허위ㆍ가장 유치권 문제와 유치권 등기의 필요성에 대한 검토--이정민, 이점인

허위ㆍ가장 유치권 문제와 유치권 등기의 필요성에 대한 검토--이정민, 이점인  

 

≪목차≫
Ⅰ. 서설 
Ⅱ. 허위ㆍ가장 유치권 문제
1. 실무상 나타나는 문제점
2. 허위ㆍ가장 유치권의 악용 사례
3. 허위 또는 가장의 유치권자에 대한 현행법상 제재
Ⅲ. 유치권 등기제도의 도입 
1. 유치권제도 개선을 위한 민법등 개정시안 검토
2. 유치권 등기제도 도입의 필요성
3. 부동산 유치권 공시방법 신설로서의 등기제도 도입
Ⅳ. 결론 

 

Ⅰ. 서설  

유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있는 자가 그물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 변제받을 때까지 이를 점유하여 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 담보물권으로서, 어떤 물건을 점유하고 있는 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우에 그 채권의 변제를 받기 전에 자신만 이 점유를 상대방에게 이전하여야 한다면 불공평한 결과가 발생한다는 공평의 원칙에 그 근거를 두고 있는 제도이다.
   그런데 부동산에 대한 유치권은 다른 권리들과는 달리 신고의무가 없고, 등기부에 공시되지 않는다는 특징이 있다. 이러한 특징으로 인하여 경매절차에서는 많은 문제들이 나타나고 있다. 그 중에서도 허위ㆍ가장 유치권과 관련한 문제들이 실무에서 많이 나타나고 있는데, 이러한 유치권의 문제를 해결하기 위하여 최근 민법개정안이 제시되었다. 이것이 ‘등기부동산에 대한 유치권 폐지등’ 유치권 제도의 개선을 위한 민법, 부동산등기법, 민사집행법 개정안이다. 개정시안은 현재의 제도 중에서 동산과 유가증권에 대한 유치권은 존속하며, 등기 부동산에 대한 유치권은 폐지하고, 미등기부동산에 관하여는 한시적으로 유치권을 인정하는 것으로 규정된 민법개정시안을 적용하게 될 경우, 또 문제들이 제기됨과 동시에 현행의 문제들도 말끔히 해결되지는 못할것으로 보인다. 이에 본 논문에서는 허위ㆍ가장 유치권의 문제를 먼저 살펴본 후, 민법개정시안에서 제시하는 유치권제도의 폐지가 아닌, 다른 대안으로서의 유치권 등기제도의 필요성과 도입에 관하여 검토하고자 한다. 

 

Ⅱ. 허위ㆍ가장 유치권 문제  

1. 실무상 나타나는 문제점  

경매절차는 현행 부동산 유치권 제도의 폐해에 관한 논란의 중심에 있는 것이다. 즉 그 만큼 부동산경매절차에서 유치권의 영향력이 실로 막강하다는 것이다. 실무상 나타나는 문제를 살펴보면,  아래와 같이 유형화하여 설명 할 수 있다. 

 

(1) 낙찰가격의 하락

 

  유치권은 신고나, 등기가 되지 않아 공시가 되지 않는다는 점에서 유치권의 존부나 피담보채권의 범위를 당사자 이외의 이해관계인들이 객관적으로 확인할 방법이 없다. 부동산경매 절차가 진행되는 중에 유치권이 존재한다는 사실이 발견되거나, 혹은 유치권의 존재가 의심되는 경우가 발생한다면, 부동산 매수가격이 하락하거나, 입찰을 포기하게 되는 결과가 발생한다. 특히 건설공사는 공사대금이 무한정 부풀려져 심지어 감정가보다 많은 경우도 있다. 금액이 많다보니 사실여부와 관계없이 낙찰하고자 하는 사람에게는 심리적 위축과 불안감으로 응찰을 꺼리게 한다.1) 결국 유찰이 반복되고, 낙찰된다하더라도 사실상 경매 절차의 매수인은 유치권자에게 유치권에 의해서 담보되는 채권을 해결하지 않으면 소유권을 취득하더라도 그 목적물을 사용 ·수익할 수 없기 때문에 매수인이 그 목적물의 인도를 받기 위하여 매각가액 이외에 추가로 유치권의 피담보채권을 부담하여야 한다. 

1) 장건ㆍ서진형, “허위·가장 유치권의 문제점과 유치권등기의 필요성", 『대한부동산학회지』제34호, 대한부동산학회, 2012. 213면

   매각대상 부동산에 유치권이 있을 경우, 그 목적물의 가치는 유치권자가 주장하는 피담보채권액이 커질수 록 더 하락할 수 밖에 없고, 유치권 신청금액이 클수록 유찰 횟수가 많아지게 되며, 목적물의 낙찰가격은 낮아질 수 밖에 없는 것이다. 따라서 처음의 기대에 미치지 못하는 낮은 가격에 매각이 이루어진다. 이로 인하여 저당권자를 비롯한 부동산의 다른 채권자들이 애초에 예상하지 못한 손해를 입게 되는 것이다. 2) 

2) 즉 매수인이 인수하게 되는 부동산의 부담은 매각부동산의 가격을 감액시키는요인이 된다. 김명엽, “부동산경매절차상 유치권 제도의 개선에 관한 연구”, 『입법정책』제2권 제2호, 2008, 157면

 

(2) 이해관계인 등의 권리침해

 

  경매 절차에서 유치권의 피담보채권의 범위도 역시 유치권의 존재여부와 마찬가지로 유치권자의 일방적인 주장에 의존할 수 밖에 없다.3) 경매 절차에서 유치권자가 이해관계인이 되기 위해서는 유치권의 존재를 증명해야 한다 (민사 집행법 제90조 제4호). 집행법원에 유치권을 주장하는 자가 매각허가결정이 있을 때까지 스스로 그 권리를 증명하여 이를 신고해야 하는 것이다.4) 그러나 그 권리를 증명하는 방법에는 특별한 형식이 있는 것은 아니라, 유치권을 주장하는 자가 사실과 다른 서류를 제출하여 유치권을 주장하는 것으로도 가능하다. 이러한 점을 악용하여, 채무자가 허위의 가장 유치권자를 양산하여 경매를 조직적으로 방해하고 부당이득을 취하는 사례가 빈번하게 발생하고 있다.5) 유치권자의 지위를 이용한 유치권신고 남발 ․악용 문제는 유치권의 진위여부를 떠나 매각부동산에 대한 경매 참가자의 낙찰기피와 이로 인한 매각가격의 현저한 감소와 매각부동산의 배당채권자들의 채권회수에 상대적으로 손해를 가져오는 결과를 야기하게 된다.  

3) 물론 이런 사실을 의심할 수 있는 경우에 매각목적물의 담보권자가 유치권의 부존재를 다투거나 매수인이 점유자를 상대로 부동산인도청구소송을 제기하여 유치권의 진위가 가려질 수도 있다. 4) 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더 라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절 차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다(대법원 1994. 9. 14. 선고 94마1455 결 정) ; 한 승, 『주석민사집행법(Ⅲ)』, 한국사법행정학회, 2004, 318면. 5) 오시영, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, 『토지법 학』제23-2호, 한국토지법학회, 2006, 229면.

대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정 [낙찰허가결정][공1994.11.1.(979),2787] 【판시사항】 가. 경매신청등기 후에 권리취득하였으나 권리신고를 하지 아니한 자가 압류경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되어 있으면 집행법원에 그 권리취득사실을 증명하였다고 볼 것인지 여부   나. 민사소송법 제663조, 제642조 제5항의 위헌 여부  【결정요지】 가. 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다.  나. 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 “담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다”고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제607조나. 민사소송법 제663조, 제642조 제5항, 헌법 제11조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1973.9.9. 자 73마129 결정(집21③민3) 나. 대법원 1984.4.3. 자 84마83 결정(공1984,1012) , 1989.9.19. 자 89그32 결정(공1990,442) , 1990.7.6. 자 90그15 결정(공1990,1948)  【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1994.6.24. 자 94라304 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유를 본다. 경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자로서 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 되는 것이고 압류가 경합된 후행의 경매신청기록에 이해관계인으로 표시되었다고 하더라도 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없어 강제집행절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없는 것이다(당원 1973.9.9. 자 73마129 결정 참조).  기록에 의하면, 당초 1993.6.1. 서울민사지방법원 93타경21782호(이하 선행사건이라 한다)로 경매가 신청되어 경매개시결정이 있었고 그 후 1993.10.14. 같은 법원 94타경35200호 및 1994.2.1. 같은 법원 94타경3880호(이하 후행사건이라 한다)로 중복하여 경매가 신청되었던 바, 위 재항고인은 선행사건에 관한 이해관계인이 아니었는데 1993.12.2. 이 사건 부동산에 관하여 후순위 근저당권설정등기를 마침으로써 후행사건에 관한 이해관계인이 되었으나 선행사건에 관한 절차가 진행되어 이 사건 낙찰허가결정이 있기까지 아무런 권리신고를 하지 아니하였다가 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 이해관계인임을 전제로 즉시항고를 제기하였음이 분명하므로 위 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다.  그 이유설시에 있어 다소 미흡하기는 하나 위 재항고인의 항고를 각하한 원심결정은 정당하고 소론과 같이 형평과 정의에 반하는 것이라고 할 수 없으며 나머지 논지는 재판결과에 영향을 미칠 바 되지 못하는 것이다.  2. 다음 재항고인 2의 재항고이유를 본다. 채무자 또는 소유자가 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 민사소송법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니한 경우 항고장을 각하하여야 한다고 규정한 같은 법 제663조, 제642조 제5항이 법의 형평과 정의에 반하는 위헌의 규정이라고 할 수 없다 할 것이고, 기록에 의하면 원심은, 소유자인 위 재항고인이 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기하였으나 위 법 제663조, 제642조 제4항 소정의 담보공탁을 하지 아니하였다는 이유로 같은 법 제642조 제5항에 따라 항고장을 각하하였음이 분명한 바, 이와 같은 사유로 항고장이 각하된 경우 항고장 각하에 관계없는 주장으로 재항고이유로 삼을 수 없는 것이므로(당원 1992.3.6. 자 92마58 결정 참조) 감정인이 시가감정을 잘못하여 너무 저렴하게 낙찰되었다는 취지의 논지는 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 [낙찰허가][공1999.11.1.(93),2158] 【판시사항】 집행관의 현황조사보고서에 임대차관계가 누락되고 경매법원으로부터 경매절차 진행사실을 통지받지 못한 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우, 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극)  【결정요지】 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서, 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제607조 제4호 【참조판례】 대법원 1991. 4. 18.자 91마141 결정(공1991, 1591) 대법원 1994. 9. 12.자 94마1465, 1466 결정(공1994하, 2785) 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994상, 2786) 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정(공1994하, 2787) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 청주지법 1999. 6. 8.자 99라118 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바(대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정 등 참조), 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고, 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서(대법원 1973. 9. 9.자 73마129 결정 참조), 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민 98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다.  기록에 의하면, 재항고인은 1997. 3. 30.경 소외 1과 이 사건 부동산 중 1층 방 1칸에 관하여 임차보증금을 금 8,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하고 입주한 다음 1998. 1. 19. 주민등록전입신고를 마친 사실, 이 사건 부동산에 관하여는 제1순위로 1981. 3. 30. 소외 한국주택은행 앞으로 근저당권이 경료되어 있고, 제2순위로 1995. 7. 18. 소외 사직2동새마을금고 앞으로 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그런데, 제2순위 근저당권자인 위 사직2동새마을금고는 1998. 5. 13. 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고, 이에 따라 경매법원은 집행관에게 이 사건 부동산에 대한 현황조사명령을 내렸는데, 집행관은 현황조사보고서에 소외 2가 이 사건 부동산 중 2층을 임차하여 사용하고 있는 것으로 조사, 보고하였으나, 재항고인에 대하여는 그의 주민등록등본을 첨부하였을 뿐 그를 임차인으로 보고하지는 아니한 사실, 그리하여 경매법원은 위 소외 2에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행 중이니 소액임차인이거나 확정일자부 임차인에 해당할 경우에는 낙찰기일까지 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용의 통지를 하였으나, 재항고인에게는 위와 같은 통지를 하지 않은 사실, 경매법원은 1999. 4. 27. 소외 3에게 이 사건 부동산에 관하여 낙찰허가결정을 선고하였고, 재항고인은 낙찰허가결정이 선고된 이후인 1999. 5. 3.에야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 앞에서 본 법리에 비추어 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 적법한 항고권자라고 할 수 없다.  따라서, 원심이 같은 취지로 판단하여 이 사건 항고를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 [낙찰허가][공2000.3.15.(102),582] 【판시사항】 [1] 주택임차인이 그 권리신고를 하기 전에 임차 목적물에 대한 경매절차의 진행 사실에 관한 통지를 받지 못한 경우, 낙찰허가결정에 대한 불복사유가 되는지 여부 (소극)   [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 및 낙찰기일 통지의 누락이 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없는 때'에 해당하는지 여부  (적극)  [3] 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 등기우편에 의한 발송송달의 적법 여부 (소극)   [4] 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰기일 및 낙찰기일에 대한 통지절차 완료 후 비로소 권리신고를 한 이해관계인에게 그 기일을 통지하지 아니한 것이 위법한지 여부(소극) 및 '수회 입찰 및 낙찰기일 일괄지정 방식'에 의해 다른 이해관계인에 대한 기일통지 완료 후 권리신고를 한 자에 대하여 그 권리신고 후 최초로 시행되는 기일에 관하여 기일통지를 누락한 것이 위법한지 여부(소극)  [5] 입찰절차에서 기일통지를 받지 못한 이해관계인이 입찰기일과 낙찰기일을 스스로 알고 그 절차에 참여한 경우, 그 이해관계인에 대한 기일통지의 누락이 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락이의사유인 '집행을 속행할 수 없을 때'에 해당하는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라 하더라도 낙찰허가결정이 있을 때까지 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야만 경매절차에 있어서 이해관계인으로 되는 것이고, 대법원예규에 의한 경매절차 진행 사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 그 권리신고를 하기 전에 임차 목적물에 대한 경매절차의 진행 사실에 관한 통지를 받지 못하였다고 하더라도 이는 낙찰허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없다.  [2] 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다.  [3] 등기우편에 의한 발송송달은 송달사무처리기관인 법원사무관 등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로 스스로 송달보고서를 작성하여야 하고, 그 송달보고서 작성시에는 소정의 양식에 따라 송달장소, 송달일시 등을 기재하되, 사건번호가 명기된 우체국의 특수우편물 수령증을 첨부하여야 하며(대법원예규 1992. 11. 18. 송무심의 제129호, 재판사무에관한문서의양식에관한예규 2-75 참조), 이러한 송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물 수령증에 의할 수밖에 없다고 할 것이므로, 위와 같이 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 송달은 부적법하여 그 효력을 발생할 수 없다.  [4] 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰기일 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 하더라도 당해 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 또 수회의 입찰 및 낙찰기일을 일괄 지정하여 그 기일통지를 하는 경우에 있어서는 수회의 기일통지를 완료한 후 권리신고를 한 자에 대하여 별도로 권리신고 후의 기일을 통지하여야 할 것이나, 이러한 경우에도 다른 이해관계인들에 대한 수회의 기일통지 절차가 이미 완료되었다면 위 법리에 따라 그 권리신고 후 최초로 시행되는 기일에 관하여는 그 기일통지가 누락되었다 하더라도 위법하다고 할 수는 없다.  [5] 이해관계인이 스스로 알고 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 낙찰에 대한 이의신청까지 한 경우, 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조 제4호, 제617조 제2항, 제663조 제1항[2] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항[3] 민사소송법 제173조, 제174조, 제617조 제2항, 제3항[4] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항[5] 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제663조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999하, 2158) /[2][4][5] 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정(공1996상, 322) /[4] 대법원 1993. 3. 4.자 93마178 결정(공1993상, 1264) 대법원 1998. 3. 12.자 98마206 결정(공1998상, 1125) /[5] 대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정(공1996상, 322) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 21.자 99라6255 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라 하더라도 낙찰허가결정이 있을 때까지 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야만 경매절차에 있어서 이해관계인으로 되는 것이고, 대법원예규에 의한 경매절차 진행 사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로(대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 참조), 임차인이 그 권리신고를 하기 전에 임차 목적물에 대한 경매절차의 진행 사실에 관한 통지를 받지 못하였다고 하더라도 이는 낙찰허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없다.  따라서 재항고인이 임차인으로서 권리신고를 하기 전에 경매절차 진행 사실에 관한 통지를 받지 못하였다는 이유로 이 사건 낙찰허가결정이 위법하다는 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부동산에 대한 경매절차에 있어서 경매법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하고(민사소송법 제617조 제2항), 이 통지는 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있으며(같은 법 제617조 제3항, 제728조), 이와 같은 송달방법은 소송절차상의 등기우편에 의한 발송송달에 해당한다고 할 것이고, 한편 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정, 1995. 12. 5.자 95마1053 결정 등 참조).  그리고 등기우편에 의한 발송송달은 송달사무처리기관인 법원사무관 등이 동시에 송달실시기관이 되어 송달을 시행하는 것이므로 스스로 송달보고서를 작성하여야 하고, 그 송달보고서 작성시에는 소정의 양식에 따라 송달장소, 송달일시 등을 기재하되, 사건번호가 명기된 우체국의 특수우편물 수령증을 첨부하여야 하며(대법원예규 1992. 11. 18. 송무심의 제129호, 재판사무에관한문서의양식에관한예규 2-75 참조), 이러한 송달은 발송시에 그 송달의 효력이 발생하는 관계로 우편물 발송일시가 중요하고, 그 송달일시의 증명은 확정일자 있는 우체국의 특수우편물 수령증에 의할 수밖에 없다고 할 것이므로, 위와 같이 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 송달은 부적법하여 그 효력을 발생할 수 없다고 봄이 상당하다.  원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인이 제1회 입찰기일이 지난 1999. 9. 7. 제1심법원에 권리신고 및 배당요구를 하자, 제1심법원이 그 다음날인 같은 달 8일 재항고인에게 같은 달 10일 입찰기일 및 같은 달 17일 낙찰기일의 통지를 민사소송법 제617조 제3항의 방식으로 실시하였고, 이어 제2회 입찰기일인 1999. 9. 10.에 최고가 입찰이 있었던 사실을 인정한 다음, 제1심법원의 기일통지에 아무런 잘못이 없다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 경매법원의 담당 법원주사가 재항고인에 대하여 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 등기우편에 의하여 송달장소로 발송하였다는 내용의 송달보고서 및 재항고인의 이름과 송달주소가 기재된 서면이 기록에 첨부되어 있으나, 사건번호가 명기된 우체국의 특수우편물 수령증이 첨부되어 있음을 찾아볼 수 없으므로, 결국 재항고인에 대한 이 사건 입찰 및 낙찰기일통지는 위와 같이 특수우편물 수령증이 첨부되지 아니한 송달보고서에 의한 것으로서 부적법하여 그 효력이 없다고 할 것이다.  3. 한편 입찰기일의 공고 및 다른 이해관계인에 대한 입찰기일 및 낙찰기일에 대한 통지절차가 완료된 후에 비로소 권리신고가 있는 경우에는 비록 그 신고가 입찰기일 전에 행하여졌다고 하더라도 당해 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없고(대법원 1998. 3. 12.자 98마206 결정), 또 수회의 입찰 및 낙찰기일을 일괄 지정하여 그 기일통지를 하는 경우에 있어서는 수회의 기일통지를 완료한 후 권리신고를 한 자에 대하여 별도로 권리신고 후의 기일을 통지하여야 할 것이나, 이러한 경우에도 다른 이해관계인들에 대한 수회의 기일통지 절차가 이미 완료되었다면 위 법리에 따라 그 권리신고 후 최초로 시행되는 기일에 관하여는 그 기일통지가 누락되었다 하더라도 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 참조).  기록에 의하면, 경매법원은 이 사건에 관한 3회의 입찰기일 및 낙찰기일을 일괄 지정하여 1999. 7. 29. 이해관계인들에게 그 기일통지를 하였고, 재항고인은 제1회 입찰기일에서 입찰불능이 된 후 제2회 입찰기일 직전에 권리신고를 하였으며, 이 사건 입찰은 그 권리신고를 한 후 최초로 시행된 제2회 입찰기일에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 재항고인이 제2회 입찰기일 전에 권리신고를 하였다 하더라도 제2회 입찰기일 및 낙찰기일에 관하여 다른 이해관계인들에 대한 통지절차가 완료된 이상 재항고인에게 그 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수는 없으므로, 이를 낙찰에 대한 이의 내지 항고사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.  또한 기록에 의하면, 재항고인은 그 이해관계인이 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 낙찰에 대한 이의신청까지 하였음을 알 수 있으므로, 재항고인이 이 사건 입찰기일 및 낙찰기일의 통지를 받지 못하였다 하더라도 그 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정 참조).  따라서 원심결정에는 등기우편에 의한 발송송달에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이나, 재항고인의 항고를 배척한 결과에 있어서는 정당하다고 할 것이므로, 결국 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결 [손해배상(기)][공2009상,1] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 권리신고를 하지 않더라도 경매절차상 이해관계인이 되는지 여부 (소극)와 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 있는지 여부 (소극)   [2] 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다.  [2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 [2] 민법 제750조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제2항, 민사집행법 제85조, 제88조, 제90조 제4호, 민사집행규칙 제46조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999하, 2158) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정(공2005상, 65) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 28. 선고 2008나2041 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략)으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다.  그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정, 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다.  위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다.   그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호의 사유가 있다 할 것이다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

대법원 2002. 12. 24.자 2001마1047 전원합의체 결정 [낙찰불허가결정][집50(2)민,404;공2003.2.15.(172),439] 【판시사항】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우와 항고를 인용하여 경락허가결정이 취소된 경우의 재항고권자  [2] 이해관계인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 채 낙찰이 이루어진 경우 이해관계인이 즉시항고를 제기할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 또는 추상적인 재산상의 손해발생이 즉시항고 제기의 요건인지 여부 (소극)  [3] 경매법원이 경매기일을 통지하지 아니하여 이해관계인이 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못한 경우, 추완항고가 허용되는지 여부 (적극)  [4] 경락대금 완납 후 경락허가결정에 대한 이해관계인의 추완항고 신청이 허용된 경우, 경락허가결정이 확정되어 적법한 경락대금 납부가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 경락허가결정에 대한 추완항고의 종기  【결정요지】 [1] 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다  [2] 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며, 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다.  [3] 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며, 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  [4] 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서, 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제442조, 민사집행법 제129조[2] 민사집행법 제90조, 제104조 제2항, 제121조 제1호, 제129조 제1항[3] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제104조 제2항, 제129조[4] 민사소송법 제173조, 민사집행법 제129조, 제142조  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 1. 16.자 63마64 결정 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정(공1985, 991) 대법원 1992. 4. 21.자 92마103 결정(공1992, 1817) /[2] 대법원 1995. 4. 22.자 95마320 결정(공1995상, 1936) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정(공2000상, 582) 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정(공2001상, 925) /[3] 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정(공1990, 446) /[4] 대법원 1967. 2. 7.자 65마729 결정(집15-1, 민81) 대법원 1967. 7. 14.자 67마498 결정(집15-2, 민188) 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정(집16-3, 민167) 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정(집17-3, 민221)(폐기) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1583 판결(집17-4, 민88) 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정(공1998상, 1121) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김수섭 외 6인) 【원심결정】 수원지법 2000. 12. 28.자 2000라1338 결정 【주문】 각 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고인 1의 재항고부분 가. 제1주장에 관하여 경락허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 항고법원이 항고를 기각한 경우 항고인만이 재항고를 할 수 있고 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없는 것이지만( 대법원 1985. 4. 2.자 85마123 결정, 1992. 4. 21.자 92마103 결정 등 참조), 항고법원이 항고를 인용하여 원결정을 취소하고 다시 상당한 결정을 하거나 원심법원으로 환송하는 결정을 하였을 때에는 그 새로운 결정에 따라 손해를 볼 이해관계인은 재항고를 할 수 있다고 할 것이다.  원심법원이 경락허가결정에 대한 즉시항고를 인용한 항고법원의 결정에 대한 이해관계인인 이 사건 재항고인의 즉시항고를 재항고로 보아 기록을 대법원으로 송부한 것은 정당하고, 거기에 즉시항고 및 재항고의 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다. 나. 제2주장에 관하여 경매법원이 이해관계인에게 입찰기일 및 낙찰기일을 통지하지 아니한 채 입찰기일의 경매절차를 속행하여 낙찰이 이루어지게 하였다면, 이해관계인이 이러한 기일통지를 받지 못하였더라도 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가함으로써 자신의 권리보호에 필요한 조치를 취할 수 있었다는 등의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 이로 인하여 법이 보장하고 있는 절차상의 권리를 침해당한 손해를 받았다고 할 것이어서 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 할 것이며( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정, 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 등 참조), 입찰기일 또는 낙찰기일을 통지받지 못함으로 인하여 그 이해관계인에게 구체적 또는 추상적으로 재산상의 손해가 발생한 경우에 한하여 그 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 22.자 2000마6319 결정 참조).  이 사건 근저당권자인 항고인에 대한 경매기일통지의 누락이 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 민사소송법'이라 한다) 제617조 제2항, 제633조 제1호에 의하여 경락불허가사유에 해당한다고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 경락허부결정에 관한 법리를 오해하였다거나 구 민사소송법 제633조 제1호의 해석을 그르쳤다는 등의 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 다. 제3주장에 관하여 경매법원이 이해관계인 등에게 경매기일 등의 통지를 하지 아니하여 그가 경락허가결정에 대한 항고기간을 준수하지 못하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 이해관계인은 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 항고기간을 준수하지 못한 것으로 보아야 하며( 대법원 1989. 11. 27.자 89마888 결정 참조), 그러한 경우에는 형평의 원칙으로부터 인정된 구제방법으로서의 추완이 허용되어야 할 것이다.  그리고 경락허가결정에 대하여 이해관계인이 추완에 의한 항고를 제기한 경우 항고법원에서 추완신청이 허용되었다면 비록 다른 이유로 항고가 이유 없는 경우에도 경락허가결정은 확정되지 아니하고 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없는 것이어서( 대법원 1998. 3. 4.자 97마962 결정 참조), 배당절차가 종료됨으로써 경매가 완결되었다고 하여 그 추완신청을 받아들일 수 없는 것은 아니다( 대법원 1968. 11. 5.자 68마1090 결정 참조).  따라서 이와는 견해를 달리하여 경락허가결정이 확정되어 경락대금이 납부되고 배당절차까지 종료되어 경매가 완결된 이상 그 후에는 추완신청에 의하여 경락허가결정을 취소할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1969. 10. 27.자 69마922 결정은 대법원의 견해에 어긋나므로 이를 변경하기로 한다.  결국, 원심의 판단은 대법원이 취하는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에는 추완신청에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  재항고이유의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니한다. 2. 재항고인 수원지구축산업협동조합의 재항고부분 재항고인 수원지구축산업협동조합은 재항고이유서를 별도로 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 기재되어 있지 않으며 직권으로 조사하여야 할 사항도 달리 찾아볼 수 없으므로 그 재항고인의 재항고는 기각될 수밖에 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제(주심) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

 

(3) 공정입찰의 방해 

 

  경매절차 진행 중에 유치권을 허위로 가장하여 신고한 후에, 이해관계인이 단독 입찰하여 타인에 대한 입찰이 배제되도록 하는 경우나, 경매절차 진행 중에는 부동산에 대해서 유치권신고를 하지 않고 있다가, 매각허가결정 이후 매수인에게 고액의 유치권을 주장하는 자가 나타나는 경우가 있다. 이 때, 유치권 제도를 악용하여 경매브로커가 개입하는 경우도 있다. 경매브로커와 담합하여 입찰가격을 낮춘 후에 그 건물을 매수하고 이를 매수액보다 비싼 가격에 매도하기도 하는 과정을 통해서 매각목적물의 소유자에게 손해가 발생하는 것이다. 뿐만 아니라, 유치권자는 새로운 매수인에 대하여도 부동산 유치권행사로써 계속해서 목적물의 인도를 거절할 수 있다. 이로 인해 제3자의 손해발생의 문제가 발생할 수 있다. 나아가 이를 악용하여 허위의 유치권 주장을 하거나 피담보채권을 부풀려 주장하는 등 부동산 유치권 오ㆍ남 용 사례와 같은 도덕적 해이가 빈번하게 발생하고 있다. 이처럼 허위ㆍ가장의 유치권 행사로 인하여 유치권의 인수부담의 증가로 인한 폐해외에도 공정입찰 방해라는 문제점도 나타난다. 

 

2. 허위 ㆍ가장 유치권의 악용 사례  

 

(1) 허위의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 주장한 사례6) 

6) 대구고등법원 2008. 4.. 24. 선고 2006나8673 판결

대구고등법원 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 남호진외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김성한) 【변론종결】 2008. 3. 20. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 9. 13. 선고 2005가합17314 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6, 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 동대구신용협동조합(이하 ‘동대구신협’이라 한다.)의 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 그날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다.)가 마쳐졌다.  나. 원고는 2001. 12. 20. 소외 1에게 270,000,000원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 대출하면서 이 사건 대출금을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2001. 12. 20. 피고와의 사이에 이 사건 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차보증금을 8,000만 원으로 한 임대차계약서(이하, 그 내용이 되는 계약을 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)를 작성하여 확정일자를 받았다.  라. 피고는 2002. 10.경 이 사건 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.)를 실시하였다. 마. 소외 1이 이 사건 대출금의 이자를 연체하자, 원고는 2004. 10. 8. 이 사건 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 이에 따라 그달 12. 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차( 대구지방법원 2004타경70185호, 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다.)가 개시되었다.  바. 피고는 2004. 12. 3. 이 사건 경매절차에서 “자신이 임차인으로서 소외 1로부터 이 사건 공사의 공사비에 상당하는 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.”고 주장하면서 유치권 신고를 하였다.  사. 한편 소외 2는 피고의 시동생으로서 2004. 12.경 이 사건 경매절차에서 “자신이 소외 1로부터 2001. 12. 18. 이 사건 주택 중 1층 방 일부 및 지하 전부를 임대차보증금 5,000만 원에 임차하였다.”고 주장하면서 배당요구를 하였다.  2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는 본안전 항변으로, “피고가 행사하는 유치권의 존부는 그 행사에 의하여 인도청구를 저지당하는 소유자나 경락인과의 사이에서 확정되어야 할 법률문제이고, 설령 경매목적 부동산이 낮은 가격에 낙찰되어 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들 여지가 있다고 하더라도, 이는 사실상의 문제에 불과하고 현존하는 위험이나 불안으로 볼 수 없으므로, 유치권 행사에 관하여 제3자의 지위에 있을 뿐인 원고가 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없고 분쟁해결의 유효·적절한 방법도 아니다.”라고 주장한다.  살피건대, 유치권자는 자신의 채권이 변제될 때까지 경매목적 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고, 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰되어 원고의 배당액이 줄어들 위험이 있어 근저당권자인 원고의 법률상 지위가 불안하게 되는바, 이러한 불안은 단순한 사실상·경제상의 불이익에 불과하다고 볼 수 없어 원고가 이러한 불안의 제거를 청구할 법률상의 이익이 있다 할 것이고, 또 피고를 상대로 유치권 부존재 확인을 구하는 것은 이러한 불안을 제거하는 데 유효·적절한 방법이라 할 것이며, 따라서 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, “피고는 소외 1의 명의를 빌려 이 사건 부동산을 매수하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약을 체결하고 겉으로 임차인으로 가장하였을 뿐 진정한 임차인이 아니므로, 소외 1에 대한 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.”고 주장한다.  (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장한다. (가) 먼저 소외 1은 한식당을 운영하려고 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하였고, 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산을 진정하게 임차하여 이 사건 공사를 실시하였다. 이로써 이 사건 부동산의 가치가 상승되어 그 가액의 증가가 현존하고 있으므로, 원고는 임대인인 소외 1로부터 공사비용 상당의 유익비 104,472,800원을 상환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (나) 그 다음으로 만약 원고의 주장처럼 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁등기이고 이 사건 임대차계약이 가장행위로서 무효라고 하더라도, 피고와 소외 1 사이의 명의신탁은 이른바 ‘계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하므로, 피고는 소외 1의 물건을 점유하고 있는 것이고 또 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다. 따라서 피고가 그 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산을 유치할 권리가 있다.  (다) 마지막으로 피고는 이 사건 부동산의 점유자로서 민법 제203조 제2항에 의하여 회복자에 대하여 유익비 상환청구를 할 수 있으므로, 이에 기한 유치권이 있다.  나. 임차인의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부에 관한 판단 (1) 살피건대, 갑 제1, 3, 4, 8, 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 20호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 8, 9, 을 제14, 15, 24호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  ① 피고와 그 남편 소외 5는 1975. 3. 15. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였는데, 그 무렵부터 이 사건 부동산이 1997. 5. 9. 피고의 동생인 소외 6에게, 1999. 5. 21. 동대구신협에 차례로 낙찰되고, 2001. 12. 20. 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서도 현재까지 약 30년간 계속하여 이 사건 부동산에 거주하여 왔다.  ② 피고 부부는 ○○호텔을 운영하는 소외 7 주식회사의 대주주이다. 소외 1은 ○○호텔에서 한식당을 운영하다가 2002. 6.경 폐업하였는데, 그 후에도 ○○호텔에 근무하면서 소외 7 주식회사의 이사로 등기되어 있었다.  ③ 소외 1은 이 사건 소유권이전등기 당시 임대차보증금 20,000,000원에 임차한 집에 거주하였던 데 반해, 이 사건 부동산은 고급 단독주택이다. 소외 1이 원고로부터 대출받은 이 사건 대출금 270,000,000원 외에 이 사건 부동산 구입자금으로 현실적으로 지출한 돈은 없고, 또 그 당시 소외 1에게는 이 사건 대출금의 이자를 납부할 자력이 없었다.  ④ 소외 1은 원고로부터 이 사건 대출을 받기 전날인 2001. 12. 19. 임대차관계를 조사하기 위해 방문한 원고의 직원 소외 8에게 임대차계약을 체결한 사실이 없다는 임대차계약확인서를 작성해 주었다. 소외 1이 2003. 2. 6. 지저새마을금고로부터 40,000,000원을 대출받았는데, 그 당시 소외 5는 임대차조사원에게 자신이 임대차계약 없이 무상으로 거주하고 있다고 확인해 주었다.  ⑤ 피고와 소외 2에 대해 별개로 임대차계약서가 작성되어 있으나, 주민등록이 함께 등재되어 있었고, 제1심 법원의 현장검증 당시 이 사건 부동산 가운데 피고와 소외 2의 점유 부분이 별개로 구분되어 있지 않았고 소외 2가 실제로 거주하였다는 흔적도 없었다. 그리고 소외 2의 임대차계약서에는 작성일자가 ‘2001. 12. 18.’로, 임대차목적물이 ‘주택 약 30평’으로, 임대차보증금이 ‘5,000만 원’으로 기재되어 있고, 확정일자는 없다.  (2) 앞서 인정사실에서 볼 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 부동산의 소유명의 변동 및 피고 부부의 거주이력, 소외 1의 경제적 능력 및 피고와의 관계, 임대차 조사 당시 소외 1과 피고 부부의 각 태도, 소외 2의 현실적 거주 여부에 관한 의문점, 앞서 본 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 부동산 전체에 대하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였고, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 소외 1로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평을 임대차보증금 8,000만 원에 임차하였다는 것인데, 그럼에도 불구하고 피고가 임차인으로서 이 사건 부동산 전체에 대하여 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여 원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점, 피고 및 소외 1이 이 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 피고 및 소외 2의 보증금 8,000만 원과 5,000만 원은 2001. 9. 6.부터 그해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐 소외 1 명의의 통장에 입금되었는데(을 제9, 20, 29호증), 그 입금시기는 소외 1과 피고, 소외 2 사이의 이 사건 부동산에 관한 각 임대차계약서의 작성일이자 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 호텔건물의 일부를 임차하여 한식당을 운영하는 사람의 입장에서 호텔의 사주가 거주하는 주택을 한식당 용도로 매수한다는 것은 사회통념상 수긍하기 어려운 점, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로서 이 사건 부동산에 관한 소외 1과 동대구신협 사이의 매매계약 체결일 및 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 이 사건 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는 소외 1이 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어려운 점, 또 피고는 소외 1의 부탁에 따라 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영할 수 있도록 그 개조공사를 하고 소외 1로부터 그 공사대금을 지급받기로 하였다고 주장하고 있지만, 임차인이 임대인의 영업을 위하여 임대차 목적부동산에 관한 개조공사를 한다는 것은 건전한 상식에 비추어 쉽게 인정하기 어려운 점, 피고와 소외 1은 소외 1이 이 사건 부동산에서 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하고 있으나 소외 1이 이 사건 부동산을 매수한 2001. 12. 20.부터 약 3년이 경과한 이 사건 경매신청일인 2004. 10. 8.까지 이 사건 부동산에서 한식당을 운영한 사실이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외 1을 내세워 동대구신협으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도 소외 1로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가 소외 1과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 봄이 상당하고, 그 반면 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 다른 일부 증언은 이를 믿기 어려우며, 그 밖에 달리 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  (3) 따라서 이 사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다.  나. 매매대금 상당 부당이득반환청구권에 기한 유치권의 존부 만약 이 사건에 있어서 피고가 소외 1 명의로 동대구신협과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면, 이는 이른바 계약명의신탁에 해당한다고 할 것이고, 다른 한편 매도인인 동대구신협이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 부동산은 소외 1의 소유에 속하고, 피고는 소외 1에 대하여 이 사건 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있다 할 것이다. 그리고 소외 1과의 사이에서 피고에게만 먼저 이 사건 부동산 인도의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 피고가 소외 1로부터 부당이득을 반환받을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수는 있다 할 것이다. 그러나 피고가 소외 1에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권은 민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없다 할 것이다.  다. 점유자의 유익비상환청구권에 기한 유치권의 존부 한편 민법 제320조 제1항에 의하면 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 참조). 그리고 민법 제203조 제1, 2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 비용상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이른다 할 것이다. 설령 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당하여 이 사건 부동산의 소유권이 소외 1에게 있고, 피고가 점유자로서 이 사건 부동산에 관하여 보수·개조공사를 시행하였다고 하더라도 그로 인한 피고의 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권은 현재까지 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이 사건 부동산을 인도였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 아직 변제기에 이르기는커녕 발생하지도 않았다. 따라서 피고가 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 소외 1 등 회복자에게 이를 인도하지 아니한 현재상태에서는 이 사건 부동산의 점유자로서 소외 1 등 회복자에 대한 비용상환청구권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 부분에 관한 피고의 주장도 이를 받아들일 수 없다.  다만 피고가 장차 소외 1 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받게 된 경우 소외 1 등 회복자에 대하여 점유자의 비용상환청구권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지의 여부는 그 시점에 이르러 판단할 문제이다.  라. 소결론 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산 목록 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉   ****************************************   대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

 

① 사실관계 및 당사자의 주장

 

2001. 12. 20. B는 A로부터 부동산을 매수하고 소유권이전등기를 완료하였고, 甲은 B에게 이자 연 7.2%, 변제기 2004. 12. 20.로 정하여 270,000,000원을 대출하면서 대출금을 담보하기 위해 위 부동산에 관하여 채권최고액을 378,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤으며, B는 乙과 부동산 중 ‘건물 약 80평’에 관하여 임대차 보증금을 8,000만원으로 한 임대차계약서를 작성하여 확정일자를 받았고, 그 후 2002. 10.경 위 부동산의 리모델링공사 및 정원개조공사를 실시하였는데, B가 위 대출금의 이자를 연체하자, 甲은 2004. 10. 8. 위 부동산에 대하여 부동산임의경매를 신청하였고, 임의경매 절차가 개시되었고, 乙이 유치권을 주장한 사건으로 甲은 乙의 유치권주장에 대하여 허위ㆍ가장의 유치권 행사로 주장하고 있다 .

 

② 법원의 판결  

 

乙은 B로부터 이 사건 부동산의 일부인 건물 80평 을 임대차보증 금 8,000만 원에 임차하여 공사비 1억여 원 상당의 리모델링공사 및 정원개조공사를 하였다고 하면서 유치권을 주장하고 있는데, 이는 임대차보증금 8,000만 원보다 훨씬 더 많은 1억여원 상당의 공사비를 들여서 전면적인 보수 ·개조공사를 하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어렵고, B가 사건 부동산의 구입대금으로 사용하였다고 주장하는 금액이 2001. 9. 6.부터 그 해 12. 20.까지 수차례에 걸쳐 B 명의의 통장에 입금되었는데, 그 입금시기가 이 사건 부동산 소유권이전등기가 경료된 2001. 12. 20. 이전인 점, 부동산에 관한 임대차계약서의 작성일자가 2001. 12. 20.로 매매계약 체결일 및 소유권이전등기의 접수일자와 동일하고, 더 나아가 임대차계약서의 작성일자는 2001. 12. 18.로서 그 보다 앞서는데, 한식당을 운영하기 위해서 이 사건 부동산을 매수하였다는 B가 이 사건 부동산을 매수하기 전 또는 이를 매수하는 당일 이 사건 부동산을 임대하였다는 것은 쉽게 상상하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때, 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 B와의 사이에 명의신탁약정을 하고 B를 내세워 A로부터 이 사건 부동산을 매수하여 B 명의로 소유권 이전등기를 마쳤고, 그 매매대금도 B로 하여금 원고로부터 대출을 받게 하여 조달하였으며, 나아가 B와 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 겉으로 이 사건 부동산의 임차인인것처럼  가장하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이사건 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 그러므로 이 사건 부동산에 대한 피고의 B에 대한 채권을 피담보채권으로 하는 유치권은 존재하지 아니한다 할 것이고, 피고가 이 사건 부동산에 관한 유치권을 주장하고있므로, 원고로서는 그 부존재확인을 구할 이익이 있다 할 것이다 .

 

③ 검토

 

본 판결은 사안에서 피고와 B의 임대차계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 진정한 임차인이 아니어서 임차인의 유익비상환청구권 및 이에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 하고, 피고가 B 명의로 A와 부동산에 관한 매매계약을 체결하였다면 이는 계약명의신탁에 해당하고, 매도인인 A가 선의이므로 부동산실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 위 부동산은 B의 소유에 속하고, 피고는 B에 대하여 부동산의 매매대금에 상당하는 부당이득반환청구권이 있지만, 피고는 B로부터 부당이득을 반환받을 때까지 위 부산의 인도를 거절할 수 있는 동시이행항변권을 취득할 수 있을 뿐이고, 위 부당이득반환청구권은 민법 제320조 제1항이 정한 “물건에 관하여 생긴 채권 ”이라고 볼 수 없어 이에 기하여 물권인 유치권을 행사할 수는 없는데도 불구하고 피고가 위 부동산에 관한 유치권을 주장하고 있으므로, 원고로서는 그 부 존재확인을 구할 이익이 있다는 것으로서, 허위유치권행사의 전형적인 사례라고 할 수 있다.

 

(2) 매수인이 유치권 행사 중인 경매건물을 타인에게 임대하 고 유치권의 소멸을 주장한 사례7)  

 

7) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결 [유치권확인][공2012상,438] 【판시사항】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 을이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 갑 회사의 점유를 침탈하여 병에게 임대한 사안에서, 을의 점유침탈로 갑 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 갑 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 갑 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 갑 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제320조, 제328조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인에게 임대하여 소외인이 이를 점유하고 있는 사실  등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대  *************************************   인천지방법원 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 [유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 한지혜) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 1인) 【변론종결】 2011. 6. 17. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2010. 9. 30. 선고 2010가단1168 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게 부천시 원미구 중동 1148-2 중동대우마이빌2 제1층 제○○○호 39.80㎡(이하 ‘이 사건 계쟁상가’라 한다)에 관한 유치권이 있음을 확인한다. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2002. 3. 20. 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)와 사이에, 부천시 원미구 중동 1148-2 지하 3층, 지상 15층 규모의 중동대우마이빌2 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사에 관한 도급계약(공사금액 18,370,000,000원)과 이 사건 건물의 다락설치공사에 관한 도급계약(공사금액 1,249,820,000원)을 각 체결하였는바, 위 각 공사도급계약에 의하면 현진건설은 매 3월마다 원고의 기성부분에 대하여 검사완료 후 5일 이내에 해당 기성금을 원고에게 지급하고 미지급금에 대하여는 연 12%의 지연이자를 가산하여 지급하여야 한다.  나. 원고는 2004. 6. 29.경 위 각 공사도급계약에 따른 공사를 완료하면서 현진건설과 사이에, 이 사건 건물 신축공사대금을 종전 18,370,000,000원에서 18,457,780,000원으로 증액하고, 이 사건 건물의 다락설치공사대금을 종전 1,249,820,000원에서 1,182,940,000원으로 감액하기로 정산하였다.  다. 한편 현진건설은 2002. 4. 18.부터 2003. 12. 18.까지 원고에게 약정 공사대금 중 7,711,175,265원만을 지급하였는바, 2004. 7. 4. 현재 미지급 공사대금은 11,929,544,735원(= 이 사건 건물 신축공사대금 18,457,780,000원 + 다락설치공사대금 1,182,940,000원 - 7,711,175,265원)이며, 그 지연이자는 4,713,476,444원에 이른다.  라. 이에 원고는 2007. 8. 10. 민법 제666조에 따라 미지급 공사대금 및 지연이자채권액 16,643,021,179원을 담보하기 위하여 현진건설을 상대로 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 수원지방법원 성남지원 2007가합8538 저당권설정등기절차이행 등 청구의 소를 제기하여 2008. 4. 21. 위 법원으로부터 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 이에 대한 2008. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 채권액 16,643,021,179원의 저당권설정등기절차를 이행한다”는 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2008. 5. 22. 그대로 확정되었다.  마. 원고는 위 화해권고결정에 따라 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 저당권설정등기를 마친 후 인천지방법원 부천지원 2008타경11479호로 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 2008. 9. 23. 위 화해권고결정에 따른 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권 권리신고를 하였으며, 2009. 7. 17. 실시된 배당기일에서 5,296,035,051원을 배당받아 공사대금 잔액이 15,104,205,155원이 남게 되었다.  바. 한편, 위 경매절차에서 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 계쟁상가에 관하여 최고가매각허가결정을 받고 매각대금을 완납한 후 2009. 7. 28. 그 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 12호증(갑 제1, 2, 12호증은 각 가지번호 포함), 을 제6, 24, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]  2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 건물을 신축하면서 발생한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 완공 당시부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물을 점유하고 있으므로 공사대금채권이 모두 변제될 때까지 이 사건 계쟁상가를 유치할 권리가 있다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, ① 원고가 주장하는 공사대금채권은 그 존재를 인정할 증거가 없거나 이미 시효로 소멸하였고, 공사대금채권이 있다고 하더라도 그 담보로 설정된 저당권을 실행하여 이미 배당을 받았으므로 유치권의 피담보채권이 존재하지 않으며, ② 원고가 이 사건 계쟁상가를 점유한 사실이 없고, 설령 원고의 점유사실이 인정되더라도 그것은 불법점유이거나 현재 그 점유를 상실하였으므로 유치권이 존재하지 아니하며, ③ 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 유치권자로서 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무가 있음에도 이를 게을리 하여 이 사건 계쟁상가를 청소하거나 2009년 집중호우시에도 아무런 조치를 하지 않았는바, 피고는 비록 민법 제324조 제3항에서 정한 유치권소멸청구권자인 채무자에 해당하지 아니하지만 제3취득자로서 위 조항을 유추적용하여 원고에 대하여 유치권소멸청구의 의사를 통지한다고 다툰다.  3. 판단 가. 피담보채권 (1) 앞서 본 바와 같이 원고는 현진건설로부터 이 사건 건물의 신축공사를 수급하여 공사를 마친 후 현진건설을 상대로 공사대금의 지급 등을 구하는 소송을 제기하여 “현진건설은 원고에게 16,643,021,179원 및 그 지연손해금을 지급하고, 이 사건 건물에 관하여 위 금액을 채권액으로 한 저당권설정등기절차를 이행한다”는 취지의 집행권원을 확보하였고, 그 일부만을 배당을 통해 지급받았으므로, 원고는 이 사건 건물에 관하여 공사대금채권을 가지고 있다(공사대금채권의 존재가 재판상 화해에 의하여 확정된 이상 피고의 소멸시효 주장도 이유 없다)  (2) 나아가 어떤 물건에 대하여 저당권과 유치권을 겸유하고 있는 채권자가 그 중 저당권을 실행하였다 하더라도, 그와 같은 저당권의 실행으로 피담보채권의 만족을 얻은 것이 아닌 이상, 피담보채권이 소멸할 때까지 유치권은 그 효력을 유지하는 것이고, 원고가 저당권의 실행으로도 위 공사대금채권을 완제 받지 못하였음을 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 공사대금채권은 여전히 존재하고 있다.  (3) 한편, 피고는 공사 완료 이후 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받음으로써 피담보채권인 현진건설에 대한 미지급 공사대금채권은 더 이상 존재하지 않는다는 취지로 다투는바, 을 제41, 42호증의 각 기재만으로는 원고가 공사대금에 갈음하여 이 사건 건물의 수분양자들로부터 합계 7,600,000,000원 상당의 분양잔대금을 지급받았다고 보기 어렵고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 주장 금액은 앞서 본 원고의 현진건설에 대한 미지급 공사대금 및 지연이자 합계액 16,643,021,179원에 크게 미달하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다(다만 을 제33, 34, 35, 36호증의 각 기재에 의하면 이 사건 건물 △△△호를 분양받은 소외 2가 공사완료 이후인 2004. 9. 17. 원고에게 분양잔금 등으로 34,940,000원을 지급한 사실이 인정되기는 한다).  나. 점유 (1) 갑 제8, 9호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재와 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1 내지 3의 각 영상, 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 공사를 완료한 직후인 2004. 8. 18.경부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물 전체에 대하여 유치권 안내문 등을 부착하고 타인의 출입을 통제하면서 이를 점유하여 왔고, 2009. 10. 15. 주식회사 서유개발(이하 ‘서유개발’이라 한다)과 이 사건 계쟁상가에 관한 상가유치권 관리 계약을 체결하여 서유개발로 하여금 이 사건 계쟁상가를 관리하도록 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 2004. 8. 18.경부터 현재까지 이 사건 계쟁상가를 직접 또는 서유개발을 통하여 간접점유하여 왔다고 할 것이고, 을 제37, 38, 39, 43, 44호증의 각 기재, 을 제28, 29호증의 각 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.  (2) 한편, 을 제1 내지 4, 7, 13호증의 각 기재에 의하면, 위 경매절차에서 집행관이 작성한 2008. 7. 9.자 부동산현황조사보고서에 2008. 7. 7. 현재 이 사건 건물 전체의 점유 관계 및 임대차관계가 미상이고, 이 사건 건물 전체가 공실상태라고 기재되어 있는 사실 및 피고가 이 사건 계쟁상가에 관한 소유권이전등기를 마친 이후 이 사건 건물의 관리회사인 민주산업 주식회사에 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비를 납부해온 사실을 인정할 수 있다.  그러나 갑 제9, 12, 13호증(갑 제12, 13호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 원고에게 유치권이 있다는 이유로 기각결정을 받은 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1093, 인천지방법원 2009라466, 대법원 2010마168), 피고가 다시 서유개발을 상대로 부동산인도명령을 신청하였으나 역시 기각된 사실( 인천지방법원 부천지원 2009타기1596)을 인정할 수 있고, 여기에 ① 원고가 위 경매절차에서 2008. 9. 23.경 위 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 신고하였는바 피고는 위와 같은 유치권신고사실을 인지하고 경매절차에 참가한 것으로 보이는 점, ② 현진건설과 이 사건 건물에 관한 위·수탁 관리계약을 체결하고 이 사건 건물을 관리해온 민주산업 주식회사가 이 사건 계쟁상가에 관한 관리비도 최초 원고에게 청구했던 점(을 제4호증), ③ 이 사건 계쟁상가가 공실상태에 있다 하더라도 그 기본관리비는 소유자인 피고가 부담하는 것이 당연한 점 등의 사정을 더하여 보면, 위와 같은 현황조사결과나 피고의 관리비 납부 사실만으로는 원고의 점유사실을 인정하는데 장해가 될 수 없고, 달리 반증 없다.  (3) 나아가 피고의 점유상실 주장에 관하여 보건대, 을 제21 내지 23호증(을 제21, 23호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 계쟁상가에 자신의 물건을 갖다놓았다가 2010. 6. 22. 소외 1(대법원판결의 소외인)에게 이 사건 계쟁상가를 임대하여 소외 1이 이 사건 계쟁상가를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고를 상대로 부동산인도명령을 신청하였다가 기각결정을 받은 피고가 자신의 소유임을 주장하며 이 사건 계쟁상가에 대한 현실적 점유를 개시한 것은 부당한 방법에 의하여 원고의 점유를 침탈한 것이라고 할 것이고, 원고가 점유침탈을 이유로 이 사건 계쟁상가의 점유를 회수할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 점유를 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 그 이유가 없다.  다. 피고의 유치권소멸청구 민법 제324조 제1항, 제3항은 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 이를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 을 제46, 47, 48호증(을 제47호증은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 계쟁상가에 관한 선관주의의무를 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  라. 소결론 따라서 원고는 이 사건 계쟁상가에 관하여 현진건설에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 할 것이고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인의 이익도 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   강재철(재판장) 정성균 김혜성

① 사실관계 및 당사자의 주장

 

甲은 2002. 3. 20. A와 건물신축공사에 관한 도급계약 (공사금액 18,370,000,000원 )과 건물의 다락설치공사에 관한 도급계약(공사금 액 1,249,820,000원 )을 체결하였다. 甲은 공사도급계약에 따른 공사를 완료하면서 A와 위 건물신축공사대금을 종전 18,370,000,000원에서 18,457,780,000원으로 증액하고, 위 건물의 다락설치공사대금을 종전 1,249,820,000원에서 1,182,940,000원으로 감액하기로 정산하였다. A는 2002. 4. 18.부터 2003. 12. 18.까지 甲에게 약정공사대금 중 7,711,175,265원만을 지급하였고, 이에 甲 은 민법 제666조에 따라 미지급 공사대금 및 지연이자채권액 16,643,021,179원을 담보하기 위하여 A를 상대로 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건건물 중 31세대에 관하여 저당권설정등기 절차이행 등 청구의 소를 제기하여 2008. 4. 21. 법원으로부터 화해권고결정을 받았고, 그대로 확정되었다. 甲은 화해권고결정에 따라 이 사건 건물 중 31세대에 관하여 저당권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하였고, 그 경매절차에서 2008. 9. 23. 위 화해권고결정에 따른 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권권리신고를 하였다. 이 경매 절차에서 乙이 당해 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 마쳤다 . 甲은 이 사건건물을 신축하면서 발생한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 완공 당시부터 이 사건 계쟁상가를 포함한 이 사건 건물을 점유하고 있으므로 공사대금채권이 모두 변제될 때까지 이 사건 계쟁상가를 유치할 권리가 있다고 주장하였다.

 

② 법원의 판결

 

  甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매 절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다.

 

③ 검토

 

  원고가 건물신축 공사대금을 피담보채권으로 하여 당해 건물에 대하여 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 피고가 경매 절차에서 건물 중 일부를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 원고의 점유를 침탈하여 타인에게 임대한 경우, 원고의 유치권이 소멸되는지 여부에 관한 사례이다.

   원심의 판단은 피고가 자신의 소유임을 주장하며 건물에 대한 현실적 점유를 개시한 것은 부당한 방법에 의하여 원고의 점유를 침탈한 것이고, 원고가 점유침탈을 이유로 위 건물의 점유를 회복할 수 있는 이상, 원고가 점유를 상실하였다고 할 수 없다는 것이었으나, 대법원 판단은 이와 달리 피고의 점유침탈로 원고가 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아니라고 하여 원심판결을 파기하였다.

   본 사건에서의 문제 공시방법의 구조적 한계로 인한 문제라고 볼 수 있다.

 

(3) 허위의 유치권으로 경매신청을 통하여 배당을 청구한 사 례  8) 

8) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결

대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.  【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).  원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음,  (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)   ***************************************   서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다.  나. 피고인 1 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  다. 피고인 2 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다.  마. 검사 (1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여 유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다.  (2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여 (1) 공소사실의 요지 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.  (2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다. (나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다.  (다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다.  (라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지 않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. (마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다.  (바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다.  (사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다.  (아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다.  (자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다.  (차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다.  (카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다.  (타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다.  (3) 판단 (가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다.  (나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다.  (다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 : 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 : 피고인 3 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작) 4. 보호관찰 : 피고인 3 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑   ****************************************  서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714,2010고단1782(병합) 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 최현석 【변 호 인】 공익법무관 김호제 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 3에게 각 120시간의, 피고인 2에게 320시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 2010고단714 사건의 공소사실 중 주위적 공소사실인 유치권에 기한 경매 신청으로 인한 사기미수의 점은 각 무죄.  【이 유】 【범죄사실】 [ 2010고단714] 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 운영하던 자이다.   피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용으로 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 주식회사(구 공소외 1 주식회사)를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 주식회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 서울서부지방법원에 2008타경15229호로 위 공사 부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다.  그 후 명의상 건축주인 공소외 10, 11은 2008. 10. 15.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 피고인 2를 상대로 위 서울 용산구 (이하 생략) 외 4필지의 토지인도 등 청구의 소( 같은 법원 2008가합100584호)를 제기하였다. 피고인 2는 2009. 2. 27.경 위 사건 제1차 변론준비기일에서 피고인 1, 3이 2006. 4. 20.자로 소급하여 작성한 위 계약서를 을제2호증으로, 위 계약서에 기하여 2008. 9.경 수원지방법원 안산지원으로부터 받은 지급명령문을 을제9호증으로 각 제시하며 이에 의하여 총 공사대금 204,600,000원의 하도급 공사대금 채권을 가지고 있으므로 이에 대한 유치권이 있다고 주장하고, 2009. 4. 15.경 위 사건 제1차 변론기일에서 위 채권 전액을 변제받을 때까지 유치권으로 대항할 수 있다고 유치권항변을 하였고, 피고인 1은 같은 날 증인으로 출석하여 피고인 2와의 공사대금채권 양도양수계약이 정상적인 것처럼 보이려고 하기 위하여 “증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?”라는 판사의 질문에 “예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 대답하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 6. 24.경 “위 2006. 4. 20.자 계약서는 피고인 3 운영의 공소외 1 주식회사와 피고인 1 운영의 공소외 3 주식회사가 사실과 다른 내용으로 작성하고 피고인 2는 이를 근거로 지급명령을 받은 것으로 보이므로 위 지급명령에 기한 채권은 피고인 2의 유치권의 피담보채권으로 볼 수 없다.”고 판시하며 실제 공소외 3 주식회사가 진행한 공사의 기성고에 따른 공사대금채권을 감정에 따라 46,052,682원으로 산정하여 그 중 34,752,682원과의 상환이행판결을 선고하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사대금채권을 만들어낸 후 위 토지인도 등 청구 소송에서 유치권항변을 하며 법원을 기망하여 204,600,000원 지급과의 상환이행판결을 받아 위 금원을 편취하려고 하였으나 법원이 피고인 2 제출의 증거자료 및 주장의 신빙성을 의심하여 이를 받아들이지 않고 감정결과를 토대로 34,752,682원 지급과의 상환이행판결을 함으로써 미수에 그쳤다.  [ 2010고단1782] 피고인은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하면서 2006. 4.경 피고인 3으로부터 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지 빌라 신축공사 중 토목공사 부분을 대금 2,750만원에 하도급 받았으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전선 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인의 위 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 피고인 2에게 6,600만원에 양도하기로 하되, 피고인은 계약 후 7일 이내에 위 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  이후 피고인 2는 피고인으로부터 하도급공사 대금 채권을 양도받은 것을 기회로 위 공사현장에 대한 유치권을 주장하기에 이르렀고 이에 토지 소유주인 공소외 10 등이 피고인 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합100584호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하였고, 당시 위 재판에서는 피고인 2가 양수한 공사채권의 규모 및 양수 동기에 대해 원고 측에서 의문을 갖고 있는 상황이었다.  피고인은 2009. 4. 15.경 서울중앙지방법원 불상의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언을 함에 있어 ‘증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?’라는 판사의 질문에 ‘예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.’라는 취지로 대답하였다. 그러나 피고인은 공사대금채권 양도대금 중 1,800만원 외에 피고인 2로부터 현금으로 받은 사실이 없음에도 마치 피고인 2와의 거래가 정상적인 것처럼 보이려고 거짓말을 한 것이었다.  이로써 피고인은 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다. 【증거의 요지】 [ 2010고단714] 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 12의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 피고인 3의 일부 진술 기재( 피고인 1, 2에 대하여) 1. 피고인 1에 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 2, 3의 각 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 2에 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 3의 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 판결문( 피고인 2의 공소외 6 주식회사에 대한 지급명령), 판결서(관련 민사 판결문) 1. 채권양도양수계약서, 월별투입정산서, 공소외 3 주식회사의 부가가치세 신고내역, 인증서( 공소외 1 주식회사 현장소장 공소외 12 작성 공사일지) 1. 공소외 10 작성의 통고서, 공소외 3 주식회사 명의의 통보서 1. 공소외 13, 14의 각 사실확인서 1. 공소외 9 작성의 감정서 [ 2010고단1782] 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증인신문조서 1. 고소장(첨부된 자료 포함) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(각 사기미수의 점) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(위증의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 【양형이유】 피고인들은 허위의 자료로 공사대금채권을 부풀려 법원을 기망하는 방법으로 유리한 판결을 받으려고 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않은 점, 피고인 2는 이를 주도하였고, 또한 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 26. 위 판결이 확정되었으므로, 집행유예 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에서 엄벌할 필요성이 있다. 그러나 한편, 피고인들의 허위 공사대금채권 주장 부분을 법원이 받아들이지 않아 미수에 그쳤고, 그로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 없는 점, 공사대금채권이 아예 없었던 것이 아니라 4,600여만 원이 있었고, 이에 따라 유치권도 존재하였는데, 피고인들은 이를 변제받지 못하였던 점, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.  【무죄부분】 [ 2010고단714] 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고만 한다.)를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사(이후 ‘ 공소외 6 주식회사’로 변경됨. 이하 ‘ 공소외 6 회사’라고만 한다.)을 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라 신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 회사를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 재판에 출석하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 본건 부지에 대한 유치권에 기한 임의경매를 신청하여 경락대금에서 5억 1,102만원을 변제받으려고 했으나 건축주의 이의신청으로 경매절차가 중단됨으로서 그 뜻을 이루지 못하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사 대금채권을 만들어 내고 이를 이용하여 유치권을 주장하며 경매신청을 하는 등으로 법원을 기망하여 그 경락대금에서 5억 1,102만원을 편취하려다 미수에 그쳤다.  2. 판단 유치권의 경우 경매신청권은 있으나, 우선변제권이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 경매신청시까지 무작정 보관하여야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것에 불과하다.  한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 참조).  따라서 유치권에 의한 경매 신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있기만 하면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것이 아니고, 또한 경매절차가 진행되어 매각될 경우 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받거나 법원으로부터 매각대금을 교부받아 그 위에 유치권을 행사할 수 있고, 만약 채무자가 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다.  그런데, 앞에서 든 각 증거들과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인 2는 적법한 유치권자로서 유치권에 의한 경매를 신청한 점, 유치권에 의한 경매가 진행되어 유치권자인 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 피담보채권의 액수에 따라 교부받는 매각대금이 달라지지 않는 점, 이 사건 유치권의 피담보채권의 채무자는 공소외 6 회사이고, 경매목적물의 소유자는 공소외 10 등으로 서로 다르기 때문에 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 이를 자기의 채권과 상계할 수도 없는 점, 또한 피고인 2는 배당을 받을 수도 없는 점 등을 알 수 있다.  이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 유치권자가 아니라면 몰라도 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위를 가리켜 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.  3. 판단 그렇다면, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  판사   조규설

 

① 사실관계 및 당사자의 주장

 

  甲이 운영하는 A 주식회사가 피해자 B로부터 이 사건 빌라신축 공사를 도급받아 그 중 가시설흙막이공사를 乙이 운영하는 C 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급을 하여, C가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하였다. 丙은 2006. 7. 11. A 주식회사에게 위 도급계약을 해제한다다는 의사표시를 하고, 丁은 2006. 8. 4.경 C 주식회사로부터 A 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만원으로 한 A 주식회사와 C 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 A 주식회사와 C 주식회사로부터 날인을 받았다. 감정결과 이 사건 빌라신축공사 중 C 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실이 확인되었다. 이후 乙은 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고의 요구를 거부하자, 2008년 . 9. 2.경 F 주식회사 (구 A주식회사 )를 상대로 5억1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고 , F 주식회사의 명목상대표이사 D가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고 , 2008. 9. 30.경에는 위 공사부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다.

 

② 법원의 판결 

 

  원심법원은 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 乙의 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 대법원은 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이 익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것 이므로 원심이 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기 죄에서의 처분행위 또는 재산상이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 판단하였다.

 

③ 검토 

 

  종래 대법원은 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없다고 판결하였다. 그러나 이 판결은 법원에 대한 기망행위와 법원의 처분행위를 인정할 수 있다는 근거에서 사기죄의 성립을 긍정하였다. 즉 본 사건은 채권자가 채권액을 부풀 려 가장유치권에 의한 경매신청을 한 경우 이를 소송사기미수죄 에 해당된다고 한 최초의 판결이라는데 의의가 있다.

 

3. 허위 또는 가장의 유치권자에 대한 현행법상 제재

 

  현행 법제에서 허위/가장의 유치권자에 대하여 제재를 가할 수 있는 규정은 민법, 민사집행법, 형법 등에서 찾을 수 있다. 먼저 민법은 제406조에서 사해행위취소에 대하여 ‘①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그 러하지 아니하 다. ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 , 법률행 위가 있는 날로부터 5년 내에 제기하여 야 한다.’고 규정하고, 제750조에서 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 하여 손해배상청구를 규정함으로써 이를 해결할 수 있도 록 하고 있다 .

  민사집행법은 제83조 제3항에서‘경매개시결정 후 부동산에 대한 침해행위방지조치에 대하여 법원 직권 또는 이해관계인 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있고, 제121조는 매각허가에 대한 이의신 청사유로 ‘ⓐ 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때, ⓑ 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때, ⓒ부동산을 매수할 자격이 없 는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때, ⓓ 최고가매수신고인 , 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때, ⓔ 최저매각가격의 결정 , 일괄매 각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때, ⓕ 천재지변 , 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매 절차의 진행 중에 밝혀진 때, ⓖ경매 절차에 그 밖 의 중대한 잘못이 있는 때 ’를 규정하고 있고 제127조에서 매각허가결정의 취소신청에 관하여 ‘① 제121조 제 6호에서 규정한 사실이 매각허가결정의 확정 뒤에 밝혀진 경우에는 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.’고 규정하여 매각허가결정에 대한 취소조치에 대하여 경매 목적물에 필요불가결이 아닌 개축비 ·수리비 등의 지출은 부동산의 훼손으로 보아 매각허가결정을 취소시키는 방안을 규정하고 있다. 또한 제136조는 부동산인도 청구소송 또는 부동산인도명령 등 신청에 대해, 제300조 제2항은 점유이전 가처분신청 또는 출입금지 가처분신청에 대해 규정하고 있다. 

민법 일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부  제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위있은 날로부터 5년내에 제기하여야 한다.  제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부   제83조(경매개시결정 등) ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다. ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다  제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)  매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다. 1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때 2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때 3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때 4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때  7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  제108조(매각장소의 질서유지) 집행관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당한다고 인정되는 사람에 대하여 매각장소에 들어오지 못하도록 하거나 매각장소에서 내보내거나 매수의 신청을 하지 못하도록 할 수 있다.  1. 다른 사람의 매수신청을 방해한 사람 2. 부당하게 다른 사람과 담합하거나 그 밖에 매각의 적정한 실시를 방해한 사람 3. 제1호 또는 제2호의 행위를 교사(교사)한 사람 4. 민사집행절차에서의 매각에 관하여 형법 제136조ㆍ제137조ㆍ제140조ㆍ제140조의2ㆍ제142조ㆍ제315조 및 제323조 내지 제327조에 규정된 죄로 유죄판결을 받고 그 판결확정일부터 2년이 지나지 아니한 사람  제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.  제300조(가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.  ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

   민사집행법 시행규칙 제44조제1항은 부동산의 가격감소행위 등 금지 조치에 대하여 ‘채무자 ·소유자 또는 부동산 점유자가 부동산 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 때, 법원 은 압류채권자 (배당요구종기전) 또는 최고가매수신고인 신청에 따라 담보 또는 무담보로 가격감소행위 등을 금지하거나 작위의무를 명할 수 있다’고 규정하고 있다. 보전처분에 의하여 경매목적물의 수리비지출 등 임의로 처분을 제한하는 조치를 예로 들수 있다. 형법은 제314조에서 업무방해죄 와 관련하여 ‘① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징 역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.’고, 제315조에서 경매, 입찰의 방해죄에 대하여 ‘위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 또한 허위 ㆍ가장의 유치권에 의해 부당이득을 취한 자에 대하여는 제349조에서 ‘①사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.’고 규정하여 처벌 근거를 마련하고 있다. 

 

 

형법 일부개정 2023. 8. 8. [법률 제19582호, 시행 2023. 8. 8.] 법무부 제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29> ② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다. <신설 1995.12.29>

제315조(경매, 입찰의 방해) 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매 또는 입찰의 공정을 해한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995.12.29>

제349조(부당이득) ① 사람의 곤궁하고 절박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 방법으로 제3자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 경우에도 제1항의 형에 처한다. [전문개정 2020.12.8]

 

허위 ㆍ가장 유치권의 행사와 관련하여 판례도 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결에서 “유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치 목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산경매 절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로 부터 경매목적물을 쉽게 인도 받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바 이와 같은 저가낙찰로 인해 배당액이 줄어들 위험은 경매 절차에서 근저당권자의 법률상지위를 불안정하게 하는 것이므로 이를 제거하는 것은 단순한 사실상 , 경제상의 이익으로 볼 수 없고 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 경우라고 볼 것이다.”라고 판시함으로써 저당권자 등 이해관계인이 유치권을 주장하는 자를 상대로 유치권부존재확인의소에서 확인의 이익을 인정함으로 써 유치권을 인정하지 않은 바 있다. 

대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례  【참조조문】 민법 제320조, 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심이 확정한 기초사실 가. 원고는 소외 1이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 소외 1의 남편인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 소외 1에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다.  나. 피고는 2000. 1. 21. 소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다.  다. 소외 1은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다.  라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다.  마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다.  2. 본안전 항변에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 본안에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 [유치권부존재확인][공2016상,566] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결)  [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고)  【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.   [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.  그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.  피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)

대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 [청구이의의소등][공2020상,417] 【판시사항】 [1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) [2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.   [2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   [3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다.  2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다.  3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다.  다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.  라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

실무상 유치권을 둘러싼 무리한 점유의 시도나 침탈행위가 매우 빈번함에도 불구하고 그러한 부정행위를 하 더라도 당사자 외에는 객관적 사실을 알기 어렵다는 점, 경매절차에서 유치권을 주장하는 자가 낙찰후에도 부동산 인도를 거절하면서 시간을 끌면 유치권의 진위여부를 떠나 매수인이 낭패 를 입을 것이라는 우려때문에 선뜻 매수하려는 자가 없다는 점, 그래서 경매절차가 지연되면 될수록 낙찰가저락으로 모든 이해관계인들의 손해도 그만큼 커진다는 점 등을 악용하여 부정한 이익을 도모하는 자들이 적지 않다. 이러한 도덕적 해이의 문제가 허위 ㆍ가장 유치권의 문제를 더 심화시키는 원인이 되고 있다. 심지어 채무자가 주도적으로 일부 채 권자나 제 3자와 공부하여 허위의 유치권을 창출하거나 피담보채권 의 범위를 과장하는 방법으로 부정한 이익을 얻으려 하는 사례도 드물지 않다. 물론 이런 행위들은 대부분 앞에서 이야기한 민법, 민사집행법의 규정으로 문제의 해결을 법에 요청할 수 있고, 형사처벌의 대상이 되기도 하지만 소송 등을 진행함으로 인한 시간적 ㆍ경제적 비용이 상당하다는 점, 허위 ㆍ가장의 유치권임을 증명하는 것이 쉽지않다는 점에서 민사상으로 해결하는 것에도 어려움이 따르고 형사상으로도 실제로 처벌이 된 경우는 드물다.

 

Ⅲ. 유치권 등기제도의 도입 

 

1. 유치권제도 개 선 을 위한 민법 등 개정시안 검토 

 

   부동산 경매절차의 진행에 있어서 유치권이 있는 부동산의 경매 시 허위의 유치권신고를 통해 다른 채권자들의 권리를 해하거나, 유치권의 인수로 인하여 경매 매수인에게 추가의 손해가 발생하거나, 유치권으로 인하여 부동산 경매가액 자체가 줄어드는 손해가 발생하는 등의 사례가 다수 발생하자, 현행의 유치권 제도의 개선에 대한 필요성이 대두 되었다. 법무부도 이런 현실을 직시하여 2012. 4. 23. ‘등기부동산에 대한 유치권 폐지 등 ’ 유치권 제도의 개선을 위한 민법, 부동산등기법, 민사집행법 개정안을 확정하여 현재 논의 중에 있다. 개정시안은 원칙적으로 부동산에 대한 유치권 제도를 폐지하고 동산 및 유가증권에 한하여 유치권을 인정하되, 현행 부동산유치권의 성립전제인 피담보채권에 대하여 “저당권설정청구권 ”을 인정하고, 이러한 저당권설정청구권은 채권의 변제기로부터 6개월 내에 등기하거나 등기청구의 소를 제기하도록 하고, 위 6개월의 기산은 부동산이 미등기인 경우에는 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 계산하고, 저당권설정등기 이전에 채권의 변제기가 도래하면 변제기에 저당권이 설정된 것으로 소급효 를 인정한다는 것을 쟁점으로 하고있다. 그러 나 유치권제도 자체를 폐지함으로 인한 혼란이 야기됨에도 불구하고 무리하여 이를 폐지하고 대체 안을 제시하는 것보다는 유치권제도를 운용하면서, 그 자체의 해결방안이 있는지를 먼저 신중하게 검토한 이후에, 제도적인 보완이 불가능한 경우라면 그때 가서 제도를 폐지하는 방안을 검토하는 것이 타당할 것이다. 이에 아래에서는 현행의 유치권제도를 유지하면서도, 현행 유치권제도 의 문제점으로 나타났던 ‘①부동산경매 절차에서의 유치권 오 ㆍ남 용 폐해가 있다는 점 , ②유치권은 점유가 성립 및 존속요건이고, 목적물이 부동산인 경우에도 별도의 등기를 요하지 않는다는 점에서 공시방법상의 문제가 있다는 점, ③유치권 인수주의로 인하여, 경매매수인이 경매절차 이후에 예견하지 못한 손해를 입을 수 있다는 점, ④ 피담보채권의 범위에 대한 규정이 명확하지 않 아 해석상의 문제가 남아있다는 점’ 등을 해결 할 수 있는 방안으로 유치권 등기제도의 도입에 관하여 검토하도록 한다. 

 

2. 유치권 등기제도 도입의 필요성  

 

(1) 공시방법의 부재

 

  유치권 은 피담보채권과 물건과의 견련성이 인정되고, 그 물건을 점유 ․인도함으로써 성립 ㆍ존속되는 법정담보물건이다. 물권은 독점적 배타적인 지배권의 성질상 거래안전을 위하여 제3자에게 물건의 존재를 인식하게 하기 위한 공시방법을 요구하게 되는데, 부동산의 경우는 등기를 동산의 경우는 인도 ․점유를 그 공시방법으로 인정하고 있다. 특히 부동산의 경우는 경제적 가치가 높고, 거래안전이 무엇보다도 중요함에도 이를 대상으로 하는 유치권은 점유를 공시방법으로 채택하고 있어 민법상 부동산물권변동에 등기를 요하는 성립요건주의의 예외를 인정함으로써 다수 이해관계인의 법률관계를 불안정하게 하는 요인이 되고 있다.9) 모든 부동산 에 대하여는 등기부가 완비되어 있고 등기부가 전산화 되어 있어, 사법상의 법률관계가 매우 안정적인 면에 비하여 유치권의 공시방법인 점유 ․인도는 그 개념이 매우 추상적이고 관 념적이어서 점유 방법이 특정되거나 정형화되어 있지 못해 법률 관계자가 아닌 일반인들이 유치권에 대하여 이해하거나 권리분석을 하기에는 그 한계가 있다할 것이다. 또한 유치권의 공시방법인 점유에 의하여 일반인이나 외부에서 객관적으로 판단하기가 어렵고, 일반인들이 등기부를 열람해 보고 타담보물권의 설정여부를 알 수 있고 타담보 물권과의 우선 순위를 확인 할 수 있는 다른 권리에 비해, 유치권의 공시방법인 점유는 그렇지 못함으로 이를 악용하여 허위의 유치권이 빈발하게 되는 주요원인으로 작용하고 있다. 또한 등기보다 유치권의 점유가 법률적으로 불완전하다는 점, 등기보다 각종세금 및 수수료 등 큰 비용부담이 없다는 점도 허위 ․가장 유치권이 증가하는 주요 요인이 되고 있다. 등기부에 기입되지 않는 부동산 유치권은 이처럼 불완전한 공시방법에 의해 성립되고 존속되는 권리로서, 유치권이 적법하게 성립하였는지 여부가 명확하지 않은 상태에서 경매절차에 있어서 등기부에 기재되지 않는 또 다른 물권인 점유권과는 달리 경매 절차에서의 매수인이 유치권에 의한 피담보채권에 대한 책임을 지도록 하고 있다. 등기로 공시가 되지 않는다는 점에서 경매 절차에서 이해관계인이나 경매 목적물의 매수를 희망하는 사람들은 유치권 존재 여부, 피담보채권 가액이 명확하지 않은 상태에서 경매가 진행되기도 한다. 또한 경매 절차에서 유치권자는 유치권신고가 의무사항이 아니므로 신고를 하지 않더라도 경매절차에서 이해관계인으로서의 유치권을 행사하는데 아무런 지장이 없다. 따라서 신고하지 않은 유치권자에 대하여도 매수인은 변제할 책임이 있으므로 매각 절차에서 매수인이 예측하지 못한 손해가 발생하는 상황이 일어나기도 한다. 

9) 오시영, “부동산 유치권강제집행에 대한 문제점과 입법론적고찰”, 토지법학23-2호, 2007, 216면.

 

(2) 유치권 인수주의

 

  현행법상 부동산 경매 절차에서 유치권자가 유치권의 존재나 피담보채권의 범위를 신고할 의무는 없다. 집행관의 현황조사서에 나타나지 않았더라도 유치권을 주장할 수 있고10) 심지어 경매절차가 종결된 후 유치권을 주장하는 것도 법적으로는 가능하다. 또한 유치권 신고시에도 그 성립을 증명 혹은 소명하는 자료의 제출 을 요구하지 않고, 집행법원이 권리증명에 대한 보정명령이나 심문절차를 활용하여 철저히 조사하지도 않으며, 매각물건명세서에 신고된 유치권이 기재되기는 하지만 그 기재에 실제법적 효력을 인정하지도 않는다. 11) 결국 부동산경매 절차의 이해관계인들  유치권이 문제되더라도 실제 성립여부나 피담보채권의 범위 등 사실관계를 객관적으로 파악할 수 없는 매우 불안정한 상황에 놓일 수밖에 없다. 특히 민사집행법 제91조 제5항 유치권 인수주의의 존재는 위와 같은 제도적 불비 및 유치권의 효력에 관한 일반인들의 잘못된 인식 과 맞물려 위에서 상술한 것처럼 부동산경매 절차의 파행을 초래하는 결정적 변수가 된다. 부동산 유치권을 주장하더라도, 또 경매 절차에서 그 존부나 피담보채권 범위를 확인할 방법이 전혀 없 다하더라도, 유치권이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸한다면 그 부동산 매수를 희망하는 자는 유치권의 존재를 고려할 필요가 없게 된다. 따라서 적정 가격에 부동산을 낙찰받을 것이므 로 저당권자 등 이해관계인들도 불확실한 위험을 감수해야 할 이유가 대폭 줄어들 것이기 때문이다.   

10) 유치권을 주장하는 자의 점유상태와 채권관계 등에 대한 집행관의 현행조사보 고서가 현실 여건상 정확하게 이루어지지 않고, 형식적으로 되고 있으므로 이 는 어찌 보면 당연하다고 하겠다; 성민섭, “부동산 유치권 제도의 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, 『외법논집』제38권 제1호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2014. 2. 195～196면; 안갑준, ‘입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설과 전망‘. 『법무사』, 대한법무사협회, 2013. 3, 7면 참조.  11) 안갑준, ‘입법예고 ‘개정 유치권제도’ 해설과 전망‘. 『법무사』, 대한법무사협 회, 2013. 3, 7면.

 

(3) 유치권 등기의 필요

 

  민법 제320조제1항과 제328조는 유치권을 성립요건주의의 예외로서 유치물에 대한 점유만으로 유치권의 성립을 인정하고,12) 공시가 없이도 점유만으로 유치권을 인정하고 절대적으로 보호하고 있다. 부동산 등기제도 거래안전을 위한 공시제도로 발전하였고,13) 우리나라 민법체계상 부동산의 물권변동은 형식주의를 취하고 있음에도 불구하고 부동산등기법 제3조는 유치권을 등기대상 권리에서 배제하고 있다. 유치권이 점유만으로 성립되고 일정한 효력을 가져서 사실상 우선변제를 받을 수 있는 권리로 등장하여 부동산물권에 큰 혼란을 초래하여 거래안전에 영향을 미치고 있다. 즉 민법 제320조제1항에서 점유만으로 유치권의 성립 을 인정한 것은 점유라는 불완전한 공시로 인한 거래의 혼란, 유치물 계속점유의 부담, 선량한 관리자의 주의로서 유치물관리의무 부담 , 점유 유지비용의 증가로 인한 피담보채권의 증가, 유치물의 사용제한으로 인한 국가경제적인 손해 등의 역기능이나 제3자와의 문제점을 드러내고 있다. 

12) 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결. 13) 김상용, “부동산등기제도의 발전에 관한 법제사적 고찰”, 충북대 논문집(인문ㆍ 사회과학편) 제25집, 충북대학교, 464면.

대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 [가옥명도·손해배상][집13(1)민,087] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례  【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다.  【참조조문】 민법 제320조 1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)  [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.  4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)   **************************************   대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

  유치권의 경우 공시제도가 없다는 점, 등기가 되지않아 미리 알지 못하는 경우가 많다는 점 등을 악용한 허위 ㆍ가장 유치권의 행사로 인한 피해가 빈번하다는 점 등과 같은 문제점을 해소하는 방안으로 유치권을 등기하는 것을 고려할 수 있다. 부동산유치권을 등기할 경우, 법적 안정성을 도모하는 공시가 가능하고 그 존속을 위하여 불필요한 점유를 계속하여야 하는 부담에서 벗어날 수 있고, 불필요한 피담보채권의 증가를 방지 할 수 있다.

 

3. 부동 산 유치권 공시방법신설로서의 등기제도 도입 

 

(1) 부동산 유치권등기의 방법과 효력

 

  민법 제186조는 부동산의 물권의 득실변경에 대하여 성립요건주의를 취하고 있는 데 반하여, 유치권의 내용에 관한 민법 제320조제1항에서는 유치권의 경우 성립요건주의의 예외로 유치물에 대한 점유만으로 유치권의 성립을 인정하고,14) 민법 제328조에서는 ‘유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다’고 하여 별도의 공시가 없더라도 점유만으로 유치권을 인정하고 절대적으로 보호하고 있다. 부동산등기법 제3조에는 부동산유치권은 등기할 수 있는 권리에서 배제되어 있기 때문에 부동산유치권을 등기로서 공시할 수 있는 권리로 전환하기 위하여는 이러한 조항들의 개정이 선행되어야 한다.  

14) 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판

   유치권에 대한 민법규정 은 제2편 물권에서 제7장 유치권으로 편제되어 있고, 제186조에서 부동산물권 변동의 효력에 대하여 ‘부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실 변경 은 등기하여야 그 효력이 생긴다.’고 규정하고 있고, 제187조에서 등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득에 관하여 ‘상속 , 공용징수 , 판결 , 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.’고 규정하고 있음에도 불구하고 , 물권의 하나인 유치권에 대해서는 부동산등기법에서 등기사유에서 배제하고 있다. 편제상 유치권의 등 기를 신설한다고 하더라고 민법 제186조와 상충되지는 않을 것이다. 또한 민법 제320조와 제328조는 점유를 유치권의 성립요건으로, 점유상실을 유치권 소멸요건으로 규정하고 있어 유치권등기를 인정할 경우 서로 상 충되는 것으로 볼 수도 있겠지만, 이는 민법 제186조에서 등기를 통하여 부동산물권 변동의 효력이 발생함을 명시하고 있으며 물권편의 다른 권리 역시, 개별권리의 내용에 등기의 필요성을 다시 언급하고 있지 않음을 고려하면 문제될 것이 없다. 다만 부동산등기법 제3조가 ‘등기는 부동산의 표시(表示 )와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 보존, 이전, 설정, 변경, 처분의 제한 또는 소멸 에 대하여 한다.’고 규정하면서 “소유권 , 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 채권담보권, 임차권 ”을 규정하고 있다. 등기할 수 있는 권리에서 점유권과 유치권을 배제하고 있는데, 따라서 유치권 등기제도의 도입시 이를 개정하여야 한다. 점유권의 경우 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 권리라는 점에서 등기가 부적합하겠지만, 유치권의 경우 점유를 요건으로 하고는 있으나 해당 부동산에 대한 다른 물권을 가지고 있는 자, 부동산 소유자에 대한 채권자 등의 권리, 경매 절차에서 사실상의 우선변 제가 있다는 점 등을 고려하면 점유이외의 요건으로서 등기가 필요가 크다는 점이 부동산등기법 제3조의 개정이유로 타당성을 확보할 수 있을 것이다.

   부동산등기법 제3조를 개정할 경우, 부동산 유치권의 등기는 채무자인 부동산 소유자와 유치권자의 합의에 의하여 용이하게 할 수 있는 경우와 채무자가 유치권의 등기에 협조하지 않을 경우 유치권자가 강제로 등기하는 방법을 상정할 수 있다. 부동산유치권에 있어서 유치권자가 부동산 소유자인 채무자와 합의를 하거나 협력을 얻어 유치권등기를 하는 경우에는 민법 제621조15)에 의한 주택임대차등기의 효력에 관한 부분을 참고하여 규정하는 것이 가능할 것이다.16) 유치권자가 대항력을 갖추고, 부동산소유자인 채무자의 협력을 얻어 유치권등기를 신청하는 경우에는, 신청서에 유치권의 내용이 될 피담보채권17) 이외에 유치목적물을 점유한 날 , 이 를 증명할 수 있는 서면18)을 첨부하여야 하고,19) 유치권자가 유치권의 등기 이전에 유치부동산의 점유를 하여 이미 채무자에게 대항력을 갖추고 있는 경우에는 유치권등기가 마쳐진 이후에는 제3자에게도 대항 력을 가지게 되며, 유치부동산의 점유를 상실하더라도, 원래 구비하고 있던 대항력을 그대로 유지할 수 있게 된다.20)

    유치권자가 유치권등기 이전에 직접 유치목적물의 점유를 하고 있지 않아 대항력을 취득하고 있지 않더라도 부동산소유자인 채무자의 점유에 갈음하는 동의나 합의가 있음을 입증하는 경우21)에는 유치권의 등기가 된 때로부터 채무자나 제 3자에게 대항력을 취득하도록 할 필요가 있다.22) 

15) 민법 제621조(임대차의 등기) ① 부동산임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있다. ② 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 16) 주택임대차보호법 제3조의4 제1항 참조. 제3조의4(「민법」에 따른 주택임대차등기의 효력 등)  ① 「민법」 제621조에 따른 주택임대차등기의 효력에 관하여는 제3조의3제5항 및 제6항을 준용한다.  ② 임차인이 대항력이나 우선변제권을 갖추고 「민법」 제621조제1항에 따라 임대인의 협력을 얻어 임대차등기를 신청하는 경우에는 신청서에 「부동산등기법」 제74조제1호부터 제6호까지의 사항 외에 다음 각 호의 사항을 적어야 하며, 이를 증명할 수 있는 서면(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 포함한다)을 첨부하여야 한다. <개정 2011.4.12, 2020.2. 1. 주민등록을 마친 날 2. 임차주택을 점유(점유)한 날 3. 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날 [전문개정 2008.3.21] 17) 예로 부동산등기법 제156조에 규정된 사항을 들 수 있다. 제156조(임차권) ① 임차권의 설정 또는 임차물의 전대의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 차임을 기재하고 만일 등기원인에 존속기간 또는 차임의 지급시기의 약정이 있는 때 또는 임차권의 이전 또는 임차물의 전대를 허한 때에는 이를 기재하고 임대차를 한 자가 처분의 능력 또는 권한이 없는 자인 때에는 그 취지를 기재하여야 한다.  ② 임차권의 이전 또는 임차물의 전대를 허한 취지의 등기가 없는 경우에 임차권의 이전 또는 임차물의 전대의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 임대인의 승낙서를 첨부하여야 한다.  18) 유치권의 대상이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 포함한다. 19) 주택임대차보호법 제3조의4 제2항 참조. 20) 주택임대차보호법 제3조의3 제5항 참조.   제3조의3(임차권등기명령) ⑤ 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. <개정 2013.8.13>  21) 점유가 없었던 유치권자에게 당사자의 의사에 따라, 등기만으로 유치권을 주는 것은, 유치권에서 점유를 성립요건으로 하는 기존의 해석과 달라 수용하기 쉽 지 않을 것이나, 점유 이외에 다른 모든 요건을 충족하고 있고, 이를 등기라는 대외적인 공시제도를 활용한다면 굳이 불필요한 점유를 고집할 것은 아니다. 22) 주택임대차보호법 제3조의3 제5항 본문 참조.

 

(2) 유치권등기명령제도의 도입  

 

    피담보채권을 변제받지 못하고 점유 등으로 일정한 요건을 갖춘 경우에는 유치권은 사실상 발생하여 채무자에게만 대항할 수 있도록 하고, 유치권자가 단독으로 유치권등기를 가능하게 하여 그 등기를 한 경우에는 채무자뿐 제3자에게도 물적으로 대항할 수 있도록 하는 방법으로 유치권등기명령제도를 도입하는 방안도 있다. 23) 유치권등기명령의 신청은 유치권의 피담보채권을 변제받지 못한 유치권자가 , 부동산의의 소재지를 관할하는 지방법원 ㆍ지방법원 지원 또는 시 ㆍ 군법원에 할 수 있도록 하고, 24) 유치권등기명령신청서에 신청의 취지 및 이유, 유치권의 목적인 부동산, 유치권등기의 원인이 된 사실 등 유치권제도의 운영에 있어 필요한 사항을 기재하여야 한다. 미등기건물의 유치권 등기의 경우는 민사집행법 제81조 제1항 제2호가 “부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 ㆍ구조 ㆍ면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류”라는 단서를 넣어, 건축허가나 건축신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기신축건물인 경우에도 강제경매가 가능하게 하고 있음에 비추어, 미등기건물에 대한 유치권의 경우에도 “그 건물이 유치권 대상 목적물임을 증명할 서류, 그 건물의 지번 ㆍ구조 ㆍ면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류 ”를 가지고 보존등기를 신청한 뒤, 유치권등기를 할 수 있을 것이다. 

23) 점유와 등기를 이원적으로 파악하여 등기를 한 경우에는 부동산의 점유를 해 제하여도 등기로 취득한 대항력을 그대로 유지토록 할 필요가 있다. 24) 주택임대차보호법 제3조의3 제1항 참조. 제3조의3(임차권등기명령) ① 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13> ② 임차권등기명령의 신청서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 하며, 신청의 이유와 임차권등기의 원인이 된 사실을 소명(소명)하여야 한다. <개정 2013.8.13>   1. 신청의 취지 및 이유 2. 임대차의 목적인 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분의 도면을 첨부한다) 3. 임차권등기의 원인이 된 사실(임차인이 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력을 취득하였거나 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 그 사실) 4. 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

 

   유치권등기명령에 의한 유치권등기의 효력은 유치권자가 유치권등기를 하기 이전에 유치부동산을 점유하여 채무자에게 대항력 을 갖추고 있는 경우, 유치권 등기가 마 쳐진 이후에는 제3자에게도 대항력을 가지도록 하며, 부동산의 점유를 상실하더라도 등기로 구비하는 대항력을 그대로 유지할 수 있도 록 한다.25) 따라서 일반채권자, 선순위 저당권자, 유치부동산의 제3취득자 등의 제3자의 이익을 해하는 것을 방지 할 수 있다.

25) 주택임대차보호법 제3조의3 동조 제5항 본문의 내용에 따르면 유치권자가 유 치권 등기 이전에 유치부동산의 점유를 하고 있지 않아, 대항력을 취득하고 있지 않은 경우에는 유치물의 점유와는 관계없이, 유치권등기가 된 때로부터 대항력을 취득하도록 하는 바, 점유가 없었고 앞으로도 점유할 수 없는 자에게 등기만으로써 유치권을 인정하는 것은 공평의 원칙상 바람직하지 않아 이 를 준용할 수는 없을 것으로 생각된다.

 

Ⅳ. 결론  

 

1990년대말 이후 급증한 부동산 유치권관련 분쟁 과 오 ㆍ남 용 및 그로 인한 폐해를 통해, 현행 부동산 유치권제도의 개선 필요성이 확인된다. 현재 국회에 계류 중인 민법일부개정안은 ‘등기부 동산에 대한 유치권을 폐지’하고 그 보완책으로 ‘저당권설정청구권을 신설’하며, 미등기 부동산에 대하여는 한시적으로 유치권을 인 정하는 것을 제안하고 있다. 민법일부개정안의 유치권에 대한 개정시안의 중요 내용은 ①원칙적으로 부동산에 대한 유치권제도를 폐지하고 동산 및 유가증권에 한하여 유치권을 인정하되, ②현행 부동산유치권의 성립전제인 피담보채권에 대하여 “저당권설정청구권” 을 인정하고, ③ 이러한 저당권설정청구권은 채권의 변제기로부터 6 개월 내에 등기하거나 등기청구의 소를 제기하도록 하고, ④ 위 6개월의 기산은 부동산이 미등기인 경우에는 채권의 변제기와 소유권보존등기를 한 날 중 늦게 도래한 날로부터 계산하고, ⑤저당권설정등기 이전에 채권의 변제기가 도래하면 변제기에 저당권이 설정된 것으로 소급효를 인정하겠다는 것이다. 그러나 이는 현재 시행중인 제도를 폐지함으로 인한 혼란과 등기부동산과 미등기부동산에 따라 유치권 인정 여부가 다 르다는 점 등에서 또 다시 제도에 문제점이 나타날 수 있다는 점에서 재검토가 필요한 것으로 보인 다. 등기부동산에 대한 유치권에 대해 폐지론을 주장에서 우려하는 부동산유치권의 제 3자와의 관계에서의 역기능이나 문제점에 대하여서는 다른 유치권 부정이 아닌, 현 제도 내에서의 개정으로도 해결이 가능하다고 본다. 즉 부동산 유치권을 등기하여 제3자에게 대항하면서 점유의 부담에서 벗어날 수 있도록 하거나, 민사집 행절차에서의 소멸주의의 선택 및 우선변제적 효력을 아울러 인정함으로서 이해관계인 사이의 공 평성을 확보하여 해소할 수 있다. 이와 관련한 시스템의 진보로 유치권을 전산화하여, 신속하고 실효적으로 그 공시를 할 수 있는 기반도 이루어진 점을 감안하면 현행 부동산유치권제도를 보완하는 것으로 충분하다.