구분소유권의 성립과 소멸 및 유치권- 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결 - 이 성 진

구분소유권의 성립과 소멸 및 유치권- 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결 - 이 성 진 

 

≪ 목차 ≫ 

Ⅰ. 서론 Ⅱ. 대상판결의 분석
 1. 사실관계의 정리
 2. 원심의 판단
 3. 대상판결

Ⅲ. 구분소유권의 성립
 1. 구분건물의 독립성과 구분행위
 2. 구분등기

Ⅳ. 구분폐지와 유치권의 소멸
 1. 구분폐지행위
 2. 유치권이 있는 구분건물의 구분폐지

Ⅴ. 결론   

 

 

Ⅰ. 서론

구분소유권의 성립에 관하여, 최근에 대법원 전원합의체 판결이 있었다.1) 이 판결은 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부
에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 하여, 기존의 대법원의 견해와 달리하였다.

    그리고 얼마 전, 이 대법원 전원합의체 판결과 같이 구분등기가 없이 구분소유가 성립한 경우, 그 이후에 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸하며, 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우에도 그대로 적용된다라는 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결(이하 ‘대상판결’이라 함)이 나왔다.2) 
   이 글에서는 위 대법원 전원합의체 판결에서 제시한 법리의 검토와 함께 이 법리를 전제로 대상판결에서 제시하고 있는 구분폐지행위와 유치권자의 보호 등에 관련된 법리와 그 문제점을 고찰하고자 한다. 이러한 고찰을 통하여, 대상판결의 의미 및 법 이론과 결과적인 측면에서 그 타당성 여부에 대하여 검토하고 새로운 해석론도 함께 제시하고자 한다. 

1) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결.  2) 대상판결의 제1심(인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결)은 위 대법원 전원합의체 판결 이전에, 제2심(서울고등법원 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결)은 그 이후에 판결이 있었다.

대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다219142 판결 [건물철거등][공2016상,276] 【판시사항】 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 구분행위를 한 다음 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 시점에 구분소유가 성립하는지 여부 (적극) 및 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마친 경우, 구분소유권이 소멸하는지 여부 (적극) / 이러한 법리는 구분폐지 전 개개의 구분건물에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 박형배 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 유치권자인 제석건설 주식회사가 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비보안시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배한 사실, 이 사건 토지 전체 면적 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지 중 위 직접부지를 제외한 나머지 부분을 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 재판상 자백, 건물이 점유하는 토지의 범위, 유치권자를 통한 간접점유 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 원고 소유의 이 사건 토지 위에 권한 없이 이 사건 각 건물을 소유하는 그 자체로써 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼쳤으므로, 원고에게 위 직접부지에 관한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있으면 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하는데, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률 관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 그 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다15333 판결 등 참조), 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 이로 인하여 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.   (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정 등을 근거로, 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라고 한다)이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서 개개의 구분건물에 관하여 분양계약을 모두 체결한 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었고, 조흥건설이 2003. 9. 22. 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 공사를 중단할 당시 공정률이 65.5%로서 구분된 각 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어 그 무렵 구분소유권이 성립하였으나, 이후 대한주택보증 주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라고만 한다)가 조흥건설의 부도로 인하여 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마침으로써 구분폐지가 되어 더 이상 구분소유권이 성립하지 않게 되었다고 판단하여, 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 관하여 구분소유권이 성립한다는 피고의 주장을 배척하였다.   (3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대지사용권의 분리처분금지 및 구분폐지 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, ① 대한주택보증은 2003. 12. 29. 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 조흥건설이 인천광역시에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)한 사실, ② 대한주택보증은 2004. 11. 11. 이 사건 압류에 따른 집행절차로서 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어 2005. 5. 10. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정을 받았으며, 위 강제경매절차에서 ○○○가 이 사건 토지를 매수한 사실, ③ 한편 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물에 조흥건설의 구분소유권이 성립되었다가 2004. 4. 2. 1동 건물 전체가 1개의 건물로 보존등기됨으로써 구분폐지된 이후인 2004. 10. 8. 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 구분폐지가 되기 전까지 이 사건 각 건물의 개개의 구분건물은 조흥건설의 소유에 속하였으므로, 조흥건설이 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 실현하여 이 사건 토지를 조흥건설의 책임재산으로 만들기 위한 이 사건 압류가 필연적으로 전유부분과 대지사용권의 분리처분이라는 결과를 낳게 하는 것으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없고, 나아가 적법하게 구분폐지가 되어 집합건물법의 적용을 받지 않게 된 이상, 그 이후 이 사건 각 건물의 소유권이 대한주택보증에게 이전된 상태에서 이 사건 압류에 따른 집행절차로 이 사건 토지가 조흥건설의 책임재산이 되고 이어 이 사건 토지가 경매되었다고 하여 그 경매가 집합건물법 제20조에 반하여 무효라고 할 수 없다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 토지에 관한 강제경매가 무효라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 소유권이전등기청구권에 관한 압류 및 부동산 강제경매의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.  상고이유에서 내세우는 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 대하여 포괄적인 동의를 하였으므로 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 구분폐지를 할 권한을 적법하게 보유하였다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분폐지를 위한 대리권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  마. 상고이유 제5점에 대하여 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 이 부분 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대   *****************************************************  서울고등법원 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결 [건물철거등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 태흥종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 김동섭) 【피고, 항소인】 주식회사 리앤리파트너스 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 박성준 외 1인) 【변론종결】 2013. 8. 30. 【제1심판결】 인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결 【주 문】 1. 가. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 나. 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지 중 같은 목록 제2항 내지 8항 기재 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부분 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 위 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 금원을 지급하라.   2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 75%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고에게 인도하거나, 피고가 같은 목록 제2 내지 8항 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 79,342,500원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 이 사건 각 건물을 철거하며, 제1심 공동피고 제석건설(이하 ‘제석건설’이라 한다)과 연대하여 위 토지를 인도하라.  2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 피고를 상대로 이 사건 각 건물의 철거청구, 이 사건 토지의 인도청구 및 부당이득 반환청구를 하였는데, 제1심법원은 원고의 청구 중 부당이득반환청구만을 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 현실적 심판대상은 원고의 부당이득 반환청구 부분에 한정된다.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자들의 관계 원고는 이 사건 토지의 소유자이고, 피고는 이 사건 토지 위에 위치한 이 사건 각 건물의 소유자이다. 당초 이 사건 토지는 주식회사 조흥종합건설(이하 ‘조흥건설’이라 한다)이 인천광역시로부터 매수한 것인데 조흥건설의 채권자인 대한주택보증주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 한다)가 신청한 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 이를 매수하여 다시 원고에게 양도하였다.  나. 이 사건 각 건물의 신축 경위 등 1) 조흥건설은 2002. 3. 9. 공동주택을 건설하여 분양할 목적으로 인천광역시와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 2002. 9. 11. 잔금을 지급한 후 인천광역시로부터 토지사용승낙서를 발급받았다.  2) 그 후 조흥건설은 2002. 9. 18. 이 사건 각 건물의 신축을 위하여 ‘동수(주/부): 6(101동 내지 106동)/2(관리노인정 및 경비실), 세대수: 92, 주택형별: 연립주택 31.71평형’을 내용으로 하는 주택건설사업계획에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받았다. 그리고 나서 조흥건설은 이 사건 각 건물의 분양사업을 위하여 같은 해 10. 22. 입주자모집공고에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인을 받아 같은 날 입주자 모집 공고를 하였으며, 같은 해 11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료하였다.  3) 한편 조흥건설은 2002. 10. 8. 대한주택보증과 사이에 주택분양보증계약을 체결하고, 같은 날 대한주택보증에 대하여 다음과 같은 내용의 양도각서(이하 ‘이 사건 양도각서’라 한다)를 작성하여 주었다.   다. 조흥건설의 부도, 공사 중단 및 대한주택보증의 분양대금 환급 1) 조흥건설은 이 사건 각 건물의 신축공사를 하던 중인 2003. 9. 22. 부도를 내어 위 공사를 중단하게 되었는데, 공사 중단 당시 공정율은 65.5%였다.  2) 이 사건 각 건물은 골조공사까지만 완료된 채 사용승인을 받지 않은 미완성의 상태 그대로 이 사건 토지 상에 현존하고 있다. 한편 이 사건 토지의 전체 면적은 16,275.40㎡이고 그 중 이 사건 각 건물의 바닥과 직접 접하는 부지(이하 ‘이 사건 각 건물의 직접부지’라고 한다)의 면적은 4,046.74㎡이다.  3) 한편 대한주택보증은 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 위 주택분양보증계약에 따라 조흥건설에 대한 수분양자 총 92세대 전원에게 합계 12,935,100,000원의 분양대금 전액을 환급하여 주었다.  라. 이 사건 토지, 이 사건 각 건물의 소유권 변동 1) 대한주택보증은 2004. 4. 2. 이 사건 양도각서를 근거로 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 달 19. 조흥건설을 상대로 인천지방법원 2004가합4108호로 이 사건 각 건물에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 28. 승소판결을 받았다. 2004. 10. 8. 위 승소판결에 따라 이 사건 각 건물에 관하여 대한주택보증 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  2) 한편 그 무렵 대한주택보증은 이 사건 양도각서에 기하여 조흥건설의 채권자로서 이 사건 토지의 소유자인 인천광역시로부터 이 사건 토지의 소유권을 넘겨받고자 하였으나, 당시 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 신청에 의하여 2003. 10. 21. 인천지방법원 2003카단44437호로 채권가압류결정이 내려져 있는 주1) 관계로 인천광역시로부터 곧바로 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 곤란한 상황이었다.  3) 이에 대한주택보증은 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 2003. 12. 29. 인천지방법원 2003타채5399, 5400호로 조흥건설의 인천광역시에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류하고, 2004. 11. 11. 같은 법원 2004타기9712호로 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. 이 사건 토지에 관하여 조흥건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 달 10. 인천지방법원 2005타경48378호로 이 사건 토지에 대한 부동산 강제경매 개시결정을 받았다. 위 강제경매절차에서 소외 1(대판:소외인)이 2006. 12. 6. 이 사건 토지를 낙찰받고(감정가 9,765,240,000원, 매각대금 7,584,990,000원) 2006. 12. 11. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 다시 소외 1(대판:소외인)로부터 원고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  4) 한편 피고는 2012. 3. 6. 대한주택보증의 위임에 따라 한국자산관리공사가 실시한 공매절차(당시의 감정가 3,314,910,144원)에서 이 사건 각 건물을 낙찰받고 같은 달 13. 대한주택보증과 사이에 이 사건 각 건물에 관하여 매매대금을 98,100,000원(위 감정가의 약 3%이다)으로 한 매매계약을 체결하였으며, 2012. 4. 13. 잔금을 완납하고 같은 달 19. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제2 내지 5, 11, 12, 14, 16 내지 18, 21, 26호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 각 건물의 소유를 위하여 원고 소유인 이 사건 토지 전부를 정당한 권원 없이 점유·사용함으로써 이 사건 토지의 사용이익 상당의 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 입고 있다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지의 월 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 관련 법리 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 참조). 또한, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 참조).  다. 판단 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실, 피고가 2012. 3. 13. 대한주택보증으로부터 이 사건 각 건물을 매수하고 2012. 4. 19. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지의 전체 면적 16,275.40㎡ 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 해당하는 면적이 4,046.74㎡인 사실은 앞서 본 바와 같다.  위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 각 건물의 소유자로서, 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다. 그러나 나아가 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지를 제외한 나머지 부분 12,228.66㎡(= 16,275.40㎡ - 4,046.74㎡)를 법률상 원인 없이 독점적·배타적으로 점유·사용하여 원고의 소유권을 침해하고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 주2) 없다.  따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지에 대한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.  3. 피고의 항변에 관한 판단 가. 항변의 요지 피고는 이 사건 토지에 대한 사용이익을 취득할 수 있는 법률상 원인이 존재한다는 취지로 다투면서 다음과 같은 이유를 들고 있다.  1) 이 사건 각 건물은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 적용을 받는 집합건물인데, 조흥건설이 2002. 10. 22. 일반인들에게 이 사건 각 건물을 분양함으로써 구분행위가 이루어졌으므로, 이 사건 각 건물이 어느 정도 완성되어 구조상·이용상 독립성을 갖춘 시점에서 당시 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설이 이 사건 토지에 관한 사용권(대지사용권)을 취득하였고, 그 후 이 사건 각 건물의 전유부분을 승계취득한 피고에게도 위와 같은 대지사용권이 인정된다.  2) 대한주택보증의 신청에 따라 이루어진 이 사건 토지에 관한 강제경매는 집합건물법 제20조에서 금지하고 있는 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 해당하여 당연무효이므로, 위 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 1(대판:소외인)과 그의 승계인인 원고의 각 소유권 취득 역시 무효이다.  3) 결국, 피고는 이 사건 토지에 대하여 대지사용권을 취득한 자이므로, 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 있다. 나. 판단 1) 구분소유권의 성립 가) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 한편 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 있어야 한다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조).  나) 먼저 구분행위에 관하여 본다. 조흥건설이 이 사건 각 건물의 신축·분양 사업을 추진하면서, 2002. 9. 18. 인천광역시 중구청장으로부터 31.71평형 연립주택 6동 총 92세대에 관한 주택건설사업계획 사업승인을 받고, 2002. 10. 22. 분양 공고를 하여 2002. 11. 6.까지 이 사건 각 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 늦어도 위 각각의 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었다.  다) 다음으로 구분건물의 구조상·이용상 독립성에 관하여 본다. 조흥건설이 부도로 인하여 이 사건 각 건물 공사를 중단한 2003. 9. 22. 이 사건 각 건물의 공정률이 65.5%로서 골조 공사가 완료된 상태였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 을가 제10호증의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 건물은 각 층 각 세대별로 외벽과 복도를 구분하여 공사가 진행되어, 위 2003. 9. 22. 당시에는 이 사건 각 건물의 기둥, 지붕 및 외벽이 존재하였을 뿐만 아니라 각 층 각 구분건물의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장도 모두 완공된 상태였던 사실이 인정된다. 따라서 2003. 9. 22.경에는 이 사건 각 건물이 미완성상태이기는 하나, 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 보아야 하므로, 위 2003. 9. 22.경 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 구분소유권은 일단 성립하였다.  2) 구분행위의 철회 가) 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서(위 전원합의체 판결 참조), 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없는 것과 마찬가지로 그 철회 또한 당사자가 자유롭게 할 수 있다. 다만 다수 이해관계자의 권리관계를 규율하는 집합건물법의 특수성을 고려하여 구분행위의 철회에 의한 이해관계인에 대한 영향이 없는 범위에서만 가능하다.  나) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 대한주택보증은 위 수분양자들 전원에게 분양대금 전액을 환급하여 준 다음 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마침으로써 조흥건설의 구분행위를 철회하였다고 봄이 타당하다.  즉, ① 2003. 9. 22.경 조흥건설의 부도로 인하여 이 사건 각 건물의 신축공사가 중단되자 대한주택보증은 조흥건설과의 주택분양보증계약에 따라 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환함으로써 조흥건설과 위 수분양자들 사이의 분양계약의 효력을 상실시켰다. ② 대한주택보증이 2004. 4. 2. 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치면서 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물을 분리하지 아니한 채 1동 전체를 그 단위로 한 것은, 조흥건설의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여는 조흥건설의 채권자인 주식회사 공영산업개발의 채권가압류결정 등이 내려져 있어 대한주택보증이 이 사건 토지와 이 사건 각 건물을 함께 취득하여 처분하기는 아주 어려운 상황(따라서 당연히 이 사건 각 건물을 구분건물로서 다시 분양하기도 아주 어려운 상황)에서, 이 사건 각 건물을 단일 건물로서 일괄하여 관리·처분할 의사를 명확히 하여 추후 효율적으로 주택건설사업을 추진하기 위한 것으로 주3) 보인다. ③ 대한주택보증이 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18.까지 수분양자들 전원에게 기납부된 분양대금을 모두 반환하고 조흥건설을 대위하여 이 사건 각 건물에 관하여 1동 단위로 소유권보존등기를 마칠 무렵, 이 사건 각 건물의 소유자인 조흥건설과 이 사건 양도각서에 의해 이 사건 각 건물에 관한 사업을 추진할 권리를 갖는 대한주택보증을 제외하고는 달리 이 사건 각 건물에 대하여 구분행위의 철회에 관한 이해관계를 갖는 자는 전혀 존재하지 않았다.  다만 조흥건설의 채권자에 불과한 대한주택보증에게 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한이 있는지 여부가 문제 된다. 그런데 이 사건 양도각서에는 대한주택보증이 이 사건 사업을 계속함에 있어서 조흥건설의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 당연히 조흥건설의 동의 등을 받은 것으로 본다는 내용이 포함되어 있음(제2항)은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 조흥건설은 이 사건 각 건물에 관한 사업과 관련한 대한주택보증의 행위에 관하여 포괄적인 동의를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 대한주택보증은 조흥건설을 대리하여 조흥건설의 구분행위를 철회할 권한을 적법하게 보유하였다.  3) 소결론 따라서 조흥건설이 이 사건 각 건물 내부의 각 구분건물에 관한 분양 계약 등을 통하여 행한 구분행위는 위 2004. 4. 2.경 대한주택보증에 의하여 적법하게 철회되었으므로, 그 이후부터는 이 사건 각 건물에 관하여 구분소유권이 성립하지 주4) 않는다. 결국, 이 사건 각 건물이 구분건물임을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다.  4. 부당이득반환의 범위 나아가, 피고가 원고에게 지급하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 본다. 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 임료 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 2012. 4. 19.부터 제1심 변론종결일에 가까운 2012. 10. 18.까지 이 사건 토지의 월 임료는 79,342,500원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 차임도 같은 금액일 것으로 추인된다. 결국, 피고가 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원(= 79,342,500원 × 4,046.74㎡/16,275.40㎡)의 비율에 의한 금원이 된다.  따라서 피고는 원고에게 2012. 4. 19.부터 피고가 이 사건 토지 중 이 사건 각 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고에게 인도하거나, 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19,727,838원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 그런데 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하다. 따라서 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 제1심판결은 부당이득반환 청구 부분을 인용하고도 가집행의 선고를 붙이지 아니하였으므로 피고의 항소가 기각되어 그대로 유지되는 부분에 대하여 당심에서 가집행 선고를 붙인다.  [별지 목록 생략] 판사   정종관(재판장) 김복형 김상우  주1) 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 압류나 가압류와 관계가 없는 제3자에 대하여는 압류나 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 없게 되므로, 소유권이전등기청구권의 압류나 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 또한 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없지만, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없게 되므로 위와 같이 볼 수는 없고 이러한 경우에는 가압류의 해제를 조건으로 하지 않는 한 법원은 이를 인용하여서는 안 되는 것이어서(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결 참조), 대한주택보증이 조흥건설을 대위하여 인천광역시를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하더라도 주식회사 공영산업개발의 가압류가 해제되지 않는 한 조흥건설 앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 없었다.  주2) 건물의 소유자는 특별한 사정이 없으면, 그 건물의 직접부지 외에 그 건물의 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 대하여도 이를 점유하고 있다고 보아야 한다. 그러나 원고와 유치권자인 제석건설이 피고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득하기 이전부터 계속하여 이 사건 건물의 직접부지를 포함한 이 사건 토지 전체를 울타리, 대문, 경비 보안 시스템인 세콤 장치 등을 통하여 지배하여 왔음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 건물의 직접부지와 유치권자인 제석건설이 단독으로 점유하는 부분을 제외한 나머지 토지 부분은 피고가 이 사건 각 건물을 위하여 점유하고 있다고 볼 수 없고, 유치권자인 제석건설이 단독으로 점유하고 있는 부분은 피고가 이 사건 각 건물을 위하여 점유하고 있다고는 볼 수 있을 것이나 그 부분의 위치·면적에 관하여 원고의 아무런 주장·입증이 없다.  주3) 이 사건 각 건물은 완공된다면 최종적으로는 구분소유건물의 형태로 분양될 것으로 예상되나, 이 사건 토지 및 이 사건 각 건물을 둘러싼 복잡한 법률문제가 모두 해결되어야만 비로소 이 사건 각 건물을 완공하여 분양할 수 있을 것이어서, 그때까지는 구분소유건물의 형태보다는 단일 건물의 형태를 취하는 것이 사업추진을 위해서 보다 효율적일 것으로 보인다.  주4) 이 사건 토지의 경매절차 및 이 사건 각 건물의 공매절차의 각 진행과정, 그 각 절차에서의 각 감정가와 매각가격의 차이 등에 비추어 보면, 대한주택보증, 소외 1(대판:소외인), 원고 및 피고 등 위 각 경매절차 및 공매절차의 이해관계인들 모두가 이 사건 각 건물에 관하여 구분소유권이 성립하지 않음(그리고 이에 따라 이 사건 각 건물을 위한 대지사용권이 존재하지 않음)을 전제로 위 각 경매절차 및 공매절차에 참여하였던 것으로 보인다.

대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극)   [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력 (무효)   [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.  [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]   구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.  [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.  [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.  1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).  이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.  2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).  원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.  5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.   건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.  특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.  그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항).  이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.  그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.  나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.  (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.  그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.  대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.  1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.  또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.  한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.  이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.  이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.  따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.  (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.  (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.  다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.  그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.  (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.  다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.  그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.  그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.  한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.  결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.  (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.  다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.  나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.  라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.  그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.  오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.  또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.  물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.  마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.  나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.  그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.  이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.  다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.  토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.  이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.  그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.  마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.  한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.  그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.  또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.  바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항).  연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.  이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.  사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.  아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.  부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.  구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.  구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.  나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.  1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.  그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.  이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.  다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.  그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.  건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.  (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.  다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.  다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.  다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.  분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.  라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

 

Ⅱ. 대상판결의 분석  

 1. 사실관계의 정리  

(1) 당사자들의 관계  

원고 甲은 X 토지의 소유자이고, 피고 乙은 X 토지 위에 위치한 Y 건물3)의 소유자이다. 당초 X 토지는 주식회사 J 건설이 인천광역시로부터 매수한 것인데, J 건설의 채권자인 대한주택보증주식회사(이하 ‘대한주택보증’이라 함)가 신청한 강제경매절차에서 B가 이를 매수하여 다시 원고 甲에게 양도하였다. 한편 K 건설은 Y 건물이 건축주인 소외 주식회사 J 건설에 대한 공사대금채권을 피보전권리로 한 유치권을 주장하며 Y 건물 중 일부를 점유하고 있는 자이다.4) 

3) 대상판결 사건의 각 건물은 ‘동수(주/부): 6(101동 내지 106동)/2(관리노인정 및 경비실), 세대수: 92, 주택형별: 연립주택 31.71평’이어서 복수의 건물이지 만, 이 글에서는 논의의 편의상 이를 1개의 건물인 Y 건물로 칭하기로 한다.  4) 제1심 법원의 판결(인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결)의 기초사실 참조

(2) 건물의 신축 경위  

J 건설은 2002. 3. 9. 공동주택을 건설하여 분양할 목적으로 인천광역시와 사이에 X 토지에 관한 매매계약을 체결하고, 2002. 9. 11. 잔금을 지급한 후 인천광역시로부터 토지사용승낙서를 발급받았으며, 2002. 9. 18. 주택건설사업계획에 관하여 인천광역시 중구청장으로부터 승인도 받았다. 그 이후 2002. 11. 6. 건물 92세대 전체에 대한 분양을 완료하였다. 한편 J 건설은 2002. 10. 8. 대한주택보증과 사이에 주택분양보증계약을 

체결하고, 같은 날 대한주택보증에 대하여 “주택사업을 계속함에 있어서 본인의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 본인의 동의 등을 받은 것으로 보며, 본인은 일체의 이의가 없음을 확인합니다.” 등의 내용이 기재된 양도각서(이하 ‘이 사건 양도각서’라 함)를 작성하여 주었다.5) 

5) 이 사건 양도각서의 전체내용은 다음과 같다.  1. 본인이 별첨 사업의 시행자로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설관련법령, 분양보증약관 또는 귀사의 내규 및 절차에 따라 귀사가 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건하에 별첨 사업과 관련된 아래 본인의 권리를 귀사에 양도합니다. 2. 또한 귀사가 동사업의 사업주체를 귀사로 명의변경하거나 별첨 주택사업을 계속함에 있어서 본인의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 본인의 동의 등을 받은 것으로 보며, 본인은 일체의  이의가 없음을 확인합니다.  - 아래 -  가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납부지 등 당해 주책사업에 필요한 토지를 말한다) 및 그에 관한 일체의 권리 나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상 및 지하의 모든 건축물(건축 중인 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리 다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리 라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리

(3) J 건설의 부도 및 분양대금 환급  

J 건설은 Y 건물의 신축공사를 하던 중인 2003. 9. 22. 부도를 내어 위 공사를 중단하게 되었는데, 공사 중단 당시 공정율은 65.5%였다. Y 건물은 골조공사까지만 완료된 채 사용승인을 받지 않은 미완성의 상태 그대로 X 토지상에 현존하고 있었 다.6) 그 이후, 대한주택보증은 2003. 12. 19.부터 2004. 3. 18 까지 위 주택분양보증계약에 따라 J 건설에 대한 수분양자 총 92세대 전원에게 합계 12,935,100,000원의 분양대금 전액을 환
급하여 주었다.

6) X 토지의 전체 면적은 16,275.40㎡이고 그 중 Y 건물의 바닥과 직접 접하는 부지(이하 ‘Y 건물의 직접부지’라고 함)의 면적은 4,046.74㎡이다.

(4) X 토지, Y 건물의 소유권 변동

 

 대한주택보증은 2004. 4. 2. 이 사건 양도각서를 근거로 J 건설을 대위하여 Y 건물에 관하여 J 건설 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 달 19. J 건설을 상대로 인천지방법원 2004가 합4108호로 Y 건물에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 28. 승소판결을 받았다. 2004. 10. 8. 위 승소판결에 따라 Y 건물에 관하여 대한주택보증 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.7) 그리고 인천광역시 소유의 X 토지의 소유권은 J 건설에게 이전되었으며, X 토지에 대한 강제경매절차를 통해 B(경락인)가 낙찰받은 후 다시 원고 甲 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.8) 한편, 피고 乙은 2012. 3. 6. 공매절차에서 Y 건물을 낙찰받고 2012. 4. 13. 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.9) 

7) 그 무렵 대한주택보증은 이 사건 양도각서에 기하여 J 건설의 채권자로서 X 토지의 소유자인 인천광역시로부터 X 토지의 소유권을 넘겨받고자 하였으나, 당시 J 건설의 인천광역시에 대한 X 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여는 J 건설의 채권자인 주식회사 F의 신청에 의하여 2003. 10. 21. 인천지방법원 2003카단44437호로 채권가압류결정이 내려져 있는 관계로 인천광역시로부터 곧바로 X 토지의 소유권을 취득하기 곤란한 상황이었다. 8) 대한주택보증은 분양대금 환급에 따른 구상금 채권에 기하여 2003. 12. 29. 인천지방법원 2003타채5399, 5400호로 J 건설의 인천광역시에 대한 X 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 압류하고, 2004. 11. 11. 같은 법원 E로 보관인선임 및 권리이전명령을 받아, 2005. 5. 4. X 토지에 관하여 J 건설 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 달 10. 인천지방법원 A로 X 토지에 대한 부동산 강제경매 개시결정을 받았다. 위 강제경매절차에서 B가 2006. 12. 6. X 토지를 낙찰받고(감정가 9,765,240,000원, 매각대금 7,584,990,000원) 2006. 12. 11. 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 다시 B로부터 원고 甲 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.   9) 피고 乙은 2012. 3. 6. 대한주택보증의 위임에 따라 한국자산관리공사가 실시한 공매절차(당시의 감정가 3,314,910,144원)에서 Y 건물을 낙찰받고 같은 달 13. 대한주택보증과 사이에 Y 건물에 관하여 매매대금을 98,100,000원(위 감정가의 약 3%이다)으로 한 매매계약을 체결하였으며, 2012. 4. 13. 잔금을 완납하고 같은 달 19. 피고 乙 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

2. 원심의 판단  

(1) 부당이득반환  

피고 乙은 X 건물의 소유자로서 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하였는지 여부와 관계없이 Y 건물의 직접부지 4,046.74㎡에 관하여 법률상 원인 없이 그 사용이익을 얻고 이로 인하여 원고 甲에게 같은 금액 상당의 손해를 끼치고 있다고 보아야 한다. 그러나 나아가 피고 乙이 X 토지 중 Y 건물의 직접부지를 제외한 나머지 부분 12,228.66㎡(=16,275.40㎡ - 4,046.74㎡)를 법률상 원인 없이 독점적 ․ 배타적으로 점유 ․ 사용하여 원고 甲의 소유권을 침해하고 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고 乙은 특별한 사정이 없는 한, 원고 甲에게 X 토지 중 Y 건물의 직접부지에 대한 사용이익 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 원고 甲의 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있다. 따라서 피고 乙이 원고 甲에게 반환하여야 할 부당이득의 액수는 피고 乙이 Y 건물의 소유권을 취득한 2012. 4. 19.부터 피고 乙이 X 토지 중 Y 건물의 직접부지 4,046.74㎡를 원고 甲에게 인도하거나 피고 乙이 Y 건물의 소유권을 상실할 때까지 또는 원고 甲이 X 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 19.727.838원(=79,342,500원 × 4,046.74㎡ / 16,275.40㎡)의 비율에 의한 금원이 된다.10) 

10) 제1심 법원(인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결)은 X 토지의 월 임료 79,342,500원인 사실을 인정하고 Y 건물의 소유권을 취득한 2012. 4. 19.부터 피고 乙이 X 토지를 원고 甲에게 인도하거나 피고 乙이 Y 건물에 관한 소유권을 상실할 때 또는 원고 甲이 X 토지의 소유권을 상실할 때까지 월 79,342,500원의 비율에 의한 금원이 피고 乙이 원고 甲에게 지급하여야 할 부당이득액이 된다고 하였다.

 

(2) 구분소유권의 성립 

 

  1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적· 물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 즉 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 2002. 11. 6.경에는 구분행위가 있었다. 그리고 2003. 9. 22. 당시에는 Y 건물의 기둥, 지붕 및 외벽이 존재하였을 뿐만 아니라 각 층 각 구분건물의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천
장도 모두 완공된 상태였던 사실이 인정된다. 따라서 2003. 9. 22.경에는 Y 건물이 미완성상태이기는 하나, Y 건물 내부의 각 구분건물은 구조상 ․ 이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 보아야 하므로, 위 2003. 9. 22.경 Y 건물 내부의 각 구분건물에 관한 구분소유권은 일단 성립하였다. 한편 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없는 것과 마찬가지로 그 철회 또한 당사자가 자유롭게 할 수 있다. 다만 다수 이해관계자의 권리관계를 규율하는 집합건물법의 특수성을 고려하여 구분행위의 철회에 의한 이해관계인에 대한 영향이 없는 범위에서만 가능하다. 

 

3. 대상판결 

 

1동 건물의 구분된 각 부분이 구조상·이용상 독립성을 가지는 경우 각 부분을 구분건물로 할지 1동 전체를 1개의 건물로 할지는 소유자의 의사에 의하여 자유롭게 결정할 수 있는 점에 비추어 보면, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시
점에서 구분소유가 성립하지만, 이후 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다. 그리고 이러한 법리는 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다. 

 

Ⅲ. 구분소유권의 성립  

1. 구분건물의 독립성과 구분행위 

 

  1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 각각 구분소유권의 목적으로 할 수 있다.11) 구분소유권은 1동의 건물의 일부가 하나의 건물로서 이용될 수 있어야 한다. 이러한 구분소유권이 성립하기 위해서는 건물의 일부분이 구조상 ․ 이용상 독립성이 있어야 하며, 구분소유권을 목적으로 하는 구분행위가 있어야 한다.12) 즉 구분건물이 되기 위하여는 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다13)   

11) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 함) 제1조; 건물의 1동성 여부는 사회통념상 그 건축구조로부터 독립성이 있는 1개의 건물인지 판단될 것이다.  12) 일반적으로 구분소유권의 성립요건으로 구분건물의 구조상 ․ 이용상 독립성과 구분행위를 필요로 한다(강태성, 물권법, 대명출판사, 2015, 495면; 송덕수, 물권법, 박영사, 2014, 270면; 이영준, 물권법, 박영사, 2009, 646면). 13) 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다(대법원 1999.07.27. 선고 98다35020 판결)

대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부 (소극)  [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).  다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.  라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다. 마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).  바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.  사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.  자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).  2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조).  구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.  원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

    판례는 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 이를 낙찰받았다고 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 낙찰자는 그 소유권을 취득할 수 없다고 한다.14) 한편, 집합건물법 제1조의2는 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하는 방식 등으로 1동의 건물이 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에 그 건물부분은 구분소유권의 목적이 될 수 있다고 한다. 이는 건물이 이용상 구분을 통하여 이용상의 독립성이 인정될 수 있다면 구조상의 독립성도 인정되어 구분소유권의 목적이 될 수 있다는 것이다.15)  

14) 대법원 2008.09.11. 자 2008마696 결정. 또한 이 판례는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다고 한다.  15) 이영준, 앞의 책, 647면

    구조상 ․ 이용상 독립성이 인정되어 구분소유권의 목적물이 될 수 있는 요건을 갖춘 건물의 부분이 있으면, 이 부분이 반드시 구분소유권의 목적물이 되는 것은 아니고, 이 부분을 포함하여 1동의 건물 전부가 하나의 소유권의 목적물이 될 수도 있다. 즉 구분소유권의 목적물로 하기 위해서는 언급한 바와 같이 구분소유권을 목적으로 하는 구분행위가 있어야 한다. 대상판결의 경우, Y 건물은 J 건설이 부도로 인하여 공사를 중단한 시점에 그 공정율이 65.5%이였으며, 골조 공사도 완료되었다. 또한 각 층 각 세대별로 외벽과 복도를 구분하여 공사가 진행되어 기둥, 지붕 및 외벽이 존재할 뿐만 아니라 각 층의 각 구분건물의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장도 모두 완공되었다. 따라서 Y 건물의 구조상 ․ 이용상 독립성은 충분히 인정될 수 있다. 그리고 J 건설은 Y 건물의 신축 ․ 분양사업을 추진하면서 주택건설사업계획 사업승인을 받고, 분양공고를 한 뒤 Y 건물 92세대 전체에 대해 분양계약 체결을 완료하였다. 대상판결의 원심 법원은 ‘늦어도 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 시점에 구분행위는 존재한다.’고 판시한 바,16) 구분행위의 존재는 인정하지만 그 존재시점은 명확히 밝히지 않는다. 또한 대상판결도 마찬가지이다.17)   

16) 서울고등법원 2013. 10. 11. 선고 2013나2003321 판결.  17) 분양공고 시점 또는 분양계약이 모두 체결된 시점 중 어느 시점에 구분행위가 존재한다고 보더라도, 분양공고 및 분양계약 이후 건물의 일부분이 구조상 ․ 이용상 독립성을 갖추어 구분건물이 객관적 ․ 물리적으로 완성되면 이때에 구분소유가 성립할 것이므로 구분행위의 시점이 구체적으로 언제인지는 대상판결의 사안에서는 큰 쟁점은 아니라고 할 것이다.

 

   구분행위는 건물을 구분소유하기 위한 구분의사로서 법률행위 중 단독행위에 해당한다고 볼 것이다.18) 판례도 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다고 한다.19) 생각건대, 신축 ․ 분양사업의 일련의 과정 속에서 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 시점이 아니라, 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 분양공고 시부터 구분행위는 존재한다고 보는 것이 타당하다. 

18) 강태성, 앞의 책, 490면.  19) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결; 구분행위의 개념 및 법적성질에 관한 자세한 논의는 <김규완, 구분소유 관념과 구분소유권 개 념, 민사법학 제72호, 한국민사법학회, 2015. 9, 23면; 이현종, 집합건물의 구분소유 성립시점, 민사판례연구 제23권, 민사판례연구회, 2001, 49면; 진상욱, 구분소유의 성립 및 전유부분과 대지사용권의 일체성 – 대법원 201. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 중심으로 -, 토지법학 제29권 제1호, 한국토지법학회, 2013, 115면; 박세창, 건물의 구행위와 구분소유권의 성립, 집합건물법학 제11집, 한국집합건물법학회, 2013. 6, 131면> 참조

 

2. 구분등기 

   구분소유권이 성립하기 위해서 건물 일부분의 구조상 ․ 이용상 독립성과 구분행위 이외에도 구분등기가 필요한지에 대하여는 여러 견해들이 있다. 구분건물로 등기하여야만 구분소유권이 발생한다는 긍정설20)과 구분소유권의 성립에 있어서 구분등기는 그 요건이 아니라는 부정설21)이 있다. 판례도 “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 하여 부정설의 입장에 있다.22) 그리고 1동의 건물을 구분하여 신축하는 경우에는 구분등기가 요건이 아니지만, 일반건물을 구분건물로 전환하는 경우에는 구분등기가 필요하다는 절충설23)이 있다. 

20) 강태성, 앞의 책, 491면; 곽윤직, 민법주해 – 물권(2), 박영사, 2011, 269면. 긍정설은 법률행위인 구분행위로 인하여 구분건물로 되며, 이에 따라 구분소유권이 생기므로, 이것은 법률행위로 인한 부동산물권의 변동(제186조)에 해당한다고 한다. 그리고 구분소유는 구분건물로서의 요건이 없어지면 당연히 구분소유가 해소될 것이고, 그 요건이 존속하면 구분된 각 부분에 관하여 합병등기를 하여 1개의 건물로 함으로써 구분소유를 해소시킬 수 있다고 한다.  21) 김용담, 주석 민법 – 물권법(2), 한국사법행정학회, 2011, 137면. 22) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결. 이 판결의 소수견해는 구분소유권은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다고 한다.  23) 양형우, 구분건물의 구조상 구분이 소멸된 경우의 권리관계와 등기, 민사법학 제68호, 한국민사법학회, 2014. 2, 371면

   생각건대, 구분소유권의 취득은 권리의 승계취득이 아니라 일종의 원시취득에 해당하는 것이고 구분등기를 요한다는 법령상의 근거도 없으므로 부정설이 타당하다고 본다.24) 다만 구분건물을 처분 시에는 먼저 구분등기를 하여야 할 것이다(제187조 단서). 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음, 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다는 대상판결의 태도는 타당하다고 본 다.25) 

24) 김용담, 앞의 책, 138면.  25) 강혁신, 구분소유권 성립에 관한 연구 - 대법원 2013.01.17. 2010다71578 대지권지분 이전등기 등 및 일본 최고재판소 1969. 5. 30. 선고 昭和42년 제550호 건물소유권 이전등기 말소등기 청구사건을 소재로 -, 법학논총 제22권 제2호, 조선대학교 법학연구원, 2015, 598면

 

Ⅳ. 구분폐지와 유치권의 소멸  

1. 구분폐지행위  

구분건물이 전부 멸실 또는 철거되는 경우, 구분소유권의 목적이 존재하지 않게 되므로, 구분소유관계는 종료되고 대지권의 목적인 토지에 관해서만 공유하게 된다.26) 그러나 건물의 일부만 멸실되거나 철거되면 멸실부분에 대한 구분소유관계는 종료한다. 이때 1개의 구분건물만이 남으면 구분소유관계는 종료되지만 구분건물이 2개 이상 남으면 잔존부분의 구분소유관계는 그대로 존속하게 된다.27) 이러한 구분건물의 멸실이나 철거 등으로 인하여 구분소유관계가 종료되기도 하지만, 사실상 구분폐지로 인하여도 마찬가지이다.28) 합체라고도 하는 사실상 구분폐지란 구분건물이 사후적으로 이용상 ․ 구조상의 독립성을 상실한 것을 말하는데, 사실상 구분폐지는 애초에 이용상 ․ 구조상 독립성의 부존재로 인하여 구분소유권이 성립할 수 없었음에도 구분등기된 경우와 다르다.29) 다만, 최근의 판례는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기된 이후에 이용상 ․ 구조상 독립성을 갖추더라도 그 등기는 유효하다고 한 다.30) 이는 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다는 신축건물에 관한 법리31)가 구분건물에도 동일하게 적용된 것이다.

26) 양형우, 구분소유관계의 종료(해소)에 관한 고찰, 비교사법 제19권 제3호, 한국비교사법학회, 212. 8, 859면.  27) 김용담, 앞의 책, 138면. 28) 김기정, 집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰 – 집합건물의 특수한 법률관계 및 구분건물에 대하여만 설정된 전세권 및 저당권의 효력범위를 중심으로, 사법논집 제27집, 법원도서관, 1996. 12, 23면. 29) 허명옥, 구분건물의 사실상 구분폐지와 관련한 몇 가지 법률적 문제, 집합건물법학 제12집, 한국집합건물법학회, 2013. 12, 5~6면  30) 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016.01.28. 선고 2013다59876 판결)    31) 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결

대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2016상,329] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우, 등기의 효력 (유효) 및 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기 등이 순차로 마쳐진 다음 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다. 이러한 법리는 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조, 제2조  【참조판례】 대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결(집18-1, 민332) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 채희철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 건물에 관한 각 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대하여 가. 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하는바, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2, ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(이하 ‘경계표지 및 건물번호표지 규정’이라고 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2011. 9. 29.자 2011마1420 결정 등 참조).  한편 신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 완성된 이상 그 등기를 무효라고 볼 수 없다(대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 참조). 이러한 법리는 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못한 상태에서 구분소유권의 목적으로 등기되고 이에 기초하여 근저당권설정등기나 소유권이전등기 등이 순차로 마쳐진 다음 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되는 등으로 구분소유권의 객체가 된 경우에도 마찬가지이다.  나. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고 범진유통 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 외 7필지 지하 5층, 지상 15층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축공사의 시행사이자 건축주인바, 원고들과 사이에 원심판결 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 ‘각 구분점포’라고 한다)에 관한 분양계약을 체결한 사실, ② 2008. 1. 31. 가압류등기의 촉탁에 따라 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, ③ 2008. 8. 13. 각 구분점포에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 근저당권자로 하는 원심판결 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 마쳐진 다음 원고들 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ④ 이 사건 건물은 판매시설로 그 총면적이 1,000㎡를 초과하는데 각 구분점포는 2009년경부터 2010년 7월경까지는 구분소유권의 객체로서의 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였던 사실, ⑤ 그러다가 2010. 10.경 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5㎝ 정도의 스테인레스 재질의 경계표지를 설치하고, 각 구분점포별로 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝의 건물번호표지를 설치한 다음 이 사건 건물의 각 층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도를 설치한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구분점포에 관하여 피고 회사 명의의 소유권보존등기와 그에 기초하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 근저당권설정등기 및 원고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐질 당시에는 각 구분점포가 구분소유권의 객체로서 적합한 구조상 독립성을 갖추지 못하였으나, 그 후 집합건물법 제1조의2, 경계표지 및 건물번호표지 규정에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되고 구분점포별로 부여된 건물번호표지도 견고하게 부착되어 구분소유권의 객체가 되었으므로, 각 구분점포에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기를 무효라고 볼 수 없고, 이에 기초한 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 위 각 근저당권설정등기나 원고들 명의의 소유권이전등기 또한 무효라고 볼 수 없다.  라. 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법상 상가건물의 구분소유의 성립 및 유치권자의 의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.  2. 나머지 부분에 대하여 원고들은 이 사건 상고장에서 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나, 상고장에는 아무런 상고이유도 기재되어 있지 아니하고, 상고이유서에도 각 구분건물에 관한 근저당권설정등기 말소청구 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 불복 이유의 기재가 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)   ***********************************  인천지방법원 2013. 6. 13. 선고 2011나14947 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2013. 3. 14. 【제1심판결】 인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  제1예비적으로, 피고 범진유통 주식회사에게, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  제2예비적으로, 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제8쪽 제1행의 “피고 6”을 “피고 6”으로, 제11쪽 제10행 “다.”를 “라.”로, 제12쪽 제4행 “라.”를 “마.”로 각 경정하고, 제1심 판결문 제9 내지 11쪽의 2의 다.항을 아래 제2항 기재와 같이 고쳐쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 이 사건 건물의 구조상·이용상 독립성에 관한 판단 가. 원고들의 주장 피고 1이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50181호)과 피고 6이 신청한 부동산임의경매사건(인천지방법원 2008타경50198호)에서 이 사건 건물이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에서 요구하는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 경매개시결정이 각 취소되고, 이에 대하여 피고 1이 항고(인천지방법원 2009라456호)를 제기하였으나 2010. 7. 15. 항고가 기각되자, 피고 1은 이 사건 제1심 재판이 진행되던 2010. 10.경 이 사건 건물에 들어가 아무런 권한 없이 집합건물법에서 요구하는 바에 따라 구분점포의 경계표지 등을 설치하였는바, 피고 1이 이러한 방법으로 설치한 경계표지 등은 아무런 권한 없는 자가 이 사건 소송에서 승소하려는 목적으로 설치한 것으로 무효이므로, 이 사건 건물은 여전히 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 이 사건 건물에 관한 근저당권설정등기는 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 각 구분점포들에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. 한편 이 경우 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 무효가 되므로, 원고들은 피고 회사에 대하여 분양계약에 따라 해당 지분에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고 회사를 대위하여 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.  나. 판단 1) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  2) 한편 집합건물법 제1조의2 제1항 및 집합건물법 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라고만 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.  ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)  ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  3) 앞서 본 법리 및 위 규정에 기초하여 이 사건에 관하여 보건대, 피고 회사의 소유권보존등기는 2008. 1. 31.에, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2008. 8. 13.에 각 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 3, 5호증, 을 10, 11, 13호증, 을 20호증의 1, 2의 각 기재, 갑 2호증의 1 내지 17의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물에 관하여는 2009년경부터 2010. 7.경까지는 집합건물법 및 규정에서 정한 요건 중 일부(건물번호표지와 건물현황도)를 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고 회사의 소유권보존등기과 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 소유권보존등기 및 근저당권설정등기는 모두 무효이고, 갑 4호증의 1 내지 17의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 역시 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추었다고 보기 어려운 2008. 8. 22.경부터 같은 해 9. 1.경까지 각 구분점포에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 각 구분점포에 대한 각 소유권이전등기 또한 모두 무효라고 할 것이다.  한편, 을 21, 22호증의 각 기재, 을 14 내지 17호증(각 가지번호 포함)의 각 영상 및 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 2010. 10.경부터 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있으며, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실(이하 이러한 경계표지, 건물번호표지, 층별현황도를 합하여 ‘경계표지 등’이라고만 한다), 피고 회사가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 상대로 제기한 근저당권설정등기말소청구소송(인천지방법원 2008가합16970호)에서 피고 회사는, 이 사건 건물과 관련된 경매가 원활하게 진행될 수 있도록 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 위 소송을 처음부터 제기하지 않은 것으로 하기로 정하였고, 이에 따라 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 회사 및 유치권자, 원고들을 제외한 분양자협의회의 동의를 받아 2010. 10.경 경계표지 등을 설치한 사실, 원고들이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 재물손괴 및 건조물침입죄로 고소한 사건의 담당검사는 피고 1이 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치한 행위에 대해, 이 사건 건물이 고소인들의 관리하에 있는 건물이 아니고, 분양협의회, 유치권자들 및 피고 회사의 동의를 받고 이 사건 건물에 들어가 경계표지 등을 설치하였으며, 그러한 행위는 불법건축물의 하자를 치유하여 적법한 건축물로 만들기 위한 행위로서 이러한 피고 1 의 경계표지 등 설치행위에 건조물침입이나 재물손괴의 혐의를 인정하기 어렵다는 이유로 불기소(혐의없음)처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 현재 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있다고 판단되고, 앞서 본 바와 같이 피고 회사 명의의 소유권보존등기, 원고들의 각 구분점포에 관한 소유권이전등기가 무효인 이상 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지등을 설치할 당시 이 사건 건물의 소유자는 여전히 이 사건 건물의 원시취득자인 피고 회사라고 봄이 상당하므로, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 피고 회사의 동의를 받아 이 사건 건물에 위와 같이 경계표지 등을 설치한 행위는 아무런 권한이 없이 행하여진 것이라고 할 수는 없다.  여기에다가 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 회사의 소유권보존등기는 피고 회사의 신청이 아닌 채권자의 가압류 등기 촉탁에 의하여 피고 1 등이 경계표지 등을 설치하는 공사를 하기 이전에 이루어진 점, 이 사건 건물은 원래부터 구분건물로서 완공될 것이 예정되어 있었던 점, 현재 이 사건 건물에 설치되어 있는 경계표지 등은 각 구분점포의 현황과 일치하는 점, 피고 회사의 소유권보존등기, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기, 원고들의 소유권이전등기가 모두 무효라는 이유로 이를 말소해야 한다고 보면, 이 사건 건물에 관하여 현재 경계표지 등이 설치되어 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 이상 피고 회사, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 원고들은 재차 동일한 위 각 등기를 다시 신청하여 그 등기를 마쳐야 하는바, 이는 사회적·경제적 비용의 측면에서도 매우 불합리한 결과를 초래하는 점 등에다가 구분건물은 등기가 된 때에 구분소유관계가 성립하는 것이 아니라 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그때부터 구분소유관계가 성립하는 것(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 취지 참조)이라는 점을 더하여 보면, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 근저당권설정등기는 2010. 10.경 이 사건 건물에 경계표지 등이 설치되어 이 사건 건물이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 된 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 봄이 상당하다.  따라서 원고들 명의의 소유권이전등기 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 이 사건 건물에 관한 각 근저당권설정등기가 피고 1이 이 사건 건물에 경계표지 등을 설치한 때부터 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 된 이상, 위 각 등기가 무효임을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   이대연(재판장) 오태환 반효림   *******************************  인천지방법원 2011. 6. 30. 선고 2008가단141732 판결 [근저당권설정등기말소등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 백범 담당변호사 이경구) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 로월드 담당변호사 맹준호) 【변론종결】 2011. 6. 2. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 1. 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 1은 원고 2에게 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항 기재, 원고 3에게 같은 목록 3항 기재, 원고 8에게 같은 목록 8항 기재, 원고 9에게 같은 목록 9항 기재, 원고 10에게 같은 목록 10항 기재, 원고 13에게 같은 목록 13항 기재, 원고 14에게 같은 목록 14항 기재, 원고 15에게 같은 목록 15항 기재 각 근저당권설정등기의,  다. 피고 2는 원고 1에게 같은 목록 1항 기재, 원고 6에게 같은 목록 6항 기재, 원고 11에게 같은 목록 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 라. 피고 3은 원고 4에게 같은 목록 4항 기재, 원고 7에게 같은 목록 7항 기재, 원고 12에게 같은 목록 12항 기재, 원고 16에게 같은 목록 16 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의,  마. 피고 4는 원고 5에게 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  제1예비적 청구취지 1. 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 피고 범진유통 주식회사에게 별지 1 근저당권설정등기 토지목록 기재 근저당권설정등기의, 나. 피고 범진유통 주식회사에게, 1) 피고 1은 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 2항, 3항, 8항 내지 10항, 13항 내지 15항 기재 각 근저당권설정등기의, 2) 피고 2는 같은 목록 1항, 6항, 11항 기재 각 근저당권설정등기의, 3) 피고 3은 같은 목록 4항, 7항, 12항, 16항 내지 19항 기재 각 근저당권설정등기의, 4) 피고 4는 같은 목록 5항 기재 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  제2예비적 청구취지 1. 피고 범진유통 주식회사, 피고 6은 연대하여 원고들에게 각 3,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 청구취지 및 청구원인 확장신청서 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고들은 연대하여 원고들에게 각 1,000,000원 및 이에 대한 2008. 8. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고들은 피고 범진유통주식회사(이하 ‘피고회사’라 한다)와 별지 3 건물목록 기재 각 건물(이하 각 ‘구분점포’라 하고, 별지 3 건물목록 기재 각 항에 따라 구분한다)에 관한 분양계약을 체결하였다.  나. 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 2008. 1. 31. 가압류 등기의 촉탁으로 소유권보존등기가 경료되었고, 2008. 8. 13. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  다. 각 구분점포에 관하여 2008. 8. 13. 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기가 경료되었고, 이후 별지 3 건물목록 기재 1항 점포는 원고 1에게, 2항 점포는 원고 2에게, 3항 점포는 원고 3에게, 4항 점포는 원고 4에게, 5항 점포는 원고 5에게, 6항 점포는 원고 6에게, 7항 점포는 원고 7에게, 8항 점포는 원고 8에게, 9항 점포는 원고 9에게, 10항 점포는 원고 10에게, 11항 점포는 원고 11에게, 12항 점포는 원고 12에게, 13항 점포는 원고 13에게, 14항 점포는 원고 14에게, 15항 점포는 원고 15에게, 16 내지 19항 점포는 원고 16에게 각 소유권이전등기가 경료되었다.  라. 인천 남구 (주소 2 생략) 대 234.8㎡, (주소 3 생략) 대 226.9㎡, (주소 4 생략) 대 189㎡, (주소 5 생략) 대 803.6㎡, (주소 6 생략) 대 264.8㎡, (주소 7 생략) 대 469.1㎡, (주소 8 생략) 대 398.3㎡, (주소 9 생략) 대 160.3㎡의 각 토지에 관하여, 2008. 8. 13. 인천지방법원 2008. 8. 13. 접수 제97572호로, 채권최고액 13,000,000,000원, 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로 된 각 근저당권설정등기가 경료되었다.  【인정근거】다툼이 없는 사실, 갑 제4호증(가지번호 모두 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 원고의 주장 1) 원고들은 각 구분점포의 구분소유자들인데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록기재 각 근저당권설정등기는 피담보채무가 없음에도 불구하고 허위로 경료된 근저당권설정등기이므로 근저당권자 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 이를 말소할 의무가 있다. 2) 인천 남구 (주소 1 생략(대판:주소 생략))외 7필지 지상 15층 ○○건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조에서 요구하고 있는 ‘구분소유권의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성’을 갖추었다고 볼 수 없고, 비록 이 사건 건물이 건축물대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 그와 같은 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고, 그러한 등기에 기한 이 사건 근저당권 설정등기 역시 무효이다.  3) 피고회사는 분양계약에 기하여 원고들에게 권리의 제한이 없는 소유권이전의 의무가 있음에도 불구하고, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 기재 각 근저당권설정등기를 경료하였다. 따라서 원고들은 그 채권최고액 상당의 손해를 입었으므로, 그 중 3,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다.  4) 피고들은 위와 같은 근저당권설정등기로 원고들에게 채권최고액 상당의 손해를 가하였으므로 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다.  나. 허위의 채권에 기한 근저당권설정등기인지 여부 을 제1 내지 9호증의 각 기재에 이 법원의 농협중앙회, 국민은행, 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 점에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 허위의 채권에 기하여 근저당권설정등기가 경료되었다거나 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 피고 6의 차용계약이 통정허위표시로 무효라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  1) 피고 2는 2008. 7. 31. 2,650,000,000원을 피고회사의 채권자 에스엘티건설 주식회사에 지급하였고, 피고 1은 2008. 8. 8. 2,900,000,000원을 출금하여 그 중 1,000,000,000원을 피고회사의 채권자 미래상호저축은행에, 200,000,000원을 피고회사의 채권자 케이티홀딩즈에 각 지급하였다.  2) 피고회사는 2008. 8. 13.경 채권자 외환은행에 4,161,000,000원을 지급하였는데, 그 중 일부는 피고 2로부터 지급되었다. 3) 피고 1, 피고 2, 피고 3과 마젤란인베스트먼트는 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설주식회사, 원금의 변제기 2008. 8. 31., 이자 월 10%, 채권금액 9,000,000,000원(피고 1 : 4,000,000,000원, 피고 2 2,000,000,000원, 피고 3 2,000,000,000원)”로 하여 차용증을 작성하였는데, 위 마젤란인베스트먼트는 피고 4가 운영하는 개인회사이다.  4) 피고 3은 2008. 8. 14.경 “채무자 피고 6, 물상보증인 피고회사, 연대보증인 에스엘티건설 주식회사, 채권금액 1,000,000,000원”으로 하여 차용증을 작성하였다.  5) 피고회사와 피고 6은 2008. 8. 4.(2008. 8. 14. 공증인가 합동법률사무소로부터 확정일자를 부여받았다) 신탁해지 자금집행으로 외환은행에 4,100,000,000원, 소외인에게 2,650,000,000원, 미래저축은행에 200,000,000원, KM홀딩스에 200,000,000원, 가압류공탁(법무사)에 관하여 1,700,000,000원, 한국자산신탁해지비용으로 100,000,000원, 피고 6에게 1,050,000,000원에 관한 지불의뢰서를 작성하여, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 각 교부하였다.  다. 이 사건 건물의 구조상, 이용상의 독립성에 관한 판단 1) 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 분양계약을 체결함으로써 원고들은 피고회사에 대하여 각 구분점포에 관한 소유권이전등기청구권을 가지거나 또는 구조상, 이용상의 독립성이 없는 경우, 이 사건 건물에 관하여 지분이전등기청구권을 가진다고 할 것이다(피고는 분양대금을 모두 완납하였을 것을 요구한다고 주장하나, 분양계약 체결만으로 위 청구권을 갖는다고 봄이 상당하다).  2) 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).  3) 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항(이하 ‘법’이라 한다) 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호 표지에 관한 규정(이하 ‘규정’이라 한다) 제1조, 제2조는, 일정한 범위의 상가건물에 대하여는 구조상 독립성 요건을 완화하여 구분소유권의 객체로 인정하고 있다. 즉, 1동의 건물이 일정한 요건을 갖추어 여러 개의 건물부분으로 이용상 구분된 경우에는 그 건물부분은 구분소유권의 객체로서 인정되는바, 그 요건은 아래와 같다.  ① 구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것(법 제1조의2 제1항 제1호)  ② 1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 위 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것(법 제1조의2 제1항 제2호)  ③ 경계를 명확하게 알아볼 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것(규정 제1조) - 바닥에 너비 3cm 이상의 동판, 스테인레스강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 표지를 설치하되, 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다.  ④ 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 붙일 것(규정 제2조) - 건물번호표지는 구분점포 내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 하고, 건물번호 표지 글자의 가로규격은 5cm, 세로규격은 10cm 이상이여야 하며, 건물번호표지의 재료와 색은 경계표지의 재료 및 색에 관한 규정을 준용한다. 또한 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다.  4) 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 판매시설로 그 총 면적이 1,000㎡를 초과하는 사실, 이 사건 건물의 각 구분점포 바닥 경계선에 직경 약 3.5cm 정도의 스테인레스 재질의 경계표지가 설치되어 있고, 각 구분점포별로 건물번호표지가 가로규격 35㎝, 세로규격 12㎝로 설치되어 있는 사실, 이 사건 건물의 각층 입구에 구분점포의 위치가 표시된 건물현황도가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 법 제1조의 2, 규정 제1조, 제2조에서 규정하고 있는 상가건물의 완화된 구분소유 요건을 구비하고 있는 것으로 봄이 상당하다.  따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 피고회사, 피고 6에 대한 청구에 관한 판단 갑 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 피고회사와 별지 3 건물목록 기재 각 구분점포에 관하여 분양계약을 체결하였는데, 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 각 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 채권최고액은 각 구분점포 별로 17,000,000원에서 40,000,000원에 이르는 사실을 인정할 수 있는 바, 한편, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2008. 8. 27. 분양계약을 체결하였는데, 당시 별지 3 건물목록 기재 1항 점포에는 별지 2 근저당권설정등기 건물목록 1항의 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 근저당권설정등기를 경료하기 이전에 이미 한국외환은행, 미래상호저축은행, 소외인이 각 우선순위 채권자로 된 수익증권이 있었고, 피고회사는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4로부터 금원을 대여하여 일부를 위 채권자들에게 변제하였던 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위와 같이 원고들 소유의 각 구분점포에 각 근저당권설정등기가 경료된 사정만으로는 원고들이 3,000,000원 이상의 손해를 입었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  라. 위자료 청구에 관한 판단 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 피고들이 각 구분점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 불법행위 또는 채무불이행을 하였고, 그로 인하여 원고들이 정신적 손해를 입었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서 피고들에 대한 위자료 청구는 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사   김재령

대법원 1970. 4. 14. 선고 70다260 판결 [가옥명도][집18(1)민,332] 【판시사항】 신축건물의 보존등기를 건물완성전에 하였다 하더라도 그후 곧 건물이 완성된 이상 그 등기는 유효하다  【판결요지】 신축건물의 보존등기를 건물완성 전에 하였다 하더라도 그 후 건물이 곧 완성된 이상 그 등기는 무효라고 볼 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제2심 대구고등법원 1969. 12. 30. 선고 69나225 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유 1점을 보건대, 원심은, 피고가 본건건물의 건축공사를 소외 1과 소외 2에게 도급하여 소외 1이 주로 그 공사를 하다가 도피한 후에는 소외 2가 이를 이어 받어 그가 다소기일은 천연하였을망정 그 공사를 완공하였다고 적법하게 인정하고 소론적시 소외 3의 증언은 배척하고 있으므로 원심이 잔여공사의 시공에 관한 석명권을 행사하지 않은 흠이 있다거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.  동 2점을 보건대, 본건 신축건물의 상량일에 원고가 그 명의로 보존등기를 하였다하더라도 그후 건물이 곧 완성된 이상, 이 등기를 무효로 볼 수는 없을 것이므로 반대의 견해를 전제로한 논지는 채용할 수 없다. 동 3점을 보건대, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 건물의 보존등기를 할때에 그 지번을 잘몰라서 부산시 영도구 (주소 1 생략)으로 기재하였다가 뒤에 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)으로 변경등기를 하였다는 것이므로 이는 그 지번의 표시만을 고친 것이고 그 대지 자체를 판결한 것이 아니므로 이러한 전제 밑에서 나온 원판결은 정당하고, 반대의 논지는 이유없다.  결국 본건 상고는 이유없으므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

   구분폐지행위와 관련된 대상판결의 사실관계를 다시 살펴보 면, J 건설이 신축 ․ 분양사업 중 Y 건물의 92세대 모두 분양계약을 완료하고 Y 건물도 구분소유권의 목적물로서 이용상 ․ 구조상 독립성을 갖추었다. 판례의 견해와 같이, 구분소유권의 성립에 구분등기는 불필요하므로,32) 이용상 ․ 구조상 독립성을 갖춘 시점에 구분소유권은 성립하였다. 그 후 대한주택보증은 분양대금을 수분양자에게 전부 환급하고 분양계약을 해지한 후 Y 건물을 구분등기가 아닌 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤 다. 이는 Y 건물이 완공되면 최종적으로 구분소유건물의 형태로 분양될 것으로 예상되지만, 이 사건 당시의 상황에서 대한주택보증은 구분건물보다는 단일건물의 형태로 사업을 추진하는 것이 효율적인 것으로 판단한 것이다.  

32) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결

   대상판결은 소유권자가 분양계약을 전부 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기를 마쳤다면 이는 구분폐지행위를 한 것으로서 구분소유권은 소멸한다고 한다. 구분건물의 멸실이나 철거 또는 사실상 구분폐지의 사유가 없음에도, 구분소유권자의 구분폐지에 관한 의사와 구분등기의 말소 또는 단일건물로의 소유권보존등기 등으로 인하여 구분소유관계를 종료시킬 수도 있다는 것이다. 

   생각건대 구분행위는 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로,33) 구분행위의 폐지도 당사자가 자유롭게 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 대상판결은 구분등기 없이 구분소유가 성립한 경우이므로, 분양계약을 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기함으로써 그 구분행위는 폐지된다. 다만, 구분건물의 경우 다수의 이해관계인이 존재함으로 구분폐지행위 시에는 이와 관련된 다수의 이해관계인들의 불이익 등을 고려하여야 할 것이다.34)  

33) 대법원 2013.01.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결.  34) 양형우, 앞의 논문, 859면에 의하면, 건물의 노후화 등으로 인하여 구분건물을 철거하여야 하는 경우, 1동의 건물의 구분소유자 전원의 합의로 구분건물이 철거되면 구분소유권은 소멸하지만, 구분소유자 1인이라도 반대하면 그 건물의 상태와 상관없이 구분건물을 철거하지 못하게 되는 결과가 발생할 수 있다고 한다

2. 유치권이 있는 구분건물의 구분폐지  

(1) 유치권자의 보호  

물권은 그 객체를 직접적으로 지배할 수 있는 권리이므로, 그 객체가 소멸하면 물권도 소멸한다.35) 그러나 유치권이 설정된 구분건물의 구분폐지의 경우, 구분건물의 형체가 멸실되거나 철거되는 것이 아니므로 유치권의 객체가 소멸된 것으로 보기 어려울 것이다.36)  

35) 다만, 물권의 객체가 물질적으로 변형되어 잔존한 것이 있으면 이에 대한 물권이 발생할 수도 있다. 저당권의 객체인 집이 무너져 목재로 남은 경우, 그 목재에 동산질권이 발생한다는 견해(강태성, 앞의 책, 329면)가 있고, 그 목재 저당권이 미친다는 견해(이영준, 앞의 책, 876면)도 있다. 36) 同旨, 허명욱, 앞의 논문, 19~20면에서도 우려하는 바와 같이, 저당권이 설정된 구분건물이 합체된 경우, 저당권을 무효로 보게 되면, 저당권자로서는 아무런 잘못 없이 저당권을 실행할 수 없게 되는 불측의 손해를 보게 되고, 악의의 채무자가 구분건물을 담보로 제공한 후 경계벽을 제거함으로써 저당권의 실행을 피할 수 있게 되는 부당한 결과가 초래될 수도 있다.

  대상판결 사안의 경우, Y 건물의 구분폐지가 있기 전에, K 건설은 Y 건물이 건축주인 J 건설에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하며 Y 건물 중 일부를 점유하고 있었다. 이와 관련하여, 대상판결은 구분폐지가 있기 전에 개개의 구분건물에 대하여 유치권이 성립한 경우에도 이 판결에서 제시하고 있는 구분소유의 성립시점과 구분폐지행위에 관한 법리는 동일하게 적용된다고 한다.

   생각건대, 대상판결 중 유치권과 관련하여, 첫째 유치권의 부담이 있는 구분건물에 관하여도 유치권자의 이해관계를 고려할 필요없이 자유롭게 구분폐지하는 것이 타당한지, 둘째 이와 같은 구분폐지행위가 이루어졌다면 유치권의 운명은 어떻게 되는지에 관하여 의문스러운 생각이 든다.

    구분행위와 구분폐지행위의 자유는 인정될 수 있다. 그러나 전술한 바와 같이, 구분폐지행위는 다수의 이해관계인들에 불측의 손해를 입혀서는 안되는 행사상 제약이 있을 수밖에 없다고 생각한다. 대상판결의 원심법원도 구분행위의 철회는 당사자가 자유롭게 할 수 있지만, 다수 이해관계자의 권리관계를 규율하는 집합건물법의 특수성을 고려하여 구분행위의 철회에 의한 이해관계인에 대한 영향이 없는 범위내에서만 가능하다고 한다.

    대상판결 사안의 경우, 구분행위 폐지와 관련된 이해관계인으로는 수분양자들과 구분건물을 점유하고 있는 유치권자 K 건설을 들 수 있다. 그러나 수분양자는 분양대금의 환급을 받고 분양계약의 해지에 합의하였으므로 더 이상 고려할 필요가 없을 것이다. 다만, 유치권자 K 건설의 유치권이 구분행위의 폐지로 인하여 소멸한다면 이는 담보권자인 유치권자에게 불측의 손해를 입히는 것이므로 문제될 수밖에 없다. 

    유치권과 같은 담보물권의 일종인 저당권이 설정된 건물의 구분폐지의 경우, 구분건물이 소멸한 경우 구분건물에 관한 소유권 및 소유권 이외의 권리 모두 소멸하는 것으로 해석할 수도 있다.37) 그러나 구분건물에 설정된 저당권을 무효로 보는 것은 저당권자에게 부당한 손해를 전가시키게 되므로, 그 저당권은 구분폐지 이후의 건물에 대한 공유지분권 위에 존속하는 것으로 해석하는 것이 합리적일 것이다.38) 이러한 해석은 구분폐지 이후의 단일건물의 소유관계가 공유 등인 경우에는 공유지분권의 저당권을 인정하게 되므로 별무리가 없다. 그러나 구분폐지 전과 후에 동일인 1인의 소유에 속하는 경우에도 이러한 해석을 유지한다면 구분폐지 이후 단일건물의 단독소유권에 대한 관념적 지분을 인정하여야 하는 어려운 문제에 봉착하게 된 다.39)  

37) 윤진수, 건물의 합동과 저당권의 운명(하), 사법행정 제35권 제8호, 1994. 8, 58면.  38) 윤진수, 앞의 논문, 63면; 허명욱, 앞의 논문, 20면.  39) 이러한 문제는 이론상 반드시 단독소유권의 관념적 지분을 인정하여서는 안된다고 볼 근거가 없다고 한다(윤진수, 앞의 논문, 63면).

(2) 유치권 관련 대상판결의 검토  

결국 유치권자의 보호에 소홀히 하는 측면에서 대상판결의 태도는 부당한 면이 있다. 다만, 대상판결의 사안의 경우 피고 乙이 유치권의 존재를 이유로 구분폐지행위의 무효를 주장하는 것은 유치권자 K 건설의 보호를 위해서가 아니라 X 토지에 관한 불법점유에 대한 자신의 부당이득반환 책임을 면하려는 것이었다.40) 그리고 제1심에서 원고 甲은 K 건설을 상대로도 Y 건물의 유치권자로서 X 토지를 점유하고 있다고 주장하였으나, 

제1심 법원은 Y 건물의 소유자가 아닌 단순한 건물의 유치권자가 그 건물의 부지 부분을 점유하고 있다고볼 수 없다고 하였 다.41) 그 이후 제2심에서 K 건설은 더 이상 피고, 항소인이 아니었다. 따라서 대상판결에서도 유치권자 K 건설에 대한 X 토지의 점유에 관한 부당이익이 문제되지 않으므로, 유치권이 있는 구분건물에서의 구분폐지행위를 인정한 것이 아닌가라는 생각이 든다. 그러나 이는 유치권자의 유치권 소멸이라는 부당한 
결과를 일으킬 수 있으므로, 이러한 유치권자를 보호할 수 있는 좀 더 세심한 판결이였으면 하는 아쉬움이 남는다. 

40) 인천지방법원 2013. 1. 22. 선고 2012가합8686 판결.  41) 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다(대법원 2009.09.10. 선고 2009다28462 판결).

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부 (적극)  [2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  [3] 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례 [4] 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조, 제320조, 제741조 [4] 민법 제320조, 제324조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결(공1993하, 3163) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 [4] 대법원 1963. 7. 11. 63다235(집11-2, 민45) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결(공2009하, 1757) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 유한회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 태원우외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 세계법무법인 담당변호사 오진환 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 3. 12. 선고 2008나67059 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 건물의 소유자가 점유하는 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않다 하더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자는 실제 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 피고가 유치권자로서 이 사건 제1건물 전체와 이 사건 제2건물 전체 또는 일부(이하 통틀어 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 점유하였다고 하더라도 이 사건 건물의 소유자는 피고가 아니라 원고(선정당사자)와 선정자 2(이하 ‘원고 등’이라 한다)이므로 피고는 이 사건 건물의 부지부분(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)을 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 부지에 관한 원고 등의 소유권에 기하여 피고를 상대로 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위반하여 이 사건 부지의 점유·사용에 관한 판단을 그르치고 나아가 부당이득의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈한 위법 등이 없다.  2. 건물의 유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 차임 상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 당초 앞서 본 바와 같이 이 사건 부지의 소유권에 기하여 그 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 구하였다가, 제1심에서 이 사건 건물의 소유자가 아닌 피고는 이 사건 부지를 점유·사용하였다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하자, 원심에 이르러 ‘가사 제1심의 판단이 옳다 하더라도, 건물소유자는 그 부지의 소유자에게 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당액을 지불하여야 하는데 건물의 유치권자가 건물을 사용함으로써 그 부지의 차임이 포함된 건물의 차임 상당액을 부당이득하고 있다면 결국 건물소유자로서는 그 부지의 차임액에 상당한 손해를 입는 셈이 되므로, 이는 정의와 공평의 원칙에 반한다’는 취지의 주장을 예비적으로 추가하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 이 사건의 심리 경과 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 예비적 주장은 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 사용함으로써 얻은 그 차임 상당 부당이득액 가운데 이 사건 부지의 차임액에 상당하는 금원에 대하여 원고 등의 건물소유권에 기한 유치권자의 부당이득의 일부금으로 반환을 구하는 취지라고 볼 여지가 있다.  그렇다면 원심으로서는 원고가 부주의로 명백히 간과하였거나 불명료하게 주장한 것으로 보이는 위와 같은 법률상의 사항에 관하여 적극적으로 석명하여 원고에게 의견 진술의 기회를 주었어야 하고, 그에 따라 원고 주장의 취지가 위와 같은 것으로 밝혀진다면, 나아가 피고가 실제 이 사건 건물을 사용·수익하였는지 여부 등에 관하여도 심리하여 원고가 예비적으로 주장하는 부당이득의 성립 여부를 가려보았어야 한다. 그런데도 이에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 부지를 점유·사용한 것으로 볼 수 없다는 이유만으로 이 사건 청구를 배척한 원심에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

    사견으로는 원칙적으로 유치권이 설정된 구분건물의 구분폐지행위가 구분건물 소유자의 일방적 의사에 의해, 즉 유치권자의 동의나 그 피담보채권의 변제 없이, 이루어졌다면 그 구분폐지행위는 무효로 보아야 할 것이다. 다만, 대상판결의 사안처럼, 구분폐지행위가 분양사업 운영상 적절한 조치일 수밖에 없었고, 이로 인해 유치권자에게 손해를 발생시키지 않을 경우에는 예외적으로 구분폐지행위는 유효한 것으로 볼 수도 있다고 생각한다. 전술한 바와 같이, 대상판결은 유치권이 설정된 구분건물에 관하여도 구분폐지행위가 가능하다고 판시할 뿐 그 유치권의 운명에 대해서는 언급이 없다. 대상판결과 같이 이러한 구분폐지행위가 가능한 것으로 해석하더라도, 이는 유치권의 목적물의 실질적 형태가 멸실된 것이 아니므로 유치권은 소멸된 것이 아니라 새로운 단일건물에 그대로 존속하는 것으로 새겨야 할 것이다. 

    물론 종전의 구분건물과 새로운 단일건물의 동일성이 없으므로 유치권의 성립요건인 견련성과 관련하여 이론상 문제될 수도 있다. 그러나 견련성 요건에 관하여, 개별적 ․ 구체적 사안에서 유치권을 인정하는 것 공평에 적합한가라는 실질적 판단과 이와 관련되는 제도의 취지와 목적을 종합적으로 검토하여 유치권을 인정하는 것이 타당할 것이다.42) 

42) 강태성, 앞의 책, 931면. 한편, 유치권의 견련성과 관련하여, 다수의 학설은 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에도 견련성을 인정하고 있으며(곽윤직 ․ 김재형, 물권법, 박영사, 2014, 380면; 김상용, 물권법, 화산미디어, 2013, 562면), 판례도 마찬가지이다(대법원 2008.5.30. 자 2007마98 결정; 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202 ․ 16219 판결)

대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정 [경락부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.  기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우   【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 

Ⅴ. 결론  

   신축 ․ 분양사업의 일련의 과정 속에서 구분건물에 관한 분양계약이 모두 체결된 시점이 아니라, 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되는 분양공고 시부터 구분행위는 존재한다고 보는 것이 좀 더 타당할 것이다. 그리고 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 구분의사를 표시함으로써 구분행위를 한 다음 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다는 대상판결의 태도는 타당하다고 생각한다. 대상판결은 구분등기 없이 구분소유가 성립한 경우이므로, 분양계약을 해지하고 1동 건물의 전체를 1개의 건물로 소유권보존등기함으로써 그 구분행위는 폐지된다. 다만 구분건물의 경우 다수의 이해관계인이 존재함으로 구분폐지행위와 관련된 다수의 이해관계인들의 불이익 등을 고려하여야 할 것이다. 특히 구분행위의 폐지로 인하여 유치권자의 유치권 소멸이라는 부당한 결과를 일으킬 수 있으므로, 개별적 ․ 구체적 사안에서 유치권을 인정하는 것이 공평에 적합한가라는 실질적 판단과 이와 관련되는 제도의 취지와 목적을 종합적으로 검토하여 유치권을 인정하여야 할 것이다.