유치권자의 피담보채권에 관한 관견 --장건

 

유치권자의 피담보채권에 관한 관견--장건 

 

< 목 차> 
Ⅰ. 서론 Ⅱ. 선행연구의 검토 Ⅲ. 유치권의 소멸과 인수
  1. 서 
  2. 소멸주의
  3. 인수주의
  4. 검토
Ⅳ. 유치권자의 피담보채권 변제청구
  1. 학설의 대립
    (1) 물적책임설 
    (2) 인적책임설 
  2. 일본학설의 입장
  3. 검토 
   (1) 물적책임설에
   (2) 인적책임설에
 4. 판례의 태도 
Ⅴ. 새로운 입법론

Ⅵ. 결론 

 

 

Ⅰ. 서론 

   경매절차에서 유치권은 원래 매수인에게 인수되는 권리이므로 설사 유치권자가 경매절차에서 권리신고를 아니하였고 유치권의 존재가 전혀 고려되지 않았다고 하더라도 유치권의 성립요건을 갖추었다면 유치권 자
체가 소멸하는 것은 아니므로 매수인에게 유치권을 행사할 수 있을 것이다.  민사집행법 제91조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다"고 규정하고 있는데 유치권은 타인 

의 물건을 담보의 목적으로 점유할 수 있는 독립된 물권이므로 유치권자는 채권을 변제받을 때까지 유치물의 인도를 거절할 수 있고 유치물이 양도되거나 경매절차에서 매각이 된 경우에도 그러할 것이다. 따라서 이 경우 유치권의 원인이 되는 피담보채권도 매수인에게 인수가 되는지 여부에 대하여 견해의 대립이 있다. 
    매수인은 유치권의 피담보채권을 변제하지 않고서는 목적물을 인도받을 수 없다. 따라서 유치권에 우선변제권이 인정되지 않지만 유치권자는 사실상의 우선변제를 받게 된다. 
   그러나 민사집행법 제91조 제5항의 "변제할 책임이 있다" 의 의미가 위와 같은 사실상의 우선변제를 받게 되는 결과를 넘어서 과연 유치권자가 경매 매수인에게 유치권의 피담보채권에 대해 직접 변제청구를 할 수 있다거나 매수인이 당연히 유치권의 피담보채무에 대하여 직접적인 변제의무가 있다고 해석할 여지가 있는지 명확하지 않으며 이에 관한 학계에서의 논의도 그리 많지 않아 보인다. 

민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

   따라서 유치권에 관한 연구는 현 시점에서 필요한 것이며 어떠한 논점을 잡느냐에 따라서 매수인의 의무와 책임이 전혀 달라질 수 있기 때문이다. 
   종래의 유치권에 관한 문헌들은 경매절차에서 채권자가 경매를 신청한 경우 그에 내재하는 유치권에 관한 일반이론으로서는 접근을 하였으나 실무상에서 유치권을 인수주의로 본다면 유치권자가 자신의 피담보채권에 대하여 매수인에게 직접 변제청구를 할 수 있는지 여부와 이러한 변제청구가 있는 경우 매수인은 당연히 지급의무가 있는지 여부에 관하여는 그 논의가 다소 부족해 보인다.  
   따라서 본 연구에서는 경매절차에서 내재하는 유치권의 성립과 실무의 문제점에 대한 기존의 연구와는 달리 민사집행법 제91조 제5항에서 규정하고 있는 변제할 책임이 있다 의 의미에 대해 학계에서 견해의 대립이 있으므로 이 문제에 관하여는 새로운 시각으로 접근을 해보아야 할 필요가 있다. 

 

Ⅱ 선행연구의 검토 

  유치권은 타인의 물건이나 유가증권을 점유한자가 그 물건이나 유가증권에 관한 채권의 전부를 변제받을 때까지 그 물건이나 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 심리상으로 강제하는 민법의 법정담보물권이다. 
  유치권자는 부동산경매절차에서 민사집행법 제90조 제4호에 의한 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자 에 해당하여 집행법원에 스스로 그 권리를 증명하는 경우에는 비로소 경매절차에서의 이해관계인이 된다. 1) 현재 학계에서는 부동산 유치권에 관한 연구는 지금도 계속적으로 전개되고 있다. 

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제90조(경매절차의 이해관계인)   경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람  1) 장건 유치권의 연혁과 우리민법상 제정과정에 관한 연구 부동산학보 제49집 한국부동산학회 (2012), 202면

   그러나 유치권은 부동산경매시 이해관계인 여부에 상관없이 성립하므로 권리신고를 필수요건으로 하지 않는다. 배당요구의 종기까지 이해관계인으로서 권리신고를 하지 않은 경우에는 집행절차에서 이해관계인이 되지 못하고 매각물건명세서에도 유치권의 주장이 있음을 명시되지도 아니하므로 이러한 경우가 매수인에 문제가 된다. 2) 만약 부동산 경매절차에서 유치권신고자가 한 배당요구서는 집행법원이 실체적인 판단을 
할 수 없을 뿐만 아니라 유치권에는 우선변제권이 없으므로 배당을 받을 수 없을 것이다. 

2) 정영수 기우일, "부동산경매 실무절차에 있어서 유치권의 문제점과 대책에 관한 소고" 대한부동산학회지 통권 제24권 대한부동산학회  (2007), 105면

   유치권의 논제에 관하여 오시영(2006) 3)교수는 현재의 유치권제도에 대대적인 수술을 가하여 유치권에 특별법상의 임차권등기명령제도와 같이 유치권자가 유치권의 성립요건을 갖추어 등기신청을 하면 유치권등기

를 할 수 있도록 제도적으로 입법화 되어야 한다고 주장하고 있고 추신영(2009)4)교수는 경매실무상의 문제가 되는 가장유치권의 근절을 위하여 유치권자가 유치권을 행사하기 위해서는 별도의 집행권원을 취득하도
록 하는 방안을 강구하여 유치권자에게 집행권원을 취득하게 함으로써 가장유치권의 존재가능성을 줄 수 있다고 주장하였다.  

3) 오시영 "부동산 유치권의 한계와 입법적 검토" 토지법의 이론과 실무 지엄 이선영박사 회갑기념 토지법의 이론과 실무 법원사 (2006), 181-202면  4) 추신영 "가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰" 민사법학 제44호 한국민사법학회 면 (2009), 351-383면

 김만웅 (2010)  5)교수는 유치권의 문제점 중에서 공시기능의 문제점으로 미등기인 법정담보물권인데도 불구하고 인수권리를 부여하므로 유치권에 등기제도를 도입하여야 한다고 주장하고 있으며 김명엽 , (2008) 6)
교수는 경매절차상에서 유치권의 문제점으로 유치권자의 권리신고에 관한 경매절차상의 문제 및 등기제도의 필요성을 주장하였다. 

5) 김만웅 유치권의 공시기능 강화방안에 관한 연구 토지법학 제26-1호 한국토지법학회(2010), 111-144면  6) 김명엽 부동산경매절차상 유치권 제도의 개선에 관한 연구 입법정책 제2권 제 호 한국입법정책학회 면

  노한장 유정석(2013) 7)8)교수에 의하면 유치권은 경매실무에서 매각가격을 떨어뜨리고 매수인으로 하여금 명도의 어려움을 당하게 만드는 이유는 유치권자에게 배당자격을 주지 않고 매수인에게 인수주의를 적용하는 데 문제가 있다고 한다. 또한 부동산 경매절차 과정에 있어서 유치권은 유치적 효력과 우선변제적 효력을 함께 가지고 있는 사실상의 우선변제적 효력이 있는 것이라고 주장하여 경매절차상에서 내재하는 유치권 문제에 대하여는 꾸준히 연구가 되고 있다.  이와 관련하여 이호병(2012) 9)교수는 부동산경매정보의 서비스 제도에 대한 고객의 재이용 구조에 대해 정보컨텐츠를 중심으로 하여 사회과학적인 관점에서 조사방법론에 의한 데이터를 조사하여 분석하였고 또한 이동찬(2013)10)교수는 부동산권리분석론에 부동산활동에서 분쟁의 소지를 감소시키고 빨리 문제를 해결하여 국민의 재산권보호와 부동산거래질서를 확립하여야 한다고 주장하였다 이러한 연구들이 부동산 경매와 유치권에 관한 논제로서 주목할 만하다. 

7) 노한장 유정석 "유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 불확실성 해소 방안에 관한 연구" 부동산학보 제53집 한국부동산학회   (2013), 144-158 면 8) 노한장 유정석 "부동산 경매에 있어서 유치권의 우선변제권 인정 및 대항력 제한" 부동산학보 제52집 한국부동산학회 (2013), 86-100 면  9) 이호병 "부동산경매정보서비스에 대한 고객의 재이용 영향구조 분석" 부동산학보 제52집 한국부동산학회(2013) 101-113면 10) 이동찬 부동산 권리분석에 관한 이론적 연구 부동산학보 제52집 한국부동산학회 면 (2013), 101-113 면

 그러나 이와 같이 종래의 유치권에 관한 문헌들은 경매절차상에서 채권자가 경매를 신청한 경우 그에 내재하는 유치권에 관한 일반이론으로서는 접근을 하였으나 실무상에서 유치권을 인수주의로 본다면 유치권자가 자신의 피담보채권에 대하여 매수인에게 직접 변제청구를 할 수 있는지 여부와 이러한 변제청구가 있는 경우 매수인은 당연히 지급의무가 있는지 여부에 관하여는 그 논의가 다소 부족해 보인다. 
   따라서 본 연구에서는 경매절차상에서 내재하는 유치권의 성립과 실무상의 문제점에 대한 기존의 연구와는 달리 민사집행법 제91조 제5항에서 규정하고 있는 변제할 책임이 있다 의 의미에 대해 학계에서 견해의 대립이 있으므로 이 문제에 관하여는 새로운 시각으로 접근을 해보아야 할 필요가 있다.

Ⅲ. 유치권의 소멸과 인수 

1. 서  

   민사집행법 제91조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다" 고 규정하고 있는 바 여기에서 "변제할 책임이 있다" 는 의미를 살펴보러면 경매절차에서 존재하는 유치권의 소멸과 인수에 관한 부분을 우선 살펴볼 필요가 있을 것이다 그 이유는 인수주의를 취한다면 매수인이 유치권의 피담보채권에 대해 변제할 책임이 있을 것이며 소멸주의를 취한다면 변제할 책임이 없을 것이기 때문이다 
  민사집행법상의 경매절차에서 압류채권자의 채권에 우선하는 권리에 관한 부동산의 부담을 처리하는 입법주의에는 유치권에 우선변제권을 부여하고 경매절차에서 소멸시키자는 소멸주의와 매수인에게 유치권을 
인수시키자는 인수주의가 있다.  
   경매절차상에 내재하는 담보물권에 대하여 소멸주의를 취할 것인지, 인수주의를 취할 것인지는 금전가치의 취득을 목적으로 하는 권리인지의 여부에 대한 그 권리의 성질 대출금의 조기회수에 대한 채권자의 이행, 매수인의 지위를 안정시킬 필요가 있는지의 여부 등의 사정을 고려하여 정책적으로 결정될 문제일 것이다. 
   민사집행법 제91조에서는 잉여주의의 원칙 아래에서 소멸주의를 기본으로 하고 인수주의를 가미하는 입법방식을 채택하고 있다. 소멸주의가 타당하다고 주장하는 견해에서는 부동산 위에 존재하는 제한물권은 매각에 의하여 소멸하는 것으로 하고 있다. 민사집행법 제91조 제2항 제3항 제4항 이상에서의 두 가지 견해는 서로 간에 특징을 가지고 있다. 소멸주의는 모든 부동산상의 부담을 소멸시키기 때문에 유찰이 줄어들어 경매
절차가 반복되는 현상을 막을 수 있고, 매수인이 경매에 안심하고 참가할 수 있다. 그러나 인수주의를 취하게 되면 매수인은 부동산상에서 부담하고 있는 채권 등을 공제한 금액만으로 부동산을 매수할 수 있으므로 매
수대금을 일시에 준비할 필요가 없다. 
  민사집행법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다 고 규정함으로써 인수주의를 취하고 있다. 유치권을 인수주의 관점에서 본다면 유치권의 피담보채권에 관한 매수인이 변제책임 성질과 관련하여 소멸주의와 인수주의에 관한 견해가 있다. 11)  따라서 이하에서는 민사집행법 제91조 제5항에 대하여 학계에서 논의되고 있는 학자들의 견해를 살펴본다. 

11) 김원수 압류 가압류 의 효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부 판례연구 제18집 부산판례연구회 (2007) 685면

2. 소멸주의  

 소멸주의는 매각을 통하여 압류 전에 설정된 부동산상의 부담을 소멸시켜 매수인이 깨끗한 부동산을 취득하도록 하자는 견해를 말한다. 소멸주의에 의하면 "소멸주의는 경매절차를 통해 모든 부동산상의 부담을 없애버리기 때문에 경매가 반복되는 현상을 막을 수 있고 매수인이 안심하고 경매절차에 참가하여 소유권을 취득할 수 있다는 장점이 있고"12) 매수인이 경매절차에 안심하고 참가할 수 있다.  
  따라서 유치권에 인수주의를 적용하면 진실된 유치권이든 허위유치권이든 부동산을 둘러싼 이해관계인이든 모두 부담이 되는 부분이다. 따라서 경매절차에서는 적정액 이상의 매각액저감을 가져오고 경매절차가 
지연되는 원인이 된다.”13)  그리고 부동산경매에서 담보권은 소멸하는데 유치권이 담보물권임에도 불구하고 인수주의를 채택하고 있는 것은 법리상 불합리하다14)고 한다 그러므로 유치권이 급부거절권에서 시작되어 
물권으로 변화되어 있으나 물권이상의 우선특권 즉 성립순위 여하를 불문하고 절대적 우선권을 부여할 이유가 없다15)고 한다. 
  또한 경매절차에서 유치권의 권리신고로 매수인이 인수하게 되는 부동산의 부담은 매각부동산의 가격을 저하시키는 요인이 된다. 16) 그리고 현행 법제하에서는 정당한 유치권자가 매수인에 대한 매각결정 후에 신고를 한다든지 심지어 매수인 명의로 소유권이전등기를 경료한 후에 신고를 할 경우에도 매수인이 유치권으로 담보하는 채권을 인수해야 하는 폐단이 있다17)고 한다. 

  그리고 유치권이 존재하는 목적물을 강제집행하는 경우 인수주의를 적용할 것인가는 입법정책적인 문제이기 때문에 오늘날 위와 같은 문제점이 존재함에도 계속 인수주의를 적용하는 것은 바람직하지 않다18)고 한다.

12) 추신영 유치권자에 의한 경매신청 재산법연구 제24권 제1호 한국재산법학회 (2007), 171 . 면 13)  김만웅 전게논문 125-126 면 14)   김영두 전게논문 213 .면 15)  김영두 상게논문 213 . 면 16)  김명엽 상게논문  157 .면  17)  김기찬 부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구 건국대학교 박사학위 논문(2008), 258-259 면  18)  오시영 전게논문 217면

 

3. 인수주의 

   인수주의는 매각을 통하여 압류 전에 설정된 부동산상의 부담을 매수인에게 인수시키자는 견해를 말한다. 즉 인수주의에 의하면 매수인은 부동산이 부담하고 있는 금액을 공제한 차액만으로 고가의 부동산을 매수할
수 있으므로 일시에 고액의 매수대금을 준비할 필요가 없고, 경매부동산에 권리를 확보하고 있는 담보물권자와 용익물권자는 실행이 곧바로 되는 것은 아니기 때문에 계속해서 그 권리를 행사할 수 있다19)고 한다. 
   또한 이 설을 취하는 이유를 살펴보면 유치권은 법정담보물권이지만 우선변제권이 없으므로 일반채권자로서 가압류를 하거나 집행력 있는 정본으로 배당요구를 할 수 밖에 없지만 배당받을 가능성은 희박하므로 결국
유치권자는 자연스럽게 점유에 기한 유치권을 행사하여20) 매수인에게 인수시키는 것이 당연하다고 한다. 
 또한 저당권자의 경매신청은 그들이 목적물의 교환가치를 지배하고 있으며 그것을 현실적으로 취득할 필요가 있기 때문에 신청하는 것인데 반해 유치권자는 목적물의 교환가치를 지배할 권능이 없고 무작정 목적물을 유치하고 있을 필요가 없기 때문에 유치권자가 그 유치를 끝내고 담보권실행경매에 배당요구를 하는 것은 그 성질상 맞지 않다21)고 한다. 

19) 추신영 가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰 민사법학 제44호 한국민사법학회 면 (2009), 376 면 20) 김만웅 전게논문  125-126면 ; 김영두 전게논문 214면 21) 추신영 전게논문  375면

 

4. 소결 

 매수인에게 유치권을 인수시키자는 인수주의의 견해는 다음과 같은 문제점이 있다. 민사집행법은 잉여주의를 기본으로 하면서 소멸주의를 원칙으로 하고 인수주의를 가미하는 입법방식을 채택하고 있다 (민사집행법 제 91조) 그러나 유치권을 매수인이 인수하도록 하면 등기부에 공시되어 있지 않아 매수인에게 불측의 손해를 입힐 수 있기 때문에 실제로 유치권을 안고 있는 목적물에 경매참가를 꺼리는 주요한 원인이 되고 있다.
  유치권이 신고된 경매절차에 있어서 유치권의 존부에 관한 재판기간이 길어지게 되는 것은 매수인에게 커다란 부담이 될 수밖에 없다. 매수인 입장에서는 부동산이 인도되기 전에는 목적물의 사용 수익을 통해서 투하한 자본을 회수할 수 없기 때문이다. 또한 매수인이 완전히 승소하리라는 보장이 없는 경우도 있다. 이러한 경우에 매수인은 비록 채권액이나, 유치권의 존재가 의심스럽더라도 유치권을 주장하는 자와 타협을 시도하게 되고 이를 이용하여 부당한 이득을 취하기도 한다. 
   유치권의 부담이 있는 부동산의 소유권을 양수한 자에 대하여 유치권자가 목적물의 인도를 거절하는 경우에 유치권에 의해서 담보되는 채권을 변제하기 전까지 부동산을 사용하거나 수익할 수 없을 것이다. 
 즉 부동산양수인은 소유자이면서도 부동산을 사용하거나 수익할 수 없다. 물론 부동산의 양수인이 유치권의 존재를 알고 있었다면 유치권에 의해서 담보되는 피담보채권의 존재를 양도계약에 반영시킬 수 있을 것이다. 그러나 부동산소유권의 양수인이 유치권의 존재를 알지 못하였다면 양수인은 정당한 대가를 지불했음에도 불구하고 유치권의 부담이 잇는 소유권을 취득하게 된다. 22) 

22)  김영두, 전게논문 , 203면

   이러한 문제는 특히 경매절차에서 많이 발생한다 이렇게 부동산의 양수인이 유치권에 의해서 불측의 손해를 입게 되는 이유는 부동산유치권이 등기부를 통해서 공시되지 않기 때문이다. 
  따라서 인수주의에 의하면 부동산의 경매 시에 최저매각가격에 반영되어야 할 부동산상의 부담을 정확하게 산정하기가 쉽지 않아 매수희망자들이 이에 부담을 느껴 매수참가를 꺼려할 가능성도 있고 유찰로 인한 경매절차가 반복되어 집행절차의 경제를 해칠 수 있을 것이다. 

Ⅳ. 유치권자의 피담보채권 변제청구  

1. 학설의 대립  

   민사집행법 제91조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다" 고 규정은 그 해석으로 볼 때에 경매절차에서 유치권의 피담보채권에 대해 인수주의를 근본으로 적용하고 있는 것으로 해석이 된다. 따라서 인수주의를 취한다면 매수인이 유치권의 피담보채권에 대해 변제할 책임이 있을 것이인 바, 유치권자가 매수인에게 유치권의 피담보채권에 대해 직접적인 변제청구를 할 수 있는지 여부에 대해서 인수주의를 취하는 입장에서 본다면 물적책임설과 인적책임설로 견해가 나뉜다.  

 (1) 물적책임설 

 유치권의 피담보채권에 대한 매수인의 인수부담에 관하여 물적책임설에 의하면 매수인의 변제책임의 성질과 관련하여 매수인이 유치권자에 대하여 인적채무를 인수한다는 취지가 아니라 그 담보권의 부담을 승계한다는 것에 그친다는 견해이다.23) 이 견해에 의하면 유치권자는 경매 매수인에 대하여 유치물의 인도를 거절 할 수는 있으나 유치권의 피담보채권의 변제를 직접 청구할 수는 없다고 한다.

민사집행법 제91조 제5항의 취지를 살펴보면 유치권자는 타인의 물건을 직접 점유함으로써 대세적 효력을 보장받게 되어 유치목적물이 양도되거나 경락된 경우 그 물건의 양도인 경락인에게 그 물건의 인도를 거절할 수 있다. 이때 그 피담보채권도 양수인(경락인)에게 인수되는지 여부에 대하여 유치권의 피담보채권을 매수인에게 직접 청구할 수 없다는 물적책임설이 통설이다. 물적책임설은 새로운 양수인(경락인)이 피담보채권을 인수하지 않아 인적책임을 지지 않지만 유치권자에게는 유치물의 인도를 거절할 수 있는 권능이 있기 때문에 물적책임을 묻는 것으로도 유치권자의 권리가 충분히 보호된다는 것이다. 
   만일 매수인이 인적책임을 부담하게 되면 유치권의 채권액이 유치물의 가액보다 많을 경우 손해를 입게 되고 실체법상의 채무자가 아닌 자가 절차법의 규정에 의하여 직접 채무를 부담하게 되어 부당하고 민사집행법 제91조 제5항에서 "변제하여야 한다"가 아니고 "변제할 책임이 있다"고 규정한 것은 "채권을 변제하지 않으면 유치물을 수취하지 못한다는 ”뜻으로 해석이 되므로 물적책임설이 타당하다는 것이다.24) 

23) 김원수 전게논문 686면  24) 곽윤직 "물권법 (민법강의 2- 제7판) 박영사, 2008,  p299; 서기석 유치권자의 경락인에 대한 피담보채권의 변제청구권의 유무 대법원판례해설 제26호 법원행정청 (1996), 93면

 (2) 인적책임설 

  인적책임설에 의하면 유치권의 피담보채권에 대하여 매수인에게 변제할 책임이 있다고 하여 유치권자에 대하여 인적채무까지 인수한다는 견해이다. 25) 이 견해에 의하면 유치권자는 경매 매수인에 대하여 유치권
의 피담보채권의 변제를 직접 청구할 수 있다고 한다. 
   즉 인적책임설의 논거를 말하자면 절차법에 의하여 채무를 부담하는 문제는 법률의 규정에 따라 매수인이 선택한 것이 점 유치권자는 당연히 인도거절권이 있음에도 민사집행법 제91조 제5항에서 따로 특별규정을 두고 있음은 매수인에게 채무를 인수시키기 위함이라고 볼 수 있다. 
   인적책임설에 의하면 채권자의 의사를 무시하여 채무자를 면책시킬 수는 없으므로 유치권자 채무자 매수인의 자간의 관계는 마치 채무자와 매수인 사이에 면책적 채무인수계약이 체결된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 견해26)가 있다. 이 견해에 의하면 유치권자가 채무인수를 승인한 때에는 매수인만이 인적채무를 부담하게 되며 채무자는 면책된다고 한다 따라서 채권자인 유치권자가 채무인수를 승인할 때까지 또는 승인을 거절한 때에는 유치권자의 관계에서는 종래와 마찬가지로 채무자가 의무를 부담하고 매수인은 채무자에 대한 관계에서 현실의 변제를 함으로써 채무자를 면책시킬 의무를 부담함에 그친다는 것이다. 
  그리고 매수인이 집행채무자와 병존적으로 피담보채무를 부담하고 양자는 연대채무관계에 서게 된다는 견해27)가 있으나 이 견해에서는 그 논거를 명확하게 설명하지 못하고 있다. 
 집행법원이 최저매각가격을 결정함에 있어 유치권의 피담보채권을 공제함에도 또다시 채무자에 대하여 구상권을 인정하면 이중의 이익을 취할 가능성이 있고 만약 유치권자가 피담보채권의 지급을 구하는 소송을 제기한다면 이해관계가 큰 매수인이 피고로 되어야 하고 부당이득반환채무와 상계를 인정하여야 하고 매수인도 자신이 최종 책임을 지는 것으로 생각하고 매수하여 일반적 법감정에도 부합한다는 점 등에 비추어 인적책임설이 타당하다28)고 주장을 하고 있다. 

25) 김원수, 전게논문 , 688 면  26)  竹下守夫 竹下守夫「不動産競賣におおける の い の 物上負擔 取扱 不動産執行法硏究」, 有斐閣 (1977), 142-143 면 서기석 전게논문 93면 27) 中野貞一郞 「民事執行法 增補新訂 版 靑林書院 2006, p.363 樂師寺志光「 」 競賣と の に する 留置權, , , 8 4 141, 競落 留 置權者 對 義務 民商法雜誌 卷 号有斐閣(1938), 698 면   28) 김원수 전게논문  691 면

2. 일본학설의 입장 

 , 일본은 민사집행법 제정에 즈음해서 소멸주의와 인수주의 그리고 다른 채권자들의 배당요구를 인정할 것인가 등에 대하여 많은 논쟁이 있었다 유치권은 물건의 유치 자체가 목적이 아니라 채무변제를 확보하기 위한 것이고 질권과 같이 수익을 요건으로 하지 않기 때문에 소멸주의를 거절할 이유는 없다고 한다. 
   民事執行法案要綱案도 당초 제1차 시안 (제28조) 29)에서는 소멸주의의 원칙을 세웠고 당시에 유치권에 관하여 소멸주의의 채택이 논의 되었으나 결국 민법은 인수주의를 채택하였다 그 이유는 유치권자의 권리신고와 권리소명의 해태에 의한 실권은 민법의 실질적인 개정을 포함하고 있다는 것이다. 30) 즉 실체법상 유치권에 우선변제권이 인정되지 않는 것이 그 이유로 된다는 것이다. 

   이와 같이 일본은 현행민법을 제정하면서 유치권에 경매신청권 및 우선변제권을 도입하고자 하였다 그러나 일본에서는 이러한 모든 논의가 받아들여 지지 않았고 유치권은 일본 민사집행법 제59조 31)에 따라 인수주의를 취하고 있다.

29) ( ) 日本 民事執行法要綱案 第一次 試案 第二十八條    ① 부동산의 위에 존재한 유치권 선취특권 질권 및 저당권은 특별한 매각조건에 의하여 경락인에 인수하게 하는 것을 제외하여 환가에 의하여 소멸하는 것으로 한다 단 유치권 및 등기를 필요로 하지 않는 특별한 선취특권으로 매각조 건 결정 기일 후에 발생한 것은 경락인이 인수한 것으로 한다.   ② 전항에 의하여 소멸한 담보권을 갖는 자는 그 권리의 순위에 따라 부동산의 대금으로부터 변제를 받는 것으로 한다 다만 유치권자는 매각조건 결정기일까지 그 피담보채권의 원인 및 금액을 집행법원에 신고와 소명하는 것에 의하여 다른 채권자에게 우선하여 변제를 받는 것을 할 수 있는 것으로 한다. 30)  柚木馨 高木多喜男 「 」 擔保物權法 法律學全集十九 有斐閣 (1982) 34면  31)  日本 民事執行法 第59条  ① 부동산 위에 존재하는 우선특권 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 있는 질권 및 저당권은 매각에 의하여 소멸한다,  ② 전항의 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자 압류채권자 또는 가압류채권자에 대항할 수 없는 부동산에 관한 권리의 취득은 매각에 의하여 그 효력을 상실한다  ③ 부동산에 관한 압류 가압류의 집행 및 제1항의 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자 또는 가압류채권자에게 대항할 수 없는 가처분의 집행은 매각에 의하여 그 효력을 상실한다  ④ 부동산위에 존재하는 유치권 및 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 없는 질권으로 제2항의 규정의 적용을 받지 아니하는 것에 관하여는 매수인은 이에 의하여 담보된 채권을 변제할 책임을 진다   ⑤ 이해관계있는 자가 최저매각가액이 결정될 때까지 제1항 제2항 또는 전항의 규정과 상이한 합의를 하였다는 취지의 신고를 한 때에는 매각에 의한 부동산 상의 권리의 변동은 그 합의에 따른다

    그리고 우리 민사집행법 제 조 제 항에 의한 변제할 책임이 있다의 해석에 대하여 일본에서도 이 문제에 대하여 많은 고민을 하고 있는 것으로 보인다 일본민사집행법 제59조 제4항에 의하면 "부동산위에 존재하는 유치권 및 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 없는 질권으로 제2항의 규정의 적용을 받지 아니하는 것에 관하여는 매수인은 이에 의하여 담보된 채권을 변제할 책임을 진다" 고 규정을 하고 있다. 이 문제에 대해서 일본의 학설은 인수주의를 바탕으로 하여 물적책임설과 인적책임설로 견해의 대립을 하고 있다. 
 물적책임설은 매수인이 유치권자에 대하여 압류채무자의 채무를 인수하는 것이 아니라 그 담보권의 부담을 승계하는 것에 그친다고 하면서 그 논거로는 유치권자의 보호로서는 인도를 거절할 수 있는 것으로 충분
하다고 보고 있다.32)  
 즉 일본의 경우 유치권에 관하여는 인수주의를 취한다는 전제하에서 물적책임설을 취하고 있는 것으로 보인다 그 근거로 매수인이 인적 채무를 부담한다면 유치권자는 유치물 이외의 매수인의 재산에 대하여도 집행을 할 수 있는 것으로 됨으로써 유치물의 채권액이 유치물의 가액 보다 많은 때에는 매수인은 유치물을 상실하는 이상의 손해를 입게 되는 되고33) 매수인은 채무자가 아님에도 불구하고 절차법의 규정에 의하여 직접 채무를 부담하게 되는 이상한 결과가 발생하게 되고34) 채무가 매수인에게 이전된다고 한다면 본래의 채무자는 그 채권자에 대하여 전혀 이행을 할 수 없게 되고 인도를 거절할 수 있는 것만으로도 유치권의 보호가 충분하다35)고 한다. 

32) 高島平藏 「 」 物權擔保法論 總則 擔保權 成文堂 (1980), 131 .면 33) 山田晟 「 」 昭和 13年度 判例民事法 民事法判例硏究會 (1939), 0198-201 면 我妻榮,「 新訂 擔保物權法 岩波書店 (1972), 41  면 田中整爾 日本注釋民法(8) 有斐閣 (1979), 38 면 서기석 전게논문 92면  34). 田中整爾 前揭書 38면 이영준 물권법 (민법강의2) 박영사 (2009), 678 면  35)  高島平藏 「 」 物權擔保法論 總則 擔保權 成文堂 (1980) 131면

 

3. 학설에 대한 검토 

(1) 물적책임설에 관한 검토 

  유치권에 대하여 소멸주의를 취하고 있다면 채무자는 경매에 의하여 부동산의 소유권을 상실하는 때에는 당연히 채무를 면할 것이나 인수주의에서는 경매에 의하여 채무자가 소유권을 상실함에도 불구하고 채무가 여전히 존속하게 되고 물적책임설에 의하면 인적책임설을 취한다면 매수인에게 불이익하다고 주장하나 최저매각가격을 결정함에 있어서 유치권의 피담보채권을 공제한다면 매수인에게 불이익 유치권이 신고된 부동산에 경매가 실행되는 경우에 당해 유치권이 인수되는지 소멸되는지 여부와 인수주의를 적용한다면 유치권자가 피담보채권에 대해 경매 매수인에게 직접 변제청구를 할 수 있는지 여부에 대하여 인적책임설에 의하면 가능하나 물적책임설에 의하면 불가능하다 하다고 할 수도 없다36)고 한다. 

36) 竹下守夫 前揭論文 142면

(2) 인적적책임설에 관한 검토 

 매수인이 변제한 경우 채무자에 대하여 구상권을 취득하는지의 여부에 대하여 인적책임설에 의하면 그 자신의 채무를 변제한 것이므로 구상권을 취득할 여지가 없고 물적책임설에 의하면 매수인은 제3자로 변제한 것이므로 이를 취득한다고 보아야 할 것이다. 37) 
 그리고 인적책임설을 취한다면 매수인이 유치권의 피담보채권을 알면서 매수신청을 한 경우에는 일반재산에 대하여 집행을 받더라도 불이익이라고는 할 수 없을 뿐 아니라38) 실제로 그러한 경우는 거의 일어나기 어렵고 유치권의 물권적 성격에 의하여 당연히 매수인에게 대항할 수 있는데도 민사집행법 제 조 제 항에서 일부러 매수인에게 그 변제 책임이 있다고 규정한 것은 매수인에게 직접 청구할 수 있도록 하게 위한 것으로 해석하여야 한다39)고 주장을 하고 있다. 
   유치권의 피담보채권과 경락이후 사용 수익으로 인한 부당이득반환채무와 상계가 가능한지 여부에 대하여 매각대금납부 후 부터 유치권자가 부동산을 점유하면서 이를 이용할 경우에는 차임상당의 부당이득을 반환하여야 하는데 이 부당이득반환채무와 유치권의 피담보채권의 상계가 허용되는가가 문제되는데 물적책임설에 의하면 불가능하나 인적책임설에 의하면 가능하다. 
  최저매각가격을 결정함에 있어서 유치권의 피담보채권을 공제하여야 하는지의 여부에 대하여 인적책임설에 따르면 매수인이 부담하여야 할 피담보채권을 평가액으로부터 공제한 잔액을 최저경매가격으로 정하여야 하고 물적책임설에 따르면 피담보채권의 전부 또는 일부를 채무자의 자력 지급의사 등을 참작하여 평가액으로부터 공제한 잔액을 최저경매가격으로 정하여야 할 것이다. 40) 다만 최저매각가격을 결정함에 있어서 채무자의 자력 등을 참작하는 것은 사실상 곤란하므로 실무에 있어서는 물적책임설의 입장에 따르더라도 피담보채권을 전액 공제하여 그 최저매각가격을 정할 수밖에 없다고 할 것이다. 41) 따라서 어느 견해에 의하든 유치권의 존재 및 피담보채권의 파악이 필요하게 되는바 이는 집행법원의 심문이나 집행관에 의한 현황조사에 의하여 정확히 파악되도록 하여야 할 것이다. 
 유치권의 피담보채권에 다툼이 있어 피담보채권의 지급을 구하는 소를 제기할 경우 소송에서 누구를 피고로 삼아야 하는지 여부에 대하여 물적책임설에 의하면 압류채무자를 피고로 삼아야 하고 인적책임설에 의하면 매수인을 피고로 하여야 한다 그러나 매수인은 유치권자를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기할 수 있다.42)  

37)  福永有利 「不動産上の の と 權利關係 釋明 賣却條件 竹下守夫鈴木正裕 (編) 民 事 執 行 法 基 本 構,西神田編集室 (1981), 356-357 면 김원수 전게논문 688면 38)  竹下守夫 前揭論文 142면  39)    양삼승 주석민사집행법 한국사법행정학회 (1993), 84 . 면 Ⅲ 40) 김원수 전게논문 689면  41)  福永有利 前揭論文  358 면

 

 4. 판례의 태도 

     판례에 의하면 "민법 제321조 제1항에서 그 물건에 관하여 생긴 채권은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고 한편 민법 제321조는 "유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다"고 규정하고 있으므로 "유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다" 고 판시 43)하였고 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부에 대하여 판례에 의하면 "유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다"고 할 것이다 고 판시 44)하고 있다. 

43)  대법원 2007.9.7,선고 2005다16942 판결 44)  대법원 2007.09.21.선고 2005다41740 판결

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.   나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)  ************************************   서울서부지방법원 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 [건물명도][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 변호사 맹준호) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2005. 1. 20. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가단37689 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 다음에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 소외 2(주민등록번호 : 생략)로부터 금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 그 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 중 인도를 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 2003. 5. 20.부터 위 부동산의 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인도청구부분 가. 청구원인에 대한 판단 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)은 원고의 소유인데, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  그렇다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 주장 피고는, 이 사건 주택은 소외 2로부터 공사를 수급받아 새시 및 방화문 설치공사를 시행한 7동의 다세대주택 건물 중 하나인데, 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 아직 남아 있으므로 이를 지급받을 때까지는 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  (2) 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4호증, 을 1호증, 을 3호증의 2, 을 4호증, 을 7호증의 2, 을 9, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.   (가) 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략) 지상의 토지 소유자를 대표하는 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 대지상에 7동의 다세대주택(총 56세대)을 재건축하는 공사(이하 ‘재건축공사’라고 한다)를 도급주었다.  (나) 피고는 2002. 7.경 소외 2로부터 재건축공사 중 창호와 기타 잡철부분공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하도급받았는데, 그 공사대금의 지급에 관하여는 현금으로 50%를, 완공된 주택으로 50%를 지급받기로 약정하였다.  (다) 피고는 2003. 5.경 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사를 완료하였는데, 당시까지 소외 2로부터 지급받은 공사대금은 금 1억 1천만 원이었고, 피고와 소외 2는 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 소외 2는 위 대물변제약정을 이행하지 않았다.  (라) 원고는 2003. 4. 25. 위 재건축공사가 이루어진 부지상에 신축된 주택 중의 하나인 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가, 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 되었다.  (마) 한편, 피고는 소외 2로부터 총 공사대금 중 267,387,000원 중 금 157,387,000원을 지급받지 못하게 되자 2003. 5.경부터 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 재건축조합장인 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 피고는 당심 변론 종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고, 이 사건 주택만을 점유하고 있는데, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 금 3,542,263원이다.  (3) 판단 (가) 피보전채권의 발생 여부 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16219 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 잔존하고 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다.   이에 대하여 원고는, 가사 피고가 소외 2로부터 지급받지 못한 공사대금이 있다고 하더라도, 피고는 이미 현금으로 지급받은 공사대금을 제외한 나머지 공사대금은 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호로 대물변제받기로 하였으므로, 피고가 주장하는 공사대금채권은 특정물인 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 바뀌었고, 따라서 피고는 이 사건 주택에 대하여 유치권을 포함한 어떠한 권리도 주장할 수 없다고 주장한다.   살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외 2는 피고와 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 위 대물변제약정은 이행되지 않았는바, 우선 을 3호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 약정의 취지는 소외 2가 2003. 7. 30.까지 피고에 대한 공사대금채권을 완제하는 것을 전제로 하여 다만 이를 담보하기 위하여 위 각 부동산에 대한 대물변제약정을 체결한 것으로 봄이 상당한데, 소외 2는 위 약정에서 정하여진 기한내에 공사대금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 비록 피고와 소외 2 사이에 위와 같은 대물변제약정이 있었다고 하더라도 그 약정이 현실로 이행되지 아니한 이상, 피고의 소외 2에 대한 공사대금채권이 위 약정으로 인하여 소멸되었다거나, 대물변제받기로 한 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 전화되었다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 불법 점유 여부 원고는, 이 사건 주택은 2003. 4. 1. 준공된 이래 원고 및 소외 1에 의해 이미 점유, 관리되고 있었는데, 피고는 2003. 4. 하순경부터 같은 해 5. 중순경 사이에 원고나 소외 1의 허락 없이 이 사건 주택의 현관잠금장치를 3회에 걸쳐 임의로 교체하면서 무단으로 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 따라서 이 사건 주택에 대한 피고의 점유는 불법점유에 해당하므로 피고는 이 사건 주택에 대한 적법한 유치권자가 될 수 없다고 주장한다.  살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5호증, 갑 9호증의 2, 갑 10, 11, 12호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1과 당심 증인 소외 4의 각 증언은 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5, 당심 증인 소외 6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003. 5. 11.경 이 사건 재건축공사의 현장부장인 소외 5로부터 이 사건 주택을 포함한 다른 주택의 하자보수 요청을 받고 이를 위해 분양사무소 실장이었던 소외 7로부터 이 사건 주택 및 다른 주택의 열쇠를 교부받아 이 사건 주택에 대한 점유를 개시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 주택을 무단으로 점유하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.  (다) 유치권의 행사 범위 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.  다만, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액의 확정절차가 필요한바, 피고는 소외 2로부터 지급받지 못한 나머지 공사대금 전액을 피담보채권으로 주장하고 있으나, 유치권은 어떤 물건이나 유가증권으로 인하여 생긴 채권을 가진 채권자가 그 물건이나 유가증권을 점유하고 있다는 우연한 사정에 기하여 민법상 인정되는 법정담보물권으로서, 그 물건이나 유가증권의 소유자가 반드시 당해 채권관계의 채무자일 것을 요구하고 있지 아니하므로, 특히 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조는 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다’고 규정하고 있는바, 위 문언 자체의 해석에 의할지라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등을 고려하여 볼 때, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 금 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사에 대한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다.  (라) 소결론 그렇다면, 피고는 소외 2로부터 이 사건 주택에 대한 공사대금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.  2. 금원청구부분 가. 손해배상청구에 대한 판단 원고는 먼저, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 주택을 불법으로 점유함에 따라 이 사건 주택의 소유자인 원고는 월 차임 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 주택을 점유하기 시작한 2003. 5. 20.부터 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 적법한 점유권원인 유치권에 기하여 이 사건 주택을 점유하고 있으므로, 이러한 피고의 점유를 불법점유라고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 부당이득청구부분에 대한 판단 원고는 선택적으로, 피고의 점유가 유치권에 기한 것이라고 하더라도 이 사건 주택을 실제로 점유·사용하고 있는 이상 점유기간 동안의 사용이익에 해당하는 월 차임 상당의 금원은 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 유치권을 행사하는 방법으로 이 사건 주택을 계속하여 점유하고 있는 사실은 인정되나, 이를 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 주택을 점유하고 있음으로 인하여 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도, 피고에게 이 사건 주택에 대한 월 차임 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 그 인도를 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산표시 생략)] 판사   이근윤(재판장) 이준철 권양희

대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건  [2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제643조 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여 토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울동부지법 2009. 6. 26. 선고 2008가합13140 판결 [건물명도등] 항소[각공2009하,1362] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에서 유치권의 피담보채권으로 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용됨이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있으므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한되고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제105조, 제320조 제1항, 제321조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴) 【피 고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박노원외 1인) 【변론종결】 2009. 4. 17. 【주 문】 1. 피고 1 주식회사는 원고로부터 21,148,400원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 1/2은 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2억 46,621,800원 및 이에 대하여 2009. 3. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2009. 3. 25.부터 위 부동산 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고 1 주식회사는 2003. 12. 16. 피고 2 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 시행자로서 서울 송파구 (이하 생략) 외 5필지 지상에 신축, 분양하는 지하 3층, 지상 20층 규모의 공동주택인 ‘ ○○ 아파트’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축공사에 관하여 공사금액 154억 2,300원(부가가치세 별도)의 가계약을 체결한 다음, 2005. 5. 18. 공사대금 210억 81,662,200원(부가가치세 별도)[평당 460만 원, 이후 2007. 11. 19. 최종 공사금액 217억 17,413,546원(부가가치세 별도)으로 증액되었다]의 본 도급계약을 체결하면서, 위 공사대금의 지급이 지연될 경우 연 12%의 비율로 계산한 연체이자를 가산 지급하기로 약정하였다. 이에 피고 2 주식회사는 2005. 5. 12. 위 공사에 착공하여 2007. 11. 26.경 완공한 다음, 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받았고, 이후 2007. 12. 26. 피고 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었다.  나. 원고는 2005. 6. 28.경 피고 1 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘2002호’라고 한다)을 아래와 같이 분양대금 17억 40,718,000원에 분양받기로 하는 내용의 ○○ 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피고 2 주식회사는 위 시공사 지위에서 위 계약서에 기명, 날인하였다.  (1) 분양대금은 17억 40,718,000원으로 하고, 원고는 1회 계약금 1억 74,071,800원은 계약시에, 2회 계약금 1억 74,071,800원은 2005. 9. 15.에, 1차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 1. 15.에, 2차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 5. 15.에, 3차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 9. 15.에, 4차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 1. 15.에, 5차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 5. 15.에, 6차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 9. 15.에, 잔금 3억 48,143,600원은 입주 지정일에 각 납부하되, 피고 1 주식회사가 지정한 은행의 계좌(조흥은행 : 생략, 예금주 : 피고 2 주식회사)에 무통장 입금의 방법으로 납부하여야 하며, 피고 1 주식회사의 직원은 공급금액을 직접 수납하지 않고 원고가 무통장 입금증이 없을 경우에는 공급금액이 납부된 것으로 인정받을 수 없다(공급계약서 제1조 제1항, 제2항, 제6항).  (2) 입주예정기일 : 2007. 11.(공급계약서 제2조) (3) 원고는 중도금 및 잔금 지급을 지연하였을 경우 그 연체일수에 다음의 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다. 즉 연체요율은 1개월 미만 연체시에는 연 10.59%, 1개월 이상 3개월 미만 연체시에는 연 13.59%, 3개월 초과 6개월 이하 연체시에는 연 14.59%, 6개월 이상 연체시에는 연 15.59%로 한다. 피고 1 주식회사는 공급계약서에 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 기납부한 계약금 및 중도금에 대하여 위 연체요율에 의거하여 원고에게 지체보상금을 지급하거나 공금금액 잔여금액에서 공제한다(공급계약서 제11조 제1, 3항).  다. 이후 원고는 피고 2 주식회사 명의의 위 분양대금 입금계좌에 2005. 6. 28. 1차 계약금 1억 74,071,800원, 2005. 7. 5. 2차 계약금 1억 74,071,800원, 2006. 3. 14. 1차 중도금 1억 74,071,800원 등 합계 5억 22,215,400원을 입금하였다.  라. 피고 1 주식회사는 2008. 1. 7. 원고에게 이 사건 아파트 2002호에 관하여 2005. 6. 28. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사대금을 일부 지급받지 못하였으므로 공사대금을 전부 지급받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하면서 2008. 1. 8. 위 2002호의 현관에 쇠파이프를 용접하여 장애물을 설치한 후 원고를 포함한 다른 사람의 출입을 금하는 방식으로 현재까지 위 2002호를 배타적으로 점유, 관리하여 오고 있다.  마. 한편, 피고 1 주식회사는 동우개발 주식회사를 이 사건 아파트의 관리업체로 지정하였고, 이에 위 회사는 2007. 12. 1.부터 2008. 1. 15.까지 45일간을 입주지정기간으로 공고하였다.  [인정 근거 : 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지]  2. 피고 1 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 및 쟁점의 정리 (1) 원고의 주장 원고는 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 위 피고 2 주식회사 명의의 계좌로 입금하였고, 10억 원은 원고의 아버지인 소외 1이 피고 1 주식회사에 대하여 가지고 있던 토지 매매대금 채권 10억 원과 상계하였으며, 1억 65,502,600원은 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사에게 이를 지급하였다. 또한, 원고가 나머지 분양대금인 5,300만 원(17억 40,718,000원 - 5억 22,215,400원 - 10억 원 - 1억 65,502,600원)을 실제로 지급하지는 않았으나, ① 위 2002호에는 31,851,600원 상당의 미시공 부분 및 하자가 있고, ② 위 2002호의 인도지연으로 위 입주지정기일 만기인 2008. 1. 15.부터 원고가 구하는 2009. 3. 24.까지 공급계약서 제11조 제1항, 제3항에 따라 아래에서 보는 바와 같은 지체보상금 2억 67,770,200원이 발생하였으므로, 이를 위 5,300만 원에서 각 공제하면 원고의 위 분양 잔대금은 모두 소멸하였고, 따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도하고, 2009. 3. 24.까지 발생한 지체보상금 잔액 2억 46,621,800원[2억 67,770,200원 － (분양잔금 53,000,000원 － 미시공 부분 및 하자 보수비용 31,851,600원)]과 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원(15억 22,215,400원 × 0.1559)의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.   한편, 원고가 2008. 3. 21. 피고 1 주식회사로부터 2008. 1. 8.자 1억 65,502,600원을 반환받은 것은 사실이나, 이는 피고 1 주식회사가 원고와 사이에, 2002호가 이 사건 아파트의 최상층에 위치한다는 이유로 다른 호수보다 분양가액을 500만 원 내지 700만 원 높게 책정하는 대신 위 2002호에 설치하기로 약정한 ‘16평 규모의 다락방’을 설치하지 아니한 때문에 위 다락방설치 공사대금으로 위 금액 상당을 원고의 분양대금에서 공제하기로 합의한 때문이었으므로, 위 반환금액을 원고의 지급액에서 공제할 수 없다.  (2) 피고 1 주식회사의 주장 피고 1 주식회사는 원고로부터 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 실제 지급받고, 10억 원은 원고의 아버지가 피고 1 주식회사에 대하여 갖는 이 사건 아파트 부지의 매매 잔금 10억 원과 상계처리하는 방식으로 이를 지급받았다. 피고 1 주식회사가 2008. 1. 8. 원고로부터 위 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금받은 바 있으나, 이후 원고가 이를 직접 피고 2 주식회사에게 공탁하겠다고 하여 위 1억 65,502,600원을 반환하였으므로, 결국 원고로부터 15억 22,215,400원만 지급받은 셈이 되어 미지급 분양대금은 2억 18,502,600원이 되었다(17억 40,718,000원 - 15억 22,215,400원). 또한, 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 다락방을 설치하여 준다고 약정한 바 없을 뿐만 아니라, 위 다락방 공사비용이 원고의 분양대금에 반영된 바도 없으며, 1억 65,502,600원 만큼을 위 다락방 공사비용으로 공제하기로 합의한 바 없다. 그리고 위 2002호의 바닥을 ‘대리석’ 마루로 시공하기로 하였으나, 원고의 요청으로 ‘마루’로 대체하면서 그로 인한 공사비용을 원고가 전액 부담하기로 하였으므로 피고 1 주식회사에게 위 마루 부분의 미시공에 따른 손해배상책임이 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 하자 부분은 이를 모두 인정할 수 없다. 결국, 원고가 위 분양대금 중 2억 18,502,600원을 지급하지 않고 있는 이상 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 원고가 주장하는 지체보상금도 발생하지 않았다.  (3) 쟁점의 정리 따라서 이 사건 쟁점은 ① 피고 1 주식회사각 원고에게 2002호에 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 및 위 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되는 것인지 여부, ② 피고 1 주식회사각 원고에게 1억 65,502,600원을 반환한 것이 위 2002호 분양대금 중 다락방 공사대금에 해당하는 부분을 감액하기로 합의한 것에 따른 것인지, 아니면 원고의 요구로 분양대금 수령처인 피고 2 주식회사에게 이를 공탁하겠다고 하여 임시로 반환한 것인지 여부, ③ 위 2002호에 미시공 부분이나 하자가 있는지 여부 및 그 공사금액, 특히 마루시공을 하지 아니한 것이 원고의 요구에 의한 것인지, 아니면 피고들의 미시공 때문인지 여부 및 위 마루시공에 따른 공사비를 전액 원고가 부담하기로 하여 위 공사비를 위 분양대금에서 공제하여야 하는지 여부라고 할 것이다.  나. 다락방의 시공약정 여부 먼저, 피고 1 주식회사가 2002호의 분양계약 당시 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 여부 및 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 이 사건 아파트의 분양 당시 평당 1,800만 원 내지 2,000만 원 정도의 가격에 분양가격을 하였는데, 2002호 및 2001호는 이 사건 아파트의 최상층에 위치하는 구조상 ‘16평 규모의 다락방’을 더 설치해 주는 조건으로 분양가를 평당 600만 원씩 증액하여 평당 2,500만 원 정도로 산정하여 이를 분양한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언 및 을가 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  따라서 피고 1 주식회사는 원고에게 위 2002호에 대하여 다락방을 별도로 시공해 주기로 약정하였다 할 것이다. 다. 1억 65,502,600원의 반환경위 갑 제5호증의 5, 갑 제6, 8호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 을가 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 명의의 계좌로 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금한 사실, 그런데 피고 1 주식회사는 피고 2 주식회사와 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 2002호에 다락방을 설치하지 못하게 되자, 원고의 아버지 소외 1의 요구로 2008. 3. 21. 원고 명의의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 1억 65,502,600원을 송금하여 반환한 사실, 한편 소외 1은 피고 1 주식회사에게 140억 원 정도를 대여해 준 후 2003. 3. 12. 이 사건 아파트의 부지에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료받았는데, 피고 1 주식회사가 위 대여금을 변제하지 못하자 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고 그 경매절차에서 2004. 10. 22. 위 각 토지를 낙찰받은 사실, 이후 소외 1은 2005. 2. 23. 피고 1 주식회사에게 위 각 토지를 230억 원에 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못하였고, 이에 피고 1 주식회사의 대표이사 소외 3과 위 소외 2는 2005. 2. 23. 소외 1에게 위 10억 원을 연대 지급하기로 하는 각서를 작성하면서 위 각 토지 지상에 피고 2 주식회사를 시공사로 하여 피고 1 주식회사가 시행사로서 주상복합아파트를 신축할 때 맨 위층의 아파트를 분양해 주고 그 분양대금과 위 미지급된 토지대금 10억 원을 상계하여 대체할 수 있기로 약정하였고, 위 같은 날 피고 1 주식회사 및 소외 2는 소외 1에게 액면 10억 원의 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 원고가 2005. 6. 28. 피고 1 주식회사와 사이에 이 사건 계약을 체결하게 되자, 피고 1 주식회사 및 소외 2는 원고에게 피고 2 주식회사의 동의가 없더라도 위 2002호의 분양대금에서 10억 원을 상계처리하기로 하는 별도의 약정서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.  살피건대, 위 인정 사실과 시행사인 피고 1 주식회사가 일단 지급받은 아파트 분양대금을 수분양자인 원고에게 다시 반환한다는 것이 매우 이례적으로 보이는 것인 점, 소외 1과 소외 2는 2003.경부터 이 사건 아파트 부지와 관련하여 금전거래가 있었고 피고 1 주식회사가 소외 1에 대하여 10억 원의 매매대금채무를 부담하고 있었으므로 소외 1 및 원고가 피고 1 주식회사 및 소외 2에 대하여 우월적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약상 피고 1 주식회사는 아파트 분양대금에 대한 관리권이 전혀 없었고 피고 2 주식회사만이 정당한 수납처로 정해져 있었으므로, 수분양자가 피고 1 주식회사에게 직접 분양대금을 지급하는 것으로 피고 2 주식회사에게 법률상 대항할 수 없었음에도, 피고 1 주식회사가 피고 2 주식회사의 의사와 무관하게 원고에 대한 분양대금 10억 원을 자동채권으로 피고 1 주식회사의 소외 1에 대한 10억 원의 토지대금채권과 상계처리하기로 하는 등으로 수분양자인 원고에 대한 관계에서는 분양대금의 책정에 관하여 폭넓은 권한을 행사해 온 것으로 보이는 점, 피고 1 주식회사가 원고가 분양받은 2002호에 다락방을 설치하여 주기로 약정하였다가 이를 이행하지 아니하였고, 그 무렵 위 1억 65,502,600원이 반환된 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고 1 주식회사는 원고와의 사이에서 위 2002호에 다락방 설치공사를 해 주기로 하였다가, 위 설치공사가 못하게 되자, 원고의 분양대금을 위 1억 65,502,600원 만큼 감액하기로 합의하여 이를 원고에게 반환하였다고 판단된다.  라. 미시공 부분 및 하자 여부 감정인 소외 4의 감정 결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 분양받은 2002호에 현재 별지 미시공 및 하자 내역서 기재와 같은 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분의 시공 및 하자의 보수를 위하여 합계 31,851,600원 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당은 원고의 분양대금에서 공제되어야 한다.  나아가 2002호 거실 바닥의 미시공 부분 상당 공사대금이 원고의 분양대금에서 공제되어야 하는지 여부에 관하여 본다. 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을나 제7호증(입주자 사전점검표, 원고는 위 입주자 사전점검표 말미에 기재된 소외 1이 원고를 대리하여 서명한 사실은 인정하나, 2007. 11. 10. 사전점검을 위해 2002호를 방문하였다가 소외 5 현장소장이 위 입주자 사전점검표에 서명한 후에만 출입이 허용된다고 하여 내용의 기재가 없는 백지 상태의 입주자 사전점검표에 서명을 하였는데, 추후 피고들 측 직원이 임의로 위 백지 부분을 보충하였으므로, 위 서류는 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1이 2002호에 출입하기 위한 목적으로 내용이 백지 상태인 위 입주자 사전점검표에 서명하였다는 것은 위 입주자 사전점검표의 작성 취지에 비추어 매우 이례적인 것에 속하므로, 백지 상태에서 서명했다는 점에 대하여 합리적인 이유와 증거가 뒷받침되어야 할 것인데, 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 정황을 인정할 증거가 없으므로, 위 입주자 사전점검표는 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다)의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호를 포함한 이 사건 아파트의 거실 바닥은 원래 크리마마필 대리석으로 시공하도록 설계되었는데, 소외 1이 위 2002호 공사현장에 자주 방문하여 피고들에게 ‘대리석은 물기가 있으면 미끄러지고 그릇이 떨어지면 깨져 못쓰게 되므로 직접 원목마루를 깔겠으니 시공하지 말라’고 하여 피고들 직원들이 위 입주자 사전점검표에 ‘마루깔기는 입주자 조회장님( 소외 1)이 방, 거실 전체 입주자 시공예정 2007. 11. 14.’이라고 기재하고 실제로 방, 거실 부분의 마감 공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 원고 측이 방, 거실 바닥에 관하여 직접 시공하기로 하였다 하더라도, 원고 측의 직접 시공으로 인한 공사비의 감소 부분은 특별한 사정이 없는 한 분양대금에서 정산되어야 할 것으로 보이므로, 위 인정 사실만으로는 원고 측이 위 거실 및 방 바닥을 대리석으로 시공하지 않고 마루로 시공함으로 인하여 발생한 공사비의 차액까지 부담하기로 약정했다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사의 위 부분 주장은 결국 이유 없다.  원고는, 2002호의 거실을 ‘이중창’으로 시공하기로 하였으나 실제로는 ‘홑창’으로 시공되었으므로, 그 부분에 대한 공사비 차액도 분양대금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 거실창을 ‘이중창’으로 시공하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2호증의 3, 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호 거실창은 당초부터 ‘홑창’으로 설계된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  마. 소결 따라서 원고는 피고 1 주식회사에게 위 2002호 분양대금에서 위 지급된 분양대금 등을 공제한 21,148,400원(17억 40,718,000원 － 5억 22,215,400원 － 10억 원 － 1억 65,502,600원 － 31,851,600원)을 지급하지 아니하고 있다고 할 것이므로, 피고 1 주식회사는 위 분양잔금을 지급받을 때까지 위 2002호의 인도를 거절할 수 있으므로 원고로부터 이를 지급받음과 동시에 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 이에 위 분양대금을 전액 지급하였음을 전제로 한 원고의 지체보상금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 피고 2 주식회사에 대한 청구에 관한 판단 가. 분양계약의 당사자로서의 청구 (1) 당사자의 주장 (가) 원고 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사로서 피고 1 주식회사와 함께 원고에게 2002호를 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는바, 그 이후 원고가 앞서 주장한 바와 같이 그 분양대금을 전액 납부하였으므로, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사와 연대하여 원고에게 위 2002호를 인도하고, 위 인도 지연에 따른 2009. 3. 24.까지의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 인도 완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.  (나) 피고 2 주식회사 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사가 아니라 시공사에 불과하였는바, 이에 이 사건 계약에 기하여 원고에 대하여 직접 분양계약상의 의무를 부담하지 아니하므로, 설령 원고가 분양대금을 전액 지급하였다 하더라도 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.  (2) 판단 피고 2 주식회사가 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 계약서에 이 사건 아파트의 시공사로서 기명, 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 인정 사실만으로는 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사와 이 사건 아파트 공사에 대한 공동시행사 지위에서 2002호에 관하여 원고와 사이에 직접 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  나. 건물 소유자로서의 청구 (1) 건물인도청구에 대한 판단 (가) 원고가 2002호의 소유자로서 그 점유자인 피고 2 주식회사에게 위 2002호의 인도를 구함에 대하여, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금 잔액을 지급받지 못하고 있으므로 위 잔액을 지급받을 때까지 위 2002호에 대한 유치권을 행사하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다.  갑 제5호증의 1 내지 4, 을나 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사는 이 사건 아파트의 공사대금 중 원고가 분양받은 2002호와 관련하여서는 그 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원만을 원고로부터 직접 입금받았을 뿐 나머지 12억 18,502,600원은 이를 지급받지 못한 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 아파트 공사를 최종 공사금액 217억 17,413,546원에 도급받았는바, 이 사건 소송과정에서는 2008. 10. 31.경 현재 피고 1 주식회사로부터 지급받지 못한 위 공사대금이 55억 21,222,443원 상당에 이른다고 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 2 주식회사가 현재 위 2002호를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같다.  살피건대, 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 봄이 원칙이다.  그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있는 것이므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한된다고 할 것이고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.  이 사건에 관하여 보건대, 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사 및 원고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 이 사건 아파트 공사의 시공사로서 기명, 날인하였는데, 위 계약서에 의하면, 수분양자인 원고는 2002호의 분양대금을 시공사인 피고 2 주식회사의 계좌에 전액 입금하여야 하고, 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금은 피고들, 특히 피고 2 주식회사에 대하여 유효한 분양대금의 지급으로 인정되지 않는다는 취지가 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 23호증, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사는 2005. 2. 23.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사와 사이에, 피고 1 주식회사가 위 회사들로부터 합계 260억 원을 대출받아 이 사건 아파트 부지 등을 확보하여 이 사건 아파트를 신축하기로 하는 대출계약을 체결한 후, 위 대출금을 이 사건 아파트 부지 구입대금 및 사업비 등으로 지출한 사실, 피고 1 주식회사는 위 대출금과 이 사건 아파트 분양대금 외에는 별다른 자력이 없어 위 각 분양대금으로 이 사건 아파트 공사대금을 지급해 온 사실, 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 이 사건 아파트 공사대금의 일부를 지급받지 못한 상태에 있었음에도 위 2002호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 그 수분양자들이 해당 분양대금을 전부 납입하자 위에서 주장하는 공사대금 채권에 기한 유치권을 행사하지 아니하고 위 수분양자들에게 해당 세대를 각 인도하여 왔고, 이에 현재 이 사건 아파트 중 유치권을 주장하고 있는 세대는 원고가 분양받은 2002호뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고 2 주식회사는 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트의 수분양자들과 사이에, 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 피고 2 주식회사 명의의 입금계좌로 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 원고를 포함하는 수분양자들과 사이에서 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권의 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의를 하였다고 봄이 상당하다.  나아가 피고 2 주식회사가 2002호에 주장할 수 있는 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고 2 주식회사의 계좌에 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원을 직접 입금한 사실 및 위 2002호에 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분 등을 위하여 31,851,600원 상당의 공사비가 소요되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002호의 분양대금 중 5억 54,067,200원(5억 22,215,600원 ＋ 31,851,600원)에 해당하는 금액은 변제되었거나 위 공사비 상당의 손해배상채권에 기한 원고의 상계의 의사표시에 따라 소멸하였다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 피고 2 주식회사가 앞서 본 소외 1의 피고 1 주식회사에 대한 매매대금 채권 10억 원과 피고 1 주식회사의 원고에 대한 분양대금 채권을 대등액에서 상계처리하는 것에 동의한 바 있으므로, 위 10억 원의 상계로써 피고 2 주식회사에 대항할 수 있다고 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 23호증의 각 기재만으로는 피고 2 주식회사가 위 10억 원의 상계처리에 동의함으로써 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 단정할 수 없고(위 상계처리는 원고 및 소외 1과 피고 1 주식회사 사이에서만 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2 주식회사에 대하여 이를 주장할 수 없다), 달리 피고 2 주식회사가 10억 원 상당을 지급받았거나, 2002호에 관하여 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 위 2002호에 관하여 행사할 수 있는 유치권의 피담보채권 범위는 그 분양대금 중 원고로부터 직접 변제받거나 상계주장에 의해 소멸한 액수를 공제한 11억 86,650,800원(17억 40,718,000원 － 5억 54,067,200원)에 한정된다 할 것이므로, 설령 피고 2 주식회사가 피고 1 주식회사에 대하여 이 사건 아파트 공사대금으로서 위 금액을 초과하는 채권을 가지고 있다 하더라도 위 피고의 유치권 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유가 있고, 결국 피고 2 주식회사는 피고 1 주식회사로부터 위 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 있다.  (나) 원고는, 피고 1 주식회사가 2008. 3. 31. 피고 2 주식회사와 사이에, 이 사건 아파트 공사대금에 관하여 정산 합의하고 그 합의사항을 모두 이행하였으므로, 피고 2 주식회사의 2002호에 대한 유치권이 소멸하였다고 주장한다.  살피건대, 갑 제12, 19호증의 각 1, 2, 을나 제3, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사와 피고 1 주식회사 및 소외 2는 2008. 3. 31. 이 사건 아파트 공사대금의 정산에 관한 협의를 하면서 ‘ 피고 1 주식회사와 연대보증인 소외 2가 피고 2 주식회사에게 위 공사대금으로 32억 5,000만 원을 지급하되, ① 18억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 상가 201호, 202호를 대물로 피고 2 주식회사에게 이전하고(위 상가를 28억 원으로 평가하되, 대출금 10억 원은 피고 2 주식회사가 인수한다), ② 5억 원의 지급에 갈음하여 피고 1 주식회사는 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 공탁된 5억 원을 회수하여 이를 피고 2 주식회사에게 지급하며, ③ 4억 5,000만 원의 지급에 갈음하여 피고 2 주식회사가 유치권을 행사하고 있던 10세대(201호, 202호, 401호, 501호, 702호, 901호, 1102호, 1803호, 2001호 및 2002호)의 분양대금 일부인 4억 5,000만 원(그 중 2002호의 금액은 5,000만 원이다)을 피고 2 주식회사에게 지급하고, ④ 나머지 5억 원의 지급을 담보하기 위하여 연대보증인 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행하되 1년 내에 위 5억 원을 지급하면 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행하지 않기로 하고, 위 합의에 따른 이행이 완료된 이후에는 이 사건 아파트의 사업비 정산과 관련된 금전관계에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증의 1, 이하 위 합의서에 기한 합의를 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 작성한 사실, 그 이후 피고 1 주식회사와 소외 2는 위 정산합의에서 정한 바대로 피고 2 주식회사의 요구에 따라 ① 이 사건 아파트 상가 201호, 202호에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 서울동부지방법원 2007년 금 제5310호로 마친 공탁금 5억 원을 회수하여 이를 지급하였으며, ③ 원고 소유의 2002호를 제외한 나머지 세대의 수분양자들로부터 그 분양대금 합계 4억 원을 지급받아 지급하였고, ④ 소외 2가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행함으로써 위 합의사항을 대부분 이행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 및 소외 2는 이 사건 정산합의 당시 ‘본 합의서 내용 중 피고 1 주식회사와 소외 2의 이행사항이 1주일 내로 이행되지 않을 경우 본 합의서는 무효로 한다’고 하였는데(제3조 제5항), 피고 1 주식회사는 현재까지 피고 2 주식회사에게 2002호의 분양대금 중 5,000만 원을 지급하지 않고 있고, 소외 2 역시 약속어음 공정증서를 작성한 위 5억 원을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 정산합의는 그 효력이 없게 되었다 할 것이다.  다만, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 피고 2 주식회사를 상대로 서울동부지방법원 2008가소213916 손해배상청구의 소를 제기한 다음, 피고 2 주식회사가 원고 소유의 2002호에 관하여 받은 부동산가압류신청이 위법하다고 주장하자, 피고 2 주식회사가 2008. 9. 9. 원고에게 ‘위 손해배상청구의 소를 취하할 경우 위 2002호에 관한 부동산가압류의 집행해제신청에 동의하겠다’는 취지의 내용증명 우편을 보내면서, ‘귀하의 미납 잔금 5,000만 원으로 인하여 소유권이전절차가 지연되고 있으며, 이로 인한 연체료가 부과된다’는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 정산합의는 피고들 사이에 이루어진 것이므로 그들 사이의 법률관계를 규율하는 것이어서 그 효력 유무와 원고 및 피고 1 주식회사 내지 피고 2 주식회사 사이에 발생한 위 2002호의 분양대금 납부의무와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 위 내용증명 우편은 피고 2 주식회사가 위 통고 당시 피고 1 주식회사와의 위 정산합의를 존중하여 원고가 5,000만 원을 지급하면 위 2002호에 관한 부동산가압류 집행을 해제하여 위 2002호에 대한 유치권을 포기할 의사가 있음을 원고에게 표명한 것에 불과하다고 할 것인데, 이후 원고가 이에 따른 피고 2 주식회사의 제의를 거절하여 위 손해배상소송을 계속 진행하고, 나아가 이 사건 소송에 이르렀으므로, 원고로서는 피고들 사이의 이 사건 정산합의나 피고 2 주식회사의 위 내용증명 우편에 의하여 위 2002호에 대한 유치권의 피담보채무가 5,000만 원으로 제한되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.   (2) 지체보상금청구에 대한 판단 원고는, 피고 2 주식회사가 정당한 사유 없이 2002호를 무단 점유함으로써 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 그 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1 주식회사와 연대하여 위 2002호에 관하여 발생한 기왕의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2 주식회사가 위 2002호를 무단점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2 주식회사는 위 2002호에 관한 적법한 유치권에 의하여 이를 점유하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 청구는 모두 이유 없어 모두 기각한다. [[별 지 1] 부동산 목록 : 생략] [[별 지 2] 미시공 및 하자 내역서 : 생략] 판사   노만경(재판장) 정찬우 김정환

대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 [토지인도][공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부 (원칙적 적극)   [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다.  [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조 [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유) 가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).  2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.  나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.  2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.  그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).  나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.  다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.  나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.  다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다.  2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다.  피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

  종래의 판례에 의하면 "피고의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 피고는 계쟁건물과 대지에 대한 년의 개년의 기 “ 1968.1969.1970년의 3개년 1, 2분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.08. 중순경 변소 및 창고 보수 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10. 초순경 하수구 공사비 8,000원 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원, 중순경 1971.3.매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대 ……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에  불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할 것이니 피고의 항쟁은 이유없다" 라고 판시45)하였다. 

45)  대구고등법원 1972.6.13선고 71나667 판결

대법원 1973. 1. 30. 선고 72다1339 판결 [가옥명도][공1973.4.16.(462),7273] 【판결요지】 경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다. 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 “피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1, 2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원, 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할것이니 피고의 항쟁은 이유없다”라고 판시하였다.  그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

   그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다고 하여 경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다" 고 판시46)하였다. 

46)  대법원 1973.01.30.선고 72다1339 판결

대법원 1973. 1. 30. 선고 72다1339 판결 [가옥명도][공1973.4.16.(462),7273] 【판결요지】 경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다. 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 “피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1, 2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원, 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할것이니 피고의 항쟁은 이유없다”라고 판시하였다.   그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.   그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

    그러나 판례에 의하면 "경락인으로서는 건물에 대한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐 전 소유자의 임차인에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 임차인에 대하여 경락인으로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 경락인에게 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나 경락인이 그와 같은 판결을 원하고 있고 임차인도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 경락인이 임차인에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 임차인이 경락인에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다" 고 판시47)하였다. 

47)  부산지법 동부지원 2004. 3. 11.선고 2003가합652 판결

부산지법 동부지원 2004. 3. 11. 선고 2003가합652 판결 [건물명도등] 확정[각공2004.7.10.(11),893] 【판시사항】 [1] 상가 건물의 임차인이 전 소유자인 임대인에게 가지는 유익비상환채권을 위하여 경락인에게 유치권을 행사하는 경우, 경락인이 유익비 상당의 금전 공탁을 조건으로 유치권의 소멸 청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경락인이 건물에 대한 매각대금을 모두 지급한 이후 발생한 임차인에 대한 임료 등 채권으로 임차인의 전 소유자인 임대인에 대한 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부 (한정 적극)  [3] [2] 의 경우, 경락인이 유익비를 지급하는 것과 동시에 임차인에 대하여 건물을 명도하라는 내용의 판결을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 [1] 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 유익비 상당의 금전을 공탁하는 것을 조건으로 하는 유치권의 소멸 청구는 허용될 수 없다.  [2] 임차인의 유익비상환청구권은 임대인과의 임대차계약에 기한 것이어서 경락인에 대한 채권이 아니라 전 소유자인 임대인에 대한 채권이므로 경락인이 임차인에 대한 임료 등 채권과 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 경락인이 임차인의 유치권의 대상이 되어 있는 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 건물에 관한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 경락인으로 하여금 임차인에 대한 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다.  [3] [2] 의 경우, 경락인으로서는 건물에 대한 임차인의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 전 소유자의 임차인에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 임차인에 대하여 경락인으로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 경락인에게 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 경락인이 그와 같은 판결을 원하고 있고, 임차인도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 경락인이 임차인에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 임차인이 경락인에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 임차인의 전 소유자에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제327조, 제626조 제2항[2] 민법 제492조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조,( 현행 민사집행법 제275조), 제608조 제3항,( 현행 민사집행법 제91조 제5항) [3] 민법 제536조, 제626조 제2항   【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김현영 외 1인) 【피 고】 주식회사 맥·킴 (소송대리인 변호사 한기춘) 【변론종결】 2004. 1. 20. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 금 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도하라. 2. 원고의 건물명도청구 중 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, 금원지급청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 건물명도청구 : 피고는 원고에게, 주위적으로는 별지 기재 건물을 명도하고, 예비적으로는 원고가 법원이 명하는 일정 금액을 담보로 공탁하는 것을 조건으로 별지 기재 건물을 명도하라.  금원지급청구 : 피고는 원고에게 168,538,000원 및 이에 대한 2003. 9. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정 사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제2호증 내지 제5호증, 을 제1호증 내지 제3호증, 제6호증의 1 내지 제7호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.   가. 피고는 미국 맥도날드사의 한국 내 영업권을 가진 회사로서, 1985. 9.경 신축되어 여관으로 사용되어 오던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)에 관하여, 1991. 10. 4. 소유자인 소외 1과 사이에 임차보증금은 800,000,000원, 임차기간은 영업개시일부터 20년, 차임은 월 8,000,000원으로 하는 임대차계약을 체결한 후, 소외 1의 승낙 아래 같은 달 10.경부터 1992. 5.경까지 사이에 1,169,579,686원 상당의 비용을 들여 이 사건 건물에 관하여 외벽을 철거하여 새로 설치하고 내부를 전면적으로 개조하는 등으로 대수선하고, 맥도날드 영업에 필요한 시설과 설비를 마련한 다음, 그 무렵부터 이 사건 건물에서 맥도날드 ○○점을 운영하였다.   나. 그 후 피고와 소외 1은 1997. 2. 1. 월차임을 9,680,000원으로 증액함과 동시에 위 임대차계약의 내용을 일부 보완하면서 ① 임대인인 소외 1은 임차인인 피고에게 전세권설정등기를 즉시 이행하되 선순위 저당권으로 인하여 잉여의 가망이 없는 경우에는 그 즉시 임대보증금에 상응한 담보를 제공하거나 저당권을 말소하여야 하고, ② 임대인인 소외 1에게 파산, 강제집행 등의 사유가 발생하거나 소외 1이 임대차계약을 위반하는 등의 사유가 발생하면 소외 1은 1월 내에 이를 치유하여야 하며 그 불이행으로 인하여 임차인인 피고에게 손해가 발생하거나 발생할 우려가 있을 때에는 피고가 소외 1과의 합의 아래 임대차목적물인 이 사건 건물에 지출한 공사금 및 기타 일체의 설비비 등을 즉시 지급하고, 다만 그 공사금 및 설비비 등은 객관적 자료에 근거하여 피고와 소외 1 사이에 재정산하며, 감가상각률은 원칙적으로 매년 3.3%로 하되 조정할 수 있다는 내용의 합의를 하였다.   다. 그런데 소외 1이 위 합의사항 중 ①항을 이행하지 아니한 상태에서 1998. 5. 2.경 부도를 내고 이를 1월 내에 치유하지 못하자, 피고는 위 합의에 근거하여 소외 1을 상대로 피고가 지출한 공사비 등의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2000. 9. 8. 부산고등법원 2000나5602호로 "소외 1은 피고에게 924,730,403원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.   라. 그 후 이 사건 건물과 그 부지에 관하여 부산지방법원 2000타경62420호로 부동산임의경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 원고는 2001. 6. 29. 이 사건 건물과 그 부지를 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.   마. 이에 피고는 2001. 7. 1.경 원고와 사이에, 원고의 조카인 소외 2가 피고 소정의 교육과정을 수료하여 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수하는 것을 전제로 하여, 이 사건 건물에 관하여 임료는 월 8,000,000원, 임대차기간은 2001. 7. 1.부터 소외 2가 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수하는 시점까지로 하는 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다)을 체결한 후 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 ○○점을 운영하였다.   바. 그 후 소외 2는 피고 소정의 교육과정을 이수하여 2002. 4.경 피고와 사이에 맥도날드 ○○점의 인수에 관하여 협의를 하게 되었는데, 피고가 이 사건 건물의 대수선 및 영업시설의 설치를 위하여 지출한 금원을 소외 2가 얼마나 부담할 것인가 하는 문제에 관하여 합의가 이루어지지 아니함으로써 위 협의는 결렬되었다.   사. 그리하여 피고는 계속하여 이 사건 건물에서 맥도날드 ○○점을 운영하다가 이 사건 소송이 제기된 후인 2003. 8. 31. 영업을 폐쇄하였다.   아. 한편, 피고는 2002. 4. 1. 이후 임료를 지급하지 아니하고 있다. 2. 건물명도청구에 대한 판단 가. 주위적 청구에 대한 판단 (1) 청구원인에 대한 판단 앞서 인정한 바와 같이 원·피고는 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 소외 2가 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수하는 것을 전제로 하여 그 계약기간의 종기를 소외 2가 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수할 때로 정하였을 뿐, 소외 2가 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수하지 못할 경우의 임대차기간의 종기에 관하여는 어떠한 약정도 하지 아니하였는바, 이러한 경우 소외 2가 피고로부터 맥도날드 ○○점을 인수하지 아니하는 것으로 확정된 때에는 원·피고는 각자 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하고, 소외 2와 피고 사이의 맥도날드 ○○점 인수에 관한 협의가 2002. 4.경 결렬되어 그 무렵 소외 2가 맥도날드 ○○점을 인수하지 아니하는 것으로 확정되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약은 위와 같은 사유로 이를 해지한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2002. 5. 21. 적법하게 해지되었다 할 것이다.   따라서 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다. (2) 피고의 유치권 항변과 그에 대한 판단 (가) 피고는 이 사건 건물에 관하여 유익비 457,555,469원을 피담보채권으로 하는 유치권이 있으므로 원고로부터 위 금원을 지급받을 때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 피고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차한 후 1,169,579,686원을 들여 이 사건 건물을 대수선하고 영업설비 등을 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 감정인 소외 3의 일부 유익비감정 결과에 의하면, 피고가 시공한 공사 중 외부담장 설치공사, 도로복개공사, 외부석재 마감공사, 고정창문 및 출입문 설치공사, 옥상 원형철제계단 설치공사, 화장실, 일반설비시설, 일반전기시설 설치공사, 철골골조보강 및 보수공사, 좌측 벽면 도장공사, 옥상바닥 방수공사 등으로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가되었고, 위 증가된 가치 중 현존하는 것에 대한 금전적 평가가 360,716,519원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로(위 감정 결과는 배면 벽면시설, 매장 내 타일, 천장 텍스, 지붕 아스팔트슁글 등의 설치공사도 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시킨 공사로 인정하고 있으나, 위 감정 결과가 기재된 감정서의 내용을 자세히 살펴보면, 위 각 공사는 맥도널드 ○○점의 영업을 위한 공사로 보일 뿐, 이로 인하여 이 사건 건물의 객관적 가치가 증가하였다고 보기 어려우므로, 이 부분 감정 결과는 받아들이지 아니한다.), 피고는 이 사건 건물에 관하여 360,716,519원 상당의 유익비를 피보전권리로 하는 유치권이 있다 할 것이다.   (나) 이에 대하여 원고는, ① 피고는 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차하면서 "임차인인 피고는 임대차계약 종료 후 30일간의 기간 중 언제라도 변형물 및 부속물을 제거할 권리를 가지는 반면, 그 30일의 기간이 지난 후까지도 제거하지 않은 변형물이나 부속물은 임차인인 피고가 이를 포기한 것으로 간주되고 그것들은 임대인인 소외 1 소유 부동산의 일부가 된다."고 약정함으로써 유익비상환청구권을 포기하였고, ② 그렇지 않다 하더라도 피고는 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장도 하지 아니함으로써 이를 묵시적으로 포기하였다고 주장한다.   그러므로 먼저 위 ① 주장에 관하여 살피건대, 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 소외 1과 사이에 임대차계약을 체결하면서 원고의 위 주장과 같은 내용의 약정을 한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 위 임대차계약에서 정한 임대기간이 20년이란 장기인 점과 피고가 소외 1의 승낙 아래 약 11억 원 이상의 거액을 들여 위와 같은 공사를 한 점 및 피고와 소외 1이 1997. 2. 1. 임대차계약을 보완하면서 소외 1의 귀책사유가 있는 경우에는 피고가 이 사건 건물에 관하여 지출한 공사비 기타 일체의 설비비를 소외 1이 피고에게 지급하기로 약정한 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위 약정은 피고가 이 사건 건물에서 임대기간인 20년간 영업을 하는 경우 11억 원이라는 거액을 들여 시공한 시설의 가치가 그 동안 감가상각으로 인하여 거의 소멸된다는 점을 전제로 하여 이루어진 것으로 보이므로, 위 약정은 임대기간의 만료로 임대차계약이 종료되거나 기간이 만료되기 전이라도 임차인인 피고의 사정으로 임대차계약이 종료되는 경우에 적용되는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건에서와 같이 임대인인 소외 1의 귀책사유로 인하여 임대차계약이 종료된 경우에까지 적용되는 것으로는 해석할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  다음으로 원고의 위 ② 주장에 관하여 살피건대, 피고가 원고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 위와 같은 유익비에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다 하더라도 이를 포기하였다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 유익비상환청구권을 포기하였다고 인정할 아무런 증거 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.  나. 예비적 청구에 대한 판단 원고는 예비적으로, 가사 이 사건 건물에 관하여 피고의 유치권이 인정된다 하더라도 민법 제327조의 규정에 의하여 그 담보로 유익비에 상당하는 금액을 공탁하거나 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 조건으로 유치권의 소멸을 청구하고 있다.  살피건대, 민법 제327조의 규정에 의하여 유치권의 소멸을 청구하기 위하여서는 소멸 청구를 하기 전에 미리 담보를 제공할 필요는 없고 담보제공에 대한 유치권자의 승낙의 의사표시를 구함과 동시에 유치권의 소멸을 청구할 수도 있으나, 제공하려는 담보는 소멸되는 유치권이 가지고 있던 담보력을 저하시키지 아니하는 정도의 상당한 담보이어야 한다.  그런데 원고가 제시하는 담보 중 먼저 유익비에 상당하는 금액을 공탁하는 것에 관하여 보면, 담보를 위한 공탁은 그 근거법령에서 이를 규정하고 있는 경우에 허용되는 것인데, 타담보제공에 의한 유치권 소멸 청구의 근거법령인 민법 제327조는 담보를 위한 공탁을 규정하고 있지 아니하므로 이는 허용될 수 없다 할 것이고, 다음으로 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것에 관하여 보면, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물 및 그 부지에 관하여는 이미 주식회사 조흥은행 명의로 채권최고액이 13억 원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 건물 및 그 부지가 위 제1순위 근저당권의 피담보채권을 감안하는 경우 얼마나 담보 여력이 있는지 여부를 판단할 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 건물 및 부지에 관하여 근저당권을 설정하는 것만으로 상당한 담보의 제공이라고 할 수 없다.  따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없다. 3. 임료 및 부당이득금청구에 대한 판단 이 사건 임대차계약상의 약정임료는 월 8,000,000원이고, 피고가 2002. 4. 1. 이후 이를 지급하지 아니하고 있는 사실과 이 사건 임대차계약이 2002. 5. 21. 해지된 사실 및 피고가 2003. 9. 1.부터 이 사건 건물에서 영업을 하지 아니하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 감정인 소외 4의 임료감정 결과에 의하면, 이 사건 임대차계약이 해지된 후인 2002. 5. 22. 당시 이 사건 건물의 감정임료는 월 9,914,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 임료를 지급하지 아니한 2002. 4. 1.부터 이 사건 임대차계약의 해지일인 같은 해 5. 21.까지의 약정임료의 합계는 13,419,354원{8,000,000원 × (1 + 21/31)}이고, 그 다음날부터 이 사건 건물에 대한 피고의 사용·수익 종료일인 2003. 8. 31.까지의 임료 상당 부당이득금의 합계는 151,908,064원{9,914,000원 × (15 + 10/31)}임이 계산상 명백하므로, 피고는 원고에게 임료 내지 부당이득금으로 합계 165,327,418원(13,419,354원 + 151,908,064원)을 지급할 의무가 있다.  4. 원고의 상계 및 동시이행의 주장과 그에 대한 판단 가. 상계의 주장과 그에 대한 판단 원고는, 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 유익비상환청구권을 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 유익비상환청구권은 소외 1과의 임대차계약에 기한 것이어서 원고에 대한 채권이 아니라 소외 1에 대한 채권이므로 원고가 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 피고의 소외 1에 대한 유익비상환청구권을 상계하는 것은 원칙으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 이 사건과 같이 원고가 피고의 유치권의 대상이 되어 있는 이 사건 건물을 임의경매절차에서 경락으로 취득함으로써 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제735조, 제608조 제3항에 의하여 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 경우에는, 원고로 하여금 자신의 피고에 대한 위 임료 등 채권과 위 유치권의 피담보채권인 피고의 소외 1에 대한 유익비상환청구권을 상계할 수 있도록 허용하는 것이 형평의 원칙상 타당하다고 할 것이고, 위와 같은 상계의 의사표시가 담긴 원고의 2003. 12. 30.자 청구취지정정신청서가 2004. 1. 20. 실시된 제3차 변론기일에서 진술되었음은 기록상 명백하다.  따라서 피고의 소외 1에 대한 360,716,519원의 유익비상환청구권은 원고의 피고에 대한 위 임료 등 채권액인 165,327,418원의 범위에서 상계로 소멸되어 195,389,101원만이 남게 되었다 할 것이다.  나. 동시이행의 주장과 그에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고의 유익비상환청구권은 원고에 대한 것이 아니라 소외 1에 대한 것이고, 이 사건 건물의 경락자인 원고로서는 이 사건 건물에 대한 피고의 유치권이라는 부담을 승계한 것일 뿐, 소외 1의 피고에 대한 유익비상환채무 자체를 승계한 것은 아니므로 원칙으로는 피고에 대하여 원고로부터 유익비를 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 건물을 명도할 것을 명하는 취지의 판결을 할 수 없으나, 이 사건에서와 같이 원고가 위와 같은 판결을 원하고 있고(원고의 제3차 변론기일에서의 진술), 피고도 위와 같은 판결에 적극적으로 반대의 의사를 표명하지는 아니하고 있으며, 위와 같은 취지의 판결을 하더라도 원고가 피고에 대하여 직접 유익비상환채무를 부담하거나 피고가 원고에 대하여 직접 유익비의 상환을 구할 수 있게 되는 것도 아니고, 피고의 소외 1에 대한 유익비상환채권에 어떠한 영향이 있는 것도 아닌 경우에는 분쟁의 신속하고 공평한 해결이라는 측면에서 이를 허용함이 상당하다고 할 것이다.  5. 결 론 그렇다면 피고는 원고로부터 유익비 195,389,101원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 건물명도청구 중 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구와 예비적 청구 및 금원지급청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략  판사   최윤성(재판장) 이윤호 김동규

  또한 판례는 "민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제91조 제5항에서 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다"고 규정하고 있는바 여기에서 변제할 책임이 있다는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다48)고 판시하여 물적책임설의 입장을 취하고 있다. 

48) 대법원 1996. 8. 23. 선고,  95다8713 판결

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준  [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례  【참조조문】 민법 제192조, 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건  [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).  그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.  따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

Ⅴ. 새로운 입법론 

  경매실무에서 매수인이 낙찰을 받아도 유치권은 소멸하지 않는다. 매수인은 유치권자에게 그 유치권을 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다 민사집행법 제91조 제5항 여기에서 변제할 책임이 있다 의 의미에 관하여 다수설과 판례는 물적책임설을 취하고 있다. 
   그러나 경락인은 유치권자에게 대하여 변제하지 아니하면 경매 목적물의 명도를 청구할 수 없다. 49)고 하여 매수인으로 하여금 매각대금과는 별도로 유치권의 피담보채권을 유치권자에게 변제하도록 사실상 강제
하고 있다.50) 따라서 유치권자는 자신의 유치적 효력으로 인해 경매 매수인에 대하여 사실상 최우선변제를 받는 결과가 된다. 

49) 대법원 1973. 1. 30 선고 72다1339 판결 50) 오시영 전게논문, 189  면

   따라서 유치권에 과도하게 부여한 특권을 권리 상호간의 형평의 원칙 및 공평의 원리를 실현하기 위해서도 유치권을 무조건 인수하도록 하는 현 규정은 개선할 필요가 있다. 51) 

51) 김기찬 전게논문 158-159 .면

   민사집행법 제91조 제5항 (매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다) 의 규정을 그대로 해석에 보면 유치권자가 매수인에게 유치권의 피담보채권을 직접 청구할 수 있는 것으로 보여지고 또한 매수인은 유치권의 피담보채권에 대해 직접적인 변제책임이 있는 것으로 보는 인적책임설의 입장인 것으로 보여져 유치권자에게 유치권의 피담보채권의 직접적인 청구권을 인정하지 않고 인도거절만 할 수 있다고 보는 물적책임설을 따르는 판례와 태도와 다소 거리가 있어 보인다. 
   따라서 이러한 문제점을 해결하기 위해 입법론으로 민사집행법 제91조 제5항의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다 규정을 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제를 받을 때까지 인도거절을 할 수 있다 규정을 변경할 필요가 있을 것이며 또한 이 문제를 보완하기 위한 입법론으로 민사집행법 제91조 제6항을 신설하여 매수인은 제84조  52)에 정한 기한까지 권리를 신고한 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제를 받을 때까지 인도거절을 할 수 있다 라고 변경하여 배당요구종기일까지 권리신고를 한 유치권만 매수인이 인수하여야 하는53) 것으로 개정이 필요할 것이다. 

52)  민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고) ① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(종기)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022.1.4>   ② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.   ③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다. ④ 법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.  ⑤ 제148조제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙(증빙)에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011.4.12>   ⑥ 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다.  ⑦ 제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.   53) 김기찬 전게논문  258-259 면

Ⅵ. 결론  

 본 논문은 현행법상 유치권의 인수주의에 관하여 유치권의 파담보채권을 매수인에게 직접 청구할 수 있느냐 하는 법적인 문제로 제한하여 현재 학계에서 논의가 되고 있는 물적책임설과 인적책임설에 대한 학자들의 견해와 판례의 태도를 논하여 보았다. 
  민사집행법 제91조 제5항은 "매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다" 고 규정하고 있다. 여기에서 "변제할 책임이 있다" 는 의미에 대하여 인적책임설과 물적책임설이 대립하고 있으나 판례는 물적책임설을 취하여 유치권자는 매수인에게 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고, 매수인에게 직접 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없을 것이다. 
 즉 경매절차에서 매수한 부동산에 대하여 유치권자가 전 소유자에 대한 공사대금채권으로 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 경우 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 의하여 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있으나 인적채무까지 인수하는 것은 아니다.
 물적책임설과 인적책임설 중 어느 견해를 취하든 유치권자는 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 목적부동산을 유치할 수 있다 따라서 매수인이 유치목적물의 인도를 받으려면 유치권자에 대해 스스로 그 피담
보채권을 변제하여야 한다는 점은 어느 견해를 취하든 같을 것이다 다만 다른 점에 있어서는 위에서 본 바와 같이 실무상 집행채무자의 피담보채권이 면책되는지의 여부와 유치권자가 매수인에게 피담보채권의 변제를 
직접 청구할 수 있는지 여부라 할 것이다. 
 유치권의 본질은 공평의 관념에 기하여 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 목적물의 인도를 거절할 수 있는 권리이다 유치권자에게도 경매신청권이 인정됨으로써 매수인이 장기간 변제하지 아니하는 경우에는 그 변제를 받을 법적 방안이 마련되어 있고 사인간의 매매의 경우에는 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인이 그 인적채무를 인수하지 아니한다고 보면서도 경매의 경우에만 매수인이 그 인적채무까지 인수한다고 하여 유치권자에 대하여 피담보채권에 관한 직접적인 청구권을 인정한다면 경매절차의 이해관계인 중 유치권자의 이익만을 지나치게 보호하고 매수인의 보호에 소홀하게 됨으로써 공평에 어긋나게 되는 점 등에 비추어 볼 때에 물적책임설이 타당하다 할 것이다.