건축허가 후 1년내 "공사에 착공"한다는 의미-건축허가의 주공사를 착공

광주고등법원  2023. 9. 13. 선고 2022누13427

[행정] 건축허가를 받은 사람이 허가일로부터 상당기일이 경과하도록 성토, 잡석다짐 및 바닥 콘트리트 작업 등만을 한 경우 실질적으로 공사에 착수하였다고 볼 수 없어, 허가권자가 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가를 취소한 것이 적법하다고 본 사례(광주고등법원 2022누13427) 

 

[판결요지]

[1] 원고가 건축허가가 취소되기 전에 시행한 공사는 건축허가에 따른 공사의 준비행위에 불과하고, 청문절차가 진행되는 동안 원고가 시행한 잡석다짐 작업과 바닥 콘크리트 작업만으로는 실질적인 공사의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 보아, 건축법 제11조 제7항에 따른 광주광역시 동구청장의 건축허가 취소처분이 적법하다고 판단함 

[2] 위와 같이 건축허가 취소처분이 적법한 이상, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조, 제12조 및 제15조에 따른 광주광역시 동구청장의 시정명령 및 계고처분도 적법하다고 판단함 

광주고등법원_2022누13427(게시용).pdf

0.16MB

광 주 고 등 법 원   제 2 행 정 부     판 결
사 건 2022누13427 건축허가취소처분취소 

원고, 피항소인 A
피고, 항소인 광주광역시 동구청장 

제 1 심 판 결 광주지방법원 2022. 11. 25. 선고 2022구합10559 판결
변 론 종 결 2023. 7. 19.
판 결 선 고 2023. 9. 13.

주 문
1. 제1심판결을 취소한다. 

2. 원고의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

 

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지 

피고가 2021. 4. 29. 원고에 대하여 한 건축허가 취소처분(이하 ‘이 사건 건축허가 취소처분’이라 한다)과 2022. 2. 10. 원고에 대하여 한 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다) 및 계고처분(이하 ‘이 사건 계고처분’이라 한다)을 각 취소한다. 

 

2. 항소취지 

주문과 같다. 

 

이 유  

1. 처분의 경위 등  

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 제4쪽 제7~8행의 “개발제한구역법”을 “개발제한구역내 불법행위의 예방과 단속에 관한 규정”으로 고치는 것 이외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 

 

2. 원고의 주장 요지 

가. 원고는 이 사건 건축허가가 취소되기 전에 이 사건 공사에 착수하였으므로 이 사건 건축허가 취소처분의 사유는 존재하지 않고, 이 사건 건축허가를 취소할 특별한 공익상 필요도 없으므로 위 처분은 비례원칙에 위배되어 위법하다. 

 

나. 원고는 피고로부터 건축주 명의변경허가를 받아 이 사건 토지에 바닥 콘크리트 공사를 하고 조경석을 적치하였을 뿐, 개발제한구역법을 위반한 사실이 없다. 이 사건 건축허가 취소처분이 위법한 이상, 위 처분이 유효함을 전제로 이루어진 이 사건 시정명령 및 계고처분 역시 위법하다. 

 

3. 관계 법령
별지 기재와 같다. 

 

4. 판단
 
 가. 이 사건 건축허가 취소처분의 적법 여부 

 1) 공사에 착수하였다는 주장에 관한 판단 

 가) 구 건축법(2017. 1. 17. 법률 제14535호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제7항은 허가권자는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우(제1호)에는 허가를 취소하여야 하고, 다만 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판
결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두10533 판결 등 참조). 

건축법   타법개정 2017. 1. 17. [법률 제14532호, 시행 2018. 1. 18.] 국토교통부    제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14>  ② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토교통부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다. <개정 2013.3.23, 2014.5.28>  1. 제1항 단서에 해당하는 건축물. 다만, 도시환경, 광역교통 등을 고려하여 해당 도의 조례로 정하는 건축물은 제외한다. 2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물   3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물  ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다. <개정 2013.3.23, 2015.5.18>  ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17, 2012.10.22, 2014.1.14, 2015.5.18, 2015.8.11>  1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우  2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우  ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9, 2010.5.31, 2011.5.30, 2014.1.14, 2017.1.17>  1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가·신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.  6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(사도)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가  9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(배수설비)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「물환경보전법」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음·진동관리법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다.  ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14>  1. 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우  ⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토교통부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다. <개정 2013.3.23>  ⑨ 국토교통부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다. <개정 2013.3.23> ⑩ 제4조제1항에 따른 건축위원회의 심의를 받은 자가 심의 결과를 통지 받은 날부터 2년 이내에 건축허가를 신청하지 아니하면 건축위원회 심의의 효력이 상실된다. <신설 2011.5.30>  ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2016.1.19>  1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다.  2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축·개축·재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우

대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 [건축허가취소처분취소][공1995.1.15.(984),502] 【판시사항】 건축법 제8조 제8항에 있어서 공사착수의 의미  【판결요지】 건축허가를 받은 후 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였고, 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 건축법 제8조 제8항 등 관계명령의 규정내용에 비추어 볼 때 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없다.  【참조조문】 건축법 제8조 제8항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박우재 외 2인 【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김태조 【원심판결】 부산고등법원 1994.5.11. 선고 92구5287 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.  1. 제1점에 대하여 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 건축허가를 받은 후 이 사건 토지상의 창고와 부속건물을 철거하고 분진을 방지하기 위한 가설울타리공사를 하다가 공사를 중지하였고, 이 사건 건물의 신축을 위한 굴착공사에는 착수하지 아니하였다면, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 건물의 신축공사에 착수하였다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 제2, 3점에 대하여 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 건축허가취소처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두10533 판결 [건축신고취소처분취소][미간행] 【판시사항】 건축법 제14조 제3항에서 정한 ‘공사 착수’로 보기 위한 요건 및 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것을 건축법 제14조 제3항에서 정한 ‘공사 착수’로 볼 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 건축법 제14조 제3항 【참조판례】 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결(공1995상, 502) 【전 문】 【원고, 피상고인】 삼환주택건설 주식회사 【피고, 상고인】 경상남도 양산시장 (소송대리인 법무법인 금정 담당변호사 강태현) 【원심판결】 부산고법 2013. 5. 10. 선고 2012누3439 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 채택 증거에 의하여, 원고는 2007. 10. 4. 이 사건 주택에 관한 건축신고를 하였고 피고가 이를 2007. 11. 20. 수리한 사실, 그 후 피고는 원고가 건축신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하였다는 이유로 2011. 1. 20. 위 건축신고를 취소하는 처분을 한 사실, 그런데 원고는 2008. 5. 20. 이 사건 주택 신축을 위한 부지 정지공사에 착수하여 2009. 6. 20. 공사를 대부분 완료하고, 2009. 10. 15.에는 이 사건 주택을 위한 정화조 설치공사를 마친 사실 등을 인정한 다음, 비록 원고가 이 사건 주택의 기초부분과 접하는 토지에 대한 터파기 공사는 하지 않았지만 건축신고일부터 1년 이내인 2008. 5. 20. 부지 정지공사를 시작하고 뒤이어 정화조 설치공사까지 시행함으로써 공사에 착수하였다고 할 것이므로, 위 취소 처분은 위법하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 건축법 제14조 제3항은 ‘제1항에 따라 신고를 한 자가 신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하면 그 신고의 효력은 없어진다’라고 규정하고 있는바, 여기서 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물에 관한 굴착이나 축조 등의 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축의 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 등 참조).  따라서 부지 정지공사나 정화조 설치공사를 하였다고 하더라도 곧이어 신축하려는 건물 자체에 관한 굴착 공사나 축조 공사 등을 시행하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그러한 부지 정지공사나 정화조 설치공사만으로는 위 조항에서 정한 공사 착수가 있었다고 할 수 없다.  원심판결 이유와 기록에 의하면 원고는 2007. 10. 4. 건축신고를 하고도 2009. 10. 15.경까지 부지 정지공사와 정화조 설치공사만을 하였을 뿐, 2011. 1.경 피고가 이 사건 처분을 할 때까지 신축하려는 이 사건 주택 자체에 관한 굴착 공사나 축조 공사를 시행하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원고가 건축신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하였다고 볼 수는 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고가 이 사건 주택에 관하여 건축신고일부터 1년 이내에 공사에 착수하였다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 건축법 제14조 제3항에서의 ‘공사 착수’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결 [건축허가취소처분취소][공2017하,1624] 【판시사항】 [1] 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수한 경우, 착수기간이 지났다는 이유로 허가권자가 구 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가를 취소할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로 건물의 신축 공사에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서도, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다.  이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있으므로, 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다. 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 제1호 [2] 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결(공1985, 1564) [2] 대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결(공1995상, 502) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로월드 외 1인) 【피고, 상고인】 부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 홍광식 외 30인 【원심판결】 부산고법 2012. 9. 21. 선고 2011누4558 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 건축법(2014. 1. 14. 법률 제12246호로 개정되기 전의 것) 제11조 제7항은 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 허가권자는 허가를 취소하여야 한다고 규정하면서도, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이며, 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니하다. 이러한 법 규정에는 건축허가의 행정목적이 신속하게 달성될 것을 추구하면서도 건축허가를 받은 자의 이익을 함께 보호하려는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하였다면 허가권자는 그 착수기간이 지났다고 하더라도 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 건축허가를 취소할 수 없다고 봄이 타당하다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 참조). 이는 건축허가를 받은 자가 건축허가가 취소되기 전에 공사에 착수하려 하였으나 허가권자의 위법한 공사중단명령으로 인하여 공사에 착수하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 한편 건물의 신축 공사에 착수하였다고 보려면 특별한 사정이 없는 한 신축하려는 건물 부지의 굴착이나 건물의 축조와 같은 공사를 개시하여야 하므로, 기존 건물이나 시설 등의 철거, 벌목이나 수목 식재, 신축 건물의 부지 조성, 울타리 가설이나 진입로 개설 등 건물 신축을 위한 준비행위에 해당하는 작업이나 공사를 개시한 것만으로는 공사 착수가 있었다고 할 수 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 94누7058 판결 참조). 2. 원심이 인정한 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외인은 2008. 8. 21. 부산 기장군 (주소 생략) 임야 18,352㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 일부 지상에 제1종 근린생활시설(소매점) 1개 동에 관한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 받았다. (2) 피고는 2009. 9. 17. 이 사건 건축허가에 따른 공사의 착수기간을 2010. 8. 21.까지로 연장하였고, 이 사건 건축허가의 건축주 지위를 양수한 원고는 2010. 8. 13. 피고에게 이 사건 건축허가에 따른 신축공사의 착공신고를 하여 그 신고가 2010. 8. 16. 수리되었다. (3) 원고는 2010. 11. 10. 벌목업체와 도급계약을 체결하여 2010. 12. 초순경 이 사건 임야의 나무를 벌목하게 한 후, 2010. 12. 8. 이 사건 임야의 굴토작업을 시작하여 오전까지 250㎥ 가량의 토사를 운반하였는데, 같은 날 오후 기장군청 소속 공무원 2명이 공사현장에 찾아와 별다른 이유 제시 없이 구두로 작업 중단을 요구하였고, 이에 따라 원고는 당초 계획한 건물 부지의 굴착작업을 진행하지 못하였다. (4) 피고는 그 다음 날인 2010. 12. 9. 원고에게 건축허가 취소를 위한 처분사전통지와 함께 2010. 12. 22.에 청문을 실시한다는 통지를 하고, 위 날짜에 청문을 거친 다음 2011. 1. 10. 원고가 착공기간 내에 공사에 착수하지 않았다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법령 및 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. (1) 원고는 착공신고가 수리된 이후에도 연장된 착수기간인 2010. 8. 21.까지 공사에 착수하지 않았고, 2010. 12. 초순경 시작된 이 사건 임야의 벌목과 굴토작업은 신축 건물의 부지조성 행위에 해당할 뿐 신축하려는 건물부지의 굴착이나 건물의 축조로 볼 수 없으므로, 원고는 착수기간이 지난 이후에도 건물의 신축 공사에 착수하였다고 볼 수 없다. (2) 그런데 피고는 건축법령에서 건축허가를 받은 자가 착수기간이 지난 후 공사에 착수하는 것 자체를 금지하고 있지 아니함에도 원고에게 아무런 사유를 제시하지 않은 채 구두로 공사 중단을 요구하였으므로, 이는 위법한 공사중지명령에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 건축허가가 취소되기 약 한달 전부터 벌목과 굴토작업을 시작한 원고가 이 사건 처분 시까지 건물부지의 굴착 등 신축 공사 착수에 이르지 못한 것은 피고의 위법한 공사중단명령으로 인한 것이라고 봄이 타당하다. 한편 피고가 들고 있는 사정들을 살펴보아도 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고는 원고가 착수기간 이내에 공사에 착수하지 않았음을 이유로 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다. (3) 원심판결에는 공사 착수에 관한 법리를 오해하여 원고가 건물 신축 공사에 착수하였다고 판단한 잘못이 있으나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하므로 판결에 영향을 미친 잘못은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고영한(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥 (출처: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2012두22973 판결 [건축허가취소처분취소] > 종합법률정보 판례)

 

나) 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4, 5, 8호증, 을 제13호증의 각 기재 또는 영상에 의하면, 원고가 2020. 3. 18.경부터 2020. 6. 15.경까지 이 사건 토지의 가로변에 석축쌓기 작업을 진행하고, 2021. 4. 4.경 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결한 다음, 이 사건 건축허가 대지에 2021. 4. 28. 잡석다짐 작업을 하고, 2021. 4. 29. 바닥 콘트리트 작업을 한 사실은 인정된다.

   그러나 앞서 든 증거, 갑 제1, 6, 16호증, 을 제8, 10, 20, 21, 24호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 원고는 이 사건 공사를 위한 부지 조성 등 이 사건 건축허가에 따른 공사의 준비행위에 해당하는 작업만 진행한 것으로 보이므로, 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어질 당시 이 사건 건축허가에 따른 공사의 착수가 있었다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 

 

① 피고가 2021. 3. 16. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시할 무렵까지 이 사건 건축허가 부지는 성토작업만 이루어진 상태였다. 이 사건 토지의 전 소유자와 원고가 이 사건 토지에 대한 성토 및 다짐 작업을 계속 진행해 오기는 하였으나, 위 작업은 이 사건 건축허가 부지를 포함한 이 사건 토지 전체에 관하여 장기간에 걸쳐 진행된 것으로서, 이 사건 건축허가에 따른 공사를 위한 준비작업의 일환으로 행하여졌다기보다는 이 사건 토지 전체의 이용가치를 높이기 위한 목적에서 이루어진 것으로 보인다. 

 

② 원고가 이 사건 토지의 한쪽 가로변을 따라 석축을 쌓기는 하였으나, 이는 이 사건 토지에 관한 다짐공사를 진행하는 과정에서 이 사건 토지와 인근 토지 사이의 경사가 심해지고 그에 따라 토사 유실이 발생하자 인근 토지 소유자의 민원을 해결하기 위한 방편으로 행해진 것으로서, 위 석축공사는 이 사건 건축허가 당시 제출된 설계도면에 포함되지 않은 것으로 보일 뿐만 아니라 석축공사가 이루어진 가로변의 일부만이 이 사건 건축허가 부지에 해당하므로, 이를 이 사건 공사의 착수행위로 보기 어렵다. 

 

③ 이 사건 공사에 관하여 도급계약이 체결된 것만으로 공사의 착수행위가 있었다고 볼 수 없고, 원고가 하였다는 전기사용승인신청은 이 사건 토지가 아니라 인접지인 광주 동구 운림동 ~~ 소재 건물에 관한 것이어서 이 사건 공사에 관한 착공의 근거가 될 수 없다. 

 

④ 원고는 피고가 부당하게 공사중지를 명하여 이 사건 공사에 착수할 수 없었다는 취지로 주장하나, 피고의 담당공무원이 원고에게 향후 이 사건 건축허가가 취소될 경우 원상회복을 할 상황이 발생할 수도 있다고 안내한 것만으로는 공사중지를 명하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

 

⑤ 이 사건 건축허가에 관한 설계도면에 의하면, 이 사건 공사는 건축 부지를 성토하고, 기초공사로서 약 55cm를 굴착한 후, 그곳에 5cm의 잡석다짐 작업과 5cm의 버림 콘크리트 작업을 거쳐 2겹의 PE필름 시공, 10.5cm의 단열재 시공, 20cm의 철근콘크리트 기초 작업을 하는 순서로 진행되어야 한다. 그런데 원고는 피고로부터 이 사건 건축허가 취소처분의 사전통지를 받게 되자, 위 설계도면에 예정된 굴착 작업을 진행하지도 않은 채 청문절차가 진행된 당일인 2021. 4. 28. 이 사건 건축허가 부지에 잡석다짐 작업을 하고, 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어지기 직전인 2021. 4. 29. 이 사건 건축허가 부지에 바닥 콘크리트 작업을 하였는바, 위와 같은 잡석다짐 및 버림 콘크리트 작업은 원고가 이 사건 건축허가가 취소되는 것을 막을 요량으로 설계도면에 반하여 임시방편적으로 시행한 것에 불과하다고 보이므로, 이로써 이 사건 공사의 실질적인 착수가 있었다고 볼 수는 없다.

 

2) 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 없다는 주장에 관한 판단  

 

   설령 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어지기 전에 원고가 이 사건 건축허가에 따른 공사에 착수하였다고 보더라도, 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 건축허가를 취소하여야 할 특별한 공익상 필요가 있다고 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 

 

    ① 건축허가의 요건은 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소에 따라 정해지며, 이러한 요건들은 건축이 예정된 지역 주변의 공간 환경의 변화에 따라 시기적으로 달라질 수밖에 없다. 개별 건축허가는 그 허가 시점에서의 위와 같은 공익적 요소들을 고려하여 발급되는 것이므로, 건축허가 이후 장기간 공사에 착수하지 아니하면 그 허가 시점에서 구체적인 허가요건을 정한 취지에 반하게 될 뿐만 아니라, 뒤늦게 공사에 착수한다 하더라도 시기적으로 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등에 어울리지 않는 건축물이 만들어짐으로써 공익에 반하게 된다. 나아가 건축허가 이후 공사에 착수하여야 하는 일정한 기간을 설정하지 아니하는 경우에는 건축주가 수년이 지나도 현행법에 대한 고려 없이 건축계획을 실현시키기 위해 일종의 예비용으로 건축허가를 활용하게 될 우려도 있다. 구 건축법 제11조 제7항은 이와 같이 건축주로 하여금 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써, 그 당시의 사정에 맞는 합리적인 건축규제를 기하기 위한 규정이다(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바70 전원재판부 결정 참조). 

 

    ② 이 사건 토지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따라 지정된 개발제한구역 내의 토지로서 시장․군수 또는 구청장의 허가 없이는 건축물의 건축 등을 할 수 없다(개발제한구역법 제12조 제1항). 피고는 원고가 이 사건 건축허가 취소처분 사전통지일까지 공사에 착수하지 않았다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소하였는바, 이 사건 건축허가일인 2015. 4. 13.부터 이 사건 건축허가 취소처분이 이루어진 2021. 4. 29.까지 약 6년이 경과하여 이 사건 건축허가 당시에 고려되었던 공익적 요소들이 현저히 변경되었다고 봄이 상당하므로, 원고로 하여금 현재 시점에서 이 사건 토지에 맞는 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등을 고려한 건축물을 건축하도록 하기 위하여 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받게 할 필요성이 있어 보인다.

 

    ③ 구 건축법 제11조 제7항 본문의 문언에 비추어 볼 때 이는 각 호 사유 있을 때 당해 건축허가를 필수적으로 취소함으로써 건축행위를 하지 못하도록 하는 조항이다(위 2009헌바70 결정 참조). 따라서 이 사건 건축허가에 취소사유가 존재한다면 피고는 반드시 건축허가를 취소해야 하는데, 이 사건 건축허가 취소처분과 관련하여 사전통지절차와 청문절차를 거치는 동안 진행된 원고의 편법적인 착공행위만으로 위와 같은 취소사유가 해소된다고 본다면 구 건축법 제11조 제7항이 건축허가의 취소사유가 발생했을 때 이를 필수적으로 취소하도록 규정한 취지가 몰각될 우려가 크다. 

 

3) 소결론  

 

 원고가 이 사건 건축허가 이후 2년 이내에 공사에 착수하지 않았음을 이유로 한 피고의 이 사건 건축허가 취소처분은 적법하다. 

 

나. 이 사건 시정명령 및 계고처분의 적법 여부  

 1) 개발제한구역법 제30조 제1항은 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다“고 규정하고, 제1호에서 “제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목 벌채 또는 도시ㆍ군계획사업의 시행을 한 경우”를 들고 있다. 그리고 같은 법 제12조 제1항은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다“고 규정하고 있다. 한편 개발제한구역법 제30조 제1항에 관하여 마련된 행정규칙인 ‘개발제한구역내 
불법행위의 예방과 단속에 관한 규정‘ 제13조는 철거 및 원상복구에 소요되는 이행기간을 정하여 시정명령을 하되(제1항), 복구에 필요한 상당기간을 정하여 이를 이행토록 하고 그 기간까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 실시한다는 뜻을 문서로써 계고하여야 하며(제2항), 계고기간이 만료된 날로부터 자진철거 및 원상복구를 하도록 10일의 범위 내에서 다시 계고를 할 수 있다고 정하고 있다. 

 

2) 피고는 이 사건 건축허가가 2021. 4. 29. 취소되었으므로 개발제한구역법 제12조 단서에 따른 건축허가가 없는 것으로 보아 2022. 2. 10. 원고에 대하여 이 사건 건축허가 부지의 바닥 콘크리트 공사와 적치된 조경석을 자진철거할 것을 내용으로 하는 이 사건 시정명령 및 계고처분을 하였다. 그런데 이 사건 건축허가 취소처분이 적법함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 시정명령 및 계고처분에 독자적인 위법사유는 없어 보인다. 따라서 이 사건 시정명령 및 계고처분 역시 적법하다. 

 

5. 결론  

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.