구분건물의 구조상 독립성 판단기준과 경매절차- 최근 판례를 중심으로 --한애라

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구분건물의 구조상 독립성 판단기준과 경매절차- 최근 판례를 중심으로 --한애라

모두우리 2023. 9. 26. 20:45

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구분건물의 구조상 독립성 판단기준과 경매절차- - 최근 판례를 중심으로 --한 애 라

* , 성균관대학교 법학전문대학원 교수 변호사
논문투고일 : 2019. 1. 17. : 논문수정일 2019. 2. 20. : 게재확정일 2019. 2. 21.

< 목 차 >
I. 들어가며
II. 구분건물의 독립성 판단기준에 관한 학설 및 판례의 검토
1. 학설
2. 판례
가 집합건물법 제 조의 신설 이전의 판례
나 집합건물법 제 조의 신설 이후의 판례
3. 학설과 판례의 검토
III. 구분건물의 구조적 독립성이 문제되는 경우의 경매방법
1. 독립성 유무의 심사
2. 경매법원이 조사한 결과 독립성을 상실한 것으로 인정되는 경우
가 일반적인 경우
나 일괄매각이 가능한 경우
3. 경매법원이 조사한 결과 현재 경계벽 •경계표지 등은 존재하지 않으나 그 부재가 일시적이고 복원가능성

이 있다고 인정되는 경우
IV. 결어

I. 들어가며

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률("집합건물법") 제1조는 "1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다 고 규정한다 판례는 원칙적으로 집합건물법 제1조에 따라 집합건물의 한 부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 구조상, 이용상 독립성이 있어야 하므로 구조상 구분에 의하여 구분소유권의 객체의 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성을 인정할 수 없다고 보아 원칙적으로 구분소유권의 성립을 부정하고 있다.1)

1) “구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다 ( 대법원1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결) 이하 소개할 판결 결정 중 판례공보나 종합법률정보 등을 통하여 확인할 수 있는 것에 대하여는 따로 출처 표시를 하지 않았고, 이를 통하여 확인할 수 없는 판결 결정에만 미공간 이라고 표시하였다·”

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16919호, 시행 2021. 2. 5.] 법무부

제1조(건물의 구분소유)

1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.

[전문개정 2010.3.31]

제1조의2(상가건물의 구분소유)

① 1동의 건물이 다음 각 호에 해당하는 방식으로 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라 한다)은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>

1. 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조제2항제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설일 것

2. 삭제 <2020.2.4>

3. 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것

4. 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것

② 제1항에 따른 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[전문개정 2010.3.31]

지밥법시행령 제2조(경계표지)

① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

집합법시행령 제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결
[건물명도등][공1999.12.15.(96),2469]

【판시사항】

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건

[2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극)

[3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.

[2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.

[3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조
[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조
[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)
대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376)
대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602)

[2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사

【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)

[2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469)
[2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953)

【전 문】

【채권자, 상대방】 채권자 주식회사

【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인)

【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.

1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).

한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).

2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.

그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.

또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결
[건물][공2020상,682]

【판시사항】

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)

[3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.

[3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조
[2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조
[3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
[2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851)
대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정
대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).

또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.

2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.

3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.

4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.

나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)
*************************************

서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결
[건물][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호)

【변론종결】
2018. 3. 22.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고들에게,

가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을,

나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을,

다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을,

라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을

각 인도하라.

3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 건물의 등기

1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.

2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.

나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치

1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.

2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.

다. 이 사건 건물의 소유관계

1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각

가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.

나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.

다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다.

라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.

2) 2012. 4. 10. 매매

가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.

나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매

가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.

나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.

다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.

4) 2015. 1. 30. 매매

가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.

나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. □□□상가 건물의 지주회

한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.

마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인

1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.

2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.

바. 이 사건 각 점포의 점유

이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부

위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,
① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점,
② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점,
③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점,
④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점,
⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점,
⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점,
⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점,
⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점,
⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점,
⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점

등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.

2) 피고들의 인도의무

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단

피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단

피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.

그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.

3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단

가) 피고들의 주장

피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.

나) 판단

(1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다.

① 28호 점포(상호:◇◇◇◇)

피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

② 67호 점포(상호:☆☆☆)

피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

③ 68호 점포(상호:▽▽▽)

피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎)

피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

(2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.

4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단

피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.

다. 소결론

결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.

[별지 생략]

판사   김행순(재판장) 서경원 주진오

그런데 건물 내부 벽체를 자유롭게 철거 이동하면서 점포를 활용하여야 할 필요가 있는 상가건물 (흔히 오픈상가 라고 한다)의 경우 집합건물법 제1조의 기준이 지나치게 엄격하므로 이를 완화할 필요가 있다 이에따라 구조상의 독립성을 완화하는 집합건물법 제1조의2가 신설 2003년 1 2월 되었다. 2) 집합건물법 제1조의2 에 의하면 동의 건물 중 여러 개의 건물부분 (이하에서는 집합건물법 제1조의2가 적용되는 집합건물 내의 구분물은 "구분점포" 로 특정하고 이를 포함한 전체 일반 집합건물 내의 구분건물은 "구분건물" 이라고 지칭하기로 한다)이 이용상으로 구분되고 그 건물의 용도가 판매시설 및 운수시설이고 그 바닥면적의 합계가 제 1,000
곱미터 이상인 경우에는 "경계벽"이 설치되어 있지 않더라도 바닥에 설치된 견고한 경계식별 표지 및 견고하게 부착된 건물번호 표지 (이하 "경계표지 등"이라고만 한다) 만 설치되어 있으면 구조상의 독립성이 있는 것으로 인정된다.3) 즉 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포의 경우 집합건물법 제1조와 같은 "경계벽 "은 요구되지 않으나 경계표지 등의 물리적 표지는 여전히 요구된다. 그리고 집합건물 건축물대장은 건물의 도면 및 각 층 평면도 1동의 건물을 표시할 용지와 그 1동의 건물에 속하는 전유부분의 건물을 표시할 용지로 편성되고 (집합건물법 제53조 내지 제64조) 관할 행정관청이 심사를 거쳐 집합건물을 등록하며 집합건물등기는 위 건축물대장에 터 잡아 마쳐지게 된다.4)

2) 집합건물법 제1조의2 신설 경위에 관하여는 송재일 구분점포 성립요건 개선을 위한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 개정방안 연구용역보고서 법무부(2014. 10.), 56-69 면 참조
3) 이 때 바닥의 경계식별 표지는 너비 3센티미터 이상의 동판 스테인레스강판 석재 그 밖에 쉽게 부식 손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료 ·와는 다른 재료로 설치하고 건물번호표지는 구분점포내 바닥의 잘 보이는 곳에 , 가로 5센티미터 이상 세로 10센티미터 이상이 되게 설치함과 아울러 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다 집합건물 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조 제3조
4) 박종두 박세영 집합건물법 제2판 박영사 (2011), 76-89 면 참조

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 일부개정 2021. 2. 2. [대통령령 제31423호, 시행 2021. 2. 5.] 법무부

제2조(경계표지)

① 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제1조의2제1항제3호에 따른 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인리스강판, 석재 또는 그 밖에 쉽게 부식ㆍ손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다.

② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

제3조(건물번호표지)

① 법 제1조의2제1항제4호에 따른 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다.

② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다.

③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각 층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제2조를 준용한다.

그런데 1동의 건물이 당초에는 구분건물별로 분양되어 서로 다른 소유자에게 귀속되었으나 소위 분양형 상가 그 후 여러 구분건물이 경계벽이나 경계표지 등이 제거된 채 하나로 통합되어 단일한 용도로 이용되다가 소위 "통임대"라고 불리는 일괄임대에서 이러한 현상이 많이 발생한다. 그 단일하게 이용되는 수 개의 구분건물의 전부 또는 일부에 대하여 경매절차가 개시되는 경우가 종종 있다. 이 때 만약 각 구분건물의 독립성이 부정되어 그 등기 자체가 무효라고 본다면 경매절차는 더 이상 진행될 수 없어 경매신청이 기각되어야 하고 경매법원이 이를 간과하고 경매를 진행한 결과 매수인이 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다하더라도 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 5) 이에 따라 실제 경매절차에서는 과연 경매목적물인 구분건물의 독립성이 유지되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지가 빈번하게 문제되고 있다.

5) 대법원 2008. 9. 11 자 2008마696 , 결정 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결 등 다수.

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극)

[2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469)
[2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953)

【전 문】

【채권자, 상대방】 채권자 주식회사

【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인)

【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.

1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).

한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).

2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.

그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.

또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결
[소유권이전등기][공2018상,771]

【판시사항】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

[2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호
[2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인)

【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.

이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.

(2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.

나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다.

3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.

나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.

(1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

(2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.

(3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정
[부동산임의경매][공2010상,703]

【판시사항】

건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부 (소극)

【결정요지】

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

【참조조문】

민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조

【참조판례】

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인)

【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 살펴본다.

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).

한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.

기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2018. 3. 30.자 2017마1291 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2에서 정한 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되는지 여부 (적극)

[2] 갑 상가번영회가 구분상가인 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였는데 강제경매개시결정에 대한 이의신청사건에서 법원이 위 부동산이 구조상 독립성이 없고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고 갑 상가번영회의 경매신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 갑 상가번영회가 기각결정 이후 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하여 항고한 사안에서, 위 부동산이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등이 잘못이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조
[2] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 제2조 제1호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)
대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정

【전 문】

【신 청 인】 주식회사 유림통상

【피신청인, 재항고인】 삼부상가번영회 (소송대리인 법무법인 대양 담당변호사 김철우 외 1인)

【채 무 자】 돈암2-1주택개량재개발조합

【원심결정】 서울북부지법 2017. 8. 30.자 2015라228 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건이 완화되어, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령(이하 ‘집합건물법 시행령’이라 한다) 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 2012. 10. 25.자 2012마1447 결정 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 재항고인은 2014. 10. 31. 서울북부지방법원 2014차4792 사건의 지급명령에 기하여 채무자 명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 서울북부지방법원 2014타경25702호로 강제경매신청을 하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2014. 11. 3. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정을 하고, 2014. 11. 4. 현황조사명령을 하였다.

나. 2014. 11. 18. 및 19. 현황조사 결과 이 사건 부동산은 구분상가이나, 인접 호와 벽체나 출입문 등에 의한 경계구분 없이 바닥에 테이프를 부착하는 방식으로 소유범위를 구분하고 있는 것으로 조사되었다.

다. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받은 신청인은 2015. 8. 11. 이 사건 부동산이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였고, 제1심법원은 2015. 8. 19. 이 사건 부동산이 구조상 독립성이 없고, 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 구비하지 못하여 구분소유권의 객체로 보기 어렵다는 이유로 강제경매개시결정을 취소하고, 재항고인의 경매신청을 기각하였다.

라. 재항고인은 제1심법원의 기각결정 이후 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 상가 평면도에 따라 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 제1심결정 이후 삼부상가 102동 지하층 점포바닥에 스테인리스로 각 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지를 부착함으로써 이 사건 부동산은 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하여 구분소유권의 객체가 되었다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 재항고인이 부착한 구분점포의 경계표지 및 건물번호표지가 이 사건 부동산이 위치한 삼부상가 102동 지하층 건축물대장 등과 일치하는지 여부, 삼부상가 102동 지하층 중 다른 구분점포에 관한 경매절차에서 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족한 것으로 취급되었는지 여부 등을 심리하여 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체로서 부동산강제경매의 대상이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

4. 그런데도 원심은 이와 달리 재항고인이 부착한 경계표지 및 건물번호표지가 집합건물법 제1조의2, 집합건물법 시행령 제2조, 제3조의 요건을 충족하지 못하였다고 단정한 나머지 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상가건물 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

경매법원이 독립성의 요건을 엄격하게 해석하여 구분건물의 독립성을 부정할 경우 그 구분건물에 대한 저당권자 등 경매신청인은 구분건물에 대한 강제집행 또는 담보권 실행을 위한 경매가 사실상 불가능하게 되어
큰 불이익을 받게 되며 이 점이 경매절차를 저지하려는 소유자 또는 채무자에 의하여 악용될 우려도 있다. 6) 그러나 한편으로 객관적으로 구분건물의 독립성이 상실되었고 그 복구가능성도 없다면 위와 같은 저당권자 등의 불이익이나 채무자 소유자에 의한 악용 가능성만을 들어 구분소유권의 객체가 될 수 없는 건물의 일부에 대하여 소유권을 인정할 수는 없다.

6) 뒤에서 보는 대법원 2018. 3. 27.선고 2015다3471 판결이나 대법원 2008. 9.11.자 2008마696 결정의 사안도 모두 그러한 경우였다

이 문제에 관하여 그 동안의 판례는 그다지 명확한 기준을 제시하지 못하였다 대법원은 원칙적으로는 구분건물의 경매 시 구조상 이용상의 독립성(물리적 독립성이든 집합건물법 제1조의2 에 따른 경계표지 등이든) 이 유지되어야 하고 경매목적물인 구분건물에 독립성이 인정되지 않는 경우 합병등기 등이 없이는 매각절차를 진행할 수 없다고 보아 왔다. 대법원은 간혹 개별 사건의 구체적 타당성을 고려하여 구분건물의 독립성을 완화하여 인정하기도 하였으나 그 판결문이나 결정문을 공간하지는 않았다.(다만 뒤에서 볼 대법원 1999. 6. 2. 선고 98마1438 결정은 예외적으로 공간되었다).

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정
[부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851]

【판시사항】

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)

【결정요지】

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조

【전 문】

【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근)

【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.

2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.

그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

그런데 최근의 몇몇 대법원 판결은 구분건물의 구조상 이용상의 독립성 요건을 엄격하게 적용할 경우 실제 거래관계에서 매우 불합리한 결과가 발생한다는 점을 인식하고 독립성 요건을 상당히 완화하는 판시를 하고 이를 공간하기 시작하였다. 7) 위 판결들은 구분건물이 구조상 이용상, 독립성을 갖추지 못하였다 하더라도 장차 독립성을 갖추는 것이 불가능하지 않은 한 이를 들어 분양계약이 무효라고 볼 수 없다거나 구분건물 경매 공매로 소유권이 변동된 후 종전 소유자가 당해 구분건물이 독립성을 갖추지 못하여 경매 공매 절차가 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 보거나 혹은 독립성 요건을 갖추지 못한 구분건물이라도 일괄경매 방식으로 경매절차를 진행하는 것은 가능하다고 보았다 이는 구분건물 다수가 독립성 요건을 갖추지 못하거나 유지하지 못하고 있는 현실을 인식하고 그로 인한 모순점을 어떻게라도 풀어내고자 실무 차원의 해결방안을 제시한 것이라 하겠다.

7) 뒤에서 소개할 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 대법원 2017.12.22.선고 2017다225398 판결 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결 대법 2016. 3. 15. 선고 2014마343 결정 등

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결
[근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329]

【판시사항】

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)

【판결요지】

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조

【참조판례】

대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인)

【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여

가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).

한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면,
① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실,
② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실,
③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실,
④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실,
⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.

라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 나머지 부분에 대하여

원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결
[소유권이전등기][공2018상,771]

【판시사항】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

[2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호
[2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인)

【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.

이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.

(2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.

나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다.

3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.

나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.

(1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

(2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.

(3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

[1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)

[2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조
[2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정

【전 문】

【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)

【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).

이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).

그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.

2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.

나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.

다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.

라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다.

3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.

다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

그러나 위 판결들은 이론적 정합성이나 완결성에 터 잡았다기보다는 실무적 문제점을 해결하기 위한 미봉에 가까운 것이어서 이를 기준으로 삼아 구분건물에 관한 경매절차를 진행하기에는 여러 어려움이 있다. 이하에서는 구분건물의 독립성에 관한 학설과 판례 특히 구분건물의 독립성을 완화하는 태도를 취한 최근의 판례들을 중점적으로 검토한 후 이러한 최근 판례들의 태도가 타당한지 및 물리적 독립성 요건이 문제되는 구분건물의 경매절차를 어떠한 기준으로 어떻게 진행하여야 할지를 살펴보기로 한다.

II. 구분건물의 독립성 판단기준에 관한 학설 및 판례의 검토

1. 학설

집합건물법 제1조의2 가 신설되어 일정 종류 규모의 집합건물에서 물리적 경계벽 요건이 경계표지 등의 설치로 완화되기 이전에는 구조상 독립성의 판단기준에 관하여 학설은 크게 물리적 경계벽설 (경계벽 필요설과 관념적 경계벽설로 나뉘었다 그러나 집합건물법 제1조의2 신설 후에는 관념적 경계벽설을 취하는 학설이 대세가 된 것으로 보인다.
물리적 경계벽설은 건물 일부가 칸막이 등 물리적인 시설에 의하여 다른 부분과 차단 구분되어야 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해이다. 8) 관념적 경계벽설은 공간을 물리적으로 구분하는 시설만으로 독립성을 판단하여서는 안된다는 견해이다. 관념적 경계벽설에는 구조상 독립성이 반드시 물리적인 차단성을 뜻하는 것은 아니므로 차단성 경계벽이 없더라도 경계의 명확성(견고하고 항구적인 경계표지)만 있으면 구조상 독립성을 인정할 수 있다는 견해9), 구분건물의 경계벽이나 경계표지 등의 제거가 일시적이고 복원이 용이한 경우 특히 그 복원을 청구할 수 있는 청구권이 있는 경우에는 구분건물로서의 실체를 상실했다고 볼 수 없다는 견해,10) 경계벽이 없더라도 건물의 다른 구성부분인 기둥 천정 바닥 구조 또는 공적장부 평면도 등에 의하여 범위를 명확히 식별할 수 있으면 건물의 독립성이 인정된다는 견해,11) 집합건물법 제1조의2 신설 이후에도 여전히 일정한 선에서의 구조상 독립성을 요구하는 법원의 소극적인 태도를 비판하면서 구조상 독립성과 이용상 독립성을 종합적으로 판단하되 종전보다 완화된 기준을 적용해야 한다는 견해12) 등이 있다.

8) 김기정 "집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰 집합건물의 －특수한 법률관계 및 구분건물에 대하여만 설정된 전세권 및 저당권의 효력범위를 중심으로" 사법논집 제27집 법원행정처 1996, 13면; 이홍권 "건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제" 민사재판의 제문제 7권 한국사법행정학 (1993), 501면
9) 이기용/이춘원, "구분소유의 성립에 관한 고찰" 성균관법학 제17권 제2호 성균관대학교 비교법학연구(2005), 258~264면
10) 양형우 "구분건물의 구조상 구분이 소멸된 경우의 권리관계와 변경등기" 민사법학 68(2014. 9.) 한국민사법학회 375-376면
11) 윤경 "독립성 없는 구분소유건물에 관한 판단기준" 민사집행법연구회 커뮤니티 게시물 6면 (노수웅 구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토" 민사집행법연구 제7권 한국민사집행법학회 2011. 2, 303면; 각주 에서 재인용 이 견해에 따르면 물리적인 경계표지 없이도 도면 등에 의하여 경계를 특정할 수 있기만 하면 독립성을 인정할 수 있게 된다.
12) 김영희 "구조상 독립성과 이용상 독립성에 관한 일 고찰 건물 일부의 독립성 판단기준에 대한 재검토" 법학연구 19권1호 연세대학교 법학연구소 (2009), 55-58 면

아울러 집합건물법 제1조의3의 적용대상을 1,000제곱미터 이상의 판매시설 및 운수시설로 한정한 현행 입법을 비판하면서 중소형 상가 또한 경계벽 요건을 완화할 필요가 있고 용도 또한 판매시설 운수시설 외에 체육시설이나 교육시설 등 다양한 용도로 확대할 필요가 있다는 견해도 있다. 13)

13) 송재일 각주 2), 79-81면; 어영강 "집합건물의 구분소유에 있어서 구조상의 독립성 요건을 둘러싼 몇 가지 문제 판례와 실무" 인천지방법원 (2004), 31쪽 등

2. 판례

가 집합건물법 제 조의 신설 이전의 판례

집합건물법 제1조의2 신설 전의 판례는 대체로 전유부분과 다른 부분을 구분 격리시킬 수 있는 시설이 존재하는지 여부를 기준으로 삼아 그러한 구분 격리시설이 존재하지 않고 경매목적물로 감정된 전유부분의 위치 자체도 공부상 기재와 다른 경우14) 특별한 칸막이나 차단시설이 없이 점포별 바닥 경계에 페인트로 표시하고 드럼통을 쌓는 등으로 경계표시를 한 경우15), 처음 분양 시부터 개의 점포를 인이 분양받았고 그 사이에 칸막이를 설치하지 않은 채 한 점포로 이용하여 오다가 그 중 1개 점포만이 경매로 제 자에게 소유권이 이전된 경우 16) 구조상 독립성이 인정되지 않는다고 보았다.

14) 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결
15) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결
16) 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결
[소유권보존등기말소][공1992.6.15.(922),1685]

【판시사항】

가. 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경함에 필요한 요건

나. 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분이 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부분에 불과하여 구분소유권의 목적으로 등기되었더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례

【판결요지】

가. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.

제15조(공용부분의 변경)

① 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 3분의 2 이상 및 의결권의 3분의 2 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다. <개정 2020.2.4>

1. 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우

2. 「관광진흥법」 제3조제1항제2호나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용부분 변경에 관한 사항인 경우

② 제1항의 경우에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.

[전문개정 2010.3.31]

나. 갑이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분은 이를 공용부분과 구분, 격리시킬 수 있는 시설이 처음부터 또는 적어도 갑이 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 위 전유부분과 면적은 같으나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 갑에게 경락되기에 이르렀다면, 위 전유부분은 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 갑은 그 소유권을 취득할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

가.나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 제2조 가. 같은 법 제15조 나. 민법 제215조 제1항

【참조판례】

나. 대법원 1990.7.13. 선고 90다카4027 판결(공1990,1702)
1992.4.24. 선고 92다4390,4406 판결(공1992,1688)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 5인

【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국기독교장로회 ○○○○교회 외 3인

【원심판결】 서울고등법원 1991.12.6. 선고 91나256 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 상고를 기각한다.

상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들과 피고들의 상고이유를 함께 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 안양시 (주소 1 생략) 외 3필지 소재 지상 7층, 지하 2층 건물의 지하 1층에 위치하면서 “지하 1층 349.85평방미터 판매시설”로 그 전유부분 표시가 된 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1990.3.29.자로 피고 한국기독교장로회 ○○○○교회(이하 피고 교회라고 한다)명의로 소유권보존등기가 경료되고, 이에 기하여 같은 해 5.1.자로 피고 4를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 및 피고 2, 피고 3을 가등기권자로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 순차로 경료된 사실, 한편 이 사건 건물과 같은 지하 1층에 위치하면서 그 전유부분 표시가 “지층 1호, 531.875평방미터, 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)”로 된 건물(이하 이 사건 지층 1호 건물이라 한다)이 원고들 소유로 등기되어 있는 사실을 각 다툼이 없는 사실로 인정하고, 거시증거에 의하여 이 사건 건물과 이 사건 지층 1호 건물 등을 포함한 1동의 전체건물은 피고 교회가 신축하여 1987.2.25. 준공검사를 받은 것인데, 피고 교회는 같은 해 4.7. 가옥대장의 신규등록신청을 함에 있어 위 건물의 지하 1층 도합 1099.165평방미터 중 원심판시의 (A)부분 531.875평방미터는 그 용도를 근린생활시설(창고, 방앗간, 수퍼마켓)로 하여 전유부분으로, 그 나머지 567.29평방미터는 그 용도를 화장실, 계단실, 복도, 기타시설로 하여 이를 공용부분으로 각 구분하여 신청함으로써 그대로 가옥대장에 등록되었고, 이어 같은 해 4.17. 위 전유부분 531.875평방미터는 이 사건 지층 1호 건물로 등기부상 등재되었으나 위 공용부분 567.29평방미터는 따로 등기되지 아니한 사실, 그후 이 사건 지층 1호 건물의 소유권은 소외 주식회사 화신유통에게 이전되었다가 원고들이 임의경매절차를 통하여 경락받아 1990.1.15. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 교회는 위 지하 1층 중 567.29평방미터에 관하여 건축법에 의한 용도변경허가를 받아 그중 349.85평방미터를 판매시설로 용도변경한 다음 가옥대장변경등록절차를 거쳐 1990.3.29. 위와 같이 그의 전유부분의 것으로 소유권보존등기를 마친 사실(지하 1층의 전체면적 중 이 사건 지층 1호 건물과 이 사건 건물부분을 제외한 나머지 217.44평방미터는 현재까지 공용부분으로 등록되어 있다)을 각 인정한 후, 공용부분은 구분소유자의 공유에 속하는 것이므로 이 사건 건물을 전유부분으로 변경하여 피고 교회의 소유로 귀속시키려면 공용부분의 변경절차에 관하여 규정한 집합건물법 제15조 소정의 관리단집회의 결의 및 이로 인하여 특별한 영향을 받게 될 구분소유자인 원고들의 승낙을 얻었어야 함에도 이와 같은 절차를 거치지 아니 하였으므로 이 사건 건물은 여전히 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분으로 남아 있는 것이어서, 이 사건 건물을 전유부분으로 등재하고 있는 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 근저당권설정등기 및 가등기는 모두 무효의 등기라고 판시하였다.

2. 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여는 그 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위하여는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 집합건물의소유및관리에관한법률 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 하는 것인바, 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 건물은 그 준공 당시의 구조 및 이용상태로 보거나 가옥대장 등 공부에 기재된 내용으로 보아 구분소유자들의 공용부분이었음이 분명한데도 피고 교회가 이를 전유부분으로 변경하면서 위 법률 제15조에 따른 집회결의 등의 절차를 거치지 아니하였을 뿐 아니라(피고들 주장과 같이 이 사건 건물에 관한 건축법상의 용도변경허가 당시 구분소유자들의 동의서가 그 첨부서류로 작성, 제출되었다 하더라도 이를 이 사건 건물부분을 전유부분으로 변경하여 피고 교회에 귀속시키는 데 관한 구분소유자들의 서면 집회결의로는 볼 수 없다), 변경 당시로서도 이 부분을 위 전체건물 지하 1층의 다른 부분과 격리시킬 수 있는 설비 등 전유부분이 될 수 있기 위한 구조상 및 이용상의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물은 여전히 구분소유자들의 공용부분으로 남아 있는 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이에 관한 피고 교회 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 위 각 등기는 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 집합건물의 구분소유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.

3. 그러나 원고들의 이 사건 청구권원이라 할 수 있는 지층 1호 건물에 관한 소유권 취득 여부에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 7(감정평가서)의 기재와 제1심과 원심의 현장검증결과 및 원심증인 1의 증언 등을 종합하면, 원고들이 경락받아 소유권을 취득하였다는 전유부분인 이 사건 지층 1호 건물 역시 이 사건 건물과 마찬가지로 이를 공용부분인 지하 1층의 나머지 부분과 구분, 격리시킬 수 있는 아무런 시설이 처음부터 또는 적어도 원고들이 이를 경락받을 당시에는 존재하지 않은 상태에서 지층 1호 건물을 전유부분으로 분양받은 주식회사 화신유통이 지하 1층 전체를 판매시설로 사용하고 있었고, 이에 대한 경매절차에서도 감정인은 지층 1호 건물과 면적은 같은나 위치는 전혀 다르게 구획된 부분을 경매목적물로 삼아 시가감정을 하고 이에 기초하여 경매절차가 진행되어 원고들에게 경락되기에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 지층 1호 건물 역시 적어도 원고들이 경락받은 시점에서는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한 것이어서 이에 관한 구분소유권은 존재할 수 없는 것이고, 등기부상 이것이 구분소유권의 목적으로 등기되어 있었다 하더라도 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바 없어 그 자체로 무효이므로, 원고들은 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다.

그렇다면 이를 지적하는 있는 피고들의 상고논지는 이유 있고, 반면 원고들이 이 사건 지층 1호 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 공용부분인 이 사건 건물에 대하여까지 배타적 소유권이 있다는 취지로 주장하고 있는 원고들의 상고논지는 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다 할 것이다.

그러므로 나머지 상고논지에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결
[점포명도][공1995.7.15(996),2376]

【판시사항】

가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건

나. 건물 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 콘크리트로 포장된 바닥에 페인트로 선을 그어 점포를 구획한 어시장건물의 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】

가. 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다.

나. 건물의 구조가 철근콘크리트 외벽에 반달형의 패널 지붕이 덮혀 있고 내부는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다면, 이 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 각점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수 없다고 하여, 구분소유를 인정한 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제2조

【참조판례】

가. 대법원 1992.4.24. 선고 92다3151 판결(공1992,1685)
1993.3.9. 선고 92다41214 판결(공1993상,1151)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 인천지방법원 1994.7.15. 선고 93나6881 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 인천종합개발공사(이하 소외 회사라고 한다)가 1975년경 인천 중구 (주소 1 생략) 잡종지 9,363.2평방미터를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 매수한 다음 인접한 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 4필지 위에 철근콘크리트조 원더패넬지붕 단층 어시장 면적 7,639.59평방미터를 신축하였는데, 위 어시장 건물의 전체구조는 3개동의 건물이 연이어 붙어 있는 형태로서 각 건물 모두 철근콘크리트 외벽에 반달형의 판넬지붕이 덮혀있으나, 그 내부구조는 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되지 아니한 사실, 소외 회사는 그 후 위 어시장 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로를 구획하고 위 구획된 점포에 번호를 붙여 서로 구분한 다음 위 각 구획된 점포와 위 어시장 건물의 부지인 위 잡종지의 점유사용에 필요한 공유지분권을 시장 상인들에게 분양한 사실, 이에 따라 소외 회사는 1978.1.28. 위 어시장 건물의 통로 부분을 제외한 각 점포에 대하여 일단 자기 명의로 각 구분소유권보존등기를 마친 후 다시 수분양자들에게 구분소유권이전등기를 마쳐 주었으나 위 잡종지에 대하여는 위 서울신탁은행에게 그 매매대금을 지불하지 못하여 각 수분양자들로 하여금 해당 점포별 공유지분에 해당하는 대금을 위 은행에 직접 납입하고 그 지분이전등기를 하도록 한 사실, 그리하여 위 점포에 관한 권리는 일반적으로 위 어시장 건물 부지의 공유지분권과 함께 전전매도되었으나 위 점포와 그 부지에 대한 공유지분권을 함께 분양받고도 그 부지에 대한 공유지분권의 매매대금을 위 은행에 납입하지 않는 경우가 발생하여 위 2개의 권리가 분리되어 따로 전매되는 경우도 있었는바, 원고 1은 위 어시장 건물 중 원심판결의 별지 제1기재의 3동 22호를, 원고 2는 같은 별지 제2기재의 3동 23호를 각 전전매수하여 각 1989.6.1. 구분소유권이전등기를 마쳤고, 반면에 그 각 점포의 부지에 대한 공유지분권(각 23.14/9,363.2)은 피고가 전전매수하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 이에 피고가 원고들을 상대로 토지인도소송을 제기하여 1993.3.25. 서울고등법원에서 토지인도청구부분을 인용하는 판결을 선고 받았으나 그 판결이유에서 설시된 바와 같이 위 어시장 건물의 철거를 명하는 별도의 채무명의가 없는 상태에서 토지인도 부분만을 인용한 위 판결만으로는 강제집행을 할 수가 없음에도 불구하고 피고는 1993.5.7. 위 판결에 기하여 강제집행의 방법으로 원고들이 점유하는 위 각 점포부분을 인도받은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고의 위 인도집행은 위 건물의 철거가 이루어지지 않은 상태에서 사실상 피고가 위 각 점포를 명도받은 결과가 되어버린 위법한 집행이라 할 것이므로 피고는 위 각 점포의 소유자인 원고들에게 위 각 점포를 명도하여 주어야 할 것이라고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 점포는 위 어시장 건물의 바닥에 선을 그어 구획한 정도의 것으로 위 어시장 건물의 부지와 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 상태이므로 위 각 점포에 대한 원고들 명의의 각 구분소유권이전등기가 무효라는 주장에 대하여는, 위 각 점포는 원더판넬의 반달형 지붕과 철근콘크리트 외벽으로 이루어진 거대한 시장건물의 콘크리트 바닥에 선을 그어 일부분씩 구획한 것일 뿐 그 경계부분에 칸막이나 차단시설이 갖추어져 있지는 아니하나 이는 시장건물의 특성상 독특한 구조를 취하고 있는데 불과하고 실제로는 각 그 전유부분이 구획되어 있어 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있을 뿐 아니라 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔음을 알 수 있어 위 각 점포가 위 어시장 부지의 공유지분권과는 별개의 독립한 소유권의 객체임을 인정할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.

2. 그러나 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 할 것이다.

이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하여도 위 어시장 건물은 바닥만이 콘크리트로 포장되어 있을 뿐 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 설치되어 있지 않고 다만 건물의 내부 바닥에 페인트로 선을 그어 장방형으로 된 500개의 점포와 통로로 구획되어 있다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 위 건물이 어시장으로 사용되고 있다는 이용상의 특성을 감안하여도 이 사건 각 점포가 구조상의 독립성을 갖추었다고 볼 수 없고, 그 밖에 각 점포주들이 그 경계선상에 드럼통을 쌓는 등으로 경계를 확실히 하여 이를 각 배타적으로 사용하고 있다거나 위 각 점포가 등기부상으로도 구분된 개개의 소유권의 객체로 등재되어 있으며 위 시장부지의 공유지분권과는 별개로 독립하여 거래되어 왔다는 사정이 있다 하더라도 그 결론을 달리할 것이 아니므로, 위 각 점포를 독립한 소유권의 객체로 인정할 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 각 점포가 독립한 소유권의 객체로 인정된다 하여 원고들의 소유권에 기한 위 각 점포의 명도청구를 인용하였으니, 원심판결에는 구분소유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결
[건물명도등][공1999.12.15.(96),2469]

【판시사항】

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건

[2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 경우, 낙찰자의 소유권 취득 여부(소극)

[3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다.

[2] 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다.

[3] 상가 점포가 구조상으로나 실제 이용상으로 다른 부분과 구분되지 않아 위 점포에 관한 소유권보존등기가 무효라고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조
[2] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조
[3] 민법 제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151)
대법원 1995. 6. 9. 선고 94다40239 판결(공1995하, 2376)
대법원 1995. 9. 29. 선고 94다53587, 53594 판결(공1995하, 3602)

[2] 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결(공1992, 1685)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 인창공구판매 주식회사

【원심판결】 서울지법 1999. 7. 2. 선고 99나22556 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결 등 참조), 위와 같은 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고, 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 위 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151, 1390, 4406 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 주식회사 동진주택(이하 소외 회사라 한다)은 1992년경 서울 성북구 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 6층의 아파트 및 근린생활시설 1동(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축할 당시 상가로 이용될 1층은 분양받은 사람들이 원하는 면적으로 자유롭게 분할하여 구획을 지을 목적으로 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마친 사실, 소외 회사는 1992. 12. 30.경 준공검사를 받을 무렵 이 사건 건물의 1층을 도면상으로만 비슷한 넓이의 8칸으로 나누고 101호부터 108호까지 번호를 붙인 다음 독립된 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고, 1993. 2. 27. 구분된 각 부분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 피고의 대표이사인 소외인은 1993. 5. 17.경 소외 회사로부터 위 107호 부분과 108호 부분을 합친 130.42㎡를 대금 310,000,000원에 분양받기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그 후 소외 회사는 피고의 요구에 따라 1993. 10. 중순경 위 107호 부분과 108호 부분을 한 칸으로 하여 그와 인접한 위 106호 사이에만 칸막이 벽을 설치하여 주었는데, 피고는 그 당시부터 현재까지 위 107호와 108호를 하나의 점포로 이용하면서 그 사이에 아무런 칸막이나 경계 등을 설치하지 아니한 사실, 그런데 소외 회사는 위 소외인이 약정된 잔금 중 일부를 미납하자 먼저 구분 등기된 위 108호에 대해서만 1993. 11. 22. 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주고, 위 107호에 대하여는 임의로 같은 달 29. 서울은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 원고는 1997. 4. 30. 법원의 경매절차에서 위 107호 66.64㎡을 낙찰받아 1997. 9. 18. 위 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 위 107호를 낙찰받을 당시 작성된 현황조사보고서와 감정평가서에도 피고가 위 107호를 1993. 5. 소외 회사로부터 분양받은 이래 현재까지 위 108호와 함께 공구판매상으로 점유·사용하고 있다는 사실이 기재되어 있었고, 이 사건 건물 신축 당시부터 현재까지 등기부상으로 구분되어 있는 위 107호와 108호를 사실상 구분할 수 있는 고정된 경계 표지나 구분시설이 설치된 적이 없었던 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 피고가 위 108호와 함께 공구판매점으로 사용하는 위 107호는 구조상으로나 실제 이용상으로 구분되지 아니하는 하나의 건물로서 비록 건축물관리대장상 그 일부인 위 107호 부분이 별개의 구분건물로 등재되고 이에 기하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 이는 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 대한 것으로서 이에 관한 소유권보존등기도 무효라고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 구분소유권의 객체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

다만 대법원 1999. 6. 2. 선고 98마1438 결정은 구분건물의 임차인이 이를 슈퍼마켓으로 사용하면서 용도에 맞추어 경계벽을 철거한 사안에서, “인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써
각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다" 고 판시하였다. 위 결정은 집합건물법 제1조의2 신설 이전의 판례 중에서는 이례적으로 독립성을 완화한 것이었고 집합건물법 제1조의 문언해석상 위와 같이 독립성을 완화할 수 있는지에 관하여도 의문이 있어 당시 대법원의 주류적인 태도라고 보기는 다소 어렵다 그러나 위 결정에서의 구분건물의 특정가능성, 독립성 상실의 일시성과 복원의 용이성 은 뒤에서 보는 바와 같이 최근 들어17) 독립성의 판단기준으로 인용되고 있다.

17) 대법원 2011. 6. 20. 자 2011마1420 결정 등

나 집합건물법 제1조의2 신설 이후의 판례

(1) 2000년대 초기의 판례 - "구조상 독립성의 현존" 요구

집합건물법 제1조의2 신설 이후의 판례들을 살펴보면 당해 집합건물이 집합건물 제1조의2 에 해당하는 경우에는 경계표지 등이, 그렇지 않은 경우에는 경계벽 등이 존재하여야 하고 이러한 경계벽이나 경계표지등이 존재하지 않는 경우에는 구조상의 독립성이 인정되지 않는다고 본 판례가 다수이다. 그리고 현 시점에 물리적인 경계벽이나 경계표지 등이 존재하지 않는 경우 도면에 따른 측량 등을 통하여 경계벽이나 경계표지등이 복원될 가능성이 잠재적으로 남아있는지 여부 그 독립성 상실이 일시적인지 여부 등은 독립성의 요소로 중요하게 고려되지 않았다.
이러한 태도를 취한 전형적인 판례로는 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정을 들 수 있다 위 사건의 대상 (집합건물 집합건물법 제1조의2에 해당하지 않는 건물이었다)은 보존등기 당시부터 경계벽이 존재하지 않았으며 각 구분건물의 구획선은 색깔을 달리하는 타일로 그어져 있을 뿐이었다. 점포와 점포 사이는 이동이 용이한 낮은 파티션 등으로 구분되기도 하였으나 이용상황에 따라 철거되기도 하였으며 경매신청 당시에는 각 층별로 단일한 용도로 임대되어 층내 각 점포는 도면상의 구분과 상관없이 실제로는 아무런 구분 없이 일체로 사용 중이었다. 이러한 사안에 대하여 원심은 "도면이 존재하는 이상 측량을 통한 경계 복원이 용이하고 이를 전제로 각 점포가 독립적으로 거래되어 온 점 채무자 겸 소유자가 스스로 구분소유권의 독립성을 갖추어 담보가치를 유지할 의무가 있음에도 구조상 기능상 독립성을 보완할 만한 아무런 조치를 취하지 않고 오히려 이를 들어 경매절차를 저지하려는 것은 신의칙에 반하는 점"등을 들어 구분건물의 독립성을 인정하였다.18)

18) 원심결정인 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정 (재판장 이우재 부장판사)의 내용은 송재일 "집합건물법상 상가의 구분소유권 문제" 민사판례연구 [XXXVIII], 박영사 (2015), 102-107면에 상세하게 소개되어 있는데 위 사건 원심의 판시는 뒤에서 살펴볼 대법원 2018. 3. 27.선고 2015다3471 판결과 일맥상통하는 측면이 있다.

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 낙찰받은 낙찰자의 소유권 취득 여부 (소극)

[2] 부동산의 임의경매에 있어서 저당권의 존재 여부가 경매개시결정에 대한 이의사유가 되는지 여부 (적극) 및 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민사집행법 제86조, 제265조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결(공1999하, 2469)
[2] 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정(공1991, 953)

【전 문】

【채권자, 상대방】 채권자 주식회사

【채무자, 재항고인】 채무자 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서외 3인)

【원심결정】 인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.

1. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).

한편, 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다 ( 대법원 1991. 1. 21.자 90마946 결정 등 참조).

2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 경매의 목적물인 이 사건 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)는 각기 독립하여 거래의 목적물이 되고 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되어 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있으므로 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 설사 이 사건 점포들이 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 이 사건 점포들의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있으므로 이를 고려할 때 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 것은 지나치게 형평에 어긋나는 결과가 되며, 또한 채무자가 이 사건 경매절차의 진행을 저지하기 위하여 이 사건 점포들이 구조상으로나 이용상으로 독립성이 없어서 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 주장하는 것은 신의칙상 용인될 수 없으므로, 어느 모로 보나 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 제1심결정은 부당하다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

3. 기록에 의하면, 이 사건 점포들에 관한 각 소유권보존등기 당시에 이 사건 점포들을 포함한 이 사건 건물 내의 모든 점포들 사이에는 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 다만 도면상으로만 각 점포가 구분될 수 있을 뿐이었고, 다만 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들 사이에는 각 점포 호수를 구별할 수 있도록 바닥의 타일색깔을 달리하는 방법으로 구획선만 그어져 있었던 사실, 그 후 이 사건 건물의 지하1층 내의 점포들은 바닥으로부터 1m 30~40cm 정도 높이로 설치된 칸막이 또는 ‘파티션’이라 불리는 분리와 이동이 용이한 경량칸막이 등으로 구분되어 있었고 일부 점포는 주방기구나 식탁 등으로 이웃 점포와 경계를 삼기도 하였으나, 상가가 활성화되지 않자 상가활성화를 위하여 위 파티션 등을 철거하고 지하1층 중 일부를 대형마트 용도로 제3자에게 임대하기도 한 사실, 그 후 이 사건 점포들이 포함되어 있는 이 사건 건물의 각 층을 층별로 일체로서(다만 1층의 경우 일부씩 구획하여) 하나의 용도로 사용하려는 시도에 의하여 각 층을 사우나(지하1층), 식당 및 사무실(1층), 웨딩홀(2층), 뷔페식당(3층), 성인콜라텍(4층), 찜질방(6층) 등으로 임대, 사용하기도 한 사실, 이 사건 경매 신청 무렵에는 이 사건 건물의 지하1층은 사우나(휴업), 1층은 슈퍼, 식당, 부동산사무소 등, 2층은 웨딩홀(공사중), 3층은 뷔페식당(공사중), 4층은 성인콜라텍, 6층은 공실로 사용되거나 비어 있는 상태였고, 각 층 모두 인접 호수와 벽체구분 없이 도면상의 각 점포의 구분과는 상관없이 일체로 또는 구획하여 사용중인 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 점포들은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 비록 이 사건 점포들에 관하여 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로, 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다.

그리고 설사 이 사건 점포들에 대하여 구분소유등기를 마친 등기명의자들 사이에서 이 사건 건물을 그 구분소유등기에 맞추어 구분소유의 형태로 사용·수익하기로 하는 특약의 존재가 인정된다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 점포들에 대한 구분소유등기나 그에 기한 이 사건 근저당권이 유효하게 된다고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 경우에도 여전히 이 사건 근저당권은 무효이고 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하며, 그러한 결과가 지나치게 형평에 어긋난다고 볼 수 없다.

또한, 채무자가 그 소유의 이 사건 점포들에 관하여 근저당권을 설정하여 이를 담보로 제공하였는데 그 근저당권설정등기가 무효로 되어 결과적으로 담보권 실행에 장애를 가져오게 된 경우, 그에 관하여 채무자가 귀책사유의 존부에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 채무자가 그 근저당권이 무효임을 이유로 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정이 위법하다고 주장하는 것이 신의칙상 용인될 수 없다고 볼 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심결정에는 심리미진 또는 구분소유권의 객체나 임의경매의 개시요건에 관한 법리오해로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

인천지법 2008. 4. 23.자 2008라137 결정
[경매개시결정에대한이의] 재항고[각공2008하,1331]

【판시사항】

대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위를 특정할 수 있다면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상의 구분소유 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다 고 한 사례

【결정요지】

대형 복합건물 내의 점포가 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 그 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적을 특정할 수 있다면, 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 않아 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 않았더라도 경매목적물로 삼을 수 있다고 한 사례.

【참조조문】

민사집행법 제80조, 제81조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2

【전 문】

【항 고 인】 주식회사 성은에셋 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조춘 외 1인)

【원심결정】 인천지법 2008. 2. 28.자 2008타기429 결정

【주 문】

원심결정을 취소한다.

【이 유】

1. 기초 사실

기록에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

가. 근저당권자인 항고인은 채무자 평화산업 주식회사 소유의 인천 계양구 (주소 생략) 소재 ○○○○○ 건물 내 340개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 임의경매를 신청하여 2008. 1. 25. 원심법원 2007타경75350호로 부동산임의경매개시결정을 받았다.

나. 위 경매절차가 진행되던 중 평화산업은 2008. 2. 1. 원심법원 2008타기429호로 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고, 원심법원은 2008. 2. 28. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 배타적 지배범위를 확정할만한 구조상, 기능상 독립성을 갖추고 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 신청을 받아들여 위 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 결정을 하였으며, 항고인은 이에 대하여 이 사건 즉시항고를 하였다.

2. 항고이유의 요지

항고인은 원심결정은 거래의 현실에 부합하지 않고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 개정 취지에도 부합하지 않는다는 점, 경계식별표시는 얼마든지 보완이 가능하다는 점, 거래의 안정성과 이해관계인들의 권리가 보호되어야 한다는 점, 동일한 사안에 대한 기존의 원심법원의 판단과도 배치된다는 점 등을 들어 원심결정은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

3. 판 단

가. 판단하건대, 구분소유건물에 대한 입법이나 판례가 변경되어 가는 과정에서 등기내용이나 건축물관리대장을 통한 구분소유건물의 요건이나 관리가 구체화되고 세분화되어 가고는 있으나, 그렇다고 하여 당초 적법하게 형성되고 거래되고 있는 구분건물을 사후의 입법이나 판례의 변경을 들어 그 요건에 맞지 않는다는 이유로 실제 거래가 이루어지고 있음에도 불구하고 경매를 거부할 수는 없는 것이고, 한편 소규모의 다량의 점포가 위치하고 있는 우리나라의 대형 복합건물의 경우 각 점포가 구분소유의 목적물로서 갖추어야 할 구조적 독립성은 그 용도의 특성상 매 점포마다 인근 점포와 완전히 벽체로 구분되어야 한다거나 인근점포와 구별되는 화장실이나 탕비실 등의 시설까지 갖출 것을 요구할 수는 없고, 오히려 이 사건 경매목적물과 같이 벽체로 구분되지 아니하고 단지 구획만 이루어진 상태로 건축물관리대장이 작성되고, 그 위치와 면적은 집합건축물대장상 건축물 현황도나 배치도에 의하여 확정되고 또한 그 관리대장을 기초로 등기되어 왔으며 거래계에서도 그러한 거래실질을 그대로 반영하여 이용하거나 각 점포를 거래의 목적물로 삼아 왔다.

이 사건 경매목적물에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 각 점포의 경우 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등을 기초로 점포별로 위치가 특정되어 있어 측량을 통한 경계식별표시의 설치가 용이한 것으로 보이고, 이러한 사정을 토대로 그동안 이 사건 각 점포가 독립하여 거래되어 온 사실이 인정되는바, 사정이 위와 같다면 비록 이 사건 각 점포가 현재 바닥 경계표지 및 호수 간 칸막이 또는 벽체, 건물번호표지 등이 설치되어 있지 아니하였더라도 등기된 각 점포를 특정하여 거래의 목적물로 삼아 거래하는 데 장애가 없다고 판단된다.

나. 또한, 이 사건 경매목적물은 부동산임이 명백하므로 부동산경매방법에 의하여 매각될 수밖에 없는 것인 한편, 부동산등기부는 매각대상 부동산의 범위를 확정하고 그 소유자가 누구인지를 확정하는 증거방법으로서 요구되는 것인데, 이 사건에서 채무자 겸 소유자는 이 사건 경매목적물의 소유자임이 명백하고, 또한 건물등기부 및 건축물대장에 첨부된 평면도나 배치도 등에 의하여 각 점포의 소유권의 공간적 범위인 위치와 면적이 특정되므로, 매각절차를 진행하고 매수인에게 소유권을 이전하는데 아무런 장애가 없다.

다. 또한, 현행 부동산등기법상 등기내용에 부합하도록 건물의 현황을 고치거나 건물현황에 부합하도록 등기내용을 구분소유권에서 단일소유권으로 변경할 수 있는 것인데, 채무자 겸 소유자는 이러한 조치를 취하지 않고 오히려 경매진행을 저지하려고 하고 있는 이상, 경매법원으로서는 만일 이 사건 경매대상 점포의 소유권의 범위를 확정하기 어렵다면 점포 전체를 개별매각하지 아니하고 각 층별로 일괄매각하여 동일한 매수인에게 매각하여 매수인이 위와 같은 조치를 취하여 건물의 현황과 등기내용이 부합하도록 함이 온당한 조치라 할 것이다.

라. 설령 마치 구조상 독립성을 갖추지 못하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 소정의 구분소유권의 대상이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이 사건 각 점포의 소유자들은 단순한 공유관계가 아닌 적어도 구분소유적 공유관계에 있다고 판단되고, 그렇다면 이 사건 각 점포에 대하여 경매절차가 진행된다고 하더라도 실체적 권리관계를 벗어나 이해관계인의 이익을 침해하는 결과를 초래할 것으로는 보이지 않는데 반해, 만약 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한다면 이 사건 각 점포를 둘러싼 기존의 법률관계에 불안을 야기하여 법적 안정성을 크게 해하게 되고 실제적으로도 이해관계인들에게 불의의 피해가 돌아갈 것으로 예상되는데, 이 사건 각 점포가 들어서 있는 건물 내의 다른 점포들에 대하여 이미 여러 건의 경매가 정상적으로 이루어졌다는 점을 감안하면 이는 지나치게 형평에 어긋난 결과여서 받아들이기 어렵다고 할 것이다.

마. 나아가 이 사건 경매목적물에 대한 경매를 저지하려는 채무자로서는 이 사건 건물을 현황 그대로 등기하여 담보로 제공하였고, 현황 그대로 이용하고 있으며, 또한 거래의 목적물로 삼아 왔는바, 만일 채무자가 주장하는 바와 같은 이유로 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 없다면 담보제공자 겸 채무자로서 등기상황에 맞도록 각 점포를 구분할 수 있는 벽체를 설치하는 등의 방법으로 각 점포의 현황을 등기된 내용에 부합하도록 하여 담보물이 담보가치를 유지하도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 기록에 의하면 채무자는 2003년에 개시된 이 사건 점포에 대한 경매에 대하여도 이 사건과 동일한 구조상, 기능상의 독립성이 없다는 이유를 들어 경매개시결정에 대한 이의를 하여 경매를 저지하고도 다시 이 사건 경매신청이 이루어질 때까지 피담보채무를 변제하지도 아니하였을 뿐 아니라 구조상, 기능상의 독립성을 보완할만한 아무런 조치도 추치하지 아니하였고, 이에 항고인이 다시 경매신청을 하자 이러한 자신의 의무를 이행하지 아니한 채 자신의 의무불이행사실을 오히려 자신에게 유리한 정황으로 주장하면서 이 사건 점포가 기능상, 구조상 독립성이 없다는 이유로 경매를 저지하려고 하고 있을 뿐이니 이러한 채무자의 주장은 신의칙상으로도 용인될 수 없는 것이다.

4. 결 론

따라서 원심결정은 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이우재(재판장) 배정현 심판

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결
[소유권이전등기][공2018상,771]

【판시사항】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

[2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호
[2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인)

【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.

이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.

(2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.

나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다.

3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.

나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.

(1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

(2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.

(3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙

그러나 대법원은 "1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고 그 이용상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다" 고 하여 종전의 주류적 판례와 마찬가지로 구분건물의 독립성을 요구하였다. 그리고 이러한 법리에 터 잡아 위 건물의 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 위 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효여서 이러한 무효인 근저당권에 기한 경매개시결정은 위법하다고 판단하였다.

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정은 집합건물법 제1조의2 의 구분점포에 관한 사안인데 위 결정 또한 물리적 경계표지 등 완화된 형태의 물리적 독립성을 여전히 요구하였다 즉 위 결정은 경계벽 경계선이나 경계표지가 제대로 설치되어 있지 않은 구분점포들에 대하여 위 2008마696 결정과 동일한 법리를 설시한 후 집합건물법 제1조의2에 따라 구분건물이 구분소유권의 객체가 될 수 있기 위하여는 '경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지'를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착 하여야 하고 집합건물법 제1조의2 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정｣19) 제1조 제2 조 건물의 현황이 이에 부합하지 않을 경우 당해 건물은 집합건물대장이 아니라 일반건축물대장에 등록하여야 하는데 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고 집합건물법 제1조의2 , 위 규정 제1조 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였으므로 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 판단하였다.
위 결정들은 경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성 등을 고려하지 않고 현재의 독립성 유무만을 심사함으로써 집합건물법 제1조의2 신설전 주류적인 판례의 태도를 그대로 유지하였다.

19) 그 후 집합건물법 시행령으로 편입되어 위 규정 제1조 제2조가 그대로 집합건물법 시행령 제2조 제3조가 되었다

대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정
[부동산임의경매][공2010상,703]

【판시사항】

건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인의 소유권 취득 여부 (소극)

【결정요지】

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

【참조조문】

민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조

【참조판례】

대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정

【전 문】

【재항고인】 주식회사 우리은행의 승계참가인 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김홍석외 2인)

【원심결정】 인천지법 2009. 7. 28.자 2008라478 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 살펴본다.

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).

한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 (이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조의2, 집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정(이하 ‘경계표지및건물번호표지규정’이라 한다) 제1조, 제2조에서는 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 ‘경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착’함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 규정하고, 집합건물법 제60조 제1항은 건축물대장 소관청은 관계 공무원의 조사 결과 그 건물의 현황이 제1조 또는 제1조의2의 규정에 부합하지 아니한다고 인정될 때에는 집합건축물대장의 등록신청을 거부하고 일반건축물대장에 등록하여야 한다고 규정하고 있다.

기록에 의하면, 이 사건 부동산은 구조상 독립성을 갖추지 못하였고, 집합건물법 제1조의2, 경계표지및건물번호표지규정 제1조, 제2조에 규정된 완화된 요건마저도 다 갖추지 못하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사정을 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산이 비록 집합건축물관리대장에 독립한 별개의 구분건물로 등록되어 있고 부동산등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)
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인천지방법원 2009. 7. 28.자 2008라478 결정
[부동산임의경매][미간행]

【전 문】

【항 고 인】 주식회사 우리은행

【승계참가인】 우리에스비제십일차유동화전문 유한회사

【원심결정】 인천지방법원 2008. 10. 15.자 2008타경22148 결정

【주 문】

이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 항고인은 2008. 5. 6. 집행법원 사법보좌관으로부터 원심결정에 첨부된 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)을 받았다.

나. 집행법원 사법보좌관은 2008. 10. 6. 이 사건 부동산이 이른바 ‘오픈상가’로서 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고, 항고인의 경매신청을 기각하였다.

다. 항고인은 2008. 10. 15. 이 사건 항고를 제기하였고, 집행법원은 2008. 10. 15. 위와 같은 사법보좌관의 처분을 인가하였다.

라. 승계참가인은 2009. 6. 1. 이 사건 경매개시결정의 기초인 채권 및 근저당권을 양수하였음을 이유로 항고인을 승계하여 이 사건에 참가하였다.

2. 항고이유의 요지

이 사건 부동산이 구분건물임을 전제로 건축물관리대장이 작성되고 이에 기초하여 등기가 이루어진 점, 이 사건 부동산의 경계 내지 구획에 관한 식별표지는 얼마든지 특정 및 복원이 가능한 점, 위와 같은 상황을 전제로 이 사건 부동산에 관한 현실적인 거래가 이루어지고 있는 점, 이 사건 부동산에 관한 이해관계자들의 권리가 보호되어야 하는 점, 이 사건 부동산과 유사한 오픈상가들에 관하여 다수의 경매가 이루어지고 있는 점 등을 고려할 때, 원심결정은 부당하여 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 등 참조).

나. 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 인접한 다른 점포들과 벽체 등의 구분 없이 단지 바닥에 경계선을 표시하거나 그 경계지점에 진열장 내지 칸막이 등을 세우는 간이한 방법으로 구별되어 있는 점, 이에 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 건물내의 모든 점포들은 각별로 이용되는 경우도 있으나 위와 같은 칸막이 등의 구별표지를 손쉽게 제거함으로써 여러 점포를 터 하나의 공간으로 이용되기도 하는 점 등을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 부동산은 구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 결국, 비록 이 사건 부동산이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 경매를 불허한 원심결정은 정당하다.

다. 한편, 위와 같이 이 사건 부동산이 당초 구분소유권의 객체가 될 수 없는 이상, 이와 다른 전제에 선 이 사건 부동산의 사용현황 및 거래실태 내지 거래안전의 보호 등에 관한 주장은 모두 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(그와 같은 사정은 설령 그것이 모두 사실이라 하더라도, 이 사건 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없는 사정상 불가피하게 발생하는 결과로서 모두 그 자체로 부적법하거나 부적절한 것으로 보일 뿐이다).

4. 결론

그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사   정인숙(재판장) 배상원 이소민

(2) 판례의 점진적 변화 철거의 일시성 복원가능성을 고려한 미공간 판결 결정의 등장

2010 년대 초반부터는 서서히 현재 물리적인 경계벽이나 경계표지가 존재하는지 만을 기준으로 구분건물의 독립성을 판단하지 않고 경계벽 철거의 일시성이나 복원의 용이성 을 심사의 대상으로 삼는 대법원 결정 또는 판결이 등장하기 시작하였다.
대법원 2011. 9. 29. 자 2011마1420 결정 20)의 경우. 경매목적물인 점포들이 속한 집합건물은 2001. 5. 21. 준공될 당시 합판으로 경계벽이 설치되어 있었고 구분건물로 소유권보존등기가 마쳐졌으나 그 후 구분소유
자가 2002. 3.경 4층의 경계벽을 철거하였고 경계벽 대신에 경계표지나 건물번호표지가 설치된 바도 없었다 .구분소유자는 2007년경 계속 공실상태에 있던 4층의 구분건물 106개 중 경매목적물인 이 사건 점포들을 포함한 75개의 점포들을 통합하여 무도장을 설치하였고 경매신청 및 현황조사 당시 경매목적물인 점포들은 위 무도장의 일부로서 도면상의 구분과 상관없이 일체로 사용 중이었다. 대법원은 위 사건에서 이 사건 점포들에 관하여 구분소유권 객체로서의 독립성이 인정되지 않는다고 보아 경매개시결정이 위법하다고 판단하면서도 이 사건 점포들의 경계벽이 철거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어려워 구분건물로서 구조상 독립성이 없는데다 라고하여 철거의 일시성이나 경계의 복원가능성을 독립성의 요소로 고려하였다.

20) 미공간이나 송재일 각주 18), 70-76 면에 심 항고심 대법원 결정 및 대상부동산의 사진 도면 등이 상세히 소개되어 있다

대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결 21)의 경우, 최초 상가건물 신축 시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞추어 바닥 경계표지 칸막이 또는 벽체 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나 그 후 상가의 시설관리 및 임대대행권을 취득한 자가 상가 구분소유자 전체의 동의 없이 상가 4, 5층의 모든 시설과 경계를 철거한 후 일체로서 사우나를 설치했고 사후적으로 상가 구분소유자들로부터 상가 4, 5층 전체를 사우나로 운영하는 데 일체의 권한을 위임한다는 동의서를 받았다. 대법원은 이러한 사안에 대하여 상가 4, 5층의 경계 철거가 사회통념상 복원을 전제로하여 일시적으로 이루어진 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 하여 구분건물로서 구조상 독립성을 상실하였다고 판단하여 역시 철거의 일시성 및 복원의 용이성 을 독립성 판단의 요소로 언급하였다.

21) 미공간이나 송재일 각주 18), 107-108 면에 사실관계와 판결의 개요가 소개되어 있다.

대법원 2014. 1. 17. 자 2013마2251 결정 22)의 경우, 집합건물 (집합건물법 제1조의2 적용대상 건물) 내의 구분점포들 사이에는 본래 경계벽이 설치되어 있었으나 그 후 지하1층의 비101호와 비102호 2개 구분점포 사이의 경계벽이 철거되어 하나의 음식점으로 운영되고 있고 2층의 202호 203호 2개 구분점포 또한 그 사이의 경계벽이 철거된 채로 하나의 음식점으로 운영되던 경우였다 채권자는 위 4개 구분점포에 대하여 임의경매를 신청하여 임의경매개시결정이 내려졌는데 현황조사 결과 위와 같이 경계벽이 철거된 사정이 드러나자 경매법원은 위 경매개시결정을 취소하고 채권자의 경매신청을 기각하였다 이에 대하여 채권자가 항고하였으나 원심법원은 경계벽이 철거되어 위 각 점포의 구조상 독립성이 없고 경계표지 등 집합건물법 제1조의2 의 요건도 구비하지 못하고 있어 위 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 보아 항고를 기각하였다.

22) 미공간이나 김동근 "구분건물경매의 판례의 동향과 실무상 문제" 민사집행법연구 13권 한국민사집행법학회 , (2017. 2.) 272-273 면에 사실관계와 판시가 소개되어 있다.

그러나 대법원은 당초에는 경계벽이 설치되어 있다가 이 사건 각 점포의 임차인들이 위 각 점포 부분을 음식점으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 것으로 보이므로, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 음식점으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고 임대차 계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보이지 아니하므로 원심은 위 각 점포의 소유자나 임차인 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이라고 하여 원심을 파기환송하였다.
다만 위 대법원 결정은 상당히 의미 있는 판시를 하였음에도 공간되지 않았는데 이는 아마도 철거의 일시성 및 경계의 복원 가능성을 기준으로 독립성을 판단하여야 한다 는 기준을 일반법리로 천명하는 데에 신중 ’
을 기하기 위해서였던 것으로 추측된다.23)

23) 환송후 원심인 서울중앙지방법원은 2014. 3. 28.자 2014라244 결정으로 채권자의 항고를 인용하였고 이는 대법원 2014. 8. 11.자 2014마910 결정으로 심리불속행 기각되었다.

한편 하급심에서 철거의 일시성 경계벽의 복원가능성을 고려하여 구분건물의 독립성을 인정하는 판단을 하고 대법원이 이에 대한 상고나 재항고를 심리불속행 기각한 경우도 조금씩 등장하였다. 다만 심리불속행기각의 특성상 판결문이나 결정문이 공개되지 않아 널리 알려지지는 않았는데 이 또한 필자가 파악한 범위에서 소개하고자 한다.
명동의 대형 분양형상가의 구분소유자들 중 일부인 원고들이 피고 관리단의 통임대에 반대하면서 해당 점포 인도청구 등을 한 사안에서 원심인 서울고등법원은 통합임대를 추진한 것이 원고들의 구분소유권 취득
이후이고 각 점포 사이의 경계펜스 경계표지 건물번호표지 등이 통합임대 추진 과정에서 구분소유자들의 동의 없이 철거되었던 점 등을 고려하면 위 경계표지 등은 구분소유자들 동의 없이 일시적으로 철거되었던 것
뿐이어서 현재 구분점포로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였다 하더라도 이로써 구분점포로서의 실체는 상실하지 않았다고 판단하여, 원고들의 인도청구를 인용한 제1심 24)을 유지하고 항소를 기각하였으 며,25) 대법원은 심리불속행 기각26)하였다.

24) 서울중앙지방법원 2012. 9. 7. 선고 2011가합135030 판결 (미공간)
25) 서울고등법원 2013. 5. 10. 선고 2012나79004 판결 미공간
26) 대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다40315 판결

집합건물 (집합건물법 제1조의2 신설 후 신축) 이 각 층별로 다수의 구분점포로 구분등기되었으나 경매목적물 중 몇몇 점포들은 수 개 구분점포들이 벽체구분 없이 생활용품백화점 마트 스크린골프장 등으로 일괄사용되고 있고 일부 점포는 경계벽이 유지된 채 독립적으로 사용되고 있던 사안에서도 독립성 기준을 완화한 원심이 심리불속행 기각으로 확정된 바 있다. 경매개시결정 후 경계벽이나 경계표지 없이 구분점포가 일괄사용되고 있다는 사정이 현황조사 결과 드러나자 경매법원은 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하였다 이에 대하여 채권자가 항고하자, 원심인 인천지방법원27)은 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정을 인용하여 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다고 판시하였다 나아가 원심은 이 사건 각 점포가 내부 경계벽은 제거했어도 콘크리트 기둥 및 공용부분과의 경계벽까지 제거한 것은 아니어서 개별점포의 위치 면적 등을 특정힐 수 있고 건축물대장의 도면과 각 층 평면도에 의해서도 그 위치 면적이 특정될 수 있으며 경계벽이 철거된 점포의 경우 각 임차인들이 슈퍼마켓 스크린골프장 사무실 등으로 사용하기 위하여 그 용도에 맞게 경계벽을 철거한 것으로 보이고 이들 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 각 임차 목적 달성을 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 수 있을 것으로 보일 뿐만 아니라 그 복원에 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지도 아니한다는 이유로 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 사법보좌관의 처분을 인가한 제 심결정을 취소하였다 대법원은 심리불속행 기각하였다.28)

27) 인천지방법원 2013. 7. 5.자 12라487 결정 (미공)
28) 대법원 2013. 10. 2. 자 2013마1342 결정

대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정
[부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851]

【판시사항】

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)

【결정요지】

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

【참조조문】

집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조

【전 문】

【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근)

【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.

2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.

그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결
[유치권존재확인의소][공2023상,927]

【판시사항】

[1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부 (소극)

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효)

[3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.

[3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제185조, 제320조 제1항
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조
[3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312)
대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230)
대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356)
[2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851)
대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철)

【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점)

가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점)

가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여

1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다.

2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다.

나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여

1) 관련 법리

유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조).

2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다.

3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다.

가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다.

(1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다.

(2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다.

(3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다.

(4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다.

나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.

(1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다.

(2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다.

4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점)

가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점)

가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다.

나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점)

가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조).

나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.

다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.

1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.

2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다.

3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다.

4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다.

5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다.

라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

6. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원
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수원고등법원 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결
[유치권존재확인의소][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조)

【피고, 항소인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철)

【변론종결】
2022. 6. 16.

【제1심판결】 수원지방법원 2020. 5. 27. 선고 2019가합26611 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 756,784,297원의 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 6,908,626,200원의 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다(원고는 이 법원에서 청구취지를 위와 같이 변경하였다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 식당업을 주목적으로 하여 2011. 11. 21. 설립된 주식회사이다.

나. 우리개발 주식회사(이하 ‘우리개발’이라고 한다)는 2011. 12. 8. 성남시 분당구 서현동 225-1에 위치한 ○○○○○○○○○○ 오피스텔(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 제2층 제에스-201호 철근콘크리트구조 1799.116㎡에 관하여 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 위 제에스-201호는 2012. 8. 2. 구분으로 인하여 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산과 같이 “제2층 제에스-201호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-202호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-203호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-205호 철근콘크리트구조 449.779㎡”로 분리되어 각 변경등기가 마쳐졌다(이하 분리된 위 각 호실을 “이 사건 OOO호”라 하고, 위 4개 호실을 통틀어 “이 사건 각 호실”이라 한다).

다. 이 사건 201호에 관하여, 소외 1은 2012. 10. 2. 매매를 원인으로 하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2012. 10. 25. 접수 제65507호로 소유권이전등기를 마쳤고, 수산업협동조합중앙회는 위 호실에 관하여 2012. 10. 25. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 호실에 관하여는 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2015. 9. 3. 수원지방법원 성남지원 2015타기780호로 부동산강제관리 개시결정이 내려졌고(2015. 9. 25. 기입등기가 경료됨), 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2016. 10. 10. 위 법원 2016타경11907호로 임의경매 개시결정이 내졌다.

라. 이 사건 202호에 관하여, 소외 2는 2012. 10. 5. 매매를 원인으로 하여 위 등기소 2012. 10. 31. 접수 제67181호로 소유권이전등기를 마쳤고, 수산업협동조합중앙회는 위 호실에 관하여 2012. 10. 31. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 호실에 관하여는 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2015. 11. 6. 수원지방법원 성남지원 2015타경16868호로 임의경매 개시결정이 내려졌다.

마. 이 사건 203, 205호에 관하여, 소외 4는 2012. 9. 10. 매매를 원인으로 하여 위 등기소 2012. 9. 19. 접수 제55852, 55853호로 각 소유권이전등기를 마쳤고, 주식회사우리은행은 위 각 호실에 관하여 2012. 9. 19. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 각 호실에 관하여는 주식회사 우리은행의 신청에 의하여 2016. 10. 11. 수원지방법원 성남지원 2016타경12092호로 임의경매 개시결정이 내려졌다.

바. 이 사건 각 호실에 관하여 개시된 위 각 경매절차(수원지방법원 성남지원 2016타경11907호, 2015타경16868호, 2016타경12092호)는 병합되어 일괄 진행되었고(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 호실을 매수하여 그 대금을 완납하고, 2019. 4. 12. 위 각 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4, 10 내지 15호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 각 호실은 본래 이 사건 건물 3층의 일부 호실과 함께 실내 골프연습장으로 사용되고 있었으나, 원고는 뷔페식당을 운영하기 위하여 이 사건 각 호실의 소유자인 소외 1, 소외 2, 소외 4와 위 각 호실에 관하여 임대차계약을 체결한 후 위 각 호실을 개조하였다. 원고는 위 각 임대차계약에서 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를 반환한다.‘라는 취지로 약정하였다. 이 사건 각 호실에 관한 경매로 피고가 소유권이전등기를 받음에 따라 임대차계약에 기한 사용이 불가능하게 되어 임대차계약이 종료되었다. 따라서 원고는 위 약정에 따른 구조 변경공사 등 뷔페 영업을 위해 투입한 총 비용의 70%에 해당하는 유익비상환채권 및 민법 제626조에 의한 유익비상환채권을 갖게 되었다. 원고는 뷔페식당을 직접 운영하거나 주식회사 마리컴퍼니(이하 ‘마리컴퍼니’라고 한다)에게 위임하여 식당을 운영하면서 이 사건 각 호실을 점유하였고, 뷔페식당 운영이 종료된 후에도 이 사건 각 호실에 대한 점유를 지속하였으므로, 원고는 이 사건 각 호실에 관하여 위 유익비상환채권 6,908,626,200원(= 총 공사비 지급금액 9,869,466,000원 × 70%)을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다.

나. 피고의 주장

원고가 소외 1, 소외 2, 소외 4와 체결하였다고 주장하는 각 임대차계약은 진정하게 성립하였다고 볼 수 없으므로, 위 각 임대차계약이 체결되었음을 전제로 한 원고 주장의 공사비 반환 약정 내지 민법 제626조에 의한 유익비상환채권이 존재하지 않는다. 또한 이 사건 각 호실에 관하여 원고는 점유하지 않고 있다가 2016. 10. 18.경 이후에야 점유를 개시하였는바, 그 이전에 위 각 호실이 압류되었으므로 이 사건 경매절차에서 소유권을 취득한 피고에게 유치권을 주장할 수 없다. 설령 원고 주장의 유치권의 전부 또는 일부가 성립하였다고 하여도, 피고는 2021. 3. 7.자 준비서면의 송달로써 민법 제324조에 따른 유치권 소멸청구권을 행사하므로, 원고 주장의 유치권은 소멸하였다.

3. 판단

가. 인정사실

(1) 원고는 2012. 10. 29.경 소외 1과 사이에, 원고가 소외 1로부터 이 사건 201호에 관하여 차임 월 1,500만 원(매월 28일 지급), 보증금 1억 원, 임대차계약 종료 시 “임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약종료시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.”라고 약정(임대차계약서 제5조, 이하 그 중 공사비 반환에 관한 약정 부분을 ‘이 사건 공사비 반환 약정’이라고 한다)하여 임차하는 취지의 임대차계약을 체결하였다.

(2) 원고는 소외 1 등을 상대로 민법 제626조에 의한 유익비상환채권 내지는 위 임대차계약에 따른 유익비상환채권 중 일부로서 6억 원 및 이에 관한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 소에서 소외 1이 답변서를 제출하지 아니함에 따라 2020. 6. 17. 무변론으로 소외 1에 대한 청구가 전부 인용되는 판결이 선고되었으며(수원지방법원 2019가합22886 판결), 위 판결 중 소외 1에 관한 부분은 그 무렵 확정되었다.

(3) 원고의 종전 대표이사 소외 3은 “2011. 12. 8.경 소외 3이 운영하던 우리개발 명의로 경락받은 이 사건 203, 205호를 담보로 은행대출을 받으려 하면서, 2012. 8.경 소외 4에게 대출을 쉽게 받을 수 있도록 명의를 빌려달라고 부탁하여 승낙을 받은 후, 2012. 9. 19.경 위 각 호실에 대하여 매매를 원인으로 한 소외 4 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.”라는 취지의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄로 유죄판결을 받았고[수원지방법원 성남지원 2016. 9. 8. 선고 2015고합109, 125(병합), 134(병합), 2016고합46(병합) 판결], 위 유죄 부분에 관한 판결은 항소심(서울고등법원 2017. 9. 8. 선고 2016노2949, 3257(병합) 판결)을 거쳐 확정되었다.

(4) 이 사건 각 호실이 2012. 8. 12. 4개의 전유부분으로 구분될 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 서로 구분되어 있었다. 원고는 뷔페영업을 위하여 아래 표 기재와 같이 공사업체들과 이 사건 각 호실을 통합하여 지붕과 벽체 등의 구조를 변경, 보강하고 식당 내부 시설을 갖추는 내용의 각 공사계약을 체결하였고, 이후 위 계약에 따른 공사가 완공되었으며, 이 사건 각 호실 사이의 칸막이도 모두 제거되었다.

(5) 각 공사업체는 이 사건 각 호실에 관한 공사와 관련하여 원고에게 총 2,790,480,000원(부가세 포함) 상당의 세금계산서를 발행하였고, 원고는 위 세금계산서 발행 내역과 별도로 위 각 공사와 관련하여 총 1,534,001,700원의 공사대금을 지급하였다.

(6) 원고는 위 각 공사가 완료된 후 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실에서 “△△△ △△△△△ △△△”라는 상호로 뷔페식당 영업을 지속하다가, 2015. 4. 18.경 마리컴퍼니에게 뷔페식당 운영을 위임하였고, 마리컴퍼니는 2015. 4. 22.경부터 2015. 11.경까지 위 각 호실에서 “□□□”라는 상호로 뷔페식당을 운영하였다. 원고는 마리컴퍼니가 뷔페식당 운영을 중단한 후에도 이 사건 각 호실에 유치권 행사 중임을 알리는 현수막이나 내부보수공사로 인하여 영업을 중단 중이라는 취지의 팻말을 게시하면서 원고의 임·직원, 원고와 각 공사계약을 체결하였던 공사업체의 임·직원 또는 원고가 고용한 사설경비업체 직원 등을 통하여 이 사건 각 호실을 계속 점유하여 왔다.

(7) 원고는 2018. 7. 10. 이 사건 경매절차와 관련하여 경매법원에 권리신고액 2,360,000,000원의 개보수비용의 상환채권을 피보전권리로 하는 유치권권리 및 행사신고서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 제2호증의1(피고는 그 진정성립에 관하여 다투나, 갑 제25호증, 을 제21, 22, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 진정성립이 인정된다), 갑 제3 내지 13, 16호증, 갑 제17호증(피고는 그 진정성립에 관하여 다투나, 갑 제26호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 그 진정성립이 인정된다), 갑 제18, 26 내지 29, 32, 34, 42, 43호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제5 내지 9, 19 내지 21, 41, 43호증의 각 기재, 이 법원에서의 증인 소외 5의 증언, 변론 전체의 취지

나. 원고 주장의 임대차계약의 성립 여부

1) 이 사건 201호 관련

앞서 인정 바와 같이, 원고와 소외 1은 2012. 10. 29.경 이 사건 201호에 관하여 임대차계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 201호 임대차계약’이라 한다), 위 임대차계약에는 임대차 종료 시 임대인은 임차인에게 임차인이 이 사건 201호에 관하여 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를 반환하기로 하는 약정이 포함된 사실이 인정된다.

2) 이 사건 202호 관련

원고가 제출한 증거만으로는 원고와 소외 2 사이에 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제29, 30, 39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 소외 2 사이에 2012. 9. 12.경 이 사건 202호에 관하여 체결된 임대차계약에는 임대차 종료시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함된 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 원고는 위 임대차 목적물에 관하여 공사비를 투입하였다고 하더라도 소외 2에 대하여는 그 유익비상환채권을 포기하기로 약정한 것으로 인정된다.

3) 이 사건 203, 205호 관련

원고가 위 각 호실에 관하여 소외 4와 사이에 원고 주장과 같은 약정이 포함된 임대차계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 을 제38호증의 기재 및 앞서 본 바와 같이 원고의 종전 대표이사 소외 3은 그가 실질적으로 운영하던 우리개발 명의로 경락받은 이 사건 203, 205호에 관하여 명의신탁 약정을 통하여 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 의하여 무효라고 보아야 하는 점에 비추어 볼 때 원고가 증거로 제출한 갑 제2호증의2는 그 진정성립이 인정되지 아니하고, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4) 소결론

원고는 이 사건 201호에 관하여는 원고 주장의 이 사건 공사비 반환 약정에 따른 유익비상환채권이 포함된 임대차계약을 체결된 사실이 인정된다.

한편 이 사건 202호에 관하여는 임대차계약 체결사실은 인정되나 원고와 소외 2 사이에 원고 주장의 이 사건 공사비 반환 약정이 체결된 사실이 인정되지 않을 뿐만 아니라 원고의 유익비상환채권이 포기된 것으로 인정되고, 이 사건 203, 205호에 관하여는 임대차계약의 체결 사실뿐만 아니라 원고 주장의 유익비상환채권에 관한 약정이 인정되지 아니한다.

따라서 원고의 이 사건 201호에 관한 유익비상환채권은 인정되나, 원고의 이 사건 202, 203, 205호에 관한 임대차계약에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권 확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 이하 이 사건 201호에 관한 유익비상환채권을 피보전권리로 하는 유치권 확인 청구에 관하여만 살펴본다.

다. 피담보채권(유익비상환채권)

원고와 소외 1이 이 사건 201호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약을 체결하였고 위 임대차계약은 임대차목적물인 이 사건 201호의 매각으로 인하여 종료되었으므로 원고는 소외 1에 대하여 이 사건 공사비 반환 약정에 기한 유익비상환채권을 갖게 되었다(원고는 민법 제626조에 따른 유익비상환채권도 주장한 바 있으나, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인인 원고와 임대인인 소외 1이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 민법 제626조가 아닌 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 봄이 타당하므로 아래에서는 이 사건 공사비 반환 약정에 기한 유익비상환채권에 관하여 본다).

라. 구체적인 피담보채권액 산정

1) 원고의 주장

원고는, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되므로, 설령 이 사건 201호만이 유치권의 목적물이 된다고 하여도 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 투입한 비용 전부의 70%가 이 사건 201호 임대차계약의 특약사항에 따라 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 주장한다.

2) 피고의 주장

피고는, 설령 이 사건 201호에 관한 유치권이 성립한다고 하여도, 그 피담보채권은 위 201호에 투입된 비용에 한정되어야 하며, 이를 초과하는 공사비는 모두 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.

3) 판단

가) 원고의 이 사건 각 호실 전체에 대한 투입 비용

원고가 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페식당을 경영하기 위해서 공사업체들과 앞서 본 바와 같은 공사계약을 체결하였고 그에 따라 이 사건 각 호실에 관한 구조보강공사, 전기공사 등이 완공된 사실, 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 총 4,324,481,700원(= 2,790,480,000원 + 1,534,001,700원)의 공사비를 투입한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이를 초과하여 공사비를 투입하였다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 이 사건 201호에 관한 공사비의 산정

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 201호실에 관하여 체결된 임대차계약의 이 사건 공사비 반환 약정에 기하여 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액은 원고 주장과 같이 총 공사비의 70% 상당액이라고 볼 수 없고, 총 공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(각 면적이 동일하므로 1/4에 해당함)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 756,784,297원[= 4,324,481,700원 ÷ 4 × 70%, 원 미만 버림]이 된다고 보아야 한다.

① 원고는 이 사건 201호실에 관하여 체결된 이 사건 공사비 반환 약정에 기하여 소외 1을 상대로 위 호실에 관하여 투입된 공사비의 반환을 주장할 수 있을 뿐, 이 사건 202, 203, 205호실의 소유자에 대하여는 유익비상환채권을 포기하였거나 임대차계약 체결 사실이 인정되지 아니하므로 위 각 호실에 관하여 투입된 공사비의 반환을 구할 직접적인 권리가 인정된다고 볼 수 없다.

② 소외 1과 이 사건 202, 203, 205호의 소유자 사이에 공동으로 이 사건 각 호실을 임대하기로 약정하였다거나, 원고에 대한 공사대금 상환채무 전액을 공동하여 부담하기로 하는 등 어떠한 주관적 공동관계가 존재한다고 인정할 증거가 없으므로 소외 1이 원고에 대하여 위 각 호실에 관해 지출된 공사비를 포함한 공사비 전액을 불가분 또는 연대하여 부담한다고 볼 근거도 없다.

③ 따라서 원고는 소외 1을 상대로 이 사건 201호실에 관하여 투입된 공사비의 70% 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다.

④ 원고가 시행한 공사는 이 사건 각 호실 전체를 통합하여 하나의 공간을 만든 다음 구조를 변경, 보강하고 식당 내부 시설을 갖추는 것을 내용으로 하여 이 사건 각 호실 전체에 걸쳐 시공된 것인바, 이 사건 201호실에 관하여 투입된 공사를 객관적으로 명확하게 구별하기는 어렵다. 결국 원고가 시행한 위 각 공사가 이 사건 각 호실 중 어느 하나에 편중되어 이루어졌다고 볼 증거가 없는 이상, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 관하여 투입한 공사비 중 이 사건 201호실에 관하여 투입된 부분은 총 공사비 중 이 사건 각 호실 전체 면적에서 이 사건 201호실의 면적 비율에 해당하는 부분을 초과한다고 볼 수는 없다.

⑤ 원고가 들고 있는 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결은 ‘민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.’라고 하면서 ‘공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 유치권자가 채무자에 대하여 가지는 공사 목적물 전체에 관한 공사대금채권은 유치권자와 채무자 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고... 유치권의 불가분성에 의하여 (공사 목적물의 일부인) 개별 물건은 공사로 인한 공사대금채권 잔액 전부를 담보하는 것으로 보아야 한다.’라는 취지로 판시한 바 있다.

그러나 위 판례는 유치권자에게 전체 공사에 관한 공사대금 채권 전액이 채무자에 대하여 인정됨을 전제로, 공사 목적물 중 일부에 관하여도 그 공사대금 전부에 관하여 불가분으로 유치권이 인정된다는 취지의 판시일 뿐, 이 사건에 있어서와 같이, 유치권자가 채무자에 대하여 일부 금액의 채권만이 인정되는 경우에 관한 것이 아니다. 즉, 유치권자는 자신이 유효하게 인정되는 피담보채권의 범위 내에서만 유치권을 주장할 수 있다고 보아야 한다.

마. 유치권의 목적물

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하여 구분소유의 목적이 될 수 없어 각 호실별로 분리하여 유치권의 목적물이 될 수는 없으므로, 원고는 이 사건 201호뿐만 아니라 이 사건 각 호실 전체에 대한 유치권을 가진다고 주장한다.

2) 판단

가) 관련 법리

(1) 유치권의 불가분성

유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 목적물인 유치물의 전부에 대한 유치권을 행사할 수 있고(민법 제321조), 일물일권주의의 원칙에 비추어 볼 때 하나의 물건 중 일부가 피담보채권과 견련관계를 가지는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 그 물건 전체에 유치권이 성립한다고 보아야 한다.

(2) 구분소유권의 성립과 구분 건물의 구조적 독립성

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

한편, 이 경우에도 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다(대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 참조).

(3) 구조적 독립성의 인정 기준

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정, 대법원 2018. 5. 1.자 2018마5370 결정 등 참조).

나) 이 사건의 경우

위 인정사실, 앞서 든 증거, 을 제46 내지 49호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 호실이 4개의 전유부분으로 구분될 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 서로 구분되어 있었고, 그 이후 원고가 시행한 공사로 인하여 기존 경계벽이 철거되어 한 개의 식당으로 사용되고 있으나, 이 사건 각 호실은 그 면적이 449.779㎡로 서로 동일하고, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도에 의하면 이 사건 각 호실 사이의 경계를 구분할 수 있으며, 단순히 경계벽을 설치하는 공사에는 과다한 비용이 들지 않을 것으로 인정되기는 한다.

그러나 앞서 든 인정근거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 경계벽 철거 등의 공사로 인하여 이 사건 각 호실들은 그 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 호실은 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수는 없고, 이 사건 각 호실 전체가 하나의 소유권의 객체가 될 수 있을 뿐이다. 그렇다면 원고가 이 사건 각 호실 전체를 점유하고 있는 이상, 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다.

① 우리개발이 이 사건 각 호실과 같이 구분 건물로 등기한 주된 동기는 이를 담보로 제공하여 쉽게 대출을 받을 수 있게 하기 위한 것으로 보이는 점, 원고의 경계벽 제거 등 공사 이후 도면 이외에는 이 사건 각 호실에 그 본래의 경계를 알 수 있는 물리적 흔적을 남기지 아니한 점, 원고가 시행한 공사 내역과 그 이후 이 사건 각 호실의 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 사회통념상 구분 건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵다.

② 원고는 단순히 이 사건 각 호실 사이에 있던 경계벽을 철거하는 것에 그치지 않고, 이 사건 각 호실을 하나의 식당으로 운영할 수 있도록 구조를 변경하고 보강하며 각종 설비를 설치하는 공사를 시행하였다. 구체적으로는 위 공사로 인하여 전기, 냉난방, 급배기, 상하수도, 스프링클러, 제연설비 등의 설비를 일괄하여 하나의 제어시스템으로 관리되도록 하였다. 그러므로 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 단순히 경계벽을 설치하는 것으로는 부족하고, 위 각 설비를 해당 호실 별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하다. 따라서 구분 건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다.

③ 비록 이 사건 각 호실은 앞서 본 바와 같이 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 이 사건 각 호실 전부에 관하여 일괄하여 경매가 진행되었고, 피고가 이를 전부 매수하여 이에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보더라도 피고는 이 사건 각 호실 전체에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수 있다.

바. 원고의 점유 및 견련성

원고가 2013.경부터 이 사건 201호를 직접 또는 마리컴퍼니 등을 통하여 간접적으로 점유한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 유익비상환채권은 이 사건 201호실의 구조 공사 등을 위하여 투입된 비용으로서 위 호실 및 이와 일체로 하나의 소유권을 구성하는 것으로 볼 수 있는 이 사건 202, 203, 205호실과 견련관계가 인정된다.

사. 피고의 주장에 대한 판단

1) 압류의 처분금지효 주장

피고는, 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 유치권을 취득한 시점이 피고의 소유권 취득의 원인이 된 이 사건 경매절차를 위한 압류일(강제관리개시결정 기입등기일, 임의경매개시결정 기입등기일)보다 늦으므로, 원고는 압류의 처분금지효에 반하여 위 호실에 관한 유치권을 피고에게 주장할 수 없다는 취지로 주장한다.

위 인정사실에 따르면, 이 사건 201호에 관하여 이 사건 경매절차를 위한 강제관리 개시결정의 기입등기일은 2015. 9. 25.이고, 임의경매 개시결정일은 2016. 10. 10.인 반면, 원고는 2013. 3.경부터 이 사건 201호에 관한 공사를 완료하고 이 사건 각 호실을 점유하여 왔다고 인정되므로, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 위 호실에 대한 강제관리개시결정 기입등기일 내지는 임의경매개시결정 기입등기일보다 이르다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 위법 점유 주장

피고는 원고 측에서 2019. 12. 21. 이 사건 각 호실을 위법하게 점유하였으므로 민법 제320조 제2항에 따라 유치권이 성립하지 아니한다고 주장한다.

갑 제23, 24, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 사내이사 소외 6 및 부사장 소외 7이 계약직 직원 11명을 고용한 후 2019. 12. 9. 원고가 점유하고 있던 이 사건 각 호실의 출입문을 손괴하여 진입한 후 이 사건 각 호실을 점거하였고, 이후 원고의 대표이사 소외 8 등이 2019. 12. 21. 계약직 직원 10여명을 고용하여 위 건물 외벽의 비상출입구를 부수고 이 사건 각 호실에 들어가 피고 측의 점유를 배제하고 이를 다시 점유를 회복한 사실이 인정된다(피고 측은 이에 관하여 원고의 대표이사 소외 8을 특수재물손괴, 특수건조물침입, 특수절도죄로 고소하였으나, 수원지방법원 성남지청의 검사는 2020. 12. 31. 아래와 같은 이유로 불기소처분을 내렸다).

그러나 원고의 위와 같은 행위는 유치권 행사를 위해 점유를 되찾기 위한 불가피한 행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 이로써 원고의 종전 점유는 계속된다고 보아야 하므로, 이로써 점유가 중단되었다거나, 위 점유의 회복시 새롭게 점유가 시작된다고 보기도 어렵다. 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

3) 유치권 소멸청구 주장

피고는, 원고가 2019. 12. 21. 이 사건 건물의 외벽을 손상시키고 이 사건 각 호실에 진입하는 등 유치권자로서 유치물을 선량한 관리자의 주의를 다하여 점유하지 아니하였으므로, 2021. 3. 7.자 준비서면의 송달로써 유치권소멸청구권을 행사하였는바, 원고가 더 이상 이 사건 각 호실에 관한 유치권을 행사할 수 없다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 외벽을 일부 손상시킨 것은 피고 측의 점유 침탈에 대응하여 이 사건 각 호실에 관한 점유를 되찾기 위한 행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있는 것으로 보여지고, 그밖에 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

아. 소결론

원고는 이 사건 각 호실에 관하여 소외 1에 대한 756,784,297원의 유익비상환채권을 피보전채권으로 한 유치권을 갖게 되었고 이 사건 각 호실의 소유자인 피고가 원고의 유치권의 존부 및 피담보채권의 범위에 관하여 다투고 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 피담보채권액 및 유치권의 존재에 관하여 확인을 구할 이익이 있다.

4. 결론

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 이제정(재판장) 박광서 차지원

그 외 하급심 판결 중에는 경계벽이나 경계표지가 철거되었더라도 그 철거가 일시적이고 복원이 용이하다는 이유로 독립성이 유지되고 있다고 판단한 경우가 종종 있다.29)

29) 서울중앙지방법원 2013. 1. 30. 선고 2012가단 5006687 판결 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013 가합 30740 판결 서울중앙지법 2013. 10. 10. 선고 2013가합30704 판결 하급심 판결의 자세한 소개는 송재일 각주 2) 106-111면 참조

(3) 구분소유권의 독립성 판단기준을 완화한 공간된 판례의 등장

대법원 1999. 6. 2. 선고 98마1438 결정을 제외하면 구분소유권의 독립성 판단기준을 완화한 앞서의 대법원 판결 결정례는 모두 미공간된 것들이었다. 그런데 최근 들어 구분등기의 유효성과 관련하여 물리적 경계 또는 경계표지 등 요건을 완화한 판결 결정들이 본격적으로 공간되어 대법원이 독립성 요건에 관하여 한층 적극적인 완화 기조를 드러내는 것으로 보인다 이하에서는 이러한 태도를 취한 대법원의 판결 결정을 좀 더 상세히 검토하겠다.

① 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 30)

위 사건의 대상건물은 집합건물 제1조의2가 적용되는 건물로서 각 구분점포에 대하여 구분소유권보존등기 및 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌으나 처음부터 구분점포들 사이에 아무런 경계벽이나 경계표지가 설치되지 않아 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못한 상태가 유지되어 왔다. (집합건물법 제1조의2 의 완화된 독립성도 갖추지 못함) 그러던 중 근저당권자가 각 구분점포에 대하여 임의경매를 신청하였는데 각 구분점포가 구분건물의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 이유로 임의경매신청이 기각되었다 이에 근저당권자는 채무자, 유치권자, 구분점포의 수분양자 원고들 제외 의 동의를 받아 경계표지를 설치하였고 그 상태에서 다시 임의경매신청을 하였으며 이번에는 경매개시결정이 내려졌다 그러자 이번에는 수분양자들 중 일부인 원고들이 구분점포들 중 원고들 소유인 이 사건 각 구분점포에 대하여 구분소유권이 성립하지 않아 근저당권설정등기도 무효라는 이유로 그 말소를 청구하였다.
위 사건의 원심31)은 이 사건 각 구분점포에 당초 경계벽 경계표지 등이 설치되어 있지 않아 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 구분소유권보존등기나 그 후속 근저당권설정등기 소유권이전등기 등은 모두 무효이나 그 경우 건물의 원시취득자가 여전히 소유권자이고 그 원시취득자의 동의를 받아 근저당권자가 경계표지 등을 설치한 이상 이 사건 각 구분점포는 독립성을 갖추게 되어 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 등기가 되었다고 보아 원고들의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였다.

30) , “ 이 판결의 평석으로는 박정제 구분건물의 물리적 구분이 완성되기 전에 구분건물소유권보존등기가 마쳐지고 그에 터 잡아 근저당권설정등기 및 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 후 물리적 구분이 완성된 경우 위 등기들의 효력 대법원판 ”, 판례해설 제107호 (2016), 275-294면 참조 .
31) 인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결
[근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329]

【판시사항】

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력(유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)

【판결요지】

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조

【참조판례】

대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인)

【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여

가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).

한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.

나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.

라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 나머지 부분에 대하여

원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)
****************************************

인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결
[근저당권설정등기말소등기등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호)

【변론종결】
2013. 3. 14.

【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결

【주 문】

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다.

주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

【이 유】

1 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단

가. 원고들의 주장

피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.

나. 판단

1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.

① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)

② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)

③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조)

- 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조)

- 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다.

한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다.

여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다.

따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사   이대연(재판장) 오태환 반효림
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인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결
[근저당권설정등기말소등기등][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구)

【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호)

【변론종결】
2011. 6. 2.

【주 문】

1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】
주위적 청구취지

1. 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의,

나. 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의,

다. 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의,

라. 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의,

마. 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의,

각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

제1예비적 청구취지

1. 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 범진유통 주식회사에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의,

나. 피고 범진유통 주식회사에게,

1) 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의,

2) 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의,

3) 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의,

4) 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

제2예비적 청구취지

1. 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 인정사실

가. 원고들은 피고 범진유통주식회사(이하 ‘피고회사’라 한다)와 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 각 ‘구분점포’라 하고, 별지 3 건물목록 기재 각 항에 따라 구분한다)에 관한 분양계약을 체결하였다.

나. 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 2008. 1. 31. 가압류 등기의 촉탁으로 소유권보존등기가 경료되었고, 2008. 8. 13. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

다. 각 구분점포에 관하여 2008. 8. 13. 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 이후 별지 3 건물목록 기재 1항 점포는 원고 1에게, 2항 점포는 원고 2에게, 3항 점포는 원고 3에게, 4항 점포는 원고 4에게, 5항 점포는 원고 5에게, 6항 점포는 원고 6에게, 7항 점포는 원고 7에게, 8항 점포는 원고 8에게, 9항 점포는 원고 9에게, 10항 점포는 원고 10에게, 11항 점포는 원고 11에게, 12항 점포는 원고 12에게, 13항 점포는 원고 13에게, 14항 점포는 원고 14에게, 15항 점포는 원고 15에게, 16 내지 19항 점포는 원고 16에게 각 소유권이전등기가 경료되었다.

라. 인천 남구 (주소 2 생략) 대 234.8㎡, (주소 3 생략) 대 226.9㎡, (주소 4 생략) 대 189㎡, (주소 5 생략) 대 803.6㎡, (주소 6 생략) 대 264.8㎡, (주소 7 생략) 대 469.1㎡, (주소 8 생략) 대 398.3㎡, (주소 9 생략) 대 160.3㎡의 각 토지에 관하여, 2008. 8. 13. 인천지방법원 2008. 8. 13. 접수 제97572호로, 채권최고액 13,000,000,000원, 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로 된 각 근저당권설정등기가 경료되었다.

【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

1) 원고들은 각 구분점포의 구분소유자들인데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록기재 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 경료된 근저당권설정등기이므로 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이를 말소할 의무가 있다.

2) 인천 남구 (주소 1 생략(대판:주소 생략))외 7필지 지상 15층 ○○건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에서 요구하고 있는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고, 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권 설정등기 역시 무효이다.

3) 피고회사는 분양계약에 기하여 원고들에게 권리의 제한이 없는 소유권이전의 의무가 있음에도 불구하고, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기를 경료하였다. 따라서 원고들은 그 채권최고액 상당의 손해를 입었으므로, 그 중 3,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.

4) 피고들은 위와 같은 근저당권설정등기로 원고들에게 채권최고액 상당의 손해를 가하였으므로 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다.

나. 허위의 채권에 기한 근저당권설정등기인지 여부

을 제1 내지 9호증의 각 기재에 이 법원의 농협중앙회, 국민은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 허위의 채권에 기하여 근저당권설정등기가 경료되었다거나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 피고 6의 차용계약이 통정허위표시로 무효라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 피고 2는 2008. 7. 31. 2,650,000,000원을 피고회사의 채권자 에스엘티건설 주식회사에 지급하였고, 피고 1은 2008. 8. 8. 2,900,000,000원을 출금하여 그 중 1,000,000,000원을 피고회사의 채권자 미래상호저축은행에, 200,000,000원을 피고회사의 채권자 케이티홀딩즈에 각 지급하였다.

2) 피고회사는 2008. 8. 13.경 채권자 외환은행에 4,161,000,000원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피고 2로부터 지급되었다.

3) 피고 1, 피고 2, 피고 3과 마젤란인베스트먼트는 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설주식회사, 원금의 변제기 2008. 8. 31., 이자 월 10%, 채권금액 9,000,000,000원(피고 1 : 4,000,000,000원, 피고 2 2,000,000,000원, 피고 3 2,000,000,000원)”로 하여 차용증을 작성하였는데, 위 마젤란인베스트먼트는 피고 4가 운영하는 개인회사이다.

4) 피고 3은 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설 주식회사, 채권금액 1,000,000,000원”으로 하여 차용증을 작성하였다.

5) 피고회사와 피고 6은 2008. 8. 4.(2008. 8. 14. 공증인가 합동법률사무소로부터 확정일자를 부여받았다) 신탁해지 자금집행으로 외환은행에 4,100,000,000원, 소외인에게 2,650,000,000원, 미래저축은행에 200,000,000원, KM홀딩스에 200,000,000원, 가압류공탁(법무사)에 관하여 1,700,000,000원, 한국자산신탁해지비용으로 100,000,000원, 피고 6에게 1,050,000,000원에 관한 지불의뢰서를 작성하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 각 교부하였다.

다. 이 사건 건물의 구조상, 이용상의 독립성에 관한 판단

1) 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 분양계약을 체결함으로써 원고들은 피고회사에 대하여 각 구분점포에 관한 소유권이전등기청구권을 가지거나 또는 구조상, 이용상의 독립성이 없는 경우, 이 사건 건물에 관하여 지분이전등기청구권을 가진다고 할 것이다(피고는 분양대금을 모두 완납하였을 것을 요구한다고 주장하나, 분양계약 체결만으로 위 청구권을 갖는다고 봄이 상당하다).

2) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

3) 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항(이하 ‘법’이라 한다) 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.

① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)

② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)

③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조)

- 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.

④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조)

- 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.

4) 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있는 사실, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있는 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고회사, 피고 6에 대한 청구에 관한 판단

갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결하였는데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 채권최고액은 각 구분점포 별로 17,000,000원에서 40,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2008. 8. 27. 분양계약을 체결하였는데, 당시 별지 3 건물목록 기재 1항 점포에는 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 1항의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 근저당권설정등기를 경료하기 이전에 이미 한국외환은행, 미래상호저축은행, 소외인이 각 우선순위 채권자로 된 수익증권이 있었고, 피고회사는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로부터 금원을 대여하여 일부를 위 채권자들에게 변제하였던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 원고들 소유의 각 구분점포에 각 근저당권설정등기가 경료된 사정만으로는 원고들이 3,000,000원 이상의 손해를 입었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라. 위자료 청구에 관한 판단

갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고들이 각 구분점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 불법행위 또는 채무불이행을 하였고, 그로 인하여 원고들이 정신적 손해를 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고들에 대한 위자료 청구는 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사   김재령

대법원은 구분소유권 성립을 위하여 경계벽이나 경계표지 등 구조상 독립성이 요구됨을 재확인하면서도 신축건물의 보존등기를 건물 완성전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다는 판례를 인용한 후 (대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조), 구분점포가 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 먼저 구분등기가 되고 이에 터 잡아 소유권이전등기 근저당권설정등기 등이 마쳐진 후 뒤늦게 경계표지 등이 설치된 경우에도 마찬가지로 당초의 구분소유권보존등기나 이에 터 잡은 등기들이 무효라고 볼 수 없다고 판단하여 상고를 기각하였다.
이러한 대법원의 판시에 따르면 당초 무효였던 소유권보존등기 (구분소유권의 독립성을 결여한 상태에서의 구분등기)는 경계표지의 설치로 인하여 무효등기의 추완 법리에 의하여 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었고 이에 터 잡은 등기권리자들은 소유권보존등기의 원인무효사유가 제거됨으로써 자신의 등기가 유효하게 회복되는 효과를 받을 뿐 이로 인해 등기순위가 침해되거나 등기부의 형식상 피해를 입는 당사자가 아니므로 등기상 이해관계인에 해당하지 않으며 무효였다가 유효가 된 소유권보존등기의 추완의 효력은 그 보존등기에 터 잡은 등기권리자 모두에게 미치는 것이 된다. 32) 즉 이 판결은 당초 구조상 독립성 요건을 갖추지 못하였더라도 사후적으로 공부와 일치하도록 경계벽 경계표지를 설치하면 언제라도 소급하여 구분건물의 독립성을 갖추어 구분소유권의 객체가 될 수 있다는 것으로 구분건물의 독립성의 시적 요건을 상당히 완화한 것이라 할 수 있다.

32) 박정 각30), 292-293 면

② 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결

위 사건에서 구분건물 집합건물법 제1조의2 적용 건물 의 수분양자는 분양받은 구분점포가 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못하여 분양계약이 무효라고 주장하면서 분양대금의 반환을 구하였다 위 구분점포의 경계표지나 건물번호표지는 상당 부분 손상되어 집합건물법 제1조의2 의 완화된 요건마저도 갖추지 못한 상태였다.
원심은 구분점포의 독립성이 없어 분양계약이 무효라고 보았으나33) 대법원은 원심을 파기하였다 대법원은 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서
계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다 고 판시하였다. 나아가 대법원은 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 의 적용을 받는 구분점포 인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다 고 판시하면서 원심을 파기환송하였다.

33) 서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결
[부당이득금][공2018상,316]

【판시사항】

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하려면 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’뿐만 아니라 ‘그 후로도’ 약정에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하여야 하는지 여부 (적극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘이용상 독립성’의 의미 / 구분소유권의 대상이 되는 건물부분이 이용상 독립성을 갖추었는지 판단하는 방법 및 위 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우 그러한 구분점포의 특성도 고려하여야 하는지 여부 (적극)

【판결요지】

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.

그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2

【참조판례】

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영)

【피고, 상고인】 주식회사 팜스산업 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고 2는 2009. 5. 7. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디○○○호(전유부분 면적 6.51㎡)를 150,217,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고 1은 2010. 2. 26. 피고로부터 이 사건 상가 지하2층에 있고 이미 구분등기된 디△△△호(전유부분 면적 4.97㎡. 이하 원고들이 매수한 점포를 통틀어 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)를 114,625,000원에 매수하기로 하는 내용의 분양계약을 체결하였다. 원고들은 그 무렵 해당 점포에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 피고에게 해당 매매대금도 모두 지급하였다.

나. 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△”, “28D-○○○”이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표지로 보이는 “십” 또는 “ㅏ” 모양의 금속판이 부착, 설치되어 있으나 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분되지 아니하고, 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상되어 있다.

다. 이 사건 각 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2가 적용되는 구분점포이다.

2. 원심의 판단은 다음과 같다.

원고들이 분양받은 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 갖추지 못하였다. 이 사건 각 점포의 전용면적의 크기, 기둥 등의 구조, 향후 용도변경 가능성, 피고의 태도 등에 비추어 앞으로도 이 사건 각 점포가 구조상, 이용상 독립성을 갖추지 못할 것이므로 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 분양계약은 무효이다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상, 이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다.

그리고 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적, 물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상, 이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 여기서 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말한다. 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다.

나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 점포가 있는 이 사건 상가 지하2층은 일체로써 임대되어 백화점 식품관으로 이용되고 있어 그 임대기간 중에는 점포별로 구획과 차단시설을 설치하거나 경계표지와 건물번호표지가 견고하게 설치·부착되어 있지 않으나, 이 사건 분양계약의 체결 경위나 수익금보장약정의 내용과 위와 같은 표시의 설치 용이성 등에 비추어 임대기간 종료 이후에도 종전과 같은 상태를 그대로 유지하리라고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포인 점을 고려하면 이 사건 분양계약 이후에도 그 사용관계에 따라 집합건물법 제1조의2에 의하여 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분하고, 이는 이 사건 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 원고들의 의사에도 부합한다. 이러한 사정에다가 집합건물법이 구조상 독립성을 완화하여 온 입법태도까지 보태어 보면, 원심이 드는 사정만으로 장차 구분건물에 필요한 점포의 경계표지나 건물번호표지를 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 보기 어렵다.

다. 그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 이 사건 각 점포는 공용부분인 통로에 직접 연결되어 있으므로 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행하는 것이 가능함을 알 수 있다. 비록 전용면적이 협소하기는 하지만 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포라는 점을 고려할 때 효용가치가 없다고 단정하기도 어렵고 달리 이용상 독립성을 인정하지 아니할 만한 사정도 보이지 아니한다. 따라서 이 사건 각 점포가 이용상 독립성이 없다는 이유로 구분소유권의 객체가 되기 어렵다고 볼 수도 없다.

라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상, 이용상 독립성에 관한 법리와 계약 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형
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서울고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나2007539 판결
[부당이득금][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김동영)

【피고, 피항소인】 주식회사 팜스산업

【변론종결】
2017. 3. 9.

【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 12. 24. 선고 2015가합33465 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원을, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급하라.

2. 원고들의 각 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터 이 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 피고의 □□□□ 건물 지하2층 분할 및 분양사업 시행

1) 피고는 2008년경 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 □□□□ 건물(지하8층, 지상16층 규모)의 지하2층(1개의 전유부분으로 구성, 용도 : 판매시설, 전용면적 : 3,691.20㎡)(이하 위 □□□□ 건물 전부를 이 사건 상가라 하고, 그중 지하2층을 분할 전, 후를 불문하고 이 사건 상가 지하2층이라 한다)을 분할하여 일반에 분양하는 내용의 분양사업을 시행하였다.

2) 피고는 2008년 3월경 서울특별시 은평구에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할(전용면적 2,307.42㎡, 통로/무빙워크 1,383.78㎡)하는 내용의 집합건축물대장 전유부 변경신청을 하였다.

3) 서울특별시 은평구는 이 사건 상가 지하2층을 방문하거나 사진 등을 통하여 그 현황을 확인하지 않은 채 피고로부터 “피고는 건축물대장 전환과 관련하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 한다) 및 건축물의 분양에 관한 법률을 준수하여 이행할 것이고, 나아가 상기 관련법을 이행치 않을 경우 이에 대한 민, 형사상의 책임을 질 것을 확약한다”는 내용의 이행확약서(이하 이 사건 이행확약서라 한다)를 제출받은 다음, 2008. 3. 24. 피고의 신청대로 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하였고, 이에 따라 2008. 4. 3. 이 사건 상가 지하2층을 480개의 점포로 분할하는 내용의 구분등기가 마쳐졌다.

나. 원고들의 이 사건 각 분양계약 체결 및 피고의 수익금지급보장 동의

1) 원고 2는 2009. 5. 7. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디○○○호(전용면적 6.51㎡, 공유면적 19.32㎡)에 관하여 분양대금 150,217,000원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 하는 분양계약을, 원고 1은 2010. 2. 26. 피고와 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포 디△△△호(전용면적 4.97㎡, 공유면적 14.74㎡)에 관하여 분양대금 114,625,000원으로 하는 분양계약(이하 원고들이 분양받은 위 각 점포를 통칭하여 이 사건 각 점포라 하고, 위 각 분양계약을 통칭하여 이 사건 각 분양계약이라 한다)을 각 체결한 다음, 피고에게 위 각 분양대금을 모두 지급하였다.

2) 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고가 원고들에게 “이 사건 각 점포에 대하여 등기완료일부터 2년간 이랜드에서 지급하는 수익금을 포함하여 연 10% 수익금 보장한다”는 내용의 수익금지급보장 동의서를 작성하여 교부하였고, 원고들이 이를 받아들임에 따라 원고들과 피고 사이에 위와 같은 내용의 수익금지급보장 약정이 체결되었다.

다. 이 사건 상가의 이용 현황

주식회사 뉴코아는 2006. 11. 3. 이 사건 상가 지하2층부터 지상7층까지를 2007. 4. 13.부터 2017. 4. 12.까지 10년간 임차하였고, 주식회사 뉴코아와 주식회사 이랜드월드 유통사업부가 합병되어 설립된 주식회사 이랜드리테일(이하 이랜드라 한다)은 이 사건 각 분양계약 체결 이전부터 이 사건 변론종결일에 이르기까지 이 사건 상가 지하2층 전체를 점유하면서 일체로서 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 10 내지 15, 25 내지 27, 47 내지 50호증, 을 제1, 2, 8, 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 이랜드, 서울특별시 은평구청장에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지

2. 이 사건 청구원인

가. 주위적 주장

원고들은 피고와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하고 분양대금을 모두 지급하였으나, 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 원시적 불능으로 무효이다. 따라서 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환해야 한다.

나. 예비적 주장

1) 피고는 이 사건 각 점포를 원고들에게 분양하면서 점포의 위치, 투자수익률, 투자수익의 지급주체 등에 관하여 원고들로 하여금 착오를 유발하였다. 뿐만 아니라 피고는, 이 사건 상가 지하2층을 이랜드에 임대하고 받은 임차보증금이 914,202,560원임에도 피고가 이랜드에 대하여 부담하고 있던 3,000,000,000원의 채무를 위 임차보증금에 더하여 이 사건 상가 지하2층에 관하여 이랜드 앞으로 전세권을 설정해 주었고, 그러한 사실을 원고들에게 고지하지 아니함으로써 원고들은 이 사건 상가 지하2층에 총 3,914,204,206원의 전세권의 설정되어 있다는 사실을 알지 못한 상태에서 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 착오 또는 사기를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고는 그 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.

2) 피고는 집합건물법 등 관련 법령을 준수하여 이 사건 상가 지하2층을 분할하여야 함에도 관련법령에 위배하여 집합건축물대장의 전유부 분할신청 행위를 한 후 원고들에게 이 사건 각 점포를 분양하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 이 사건 각 분양계약의 해제 및 해지 사유 중 하나인 ‘기타 상가 관련 법규에 위배되는 행위를 하였을 경우’(이 사건 각 분양계약서 제3조 제1항 제9호)에 해당한다. 따라서 원고들은 피고의 행위가 이 사건 각 분양계약에서 정한 해제사유에 해당함을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제하므로, 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 반환해야 한다.

3) 피고는 이 사건 각 분양계약과 관련하여 점포의 수익률, 수익보장 기간 등에 관하여 허위·과장광고를 하였으므로 표시·광고의 공정화에 관한 법률 및 그 시행령에 따라 원고들에게 손해배상책임이 있고, 이에 더하여 피고의 위 허위·과장광고는 민법상 불법행위가 되는 신의칙상 고지의무의 위반에도 해당하므로 피고는 원고들에게 이로 인한 손해배상책임을 부담한다. 따라서 피고는 원고들에게 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 따라 또는 민법상 불법행위에 대한 손해배상으로 각 분양대금 상당액을 지급해야 한다.

3. 판단

가. 이 사건 각 분양계약의 효력 여부에 관한 판단

구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적으로 이행불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 매매계약 당시 구분건물로서 구조상, 이용상의 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 그 후로도 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상, 이용상의 독립성을 갖추는 것이 사회관념상 불가능하다고 평가되어야 한다.

1) 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 있는지 여부

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 한편 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정(이하 경계표지 및 건물번호표지 규정이라 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있으나, 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 그 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 기초사실과 갑 제10 내지 14, 34, 39, 40, 48호증의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 소외인의 증언, 이 법원의 서울특별시 은평구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 이 사건 각 점포는 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하였고, 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조에 규정된 요건마저도 다 갖추지 못하여 이 사건 상가 제2층의 한 구획에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하며, 따라서 비록 이 사건 각 점포에 관하여 건축물대장상 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상 구분소유권의 목적으로 되어 있더라도 그러한 등기는 무효이고, 결국 원고들은 이 사건 각 점포의 소유권을 취득할 수 없다.

㈎ 집합건축물대장상 용도가 판매시설로 지정되어 있는 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추기 위해서는, 외벽 등의 견고한 구조물에 의해 전용 부분이 명확히 구분되거나, 적어도 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건에 따라 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지가 바닥에 견고하게 설치되고 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있어야 한다. 그런데 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들은 외벽 등의 견고한 구조물에 의하여 전용 부분이 명확히 구분된 적이 없을 뿐만 아니라, 바닥에 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 경계표지와 점포별로 부여된 건물번호표지가 견고하게 붙어 있지 않은 채 별지 현황도면상 각 점포의 구분과 상관없이 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용되고 있을 뿐이다.

이에 대하여 피고는, 비록 계약 당시에 그 계약상 의무를 즉시 이행하는 것이 불가능하더라도 계약의 이행이 장래에 가능하게 된 경우를 예정하여 계약을 체결하였다면 그러한 계약이 무효라고 할 수는 없는데, 피고가 이 사건 각 분양계약 이후인 2014. 12. 17.부터 2015. 1. 8.경까지 사이에 이 사건 상가 지하2층 점포별로 경계표지와 건물번호표지 설치 공사를 마쳤고, 이 사건 각 점포의 경계표지 일부가 내부 인테리어 작업 등으로 덮여 있기는 하나 이랜드에 대한 임대차계약 종료 시 원상회복이 가능하므로 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 구조상 독립성을 갖추었다는 취지로 주장하나, 을 제3, 4호증의 각 기재 또는 영상만으로는 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층의 바닥에 점포별 경계를 명확히 알아볼 수 있는 경계표지와 건물번호표지가 제대로 설치되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다[을 제4호증의 영상에 의하면, 이 사건 각 점포의 바닥에 “28B-△△△", "28D-○○○"이라는 건물번호표지가 새겨진 금속판과 경계표시로 보이는 ”십“ 또는 ”ㅏ“ 모양의 금속판이 부착·설치된 사실은 인정할 수 있으나, 위 경계표지 재료의 색이 이 사건 상가 지하2층 바닥에 부착되어 있는 띠 모양 부분의 색과 명확히 구분된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 상가 지하2층 바닥 전체에 그 위치와 면적대로 정확하게 설치되었다고 인정하기 어렵고, 오히려 갑 제34, 40호증의 각 영상에 의하면 이 사건 상가 지하2층 바닥에 붙어 있었던 것으로 보이는 점포의 경계표지나 건물번호표지가 상당 부분 손상된 상태임을 알 수 있어 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정 제1조, 제2조가 정하고 있는 요건을 충족하였다고 볼 수도 없다].

㈏ 피고가 이 사건 각 분양계약 이전에 이 사건 상가 지하2층을 별지 현황도면과 같이 480개의 점포로 분할하는 내용으로 집합건축물대장 전유부분 변경신청을 하여 집합건축물대장상 이 사건 상가 지하2층에 관한 집합건축물대장 전유부분이 변경됨으로써 이 사건 각 점포가 구분건물로 등록되고, 부동산등기부에도 구분소유권의 목적으로 등기된 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위 ㈎에서 본 사정 이외에 피고가 집합건축물관리대장 전유부분 변경 및 부동산등기부 구분등기를 할 당시 이 사건 상가 지하2층이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 만한 증거는 없으므로, 위 집합건축물대장 및 부동산등기부의 기재를 들어 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 점포들이 별지 현황도면과 같이 구조적으로 구분되어 있었다고 볼 수도 없다.

㈐ 나아가, 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 경계표지 및 건물번호표시 규정 제2조 제3항에 따라 점포의 위치가 표시된 현황도를 이 사건 상가 지하2층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여여야 하나, 피고가 이 사건 상가 지하2층 입구에 위 현황도를 설치하였는지 여부를 확인할 수 있는 자료는 제시되지 않았다.

2) 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부

1동의 건물의 일부분이 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어야 함은 구분소유권의 성립 및 존속요건인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분등기 당시부터 이 사건 변론종결일 무렵까지도 구조상으로 구분된 적이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

결국 이 사건 각 점포는 이 사건 상가 지하2층 바닥의 한 구획에 불과하여 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 할 것인바, 원고들이 이 사건 각 점포의 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 이 사건 각 분양계약은 그 이행이 불가능하다.

이에 대하여 피고는, 원고들은 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태임을 인식하고 이 사건 각 점포를 분양받았으므로, 나중에라도 이 사건 각 점포를 구조적으로 구분하는 것이 불가능하지 아니한 이상 분양계약 시점 또는 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 각 점포가 구조적으로 구분되어 있지 않다는 사정만으로는 이 사건 각 분양계약의 이행이 원시적으로 불능이라고 단정할 수 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이미 이랜드가 이 사건 상가 지하2층 전체를 임차하여 일체로써 ◇◇백화점 식품관으로 이용하고 있었고, 원고들과 피고 사이에 수익금지급보장 약정이 체결된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고들도 이 사건 상가 지하2층 전체가 이랜드에 임대되어 수익금을 받아야 하는 상태에 있음을 알면서 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보이긴 하다. 그러나 이 사건 각 분양계약의 내용은 원고들이 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권을 취득하는 것을 목적으로 하는 매매계약이므로, 원고들과 피고 사이에 피고가 이 사건 각 점포를 이랜드 등 제3자에게 임대하는데 대하여 원고들이 동의하고 그 대가로 피고로부터 일정한 수익금을 지급받기로 하였더라도 이와 같은 수익금지급보장 약정은 이 사건 각 분양계약이 유효함을 전제로 한 것으로 보일 뿐이고, 위 수익금지급보장 약정이 존재한다는 사정이 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부에 대한 판단에 영향을 줄 수는 없다.

설사 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체가 될 수 있는지를 기준으로 이 사건 각 분양계약의 이행 가능 여부를 판단하여야 한다고 하더라도, 갑 제11, 12, 14, 28, 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 각 점포를 비롯하여 수분양자들에게 분양된 이 사건 상가 지하2층 점포들의 전용면적은 평균 4.80㎡(소수점 둘째자리 이하 버림. 특히 씨028호로서 2.75㎡에 불과하다)로 협소하고, 이 사건 각 점포 안에는 기둥 등이 설치되어 있지 않으나 별지 현황도면상 이 사건 상가 지하2층 점포들 중 수십여 개의 점포 안에는 가로, 세로 각 87cm 크기의 기둥이 설치되어 있으므로 이 사건 상가 지하2층 점포 전체의 재배치가 불가피한 것으로 보이는 점, ② 만일 이 사건 상가 지하2층 점포들을 다른 용도로 사용하려고 하는 경우에는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2가 적용될 수 없어서 집합건물법 제1조에 따라 벽이나 이에 준하는 차단시설까지 설치되어 있어야 할 것인데, 위 점포들의 면적을 고려할 때 그러한 차단시설을 설치하는 것이 현실적, 기술적으로 어려워 보이는 점, ③ 피고 스스로도 이 법원의 제6차 변론기일에 이르러 “이 사건 상가 지하2층의 임대기간이 임박하여 재임대하기 위해 위임장 등을 수집하고 있다”(2016. 12. 22.자 준비서면 진술)고 밝히고 있을 뿐이고, 이 사건 상가 지하2층 점포들이 구분소유권의 객체가 되었다고 보기에 충분한 조치를 취하지 않는 등으로 이 사건 상가 지하2층 점포들의 수분양자들로 하여금 이 사건 상가 지하2층을 480개의 구분점포로 이용할 수 있도록 하려는 의도를 가지고 있지 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이랜드의 임차기간이 종료된 이후에도 이용상 및 구조상으로 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추지 못하여 결국 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

3) 소결

그렇다면 이 사건 각 점포는 구조상, 이용상 독립성이 없어 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로 원고들과 피고 사이의 이 사건 각 분양계약은 무효이고, 이에 따라 피고가 원고들로부터 지급받은 각 분양대금은 법률상 원인이 없게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에 따라 원고들로부터 지급받은 분양대금을 부당이득으로 반환하여야 할 의무가 있다.

나. 부당이득 반환의 범위

1) 이 사건 각 분양계약 체결 후 피고가 원고 1로부터 분양대금 114,625,000원을, 원고 2로부터 분양대금 150,217,000원을 각 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고 1에게 114,625,000원, 원고 2에게 150,217,000원을 각 지급할 의무가 있다(이 사건 각 분양계약이 무효라고 판단하는 이상 이 사건 각 분양계약의 유효를 전제로 원고들과 피고 사이의 체결된 수익금지급보장 약정도 효력이 없다고 할 것이나, 이에 관하여 피고가 아무런 주장·입증을 하지 않고 있으므로 위 수익금지급보장 약정에 따라 피고가 원고들에게 지급한 수익금 명목의 돈의 액수 및 반환 또는 공제의 범위 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다).

2) 한편 원고들은 피고를 상대로 분양대금 상당의 위 각 돈에 대하여 이 사건 소가 제기된 날부터의 지연손해금의 지급을 구한다.

쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 2007. 12. 28. 선고 2005다38843 판결 등 참조), 당사자 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 아니하며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 각 분양계약의 무효에 따른 피고의 원고들에 대한 분양대금 상당의 부당이득반환의무와 원고들의 피고에 대한 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무는 서로 동시이행관계에 있다고 할 것이고, 원고들과 피고의 위 각 의무가 서로 동시이행관계에 있는 이상 피고가 동시이행관계를 주장하여 자신의 의무이행을 거절하거나 항변하지 않았다고 하더라도 피고는 이행지체 책임을 지지 않는다고 할 것인데, 원고들이 피고에게 이 사건 각 점포에 관한 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 통지하는 등으로 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없는바, 피고는 원고들에 대하여 이행지체의 책임을 지지 않는다.

따라서 원고들의 이 사건 청구 중 이 사건 각 분양대금 상당의 돈에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 돈에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고 피고에게 위 각 돈의 지급을 명하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   김용대(재판장) 류재훈 박정운

위 판결은 현 상태에서는 독립성이 없지만 장차 독립성을 갖출 가능성이 있는 구분점포 에 관한 분양계약도 유효하다고 보았다는 점에서 위 2013다59876 판결과 맥락을 같이 한다. 또한 위 판결은 구조상 독립성의 판단요소로 몇 가지 의미 있는 기준을 제시하였는데 임대기간 중에는 각 구분점포가 일체로서 임대되어 점포별로 경계표지가 설치되어 있지 않으나 임대기간 종료 후에도 그 상태가 유지되리라고 단정하기 어려운 점 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조의2가 적용되는 구분점포이 고 그 사용관계에 따라 완화된 구조상 독립성이 인정될 여지가 충분한 점, 이는 상가의 현황을 알고서 분양계약을 체결한 당사자의 의사에도 부합하는 점 등이 그것이다 즉 경계표지의 미설치가 일괄임대계약으로 인한 것이므로 계약 종료 시 다시 경계표지가 원상복구될 수 있고 당사자의 의사도 그에 부합한다는 점을 구조상 독립성의 근거로 본 것이다.
다음으로 위 판결은 이용상 독립성의 판단기준으로 해당 부분의 효용가치 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 집합건물법 제1조의2 를 적용받는 구분점포의 특성 을 들면서 쟁점 각 구분점포가 현 상황에서도 공용부분인 통로에 각기 직접 연결되어 있다는 점을 이용상 독립성의 근거로 들었다. 이는 현 상태에서 이용상으로 독립되어 있다는 것이 아니라 향후 경계표지를 복원할 경우 각 구분점포가 위 공용부분 통로를 통하여 독립하여 이용될 수 있음을 가리킨다.
위 판결은 대법원 선고 마 결정을 직접 인용하지는 않았지만 기계적으로 현 상태에서 경계표지가 존재하는가만을 독립성의 기준으로 삼지 않고 경계표지의 원상복원 가능성과 용이성 당사자의 구분의사 등을 고려하여 독립성 존부를 판단하였다 위 판결의 주된 논점은 경계벽이나 경계표지 등이 없는 구분점포에 대한 경매절차가 유효한지 여부와는 다소 다르지만 경매절차에서 구분점포의 구조상 독립성 판단에 상당한 참고가 될 수 있을 것이다.

③ 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결

위 사건의 원고는 자신이 직접 상가건물을 신축하여 이 사건 각 구분점포에 관하여 구분건물로 소유권이전등기를 마쳤으나 최초 신축 및 등기 시부터 경계벽이나 경계표지 등을 제대로 설치한 바는 없었다 이 사건 각 구분점포에 관하여는 근저당권이 각 설정되어 있었고 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14. 경까지 이 사건 점포가 모두 매각 또는 공매되었으며 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있었다 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하였다.
원심은 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 대부분 인용하였다. 34)

34) 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결 일부 각하된 부분이 있으나 이 글의 논의와는 무관하다.

대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결
[소유권이전등기][공2018상,771]

【판시사항】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다.

[2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

【참조조문】

[1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 [2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인)

【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다.

이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다.

(2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다.

2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다.

나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다.

3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다.

나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다.

(1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

(2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다.

(3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다.

다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙
************************************************
서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결
[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박경수 외 1인)

【피고, 피항소인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철 외 1인)

【변론종결】
2014. 10. 30.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013가합47939 판결

【주 문】

1. 당심에서 추가된 예비적 청구와 변경된 인도청구 부분을 포함하여 제1심판결을 제2, 3항과 같이 변경한다.

2. 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분을 각하한다.

3. 피고는 원고에게,

가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 그 주1) 부존재를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행하고,

나. 별지 2 목록 기재 부동산의 2층 중 별지 3 건축물현황도에 관한,

(가) 별지 4 도면 표시 (1), (2), (3), (4), (5), (6), (1)의 각 점을 순차로 연결한 선내 228.72㎡를,

(나) 별지 5 도면 표시 (7), (8), (9), (10), (7)의 각 점을 순차로 연결한 선내 601.8㎡를,

(다) 별지 6 도면 표시 (11), (12), (13), (14), (11)의 각 점을 순차로 연결한 선내 97.27㎡를,

(라) 별지 7 도면 표시 (15), (16), (17), (18), (19), (20), (15)의 각 점을 순차로 연결한 선내 357㎡를,

(마) 별지 8 도면 표시 (21), (22), (23), (24), (25), (26), (27), (28), (29), (30), (31), (32), (33), (21)의 각 점을 순차로 연결한 선내 268.98㎡를,

(바) 별지 9 도면 표시 (34), (35), (36), (37), (38), (34)의 각 점을 순차로 연결한 선내 41.64㎡를,

(사) 별지 10 도면 표시 (39), (40), (41), (42), (39)의 각 점을 순차로 연결한 선내 133.52㎡를,

(아) 별지 11 도면 표시 (43), (44), (45), (46), (47), (48), (43)의 각 점을 순차로 연결한 선내 66.24㎡를,

각 인도하라.

4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각각 부담한다.

5. 제3의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
1. 주위적 청구취지

가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 주문 제3의 나.항과 같다.

2. 제1의 가.청구 부분에 관한 예비적 청구취지

가. 제1예비적으로, 주문 제3의 가.항과 같다.

나. 제2예비적으로, 별지 1 목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.

(원고는 당심에 이르러 예비적 청구를 추가하였고, 인도청구 부분 청구취지를 변경하였다)

【항소취지】
제1심판결을 취소한다.

청구취지 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하라.

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 그 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 별지 1 목록 기재 31개 점포(점유부분 기준으로는 주문 제3의 나.항 기재 부분이 이에 해당한다. 이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제1, 2, 16, 17, 19, 20, 25, 26, 27항 기재 각 점포는 수원지구 축산업협동조합의 임의경매신청(수원지방법원 2006타경16269)으로 2007. 6. 12. 소외 1에게 매각된 다음, 주식회사 지에스리테일(이하 ‘지에스리테일’이라고 한다)을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

다. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제3 내지 7항 기재 각 점포는 주식회사 하나은행의 임의경매신청(수원지방법원 2006타경17897)으로 2007. 7. 20. 소외 2에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

라. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제11, 29항 기재 각 점포는 주식회사 신한은행의 임의경매신청으로 2007. 6. 12. 소외 3에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

마. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제8, 9, 10, 12 내지 15, 18, 21 내지 24, 28, 30, 31항 기재 각 점포는 수원시 권선구의 체납처분으로 2008. 2. 14. 지에스리테일에게 공매된 다음 2010. 2. 9. 피고에게 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다(이하 이 사건 각 점포에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라고 한다).

바. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 점유하면서 장난감 대형매장인 ‘△△△△△’를 운영하고 있다.

2. 원고 주장의 요지

가. 주위적 청구 부분

이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 않아 구분소유권이 성립하지 아니함에도 구분소유권보존등기가 마쳐졌으므로 그 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터잡은 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기도 무효이다.

따라서 이 사건 각 점포에 관하여 무효인 소유권이전등기의 명의자이자 이 사건 각 점포의 무단점유자인 피고는 그 신축자로서 원시취득자인 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 그 점유부분인 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.

나. 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관한 예비적 청구 부분

(1) 제1예비적으로, 이 사건 각 점포는 구분건물로서 존재하지 아니하므로 피고는 원고에게 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 제2예비적으로, 원고가 이 사건 각 점포의 진정한 소유자임에도 피고가 그 형식적 등기명의자라는 이유로 소유권을 주장하고 있으므로, 이 사건 각 점포가 원고의 소유라는 확인을 구한다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 이 사건 소 전체에 관하여

피고는, 원고가 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 2층의 174개 점포 중 129호 1개만을 소유함을 기화로 이른바 ‘알박기 방식’으로 폭리를 취하려다가 뜻대로 되지 않자 오로지 피고를 괴롭히고 혹시 모를 부당이득을 취하고자 이 사건 소를 제기한 것이라고 주장한다(피고가 명시적으로 이 사건 소가 신의칙에 위반된다고 주장하고 있지는 않으나 위 주장사실에 비추어 선해한다).

그러나 피고의 위 주장사실을 인정할 별다른 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각 점포가 구분소유의 요건을 갖추지 않은 채 원고 명의로 무효인 소유권보존등기가 마쳐지고, 그 후 순차로 마쳐진 소유권이전등기가 모두 무효로 됨에 따라 불측의 손해를 입게 된 피해자가 그 손해에 대하여 원고의 책임 정도를 따져 원고를 상대로 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하되, 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 그 소유권이전등기의 무효를 주장하며 이 사건 소를 제기하는 것이 반드시 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

나. 주위적 청구 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관하여

피고는, 위 청구부분에 관하여 무효의 소유권이전등기를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 주장한다.

그러므로 보건대, 원고의 주장과 같이 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기와 그 전소유자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효라면 원고가 진정명의회복을 청구원인으로 승소하여 마치게 될 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 원고의 이 부분 소유권이전등기청구에 관한 소는 무효인 등기를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법함을 면할 수 없다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 있다.

다. 제1예비적 청구부분에 관하여

피고는, 제1예비적 청구인 멸실등기절차 이행청구 부분에 관하여, 이 사건 각 점포는 멸실된 바가 없어서 멸실등기청구의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 건물 자체는 물리적 형태로 존재하나 구분소유의 요건을 갖추지 않아 그 구분소유등기가 무효인 경우 그 무효상태를 실체관계에 부합하게 맞추는 절차에 관하여 우리 부동산등기법엔 아무런 규정이 없다. 즉, 부동산등기법은 그 제41조에 건물의 분할, 구분, 합병의 경우에 있어서 그 등기절차에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 독립된 구분건물이 그 독립성을 상실하여 일체화되는 이른바 ‘합체(합체)’에 관하여는 침묵하고 있다. 그렇다고 등기관계와 실체관계가 불일치하는 것을 방치하는 것은 권리자의 보호나 법률관계의 안정에 반하여 바람직하지 않다. 더구나 구분소유의 요건을 갖추지 아니한 건물에 관하여 등기부상 구분소유의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바가 없다고 할 것이고(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 등 참조), 등기된 부동산이 멸실되거나 부존재한 경우에 부동산등기법 제43, 44조에 따라 그 무효인 등기명의인은 그 무효 대상이 되는 건물에 관한 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다. 이 사건의 경우 원고는 자신이 이 사건 각 점포의 원시취득자이고, 그 각 점포에 관한 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기가 구분소유의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 주장하고 있는바, 원고의 주장대로라면 피고가 이 사건 각 점포에 관하여 위 부동산등기법 제43, 44조를 유추적용하여 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다고 봄이 타당한데, 피고가 그 무효 여부를 다투고 있어 원고로서는 피고에게 위 멸실등기신청절차의 이행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라, 부동산등기법에는 그러한 경우 건물의 원시취득자가 그 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하므로(구분소유의 요건이 충족되지 아니하였는지 여부는 물리적 멸실이나 부존재와 달리 외형상 객관적으로 분명하지 않은 경우가 많아 통상 법률적 판단이 요구되므로 부동산등기법 제43조 제2, 3항이나 제44조 제2, 3항을 유추적용하기도 어렵다), 원고는 피고를 상대로 멸실등기절차의 이행청구를 통해 이 사건 각 점포에 관한 원시취득자로서의 권리를 실현할 수 있는 법률상 이익이 있다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 멸실등기절차 이행청구 부분(제1예비적 청구)

(1) 법리

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정, 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).

(2) 인정사실

갑 제1 내지 4, 7, 8호증(갑 제5호증은 갑 제4호증의 일부와 같다)의 각 기재나 영상 및 당심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 각 점포의 별지 3 건축물현황도와 같이 이 사건 각 점포가 별지 1 목록 기재 각 부동산으로 구분되어 있는 것처럼 표시되어 있지만, 이 사건 각 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 바닥에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3 ~ 1.4m 높이로 아래에 이동이 용이하도록 바퀴가 달리 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지 않았던 사실, ② 또한 이 사건 각 점포 중 일부 점포는 각 매장별로 의류 판매용 옷장끼리 맞대어 경계를 표시하였고, 일부 점포에는 2m 이상의 철제 파티션이 설치되어 있기는 하였으나 이는 이 사건 각 점포 사이의 경계표시의 용도가 아니라 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제27항 기재 영역의 점포부터 이 사건 상가 중 120호, 119호, 105호로 이어지는 영역과 복도 사이를 도난 방지를 위하여 설치한 것이었던 사실, ③ 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘씨티은행’이라 한다)은 수원지방법원 2005타경32813호로 이 사건 각 점포 중 12개 점포에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데, 위 경매법원에서 실시한 현황조사결과 위 12개 점포가 구분건물로서의 독립성을 갖추지 않았다는 이유로 위 경매법원은 2006. 6. 28. 위 경매개시결정을 취소하고, 씨티은행의 위 경매신청을 기각하였으며, 이에 대한 항고가 2007. 7. 10. 기각되자 씨티은행은 2007. 7. 19. 위 경매신청을 취하한 사실, ④ 현재에는 이 사건 각 점포에 관한 구획선의 표시나 위 파티션조차 존재하지 아니하고, 피고가 일체로 사용하고 있는 사실이 인정된다.

(3) 판단

위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이 사건 각 소유권보존등기 당시 고정된 경계표시나 구분시설이 설치되지 않았음을 알 수 있고, 위 ③의 인정사실에 비추어 앞서 기초사실에서 인정한 경매절차를 통해 이 사건 각 점포가 매각되었다는 사정만으로는 이 사건 각 소유권보존등기 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체로서 독립성 요건을 갖추었다고 보기 어려우며, 위 ④의 인정사실에 비추어 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하다고 보기도 어렵고, 달리 이 사건 각 소유권보존등기나 이에 터잡은 이 사건 각 소유권이전등기가 유효하다고 볼 자료나 사정이 없다. 한편 기초사실에 의하면 원고가 이 사건 각 점포의 신축자로서 그 원시취득자임을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 각 소유권이전등기는 무효이고, 그로 인하여 이 사건 점포의 원시취득자인 원고는 소유자로서의 권리행사가 방해받고 있다고 볼 것이므로, 피고는 그 소유권에 기하여 방해배제를 구하는 원고에게 이 사건 각 점포에 관하여 그 부존재를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다(대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결 등 참조, 한편 원고의 이 부분 제1예비적 청구를 받아들이므로, 원고의 제2예비적 청구 중 인도청구 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

나. 인도청구 부분에 관한 판단

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 소유자이고 피고는 이 사건 각 점포의 점유자이므로, 다른 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 인도청구 부분과 이 사건 제1예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 당심에서 추가되거나 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

판사   배기열(재판장) 김무신 기우종
주1) 물리적 부존재가 아니라 구분소유의 요건이 갖추어지지 아니한 관념적 부존재를 의미한다.

이에 대하여 대법원은 구조상 독립성 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 대하여는 구분소유권이 성립할 수 없고 경매절차에서 이러한 구분건물을 매수한 매수인도 소유권을 취득할 수 없다는 종래의 판례를 유지하면서도 (대법원 2010. 1. 14. 자 2009마1449 결정 등 참조) 신의성실의 원칙을 들어 원고의 청구를 배척하여야 한다는 취지로 파기환송하였다. 대법원은 자기가 직접 건물을 신축하여 그 건물 중 구조상 이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상 이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 이를 갖추지 않은 채 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약, 근저당권설정계약 등을 체결하여 등기를 마친 자 또는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자에 대하여 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의칙에 위반된다고 볼 여지가 있다고 판시하였다 그리고 그 근거로는 구분유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 원시적 불능으로 무효라고 할 수는 없고 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 점, 1동의 건물의 일부분이 보존등기 시 등에는 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후 이를 갖추었다면 종전의 등기는 모두 유효한 것으로 되므로 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태에서의 등기가 모두 확정적으로 무효인 것은 아닌 점을 들었다.
즉 위 판결은 앞서 본 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다226398 판결의 판시에 터 잡아 장차 구조적 독립성을 갖출 가능성은 있으나 현재 상태로는 독립성을 결여하
여 구분소유권의 객체가 될 수 없는 구분점포 에 대하여 그 보존등기 및 후속 등기의 무효를 들어 멸실등기나 인도청구를 할 수 없다고 봄으로써, 현 상태에서의 등기와 현황의 불일치 를 어느 정도 용인하고 있다고 볼 수 있다.

(4) 임의경매 절차에서 독립성이 없는 구분점포에 대한 일괄경매를 허용한 판례

위 판결들과는 다른 측면에서 대법원 2016. 3. 15자 2014마343 결정은 현재 독립성을 결여한 구분점포라 하더라도 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여 경매신청을 기각할 것이 아니라 일괄경매가 가능한 경우 일괄경매할 수 있다는 해결방안을 제시하였다 위 결정은 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다 고 판시하였다 위 결정은 소위 통경매에 대한 일괄경매로서의 임의경매를 허용한 최초의 선례이다.35)

35) 손흥수 "격벽이 제거된 오픈상가를 합체등기 전에 매각할 수 있는 예외적인 경우 법률신문 ”, 2017. 12. 12

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

[1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)

[2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조
[2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정

【전 문】

【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)

【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).

이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).

그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.

2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.

나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.

다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.

라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다.

3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.

다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

앞서의 판결들이 장차 구분건물의 독립성이 회복될 수 있는 한 현재 구분건물의 독립성이 결여되었더라도 상태에서도 구분건물에 관한 매매계약이나 구분등기의 유효성을 인정하는 것인 데 반하여 이 결정은 현재
구분건물의 독립성이 결여된 상태에서도 일체로서 이용되는 구분건물들을 일괄매각하는 경우 장차 하나의 새로운 건물로 합체하는 것을 전제로 그 경매절차는 유효하게 진행할 수 있다는 것으로서 문제의 방향성은 정
반대이지만 구분건물의 독립성에 대한 경직적 운용으로 인한 부작용을 완화하고자 하는 목적은 동일하다고 볼 수 있다.

3. 학설과 판례의 검토

앞서 본 바와 같이 최근의 학설은 대체로 집합건물법 제1조의2 신설의 취지를 고려할 때 경계벽 또는 경계표지 등이 물리적으로 존재하지 않더라도 그 철거가 일시적이고 건축물대장 첨부 도면 등에 의하여 경계벽이나 경계표지가 용이하게 복원될 수 있다면 독립성이 상실되지 않는다고 보아야 한다는 견해를 취하고 있다.
한편 대법원은 집합건물법 제1조의2 신설 후에도 경계벽이든 경계표지등이든 물리적 경계는 원칙적으로 필요하다는 입장을 고수하여 오다가 최근 들어 상당히 완화된 태도로 전환하고 있다 대법원은 비록 미공간이
기는 하나 철거의 일시성과 원상회복 가능성 을 기준으로 하여 철거가 일시적이고 쉽게 경계가 원상회복될 수 있다면 구분건물에 대한 경매절차를 적법하게 진행할 수 있다고 보았고36), 다시 최근의 일련의 공간된 판결을 통하여 당초 구분건물의 구조상 독립성이 결여되었던 경우에도 사후적으로 경계벽이나 경계표지 등을 설치하면 그 구분건물에 관한 소유권보존등기나 이에 터 잡은 후속 등기는 소급하여 유효하게 되고 이와같이 구조상 독립성이 회복될 가능성이 존재하는 한 구조상 독립성을 결여한 구분건물에 대한 분양계약이 무효라고 볼 수 없고 구분건물에 관한 등기의 멸실등기를 청구하는 것 또한 신의칙에 반한다고 보았다 나아가 구조상 독립성이 결여된 구분건물에 대하여도 일괄매각 방식의 경매는 허용하였다.

36) 대법원 2014. 1. 17. 자 2013마2251 결정

대법원 2018. 5. 1.자 2018마5370 결정
[경매개시결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 경계벽 제거가 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 각 구분건물의 등기가 구분건물을 표상하는 등기로서 유효한지 여부 (적극)

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민법 제186조, 제215조

【참조판례】

대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정(공1999하, 1851)
대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정

【전 문】

【피신청인, 재항고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 본 담당변호사 김준한 외 2인)

【신청인, 상대방】 주식회사 고려디앤씨 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 손흥수)

【원심결정】 대전지법 2018. 3. 20.자 2017라10223 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 2014. 1. 17.자 2013마2251 결정, 대법원 2014. 2. 21.자 2013마2324 결정 등 참조).

2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 집합건물인 천안시 서북구 (주소 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 2004. 1. 6. 사용승인을 받고 2004. 1. 20. 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 건물 3층 내 구분건물로 등기된 제□□□호~제△△△호는 경계벽(이하 ‘기존 경계벽’이라고 한다)으로 구분되어 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 집합건축물대장의 표제부와 전유부에 첨부된 건축물현황도에도 각 1:400, 1:200의 축척으로 각 구분건물과 기둥, 엘리베이터, 계단실, 화장실 등의 위치, 면적, 주요 지점 사이의 거리 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.

나. 2005. 11. 21.부터 이 사건 건물 3층(그중 ○○○호와 △△△호를 임차하였는지는 분명하지 않다)을 임차한 신청외 1은 그 무렵 기존 경계벽 대부분을 철거하고 임차 부분 전부를 예식장으로 사용하면서, 3층 내 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 경계벽을 설치하여 공간을 나누고 이를 각 예식홀, 주방, 로비, 식당 등으로 사용하였다. 한편 2006. 1.경 제□□□호~제△△△호를 임차한 신청외 2는 위 예식장 시설 일부를 철거하고 위 임차 부분과 제◇◇◇호, 제☆☆☆호 일부를 당구장으로 사용하였다.

다. 현재 이 사건 건물 3층은 그 전체가 비어 있는 상태로, 임차인들이 예식장, 당구장을 운영하기 위해 설치한 벽체들이 남아 있는데, 그 재질은 석고보드, 합판 등으로 견고한 벽체는 아니다. 기둥, 엘리베이터, 계단실 등은 집합건축물대장 표제부의 현황도대로 설치되어 있으나, 일부 기둥의 경우 둘레에 장식이 덧씌워져 현황도에 표시된 것과 그 크기나 모양이 다르다.

3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 임의경매의 목적물인 제▽▽▽~◇◇◇호, 제◎◎◎호(이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라고 한다)는 건축 당시 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, ② 그 후 이 사건 건물 3층이 예식장으로 임대되면서 기존 경계벽이 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있으며, ③ 기존 경계벽 철거는 임대 부분을 예식장으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않으므로, 이 사건 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 쉽게 단정할 수 없다.

그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 구분건물이 다른 구분건물이나 공용부분과 일체화되었다고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 결정에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

이러한 학설이나 대법원의 완화된 태도는 공부나 등기와 건물의 물리적 실질이 일치할 것을 엄격하게 요구하는 경우 거래현실에 부합하지 않고 오히려 악용되는 사례가 빈번하다는 데에 근거한다.

상가건물을 최대한 활용하기 위해서는 그 용도에 따라 각 구분점포 사이의 경계벽을 자유자재로 이동 철거할 수밖에 없다 집합건물법 제65조제1항은 제1조의2 제1항의 경계표지 등을 파손 이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 경계를 알아볼 수 없게 한 사람을 형사처벌하고 있으나 실제에 있어서는 상가 인테리어 시 경계표지 등을 제거하고 여러 분점포를 통합하여 통일된 인테리어를 하는 일이 흔하다 언제든지 통합되어 이용될 가능성이 있는 건물 부분을 각기 독립된 구분소유권의 객체로 하여 분양할 수 있도록 한 것이 문제의 발단이기는 하나 이미 그와 같이 구분점포가 분양되어 독립적으로 거래되고 담보물권의 객체가 되고 있는 한편 실제 구분점포 이용은 그때그때의 사정에 맞추어 통합적으로 이루어지고 있는 이상 구분점포의 독립성에 관하여 지나치게 엄격한 입장을 고수하는 것은 구분점포에 대한 경매를 어렵게 만들어 결국 구분점포의 담보가치를 저해하는 결과를 초래할 뿐이다 따라서 구분점포의 구조적 독립성을 어느 정도 완화하는 것이 타당하다고 생각된다.
그런데 구분소유권이 성립하기 위해서는 물리적 요소로서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물 부분이 구조상 이용상 독립성을 갖추어야 하며 의사적 요소로서 구분행위가 있어야 한다. 37)38) 그 역으로 현재 경계표지 등을 갖추지 못한 구분건물의 독립성을 판단함에 있어서는 현재 부재하는 경계벽이나 경계표지 등이 물리적으로 복원가능한지 여부 그리고 미설치되거나 철거된 경계표지 등이 근저당권자나 매수인 소유자 등 복원청구권자의 의사에 따라 복원될 가능성이 있어 그 철거가 영구적이 아닌지를 기준으로 할 수 있을 것이다.

38) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결은 구분건물로의 등기나 등재 전에도 구분소유권이 성립한다고 본다.
39). 양형우 각주 10), 375-376면

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결
[대지권지분이전등기등][공2013상,298]

【판시사항】

[1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부
(소극)

[2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효)

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] [다수의견]

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.

[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]

구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.

[3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.

[4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747)
대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경)
[2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)
대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205)
[3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우)

【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).

이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.

2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).

원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).

원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.

5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견

가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.

건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.

특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다.

일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.

그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).

이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.

그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.

나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.

(1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.

그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.

대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.

1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.

또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.

한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.

이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.

이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다.

(2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.

우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.

따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.

(3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.

(4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.

다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.

(1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.

(2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.

그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.

(3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.

다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.

그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.

그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.

한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.

결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.

(4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.

다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.

나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.

라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.

그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.

오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.

또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.

물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.

마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.

그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.

6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견

가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.

나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.

그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.

이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.

다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.

토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.

이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.

그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.

라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.

마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.

한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.

그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.

또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.

바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.

더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).

연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.

사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.

아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.

이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견

가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.

부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.

구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적 인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.

구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.

나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.

1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.

그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.

이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.

다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다.

(1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.

다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.

그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.

(2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다.

먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.

건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.

(3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.

다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.

다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.

다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.

분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.

라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

먼저 일시성을 심사함에 있어서는 단순히 물리적 경계가 없는 상태가 얼마나 오래 지속되었는지가 문제가 아니라 근저당권자나 매수인 소유자 등의 의사에 따라 법적으로 복원가능성이 있는지가 중요한 요소로 심
사되어야 할 것이다. 39) 앞서 본 대법원 2015다3471 판결이나 2017다225398 판결이 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무의 존재 를 원시적 불능이나 신의칙 위반의 근거로 거론한 것 또한 같은 차원이라 생각된다 대법원 2014. 1. 17. 자 2013마2251 결정의 경우 경계벽이 임대차계약과 함께 철거되었고 임대차계약 종료 시 원상태로 복원될 가능성이 있다는 점을 철거의 일시성의 근거로 들었다 대법원 2013. 9. 13. 선고 2011다13128 판결의 경우 상가 구분소유자들 전원으로부터 구분점포 전체를 하나의 사우나로 운영한다는데 동의를 받았다는 점을 일시성 배척의 근거로 들었다 대법원 2013 다59876 판결은 건물의 원시취득자로부터 동의를 받아 경계표지 등을 복원한 점 대법원 2015다3471 판결은 최초 건물소유자가 경계표지 등을 설치하여 줄 의무가 있다는 점을 판단의 요소로 삼았다 이는 모두 법적으로 경계표지 등의 설치 또는 복원이 가능한가 를 고려한 것이다.

39) 양형우 각주 10), 375-376 . 면

아울러 위 판결 결정들은 모두 건물 신축 시부터 경계표지 등이 있었는지 여부나 그 경계표지 등 부재의 상태가 얼마나 오래 지속되었는지 등은 판단의 근거로 적시하지 않았다 물론 일시성 판단 시에 경계표지 등이 없던 기간이 얼마나 장기적이었는지를 전혀 고려하지 않을 수는 없겠지만 단순히 경계표지 등의 부재상태가 장기간 계속되어 왔다는 것만으로는 일시적 이 아니라고 단정하기 어려울 듯하다. (예를 들어 수년간의장기임대차계약을 체결하면서 종료 시 원상복구 약정을 둔 경우).

다음으로 물리적 복원가능성의 인정을 위해서는 건축물대장상의 도면에 터 잡아 경계측량을 하여 경계를 복원하는 것이 가능하여야 한다 울러 경제적 합리성을 결여한 복원은 의미가 없으므로 대법원 , 2014. 1.
17. 자 2013마2251 결정에서 지적한 바와 같이 그 복원에 과도한 비용이 들지 않아야 할 것이다.

이하에서는 이러한 완화된 기준에 의한 구분건물의 경매 진행에 관하여 보다 검토한다.

III. 구분건물의 구조적 독립성이 문제되는 경우의 경매방법

1. 독립성 유무의 심사

경매신청 단계에서는 경매목적물이 구분건물인 점만 등기기록 및 건축물대장에 기재되어 있을 뿐 그 독립성이 상실되었음이 처음부터 명확한 경우는 드물 것이므로 경매법원으로서는 일단 경매개시결정을 한 후 현황조사를 통하여 경계벽 또는 경계표지 등이 현존하는지를 먼저 확인하여야 한다 만약 경계벽 또는 경계표지 등이 현존하지 않는 경우 소유자, 근저당권자, 임차인 등으로부터 확인하거나 필요한 경우 측량감정 등을 통하여 구분건물로서의 독립성 유무를 심리하여야 할 것이다.

먼저 현재 물리적인 경계벽이나 경계표지 등이 제거된 상태에서 구분건물의 경계를 다시 특정할 수 있으려면 도면이 존재하여야 하고 그 도면과 건물의 현황이 일치하여 측량에 따른 경계확정이 가능하여야 한다. 그런데 다수의 경우에는 경계벽이 제거되었다는 점을 제외하고는 건물의 현황과 도면이 일치하겠지만 건물 신축 시 편법적으로 도면과 달리 시공한 후 사용승인을 받았거나 신축 후 불법 증개축을 통해 도면과 현황이 달라져 측량에 의하여 경계를 특정할 수 없는 경우도 있을 것이다.

당해 집합건물과 관련하여 특별히 불법 증개축의 이슈가 없고 건물이 비교적 최근에 건축되어 이를테면 집합건물법 제1조의2 시행 이후 측량을 통한 경계복원이 가능한지 여부를 특별히 의심할 이유가 없다면 현재
경계표지 등이 부재한다는 것만으로 측량감정까지 할 필요는 없겠다 그러나 건물이 상당히 오래되고 불법증개축이 있어 건물외벽의 위치가 도면과 일치하지 않을 수 있거나 경계복원이 불가능하다는 이해관계인의 주장이 있는 경우 등 현황과 도면의 불일치가 의심된다면 측량감정을 명하여 물리적 복원 가능성을 파악하여야 할 것이다 만약 물리적 복원가능성이 아예 존재하지 않는다면 일시성을 검토할 필요도 없이 당해 건물부분은 더 이상 구분소유권의 객체가 될 수 없고 항구적으로 구분건물성을 상실할 것이다.

다음으로 일시성은 단순히 경계벽이나 경계표지 등의 부재가 얼마나 장기간 지속되었는지만을 기준으로 판단할 것이 아니라 구분건물에 관한 이해관계인들 중 경계설치 또는 복원청구권을 가진 자가 있어서 경계가 회복될 법적 가능성이 있는지를 중요한 요소로 고려하여야 할 것이다. 집합건물법 제65조 제1항은 "제1조의2 제 항에서 정한 경계표지 또는 건물번호표지를 파손 이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 경계를 알아 수 없게 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있는바 경계표지 등을 제거한 것이 집합건물법 위반이 아닌지 또한 고려하여야 할 것이다.

끝으로 경계 측량이 불가능하여 물리적으로 복원이 불가능한 경우가 아니라면 대부분의 경우 물리적으로 복원이 가능하겠으나 만약 물리적으로 복원이 가능하더라도 그 복원에 과도한 비용이 소요되어 경제적 합리성을 결여한다면 복원이 용이하다고 할 수 없으므로 이 점도 고려해야할 것이다.

2. 경매법원이 조사한 결과 독립성을 상실한 것으로 인정되는 경우

가 일반적인 경우

민사집행절차에 대한 즉시항고 시 항고법원이 법령위반 사실오인 여부를 직권조사할 수 있다는 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에서 알 수 있듯이 경매법원은 경매의 각 단계에서 직권으로 구분건물의 독립성이 유지되고 있는지 여부를 심리하여야 한다. 40) 경매법원이 조사한 결과 완화된 기준에 의하더라도 경계벽이나 경계표지 철거의 일시성이나 복원가능성이 인정되지 않아 구분건물의 독립성을 회복하는 것이 불가능하다면 구분등기는 무효이고 이에 터 잡은 경매절차도 적법하지 않다 그러나 그렇다고 해서 구분소유권자나 이에 대한 근저당권자가 소유권 또는 담보물권을 전부 상실하는 것은 아니고 그 권리가 공유지분 위에 존속한다는 것이 다수의 견해이고,41) 판례도 이에 따르고 있다.

40) 김홍엽 민사집행법 제4판 박영사 (2017), 21 . 면 앞서 본 대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정 또한 같은 취지
41) 윤진수 "건물의 합동과 저당권의 운명 (하)" 사법행정 404호 61면 이하 양형우 각주 10), 372-374면 허명욱 "구분건물의 사실상 구분폐지와 관련한 몇 가지 법률적 문제" 집합건물법학 제 집 한국집합건물학회 2013. 19-22면

대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정
[경매개시결정][공2015하,1591]

【판시사항】

경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에서 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정이 준용되는지 여부(소극)

【결정요지】

민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니하고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다.

제23조(민사소송법의 준용 등)

① 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.

② 이 법에 정한 것 외에 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

제15조(즉시항고)

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.

② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.

【참조조문】

민사집행법 제15조 제7항, 제16조, 제23조 제1항, 제86조, 제268조, 민사소송법 제150조, 제288조

【전 문】

재항고인 주식회사 코엠자산관리대부

【원심결정】 부산지법 2015. 4. 22.자 2013라429 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 당사자 사이에 재판상 자백이 성립하였다는 주장에 관하여

민사집행법 제23조 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있고, 민사소송법 제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”고 규정하고 있음은 재항고인의 주장과 같다.

그러나 위 민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지라 할 것인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에 있어서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정에 대한 이의를 신청한 신청인이 원심에서 2014. 11. 26.자 준비서면을 통하여 종전의 주장을 번복하여, 원심결정에 첨부된 별지 기재 각 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)가 현재는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2 소정의 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건인 구분점포의 경계표지나 건물번호표지 등의 요건을 갖추고 있지 못하나, 이 사건 각 점포가 속한 부산 북구 (주소 생략) 외 3필지 지상 ○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 사용승인 당시인 2008. 3. 31.경에는 위와 같은 경계표지 등 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추고 있었다고 진술한 이래 이 법원에 이르기까지 동일한 취지로 재항고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있음은 재항고인의 주장과 같다.

그러나 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 경매개시결정에 대한 절차상의 하자를 이유로 한 이 사건 경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에는 민사소송법상 재판상 자백에 관한 규정은 준용되지 아니하므로, 원심이 위와 같은 당사자들의 일치된 진술에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 갖추고 있었다는 점에 관한 소명이 부족하다고 인정한 것이 재판상 자백의 법리를 위배하였다고 할 수 없고, 따라서 이에 관한 재항고인의 주장은 이유 없다.

2. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추었다는 주장에 관하여

원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있다고 볼 수 없고, 또한 집합건물법 제1조의2 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하였다고 판단한 다음, 이 사건 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 부동산등기부상으로도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기초한 이 사건 근저당권 역시 무효라 할 것이므로, 이와 같이 무효인 이 사건 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판단하였다.

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 집합건물법상 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

즉 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 된 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고 만약 종전의 구분건물에 대한 근저당권에 기하여 근저당권자가 경매신청을 하였다면 경매법원은 직권으로 위 건물에 대한 매각을 허가하지 아니하여야 한다. 42) 이러한 법리는 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 구분건물들이 합체되어 독립성을 상실하고 일체화된 경우에도 마찬가지여서 그 경우에도 저당권자는 경매대상 구분건물 대신 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 한다. (아래의 일괄매각이 가능한 경우를 제외하고는 원칙적으로 공부정리가 선행되어야 할 것이다.) 이 때 공유지분은 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 것으로 보아야 한다. 43)

42) 대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5. 자 2011마605결정도 같은 취지
.
43) 대법원 2016. 3. 15. 자 2014마343 결정

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치

[2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조
[2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158)
대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315)

【전 문】

【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인)

【채 무 자】 채무자 1외 3인

【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인

【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부(소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조

【참조판례】

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정

【전 문】

【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인)

【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.

1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단

경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).

따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다.

원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다.

2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단

법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정
[부동산임의경매][미간행]

【판시사항】

[1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부 (원칙적 적극)

[2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극)

【참조조문】

[1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조
[2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정

【전 문】

【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)

【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).

이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).

그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.

따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.

2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.

나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.

다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.

라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다.

3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.

다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결
[건물][공2020상,682]

【판시사항】

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부 (적극)

[3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

[2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.

[3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조
[2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조
[3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조

【참조판례】

[1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정
[2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851)
대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정
대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).

또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).

2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.

2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.

3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.

4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.

나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.

다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)
************************************************

서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결
[건물][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호)

【변론종결】
2018. 3. 22.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결

【주 문】

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고들에게,

가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을,

나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을,

다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을,

라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을

각 인도하라.

3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다).

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 건물의 등기

1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다.

2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다.

나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치

1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로
① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로,
② 층수가 2층에서 4층으로,
③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.

2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.

다. 이 사건 건물의 소유관계

1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각

가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.

나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다.

다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이,
① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포,
② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고,
이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다.

라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다.

2) 2012. 4. 10. 매매

가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다.

나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매

가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다.

나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다.

다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이
① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로,
② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로
구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다.

4) 2015. 1. 30. 매매

가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다.

나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

라. □□□상가 건물의 지주회

한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다.

마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인

1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다.

2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다.

바. 이 사건 각 점포의 점유

이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부

위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,
① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점,
② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점,
③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점,
④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점,
⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점,
⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점,
⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점,
⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점,
⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점,
⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점

등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다.

2) 피고들의 인도의무

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 대한 판단

1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단

피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단

피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다.

그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.

3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단

가) 피고들의 주장

피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다.

나) 판단

(1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다.

① 28호 점포(상호:◇◇◇◇)

피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

② 67호 점포(상호:☆☆☆)

피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

③ 68호 점포(상호:▽▽▽)

피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎)

피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다.

(2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.

4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단

피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.

다. 소결론

결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다.

[별지 생략]

판사   김행순(재판장) 서경원 주진오

결국 구분건물에 관하여 경매가 신청되었으나 경매법원의 심리 결과 당해 구분건물이 독립성을 상실하였고 독립성 상실이 일시적이 아니고 복원가능성도 없음이 밝혀졌다면 당해 경매신청은 부적법 각하하여야 할 것이고 매각 단계에서 이러한 사정을 알게 되었다면 매각을 불허하여야 할 것이다.

경매절차 자체는 위와 같이 종결되더라도 그 후 다시 경매신청을 하기 위하여는 독립성이 상실된 구분건물의 등기를 실질과 일치시켜야 하나 건물의 합체등기에 관하여는 부동산등기법상 명문의 규정이 없다 이에 대하여는 뒤에서 보는 바와 같이 합병등기를 유추적용할 수 있다는 견해와 입법적으로 해결하여야 한다는 견해가 있다.

나. 일괄매각이 가능한 경우

일괄매각을 통하여 독립성을 상실한 구분건물들이 전체로서 동일인에게 귀속될 수 있다면 앞서 살펴본 많은 문제가 사실상 해결될 수 있다. 대법원 2016. 3. 15 자 2014마343 결정에 의하면 현재 구분점포의 물리적 독립성이 없고 그 복원가능성도 인정되지 않는다 하더라도 합체되어 일체로서 이용되는 구분건물들 전부에 대하여 경매가 신청된 경우 경매법원은 이를 일괄매각하여 동일한 소유자에게 귀속시킬 수 있다. 이때 경매목적물의 구분건물성이 상실되었고 향후 합체등기가 필요하다는 점은 경매물건명세서에 명시하여야 하므로 경매물건명세서에 이 점이 명시되지 않은 채 경매절차가 진행된 경우 매각허가결정 취소 사유에 해당할 것이다.
매수인이 일괄매각을 통하여 합체된 구분건물을 취득한 후 어떠한 등기를 할 수 있는지에 관하여는 추가검토가 필요하다 일본과는 달리 우리 부동산등기법에는 건물 합병등기에 관한 규정만 있고 (부동산등기법 제41 조)44) 건물의 물리적 변경에 따른 합체등기에 관한 규정은 없다. 45) 합병등기를 하기 위해서는 합병대상 건물의 소유자가 동일하여야 하고 (그렇지 않으면 표시변경 등기에 불과한 합병등기로 인하여 권리이전 효과가 발생하게 되므로)46) 합병대상 건물의 어느 한쪽에 담보권 가압류가처분 가등기가 없어야 한다. 47) 다만 모든 건물에 대하여 등기원인과 그 연월일 및 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기가 있는 경우에는 합병등기를 할 수 있다 (부동산등기법 제42조 제1항 제37조 제1항).

44) , 건물의 합병등기란 갑 건물을 을 건물에 합치는 등기로서 건물의 물리적 변경은 없이 건물의 일정부분이 소속되는 등기기록을 바꾸는 처분이다 부동산등기실무 [II], 법원행정처 (2015), 176면
45) 양형우 각주 10), 387면 이하
46) 부동산등기실무 [II], 177 면
47) 등기선례 20111-2

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부

제41조(변경등기의 신청)

① 건물의 분할, 구분, 합병이 있는 경우와 제40조의 등기사항에 변경이 있는 경우에는 그 건물 소유권의 등기명의인은 그 사실이 있는 때부터 1개월 이내에 그 등기를 신청하여야 한다.

② 구분건물로서 표시등기만 있는 건물에 관하여는 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 제1항의 등기를 신청하여야 한다.

③ 구분건물로서 그 대지권의 변경이나 소멸이 있는 경우에는 구분건물의 소유권의 등기명의인은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물의 소유권의 등기명의인을 대위하여 그 등기를 신청할 수 있다.

④ 건물이 구분건물인 경우에 그 건물의 등기기록 중 1동 표제부에 기록하는 등기사항에 관한 변경등기는 그 구분건물과 같은 1동의 건물에 속하는 다른 구분건물에 대하여도 변경등기로서의 효력이 있다.

제42조(합병 제한)

① 합병하려는 건물에 다음 각 호의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 경우에는 합병의 등기를 할 수 없다. <개정 2020.2.4>

1. 소유권ㆍ전세권 및 임차권의 등기

2. 합병하려는 모든 건물에 있는 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권에 관한 등기

3. 합병하려는 모든 건물에 있는 제81조제1항 각 호의 등기사항이 동일한 신탁등기

② 등기관이 제1항을 위반한 등기의 신청을 각하하면 지체 없이 그 사유를 건축물대장 소관청에 알려야 한다.

여러 구분건물에 관한 합체등기가 가능한지에 관하여는 구분건물이 다른 구분건물과 합동된 경우 합병제한에 관한 부동산등기법 제42조는적용되지 않고 합동으로 인해 구분건물의 구조와 면적이 변경되어 등기사항과 실체관계의 불일치가 발생하였고 구분건물의 권리내용이 공유로 변경되었으므로 새로운 건물의 공유자는 공동으로 구분건물의 표시변경과 권리변경등기를 신청할 수 있다는 견해와48) 현행 법령으로는 해결이 불가능하고 입법적으로 해결해야 한다는 견해49)가 각각 존재한다. 그런데 이러한 학설은 모두 구분건물들이 서로 다른 소유자에게 속하여 합체 후에 복수의 공유자가 존재하는 것을 전제로 한다 따라서 일괄매각의 결과 합체되는 건물에 관하여 일체의 권리제한등기가 존재하지 않고 합체되는 건물이 동일인에게 속하게 되는 경우에는 특별한 입법적 조치 없이도 합병등기 규정을 유추적용하여 합체등기를 하는 데에 아무런 문제가 없을 것이다.

48) 양형우 각주 10), 397 면 이하
49) 허명욱 각주 41), 24 면

합체된 구분건물들 중 일부에 대해서만 경매가 신청된 경우에는 일괄매각을 실시할 수 없으므로 이는 앞서 본 독립성을 상실한 구분건물에 관하여 경매를 진행할 수 있는지의 일반론으로 귀결된다. 단 법원은 각각 경매신청된 여러 개의 재산 또는 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물에 대하여 일괄매각결정을 할 수 있고 (민사집행법 제99조 제1항 제98조) 그 경우 그 경매사건을 병합하여 진행한다. 따라서 합체된 구분건물들 중 일부에 대하여만 경매가 신청되었으나 경매가 신청되지 않는 나머지 구분건물들에 대하여도 공통되는 채권자가 존재하여 경매신청이 가능한 경우라면 경매법원이 이해관계인의 나머지 구분건물들에 대한 경매신청 의사 등을 확인하여 만약 이해관계인이 나머지 구분건물들에 관하여 별도로 경매신청을 할 의사가 있다면 이를 기다렸다가 경매절차를 병합하는 것이 바람직할 것이다.

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부

제98조(일괄매각결정)

① 법원은 여러 개의 부동산의 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.

② 법원은 부동산을 매각할 경우에 그 위치ㆍ형태ㆍ이용관계 등을 고려하여 다른 종류의 재산(금전채권을 제외한다)을 그 부동산과 함께 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 때에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항의 결정은 그 목적물에 대한 매각기일 이전까지 할 수 있다.

제99조(일괄매각사건의 병합)

① 법원은 각각 경매신청된 여러 개의 재산 또는 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물에 대하여 제98조제1항 또는 제2항의 결정을 할 수 있다.

② 다른 법원이나 집행관에 계속된 경매사건의 목적물의 경우에 그 다른 법원 또는 집행관은 그 목적물에 대한 경매사건을 제1항의 결정을 한 법원에 이송한다.

③ 제1항 및 제2항의 경우에 법원은 그 경매사건들을 병합한다.

3. 경매법원이 조사한 결과 현재 경계벽 경계표지 등은 존재하지 않으나 그 부재가 일시적이고 복원가능성이 있다고 인정되는 경우

현재 물리적 경계벽 경계표지는 존재하지 않으나 그 부재가 일시적이고 복원가능성이 있다고 인정되는 경우 경매법원은 당해 구분점포가 적법한 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 보아 그대로 경매절차를 진행하
면 될 것이다 경매물건명세서에는 현재 물리적 경계벽 경계표지는 존재하지 않으나 그 부재가 일시적이고 복원가능성이 있다고 판단되어 경매를 그대로 진행 한다는 취지를 명확하게 기재함으로써 향후 구분소유권 ’ ,
존부에 대하여 다른 사건에서 다른 판단이 내려질 경우 매수인이 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 하여야 할 것이다.
이처럼 경계벽 경계표지가 없음에도 구분건물의 독립성이 유지된다보아 구분건물에 대한 경매를 진행하는 경우 공부의 기재와 실질이 괴리되는 상태가 장기화될 우려가 있다 단 매수인으로서는 전소유자 등 이해관계인이 구분소유권보존등기나 그에 터 잡은 근저당권설정등기 매수인 명의의 소유권이전등기의 유효성을 다툴 경우 경계벽 경계표지 등을 복원함으로써 소급하여 구분소유권보존등기 및 그 후의 후속등기를 유효하게 할 수 있을 것이므로 매수인은 경계벽 경계표지 등을 복원할 어느 정도의 유인을 가지게 된다.

IV. 결어

상가건물이 구분건물별로 나누어 분양되었으나 실제로는 오픈되어 통합적으로 이용되는 경우 그 구분점포의 경매 시 구분소유권의 독립성 판단기준 및 경매절차에 관하여는 그 동안 많은 논란이 있었고 학설 다수가 현재의 상태에 문제가 있음을 공감하고 있다 대법원 또한 이러한 문제점을 인식하고 종전보다 완화된 태도로 구분소유권에 관한 교착상태를 해소하는 방법을 모색하고 있는 것으로 보인다 실제 경매절차에서 구분건물의 독립성 유무가 경매를 저지하는 수단으로 남용되고 있는 현실을 고려하면 이러한 학설과 판례의 태도는 타당하다고 생각된다. 이에 따라 이 글에서는 구분건물의 구조상 독립성에 관하여 완화된 기준을 제시하였고 그 기준에 의한 경매절차 시 고려하여야 할 점도 아울러 검토하였다.
구분점포의 경매와 관련한 문제가 계속 발생하는 근본적인 원인은 상가건물을 다수의 소규모 구분점포로 구획하여 분양하였더라도 임차 목적경제적 필요 등에 따라 여러 구분점포를 통합하여 이용할 필요가 끊임없
이 생기고 이러한 필요에 따라 건축물대장상의 구분건물의 표시가 실질과 부합하지 않게 된다는 데에 있다 집합건물법 제65조 제1항은 경계표지 등을 파손 이동 제거하거나 그 밖의 방법으로 경계를 알아볼 수 없게 한 사람을 형사처벌하고 있으나 실제로 여러 구분점포를 통합하여 인테리어공사를 하는 경우 완화된 형태의 경계표지 또는 건물번호표지마저도 그대로 유지하기 어려운 경우가 많다 이에 따라 오픈상가의 실제 이용수요에 부합하는 경계표지 또는 건물번호표지의 완화 방안을 추가적으로 모색할 필요가 있다고 생각된다.

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