유치권자의 경매신청에 기한 압류의 처분제한적 효력 -- 장 건

유치권자의 경매신청에 기한 압류의 처분제한적 효력  장 건  

 

目 次
Ⅰ.서 론
Ⅱ.유치권자의 경매신청권
1.제도적 취지
2.경매신청권 행사요건
Ⅲ.압류의 처분제한 효력에 관한 학설
1.처분제한 부정설
2.처분제한 긍정설
3.절대적 효력설과 상대적 효력설
4.개별상대효설과 절차상대효설
5.일본학계의 논의
6.검토
Ⅳ.판례의 태도
1.국내판례
2.일본판례
Ⅴ.결 론
 

 

Ⅰ.서 론  

유치권자는 공사대금 등의 자신의 피담보채권을 변제받기 위하여 민법 제322조와 민사집행법 제274조에 의하여 유치권자 스스로 경매신청권을 행사할 수 있다.

   유치권에 기한 경매를 개시하는 방법도 담보권실행의 절차의 예에 따른다(민사집행법제274조).따라서 경매개시결정에는 담보권실행경매처럼 형식적 경매에서도도 경매절차를 개시한다는 취지와 그 부동산의 압류를 명하여야 한다(민사집행법 제83조 제1항).부동산경매절차에 있어서 경매개시결정이 바로 법률적인 취급으로 압류가 된 것으로 본다. 즉,이 개시결정에 따라서 부동산에 대하여 채무자가 가지고 있던 처분권은 이제 집행기관으로 귀속된다. 
   유치권에 의한 경매의 압류에도 부동산기타권리의 이전에 등기 또는 등록을 필요로 하는 것일 때에는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 압류의 등기 또는 등록을 촉탁하여 야 한다.따라서 부동산의 경우 법원이 경매개시결정을 한 때에는 법원사무관 등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관에 촉탁을 하여야 하며(민사집행법 제274조, 제268조,제94조),등기관은 그 촉탁에 의하여 이를 등기한 후 등기부등본을 법원에 송부하여야 한다(민사집행법 제274조,제268조,제94조,제95조).

  민사집행법에 의하면 강제경매나 담보물권 등의 경매에 있어서 집행채권자가 신청한 경매개시결정등기에 대하여 압류의 효력을 부여 한다(민사집행법 제83조 제4항).학계에서는 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생요건 중 하나인 경매개시결정등기의 효력에 관하여 논란이 있다.그러나 ‘유치권에 기한 경매’에 있어서는 신청인에게 경매신청권은 있지만,상대방의 처분을 제한할 권리까지 부여되어 있는지에 대한 의문이 있다. 
   부동산유치권에 관한 문제는 종래에 꾸준히 연구1)가 있어 왔으나,이는 거의 담보물권자가 담보물권을 실행하는 임의경매에서의 유치권이나,채권증서를 소지한 자가 집행권원 등을 원인으로 하여 강제경매를 신청하는 경우에 있어서의 유치권에 관한 법률관계를 다룬 연구가 대부분을 차지하고 있는 실정이다.유치권자가 경매신청권을 행사한 경우 그에 관한 집행법원의 경매개시결정등기에 압류의 처분제한 효력을 부여할 것인가에 관한 논의는 다소 부족한 것으로 보인다.따라서 이에 관한 연구의 필요성이 제기되고 있다. 
   따라서 담보물권 등의 경매에서와 같이‘유치권에 기한 경매’의 경우 이를 원인으로 하는 경매개시결정등기에 처분제한의 압류효력을 부여할 것인가에 대한 의문이 제기된다. 이 경우 압류의 효력을 인정한다면 유치권의 대항력은 부정하게 될 것이다.따라서 본고에서는 유치권자가 경매신청권을 행사한 경우에 법원에서 행하는 경매개시결정등기에 대해 압류의 처분제한 효력을 인정할 것인가에 관하여 학설과 판례를 살펴보고,일본에서의 논의는 어떠한가를 조사하여 그에 관한 결론을 도출하고자 한다. 

1)양창수,“유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건간의 견련관계”,법률학의 제문제(유기천박사 고희기념),민법연구,박영사,1988.6,제1권,pp.393-414;강민성,“민사집행과 유치권”,사법논집,법원도서관,2003,제36집,pp.51-94;오시영,“부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”,토지법학,한국토지법학회,2007.12,제23-2호,pp.213-254;차문호,“유치권의 성립과 경매”,사법논집,법원도서관,2006,제42집,pp.343-422;최금숙,“유치권의 성질 및 성립요건에 관한 몇가지 고찰”,법학논집,이화여자대학교 법학연구소,1998.2,제2권 제2호,pp.75-101;이진기,“담보물권으로서 유치권”,안암법학,세창출판사,1998,제8호,pp.233-254;공순진,“유치권의 성립요건으로서의 견련성”,동의법정,동의대학교 지방자치연구소,2004.8,제21집,pp.1-25,이외에 다수 있음.

Ⅱ.유치권자의 경매신청권  

1.제도적 취지  

우리민법의 제정과정에서 유치권자의 경매신청권을 제안한 이유로 김증한 교수에 따르면 “유치권자의 경매신청권은 유치물의 장기 보관의 불편함 내지 부당함을 제거하기 위해 인정되어야 한다”2)고 하였다.또한 우리나라의 다수설은 유치권자가 그의 채권의 변제를 받지 못한 채로 오랫동안 목적물을 유치만하고 있어야 하는 불편을 생각하여 ‘유치권에 기한 경매신청권’을 인정 한다3)고 보고 있다. 의용민법에서는 현행민법 제322조 제1항에 해당하는 유치권자의 경매신청권에 관한 규정이 없었는데 이는 유치권이 저당권과 달리 목적물의 교환가치에 대한 지배권능이 없고 오직 목적물을 채권의 변제를 받을 때까지 유치할 수 있는 권리로만 보았기 때문이었다.4)  

2)신국미,“유치권자에 의한 경매(민법 제322조)에 관한 의문”,재산법연구,한국재산법학회,2008.6,제25권 제1호,p.82. 3)곽윤직(편집대표),민법주해(Ⅵ)-물권(3),박영사,2006,p.306. 4)이재성,“유치권자가 신청한 경매의 성격”,인권과 정의,대한변호사협회,1992.12,제196호,p.17.

   그런데 舊경매법(1990.1.13.법률 제4201호 폐지되기 전의 법,제1조 제1항)에 의하면 유치권이 저당권과 다른 점이 있음을 간과한 채 저당권과 유치권의 경매를 동일한 절차에 의하도록 규정하고 있었는데,舊민사소송법(1990.1.13.개정법률 제4201호)은 舊경매법을 폐지하면서 제733조(채권 기타 재산권에 대한 담보권의 실행)에 담보권실행을 위한 경매를, 제734조(환가를 위한 경매)에 유치권 등에 의한 경매를 구분하여 입법하였다.현행 민사집행법(2002.1.26.법률 제6627호)역시 舊민사소송법 제733조의 취지를 따라 담보권 실행 경매와 환가를 위한 경매를 구분하여 舊민사소송법 제734조(유치권 등에 의한 경매)를 현행 민사집행법제274조로 받아들여져 이를 개정하였다. 
   이러한 법률개정의 취지는 ‘유치권에 기한 경매’와 그 밖의 형식적경매(민법․상법기타 법률에 의한 경매)를 동일한 절차에 따라 실시하도록 규정을 정비하기 위함 이었다.
    즉 개정이유를 살펴보면,민사집행법 제274조는 민법․상법 그 밖의 법률의 규정에 의하여 특정재산의 가격보존이나 정리를 위하여 하는 경매,곧 법률이 담보권의 실행 이외에 일정한 목적을 위하여 특정인에게 경매라
는 방법으로 특정물을 현금화하는 것을 허용하고 있는 경우에 행하여지는 형식적경매에 관한 규정으로서 채권자가 자기 채권의 만족을 얻기 위하여 실시하는 강제경매 및 담보권실행경매에 대응한다.
    그런데,형식적경매를 진행하는 중에 동일한 목적물에 강제경매 또는 임의경매가 개시된 경우에는 형식적경매를 정지하고 後行경매절차에 따라 경매를 진행하는 것이 바람직하다고 한다.그 이유는 先行의 형식적경매의 절차에 따라 경매를 진행하게 된다면,형식적경매에서는 배당요구 및 배당절차를 실시하지 않기 때문에,後行의 압류채권자는 그절차에서 자기 채권의 변제를 받을 방법이 없게 되는 반면,後行 경매절차에 의해 경매를진행하더라도 형식적경매의 목적을 그대로 달성할 수 있기 때문이다. 
   민사집행법 제274조 제2항 및 제3항은 이러한 취지를 규정한 것으로서,舊민사소송법에서는 위 규정들이 유치권에 기한 형식적경매에만 적용되는 것으로 규정하고 있었지만(舊민사소송법 제734조 제2항,제3항),위 규정들의 적용을 ‘유치권에 기한 경매’에만 국한할 필요가 없으므로,개정법률은 동항의 규정이 형식적경매 일반에 공통적으로 적용되도록 수정하였다.이러한 민법의 제정과정과 민사집행법의 개정과정을 통하여,우리민법 제322조 제1항과 민사집행법 제274조 제1항에 의하여 유치권 등에 의한 경매규정을 두고 있다. 

2.경매신청권 행사요건  

일반적으로 경매라 함은 국가기관이 법률의 규정에 따라 금전의 지급을 목적으로 채무자의 부동산을 매각하여 현금화 한 후 배당이라는 저차를 통해 채권자의 만족을 얻게 하는 강제집행 방법 중의 하나이다.5) 유치권자는 매각대금에서 우선변제를 받을 수 있는 기능이 없기 때문에 우선변제청구권이 있는 채권자가 개입하여 올 경우 그가 매각대금에서 우선변제를 받게 되고 그리고 남는 것이 있어야 거기에서 유치권자가 변제를 받을 수 있음에 불과하므로 매각대금이 부족할 경우 유치권자는 변제를 받을 수 없는 경우가 생길 수 있다.6) 

   그러나 유치권자는 민법 제322조와 민사집행법 제274조에 의하여 유치권에 기초하는 공사대금 등의 피담보채권을 회수하기 위하여 유치권자 스스로 경매신청권을 행사할 수 있다.민법은 유치권자의 경매신청권의 요건을 전혀 규정하지 않고,단지 “채권의 변제를 받기 위하여”경매신청권을 행사할 수 있음을 규정할 뿐이다(제322조 제1항).과연 유치권자는 언제라도 아무런 제한 없이 경매를 청구할 수 있을까.이는 경매신청권의 요건에 관한 것이다.7) 

5)허문수․이창석,“부동산경매제도의 활성화방안에 관한 연구”,부동산학보,한국부동산학회,2010.8,제42집,p.151. 6)장 건,“유치권의 성립요건으로서의 견련성에 관한 연구”,부동산학보,한국부동산학회,2011.8,제46집,p.246. 7)김동호,“유치권자의 경매청구권”,법학논집,전남대학교 법학연구소,2010.8,제30집 제2호,p.148.

   민사집행법 제274조 제1항에 의한 ‘유치권에 기한 경매’를 실행하기 위하여 동법 제264조 제1항에서는 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 제출하도록하고 있다.즉 ‘유치권에 기한 경매’는 신청서에 피담보채권에 관한 객관적인 입증자료를 첨부하여 집행법원에 제출하여야 한다.8) 
   이에 대하여 법원은 유치권의 형식적 경매신청 사건명에 관하여 “부동산형식적 경매”가 될 것이라고 하는 견해가 있으나,실무상 유치권에 의한 경매신청은 “부동산임의경매”로 사건번호와 사건명을 부여하고 있다.9)
법원실무에서는 경매를 집행하는 집행법원의 경매담당법관들도 집행권원 등의 필요성을 강조하고 있다.집행법원에 의하면,“유치권의 경매신청에 대한 집행문서에 대하여 유치권의 존재에 대한 확인판결이나 유치권의
항변이 인용된 확정판결 또는 공정증서가 이에 해당한다”10)고 하면서,“집행법원으로서는 유치권이 성립하는지 판단을 하기 어렵고,허위 유치권 등으로 경매절차가 방해 또는 지연되는 사례가 많은 점을 고려하여 보면 유치권의 존재를 인정한 판결이 없이 쉽사리 유치권에 기한 경매신청을 받아들이지 않는 것이 타당하다”11)고 한다. 
   또한 집행법원에 의하면,“허위 유치권자의 배당가입을 저지하기 위해서 변론절차를 통해 성립된 적법한 집행권원을 배당요구의 종기일까지 제출한 자로 제한할 필요가 있다”12)고 하고,또한 “정당한 집행권원을 얻은
유치권자가 민사집행제도를 통해 자진하여 적극적 환가권능을 행사하려고 청산절차로 진입하는 것을 공익적 관점에서 인정될 수 있다”13)고 하고 있으며,“강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 허위의 유치권이 남발되는 현실에서 정당한 집행권원을 가지고 경매신청을 하는 유치권자는 우대할 필요성이 있다”14) 고 한다.  
    따라서 유치권이 주장되는 경우의 대부분이 과거와는 달리 공사대금인 경우가 많고 그 경우 공사도급인과 수급인이 공사대금에 대하여 다툼이 있는 경우가 일반적이기 때문에 이에 대하여 유치권의 대한 피담보채권을 입증할 수 있는 판결문 등이 없이 단지 공사도급계약서 등만으로 유치권의 피담보채권을 인정하여서는 곤란하다고 본다.15) 

8)이시윤,신민사집행법,박영사,2009,p.490. 9)신현기,“경매절차에서 유치권,”법무사,대한법무사협회,2004.12,통권450호,pp.12-17. 10)이정엽,“부동산경매와 유치권”,부동산소송 실무자료,유로,2010,제4집,p.397. 11)이정엽,상게논문,p.397. 12)지석재,“유치권에 기한 경매”,사법논집,법원도서관,2011,제51집,p.348. 13)지석재,상게논문,p.349. 14)지석재,상게논문,p.353. 15)장 건,“유치권에 의한 경매권의 집행문서에 관한 연구”,부동산학보,한국부동산학회,2011.2,제44집,p.307;추신영,“가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”,민사법학,한국민사법학회,2009.3,제44호,p.378.

Ⅲ. 압류의 처분제한효력에 관한 학설 

   채권자의 경매신청이 있으면 법원은 경매개시결정을 하여 목적부동산을 압류하고 관할등기소에 경매개시결정의 기입등기를 촉탁하여 등기관으로 하여금 등기부에 경매기입등기를 하도록 한다.16) 학설에 의하면 경매개시결정등기는 단순히 절차의 개시를 공시하는 효력을 가질 뿐이라고 하는 견해와, 경매개시결정등기도 담보권 실행을 위한 경매에 있어서의 경매개시결정등기와 마찬가지로 처분제한의 등기로서의 효력과 성질을 같이 가지고 있다는 견해의 대립이 있다.  

16)이상신,“한국과 미국의 부동산법제에 관한 비교”,부동산학보,한국부동산학회,2010.12,제43집,p.369.

1.처분제한 부정설  

‘처분제한 부정설’은 유치권의 성립요건만 갖추면 그 시기가 압류의 효력 발생이전 인지. 이후인지를 묻지 않고,경매신청을 한 채권자나 매수인에 대하여 대항할 수 있다는 견해17)이다. 
   ‘유치권에 기한 경매’는 유치권자가 유치권의 존재를 증명하는 문서를 법원 또는 집행관에게 제출하는 것으로부터 개시된다(민사집행법 제264조 제1항).집행법원은 이러한 문서의 제출이 있으면 경매개시결정을 한 후 압류의 등기를 촉탁한다. 
   이 설에 의하면 ‘유치권에 기한 경매’와 같이 형식적경매에 있어서는 신청인이 상대방의 처분을 제한할 수 있는 실체권이 없으므로 처분제한의 효력은 인정될 수 없으며,경매개시결정등기(압류)는 오직 공시적 역할만 할 뿐이라고 한다.18) 
   이 학설에 의하면 경매개시결정등기(압류)후 점유를 개시한 자나 압류의 효력발생 이전에 권한 없이 점유를 하다가 압류 후 임대차등 적법한 권원을 취득한 경우라도 유치권을 취득할 수 있고,매수인에 대하여 피담보채권을 변제받을 때까지 목적물을 유치할수 있다고 주장하는 것으로서,19) 우리나라와 일본의 다수설이다.20) 

17)福永有利,“不動産上の權利關係の釋明と賣却條件”,民事執行法 基本構造,西神田編集室,1981,p.356;浦野雄辛,條解 民事執行法,有斐閣,1985,p.893;鈴木忠一·三ケ月章(石丸俊彦執筆),“註釋民事執行法(3)”,第一法規,日本評論社,1984,p.253;吉野衛 ·三宅弘 人(編集代表),註釋民事執行法(3),文唱堂,1983,pp.293-294;이학수,“유치권이 요구하는 점유의 정도”,판례연구,부산판례연구회,1998,제8권,p.103. 18)浦野雄辛,條解 民事執行法,p.893;추신영,“유치권자에 의한 경매신청”,재산법연구,한국재산법학회,2007.6,제24권 제1호,p.168. 19)차문호,“유치권의 성립과 경매”,사법논집,법원도서관,2006,제42집,p.393. 20)추신영,“가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”,p.362.

2.처분제한 긍정설  

‘처분제한 긍정설’은 유치권에 우선변제권은 없지만 경매신청권이 있는 담보물권이기 때문에 압류의 효력에 있어서 담보권실행경매와 동일하게 처분제한적 효력을 인정하자는 견해21)이다. 
   또한 유치권 등의 형식적경매는 경매개시결정에 의한 압류의 효력을 부정할 실체법상 특단의 근거가 없으므로 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 압류에 처분제한의 효력을 인정하는 것이 타당하고,22) ‘유치권에 기한 경매’에서도 마찬가지라고 한다.23) 
   ‘처분제한 긍정설’에 의하면 경매개시결정등기 후에 제3자가 매각부동산에 권리를 취득한 경우에 압류에 대하여는 불법행위가 되고, 제3자의 선의·악의를 불문하고 압류의 효력이 제3자에게 미치므로 압류채권자에게 대항하지 못한다.그러나 압류의 효력이 발생하기 전에 권리를 취득한 제3자는 선의·악의를 불문하고 그 권리를 유효하게 취득할 것이다.그러나 집행채무자에게 경매개시결정이 송달된 후 경매개시결정등기전에 권리를 취득한 제3자는 경매신청 또는 압류가 있었다는 사실을 몰랐다면 압류의 효력을 부인하여 압류채권자에게
대항할 수 있고,경매신청 또는 압류사실을 알았으면 압류채권자에게 대항할 수 없다(민사집행법 제92조 제1항). 
   그리고 목적물을 압류하여 처분권을 국가가 수납하는 것은 절차상 당사자를 확정하여 그 절차를 간명하게 하려는 기술적 요청에 의한 면이 크다.그리고 ‘유치권에 기한 경매’에 있어서도 이와 같은 당사자 항정의 필요성이 동일하게 존재한다.물론 일반적인 강제집행에 있어서는 채무자의 목적물에 대한 처분의 제한이 집행절차를 위하여 반드시 필요하나, 형식적경매에서는 그렇지 않다.그러나 담보권실행에 있어서도 압류의 실익이 충분하여 압류의 처분 제한적 효력을 인정하면서 유치권 등의 형식적경매에서만 특별히 이를 부정해야 할 근거가 없을 것이다.이 견해에 의하면 경매개시결정 등기도 담보권 실행을 위한 경매에 있어서의 경매개시결정등기와 마찬가지로 처분제한의 등기로서의 성질을 같이 가지고 있다고 보아야 한다.24) 

21)이재성․이시윤․박우동․김상원,주석 민사집행법(Ⅴ),한국사법행정학회,2007,p.319;법원행정처,법원실무제요,민사집행법(Ⅱ), 2003,p.710;차문호,전게논문,p.400;김원수,“압류(가압류)의 효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대 항할 수 있는지 여부”,판례연구,부산판례연구회,2007,제18집,p.684;추신영,“유치권자에 의한 경매신청”,p170;손진홍,“유치권자의 신청에 의한 경매절차”,민사집행법 실무연구(재판자료 109집),법원도서관,2006.2,p.694;오시영,민사집행법,학현사,2009,p.727;김동호,전게논문,p.159;강민성,“민사집행과 유치권”,사법논집,법원도서관,2003,제36집,p.7;이춘원,“부동산경매에 있어서 유치권의 효력범위에 관한 연구”,부동산학보,한국부동산학회,2010.12,제43집,p.40;박성민, “부동산경매에서의 유치권에 관한 연구”,창원대학교 박사학위 논문,2007.12,p.120;佐藤歲二,“不動産引渡命令”,ジュリスト,1987.1,876号,p.62;石川明 外2人,注解 民事執行法(上卷),靑林書院,1991,p.615;關武志,留置權の硏究,信山社,2001,p.439. 22)손진흥,전게논문,p.694. 23)오시영,전게서,p.727  24)법원행정처,전게서,p.710.

3.절대적 효력설과 상대적 효력설  

압류의 효력이 생기면 집행법원은 그 시점에서 목적부동산에 이를 환가할 권능을 취득하고 소유자는 처분행위를 할 수 없다. 그런데 이러한 압류의 처분제한 효력에 관한 견해는,소유자의 처분행위를 절대적으로 무효
로 하는 ‘절대적 효력설’과 처분행위 당사자 사이에서는 유효하고,다만 그 처분으로써 압류채권자에게 대항할 수 없는 ‘상대적 효력설’이 있다.25) 
   우리판례26)는,경매개시결정등기(압류)후 의 점유취득행위를 압류의 처분금지효에 저촉된다고 보아 그 점유를 인정하지 않고 있다. 즉 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 발생한 후에 처분행위를 하였다고 하더라도 이는 매수인에게 대항할 수 없는 효력을 가지는 것에 그칠뿐, 압류 후의 행위가 불법행위로 되는 것은 아니며 유치권이 성립하는 것을 방해하는 것도 아니다.27) 즉 경매개시결정등기(압류)이후에 부동산이 압류되었다는 점을 알았거나 과실로 이를 알지 못하고서 부동산에 필요비나 유익비를지출한 경우에 그 점유는 경매개시결정등기(압류)의 처분금지효에 저촉된다고 할 수 없고 단지 대항력이 존재하지 않을 뿐이다. 
   소유자의 압류 후 처분행위는 경매신청인 및 매수인에게 대항할 수 없다.그러나 경매절차가 취하 또는 취소되어 종료하면 양수인은 완전한 소유권을 취득할 것이다.따라서 압류는 압류채권자의 채권의 실현을 위해서
소유자의 부동산을 환가하는 것을 목적으로 하는 것이고,부동산의 환가 시 까지는 상당한 시일이 소요되며,중도에 경매신청취하 등에 의해 절차가 종료되는 경우도 있으므로 소유자의 재산처분의 자유를 완전히 박탈하여 그의 처분행위를 절대적으로 무효로 하는 것은 소유자에게 지나치게 가혹하다.따라서 압류의 목적에 저촉되는 한에 있어서만 그 처분행위를 무시하자는 ‘상대적 효력설’이 타당하다 할 것이다.28)  

25)법원행정처,상게서,p.48. 26)대법원 1992.2.11.선고 91누5228판결. 27)강민성,전게논문,p.69. 28)김원수,전게논문,p.668.

대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 [양도소득세등부과처분취소][공1992.4.1.(917),1055] 【판시사항】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력 및 압류 후 경매절차 진행 중에 목적부동산의 처분으로 그 소유권을 취득한 제3자가 갖는 권리  나. 압류 후 경매절차 진행중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 소유권을 상실한 경우, 원소유자에게 경매로 인한 양도소득세를 부과할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이다.  나. 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로 압류 후 경매절차 진행 중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조(제603조, 제609조) 나. 소득세법 제23조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서초세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구12627 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1984.4.11. 원고 소유인 서울 종로구 (주소 1, 2 생략) 대 63.8㎡ 및 그 지상건물 148.76㎡를 소외 타보실업주식회사의 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 하여 위 부동산에 채권자를 서울신탁은행, 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 금 405,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실과 그 후 위 근저당권에 기한 서울신탁은행의 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되어 1987.2.27. 서울신탁은행 앞으로 경락이 허가되고 서울신탁은행은 같은 해 4.2. 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 3.12. 원고로부터 위 소외 회사 앞으로 같은 해 1.5.자 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고가 1989.10.16. 원고에 대하여 원고의 소외회사에 대한 위 증여에도 불구하고 원고를 위 부동산의 경매로 인한 양도소득의 귀속자로 보아 판시와 같이 양도차익을 산정하여 이 사건 양도소득세 등의 부과처분을 한 사실을 인정한 후 서울신탁은행이 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 1987.4.2.당시 이 사건 부동산의 소유자는 원고가 아니고 원고로부터 같은 부동산을 증여받은 소외 회사로서 위 경매로 인한 양도소득 역시 소외 회사에 귀속되었으므로 원고에게 같은 양도소득이 귀속되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 서울신탁은행의 경매신청으로 인한 임의경매개시결정의 기입등기가 1987.1.15.에 마쳐진 사실을 알 수 있으므로 경매기입등기 후의 제3취득자인 위 소외 회사는 그 소유권취득을 경락인인 서울신탁은행에 대항할 수 없고 서울신탁은행은 위 부동산의 소유권을 소외 회사로부터 취득하는 것이 아니라 경매기입등기 당시의 소유자인 원고로부터 승계취득하는 것이므로 위 부동산의 경매로 인한 양도소득은 원고에게 귀속된 것으로 볼 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 등 부과처분을 적법하다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이라 할 것이다.  그리고 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로( 소득세법 제23조제1항 참조)위와 같이 경매절차 진행중에 부동산 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.  결국 원심이 원고의 위 소외 회사에 대한 증여에도 불구하고 판시부동산의 경매로 인한 양도소득이 여전히 원고에게 귀속되는 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법한 것이라고 판시하였음은 경매신청기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 양도소득의 귀속주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판관) 이회창 배만운 김석수

4. 개별상대효설과 절차상대효설  

   ‘상대적 효력설’에 의하면,다시 경매개시결정등기(압류)의 효력 발생 후의 처분행위는 그 행위에 선행하는 압류채권자나 배당요구채권자에 대항할 수 없을 뿐 그 행위 후에 새로이 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에 대해서는 그 처분행위의 효력을 대항할 수 있다고 하는 ‘개별상대효설’과,압류의 효력 발생후의 처분행위는 그 집행절차와의 관계에서 완전히 무시되어,그 행위 전의 압류채권자 뿐만아니라 그 후의 압류 채권자나 배당요구채권자에 대해서도 그 처분행위의 효력을 대항할 수 없다는 ‘절차상대효설’로 구별이 된다.29) 
   ‘개별상대효설’은 압류의 상대적 효력을 단순히 압류채권자와의 관계에서만 개별적으로 이해한다.이 설에 의하면,독일법의 경우는 압류 후에는 채무자에 대한 다른 채권자는 배당요구의 형식으로 집행절차에 참가할 수 없어서 이중압류만 할 수 있으며,압류 후에 채무자가 목적물을 제3자에게 양도하여 제3자가 소유권을 취득한 후에는 이중압류도 할 수 없다고 보고 있다.일본 舊민사소송법의 입장에서는 압류 후에 다른 채권자의 배당요구를 인정하는 경우에도 채무자가 목적물을 제3자에게 양도하여 제3자가 소유권을 취득한 후에는 배당요구를 할 수 없다고 한다. 
   또한 경매개시결정등기(압류) 후에 제3자가 담보물권을 취득한 경우에도 그 담보물권자는 그 후에 이중압류를 한 자에 우선하며,목적물의 환가대금으로 압류채권자 전원을 만족시킨 후 잔여액이 있으면 이를 환가
당시의 소유자인 채무자에게 교부하고, 압류후 소유권이 변동된 경우에는 신소유자에게 교부하여야 한다.  
   이와 반면에 ‘절차상대효설’은 압류의 상대적 효력을 당해 집행절차 전체와의 관계에서 이해한다.이 설에 의하면,경매개시결정등기(압류)후에 채무자가 목적물을 제3자에게 양도하여 제3자가 소유권을 취득하더라도
舊소유자인 채무자에 대한 다른 채권자는 여전히 배당요구 등을 통하여 집행절차에 참가할 수 있다.압류 후에 제3자가 담보물권을 취득하더라도 당해 집행절차가 계속되어 완결되는 한 제3자의 담보물권은 무시하며,목적물의 환가대금으로 집행채권자 및 배당요구채권자 전원을 만족시킨 후 잔액이 있으면 이를 舊소유자인 채무자에게 교부하여야 한다. 

29)김원수,상게논문,p.668.

5.일본학계의 논의  

   일본의 학계에서도 처분제한 부정설과 긍정설의 논의가 있다.이에 관하여 일본에 있어서 처분제한 부정설의 견해를 주장하는 이유를 살펴보면,경매개시결정등기(압류)의 효력은 법률행위에 의한 처분만을 대항할 수 없게 하는 것이고,사실행위를 금지하지 않기 때문에 사실행위를 바탕으로 성립하는 유치권에는 적용이 어렵고,30) 유치권은 채무자의 처분행위로 발생하지 않으므로 압류의 발생 후에 취득한 유치권이라도 압류채권자나 매수인에게 대항력을 행사할 수 있어서 매수인이 이를 인수하여야 한다.31) 그리고 유치권의 피담보채권은 공익적 성질이 있으므로 보호를 하여야 하고,공시방법은 점유이므로 다른 등기와 선후를 따지는 것이 부적절하다.32) 또한 우리 민사집행법 제91조 제5항이 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있는데 관하여,일본 민사집행법 제59조 제4항에서도 “부동산 위에 존재하는 유치권 및 사용·수익을 하지 않은 취지의 정함이 없는 질권으로 제2항의 규정이 적용되지 않는 것에 관하여
는,매수인은 이것들에 의하여 담보되는 채권을 변제할 책임이 있다”고 동일하게 규정함으로써 인수되는 유치권의 범위에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 점33)등을 들고 있다.일본의 다수설이다.34) 
   참고로 일본에서 처분제한 부정설의 논의를 살펴본다면,법원실무는 압류 후의 점유자가 경매의 대상물건으로 된 것을 알면서 공사비 등의 비용을 투여하는 것은,악의의 점유자 내지는 과실있는 선의의 점유자로 취급이 되어야 하므로,일본민법 제295조 제2항에 의하여 이것을 피담보채권으로 유치권을 주장할 수는 없다35)고 하고,또한 유치권은 성립시기 및 원인을 따지지 않고 모두 경매절차상의 매수인에게 인수된다. 
   그러나 법원실무는 점유권원이 없는 압류 후의 점유자 및 소유자 또는 압류 후에 매수인에 대항할 수 없다는 것을 알았거나 또는 알지 못한 것에 과실이 있는 자가 주장하는 유치권에 관하여는 민법 제295조 제2항의 유추적용에 의하여 매수인에게는 대항할 수 없다고 한 압류의 처분제한효력을 긍정한다.36) 이는 압류의 효력에 견주어 볼 때에,그 후에 성립을 주장하는 유치권의 행사를 인정하여 계속해서 부동산을 점유하게 해서는 곤란하기 때문이다.37) 따라서 일본의 학설은 압류에 처분제한의 효력을 인정하고 있는 것으로 보인다.38) 
   ‘상대적 효력설’은 일본민법의 태도와 우리 판례39)의 태도가 거의 유사하다.즉 경매개시결정등기(압류)후에 수급인에 의한 점유를 인정하고 있지 않지만,그 근거에는 약간의 차이가 있다.이에 관한 일본민법의 근거
는 불법행위에 의한 점유취득을 부정하는 우리민법 제320조 제2항에 해당하는 일본민법제295조 제2항을 들고 있다.  

30)이학수,전게논문,p.103. 31)福永有利,前揭論文,p.356. 32)鈴木忠一·三ケ月章(石丸俊彦執筆),前揭書,p.253. 33)吉野衛 ·三宅弘人(編集代表),前揭書,pp.293-294. 34)추신영,“가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”,p.362.  35)佐藤歲二,不動産引渡命令,p.62. 36)石川明 外 2人,前揭書,p.615;關武志,前揭書,p.439;佐藤歲二,不動産引渡命令,p.62. 37)關武志,上揭書,p.440. 38)강민성,전게논문,p.75  39)대법원 1992.2.11.선고 91누5228판결

6.검 토 

첫째,‘처분제한 부정설’의 견해는 다음과같은 점에서 문제가 있다.

  ⅰ)민사집행법 제91조 제5항에서 말하는 유치권은 압류의 효력발생 후 유치권을 취득한 자가 아니라 ‘압류채권자에게 대항할 수 있는 유치권’으로 해석을 하여야 할 것이다.왜냐하면 민사집행법제91조 제1항은 저당권의 경우 경매신청채권자에 우선하는 최우선순위의 저당권도 매각으로 소멸한다는 취지를 규정하면서 이를 ‘매각부동산 위의 모든 저당권’으로 표현하고 있고, 舊민사소송법 제608조는 저당권 설정 이후에 성립한 전세권 이외의 용익물권 및 대항력 있는 임차권에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않았음에도 불구하고 다수설 및 판례는 저당권의 효력에 기초하여 위와 같은 용익권은 매수인에게 인수되지 않고 경락에 의하여 소멸하는 것으로 해석하고 있었던 예에서 볼 수 있듯이 민사집행법 제91조 제5항에서 유치권에 대하여도 달리 해석될 여지가 있다.40) 
  ⅱ)또한 이 설에서 주장하는 논거는 부동산 유치권의 피담보채권이 대부분 공익성과 소액성을 가지고 있으므로 보호해야 한다는 점을 들고 있으나,유치권의 피담보채권만 다른 채권 특히 압류채권자,선순위 담보물권자를 배제하면서까지 보호해야 할 정도로 공익성이 강하다고는 하기 어렵다.41) 그리고 유치권에 기초한 ‘물건의 가치 증가로 인한 채권’등의 경우에는 그 금액이 결코 소액이 아닐뿐더러 그 금액의 다소가 유치권 인정의 근거가 되는 것은 불합리하다.42)  
   ⅲ)유치권은 채무자의 처분행위에 의하여 생기는 것은 아니므로 경매개시결정등기(압류)의 효력발생 후에 취득된 유치권이라도 압류의 효력에 대항할 수 있고 매수인도 이것을 인수하지 않으면 안 된다고 한다.43)
그러나 법원실무에서는 경매개시결정등기(압류)에 처분금지효가 인정되고 있다(민사집행법 제83조 제4항).즉 경매개시결정기입등기 후에 제3자가 매각부동산에 대하여 권리를 취득한 경우에는 제3자의 선·악을 불문하고 압류의 효력이 제3자에게 미치므로 압류채권자에게 대항할 수 없다.44) 점유의 이전이나 임차권 등
용익권의 설정이 압류에 의하여 금지되는 처분행위에 해당한다는 점에 대하여 일본에서는 이미 이러한 논리가 받아들여지고 있다.45) 

40)이재성․이시윤․박우동․김상원,“주석 민사집행법(Ⅲ)”,한국사법행정학회,2007,p.347. 41)강민성,전게논문,p.74. 42)이춘원,전게논문,p.39  43)이춘원,상게논문,p.39. 44)이재성․이시윤․박우동․김상원,“주석 민사집행법(Ⅲ)”,p.352. 45)강민성,전게논문,p.74.

   이 처분금지효에서 말하는 처분이란 목적물의 교환가치에 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는 것인데,점유의 이전으로 인하여 목적물의 교환가치가 감소할수도 있으므로 점유 이전을 처분으로 보지 않을 수 없다.또한,압류된 부동산에 임차권을 설정하는 것 자체도 이것이 유치권이 성립할 여지가 있는 등 부동산 자체의 교환가치의 저감과 관련된 것이기 때문에 압류에 의하여 금지되는 처분에 해당한다고 보아야 한다.46) 
   두 번째,처분제한 긍정설의 견해는 다음과 같은 문제가 있다.

  ⅰ) 경매개시결정등기(압류)이후에 성립이 된 유치권 주장자의 점유는 불법행위가 되므로 유치권이 성립하지 아니한다는 주장은 문제가 있어 보인다.왜냐하면 압류의 처분금지효에 반하는 부동산 처분은 일본 민사집행법상의 ‘절차상대효설’이나 우리의 판례,다수설이 취하고 있는 ‘개별상대효설’의 어느 입장에서도 압류채권자가 행하는 집행절차와의 관계에서 또는 압류채권자에 대한 관계에서만 효력이 없다.47) 
   따라서 소유자가 압류의 효력인 경매개시결정 기입등기 이후에 그 사실을 알고 점유를 이전하더라도 그것이 압류채권자에 대한 관계에서나 제3자에 대하여서까지 불법행위가 된다고 할 수는 없다.만약 이를 불법행위라고 한다면 압류채권자의 집행취소신청이 있거나 매각절차가 취소되었을 때에 당초에 불법행위였던 점유이전이 그 취소로 인하여 적법행위로 되는 것인지 여부에 대한 설명이 어렵다.48) 
   ⅱ)또한 경매개시결정 기입등기 이후에 점유를 취득하였다는 사정만으로 그 후 비용을 투입한 임차인등의 점유자에게 유치권 성립을 부정한다면,점유자는 소유자와 유효한 계약에 의하여 비용을 투입하였음에도 소유자에게도 유치권을 취득하지 못하는 불합리한 결과가 된다.49)  
   세 번째,‘개별상대효설’과 ‘절차상대효설’에대하여도 비판이 가해지고 있다.‘절차상대효설’에 의하면,일단 압류가 된 이상 이후의 배당요구에 의하여 부동산의 잉여가치가 무한적으로 감소될 가능성이 있다.그러므로 채무자는 압류 후 그 부동산을 양도하거나 담보권을 설정하는 등 부동산을 처분하는 것이 사실상 불가능하게
되어 부당하다는 비판을 받는다. 
   이 설에 의하면 스스로 압류에 의한 집행절차를 개시하는 대신 배당요구를 하는 일반채권자는 도중에 채무자 재산이 변동되는 것을 받아 들여야 하므로,압류 후에 양도나 담보권설정에 의하여 배당을 받을 지위를 상실하여도 이를 감수하여야 한다.따라서 이러한 자들까지도 보호하기 때문에 부당하다는 것이다.
   나아가,이 설을 관철하기 위해서는 일단 개시된 압류의 취하나 취소는 다른 집행채권자가 있는 한 허용되지 않는다.그 이유는 집행채권자가 임의로 압류를 취하하거나,제3취득자 등이 집행채권액만을 공탁하여 압류가
취소된다면 다른 채권자들은 배당참가가 허용되지 않기 때문이다.그런데 일본 민사집행법은 ‘절차상대효설’ 을 취하면서도 집행채권자 단독으로 압류를 취하할 수 있게 하여 일관성이 없다는 비판을 받는다. 
   한편 ‘개별상대효설’에 의하면 집행절차에 관여하는 성립순위에 대하여 오로지 시간적 선후에 따라 정하면 되는 것이기 때문에 절차가 간편하다.그와 반면에,이 설에 의하면 압류 후의 양도나 담보권 설정이 일반채권자에 대한 사해행위로 행하여질 가능성이 있다는 비판을 받는다.또한 압류 후의 양수인이나 담보권자는 압류등기의 말소를 조건으로 권리를 취득한 것에 불과하므로,압류가 취소되지 않고 그 절차가 계속 진행되는 경우에까지 잉여가치를 전부 제3취득자에게 귀속시킬 이유가 없다.나아가 이 설은 우리의 민사소송법이나 일본의 舊민사소송법처럼 압류 후의 배당요구를 인정하면서 개별상대효를 취할 경우에는 법정의 우선순위 사이에 상호모순이 생기는 것을 피할 수 없다는 비판이 가해진다. 

46)이춘원,전게논문,p.39. 47)법원행정처,전게서,p.48. 48)이춘원,전게논문,p.38. 49)이춘원,상게논문,p.39

Ⅳ.판례의 태도  

1.국내판례 

   ‘유치권에 기한 경매’에 있어서 집행법원에서 행하는 경매개시결정등기에 관하여 압류의 처분제한의 압류효력을 부여할 것인지에 대한 직접적인 판례는 없는 것으로 보인다. 그 이유는 ‘유치권에 기한 경매’는 법원실무에서 그 실제사례를 찾기가 매우 희박하고, 이에 관한 압류의 효력에 대하여 소송이 진행된 사례가 없기 때문이다.따라서 ‘유치권에 기한경매’도 집행법원에서 행하는 강제집행의 일환이기 때문에,담보물권 등의 경매에서 경매개시결정등기(압류)에 대한 처분제한의 효력을 인정한 기존 판례를 유추하여 준용할 수 있을 것으로 보인다.  
   판례는,“채무자소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 경매개시결정등기(압류)의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우,이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항,제83조 제4항에 따른 경매개시결정등기(압류)의 처분금지효에 저촉되므로,위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고,이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다”고 판시50)를 하고 있다. 

50)대법원 2006.8.25.선고 2006다22050판결.

대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 [토지인도][공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.  원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견]  부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]    국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부 (적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기 (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

    또한 판례는, “채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 하는 경우,이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여,민사집행법 제92조 제1항,제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권에 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고,민사집행법 제91조 제5항에서 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나,여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데,이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태로 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전 받음으로써 유치권을 취득하게 된
경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다”고 판시51)하고 있다. 
    또한 판례는,“경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이다”고 판시52)하고 있으므로,유치권에 관한 ‘대항력 부정설’인 압류의 ‘처분제한 긍정설’과 ‘상대적 효력설’을 따르고 있다.  

 

51)대법원 2005.8.19.선고 2005다22688판결. 52)대법원 1992.2.11.선고 91누5228판결.

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 [양도소득세등부과처분취소][공1992.4.1.(917),1055] 【판시사항】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력 및 압류 후 경매절차 진행 중에 목적부동산의 처분으로 그 소유권을 취득한 제3자가 갖는 권리    나. 압류 후 경매절차 진행중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 소유권을 상실한 경우, 원소유자에게 경매로 인한 양도소득세를 부과할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이다.  나. 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로 압류 후 경매절차 진행 중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조(제603조, 제609조) 나. 소득세법 제23조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서초세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구12627 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 관하여 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1984.4.11. 원고 소유인 서울 종로구 (주소 1, 2 생략) 대 63.8㎡ 및 그 지상건물 148.76㎡를 소외 타보실업주식회사의 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 하여 위 부동산에 채권자를 서울신탁은행, 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 금 405,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실과 그 후 위 근저당권에 기한 서울신탁은행의 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되어 1987.2.27. 서울신탁은행 앞으로 경락이 허가되고 서울신탁은행은 같은 해 4.2. 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 3.12. 원고로부터 위 소외 회사 앞으로 같은 해 1.5.자 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고가 1989.10.16. 원고에 대하여 원고의 소외회사에 대한 위 증여에도 불구하고 원고를 위 부동산의 경매로 인한 양도소득의 귀속자로 보아 판시와 같이 양도차익을 산정하여 이 사건 양도소득세 등의 부과처분을 한 사실을 인정한 후 서울신탁은행이 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 1987.4.2.당시 이 사건 부동산의 소유자는 원고가 아니고 원고로부터 같은 부동산을 증여받은 소외 회사로서 위 경매로 인한 양도소득 역시 소외 회사에 귀속되었으므로 원고에게 같은 양도소득이 귀속되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 서울신탁은행의 경매신청으로 인한 임의경매개시결정의 기입등기가 1987.1.15.에 마쳐진 사실을 알 수 있으므로 경매기입등기 후의 제3취득자인 위 소외 회사는 그 소유권취득을 경락인인 서울신탁은행에 대항할 수 없고 서울신탁은행은 위 부동산의 소유권을 소외 회사로부터 취득하는 것이 아니라 경매기입등기 당시의 소유자인 원고로부터 승계취득하는 것이므로 위 부동산의 경매로 인한 양도소득은 원고에게 귀속된 것으로 볼 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 등 부과처분을 적법하다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이라 할 것이다.  그리고 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로( 소득세법 제23조제1항 참조)위와 같이 경매절차 진행중에 부동산 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다.   결국 원심이 원고의 위 소외 회사에 대한 증여에도 불구하고 판시부동산의 경매로 인한 양도소득이 여전히 원고에게 귀속되는 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법한 것이라고 판시하였음은 경매신청기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 양도소득의 귀속주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이재성(재판관) 이회창 배만운 김석수

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례   [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

2.일본판례 

   참고로,여기에서 일본판례의 태도를 살펴본다.일본최고재판소는 이 문제에 대한 직접적인 판결은 없는 것으로 보인다.다만,일본 최고재판소는 일본민법 제295조 제2항 소정의 ‘점유가 불법행위에 의하여 개시된 경우’를 확장해석 하여,점유개시 당시에는 점유권원이 존재하지 않고,또한 그 점유할 권한이 없음을 알았거나 과실로 이를 모른 경우에도 위 조항을 적용하여 오다가,53) “점유할 권한이 있는 상태에서 점유 목적물에 유익비를 지출하였다고 하더라도 나중에 그 점유권한이 소급적으로 소멸하였고,그 비용지출 당시 그 소멸 가능성을 알았거나 몰랐다 하더라도 그 소멸 가능성을 의심하지 않은 데에 과실이 있는 때에도 목적물 점유자의 유치권 행사를 불허 한다”고 판시54)하였다. 
   일본하급심의 태도는 “이미 압류의 효력이 발생한 후에 그 점유를 가지고서 매수인에 대항할 수 없는 상태에서 이를 알고 있는 악의의 점유자는 유치권의 보호를 받을 가치가 있는 채권이라고 할 수가 없고”,55) “유치권자의 이러한 지출은 점유권원이 없다는 것에 관하여 과실이 있는 자가 경락인의 출현을 예상하면서 감히 행한 것이라고 할 것이므로, 이는 매수인에게 대항을 할 수가 없어서 불법점유라고 하면서 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 유치권을 주장할 수 없다고 해석하여야 하고”,56) “유치권 주장자의 임대차 및 점유에 의한 필요비·유익비 등의 지출은 집행방해와 다름이 아니어서,이에 관하여 민법 제295조 제2항을 유추적용하여 매수인에 대하여 대항함에 이유가 없다고 인정하고 판단한 것에 잘못이 없다”고 판시57)하였다. 

54)日本最高裁判所,1976.6.17判決(昭和51)(民執 30卷 第6号 616頁). 55)福岡高等裁判所,1973.4.25決定(昭和48)(判例時報 726号 60頁). 56)名古屋福岡地方裁判所,1993.3.17決定(平成5)(判例タイムズ 842号 207頁). 57)仙台高等裁判所,1991.12.2決定(平成3)(判例時報 1408号 85頁).

  일본의 학설과 판례는 ‘개별상대효설’을 따르고 있었다.그러나 소화 54년에 제정된 민사집행법 제87조58)에는 ‘절차상대효설’을 따를 때의 결론과 동일한 조항을 두고 있어, 이 설을 따르고 있다.59) 우리의 학설과 법원
실무는 모두 ‘개별상대효설’을 취하고 있는 것으로 보인다.그러나 이는 제3취득자의 압류채권자 이외의 채무자의 다른 채권자와 배당의 문제일 뿐 경매신청기입등기 후에 경료 된 소유권,저당권,전세권,가압류,가등기,가처분 등은 압류의 효력에 의해 매수인에게 대항할 수 없으므로 매수인의 소유권등기와 동시에 법원의 직권촉탁으로 말소된다. 
   따라서 일본의 최고재판소와 하급심도 대체로 “자신의 점유권원이 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서는 대항할 수 없는 것임을 알았거나 이를 알지 못한 것에 과실이 있는 자가 압류된 부동산에 필요비나 유익비를 지출하였다고 하더라도 경매절차상의 매수인을 상대로 유치권을 내세워 대항할 수는 없다”는 입장을 취하고 있는 점으로 볼 때에,경매개시결정등기(압류)의 처분제한의 효력을 인정하고 있는 것으로 보인다. 

58)(日本 民事執行法 第八十七条) ① 매각 대금의 배당 등을 받을 채권자는 다음에 제시하는 자로 한다. 1.압류채권자(배당 요구 終期까지 강제 경매 또는 일반 유치권의 실행으로 경매 신청을 한 압류 채권자에 한한다) 2.배당요구 終期까지 배당요구를 한 채권자 3.압류(최초 강제경매개시결정에 관한 압류를 말한다.이하는 같다)의 등기 전에 등기된 가압류 채권자 4.압류등기 전에 등기(민사보전법 제53조 제2항에 규정하는 가처분에 의한 가등기를 포함)되는 선취특권(제1호 또는 제2호에 해당하는 채권자가 있는 일반선취특권을 제외한다),질권 또는 저당권에 매각하여 소멸하는 채권자(그 저당권에 관한 저당증권 의 소지자 포함) ② 전항 제4호에 해당하는 채권자의 권리가 가압류등기 후에 등기된 것일 경우에는 그 채권자는 가압류 채권자가 본안소송에서 패소 또는 가압류가 그 효력 잃은 경우에만 배당금 등을 받을 수 있다. ③ 압류에 관한 강제경매 절차가 중지되고 제47조 제8항의 규정에 의한 절차를 계속하는 취지의 재판이 있는 경우에 집행을 중지하고,압류채권자가 그 정지에 관한 소송에서 패소한 경우에는 압류등기 후 계속 재판에 관련된 압류등기 전에 등기된 제1항 제4호에 규정하는 권리를 가진 채권자는 배당 등을 받을 수 있다. 59)김원수,전게논문,p.670.

Ⅴ.결 론  

  유치권자가 주장하는 유치권에 내제하는 피담보채권에는 공사대금 미납을 원인으로 하는 경우가 대부분을 차지한다.이 경우 실무에서는 건물소유자와 공사업자인 유치권자 사이에 공사대금에 대하여 분쟁이 있는 경우가 대부분이다.그러므로 유치권의 원인으로 내재하는 공사대금의 진위여부에 대하여 유치권주장자가 집행법원에 제출하는 공사계약서나 영수증 등만을 당연히 신뢰하여 유치권에 기한 경매신청권을 행사할 수는 없을 것이며, 이에 관하여 법원실무서는 공사대금의 진위를 입증할 수 있는 집행권원의 첨부를 요구하고 있는 것이 타당한 것으로 보인다. 
   따라서 유치권자가 집행권원 등을 소지하여 유치권에 기한 경매신청권을 행사한 경우 법원에서는 경매개시결정등기(압류)를 경료시키게 된다.이러한 압류의 효력발생 후 유치권을 취득한자는 압류의 처분금지효에 반하므로 그 유치권으로는 압류채권자와 매수인에게 유치권의 효력을 주장할 수 없을 것이다.60) 
   유치권은 우선변제적 효력이 없지만 경매신청권이 있는 담보물권이기 때문에,경매개시결정등기(압류)의 처분제한적 효력에 있어서 이를 다른 담보물권과 달리 취급할 이유가 없다.61) 압류에 처분제한의 효력을 인정하는 것은 이론상의 절대적 요청이라기보다는 경매절차상의 당사자를 항정하여 절차를 간단․명료하게 하기 위한 기술적인 요청이라고 하면서, 이러한 점은 유치권경매의 경우에도 그 압류에 처분제한의 효력을 인정하여야 한다고 보는 견해가 타당하다고 본다. 
   따라서 압류채권자와의 관계에서는 무효이나 압류 이후의 다른 권리자와의 관계에서는 유효한 것으로 현재 학설 및 법원실무가 취하고 있는 ‘상대적 효력설’과,압류에 반하는 처분행위는 압류 채권자에 대한 관계에서만 무효일 뿐 그 집행에 참가한 다른 모든 채권자에 대하여는 그 처분의 유효를 주장할 수 있다는 ‘개별상대효설’이 타당할 것으로 보인다. 
   본 연구에서는 유치권자가 경매신청권을 행사한 경우 법원에서 취하는 경매개시결정등기(압류)에 관하여 처분제한의 효력을 인정할 것인가에 관하여만 국한하였으므로,유치권자가 경매신청권을 행사하는 경우에 있어서 사회에 미치는 그 실효성에 관하여는 미쳐 논의하지 못하였음을 과제로 남기면서 향후의 연구대상으로 할 필요성이 있을 것이다.  

60)이춘원,전게논문,p.40. 61)오시영,전게서,p.727;법원행정처,전게서,p.710