가압류와 관습법상 법정지상권의 성립요건-대법원 2012. 10. 18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결을 중심으로 - 장병주

가압류와 관습법상 법정지상권의 성립요건 
- 대법원 2012. 10. 18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결을 중심으로 - 

-- 장병주

 

 

≪ 목차 ≫
I. 머리말
II. 대상판결의 사실관계와 법원 의 판단
  1. 기초 사실
  2. 법원의 판단
III. 관습법상 법정지상권의성립 요건
  1.처분당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것
  2.토지와 건물의 소유자가일정 한 원인으로 다르게 되었을 것
  3. 당사자 간에 토지 이용권의 認否에 관한 합의가 없을 것
IV. 대상 판결의 검토
  1. 가압류와 관습법상 법정지상권의 성립시기
  2. 판례의 유형별 검토
  3. 미등기건물 양수인(B)의 관습법상 법정지상권 인정여부
V. 맺음말

 

 

I. 머리말 

 

현행법상 토지와 건물은 별개의 부동산으로 인정되며 , 토지 소유자는 자기의 토지 위에 지상권을 설정할 수 없다 . 따라서 동일인 소유의 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우 , 건물의 소유를 위한 토지 이용권을 설정하지 않는 경우 건물의 소유자는 타인의 토지를 불법으로 점유하고 있으므로 그 건물을 철거 하여야 한다.    이는 국가경제상으로 매우 불이익하다 . 따라서 우 리 민법과 특별법은 동일인 소유의 토지와 건물이 다르게 되는 원인이 담보권실행경매인 경우에는 법정지상권을 인정하고 있다.1) 또한 대법원은 담보권실행 경매 이외의 원인 , 예를 들어 매매 ·증여 ·통상의 강제경매 ·국세징수법상의 공매등으로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우에도 그 건물의 철거에 관한 합의가 없는 한 토지소유자는 그 건물의 철거를 강요할 수 없음이 관습이라는 이유로 관습법상의 법정지상권2)을 인정하고 있다.3) 즉 관습법상 법정지상권은 토지와 그 토지위의 건물이 동일인의 소유에 있다가 매매 기타의 적법한 원인으로 서로 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에, 그 건물의 철거 등에 관한 합의가 없는 한, 그 건물의 유지 ·존립을 보호하기 위하여 그 건물의 소유자에게 인정되는 권리이다. 

1) 법정지상권을 인정하는 규정으로는 민법 제305조, 민법 제366조, ⌜가등기담 보 등에 관한 법률⌟ 제10조, ⌜입목에 관한 법률⌟ 제6조 및 ⌜공장 및 광업재단저당법⌟ 제24조가 있다.   제305조(건물의 전세권과 법정지상권)   ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.   ② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.  제366조(법정지상권)  저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 가등기담보 등에 관한 법률   제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.  입목에 관한 법률    제6조(법정지상권)   ① 입목의 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.  ② 제1항의 경우에 지료(지료)에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.   공장 및 광업재단 저당법  제24조(준용규정)문헌 ① 저당권이 설정된 공장재단에 토지나 건물이 속하는 경우에는 제3조, 제4조, 「민법」 제359조, 제365조 및 제366조를 준용한다.  ② 저당권이 설정된 공장재단에 요역지가 속하는 경우에는 「민법」 제292조를 준용한다. ③ 저당권이 설정된 공장재단에 지상권 및 전세권이 속하는 경우에는 「민법」 제371조제2항을 준용한다. 2) 이하에서는 관습법상 법정지상권의 명칭에 관해서는 관습법상 법정지상권, 관습상 법정지상권, 관습상 지상권이라는 용어가 사용되고 있으나, 이하에서는 관습법상 법정지상권을 원칙으로 하고 판례의 내용을 그대로 소개하는 경우에는 부득이 관습상 법정지상권 등을 사용한다. 3) 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944판결로 조선고등법원 대정5년 민상 제151호 1916년 9월 29일 판결에서 ‘동일인에게 속하는 토지 및 가옥이 임 의매매에 의하여 각 그 소유자를 달리하게 된 경우에, 그 가옥의 매매에 관 하여 그 가옥을 파괴하여 이을 철거하여야 하는 합의가 없는 한, ..... 토지 소유자는 그 권리에 기하여 가옥의 소유자에 대하여 그 철거를 강요할 수 없음은 조선에서의 일반적인 관습이다. ........ 또한 강제경매에 의하여 종래 동일한 소유자에 속하는 토지 및 가옥이 각각 별개의 소유자에 속하게 된 경우에도, 상기 관습법의 적용을 배제하여야 할 이유가 없으므로, ···’라는 판결을 그대로 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하고 있다. 그러나 관 습법상 법정지상권의 존재를 뒷받침할 수 있는 법제사적 근거가 마땅치 않 다는 비판이 있다(박준서, 법정지상권, 사법논집 제5집, 대법원 행정처, 1972, 129면; 이진기, 관습법상 법정지상권의 문제, 비교사법 제18권 3호(통권54 호), 2011. 8., 780면.)

     한편 관습법상 법정지상권을 매매 등의 법률행위로 토지와 그 토지위의 건물의 소유자가 달라진 경우 까지 폭넓게 인정할 경우 토지소유권의 과도한 제한이 되므로 , 관습법상 법정지상권의 인정 범위를 제한해야 한다는 주장이 오래전부터 있어왔다.4) 이에 법무부는 이러한 주장을 받아 들여 관습법상 법정지상권에 관한 규정을 신설하는 것을 내용으로 하는 민법 개정시안을 마련하였다.5) 그러나 민법이 개정되더라도 강제경매의 경우에는 관습법상의 법정지상권을 인정할 수밖에 없다. 그러므로 관습법상 법정지상권의 성립과 관련된 문제는 여전히 검토의 필요성이 있다. 특히 관습법상 법정지상권의 성립요건중 하나인 ‘처분 당시 토지와 건물 소유자의 동일성’과 관련된 ‘토지와 건물이 경락되기 전에 토지 또는 건물에 가압류가 되어 있고 가압류에 의한 압류로 강제경매된 경우, 동일 소유자의 판단 시점’에 관한 문제에 대하여 ‘경락 당시에 소유자가 동일 ’하여야 한 다는 대법원의 판결6)과 ‘가압류 당시에 소유자가 동일’하여야 한다는 상반된 판결7)이 존재하고 있었다. 이 문제에 대하여 대법원 2012.10.18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결은 ‘가압류 당시에 소유자가 동일’하여야 한다고 판시하고 있다. 이하에서는 위의 대법원 전원합의체 판결의 타당성에 대하여 검토하기로 하며, 검토하기 전에 대상판결의 사실관계와 법원의 판단내용을 소개하고(II), 관습법상 법정지상권의 성립요건 중 중요사항을 검토하기로 한다(III)  

4) 강태성, 물권법, 대명출판사, 2009, 771-772면; 고상룡, 물권법, 법문사, 2002, 459면; 박운길, 관습법상 법정지상권, 법학논총 2집, 조선대학교 법학연구소, 1996, 81면; 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2013, 762면; 이영준, 물권법, 박영 사, 2009, 701면 등; 이에 대하여 반대하는 견해로는 김상용, 법정지상권에 관한 고찰, 민사법학의 제문제; 소봉김교수화갑기념, 소봉 김용한 교수 화갑 기념논문집 간행위원회, 1990, 54면; 배병일, 관습법상 법정지상권과 가압류, 저스티스 통권 제129호, 2012. 4., 112면이 있다. 5) 2013년 법무부 민법개정 시안, 조문편, 법무부 민법개정자료 발간팀, 2013, 109면; 민법 개정 시안 제289조의3(법정지상권) ① 동일인이 소유하던 토지 와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 다만, 저당권 실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다. ② 제1항의 경우 지상권의 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며, 제280조, 제281조 및 제283조는 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 의하여 등기 된 지상권은 건물의 소유권에 부종하여 이전하며, 건물의 소유권과 분리하 여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. 6) 대법원 1970. 9. 29, 선고, 70다1454, 판결; 대법원 1971. 9. 28, 선고, 71다 1631, 판결.  7) 대법원 1982. 6. 22, 선고, 81다1298, 판결; 대법원, 1990. 6. 26, 선고, 89다카 24094, 판결.

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조  [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신  *****************************  광주지방법원 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 [토지인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심판결】 광주지방법원 해남지원 2010. 1. 22. 선고 2008가단6264 판결 【변론종결】 2010. 5. 6. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 기재 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 소외 2로부터 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 한편, 이 사건 토지 위의 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 2003. 1. 3. 소외 3 명의의 소유권보존등기가, 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합의 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류에 기한 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호, 이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)등기가 각 경료되었다.  다. 원고는 이 사건 강제경매 절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각됨으로써 이 사건 건물에 관하여 2006. 6. 15. 원고의 위 소유권이전등기가 말소됨과 동시에 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.  2. 당사자의 주장과 이에 관한 판단 가. 원·피고 주장의 요지 원고는, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 원고 소유인 그 대지 부분을 권원 없이 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지와 건물이 모두 원고의 소유이었다가 피고가 강제경매 절차에서 이 사건 건물만의 소유권을 취득함으로써 각 그 소유자가 달라지게 되었으므로 피고는 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 따라서 피고는 이 사건 건물의 대지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.   나. 판단 (1) 살피건대, 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매로 인한 경우에도 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니고 경락 당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하면 족하다고 할 것인바( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 황산농협협동조합의 가압류등기나 강제경매개시결정등기가 경료될 당시에는 이 사건 토지의 소유자는 원고인데 이 사건 건물의 소유자는 소외 3으로서 각기 그 소유자를 달리하고 있었으나, 이 사건 강제경매 진행 중 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 피고가 이 사건 건물을 경락받을 당시에는 이 사건 건물과 토지의 소유권이 모두 동일인인 원고에게 속하게 되었고, 그 후 피고가 이 사건 강제경매 절차에서 이 사건 건물만을 경락받아 다시 토지와 건물의 소유자가 달라지게 됨으로써 결국 피고는 이 사건 건물의 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  (2) 따라서, 피고가 이 사건 건물의 소유자로서 그 대지를 권원 없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박병칠(재판장) 김지연 백경현   **********************************   광주지방법원 해남지원 2010. 1. 22. 선고 2008가단6264 판결 [토지인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 박승옥 외 1인) 【변론종결】 2009. 12. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 기재 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 소외 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 대지 지상에 있는 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 마쳐진 등기는 다음과 같다. (1) 2003. 1. 3. 소외 3 명의의 소유권보존등기 (2) 2003. 10. 20. 황산농업협동조합을 채권자로 하는 이 법원 2003카단3444호 가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다) (3) 2004. 9. 18. 황산농업협동조합의 위 (2)항의 가압류에 기한 강제경매개시결정(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) (4) 2005. 12. 12. 원고 명의의 소유권이전등기(이 사건 강제경매로 인한 매각으로 나중에 말소됨) (5) 2006. 6. 15. 피고 명의의 소유권이전등기(등기원인 : 2006. 6. 9. 강제경매로 인한 매각) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지. 2. 판 단 가. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 피고는 그 대지 소유자인 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 관한 판단 (1) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 건물의 소유자였고 피고가 그 중 이 사건 건물만을 강제경매에서 낙찰받아 소유권을 취득하였으므로 피고는 관습법상 법정지상권을 취득하게 되므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이기는 하나( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 참조). 강제경매의 경우 매수인은 낙찰대금을 납부하면 낙찰 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입을 말소하여야 하는데, 경매에 있어 압류등기가 된 때에는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그 후의 부동산 소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 낙찰에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 되고, 따라서 매수인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 낙찰 당시 동일인 소유에 속하여야 한다는 것은 (가)압류된 부동산에 대한 (가)압류 당시의 소유자와, (가)압류되지 아니한 부동산에 대한 낙찰 당시의 소유자가 동일인이어야 한다는 의미로 보아야 할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이 사건에서 피고가 이 사건 건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득할 당시에는 이 사건 건물과 이 사건 대지가 모두 원고의 소유였던 사실은 위에서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 강제경매는 2003. 10. 20. 이 사건 가압류에 기한 것이었고 위 가압류 당시 이 사건 건물의 소유자는 소외 3이었던 사실 역시 위에서 본 바와 같다. 결국 가압류된 이 사건 건물의 가압류 당시의 소유자와 피고가 이 사건 건물을 낙찰받을 당시의 이 사건 대지의 소유자가 동일인이라고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고는 다음으로, 원고가 이 사건 대지를 매수하였을 당시 소외 3에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 구할 수 있었음에도 불구하고 오히려 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하고 그 후 피고에게 이 사건 건물을 임대한 사정에 비추어 보면 피고의 지상권 성립을 인정한 것이라고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결 론 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이영남

대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결   [건물수거등][집18(3)민,119] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.  【판결요지】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다. 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다.  이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다.  대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 [건물수거][집19(3)민,019] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여는 강제경매를 위한 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.  나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.  【판결요지】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.  나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제366조, 제366조단서, 제750조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 6. 1. 선고 70나670 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유(1,2,4점)에 대한 판단 동일한 소유자에게 속하는 토지와 그 토지상의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그리고 강제경매를 위한 압류가 있는 때로부터(또는 그압류에 선행한 가압류가 있는 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터)경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지및 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에 속하면 족하다 할것인바, 원심이 이와같은 취지아래 원고가 본건 대지를 강제경매에 의하여 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 그 건물의 소유자로서 본건 대지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것이고, 따라서 원고의 본건 건물 수거청구를 이유없다고 판단한 판결은 정당하고 논지는 원판결과는 상반된 견해로서 원판결의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 받아드릴수 없다.  동 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지를 피고가 관습상의 법정지상권에 의하여 정당하게 점유하고 있으며, 원고의 손해배상 청구는 피고가 본건 대지를 불법점거하고 있다는 이유로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 구하고 있는 것이나, 피고는 원고에게 본건대지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있다할지라도 임료상당의 손해배상 지급의무는 없는 것이므로 원고의 이점에 대한 주장은 이유없다고 배척하였는바 기록에 의하면 앞에서 본바와 같이 피고의 본건 대지 점거는 관습상의 법정지상권에 기한 정당한 것이고, 그러하다면 원고가 피고의 위 대지 불법점거를 전제로한 손해배상 청구는 성립할 여지가 없다 할것이므로 원판결은 정당하고 거기에는 손해배상청구에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298,1299 판결 [건물철거ㆍ대지인도ㆍ법정지상권설정등기][집30(2)민,150;공1982.9.1.(687),688] 【판시사항】 가등기의 효력 【판결요지】 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조 【전 문】 【원고, 반소피고, 상고인】 원고 【피고, 반소원고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 1 소유이던 서울 성북구 (주소 생략) 대 86평에 관하여 1971.10.7자로 소외인 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 1은 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외인 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 1이었던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 1의 소유에 속해 있다가 소외인이 1972.4.4. 본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 1은 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는 당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고, 1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극)  【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다 (이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다).  【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

 

II. 대상판결의 사실관계와 법원의 판단

 

1. 기초 사실

 

1) 갑은 2005. 6. 13. A 소유의 전남 해남군 (이하 생략 ) 대 391㎡ (이하 ‘이 사건 토지8)’라 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 갑 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 

8) 이하에서는 ‘토지’를 원칙으로 하여 판례의 내용을 그대로 소개하는 경우에 는 ‘대지’를 혼용하여 사용한다.

2) 한편 B는 2003. 1. 3. 당시 A의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식 판넬조 판넬 지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식 판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물 ’이라고 한다 )에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. B의 채권자인 C를 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정의 등기가 각 경료되었다. 

3) 갑은 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. B로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 을에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 갑 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 을 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

4) 이상의 사실관계에서 갑은, 을이 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 갑 소유인 그 토지 부분을 권원없이 점유하고 있으므로 , 을은 갑에게 이 사건건물을 철거하고 그 토지를 인도 할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 을은, 갑이 이 사건토지와 그 지상의 이 사건건물의 소유자였고 을이 그 중 이 사건건물만을 강제경매에서 낙찰받아 소유권을 취득하였으므로 을은 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되므로 갑의 청구에 응할 수 없다고 주장하였다.

 

2. 법원의 판단

 

1) 제1심 법원9)의 판단

9) 광주지방법원해남지원 2010. 1. 22, 선고, 2008가단6264, 판결.

광주지방법원 해남지원 2010. 1. 22. 선고 2008가단6264 판결 [토지인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 박승옥 외 1인) 【변론종결】 2009. 12. 18. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 기재 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 소외 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 대지 지상에 있는 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 마쳐진 등기는 다음과 같다. (1) 2003. 1. 3. 소외 3 명의의 소유권보존등기 (2) 2003. 10. 20. 황산농업협동조합을 채권자로 하는 이 법원 2003카단3444호 가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다) (3) 2004. 9. 18. 황산농업협동조합의 위 (2)항의 가압류에 기한 강제경매개시결정(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) (4) 2005. 12. 12. 원고 명의의 소유권이전등기(이 사건 강제경매로 인한 매각으로 나중에 말소됨) (5) 2006. 6. 15. 피고 명의의 소유권이전등기(등기원인 : 2006. 6. 9. 강제경매로 인한 매각) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지. 2. 판 단 가. 청구원인에 관한 판단 위 기초사실에 의하면, 이 사건 건물의 소유자인 피고는 그 대지 소유자인 원고에게 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 관한 판단 (1) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 건물의 소유자였고 피고가 그 중 이 사건 건물만을 강제경매에서 낙찰받아 소유권을 취득하였으므로 피고는 관습법상 법정지상권을 취득하게 되므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이기는 하나( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 참조). 강제경매의 경우 매수인은 낙찰대금을 납부하면 낙찰 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입을 말소하여야 하는데, 경매에 있어 압류등기가 된 때에는 그때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그 후의 부동산 소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 낙찰에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 되고, 따라서 매수인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소유자가 있는 경우 낙찰 당시 동일인 소유에 속하여야 한다는 것은 (가)압류된 부동산에 대한 (가)압류 당시의 소유자와, (가)압류되지 아니한 부동산에 대한 낙찰 당시의 소유자가 동일인이어야 한다는 의미로 보아야 할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이 사건에서 피고가 이 사건 건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득할 당시에는 이 사건 건물과 이 사건 대지가 모두 원고의 소유였던 사실은 위에서 본 바와 같으나, 한편 이 사건 강제경매는 2003. 10. 20. 이 사건 가압류에 기한 것이었고 위 가압류 당시 이 사건 건물의 소유자는 소외 3이었던 사실 역시 위에서 본 바와 같다. 결국 가압류된 이 사건 건물의 가압류 당시의 소유자와 피고가 이 사건 건물을 낙찰받을 당시의 이 사건 대지의 소유자가 동일인이라고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.  (2) 피고는 다음으로, 원고가 이 사건 대지를 매수하였을 당시 소외 3에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 구할 수 있었음에도 불구하고 오히려 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하고 그 후 피고에게 이 사건 건물을 임대한 사정에 비추어 보면 피고의 지상권 성립을 인정한 것이라고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결 론 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이영남

 

동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이기는 하나, 강제경매의 경우 매수인은 낙찰대금을 납부하면 낙찰부동산의 소유권을 확정적으로 취득하므로 법원은 직권으로 매수인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입을 말소하여야 하는데, 경매에 있어 압류등기가 된 때에는 그 때에 부동산에 대한 처분제한의 효력이 공시되어, 그 후의 부동산소유자에 의한 처분행위는 압류채권자 나아가 낙찰에 의한 매수인에게 대항할 수 없기 때문에 그 매수인에 대한 관계에서는 위 처분행위는 효력을 잃으므로 위 압류 또는 가압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 되고, 따라서 매수인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃는 소 유자가 있는 경우 낙찰 당시 동일인소유에 속하여야 한다는 것은 (가 )압류된 부동산에 대한 (가 )압류 당시의 소유자와, (가 )압 류되지 아니한 부동산에 대한 낙찰 당시의 소유자가 동일인이어야 한다는 의미로 보아야 할 것이다 .

  이 사건에서 을이 이 사건건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득할 당시에는 이 사건건물과 이 사건대지가 모두 갑의 소유였던 사실은 위에서 본바와 같으나, 한편 이 사건 강제경매는 2003. 10. 20. 이 사건 가압류에 기한 것이었고 위 가압류 당시 이 사건건물의 소유자는 B이었  사실 역시 위에서 본바와 같다. 결국 가압류된 이 사건건물의 가압류 당시의 소유자와 을이 사건 건물을 낙찰받을 당시의 이 사건대지의 소유자가 동일인이라고 할 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

 

3) 제2심 법원10)의 판단  

10) 광주지방법원 2010. 6. 10, 선고, 2010나1926, 판결.

광주지방법원 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 [토지인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【제1심판결】 광주지방법원 해남지원 2010. 1. 22. 선고 2008가단6264 판결 【변론종결】 2010. 5. 6. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 기재 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 소외 2로부터 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 한편, 이 사건 토지 위의 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 2003. 1. 3. 소외 3 명의의 소유권보존등기가, 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합의 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류에 기한 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호, 이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)등기가 각 경료되었다.  다. 원고는 이 사건 강제경매 절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각됨으로써 이 사건 건물에 관하여 2006. 6. 15. 원고의 위 소유권이전등기가 말소됨과 동시에 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.  2. 당사자의 주장과 이에 관한 판단 가. 원·피고 주장의 요지 원고는, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 원고 소유인 그 대지 부분을 권원 없이 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지와 건물이 모두 원고의 소유이었다가 피고가 강제경매 절차에서 이 사건 건물만의 소유권을 취득함으로써 각 그 소유자가 달라지게 되었으므로 피고는 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 따라서 피고는 이 사건 건물의 대지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.  나. 판단 (1) 살피건대, 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매로 인한 경우에도 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니고 경락 당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하면 족하다고 할 것인바( 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 황산농협협동조합의 가압류등기나 강제경매개시결정등기가 경료될 당시에는 이 사건 토지의 소유자는 원고인데 이 사건 건물의 소유자는 소외 3으로서 각기 그 소유자를 달리하고 있었으나, 이 사건 강제경매 진행 중 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 피고가 이 사건 건물을 경락받을 당시에는 이 사건 건물과 토지의 소유권이 모두 동일인인 원고에게 속하게 되었고, 그 후 피고가 이 사건 강제경매 절차에서 이 사건 건물만을 경락받아 다시 토지와 건물의 소유자가 달라지게 됨으로써 결국 피고는 이 사건 건물의 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  (2) 따라서, 피고가 이 사건 건물의 소유자로서 그 대지를 권원 없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   박병칠(재판장) 김지연 백경현

 

  동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매로 인한 경우에도 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 (또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건 물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니고 경락 당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하면 족하다고 할 것인바 (대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대 법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결11) 등 참조), 위 인정 사실에 의하면, 이 사건건물에 관하여 C의 가압류등기나 강제경매개시결정등기가 경료 될 당시에는 이 사건토지의 소유자는 갑인데 이 사건 건물의 소유자는 B로서 각기 그 소유자를 달리하고 있었으나, 이 사건 강제경매 진행 중 갑이 이 사건건물의 소유권을 취득하여 을이 이 사건 건물을 경락받을 당시에는 이 사건건물과 토지의 소유권이 모두 동일인인 갑에게 속하게 되었고, 그 후 을이 이 사건 강제경매 절차에서 이 사건건물만 을 경락받아 다시 토지와 건물의 소유자가 다르게 됨으로 써 결국 을은 이 사건 건물의 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취 득하였다고 할 것이다 .

대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대 법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 11) 그러나 대법원 1995. 7. 28, 선고, 95다9075․9082, 판결은 대법원 1970. 9. 29, 선고, 70다1454, 판결과 그 내용이 다른 내용이므로, 제2심 법원의 착오 에 의한 것으로 판단된다.

대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결 [건물수거등][집18(3)민,119] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.  【판결요지】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다. 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다.  이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다. 대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결 [소유권이전등기,건물철거등][공1995.9.1.(999),2975] 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건  나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부  【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.  나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.  【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119) 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이시환 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김상준 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

4) 대법원의 판단12)  

12) 대법원 2012. 10. 18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결.

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

 

   (1) 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상건물이 강제 경매 또는 국세징수법에 의한 공매등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상건물을 소유하였던 것으로 족하다.

 

  (2) 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제 경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발 생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로 (민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 등기말소 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제 맥락에서 별다른 의미를 가질수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.

    이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결 , 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.

 

  (3) 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 C의 가압류가 있었고 그후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 을이 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 을이 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건토지와 그 지상의 이 사건건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 을이 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건토지와 그 지상건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건건물의 강 제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결 에 영향을 미친 위법이 있다.

 

III. 관습법상 법정지상권의 성립 요건  

 

  관습법상 법정지상권은 1) 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있었고, 2) 매매 기타의 원인으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되었고, 3) 당사자 간에 토지이용권의 認否에 관한 합의가 없는 경우에 성립한다. 이하에서는 관습법상의 법정지상권의 성립요건 중 문제가 되는 경우를 살펴보기로 한다.

 

1. 처분 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것

 

  관습법상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 건물의 소유자는 처분 또는 경락당시에 동일인이어야 한다. 동일 소유의 개념은 등기명의인을 표준으로 하며 원시적으로 동일인일 것을 요하지 않는다. 따라서 토지와 건물을 모두 매수하여 토지에만 소유권이전등기를 하고 건물에는 소유권이전등기를 하지 않았다면 그 토지와 건물은 동일인의 소유로 볼수 없다. 

 

1) 미등기 건물인 경우

 

관습법상의 법정지상권의 인정이유를 고려한다면, 건물의 경우에는 미등기건물이거나 무허가건물이라도 관습법상의 법정지상권의 성립에 영향이 없다.13)

  토지소유자가 건물을 신축한 후 건물이 미등기인 상태에서 토지소유자에 변동이 생기거나 미등기건물이 양도된 경우, 즉 토지나 미등기건물 중 하나만 양도된 경우에 건물의 소유자는 관습법상의 법정지상권을 취득한다.14) 또한 동일한 소유자에 속하던 토지 위의 미등기건물이 양도된 후 양수인 명의의 소유권 이전등기가 마쳐지기 전에 강제경매 등으로 토지소유자의 변동이 생긴 경우에 미등기건물의 소유권은 여전히 양도인에게 남아있으므로 양도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다.15) 이 경우 미등기건물의 양도인은 특별한 사정이 없는한 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 볼 수 있으므로 미등기건물의 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 토지매수인에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기의 이행을 청구할 수 있ㄹ다.  

13) 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다9660, 전원합의체 판결. 14) 대법원 1964. 2. 22, 선고, 63다62, 판결. 15) 대법원 1991. 5. 28, 선고, 91다6658, 판결.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 [건물철거등][공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙  【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.   나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721) 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 김형진 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조)  원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 최재호 윤관

대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 [건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기][집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374] 【판시사항】 [1] 민법 제1019조 제1항의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극) [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계 [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.  [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  [3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조[2] 민법 제2조, 제187조, 제366조[3] 민사소송법 제382조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457) [3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928) 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2 【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결 【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 원심은, 피고 2는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 가. 본소에 대한 상고이유에 관하여 원심은, 망 소외 2는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3에 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 11. 2. 피고 1에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 위 소외 1은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1이 위 소외 3에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1로부터 위 소외 3에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   나. 반소에 관한 상고이유에 관하여 원심은, 민사소송법 제382조가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).  기록에 의하면, 피고 1은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1로부터 위 소외 3을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771,41788 판결 [건물철거및토지인도등·손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 갑이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 을에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 갑이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 을에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【반소피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결 【주 문】 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다.  따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다. 2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조).  원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

   한편 토지와 그 지상의 미등기건물을 함께 매수한 양수인이 그 토지에 대하여만 소유권이전등기를 한 상태에서 그 토지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 토지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우, 그 당시의 미등기건물의 소유 권은 여전히 양도인에게 남아 있고 토지소유권은 양수인에게 있으므로 토지 소유자와 그 지상의 미등기건물의 소유자는 동일인이라고 볼 수 없기 때문에 법정지상권이 성립 될 여지가 없다.16) 이 경우 미등기건물의 양수인에게 관습법상의 법정지상권 이 인정 될 것인가에 관하여 , 대법원은 ‘관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이 던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유 ·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다할 것이어서 , 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정 지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다.’라고 하고 있다.17)

  따라서 토지와 그 지상의 미등기건물이 동일인에게 양도된 경우에는 그 토지에 관한 소유권이전등기를 하더라도 미등기건물에 대한 관습법상의 법정지상권을 인정할 이유가 없고, 이 상태에서 토지가 강제경매나 매매 등으로 소유자가 달라지더라도 미등기건물에 대하여는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 없다. 따라서 토지나 미등기건물이 함께 매도된 후 미등기건물을 양수한 자는 토지나 미등기건물 중 하나만 양도된 경우의 미등기건물의 양수인과 달리 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 토지 매수 인에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기의 이행을 청구할 수 없다. 

16) 대법원 1998. 4. 24, 선고, 98다4798, 판결; 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다 9660, 전원합의체 판결. 17) 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다9660, 전원합의체 판결

대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 [건물철거등][공1998.6.1.(59),1473] 【판시사항】 [1] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부 (소극)   [2] 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매매 당사자 사이의 관습법상의 법정지상권 인정 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.  [2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결(공1983, 1330) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 28. 선고 97나4771 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없는 것이고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조), 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 이 사건 각 토지 중 그 판시 지상에 이 사건 기존 건물 2동을 신축하여 그 소유권보존등기를 마치지 아니한 채 사용하여 왔고, 피고가 소외 2를 거쳐 이 사건 각 토지와 기존 건물을 매수하여 이 사건 각 토지에 관하여만 그 소유권이전등기를 마치고, 기존 건물에 관하여는 그 등기를 마치지 아니하고 미등기 건물인 채로 사용하여 온 사실, 그 후 원고가 이 사건 각 토지를 경락받아 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 건물에 관한 사실상의 처분권이 토지 소유자에게 존재하는 경우에도 형평의 원칙상 관습법상의 법정지상권을 인정하여야 한다는 전제하에서 피고가 이 사건 기존 건물에 관한 사실상의 처분권을 가지고 있거나, 위 소외 1로부터 위 소외 2에게 기존 건물이 매도되었을 때에 이미 기존 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립하여 그 지상권이 부착된 기존 건물을 피고가 매수한 것이므로 이 사건 기존 건물에 관하여 관습법상의 법정지상권이 존속한다는 이유로 이 사건 각 토지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장을 그 판시와 같이 배척하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관습법상의 법정지상권에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지도면 표시 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 위 소외 1이 건립한 기존의 공장건물 및 자재창고 건물이 확장된 것이거나 통로 및 변소, 보일러실, 관리인의 숙소 등으로 사용되던 것으로서 기존 건물과 동종의 구조로 그 이용상의 편의를 위하여 지어진 사실, 같은 도면 표시 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 자재창고 및 통로는 기존 건물의 외벽에 덧붙여 지어진 것으로서 일부 벽돌로 된 벽이 있기는 하나 대부분 철구조물에 천막으로 두르고, 천막으로 된 지붕도 거의 뜯겨져 있어 쉽게 해체 내지 이동할 수 있는 상태에 있는 사실을 인정한 다음, 위 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 기존 건물과 거래상 독립한 경제적 효용을 가진 별개의 소유권의 객체로 된다고 보기 어려워 기존 건물에 부합되었다고 할 것이고, 위 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 구조물은 독립의 건물로 인정하기 어렵다고 하여 피고가 위 건물 등을 신축하여 원시취득하였음을 근거로 하여 위 건물 등에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되었다는 피고의 항변도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결 [건물철거등][집31(4)민,41;공1983.10.1.(713),1330] 【판시사항】 대지와 건물을 모두 타에 매도한 후 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료해준 경우 관습상 법정지상권 【판결요지】 원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다.  【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1(망 소외 1의 소송수계인) 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 최락구 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 이웅행 【원심판결】 서울고등법원 1983.1.20 선고 82나918,919 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 피고 5가 원심판결 첨부별지 제2목록기재 부동산중 그 판시부분 건평 23평 2홉과 건평 9평을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것이므로 원심이 피고 5가 위 건물부분을 점유하고 있는 사실을 전제로 위 피고에게 위 건물에서의 퇴거를 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  2. 관습에 의한 법정지상권은 같은 사람이 소유하고 있던 토지와 건물중 어느 하나가 다른 사람에게 귀속하게 되고 그 당사자 사이에 그 대지사용권에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물소유자가 아무런 권리없이 다른 사람의 토지를 사용하는 것이라 하여 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익을 가져오게 할 경우가 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 하여 줌으로써 건물이 철거 되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이므로 원심이 확정한 바와 같이 이건 대지와 그 지상건물 2동은 원래 소외 학교법인 강남학원의 소유이었는데 위 강남학원은 위 대지와 건물들을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 그 지상건물들에 관하여는 소유권이전등기를 하지 아니하고 이건 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 건물들의 소유명의가 위 강남학원 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 위 대지와 위 건물들이 그 소유명의자를 달리하게 된 것이라면 위 대지와 위 건물들의 점유사용 문제는 그 매매계약 당사자인 위 강남학원과 위 소외 2 사이의 계약에 따라 해결 할 수 있는 것이므로 위 강남학원과 위 소외 2 사이에 있어서는 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없을 것이고, 따라서 위 소외 2가 위 대지에 관하여만 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 위 건물들의 소유자 명의가 위 강남학원 명의로 남아있다 하여 위 강남학원이 위 대지위에 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다고 할 수는 없을 것이다. 원심판결이 마치 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것 같은 표현을 한 것은 법리오해의 위법이 있다하겠으나 위 강남학원이 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것을 전제로 피고들의 위 건물점유가 정당한 권원에 의한 것이라는 피고들의 항변을 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다.  3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

 

2) 처분 또는 경락 당시 소유자의 동일성

 

   토지나 그 지상의 건물 중 하나가 처분 또는 강제경매로 경락될 당시에 그 소유자가 동일한 경우에만 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다. 그러나 토지나 건물이 경락되기 전에 토지 또는 건물에 대하여 가압류가 되어 있고 가압류에 의한 압류로 강제경매된 경우, 동일소유자의 판단시점이 문제가 된다. 이 문제에 대하여 경락시에 소유자가 동일하여야 한다는 판례18)와 가압류시에 소유자가 동일하여야 한다는 상반된 판례19)가 있었다. 먼저 경락당시에 소유자가 동일하여야 한다는 판례는 ‘강제 경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 (또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.’라고 한 다 . 즉 강제경매로 인한 관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지의 소유자와 건물의 소유자가 동일하여야 한다. 반면에 가압류시에 소유자가 동일하여야 한다는 판례는 ‘대지에 관하여 이미 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이 루어졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소 될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다.’라고 한다. 즉 강제경매에서의 매수인에 대한 관계에서 상대적으로 효력을 잃 는 소유자가 있는 경우 낙찰 당시 동일인의 소유에 속하여야 한다는 것은 (가 )압류된 부동산에 대한 (가 )압류 당시의 소유자와 (가 )압류되지 아니한 부동산에 대한 낙찰 당시의 소유자가 동일하여야 한다.  

18) 대법원 1970. 9. 29, 선고, 70다1454, 판결; 대법원 1971. 9. 28, 선고, 71다1631, 판결. 19) 대법원 1982. 6. 22, 선고, 81다1298, 판결; 대법원 1990. 6. 26, 선고, 89다카24094, 판결.

대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결    [건물수거등][집18(3)민,119] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경  【판시사항】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다.  【판결요지】 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 6. 10. 선고 70나24 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유와 보충상고이유를 본다. 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지 및 그 토지 위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지는 소외 1의 강제경매신청에 의하여 경매가 실시되었는데 그 경락당시 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 피고의 소유였으나, 위 경매실시로 대지는 경락자인 원고의 소유가 되어 현재에 이르며, 건물은 여전히 피고가 소유하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 특단의 사유 없는 한 위 건물의 소유자인 피고는 원고소유의 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하고 있다고 봄이 상당하다할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 소외 1이 강제경매에 앞서 대지를 가압류한 당시의 위 대지의 소유자는 소외 2이었고 그 당시의 그 지상건물의 소유자는 소외 3이여서 대지와 그 지상건물의 소유자는 각각 다른 사람에게 속해 있다가 위 가압류 이후 대지와 건물의 소유권이 전전 이전되어 경락당시는 위 인정과 같이 그 소유권이 모두 동일인(피고)에게 속하고 있었다는 사실을 인정할 수 있다고 설시하면서, 강제경매의 경우에는 경매목적물에 대한 압류가 효력을 발생하는 때 또는 이 사건의 경우와 같이 강제경매에 앞선 가압류집행이 있은 경우에는 그 가압류의 집행이 있은 때에 대지와 건물의 소유자가 동일인에게 속해 있다가 경락으로 인하여 소유자가 각각 달라지는 경우에만 관습상의 법정지상권이 발생하는 것이라는 견해를 취하고있으며, 따라서 위 가압류 당시 이 사건 대지와 건물의 소유자가 동일인이 아니였던 이 사건에 있어서는 원고 소유의 대지 위에 건물의 소유자인 피고의 관습상의 법정지상권이 성립할 수 없다고 판시하고 피고는 위 건물을 그 대지상에 보유함으로써 원고의 대지를 불법점유하고 있다는 취지의 원고의 청구를 받아드렸는바, 원판결의 이와 같은 판시는 이미 본바 강제경매로 인한 관습상의 법정지상권성립에 관한 법리를 오해한 것이여서 그릇된 것임을 면치 못할 것이다. 이에 논지중 이점에 관한 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 할것도 없이 원판결을 파기하기로 하고, 사건을 원심에 환송하는 바이다.  이 판결에는 관여법관의 견해가 일치되다. 대법원판사   민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결    [건물수거][집19(3)민,019] 변경 : 대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여는 강제경매를 위한 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.  나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.  【판결요지】 가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.  나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제366조, 제366조단서, 제750조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 6. 1. 선고 70나670 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유(1,2,4점)에 대한 판단 동일한 소유자에게 속하는 토지와 그 토지상의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그리고 강제경매를 위한 압류가 있는 때로부터(또는 그압류에 선행한 가압류가 있는 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터)경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지및 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에 속하면 족하다 할것인바, 원심이 이와같은 취지아래 원고가 본건 대지를 강제경매에 의하여 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 그 건물의 소유자로서 본건 대지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것이고, 따라서 원고의 본건 건물 수거청구를 이유없다고 판단한 판결은 정당하고 논지는 원판결과는 상반된 견해로서 원판결의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 받아드릴수 없다.  동 상고이유 제3점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지를 피고가 관습상의 법정지상권에 의하여 정당하게 점유하고 있으며, 원고의 손해배상 청구는 피고가 본건 대지를 불법점거하고 있다는 이유로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 구하고 있는 것이나, 피고는 원고에게 본건대지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있다할지라도 임료상당의 손해배상 지급의무는 없는 것이므로 원고의 이점에 대한 주장은 이유없다고 배척하였는바 기록에 의하면 앞에서 본바와 같이 피고의 본건 대지 점거는 관습상의 법정지상권에 기한 정당한 것이고, 그러하다면 원고가 피고의 위 대지 불법점거를 전제로한 손해배상 청구는 성립할 여지가 없다 할것이므로 원판결은 정당하고 거기에는 손해배상청구에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298,1299 판결 [건물철거ㆍ대지인도ㆍ법정지상권설정등기][집30(2)민,150;공1982.9.1.(687),688] 【판시사항】 가등기의 효력 【판결요지】 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제3조 【전 문】 【원고, 반소피고, 상고인】 원고 【피고, 반소원고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 1 소유이던 서울 성북구 (주소 생략) 대 86평에 관하여 1971.10.7자로 소외인 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 1은 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외인 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 1이었던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 1의 소유에 속해 있다가 소외인이 1972.4.4. 본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 1은 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는 당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고, 1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부  (적극)  【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. (이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다).  【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.  또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

 

   생각건대 , 민사집행법 제92조 제1항에 따르면, ‘제3자는 권리 를 취득할 때 에 경매신 청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.’라고 규정하고 있으므로 부동산에 (가)압류등기가 된 때에는 그 때부터 그 부동산에 처분제한의 효력이 공시되어 그후 의 부동산의 소유자에 대한 처분행위는 (가)압류 채권자 뿐만 아니라 낙찰에 의한 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 그 매수인에 대한 관계에서 부동산소유자의 처분행위는 효력을 잃게 되므로 (가)압류에 대항할 수 없는 처분행위를 원인으로 한 등기는 말소의 대상이 된다. 장차 말소되어야 할 등기를 기준으로 하여 토지와 건물소유자의 동일성 여부를 판단하여 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 문제가 있다.20) 그러므로 토지와 건물 중 하나의 부동산에 (가)압류가 되고 그 (가)압류된 부동산에 (가)압류 후 이전된 말소되어야 하는 등기는 고 려할 필요가 없기 때문에, (가)압류 당시를 기준으로 토지와 건물의 소유자의 동일성 여부를 판단하는 것이 합리적이다. 또한 (가)압류 당시를 기준으로 토지와 건물의 소유자의 동일성 을 판단한다는 것은 (가)압류 부동산의 가압류 당시의 소유자와 (가)압류 되지 않은 부동산의 경락당시의 부동산의 소유자가 동일하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 왜냐하면 관습법상 법정지상권에 있어서 토지소유자와 건물소유자의 동일성 판단은 처분 또는 경락당시를 기준으로 하기 때문이다. 그러므로 (가)압류되지 않은 부동산의 소유자는 경락 당시의 소유자를 기 준으로 하여야 하며, (가)압류된 부동산에 있어서의 (가)압류 이후의 부동산의 처분행위로 인한 등기는 경락으로 말소 될 것이기 때문에 결국 (가)압류된 부동산의 경락당시의 소유자는 (가 )압류 당시의 소유자일 수밖에 없다. 결 론적으로 토지와 건물 중 어느 하나에 (가)압류등기가 되어 있는 경우 관습법상 법정지상 권에 있어서 토지와 건물소유자의 동일성은 (가)압류된 부동산의 가압류 당시의 소유자와 (가)압류 되지 아니한 부동산의 경락당시의 소유자를 기준으로 판단하여야 한다. 

20) 배병일, 앞의 논문, 98면

 

2. 토지와 건물의 소유자가 일정한 원인으로 다르게 되었을 것

 

    토지와 건물 중의 하나가 일정한 원인으로 처분되어 토지소유자와 건물소유자가 각각 다르게 되어있어야 한다. 일정한 원인으로는 매매21)·증여22)·대물변제23)·교환 ·강제경매24)·국세체납처분에 의한 경매25) 등이 있다. 공유지분의 매매의 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다. 

21) 대법원 1962. 4. 18, 선고, 4294민상1103, 판결; 대법원 1997. 1. 21, 선고, 96다40080, 판결. 22) 대법원 1963. 5. 9, 선고, 63아11, 판결. 23) 대법원 1992. 4. 10, 선고, 91다45356, 판결. 24) 대법원 2012. 10. 18, 선고, 2010다52140, 전원합의체 판결. 25) 대법원 1967. 11. 28, 선고, 67다1831, 판결.

대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103 판결 [건물철거][집10(2)민,149] 【판시사항】 토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권  【판결요지】 01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다  【참조조문】 민법 제279조, 제305조 제1항, 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대구고등법원 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   방순원(재판장) 홍순엽 양회경

대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 [건물철거등][공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.  [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.  [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제280조 제1항 제1호[3] 민법 제279조, 제366조[4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) [3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전 문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.  2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결 [가건물철거등][집11(1)민,290] 【판시사항】 동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습  【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다.  나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다.  【전 문】 【원고, 특별상고인】 원고 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등법원 1963. 2. 25. 선고 62다170 판결 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 1 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 소외 2로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고  상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고  상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조 제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다  그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 91다45363 판결 [건물명도, 시설비등(반소)][공1992.6.1.(921),1547] 【판시사항】 가. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극) 나. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례  다. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례  라. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다.  나. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 한 사례.  다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장·입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.  라. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층부분 전부와 일부층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 가. 가등기담보등에관한법률 제1조 나. 민법 제279조 다. 민사소송법 제126조 라. 같은 법 제202조, 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결(공1990,1554) 1991.9.24. 선고 90다13765 판결(공1991,2593) 다. 대법원 1983.9.13. 선고 81다261 판결(공1983,1481) 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155) 1991.4.12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372) 라. 대법원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 1974.2.26. 선고 73다1955 판결 1980.7.22. 선고 80다445 판결(공1980,13030) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 한국콘도미니엄 소송대리인 변호사 이종순 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.11.1. 선고 90나2970,2987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 임료 상당 부당이득금채권에 대한 상계항변으로 피고가 내세우는 주장, 즉 이 사건건물 중 3층부분 전체를 원고가 명도받아 사용하고 있는 때부터 그 부분에 상응하는 피고 소유의 대지부분에 관하여 원고는 임료 상당의 부당이득을 얻고 있거나 또는 피고에게 그 불법점유로 인한 손해를 입게 한 것이 되므로 위 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 그 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 이 사건 건물의 3층부분 등에 관하여 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위하여 원고의 명의로 가등기를 경료하였다가 나중에 그 대물변제조로 위 건물부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 가등기담보등에관한법률 제10조 소정의 법정지상권을 취득하여 적법한 권원에 기하여 위 대지부분을 점유사용하게 된 것이라는 이유를 들어 위 주장을 배척하고 있다.  가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결 참조), 원심이 이 사건 건물의 3층 부분에 관하여 원고 명의로 경료된 가등기가 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 인정하면서도, 위 가등기담보등에관한법률 제10조를 적용하여 원고가 위 건물의 3층부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 함에 의하여 그 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지 위에 지상권이 설정된 것으로 보아야 한다고 판단함으로써 위 법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면, 원고는 피고의 위 상계항변에 대하여 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 위 건물부분의 사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하고 있고, 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도 원래 피고가 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 함께 소유하고 있다가 원고가 위 건물 중 3층부분 등에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받기에 이른 것임을 알 수 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 넉넉히 인정되는 바이므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 건물부분의 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지를 점유사용할 권원이 있다고 판단한 조치는 그 결론에 있어 옳다고 아니할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다 할 것이다.  상고이유 제(2)점을 본다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 않는 사항으로써 피고의 위 상계항변 중에 위와 같이 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.  상고이유 제(3)점을 본다. 기록에 의하면, 원·피고 사이에 1985.11.12. 성립한 소송상 화해에 따른 화해조서에는 피고가 원고에게 이 사건 건물 중 지상 3층부분 전부와 지상 1, 2, 16층, 지하 1, 2, 3층 중 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 건물부분 중 지상 3층부분을 제외한 나머지 지상 1, 2, 16층과 지하 1, 2, 3층의 각 그 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있음이 분명한바, 따라서 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도 목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 이 사건 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로( 당원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 참조), 원심이 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 조치도 역시 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  논지도 이유없다. 상고이유 제(4)점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 건물부분에 관한 임료 상당 부당이득금의 산정범위에 있어 그 기산시기를 위 건물부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1985.11.13.부터로 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지도 역시 이유 없다 할 것이다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.   [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.  한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결 [지상권설정등기][집15(3)민,323] 【판시사항】 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

그러나 판례는 ‘원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원 ·피 고 사이의 공유로 되어 있다하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다할 것이므로 피고는 그후 이 사건대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고할 것이다.’라고 하여 구분소유적 공유에 있어서는 관습법상의 법정지상권의 성립을 인정하고 있다.26) 한편 관습법상의 법정지상권은 토지소유권에 대한 중대한 제한이 되므로, 부득이한 경우 즉 건물소유자가 그 건물을 위한 토지이용권을 설정할 시간적 여유가 없는 경우에만 인정되어야 한다는 것이 다수 견해이다. 27) 이에 대하여 관습법상의 법 정지상권을 인정하여도 토지소유자를 지나치게 희생하는 것은 아니며28), 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아 오히려 건물소유자가 건물을 철거하여야 한다면 건물 소유자뿐만 아 니 라 국 민 경제상으로도 불이익을 초래하므로 관습법상의 법정지상권을 넓게 인정하여야 한다는 견해가 있다.29)

   생각건대, 후자의 견해처럼 건물을 철거하다면 국민경제상으로 불이익이 될 수도 있다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지 소유권에 대한 중대한 제한이 되고, 물권변동의 성립요건주의의 예외로서 등기없이 취득할 수 있으므로 관습법상 법정지상권을 인정할 경우 거래안전을 害 할 수 있다. 따라서 건물소유자가 토지 이용권을 설정할 시간적 여유가 충분한 경우까지 관습법상 법정지상권을 넓게 인정하는 것은 불합리하다. 최근의 판례도 이러한 관습법상의 법정지상권을 제한적으로 인정하는 추세이다.30)

   이러한 관습법상 법정지상권의 확대 적용에 반대하는 다수의 견해와 최근 판례의 태도를 반영하여 마련된 2013년도 민법 개정시안 제289조의3(법정지상권)31) 이라는 제목으로 관습법상의 법정지상권에 관한 규정이 신설되었다. 동 개정시안 제1항은 ‘동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 다만, 저당권 실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 동 조항에 따르면 매매 등의 법률행위로 동일인 소유였던 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 인정되지 않는 것으로 해석된다. 따라서 동개정시안이 입법화 된다면 동일인 소유였던 토지와 그 지상건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 인정되던 관습법상 법정지상권은 앞으로 인정되지 않을 것이다. 

26) 대법원 1990. 6. 26, 선고, 89다카24094, 판결.  27) 강태성, 앞의 책, 771-772면; 고상룡, 앞의 책, 459면; 송덕수, 앞의 책, 762 면; 이영준, 앞의 책, 701면 등. 28) 왜냐하면 관습법상 법정지상권은 존속기간의 약정이 없는 지상권이므로 최 단기간 동안만 존속하고(280·281), 지상권의 소멸을 청구할 수 있으며(283 I·287), 지료를 청구(366 단서 유추적용)할 수 있기 때문이다. 또한 관습법상 의 법정지상권은 모든 경우에 인정되지 않고 토지와 건물이 동일인의 소유 였던 경우에만 인정되므로, 대지소유자는 건물을 위한 토지이용을 용인하다 고 해석되기 때문이다. 29) 김상용, 물권법, 법문사, 2003, 503-504면. 30) 대법원 1987. 7. 7, 선고, 87다카634, 판결; 대법원 1992. 4. 10, 선고, 91다 40610, 판결; 대법원 1998. 4. 24, 선고, 98다4798, 판결; 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다9660, 전원합의체 판결; 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유 이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리 하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하 여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상 의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건 물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법 정지상권을 인정할 이유가 없다. 한편 2004년 법무부 민법 개정안 총칙·물 권편에서도 최근의 판례는 관습법상 법정지상권을 극히 제한적으로 인정하 는 추세임을 밝히고 있다(2004년 법무부 민법 개정안, 총칙·물권편, 법무부, 2012, 365면).  31) 민법 개정 시안 제289조의 3(법정지상권)에 대하여는 각주 5) 참조; 한편 지상권의 존속기간의 제한이 필요하다는 다수 의견에 따라 이에 대하여는 현재 논의 중이다.

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극)  【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. (이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다).  【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다.   제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다.   그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.   또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.  이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결 [건물철거][공1987.9.1.(807),1320] 【판시사항】 미등기 무허가건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 그 대지에 대하여서만 갑으로부터 전전하여 그 소유권을 양수한 을에 대하여 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있는지 여부  【판결요지】 무허가건물인 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 위 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여서는 등기를 경료하지 아니하였다면 갑은 위 건물에 대하여는 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 위 토지에 대하여 갑으로부터 전전하여 소유권을 양수한 을에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인하 【피고, 상 고 인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이일재 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.1.28 선고 86나2272 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점과 제3점에 대하여, 민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 성립되는 것이므로, 이 사건 토지가 저당물이 아닌 이상 위 법 소정의 법정지상권은 그 성립여부를 논할 여지가 없다.   뿐만 아니라 이 사건 건물을 그 부지인 이 사건 토지와 함께 피고 1이 양수하였어도 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여는 등기를 하지 아니하였다면 위 피고는 건물에 대하여 소유권을 취득하였다 할 수 없어 토지에 대하여 위 피고로부터 전전하여 소유권을 양수한 원고에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없고, 이는 위 건물이 무허가건물로서 원래 미등기건물이라 하더라도 마찬가지라 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이를 비난하는 논지는 모두 이유없다.  2. 제2점에 대하여, 갑 제3호증과 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여도 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 소송행위를 주목적으로 하여 경료된 것이라고 인정되지 아니하고 기록상 달리 이를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없으니 논지는 이유없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결 [건물명도][공1992.6.1.(921),1538] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권의 발생요건 나. 갑이 그 소유의 토지 지분 및 지상건물에 관하여 을 앞으로 소유권이전등기와 동시에 건물을 명도하기로 하고, 토지 지분에 관하여는 등기를 마쳤으나, 건물은 그 등기를 못하고 있던 중 위 토지 지분에 관하여 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우 갑이 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다.  나. 갑이 토지의 1/2 지분 및 그 지상건물을 소유하던 중 을에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 위 건물을 명도하기로 하는 제소전 화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 건물은 무허가 건물이었기 때문에 그 등기를 못하고 있다가, 그 후 위 토지 지분에 관하여만 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되었다면, 병이나 정이 위 토지 지분을 취득할 당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지도 아니하였고, 또한 갑으로서는 을에게 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제279조 【참조판례】 가. 대법원 1970.2.10. 선고 69다2079,2080 판결 1980.7.8. 선고 79다2000 판결(공1980,12994) 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결(공1984,1641) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.10.1. 선고 91나6961 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 소외 1의 공유인 이사건 토지 위에 피고들 보조참가인 (이하 참가인이라고만 한다) 소유의 이 사건 건물이 건립되어 있는데, 피고들이 그 일부씩을 참가인으로부터 임차하여 점유하고 있는 사실, 참가인이 이 사건 토지의 1/2 지분 및 그 지상의 이 사건 건물을 1982.2.1. 소외 2에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 이 사건 건물을 명도하기로 하는 제소전화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐쳤으나, 이 사건 건물은 무허가건물이었기 때문에 아직까지 그 등기를 못하고 있으며, 그 후 이 사건 토지 지분에 관하여 소외 3과 원고 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리 하는 경우에 발생하는 것인바, 소외 3이나 원고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 이 사건 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같고, 또한 참가인으로서는 소외 2에게 이 사건 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 소외 3과 원고에 대하여 이 사건 건물을 소유하기 위하여 이 사건 토지를 사용할 것을 주장할 처지에 있지도 아니하다고 보아야 할 것이므로, 논지 역시 이유없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 [건물철거등][공1998.6.1.(59),1473] 【판시사항】 [1] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부(소극)   [2] 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매매 당사자 사이의 관습법상의 법정지상권 인정 여부(소극)   【판결요지】 [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.  [2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결(공1983, 1330) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 28. 선고 97나4771 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없는 것이고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조), 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 이 사건 각 토지 중 그 판시 지상에 이 사건 기존 건물 2동을 신축하여 그 소유권보존등기를 마치지 아니한 채 사용하여 왔고, 피고가 소외 2를 거쳐 이 사건 각 토지와 기존 건물을 매수하여 이 사건 각 토지에 관하여만 그 소유권이전등기를 마치고, 기존 건물에 관하여는 그 등기를 마치지 아니하고 미등기 건물인 채로 사용하여 온 사실, 그 후 원고가 이 사건 각 토지를 경락받아 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 건물에 관한 사실상의 처분권이 토지 소유자에게 존재하는 경우에도 형평의 원칙상 관습법상의 법정지상권을 인정하여야 한다는 전제하에서 피고가 이 사건 기존 건물에 관한 사실상의 처분권을 가지고 있거나, 위 소외 1로부터 위 소외 2에게 기존 건물이 매도되었을 때에 이미 기존 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립하여 그 지상권이 부착된 기존 건물을 피고가 매수한 것이므로 이 사건 기존 건물에 관하여 관습법상의 법정지상권이 존속한다는 이유로 이 사건 각 토지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장을 그 판시와 같이 배척하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관습법상의 법정지상권에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지도면 표시 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 위 소외 1이 건립한 기존의 공장건물 및 자재창고 건물이 확장된 것이거나 통로 및 변소, 보일러실, 관리인의 숙소 등으로 사용되던 것으로서 기존 건물과 동종의 구조로 그 이용상의 편의를 위하여 지어진 사실, 같은 도면 표시 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 자재창고 및 통로는 기존 건물의 외벽에 덧붙여 지어진 것으로서 일부 벽돌로 된 벽이 있기는 하나 대부분 철구조물에 천막으로 두르고, 천막으로 된 지붕도 거의 뜯겨져 있어 쉽게 해체 내지 이동할 수 있는 상태에 있는 사실을 인정한 다음, 위 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 기존 건물과 거래상 독립한 경제적 효용을 가진 별개의 소유권의 객체로 된다고 보기 어려워 기존 건물에 부합되었다고 할 것이고, 위 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 구조물은 독립의 건물로 인정하기 어렵다고 하여 피고가 위 건물 등을 신축하여 원시취득하였음을 근거로 하여 위 건물 등에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되었다는 피고의 항변도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.   [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

 

3. 당사자 간에 토지 이용권의 認否 에 관한 합의가 없을 것  

 

    당사자 간에 토지 이용권을 인정하는 합의가 있는 경우에는 합의에 따른 토지이용권이 인정된다. 당사자 간에 건물을 철거하기로 하는 등의 토지 이용권을 부인하는 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 그러한 합의가 없는 경우에는 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자가 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용하게 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 인정된다.32)

   한편 관습법상 법정지상권은 타인의 토지위에 건물을 소유하 는 것을 본질 적 내용으로 하는 권리가 아 니 고 , 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리이다.33) 따라서 묵시적 합의라는 당사자의 추정의사는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다는데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물철거의 합의에 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 포함되어 있어야 한다.34) 또한 관습법상의 법정지상권의 성립을 배제하는 특약을 제한적으로 해석할 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립하는 경우가 많 아 질 것이다. 그 결과 토지소유권의 제한과 거래안전에 문제가 발생하게 되므로, 관습법상 법정지상권의 성립을 배제하는 특약을 확대 해석해서 관습법상 법정지상권의 성립을 제한하는 것이 합리적이다. 판례도 동일한 입장이다.35)  

32) 대법원 1999. 12. 10, 선고, 98다58467, 판결.  33) 대법원 1999. 12. 10, 선고, 98다58467, 판결; 배병일, 앞의 논문, 102면. 34) 강태성, 앞의 책, 765면; 대법원 1999. 12. 10, 선고, 98다58467, 판결; 토지와 그 정착물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구건물을 철거하고 그 토지에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우 건물소유자가 토지의 계속 사용을 그만두려고 하는 합의가 없다. 따라서 관습법상의 법정 지상권은 인정된다. 35) 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다9660, 전원합의체 판결; 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.

대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결 [건물철거등][공2000.1.15.(98),167] 【판시사항】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부 (소극)  [2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건  [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.  [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.  [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조[2] 민법 제105조, 제279조, 제366조[3] 민법 제105조, 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최형기) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창구 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.  소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다.  그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다.  피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다.  2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조).  이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다.  따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

 

IV. 대상 판결의 검토  

 

  대상판결은 ① 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 필요는 없다는 점과 ② 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘토지와 그 지상건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준시기에 대하여 판단하고 있다. 대상판결에서 쟁점이 된 부분은 후자이며, 이하에서는 쟁점이 된 부분 외에도 검토가 필요한 사항을 관습법상의 법정지상권의 성립요건과 관련하여 살펴보기로 한다.

 

1. 가압류와 관습법상 법정지상권의 성립시기  

 

   관습법상 법정지상권의 제1성립요건인 ‘처분 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것’과 관련하여 대상 판결은 토지 또는 그 지상 건물이 강제경매로 인하여 매수인에게 이전된 경우에 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권은 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단하고 있다. 판례는 그 이유로 강제경매로 목적물을 매수한 매수인의 법적지위와 가압류 및 압류의 법적효력을 들고 있다.

    먼저 매수인의 법적지위와 관련하여, ‘부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적지위는 다른 특별한 사정이 없는한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인 ·담보권자 ·채권자 ·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같 이 하여 정하여지는 법적지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.’라고 판시하고 있다. 가압류 및 압류의 법적효력 과 관련하여, ‘강제경매개시결정의 기입등기가 이 루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른 바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소 유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로 (민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다.’ 그러므로 ‘강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발 생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다.’라고 판시하고 있 다 . 이어서 ‘강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행 된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발 생하는 때 를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다 ’라고 하고 있다.  

  대상판결은 사안은 건물의 가압류 당시에 토지와 건물의 소유자는 동일인이 아니었지만 가압류 후 토지와 건물이 동일인에게 속하게 된 경우이다. 이 경우 가압류 이후 가압류 부동산에 대한 처분행위로 인한 등기는 장차 말소될 운명에 있는 것이므로, 가압류 채권자는 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립할 것이라는 기대를 하였다고 볼 수 없다. 또한 가압류에 기하여 진행된 경매절차에서 건물을 매수한 사람도 관습법 상 법정지상권의 성립을 기대하지 못하였다고 보는 것이 합리적이다 .36) 또한 부동산에 (가)압류등기가 된 이후의 처분행위에 의한 등기는 장차 말소되어야 하는 것이므로, 말소될 운명의 등기를 기준으로 하여 토지와 건물 소유자의 동일성 여부를 판단하여 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 문제가 있다. 그러므로 토지와 건물 중 하나의 부동산에 (가)압류가 되고 그 (가)압류된 부동산에 (가 )압류 후 이전된 말소되어야 하는 등기는 고려할 필요가 없기 때문에, (가)압류 당시를 기준으로 토지와 건물의 소유자의 동일성 여부를 판단하는 것이 합리적이다. 한편 대상 판결은 ‘경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단’하고 있다. 그 의미는 가압류된 부동산이 경매의 목적이 된 경우 관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는 가압류된 부동산의 소유자와 가압류되지 아니 한 부동산의 소유자가 가압류 당시에 동일하여야 한다는 것으로 해석될 수 있다. 그러나 사견으로는 토지와 건물 중 어느 하나에 (가)압류등기가 되어 있는 경우 관습법상 법정지상권에 있어서 토지와 건물소유자의 동일성은 (가)압류된 부동산의 가압류 당시의 소유자와 (가)압류 되지 아니한 부동산의 경락 당시의 소유자를 기준으로 판단하여야 한다. 예를 들어 토지와 건물이 동일한 소유자 (A)에 속하였으나 토지에 가압류가 되고, 그후 건물을 양수인(B)가 양수한 후 토지 가압류에 의한 강제경매로 경락인 (C)가 건물을 매수한 경우, 대상판결에 따르면 가압류 당시에 토지와 건물의 소유자 (A)가 동일하므로 건물의 양수인(B)은 관습법상 법정지상권을 취득하게 된다.37)

      그러나 사견에 의하면, 가압류된 토지의 가압류 당시의 소유자 (A)와 가압류되지 아니한 건물의 경락당시의 소유자(B)가 다르므로 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다. 한편 경락이전에 건물이 양도될 때 건물양수인(B)는 토지소유자 (A)에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 이 경우 토지의 경락인 (C)는 경락당시 토지 위에 성립한 건물양수인(B)의 관습법상 법정지상권의 승계여부가 문제될 수 있다. 그러나 민사집행법상 지상권은 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되기 때문에 (제91조 제3항), 가압류 이후에 성립된 건물양수인(B)의 법정 지상권은 경락으로 소멸하게 된다.38) 결국 위의 사례에서 사견에 의할 경우에는 건물양수인의 건물을 위한 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다 .

   생각건대, 관습법상 법정지상권에 있어서 토지소유자와 건물소유자의 동일성 판단은 처분 또는 경락당시를 기준으로하므로 (가)압류되지 않은 부동산의 소유자는 경락당시의 소유자를 기준으로 하여야 한다. 그러나 (가)압류된 부동산에 있어서의 (가)압류 이후의 부동산의 처분행위로 인한 등기는 경락으로 말소될 것이기 때문에 결국 (가)압류된 부동산의 경락 당시의 소유자는 (가)압류 당시의 소유자일 수밖에 없다. 그러나 대상판결에서는 단순히 가압류 당시에 토지와 그 지상건물의 소유자가 동일인에 속하고 있어야 하는 것으로 판시하고 있으나, 제 1심 법원에서 명확히 판시하고 있는 바와 같이 (가)압류 당시를 기준으로 토지와 건물의 소유자의 동일성을 판단한다는 것은 (가) 압류부동산의 가압류 당시의 소유자와 (가)압류 되지 않은 부동산의 경락당시의 부동산의 소유자가 동일하여야 한다는 의미로 해석하여야 한다.

36) 김재형, 2012년도 민법판례동향, 2013년 한국민사법학회 제1회 영산판례연 구회 발표 자료, 16면 참조.  37) 김정태, 관습법상 법정지상권의 성립시점에 관한 소고 -대법원 2012.10.18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결을 중심으로-, 토지법학 제29-1호, 2013. 6., 148-149면. 38) 배병일, 앞의 논문, 94-95면.

 

2. 판례의 유형별 검토39)  

39) 이하 배병일, 앞의 논문, 94면 이하 및 김정태, 앞의 논문, 114면 이하 참

1) 동일인 소유였던 토지 또는 건물에 가압류된 경우   

 

(1) 가압류된 부동산이 경매된 경우   

 

① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있다가 토지에 가압류가 설정되고 그 가압류로 인한 경매로 매수인이 토지 소유권을 취득한 경우, 가압류 당시의 가압류된 토지의 소유자와 가압류 되지 않은 건물의 경락 당시의 소유자가 동일하므로 건물 소유자는 관습법상 법정지상권을 취득한다.  

② 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있다가 건물에 가압류가 설정되고 그 가압류에 의한 경매로 매수인이 건물의 소유권을 취득한 경우, 가압류 당시의 가압류된 건물의 소유자와 가압류되지 아니한 토지의 경락 당시 소유자는 동일인이므로 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립한다.

 

(2) 가압류 되지 아니한 부동산이 양도되고 가압류된 부동 산이 경매된 경우  

 

① 동일인 소유의 토지와 건물 중 토지에 가압류가 설정되고 건물이 양도된 후 가압류된 토지가 경매된 경우 , 가압류된 토지 의 가압류 당시의 소유자와 가압류되지 않은 건물의 경락 당시 소유자는 동일인이 아니므로 , 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다. 한편 가압류 후 건물의 양수인은 토지소유자에 대하여 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 그러나 가압류에 기한 강제경매로 토지의 매수인에 대하여는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없다. 왜냐하면, 지상권은 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되기 때문이다 (민사집행법 제91조 제3항). 따라서 건물 양수인의 토지소유자에 대한 관습법상 법정지상권은 가압류 이 후에 성립된 것이므로, 가압류로 인한 경매로 소멸하고 가압류로 인한 경매로 토지를 취득한 매수인에게 승계되지 않는다.40) 

40) 배병일, 앞의 논문, 95면

② 동일인 소유의 토지와 건물 중 건물이 가압류되고 나서 가압류되지 않은 토지가 양도된 후 가압류된 건물이 경매된 경우, 가압류된 건물의 가압류 당시의 소유자와 가압류되지 않은 토지의 경락 당시 소유자는 동일인이 아니므로 관습법상 법정지상권은 성립되지 않는다. 그러나 건물 가압류 후 토지가 양도된 경우 건물의 소유자는 토지 양수인에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 이 경우 가압류로 인한 경매로 건물을 매수한 자는 건물소유자의 관습법상 법정지상권의 승계를 주장할 수 있는가. ①의 경우와 달리 가압류된 건물에 관습법상 법정 지상권이 성립하더라도 가압류된 채권자에게 불리한 점이 전혀 없고, 오히려 가압류 채권자에게 이익이 되므로 민사집행법 제91조 제3항은 적용되지 않는다. 따라서 가압류로 인한 경매로 건물을 매수한 자는 건물 소유자의 관습법상 법정지상권도 양수할 수 있다.

 

(3) 가압류 된 부동산이 양도된 후 가압류로 경매된 경우  

 

   ① 동일한 소유자에게 속하던 토지와 건물 중 토지에 가압류가 설정된 후 가압류된 토지가 양도되고 가압류에 기한 토지의 경매가 이루어진 경우, 가압류된 토지의 가압류와 가압류되지 아니한 건물의 경락 당시 소유자는 동일하므로 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다. 한편 토지가압류 후 토지소유권을 취득한 양수인에 대하여 건물소유자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 이 경우 건물소유자는 토지양수인에 대한 관습법상 법정지상권을 가지고 가압류에 기한 토지경매로 토지 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 있을지 여부가 문제된다. 이 건물 소유자의 관습법상 법정지상권은 가압류 이후에 성립한 것이므로 민사집행법 제91조 제3항에 따라 가압류 채권에 대항할 수 없는 것이기 때문에, 가압류 토지가 가압류에 의한 강제경매로 매각되면 소멸한다.

   ② 동일인 소유의 토지와 건물 중 건물에 가압류가 된 후 가 압류된 건물이 양도되고 가압류에 기한 건물의 경매가 이루어진 경우, 가압류된 건물의 가압류 당시의 소유자와 가압류 되지 아 니 한 토지의 경락당시 소유자는 동일하므로 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다. 다음으로 건물가압류 후 건물 소유권을 취득한 양수인은 토지소유자에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그렇다면 그 후 가압류에 의한 경매로 건물소유권을 취득한 경락인은 건물양수인의 관습법상 법정지상권의 승계를 주장할 수 있을 것인가. 이에 대하여 승계한다는 견해가 있다.41) 그러나 건물 양수인의 소유권은 가압류에 의한 강제경매로 말소될 운명의 것이고, 이를 바탕으로 성립된 권리도 당연히 소멸할 것이다. 또한 건물양수인과 건물경락인은 아무런 법적 관련성이 없으므로 건물경락인이 건물양수인의 권리를 주장하지는 못한다. 그러므로 건물가 압류 후 건물양수인이 취득한 관습법상의 법정지상권은 강제경매로 인하여 소멸하기 때문에 경락인이 건물양수인의 관습법상 법정지상권을 승계할 수 없다. 

41) 배병일, 앞의 논문, 96면.

 

2) 가압류 후 경락 당시 토지와 건물의 소유자가 동일해진  경우(판례 사안) 

 

① 소유자가 다른 토지와 건물 가운데 토지가압류 후 토지와 건물이 각각 양도되어 가압류에 의한 경매가 이루어질 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일해지고, 그 후 가압류에 의한 경매에 의하여 경락인이 토지를 취득한 경우42), 가압류된 토지의 가압류 당시의 소유자와 가압류되지 아니한 건물의 경락당시의 소유자는 동일인이 아니므로 관습법상 법정지상권은 성립하지 않는다.

 

  ② 소유자가 다른 토지와 건물 가운데 건물에 가압류가 행해진 후 건물과 토지가 각각 양도되어 가압류에 의한 경락당시 건물과 토지의 소유자가 동일해지고, 이후 가압류에 의한 경락인이 건물의 소유권을 취득한 경우43), 가압류된 건물의 가압류 당시 소유자와 가압류되지 아니한 토지의 경락 당시의 소유자는 다르므로 관습법상 법정지상권은 인정 될 수 없다. 

42) 예를 들어 건물의 소유자(A)와 토지의 소유자(B)가 다르다가, 토지 가압류 후 가압류된 토지가 C, D에게 전전 양도되고, 건물도 D에게 이전되었다. 그 후 가압류에 의한 경매로 토지가 경락인(E)에게 이전된 경우이다.   43) 예를 들어 건물의 소유자(A)와 토지의 소유자(B)가 다르다가, 건물 가압류 후 가압류된 건물이 C, D에게 전전 이전등기되고, 토지도 D에게 이전되었 다. 그 후 가압류에 의한 경매로 건물이 경락이(E)에게 이전된 경우이다.

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결 [건물등철거][공2014하,1967] 【판시사항】 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인이 위 지상권을 취득하는지 여부  (원칙적 적극)  【판결요지】 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지유 담당변호사 조준연 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 분할전 화성시 (주소 생략) 대 804㎡와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유였다가 1998. 3. 5. 위 토지에 관하여, 1998. 4. 2. 위 건물에 관하여 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이후 위 토지에 관하여 선행 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 그 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라지게 된 사실, 한편 이 사건 건물에 관한 과세관청의 선행 압류등기에 기한 공매절차가 개시되어 그 절차에서 피고가 이를 매수하여 2007. 11. 8. 소외 2 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 이후 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 소외 2 명의의 건물에 관한 소유권이전등기가 말소됨에 따라 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸하였다고 보아 피고의 관습상 법정지상권 취득 항변을 배척하고, 아울러 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다고 판단하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 피고는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다고 할 것이다.   그럼에도 원심이 소외 2가 취득한 위 지상권이 소멸하였다고 보아 피고의 항변을 배척하고만 데에는 체납처분압류의 상대적 효력 및 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)    ************************************   수원지방법원 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 [건물등철거][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 김민수) 【변론종결】 2010. 12. 14. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 9. 2. 선고 2009가단79930 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 제1심 판결의 주문 제1의 가항 중 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 19, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”을 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”으로 경정한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 3, 4, 8, 9, 10, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 64.27㎡ 주택, 같은 도면 표시 9, 11, 12, 13, 10, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 나 부분 15.60㎡ 창고, 같은 도면 표시 2, 3, 10, 13, 14, 24, 23, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 다 부분 11.04㎡ 주방, 같은 도면 표시 12, 15, 16, 17, 14, 13, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 라 부분 1.62㎡ 보일러실, 같은 도면 표시 18, 19, 20, 21, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 마 부분 0.48㎡ 보일러, 같은 도면 표시 22, 23, 24, 25, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 바 부분 0.48㎡ 주유탱크, 같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사 부분 12.79㎡ 목재적치창고를 각 철거하고,  나. 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡를 인도하고, 다. 금 3,029,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과, 2010. 1. 1.부터 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡의 인도완료일까지 월 금 120,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡의 소유권 변동 (1) 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 1983. 10. 14. 접수 제27772호로 소외 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 후, 같은 등기소 1998. 2. 24. 접수 제11837호로 채권자 소외 4 명의의 처분금지가처분등기(수원지방법원 98카합339)가 마쳐졌고, 위 가처분등기에도 불구하고 1998. 2. 7. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 3. 5. 접수 제14098호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 가처분권자인 소외 4의 대위에 의하여 같은 등기소 2002. 1. 28. 접수 제8745호로 소외 3 명의의 소유권이전등기가 이루어지면서 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기는 같은 날 직권으로 말소되었다.  (2) 그 후 위 부동산에 관하여, 1997. 10. 21. 대물변제를 원인으로 하여 수원지방법원 화성등기소 2002. 1. 28. 접수 제8746호로 소외 4 명의의 소유권이전등기가, 2002. 1. 25. 증여를 원인으로 하여 같은 등기소 2002. 1. 28. 접수 제8747호로 소외 5 명의의 소유권이전등기가, 2002. 2. 1. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 2002. 2. 5. 접수 제11760호로 소외 6 명의의 소유권이전등기가 각 이루어졌는데, 위 토지는 2003. 8. 4. 화성시 (주소 1 생략) 대 537㎡와 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡(이하 뒤의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)로 분할되었다.  (3) 이 사건 대지에 관하여 2006. 2. 17. 임의경매개시결정(수원지방법원 2006타경9438)이 내려졌는데, 그에 따라 개시된 임의경매절차에서 원고가 매각허가를 받고 2007. 3. 13. 매각대금을 완납하여 이 사건 대지의 소유권을 취득하였고, 수원지방법원 화성등기소 2007. 3. 13. 접수 제39435호로 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 소유권 변동 이 사건 건물에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 1984. 12. 10. 접수 제38740호로 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이루어진 후, 같은 등기소 1998. 3. 18. 접수 제17149호로 “국”(처분청 수원세무서) 명의의 압류등기가 마쳐졌고, 위 압류등기에도 불구하고 1998. 4. 2. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 4. 2. 접수 제21107호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 압류등기에 기하여 공매절차가 개시되어 그 공매절차에서 2007. 10. 30. 피고가 이 사건 토지를 매수하여 같은 등기소 2007. 11. 8. 접수 제171000호로 피고 명의의 소유권이전등기가 이루어지면서 위 압류등기 이후에 마쳐진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기는 같은 날 직권으로 말소되었다.  다. 피고는 2007. 11. 8.경부터 현재까지 이 사건 건물을 점유·사용하고 있는데, 위 건물 중 청구취지 기재와 같이 별지 도면 표시 선내 가 부분 64.27㎡ 주택, 선내 나 부분 15.60㎡ 창고, 선내 다 부분 11.04㎡ 주방, 선내 라 부분 1.62㎡ 보일러실, 선내 마 부분 0.48㎡ 보일러, 선내 바 부분 0.48㎡ 주유탱크, 선내 사 부분 12.79㎡ 목재적치창고(이하 통틀어 ‘침해건물 부분’이라 한다)가 이 사건 대지 위에 위치하고 있고, 피고는 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 1, 2, 23, 22, 25, 24, 14, 17, 16, 27, 26, 11, 9, 8, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 아 부분 162.35㎡를 식당 운영에 필요한 주차장 용도로 점유·사용하고 있다.  라. 이 사건 대지의 임대차보증금 없는 월 차임은 아래와 같다. (1) 2007. 11. 9.부터 2007. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 233,000원(월 금 134,000원) (2) 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 1,404,000원(월 금 117,000원) (3) 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 1,392,000원(월 금 116,000원) (4) 2010. 1. 1.부터 2010. 6. 14.까지 월 차임 합계 금 651,000원(월 금 120,000원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 7의 측량감정결과, 제1심 감정인 소외 8의 임료감정결과, 변론 전체의 취지 2. 침해건물 부분의 철거 및 이 사건 대지의 인도의무, 부당이득반환의무의 발생 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 소유의 이 사건 건물 중 침해건물 부분이 원고 소유의 이 사건 대지 위에 건축되어 있고 피고는 건물 이외의 잔여지 부분(별지 도면 표시 선내 아 부분 162.35㎡)도 주차장으로 점유·사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게, 이 사건 건물 중 침해건물 부분을 철거하고, 이 사건 대지를 인도할 의무가 있으며, 2007. 11. 9.부터 이 사건 건물의 소유를 통하여 그 부지인 이 사건 대지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 이 사건 대지의 인도완료일까지의 차임 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 주장 1998년 3, 4월경 소외 2가 이 사건 대지 및 건물을 소외 1로부터 양수받아 소유권을 취득하였다가 2002년 1월경 소외 3이 이 사건 대지의 소유권을 취득하면서 당시 소외 2 소유의 이 사건 건물 중 침해건물 부분을 위하여 이 사건 대지에 대한 관습상의 법정지상권이 발생하였는데, 그 후 이 사건 건물에 관하여 공매절차를 통해 피고에게 소유권이전등기가 마쳐지면서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도 압류의 상대적 효력 및 국세채권의 만족을 위해 법정지상권의 존속이 필요한 점 등에 비추어 원고에 대해서는 이미 존재하던 관습상의 법정지상권이 소멸된다고 할 수 없으며, 가사 그와 같은 관습상의 법정지상권이 소멸되었다고 하더라도, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 무효이고 소외 1은 이 사건 대지의 소유권만을 소외 2에게 양도한 것이므로 소외 1이 침해부분 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 이를 공매절차에서 매수한 피고는 관습상의 법정지상권도 함께 양수한 것이므로, 어느 모로 보더라도 피고는 침해건물 부분을 위하여 이 사건 대지에 대한 관습상 법정지상권을 가지고 있다.  (2) 판단 부동산처분금지가처분 및 부동산압류의 집행에 반하는 부동산 처분행위는 가처분채무자 또는 압류채무자와 처분행위 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자 또는 압류채권자에게만 그 집행절차에서 대항할 수 없는 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 등 취지 참조).  살피건대, 위 인정사실에 의하면 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡와 이 사건 건물은 위 건물의 소유권보존등기일인 1984. 12. 10.경 모두 소외 1의 소유였다가, 이 위 토지는 1998. 3. 5., 위 건물은 1998. 4. 2. 소외 2에게 각 소유권이 이전되었으나, 위 토지에 관하여 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라졌으므로 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 피고가 이를 매수함으로써 위 건물에 관하여 과세관청의 압류등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기가 2007. 11. 8. 말소되고 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 위 건물 중 침해건물 부분의 소유를 위한 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸되었다고 할 것이고, 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상의 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다(피고 주장과 같이 압류에 기초한 공매절차에서 이 사건 건물을 매수한 피고의 입장에서 보면 법정지상권이 소멸하게 되어 사실상 압류채권자의 이익에 부합하지 아니하는 결과가 되는 것이기는 하나, 법정지상권이 그 압류 당시 존재하지 않았던 이상 그 후 압류에 위반한 처분행위로 발생한 법정지상권의 효력을 압류채권자가 주장할 수는 없다고 본다).  또한, 소외 1이 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡와 이 사건 건물의 소유권을 소외 2에게 순차 이전한 행위는 위 압류나 가처분의 존재에도 불구하고 소외 1과 소외 2 사이에서 완전히 유효한 행위로서 소외 1에게 관습상의 법정지상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 후 피고가 공매절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 소외 1에게 침해건물 부분을 위한 관습상의 법정지상권이 소급하여 발생하고 피고가 이를 양수하게 된다고 할 수도 없다.  따라서 피고의 위 항변은 모두 이유 없다. 3. 부당이득반환의 범위 나아가, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지의 점유를 개시한 2007. 11. 9.부터 원고가 구하는 2009. 12. 31.까지의 차임 상당액은 합계 금 3,029,000원(＝금 233,000원＋금 1,404,000원＋금 1,392,000원)이고, 2010. 1. 1.부터의 차임 상당액은 월 금 120,000원이므로, 피고는 원고에게 금 3,029,000원 및 그 중 2007. 11. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2009. 11. 1.까지의 차임 상당액 합계 금 2,800,866원{＝금 233,000원＋금 1,404,000원＋금 1,160,000원(＝금 116,000원×10개월, 2009. 1. 1.부터 2009. 10. 31.까지의 차임 상당액)＋금 3,866원(＝금 116,000원×1/30, 2009. 11. 1. 하루분의 차임 상당액)}에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2009. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금과, 2010. 1. 1.부터 이 사건 대지의 인도완료일까지 월 금 120,000원의 비율에 의한 차임 상당액을 지급할 의무가 있다(원고는, 2007. 11. 9.부터 2009. 12. 31.까지의 차임 상당액 금 3,029,000원 전체에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 소장 부본 송달일은 2009. 11. 1.이므로 그 이후에 발생한 차임 상당액에 대한 지연손해금을 구하는 부분은 이유 없다).  4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하고, 제1심 판결의 주문 제1항 중 ““같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 19, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”은 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   백강진(재판장) 황운서 민희진

대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 [건물명도등][공2013상,837] 【판시사항】 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=저당권 설정 당시)   【판결요지】 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분 동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.   한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조).  나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다.  앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.  따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  나. 피고 4에 대한 부분 피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다.  3. 결론 그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

 

3. 미등기건물 양수인(B)의 관습법상 법정지상권 인정여부

 

   대상판결의 사실관계에 따르면 , B는 당시 A의 소유이 던 이 사건 토지 위에 건립되어 있 던 이 사건 건물에 관하여 자기 명 의로 소유권보존등기를 경료하였다 . 사실 관계가 명확하지는 않 지 만 ‘A토지 위에 건립되어 있 던 건물 ’의 의미에 대해서는 검토 가 필요하다.44) 먼 저 A토지 위에 B가 건물을 건립한 후 소유권보존등기를 경료한 경우라면, 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다. 그러나 만약 이 사건 건물을 토지소유자인 A가 건립하고 B가 매수하여 자기 명의로 소유권보존등기를 한 경우라면, 토지와 미등기건물의 소유자인 A로부터 미등기건물을 양수한 양수인(B)에게는 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있다.45)

   한편 관습법상 법정지상권이 붙어 있는 건물 양수인(B)의 건물을 강제경매를 통하여 취득한 경락인(을)은 민법 제187조에 의하여 물권을 취득한 것이므로 등기를 하지 아니하고 지상권을 취득하게 된다. 또한 이 관습법상 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자 (A)나 그 토지 소유권을 전득한 제3자 (갑)에 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 또한 판례도 ‘건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전 된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그후의 그 토지 전득자에 대하여도 당연히 유효하다.’라고 하고 있다.46) 따라서 대상 판결에서 관습법상 법정지상권이 붙은 건물을 경매를 통하여 취득한 경락인 (을)은 토지의 전득자 (갑)에 대하여도 관습법상 법정 지상권을 주장할 수 있을 것이다. 

44) 이 경우 법원이 석명권을 행사할 수도 있을 것이다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명 료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주 장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다(대법원 2007. 7. 13, 선고, 2007다20235, 판결; 대법원 2000. 3. 23, 선고, 98두2768, 판결 등). 그러므로 이 대상 판결 사안에서 가압류에 의한 강제경매에서 건물을 경락받은 을은 자신의 관습법상 법정지상권만을 주장하고 있으므로 법원에서 석명권을 행사하는 것은 변론주의의 원칙에 위 배된다. 45) 대법원 1964. 2. 22, 선고, 63다62, 판결. 46) 대법원 1971. 1. 26, 선고, 70다2576, 판결; 대법원 1976. 5. 11, 선고, 75다2338, 판결; 대법원 1984. 9. 11, 선고, 83다카2245, 판결.

대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다20235 판결 [가등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 전부 승소한 판결에 대한 상소의 적법 여부(부적법) [2] 법원의 석명권 행사의 내용 및 한계 【참조조문】 [1] 민사소송법 제390조 [2] 민사소송법 제136조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결(공1983, 1742) [2] 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결(공2000상, 1067) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이광렬외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 8. 선고 2006나1248 판결 【주 문】 피고의 상고를 각하한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 피고의 상고에 대한 판단 직권으로 살피건대, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결 등 참조), 전부 승소한 판결에 대한 상소는 그 이익이 없어 부적법하다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1299 판결 등 참조).  기록에 의하면, 제1심은 원고의 이 사건 소를 각하하였고, 원심은 원고의 항소를 기각함으로써 피고가 전부 승소하였으므로 피고의 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 원심판결의 이유가 제1심의 그것보다 피고에게 불리하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 자백 또는 선행자백은 구체적인 사실을 대상으로 하는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고는 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 2004. 12. 27.자 답변서에서 소외 1은 2001. 8. 이후 치매로 인하여 의사무능력자로 되었는데 막내아들 소외 2가 소외 1의 재산을 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 소외 1의 인감도장 등을 소지하고 있던 셋째딸 소외 3이 그 인감도장 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 경료한 것이라고 진술하였음을 알 수 있으나, 이러한 진술이 이 사건 가등기가 소외 1과 피고 사이의 통정허위표시에 의한 것임을 자인하는 취지라고는 할 수 없으므로 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불요증사실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 그리고 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다( 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 등 참조).  원고는 원심에 이르기까지 이 사건 가등기가 반사회질서행위에 해당한다거나 무권대리 또는 명의신탁에 의한 것이라는 주장을 한 바가 없으므로, 원심이 그에 대해 심리·판단하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 석명권불행사 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 피고의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 [도시계획결정취소][공2000.5.15.(106),1067] 【판시사항】 [1] 행정소송에서의 주장·입증책임 [2] 법원의 석명권 행사의 내용 및 그 한계 [3] 행정계획의 의미 및 행정주체의 행정계획결정에 관한 재량의 범위 [4] 도시계획안의 공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획결정의 적부(위법) 【판결요지】 [1] 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 한다.  [2] 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 또 그 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이다.  [3] 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다.  [4] 도시계획법 제16조의2 제2항과 같은법시행령 제14조의2 제6항 내지 제8항의 규정을 종합하여 보면 도시계획의 입안에 있어 해당 도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 한 것은 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 공고 및 공람 절차에 하자가 있는 도시계획결정은 위법하다.  【참조조문】 [1] 행정소송법 제26조[입증책임][2] 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제126조[3] 도시계획법 제2조 제1항 제1호, 제10조의2, 제11조, 제12조, 행정소송법 제27조, 헌법 제37조 제2항[4] 도시계획법 제16조의2 제2항, 도시계획법시행령 제14조의2 제6항, 제7항, 제8항, 행정소송법 제1조[행정처분일반]  【참조판례】 [1] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80누510 판결(공1981, 14104) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94누9047 판결(공1995상, 131) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결(공1995상, 1893) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94누12807 판결(공1995하, 3013) /[2] 대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결(공1990, 1155) 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누5047 판결(공1991, 1529) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결(공1997상, 1570) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결(공1998상, 495) 대법원 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579) /[3] 대법원 1985. 7. 23. 선고 83누727 판결(공1985, 1188) 대법원 1990. 4. 27. 선고 89누4093 판결(공1990, 1170) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3831 판결(공1996상, 578) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결(공1997상, 210) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결(공1998상, 1511) /[4] 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누388 판결(공1988, 998) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 군산시장 (소송대리인 변호사 이재성) 【원심판결】 광주고법 1997. 12. 26. 선고 96구3080 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 하는 한편(대법원 1981. 6. 23. 선고 80누510 판결, 1995. 7. 28. 선고 94누12807 판결 등 참조), 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 또 그 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카7563 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 이 사건 도시계획결정이 그 입안과정에서의 기초조사의 흠결로 위법하다고 판단하고 있으나, 원고는 원심 변론절차에서 그러한 기초조사의 흠결에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였음에도 원심이 직권으로 피고에 대하여 그에 대한 자료 제출을 명하였다가 그 자료 제출이 없다는 이유로 위와 같은 판단을 하고 있음을 알 수 있으므로, 원심의 위와 같은 조치는 결국 원고가 아무런 주장을 하지 아니한 처분의 위법사유에 관하여 석명을 구한 후 그에 대한 판단을 하기에 이른 것이어서 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이라고 아니할 수 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 한편, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누8567 판결, 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위와 같은 법리를 전제로 하면서도, 이 사건 도로가 도시계획시설기준에관한규칙상의 도로배치기준과 맞지 아니하고 준공업지역과 일반사업지구의 가구를 획정하지도 못하며, 그 개설에도 불구하고 인근의 일부 토지에 대한 접근이 불가능할 뿐만 아니라, 이 사건 도로의 노폭이 좁고 연계 도로와 어긋나게 설치되는 것이어서 교통상의 혼란을 가중시킬 우려가 있는 한편 그 개설에도 불구하고 다른 도로를 이용할 가능성이 많고 또 보다 적절한 다른 도로를 개설할 수 있다는 사정을 주된 근거로 하여 원고 소유의 이 사건 토지 상에 이 사건 도로를 설치하는 것을 내용으로 하는 이 사건 도시계획결정이 재량권을 남용·일탈한 것이라고 판단하고 있음이 분명하다.  그러나 원심이 들고 있는 도시계획시설기준에관한규칙에 의하더라도 도로의 배치는 지형조건이나 토지이용계획 등의 사정을 감안하여 배치간격을 달리할 수 있게 되어 있을 뿐만 아니라(위 규칙 제10조 제1호 단서) 그 외 원심이 들고 있는 사정 역시 도시계획결정의 재량권 남용 여부를 판단함에 있어 고려대상이 되는 공·사익 간의 적정한 형량요소에 해당한다거나 달리 전문적인 조사에 근거한 것이라고 볼 수가 없다.  그러므로 위와 같은 사정만을 들어 이 사건 도시계획결정에 재량권 남용·일탈의 위법이 있다고 본 원심의 조치는 결국 행정계획에 있어서의 재량권 남용·일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 도시계획법 제16조의2 제2항과 같은법시행령 제14조의2 제6항 내지 제8항의 규정을 종합하여 보면 도시계획의 입안에 있어 해당 도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 한 것은 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 공고 및 공람 절차에 하자가 있는 도시계획결정은 위법하다고 하여야 할 것이다(대법원 1988. 5. 24. 선고 87누388 판결).  그런데 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 원고 소유의 이 사건 토지를 관통하여 이 사건 도로(소로 3류 194번 도로)를 설치하는 것 등을 내용으로 하는 이 사건 도시계획안을 입안하면서 두 차례에 걸쳐 일간신문에 그에 관한 공고를 하였으나 도로에 관한 내용은 '중로 132개 노선, 연장 85,563m, 면적 1,484,815㎡', '소로 1611노선, 연장 338,069m, 면적 2,663,676㎡', '합계 1743개 노선, 연장 423,632m, 면적 4,148,491㎡'라고 전체적으로만 표시하여 이 사건 도로 등 개별 도로의 신설·변경 여부나 그 위치·면적 등과 같은 최소한의 기본적인 사항을 밝히지 아니하였으므로 이에 기하여 이 사건 토지 상에 도로를 개설하는 내용으로 이루어진 이 사건 도시계획결정은 그 공람공고 절차상의 하자로 인하여 위법하고, 달리 피고가 이 사건 도시계획안의 내용을 읍·면·동사무소 게시판에 게시하고 도시계획구역 내 일부 가구에 배부 등의 조치를 취하였더라도 그로써 도시계획안의 내용이 공고와 마찬가지로 주민들에게 도달될 수 있는 것은 아니어서 위와 같은 공람공고 절차상의 하자가 치유될 수 없다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 도시계획법 규정의 해석을 그르쳐서 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 앞서 본 바와 같이 이 사건 도시계획안의 입안에 있어서의 기초조사의 이행 여부와 이 사건 도시계획결정의 재량권 남용 여부에 관한 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있더라도 이처럼 이 사건 도시계획결정이 공고절차의 하자로 위법하다고 본 원심의 조치가 옳은 이상, 그와 같은 위법은 결국 판결에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 상고이유의 주장들은 결국 이유 없는 것으로 된다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우

대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결 [건물철거등][집19(1)민,028] 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.  【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다.  【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다.  그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결 [건물수거등][집24(2)민,33;공1976.6.15.(538),9158] 【판시사항】 가. 지상권이 건물과 같이 경매에 의해서 이전된 경우에 그후의 당해 토지의 전득자에게 대한 효력 나. 민법 219조 소정 주위토지통행권의 한계 【판결요지】 1. 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지전득자에 대하여도 당연히 유효하다.  2. 토지소유자는 민법 219조에 의하여 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 위의 필요한 도로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행할 수 있을 뿐 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지는 없는 것이다.  【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 한봉세, 한상대 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김갑찬 【원심판결】 부산지방법원 1975.11.26. 선고 75나279 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심이 이건 원고 소유의 대지 89평 8홉은 원래 (주소 1 생략) 대27평1홉과 같은 곳 (주소 2 생략) 대37평8홉 같은곳 (주소 3 생략) 대24평9홉 등 3필지를 1974.5.6 합필한 것이고 이건 문제의 피고 등 소유의 건물이 침범한 부분의 대지 1평3홉은 위 합필전의 (주소 4 생략) 대24평9홉중의 일부였으며 위 대지와 그 지상에 걸처 건립되어 있던 위 건물은 모두 소외 1의 소유였는데 그중 위 대지는 경매에 의하여 1970.12.31 소외 2에게 이전되고 1973.10.2에 다시 원고에게 매매를 원인으로 이전되었으며 위 건물은 1973.3.21 경매에 의해서 피고 등에게 그 소유권이 이전되었으나 위 건물을 위한 법정지상권의 취득에 관한 등기를 경유하지 못한 사실을 인정하고 그러고 보면 피고 등이 위 건물의 경락에 의하여 직접 위 대지 24평9홉에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이 아니고 관습상의 법적 지상권이 있는 건물을 경매에 의하여 전득한 것에 불과하므로 위 건물의 소유를 위한 법정지상권의 등기를 경유하지 못한 이건에 있어서 피고 등은 이건 대지의 전득자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 대항할 수 없다 할 것이다 라고 판단하였다 할 것이다 라고 판단하였다. 그러나 을제2호증의 기재에 의하면 소외 1이 이건 문제의 건물에 대하여 보존등기를 한 것이 1967.4.3이고 갑제2호증의 기재에 의하면 동 소외인이 국으로부터 이건 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 것이 1969.1.10이며 동 토지에 대한 소외 2가 경매에 의하여 그 소유권을 취득한 경매원인이 된 근저당권설정등기가 된 것이 1969.9.3인 사실이 명백한 바 이들 사실과 위 인정사실에 의하면 소외 2가 위 대지를 소외 1로부터 경매에 의해서 그 소유권을 취득한 것이 1970.12.31이고 그 당시 위 소외 1은 이건 대지상에 건립되어 있는 이건 문제의 건물을 소유하고 있었음으로 위 경매로 인해서 동 소외인은 이건 대지에 대하여 위 건물의 소유를 위해서 법정지상권을 취득하였다고 할 것인 바 원래 건물은 토지의 이용없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이여서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 동 건물이 그후 1973.3.21 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다고 할 것이므로 사안이 위 판시사실과 같다며는 피고 등은 경매에 의해서 이건 문제의 건물과 동 건물의 소유를 위하여 기히 발생된 이건 통지에 대한 지상권을 전득하였다고 할 것이고 동 지상권의 취득은 그에 대한 등기가 없어도 원고에게 대하여 유효하다 할 것인데 이에 반대의 취지의 원판결은 법정지상권 취득에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있으며 이 점을 지적하는데 귀하는 피고 등의 소송대리인의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.  2. 원고 소송대리인 등의 상고이유에 대하여 판단한다. 토지소유자는 그 소유의 토지와 공로사이에 그 소유토지의 용도의 필요한 통로가 없는 경우에 타인의 토지를 통행할 수 있고 필요하면 통로를 개설할 수 있으며 이 경우에는 통행 또는 통로개설로 인해서 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것은 민법 219조에 규정한바와 같은 바 위 규정에 의하면은 토지소유자는 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한해서 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에 있어서도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행을 하는데 그치는 것이고 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지 있다고는 할 수 없을 것인데(통행에 제공되는 토지의 소유자는 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 참고 받아드릴 의무만 있는데 그치는 것이라고 할 것이다) 원심이 설시에 의하면 피고 등이 종전에 사용하여 오던 통로가 있었으나 그 통로의 일부를 그 토지소유자가 폐쇄하였으며 또 그 통로는 주변 주택들의 마당이기도 한데다가 현재는 판자집이 들어서 있어 매우 비좁은 사실을 인정하고 피고 등이 이건 문제의 3평1홉을 통로로 하는 것이 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이라 하겠으니 이에 대한 통행권이 있다고 판시하고 동 부분에 대한 원고의 명도청구를 배척하였으나 판시와 같은 사정하에서 피고 등에게 통행권을 인정하려면은 기히 사용하여오던 통로와 관련해서 피고 등이 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 해당된다는 사유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 설시를 충분히 하지 않고 단지 위 3평1홉이 통로로 사용하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고만 설시한데 그친 것은 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라 전시한바와 같이 단지 통행권이 있다는 이유만으로서는 피고 등이 이건 문제의 토지를 점하고 있다고 주장하고 그의 명도를 구하는 원고의 청구를 배척할 수 없을 것인데 그를 배척함에 족한 특별한 사유에 대한 설시가 없는 것은 주위 토지에 대한 통행권의 원리를 오해하고 심리를 미진하여 역시 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적함에 귀하는 원고소송 대리인등의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.  그러므로 원고 및 피고 등이 상고는 모두 이유 있어서 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 [건물철거등][집32(4)민,10;공1984.11.1.(739)1641] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권의 성립요건 나. 관습상의 법정지상권자는 등기없이도 목적토지의 제3취득자에게 위 지상권을 주장할 수 있는가 여부(적극) 【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다.  나. 관습상의 법정지상권은 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다.   【참조조문】 가.나.민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박한상 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지방법원 1983.10.21. 선고 83나355 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 상고 및 피고 1에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 제1점(피고들에 대한 주위적 청구부분) 토지 또는 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이며( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 참조) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것인바( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 같은 취지에서 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터와 그 지상건물이 피고 1의 소유이었다가 위 대지만 국가에 증여되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 것이므로 특히 그 지상건물을 철거하기로 하는 사정이 없는 한 위 건물의 소유자인 피고 1은 국가에 대하여 위 건물을 위하여 위 대지상에 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 위 지상권에 대한 등기 없이도 위 대지의 전득자인 원고에게 지상권을 주장할 수 있다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 관습에 의한 법정지상권에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  제2점(피고 1에 대한 예비적 청구부분) 원심판결 이유에 의하면, 경기 (주소 1 생략) 대 1306평방미터에 대한 1982.7.29 이래의 지료는 연 77,400원(월 6,450원)임을 전제로 하여 이 사건 지료를 산정하고 있으나 기록에 의하여도 1982.7.29 이후의 위 대지에 대한 지료가 연 77,400원임을 인정할 자료가 없으니(원심이 들고 있는 감정인 소외인의 감정평가서 중 임료감정명세표에 의하면, 위 대지가 아닌 (주소 2 생략) 대지 중 172평방미터에 대한 1982.7.29 이후의 연임료가 돈 77,400원인 사실이 엿보일 뿐이다) 원심의 이 사건 지료산정은 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있어서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.  따라서 원고의 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 피고 2에 대한 상고와 피고 1에 대한 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

    그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 점유 ·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 즉 토지 이용권에 관한 합의가 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는다.47) 대상판결에 대한 위의 가정적 사안에서, 미등기건물의 양수인 A는 절차상의 간편함 때문에 일정한 법률행위를 원인으로하는 소유권이전등기 대신에 소유권보존등기를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 해당 건물을 양수하면서 소유권 보존등기를 하는 것은 상당히 이례적인 일이므로, 건물의 양도인과 양수인 사이에 일정한 합의가 있는 경우에만 가능할 것이다. 그 렇다면 건물의 양도인과 토지의 소유자는 동일인 (A)이므로 토지의 소유자와 건물 양수인(B) 사이에는 일정한 토지이용에 관한 합의가 있을 것으로 판단된다. 따라서 건물 양수인은 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없고, 그의 양수인도 마찬가지이다. 그러나 토지이용에 관한 합의가 없는 경우에는 건물 양수인(B)의 관습법상 법정지상권이 인정 될 수 있다.   

47) 대법원 2002. 6. 20, 선고, 2002다9660, 전원합의체 판결

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.  2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

서울고법 2002. 4. 11. 선고 2001나29553,66668 판결：상고기각 [건물등철거·소유권이전등기절차이행청구][하집2002-1,237] 【판시사항】 [1]소멸한 저당권에 기하여 경매개시결정이 된 경우 경매절차와 경락허가결정의 효력(무효) [2]경매개시 결정 이후 저당권의 피담보채무 소멸로 경락대금을 납부한 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있는지 여부(소극) [3]미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부 (소극)  [4]건물의 부지가 된 토지의 점유자 (=건물의 소유자) 및 건물의 임차인이 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 부담하는지 여부 (소극)  [5]취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대한 시효취득 주장 가부(소극) 【판결요지】 [1] 피담보채권의 소멸로 저당권( 가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.  [2] 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다  [3] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.  [4] 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유ㆍ사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다.  [5] 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권 취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조), 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조), 제725조(현행 민사집행법 제265조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제646조의2(현행 민사집행법 제135조 참조) [3] 민법 제366조[4] 민법 제741조[5] 민법 제187조, 제245조  【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결(공1979, 11551) [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) [3] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) [4] 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결(공1995상, 451) [5] 대법원 1991. 1. 15. 선고, 90다8411, 8428 판결(공1991, 736) 대법원 1991. 4. 9. 선고, 89다카1305 판결(공1991, 1339) 대법원 1992. 9. 25. 선고, 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결(공1995상, 1427) 【전 문】 【원고(반소피고),피항소인】 A (소송대리인 변호사 안재중 외 1인) 【피고(반소원고),항소인】 B (소송대리인 변호사 최형락) 【피고,항소인】 C 외 2인 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 수원지법 200 1. 4. 17. 선고 2000가단15827 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 7. 24.자 2002다30978, 30985 판결 【주문】 1.원심판결을 당심에서의 확장 및 감축된 청구부분을 포함하여 다음과 같이 변경한다. 가.원고(반소피고)에게, 용인시 D 대 3,286㎡ 지상에 건립된 각 건물 중, (1) 피고(반소원고) B는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, (나)1,147,734원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 돈을 지급하고, (2)피고 C는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 퇴거하고, (3) 피고 E는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고, 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고,  (나)5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 돈을 지급하고, (4) 피고 F는, (가)별지 목록 및 별지 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, (나)6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 돈을 지급하라. 나.원고(반소피고)의 피고 C, E, F에 대한 나머지 각 청구를 기각한다. 2. 당심에서 제기된 피고(반소원고) B의 반소청구를 기각한다. 3.본소로 인한 소송총비용은 그 중 30%를 원고(반소피고)가, 나머지 70%를 피고들이 각 부담하고, 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고) B가 부담한다.  4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지및항소취지】   1. 청구취지 본소：피고 B(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)에 대하여는 주문 제1. 가. (1)항과 같은 판결, 피고 C에 대하여는 주문 제1. 가. (2)항과 같은 판결 및 피고 B와 공동하여 605,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 55,000원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 E에 대하여는 주문 제1. 가. (3)항과 같은 판결 및 피고 F와 공동하여 1,760,000원 및 2001. 1. 1.부터 위 주문에서 명한 퇴거 완료일까지 월 160,916원의 비율로 계산된 돈을 지급하라는 판결, 피고 F에 대하여는 주문 제1. 가. (4)항과 같은 판결{원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)는 당심에서 피고 E에 대한 금전지급청구를 감축함과 동시에 피고 B에 대한 건물철거와 토지인도 청구 및 금전지급청구를 확장하였는데, 확장된 청구 부분에 대하여는 부대항소를 제기한 것으로 의제된다}.  반소：원고는 피고 B에게 용인시 D 대 3,286㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡에 관하여 1999. 3. 10. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(피고 B는 당심에 이르러 반소를 제기하였다).  2. 항소취지 원심판결 중 피고들의 각 패소 부분을 취소하고, 그 해당 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 다음의 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 1, 2, 을가 제1, 3, 8호증, 을가 제9호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상, 당심 증인 G의 증언, 원심법원의 현장검증결과, 원심 감정인 H의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을가 제5호증은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.  가. 원고의 소유권 취득 경위 (1)소외 I, J에 대하여 채무를 부담하고 있던 소외 K가 자금 압박을 받아 친구인 피고 E에게 위 채무의 인수를 부탁하자, 이를 받아들인 피고 E는 1985. 7. 23. 소외 I 등과 사이에 그 때까지 K가 I 등으로부터 대여받은 것으로 확정된 채무액 350,000,000원 중 250,000,000원을 인수하기로 하되 150,000,000원은 I에 대한 채무로, 나머지 100,000,000원은 J에 대한 채무로 확정하기로 합의하였다.  (2)같은 날 피고 E는 I에게 50,000,000원을 변제한 후 나머지 200,000,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 I와 L(J가 가등기 명의자로 내세운 사람이다)에게 그 소유인 용인시 D 대 3,286㎡ 및 위 지상 시멘트블록조 슬레이트지붕 평가건 도정공장 1동 27평 4홉, 창고 1동 14평 7홉 2작(이하 '이 사건 부동산들'이라고 부르고, 그 중 토지만을 부를 때는 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 가등기를 마쳐 주었다(다만, 등기원인은 '1985. 7. 22. 매매예약'으로 하였다).  (3)그 후 피고 E가 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액 100,000,000원을 변제하였으나 I에게는 채무를 변제하지 못하자, I는 가등기담보등에관한법률 제12조에 의하여 수원지방법원 M(이하 '이 사건 경매'라고 한다)로 이 사건 부동산들에 관하여 임의경매신청을 하여 1997. 11. 7. 경매개시결정을 받았다. 원고는 위 경매절차에서 위 부동산들을 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 모두 납부하였다.   나. 이 사건 토지에 관한 등기 이 사건 토지에 관한 등기의 경료 및 말소 내용은 아래와 같다. (1) 1965. 6. 30. 피고 E 명의의 소유권이전등기 (2) 1985. 7. 23. L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기 (3)1986. 7. 9. N 명의의 소유권이전청구권 가등기(원인：1986. 7. 9. 매매예약) (4) 1996. 1. 10. 피고 B 명의의 198/3,286 지분 소유권이전등기 (5)2000. 4. 1. N 명의의 소유권이전등기(원인：1986. 7. 9. 매매) (6)2000. 6. 28. 원고 명의의 소유권이전등기(원인：2000. 1. 31. 임의경매로 인한 낙찰)가 각 경료되었고, 그와 동시에 (2) 내지 (5) 등기는 모두 직권말소되었다.  다. 피고들의 점유 현황 피고들은 이 사건 토지에 별지 목록과 별지 도면에 표시된 여러 채의 미등기 건물을 아래와 같이 소유 또는 점유하고 있다. (1)피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 이 사건 토지 중 위 건물의 부지를 포함한 주위 토지 약 60평을 매수하여 소유권이전등기를 마치지 않은 채 1979. 3. 10.부터 위 건물을 주택, 점포 등으로 사용하여 왔다.  (2)피고 C는 피고 B가 위 건물을 매수하기 이전부터 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분 건물에서 타이어 수리 공장을 해 오던 중 피고 B가 이를 매수하게 되자 피고 B와 사이에 임대차계약을 체결하고 위 건물 부분을 계속 타이어 수리 공장으로 이용하면서 위 건물의 부지 중 일부인 ㄷ4 부분을 폐타이어 적치 장소로 사용하고 있다.  (3)피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 소유하고 있고, 피고 F로부터 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 건물 중 2층을 임차하여 사용하고 있다.  (4)피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 소유하고 있다. 2. 본 소 가. 본안전 항변에 관한 판단 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 피고들에게 그 지상 건물의 철거와 그 부지 부분 토지의 인도를 구하는 데 대하여, 피고 E는, 토지 등기부상의 소유자가 아닌 원고는 위 피고에 대하여 건물 철거를 구할 당사자 적격이 없다는 취지로 주장한다.  살피건대, 이행의 소에서는 자기에게 이행청구권이 있다고 주장하는 원고에게 당사자 적격이 인정되고 실체적인 소유권 유무는 본안에서 판단할 문제이며, 또한 원고가 이 사건 토지에 관한 임의경매 절차에서 위 토지를 경락받아 그 경락대금을 모두 납부하였음은 앞서 본 바와 같은데 경락인은 경락허가 결정을 받아 그 경락대금을 모두 납부함으로써 소유권을 취득하고 이 경우 경락인은 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 소유권을 취득하므로, 어느 모로 보나 위 주장은 이유 없다.  나. 본안에 관한 판단 (1) 건물 철거 청구 등 (가) 건물 철거 의무 등 위 제1.항의 사실들에 따르면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 B는 별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 C는 위 목록 및 도면 표시 ㄷ4 부분의 적치물을 수거하고 위 목록 및 도면 표시 ㄹ 부분에서 퇴거하고, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 중 2층 주거용 부분에서 퇴거하고 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1, ㅋ1, ㅌ1 부분 건물을 철거하여 그 토지를 인도할 의무가 있다 . (나) 피고들의 주장 및 판단 ① 피고 E는, 이 사건 토지에 관하여 1986. 7. 9. 가등기를 마친 소외 N이 2000. 4. 1. 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 소유권을 취득하였으므로 이 사건 경매는 무효이고, 따라서 무효인 경매에 기한 경락인인 원고는 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지로 주장한다.  그러나 N보다 선순위 가등기권자인 I가 담보권의 실행을 위하여 이 사건 토지에 관하여 임의경매 신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었고, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 L, I 명의의 소유권이전청구권 가등기는 물론 후순위인 N 명의의 소유권이전청구권 가등기, 본등기도 모두 직권말소되었음은 앞서 본 바와 같으므로, I 명의의 가등기권보다 후순위에 해당하는 N 명의의 본등기가 이 사건 경매절차가 진행중에 경료되었다는 사정만으로는 이 사건 경매절차를 무효라고 할 수 없고, 그 경매절차에서 원고가 이 사건 토지를 낙찰받아 낙찰대금을 납부한 이상 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 주장은 이유 없다.  ② 피고 E는 또한, I의 소유권이전청구권 가등기는 그 피담보채무가 모두 변제되어 소멸되었음에도 불구하고 위 가등기에 터잡아 이 사건 경매절차가 개시, 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이고, 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 이 사건 청구를 할 권원이 없다는 취지의 주장을 한다.  피담보채권의 소멸로 저당권( 가등기담보등에관한법률 제12조에 따르면 담보가등기권리자가 목적부동산에 관하여 경매신청을 한 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.)이 소멸되었는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이는 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 무효인 절차와 결정으로서 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없지만( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 등 참조), 실체상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 그 후 저당권의 피담보채무가 변제 등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권 취득을 다툴 수 없다( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 참조).  살피건대, I가 이 사건 경매절차의 신청을 할 때까지 피고 E가 I에게 이 사건 토지에 관한 가등기 담보권의 피담보채무를 변제하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시, 진행되었고, 원고가 그 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받아 경락대금까지 납부한 이상 원고의 소유권 취득을 다툴 수 없다 할 것이다. 따라서 위 주장도 이유 없다.  ③피고 E는, 이 사건 부동산들에는 I와 L의 공동 명의로 된 가등기가 마쳐져 있었으므로 이에 터잡아 경매신청을 하려면 I와 L이 공동으로 경매신청을 하여야 하는데, 이 사건 경매절차는 I가 단독으로 신청하여 진행되었기 때문에 무효이고, 따라서 무효인 경매절차에서 경락을 받은 원고는 피고들에게 이 사건 청구를 할 권원이 없다고 주장한다.  살피건대, 피고 E는 L에게는 1994. 12. 23. 그에 대한 채무 전액인 100,000,000원을 변제함으로써 L 명의의 가등기권은 그 피담보채무가 모두 변제되어 무효화되었는데 다만 말소등기가 마쳐지지 않았을 뿐이어서, I의 단독 신청으로 이 사건 경매절차는 유효하게 개시되고 유효하게 진행된 것이므로 위 주장도 이유 없다.  ④피고 E는 또한, 그가 이 사건 토지와 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분 건물의 소유자였는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.  살피건대, 법정지상권이 성립하려면 담보 가등기 설정 당시에 가등기의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 이 사건 토지에 관하여 1985. 7. 23. I 앞으로 소유권이전청구권 가등기가 마쳐질 당시 위 피고가 주장하는 위 건물들이 이미 건립되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.  ⑤피고 B는 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물의 부지를 포함한 주위 토지를 매수하여 1996. 1. 10. 위 토지에 대한 지분 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 토지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.  그러나 피고 B의 이 사건 토지에 대한 지분 소유권이전등기는 그보다 선순위인 가등기에 터잡은 경매절차에서 경락받아 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없고, 위 제1.항의 사실에 따르면 원고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 피고 B의 지분 소유권이전등기는 직권으로 말소되었으므로 위 주장도 이유 없다.  ⑥피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분 건물과 그 부지를 포함한 주위 토지를 매수한 다음 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마침으로써 위 토지와 건물을 모두 소유하고 있었는데 원고가 이 사건 토지를 경락받아 그 소유자가 달라졌으므로 위 건물들의 소유를 목적으로 한 법정지상권을 취득하였다고 주장한다.  미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 참조).  위 제1.항의 사실에 따르면, 피고 B가 1978. 2. 28. 피고 E로부터 위 부분 토지와 건물을 매수하였고, 1996. 1. 10. 위 부분 토지에 관하여 지분 소유권이전등기를 마친 사실은 모두 인정되지만, 위 부분 건물은 미등기 건물이어서 피고 B가 그 건물의 소유권까지 취득하였다고는 할 수 없고, 따라서 위 토지와 건물은 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없으므로 법정지상권이 발생할 수 없다. 위 주장도 이유 없다.  (2) 부당이득반환 청구 (가) 원고의 주장 및 판단 원고는, 피고들이 아래와 같이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 건물들을 소유 내지 점유함으로써 임료 상당의 부당이득을 얻고 있으므로, 단독 점유하는 부분에 대하여는 당해 점유자가, 임대한 부분에 대하여는 임대인은 간접 점유자로서, 임차인은 직접 점유자로서 공동하여 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  ①별지 목록 및 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ 부분：피고 B(단독 점유) ②위 목록 및 도면 표시 ㄷ4, ㄹ 부분：임대인 피고 B, 임차인 피고 C ③위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분 (2층)：임대인 피고 F, 임차인 피고 E ④위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분：임대인 피고 E(임차인 원심 피고 O, 소외인) ⑤ 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1：임대인 피고 F (임차인 원심 피고 O) ⑥위 목록 및 도면 표시 ㅇ1, ㅊ1 부분：피고 F(단독 점유, 위 목록 및 도면표시 ㅈ 부분도 피고 F가 점유하고 있으나 원고가 구하는 바에 따른다.)  살피건대, 사회 통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자(미등기 건물을 전전 매수하여 이를 사실상 소유ㆍ사용하는 자를 포함한다.)가 점유하는 것으로 볼 것이고, 건물의 소유자가 현실적으로 그 건물을 점유하고 있지 아니하더라도 마찬가지이므로, 건물 소유자는 토지 소유자에 대한 관계에 있어서는 건물의 전체 부지의 불법점유자라 할 것이다. 따라서 건물의 소유자가 건물부지 부분에 관한 차임 상당 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이고, 단지 건물을 점유하고 있는 건물 임차인은 토지소유자에 대하여 부지 점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 할 수 없다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조).  그러므로 건물의 사실상의 소유ㆍ사용자이거나 소유자인 피고 B, E, F는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서 차임 상당의 부당이득을 반환하여야 할 것이고, 한편 건물의 임차인에 불과한 피고 C는 원고에게 이 사건 토지의 점유자로서의 부당이득 반환의무는 없다고 할 것이다(위 목록 및 도면 표시 ㅊ 부분에 관하여는 피고 E 역시 임차인이므로 부당이득 반환의무가 없다).  따라서 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분에 관하여 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다.  (나) 부당이득반환의 범위 원심 감정인 P의 임료 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 B, E, F가 각 점유하는 토지 부분에 관한 2000. 1. 31.(원고의 이 사건 토지에 관한 소유권 취득일)부터 2000. 12. 31.까지의 차임(이하 '기간 차임'이라고 한다) 및 임차보증금 없는 경우의 월 차임은 아래와 같다.  ①피고 B 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분：기간 임료 1,156,693원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 위 기간은 11개월에 1일이 추가되지만, 원고가 위와 같이 11/12로 계산하여 구하므로 이에 따른다.), 월 차임 105,154원(면적 81.2㎡×㎡당 단가 259,000원×연간 기대이율 0.06×11/12, 원 미만 버림, 이하 같은 방법으로 계산)  ②피고 E 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분(면적 350.9㎡)：기간 차임 5,299,140원, 월 차임 481,740원.  ③피고 F 점유의 위 목록 및 도면 표시 ㅊ, ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분(면적 463.7㎡)：기간 차임 6,605,406원, 월 차임 600,491원.  (다) 소결론 따라서 원고에게, 피고 B는 위 목록 및 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 1,147,734원(기간 임료 범위 내로서 원고가 구하는 돈) 및 2001. 1. 1.부터 ㄴ, ㄷ, ㄹ 부분(ㄷ4 부분의 인도는 구하지 않음)의 인도 완료일까지 월 104,339원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 E는 위 목록 및 도면 표시 ㅋ, ㅌ, ㅍ, ㅎ1, ㄱ2, ㄴ2, ㄷ2, ㄹ2, ㅂ2, ㅅ2, ㅇ2, ㅊ2, ㅌ2, ㅍ2, ㅎ2, ㄱ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 5,299,140원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 481,740원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을, 피고 F는 위 목록 및 도면 표시 ㅎ, ㄱ1, ㄴ1, ㄷ1, ㄹ1, ㅁ1, ㅂ1, ㅇ1, ㅊ1 부분의 점유 사용에 따른 부당이득금 6,605,406원 및 2001. 1. 1.부터 위 부분의 인도 완료일까지 월 600,491원의 비율로 계산된 월 차임 상당의 부당이득금을 각 지급할 의무가 있다.  3. 반 소 가. 피고 B의 주장 피고 B는, 그가 1979. 2. 28. 피고 E로부터 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄷ4, ㄹ, ㅁ 부분 117.2㎡를 대금 13,000,000원에 매수하고, 같은 해 3. 10. 잔금을 지급하여 그 때부터 소유의 의사로 점유하였으므로, 20년이 지난 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 주장하면서, 원고에게 위 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.  나. 판 단 취득시효 완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자의 소유권취득이 당연 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없고, 이러한 제3자의 소유권취득에는 법률의 규정에 의한 소유권 취득으로 인하여 등기를 경료하지 아니한 경우도 포함된다( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결 참조).  살피건대, 설령 피고 B가 위 주장과 같이 1999. 3. 10. 위 부분을 시효취득하였다고 하더라도 그 후 원고가 이 사건 토지를 경락받아 2000. 1. 31. 그 경락대금을 납부함으로써 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하였으므로, 피고 B는 시효취득 후 소유권을 취득한 제3자인 원고에게 이를 주장할 수 없다. 따라서 위 피고의 주장은 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 나머지 각 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로 피고 C, E의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고, 당심에서 추가된 피고 B의 반소 청구는 이유 없어 기각한다.  판사   정인진(재판장) 임범석 조윤신

 

V. 맺음말  

 

    대법원 2012.10.18, 선고 , 2010다52140, 전원합의 체 판결은 가 압류와 관습법상 법정지상권의 성립시기에 관하여 종래의 상반 된 판결에 대하여 대법원의 입장을 최종적으로 정리한 것에서 그 의미를 찾을 수 있다. 그러나 상기 판결은 가압류와 관습법 상 법정지상권의 성립시기와 관련하여 가압류된 부동산과 가압 류 되지 아니한 부동산의 소유자의 동일성에 관하여 ‘가압류 시 에 가압류된 부동산의 소유자’와 ‘가압류되지 아니한 부동산의 소유자’가 동일하여야 한다고 판시하고 있지만, 그 의미는 ‘가압류된 부동산의 가압류 당시의 소유자 ’와 ‘가압류 되지 아니한 부동산의 경락 당시의 소유자’가 동일한 의미로 해석되어야 한다. 한편 관습법상 법정지상권의 인정여부와 관련하여 그동안 많은 비판을 받아왔고, 이러한 점을 감안하여 민법개정 시안에서 는 ‘동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 경매, 공매, 그 밖 의 법률행위 이외의 사유로 서로 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 다만, 저당권 실행에 의한 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시 토지와 그 지상건물을 동일인이 소유하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 종래의 비판과 민법개정 시안에 따를 경우, 장래에 관습법상 법정지상권은 폐지될 것이고, 관습법상 법정지상권과 관련된 많은 법리는 의미가 없을 것이다. 그러나 관습법상 법정지상권이 폐기된 후에도 상기 대상 판결과 같이 건물이나 토지에 대한 강제경매 등으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 당사자들이 토지 이용에 관한 합의를 할 기회가 없기 때문에, 법정지상권을 인정할 필요가 있을 것이다. 또한 개정 시안이 입법화된다면 위의 경우에는 당연히 법정지상권이 인정 될 수 있다. 따라서 (가)압류에 관한 이 판결의 법리는 관습 법상 법정지상권이 폐지된 이후에도 여전히 의미를 가지게 될 것이다.48)  

 

48) 왜냐하면 민법 개정시안에 따라 강제경매 등으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 법정지상권이 성립하더라도 상기 대상 판결과 동일한 사안에 서 법정지상권의 성립 여부가 문제되는 경우가 있을 수 있기 때문이다.