구분소유적 공유의 성립- 대법원 2012. 4. 26. 선고2010다6611판결 -김병두(2012)

구분소유적 공유의 성립- 대법원 2012. 4. 26. 선고2010다6611판결 -김병두  

 

[사실관계 및 소송경과]
Ⅰ. 사실관계 
【연구】
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 구분소유적 공유의 성립요건
Ⅲ. 구분소유적 공유관계에 있는 지분의  수용 및 환매
Ⅳ. 구분소유적 공유의 성립에 관한 대상  판결의 검토  

 

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다6611 판결 [부당이득금][공2012상,838] 【판시사항】 국가가 1필지 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자의 토지에 관한 권리를 수용하는 경우 수용의 대상과 그 후 공유자가 환매권을 행사한 경우 환매로 취득하는 대상 (=1필지의 특정 부분에 대한 소유권)   【판결요지】 1필지 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 소유권이전등기는 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 지분권자는 내부관계에서는 특정 부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터 잡아 그 배제를 구할 수 있다. 국가가 1필지 토지에 관하여 위와 같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와 관계에서 1필지의 특정 부분에 대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요 등에 의하여 다른 공유자가 1필지 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 수용 대상은 공유자의 1필지 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이다. 한편 ‘국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령’ 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상 매매와 같은 것으로서 환매 대상이 되는 것은 당초 국가가 수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정 부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득하는 대상은 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제211조, 제262조, 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령 제39조 제1항  【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018 판결(공1998하, 1729) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대양산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 고원석 외 2인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 16. 선고 2009나19873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 이 사건 각 토지의 가격에 기대이율을 곱하여 산정한 금액에 위 토지를 계속하여 임차하는 데 필요한 경비를 가산하여 임료를 산정하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 이 사건 사용료를 산정하면서 이 사건 각 토지에 대한 종합부동산세 상당액을 필요한 경비에 포함시킨 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 내지 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정 부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터 잡아 그 배제를 구할 수 있다( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 등 참조). 국가가 1필지의 토지에 관하여 위와 같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와의 관계에서 1필지의 특정 부분에 대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요 등에 의하여 다른 공유자가 1필지의 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 그 수용의 대상은 공유자의 1필지의 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이라고 할 것이다. 한편 「국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령」제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 ( 대법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018 판결 참조) 그 환매의 대상이 되는 것은 당초 국가가 수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 하므로, 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지의 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정 부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득하는 대상은 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이라 할 것이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 볼 수는 없다.  나. 원심이 확정한 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 망인은 1972. 12.경 피고 소유인 제1심판결 별지 1 기재 각 토지(이하 ‘○○동 토지’라고 한다) 중 ‘망인 지분’란 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)를 피고로부터 매수(교환)하여 이 사건 각 토지에 관하여 망인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(이 사건 각 토지 25필지 중 피고와 망인이 공유하던 13필지의 토지만을 따로 지칭할 경우에는 ‘이 사건 각 토지 중 공유토지’라고 한다), ② 당시 망인은 이 사건 각 토지를 분할측량까지 하여 제1심판결 별지 3 도면 (가)부분 토지[이하 ‘이 사건 (가)부분 토지’라고 한다]는 망인이, 그 나머지 윗부분은 피고가 구분소유하기로 약정(이하 ‘종전 구분소유 약정’이라 한다)한 사실, ③ 피고는 1977. 4.경「국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령」에 의거하여 국가 비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있다는 이유로 이 사건 각 토지를 망인으로부터 수용한 사실, ④ 원래 ○○동 토지는 1951년경부터 주한미군 ‘캠프 니블로 배럭스’(Camp Niblo Barracks) 기지의 부지로 사용되었는데 1979. 3. 15. 주한미군이 기지에서 철수하자, 피고는 같은 날 대한주택공사와 ○○동 토지를 주한미군용 아파트 부지로 사용하는 조건으로 무상으로 대부하는 내용의 국유재산대부계약을 체결하여 대한주택공사는 1979년경부터 1980년경까지 ○○동 토지 지상에 684가구의 아파트 및 부대시설로 구성된 아파트 단지(○○빌리지)를 조성하여 그 무렵부터 현재까지 주한미군에게 이를 임대하고 있는 사실, ⑤ 위와 같이 ○○동 토지가 당초 수용 목적과는 달리 주한미군용 아파트 및 부대시설의 부지로 사용되자, 망인은 종전에 수용당한 이 사건 각 토지에 관하여 군사상 필요가 없어졌음을 이유로 1979. 5. 8. 피고에게 환매를 요구한 사실, ⑥ 피고가 이에 응하지 아니하자, 망인은 피고를 상대로 환매권 행사를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여(이하 ‘환매소송’이라고 한다) 제1심 및 항소심에서 전부 승소하였고, 피고가 상고하여 대법원에서 소가 계속되던 중 1990. 2. 28. 망인과 피고 사이에 화해가 성립되어(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다) 화해조서가 작성된 사실, ⑦ 위 화해조서는, 피고는 망인에게 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고는 소유권이전등기 다음날부터 3년간 무상으로 이 사건 각 토지를 사용할 수 있고, 다만 3년이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 점유·사용하는 경우에는 1차에 한하여 2년간 피고가 계속 무상으로 사용할 수 있으며, 그 기간(3년+2년) 도중이라도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 사용하지 않게 되면 피고는 조건 없이 망인에게 이 사건 각 토지를 인도하고, 그 기간(3년+2년)이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 계속 사용하는 경우에 피고는 망인에게 한국감정원의 감정평가에 의한 사용료 상당액을 지급하기로 되어 있는 사실, ⑧ 이 사건 화해에 따라 1991. 2. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 망인 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그때부터 5년이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 ○○동 토지를 계속 점유·사용하게 되자, 피고는 망인이 이 사건 (가)부분 토지를 구분소유하고 있음을 전제로 이를 감정 대상 토지로 하여 사용료를 산정한 한국감정원의 감정 결과에 따라 망인 및 원고들에게 그 사용료를 지급해 온 사실, ⑨ 원고들은 망인으로부터 이 사건 각 토지 중 일부를 매수 또는 상속하거나 상속인으로부터 증여받거나 매수한 후 소유권이전등기를 경료하고 사용료청구권을 양수한 자들인 사실을 알 수 있다.  다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인과 피고 사이에 1972. 12.경 당시 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관하여 구분소유 약정이 있었고, 그에 관하여 망인과 피고 명의로 공유지분등기를 경료한 이상 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 것이다. 또한 피고가 1977. 4.경 망인으로부터 수용한 목적물은 이 사건 토지 중 공유토지에 대한 공유지분 자체가 아니라 망인이 구분소유하고 있는 특정 토지 부분인 이 사건 (가)부분 토지라고 할 것이고, 망인이 1979. 5. 8. 환매권을 행사한 후 환매소송을 거쳐 대법원에서 이 사건 화해가 성립되어 1991. 2. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 망인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건에서, 당사자 사이에 다른 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당시 환매의 목적물 역시 이 사건 (가)부분 토지라고 봄이 상당하다. 그렇다면 망인이 환매권 행사로 피고로부터 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관한 공유지분등기를 이전받은 이후에도 피고와 사이에 구분소유적 공유관계가 유지된다고 할 것이고, 따라서 원심은 이 사건 (가)부분 토지는 원고들이, 그 나머지 윗부분은 피고가 구분소유하고 있음을 전제로, 이 사건 (가)부분 토지에 대한 사용료를 산정하였어야 한다.  그럼에도 원심은, 이 사건 각 토지 중 공유토지에 대하여 원고들과 피고가 일반적 공유관계에 있음을 전제로 사용료를 산정한 다음 원고별 공유지분에 따라 그 사용료의 지급을 명하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 구분소유적 공유관계의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)

서울고등법원 2009. 12. 22. 선고 2009나19873 판결경정결정 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고(피항소인)】 대양산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김동하) 【피 고(항소인)】 대한민국 【주 문】 위 당사자 간의 2009나19873 부당이득금 사건에 관하여 2009. 12. 16. 선고한 판결의 주문 제1의 가.(2)항 중 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로, 이유 중 판결서 제6면 제3행의 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로, 별지 7-1의 원고 2에 대한 (3)사용료 인용금액 중 ‘2005.분’란의 금 1,067,120,980원을 금 1,060,569,980원으로, ‘합계’란의 금 3,316,298,744원을 금 3,309,747,744원으로 각 경정한다.  【이 유】 위 판결에 명백한 오류가 있으므로 주문과 같이 결정한다. 판사   이한주(재판장) 이수영 은택

서울고등법원 2009. 12. 16. 선고 2009나19873 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 대양산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김동하) 【피고, 항소인】 대한민국 【변론종결】 2009. 10. 14. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 1. 9. 선고 2007가합15689 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는, (1) 원고 대양산업 주식회사, 미래한남피에프브이 주식회사, 원고 4 재단법인에게 별지 7-1. 미지급 사용료 내역 중 ‘(3)사용료 인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대한 2007. 1. 1.부터 2009. 12. 16.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,  (2) 원고 2에게, 금 3,316,298,744원 및 그 중 금 437,791,300원에 대한 2003. 1. 1.부터, 금 559,661,950원에 대한 2004. 1. 1.부터, 금 881,117,930원에 대한2005. 1. 1.부터, 금 1,060,569,980원에 대한 2006. 1. 1.부터, 금 370,606,584원에 대한 2007. 1. 1.부터 2009. 12. 16.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는, 원고 대양산업 주식회사(이하 ‘원고 대양산업’이라 한다), 원고 4 재단법인(이하 ‘원고 장학회’라 한다), 미래한남피에프브이 주식회사(이하 ‘원고 미래한남’이라 한다)에게 별지 7-1. 미지급한 사용료 내역 중 ‘(2)원고들 청구금액’란 기재 각 금원 및 각 이에 대한 2006. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 2에게 3,446,014,744원 및 위 금원 중 488,891,300원에 대한 2002. 1. 1.부터, 598,969,950원에 대한 2003. 1. 1.부터, 926,976,930원에 대한 2004. 1. 1.부터, 1,060,569,980원에 대한 2005. 1. 1.부터, 370,606,584원에 대한 2006. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 기지급 사용료에 대한 지연손해금 부분의 청구를 철회하는 방법으로 청구취지를 감축하였다).  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 ① 제7면 제6행 “별지 4. 기지급 사용료 내역 기재”를 “별지 4-1. 기지급 사용료 내역(2006.분은 (1)실지급액란) 기재"로, ② 제10면 제13행 “사용료는 별지 5. 정당한 총 사용료 내역과 같은 사실”을 “사용료는 제세공과로서 부동산의 보유와 관련된 세금인 재산세 및 종합부동산세를 포함하여 별지 5-1. 정당한 총 사용료 내역 기재와 같은 사실”로, ③ 제11면 제2행의 “통상적인 사실을”을 “통상적인 사실임을”로 각 고치고, ④ 제10면 제3행 다음에 아래 2.항과 같은 피고의 주장에 대한 판단 및 을 추가하고, ⑤ 제12면 제20행부터 제14면 제5행까지의 ‘다)소결’ 부분을 아래 3.과 같이 다시 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단부분 피고는, 망 소외 1이 1996년 사용료를 처음 지급받은 이래 2005. 11. 사망하기 전까지 매년 사용료 지급청구를 하였고, 피고의 사용료 지급에 대하여 이의를 유보하지 않은 채 이를 수령하면서 피고에게 영수증과 세금계산서를 발급하여 주었는바, 이는 망인이 피고로부터 사용료를 지급받을 당시 이를 정당한 액수로 평가하여 전부 지급받은 것으로 보아야 하고, 따라서 설령 지급받은 액수를 초과하는 미지급 사용료 부분이 있다고 하더라도 망인은 위 미지급 사용료 부분에 대한 청구권을 포기한 것이라 할 것이므로, 피고의 매년도 사용료 지급의무는 각각 완전히 소멸되었다고 주장한다.  살피건대, 망 소외 1이 피고가 지급하는 사용료를 수령하면서 그 때마다 이의를 제기하지 아니하였다는 점이 곧 피고가 지급하는 사용료의 산정 근거가 정당함을 수긍한 것이라거나, 사용료의 액수에 관하여 차후 다투지 아니하겠다는 의사를 표시한 것이라거나, 또는 지급받은 액수를 초과하는 미지급 사용료 부분을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.  3. 다시 쓰는 부분 다) 소결 이 사건 각 토지의 정당한 사용료는 별지 5-1. 정당한 총 사용료 내역 기재와 같고, 그 중 2006.분 사용료로서 피고가 원고들별로 지급하여야 할 액수는 별지 6-1. 원고별 2006.분 정당한 사용료 내역 기재와 같으며, 망인 또는 원고들이 피고로부터 별지 4-1. 기지급 사용료 내역과 같이 사용료를 지급받은 사실은 원고들도 자인하고 있다.  따라서 피고가 원고들에게 토지 사용료로써 지급하여야 할 액수는, 정당한 총 사용료에서 기지급 사용료를 공제한 주1) 액수인 별지 7-1. 미지급 사용료 내역의 ’(1)미지급 사용료‘란 기재 금액 중에서, 원고가 구하는 범위 내인 같은 별지의 ‘(3)사용료 인용금액’란 기재와 같으며, 위와 같은 원고들에 대하여 지급하는 토지 사용료는 그 성질상 차임이라고 할 것이므로 그 지급시기도 민법 제633조에 따라 토지에 대한 차임 지급시기인 매년 말이 될 것이다(이에 대하여 원고들은, 피고가 한국감정원에 감정의뢰한 사용료는 매년 1. 1. 기준으로 산정되었으므로 그 지급시기도 매년 1. 1.이라고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 피고가 이 사건 화해에 따라 한국감정원에 의뢰한 이 사건 각 토지의 사용료에 대한 감정은 매년 1. 1. 기준으로 이루어졌던 사실은 인정되나, 매 년말 지급할 사용료의 감정 기준일을 그 해의 1. 1.로 한 것이 적절한지의 여부는 별론으로 하더라도, 달리 사용료 지급일을 매년 1. 1.로 약정하였음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어 위 감정 기준일이 바로 사용료 지급일이라고 보기는 어렵다).  따라서 피고는, 원고 대양산업, 미래한남, 장학회에게 별지 7-1. 미지급 사용료 내역 중 ‘(3)사용료 인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대한 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2007. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2009. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 2에게, 금 3,316,298,744원 및 그 중 금 437,791,300원에 대하여는 2002.분 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2003. 1. 1.부터, 금 559,661,950원에 대하여는 2003.분 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2004. 1. 1.부터, 금 881,117,930원에 대하여는 2004.분 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2005. 1. 1.부터, 금 1,060,569,980원에 대하여는 2005.분 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2006. 1. 1.부터, 금 370,606,584원에 대하여는 2006.분 토지 사용료 지급예정일 다음날인 2007. 1. 1.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2009. 12. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 이수영 은택   주1) 2002.분부터 2005.분까지(원고 2) : [별지 5-1. 정당한 사용료 내역의 ‘(3)사용료’란 기재 각 금액] - [별지 4-1. 기지급 사용료 내역의 각 금액] 2006.분(원고들) : [별지 6-1. 원고별 2006.분 정당한 사용료 내역] - [별지 4-1. 기지급 사용료 내역 중 ‘(2)부가가치세 제외‘란 기재 금액]

 

 

[사실관계 및 소송경과]  

Ⅰ. 사실관계  

  소외 망 정OO은, 1972. 12. 국유재산 대 민유재산교환계약서(국방부 관재 1261. 1 - 4263)에 의해 본인소유의 부산시 범일동 252 - 1839 소재 토지(4413.30평)와 교환하여 이 사건 토지(용산구 한남동 705-6 외 21필지 8,553평, <그림 1>에서 ①내지 ⑫의 단독소유와 ⑬내지 ㉕의 13개 필지의 공유지분)를1)취득하였다. 

1) 이 사건 토지 중 ⑬내지 ㉕의 13개 필지에 대한 이해는 공유이론에 의하면 공유지분으로, 구분소유적 공유이론에 의하면 각 필지의 특정부분으로 파악한다.

 

위의 교환계약은 가격사정표에 의하여 체결되었으며, 체결 직후 지번 및 면적을 확정하여 분할측량한 후 직선의 가분할선이 도면상에 표시되었다. 그리고 취득당시 이 사건 토지는 군 부대의 부지로 사용 중이었으므로 소외 정OO은 교환 후에도 명도 및 사용료 청구를 할 수 없었다. 1977. 3. 25. 피고 대한민국은 ｢국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역내의 토지의 수용, 사용에 관한 특별조치령｣(이하 ‘특별조치령’이라 함)에 의거하여 국가비상사태에 군작전 수행에 긴절한 필요가 있다는 이유로(특별조치령 제29조) 이 사건 토지를 수용하고(수용대금 898,065,000원) 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 피고는 이 사건 토지를 포함한 일대의 토지 약 89,000㎡(이하 한남동 토지라 함)를 ｢대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정｣에 따라 주한미국에 사용공여하였고, 그 한남동 토지상에 주한미군은 캠프 니블로 배럭스(Camp niblo barracks) 기지를 건설
하여 점용하다가, 1979. 3. 15. 위 기지를 철거하고 철수하였다.  
   위의 미군기지가 철거되자, 소외 정OO은 군사상 필요가 없게 된 이 사건 토지에 대하여 위 특별조치령 제39조에 따라 1979. 5. 6. 환매권(우선매수권)을 행사하였으며, 이에 따라 소외 정OO과 피고 대한민국 사이에 이 사건 토지에 대한 매매계약이 성립하여 피고 대한민국은 소외 정OO에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기 및 명도를 할 의무를 부담하게 되었다. 피고 대한민국이 위의 의무이행을 해태하자, 소외 정OO은 피고를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 1988.12.22. 서울민사지방법원에서, 1989. 8. 30. 서울고등법원에서, 소외 정OO은 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 승소판결을 받았다. 그런데 미군 기지의 철수 직후 그 토지상에 아파트가 축조되어 위의 판결당시 거기에는 영외거주하는 주한미군 및 그 가족이 거주하고 있었다. 그에 따라 피고 대한민국은 미국과의 관계상 미군 및 그 가족에게 퇴거를 요구할 수 없었고 소외 정OO 역시 이 사건 토지를 그에게 명도할 수 없는 피고 대한민국의 입장을 이해하여 당분간 명도청구를 하지 않기로 하여, 대법원 상고심 재판부가 지정한 1990. 2. 28. 화해가 성립하였다(89다카27161).  
   그 화해에서는 ⅰ) 피고 대한민국은 소외 정OO에게 이 사건 토지에 관하여 1979. 5. 8. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 피고 대한민국은 소외 정OO이 공탁한 환매대금(1,481,807,200원)을 수령하고, ⅱ) 소외 정OO은 자신 앞으로의 소유권이전등기일까지 사용료를 청구하지 않고, 피고 대한민국은 소유권이전등기 익일부터 3년간 무상으로 이 사건 토지를 사용할 수 있으며 다만 3년 경과 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 토지들을 점유, 사용하는 경우에는 1차에 한하여 2년간 피고가 무상으로 사용할 수 있으며, 위의 기간(3+2년)이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 토지를 계속 사용하는 경우에 피고 대한민국은 한국감정원의 감정평가에 의한 사용료 상당액을 지급하고, ⅲ) 위 기간 도중이라도 미군 및 그 가족이 이 사건 토지를 사용하지 않게 되면 피고 대한민국은 조건없이 소외 정OO에게 이 사건 토지를 인도할 것을 내용으로 정하였다.2)  

2) 교환계약서와 화해조서에서 이 사건 각 토지에 관하여 별지목록과 같음이라고 표시하면서 다음과 같은 별지를 첨부하고 있다

 

   그런데 미군 및 그 가족은 이 사건 화해조서 작성 이후 5년이 경과한 후에도 이 사건 토지를 계속 점유⋅사용하였다. 이에 피고 대한민국은 1996년 이후 한국감정원의 감정결과에 따라 국가의 불법점유에 따른 손실보상금 내지 부당이득금 상당액을 소외 정OO에게 지급하여 왔다.3) 그러다가 소외 정OO이 2005. 11. 11. 사망하자, 망인의 사망전에 망인으로부터 이 사건 토지를 매수하거나 망인의 사망으로 상속받아 <그림 1>과 같이 이 사건 토지를 현재 소유하고 있는 (재) 해석 정OO 선생 장학문화재단, 정△△, 미래□□ PFV 등이 위의 부당이득금 상당액의 청구권을 승계받았다. 

 

 

 

    <그림 1>에서 알 수 있는 바와 같이 한남동 토지의 상부(2종 일반주거지역)는 아파트 부지로 하부(1종일반주거지역, 도시계획 공원)는 그 부속토지로 이용 중이고, 전체 26, 812 평 중 국방부는 18,259평을 원고들은 8,553평을 소유하고 있으며 그 중 13개 필지(⑬ - ㉕필지의 14,875평)는 공유지분으로 등기되어 있다(국방부 14,475평, 개인 4,400평). 그런데 한남동 토지의 하부는 아파트의 편의시설로서 이용되는 공원용지인 바 토지 사용료의 감정시 이용상의 제한을 고려하면 아파트 부속토지보다는 낮은 금액으로 평가된다. 그런데 <그림 1>에서 공유지분등기가 경료된 ⑬내지 ㉕의 13개 필지의 소유관계가 구분소유적 공유라면 원고는 위의 한남동 토지의 하부를 소유하게 된다. 반면에 13개 필지의 소유가 공유관계에 놓여 있다면, 원고는 <그림 1> ①내지 ⑫의 필지를 단독소유하는 것 외에 위의 13개 필지를 공유하게 되어 토지감정평가에 있어서 유리한 평가를 받게 된다. 이와 관련하여 국방부는 원고들의 소유부분이 <그림 1>의 점선 하단부에 한정한다는 구분소유적 공유를 주장하였고, 반면에 원고들은 그 소유권이 점선 하단의 특정구역에 한정되지 않고 ⑬ - ㉕필지의 공유지분에 미친다고 주장하였다. 이에 원고들은 구분소유적 공유에 기초하여 종전까지 지급된 사용료가 정당한 토지 사용료에 미치지 못한다고 하여 2007. 2. 26.국방부를 상대로 부당이득반환 소송을 제기하였다. 

Ⅱ. 소송과정과 판결요지 

1. 원고의 주장  

   원고는 이 사건 토지의 정당한 토지사용료와 한국감정원의 감정에 따라 피고가 실제로 지급한 배상액의 차액을 부당이득금으로 반환청구하면서, 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고사이에 구분소유적 공유관계의 성립을 인정할 수 없다고 주장하였다. 그 근거로 ⅰ) 소외 정OO과 피고 사이에 교환계약 당시에 구분소유 약정은 존재하지 않았으며, ⅱ) 1991. 10. 8.와 1994. 1. 29.에 소외 정OO이 국방부에 이 사건 토지에 관해 공유물분할을 요청하였으나 공유물분할의 약정은 성립하지 않았다는 점, ⅲ) 가령 공유물분할약정이 존재한다고 하더라도, 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유⋅사용하여 온 경우에 구분소유적 공유관계의 성립을 인정한 대법원판결(2005다55930판결)에 비추어, 소외 정OO이 이 사건 토지에 대해 공유지분을 취득한 이후 점유ㆍ사용한 사실이 없으므로 공유물분할의 합의를 근거로 한 구분소유적 공유관계의 성립은 원칙적으로 불가능하다는 점, ⅳ) 이 사건 화해조서의 원인이 된 환매소송 역시 단순한 공유임을 전제로 진행되었다는 것을 환매소송의 판결문에서 이 사건 토지가 “아파트 부지 및 그 부속토지”로 표현되어 있고 환매소송에서 당사자 어느 쪽도 구분소유적 공유관계를 주장하지 않았다는 것으로 알 수 있다는 점 등이 제시되었다. 

2. 1심 및 원심판결  
 
가. 1심 판결(서울중앙지방법원 2009. 1. 9. 선고 2007가합15689판결) 

   망인이 1972. 12. 경 피고로부터 이 사건 각 토지를 매수할 당시 이를 분할측량까지 하여 (가)부분(<그림 1>의 ⑬ - ㉕필지의 점선 아래 부분 - 필자 주) 토지는 망인이, 그 나머지 윗부분은 피고가 구분소유하기로 약정하였고 다만 토지분할 절차만을 거치지 않은 사실은 인정되나,4) 한편 앞서 본 증거와  위 증거에 의하면, 피고가 1977. 4. 경 이 사건 각 토지를 국가비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 간절한 필요가 있다는 이유로 망인으로부터 다시 수용하였고, 이후 군사상 필요가 없어졌음을 이유로 망인이 1979. 5. 8. 경 피고로부터 위 각 토지를 매수한 사실, 망인은 1991. 10. 경 피고에게 이 사건 각 토지 중 공유토지를 분할하는 것에 대하여 동의하여 줄 것을 요청함과 동시에, 지적측량 작업을 하기 위하여 피고에게 협조를 요청한 사실, 망인과 피고 사이에 이 사건 화해가 이루어질 당시 구분소유 여부에 관하여 일체의 논의가 없었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 1979. 5. 8경 망인이 피고로부터 이 사건 각 토지를 환매한 후 망인과 피고 사이에 공유토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 보기 어렵고, 1972. 12. 경 있었던 종전 구분소유 약정이 1979. 5. 8. 환매 이후에 그대로 유지되었다고 보기도 어려우며, 다만 망인과 피고 사이에 공유토지를 분할하기로 하는 약정은 존재하였다고 볼 여지는 있으나, 망인이 위 공유토지 중 일부를 특정하여 점유사용하지 아니한 이상 망인과 피고 사이에 공유토지에 관하여 구분소유적 공유관계가 성립한다고 보기 어렵다고 판시하였다.  

4) 이러한 판단에 근거로 된 증거는 소외 정oo이 작성하여 국방부에 제출한 아래의 건의서였다.  한남동 소재 구캠프 니블로 지역 토지의 처리에 관한 건의서(1994.1.29)  --------- 생략 -------------  (1) 본 토지는 ‘91.2.26 본인이 대법원 화해를 원인으로 국가로부터 환매취득 하였는데 당시 등기상으로 총22필지 중 11필지가 국가와 본인이 공유하고 있으므로 이를 각각 필지별 단독소유로 분할할 것을 요청합니다.  (2) 상기 공유지분 토지는 1972년 12월에 귀부로부터 매수(교환)할 당시 분할측량까지 하여 국가와 본인 소유지의 경계선에 일직선으로 북측은 귀부소유, 남측은 본인소유로 확실히 구분하고 지번 및 면적까지 확정하였으나 단지 분할 절차만 하지 않았습니다. 이점 참고하시어 이와 같이 각 소유면적에 변동이 없는 범위내에서 경계를 직선화하고 명확히 하기 위하여 공유물분할계약을 맺으면 될 것으로 생각합니다.    -----------생략-----------

나. 원심 판결(서울고등법원 2009. 12. 16. 선고 2009나19873판결)  

   구분소유적 공유관계의 성부에 관해서는 1심판결의 이유부분을 인용하고 있다. 나아가 2심 법원은 소외 정OO이 피고가 지급하는 사용료를 수령하면서 그 때마다 이의를 제기하지 아니하였다는 점이 곧 피고가 지급하는 사용료의 산정근거가 정당함을 수긍한 것이라거나, 사용료의 액수에 관하여 차후 다투지 아니하겠다는 의사를 표시한 것이라거나, 또는 지급받은 액수를 초과하는 미지급 사용료 부분을 포기한 것으로 볼 수는 없다고 판시하였다. 

 

다. 상고이유 

   피고는 원심판결에 구분소유적 공유관계 여부에 대한 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 주장하면서 대법원에 상고하였다. 

3. 대법원 판결 요지(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다6611판결)  

   1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용ㆍ수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다. 국가가 1필지의 토지에 관하여 위와 같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와의 관계에서 1필지
의 특정 부분에 대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용⋅수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요 등에 의하여 다른 공유자가 1필지의 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 그 수용의 대상은 공유자의 1필지의 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이라 할 것이다. 한편 ｢국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원 대상지역 내의 토지의 수용⋅사용에 관한 특별조치령｣제39조 제1항5)에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서(대
법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018판결) 그 환매의 대상이 되는 것은 당초 국가가 수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 하므로, 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지의 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득한 대상은 당사자 사이에 다른 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정부분에 대한 소유권이라 할 것이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 볼 수는 없다. 망인과 피고 사이에 1972. 12.경 당시 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관하여 구분소유 약정이 있었고, 그에 관하여 망인과 피고 명의로 공유지분등기를 경료한 이상 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 것이다. 또한 피고가 1977. 4.경 망인으로부터 수용한 목적물은 이 사건 토지 중 공유토지에 대한 공유지분 자체가 아니라 망인이 구분소유하고 있는 특정 토지 부분인 이 사건 (가)부분 토지라고 할 것이고, 망인이 1979. 5. 8. 환매권을 행사한 후 환매소송을 거쳐 대법원에서 이 사건 화해가 성립되어 1991. 2. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 망인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건에서, 당사자 사이에 다른 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당시 환매의 목적물 역시 이 사건 (가)부분 토지라고 봄이 상당하다. 그렇다면 망인이 환매권 행사로 피고로부터 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관한 공유지분등기를 이전받은 이후에도 피고와 사이에 구분소유적 공유관계가 유지된다고 할 것이고, 따라서 원심은 이 사건 (가)부분 토지에 대한 사용료를 산정하였어야 한다.  

5) 제39조 (환매권) ① 이 영에 의하여 수용한 토지의 수용대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피수용자 또는 그 상속인(이하 “환매권자"라 한다)은 이를 우선 매수할 수 있다. 이 경우에 환매권자는 국가가 수용한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다.

대법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018 판결 [소유권이전등기][공1998.7.1.(61),1729] 【판시사항】 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항 소정의 환매권을 행사하는 경우, 국가의 소유권이전등기의무와 환매권자의 환매대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 환매권 행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 원소유자의 환매대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있고, 환매권자가 환매권을 행사하기 위하여 반드시 국가에게 환매대금을 우선 또는 동시에 지급하여야 하는 것은 아니다.  【참조조문】 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령 제39조 제1항, 민법 제568조 제2항  【참조판례】 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카15000 판결(공1990, 936) 대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카9675 판결(공1990, 256) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12452 판결(공1992, 2278) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배기원) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 대구고법 1996. 10. 17. 선고 96나1468 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원래 원고 소유이던 이 사건 임야는 1973. 8. 2.부터 육군 (사단번호 1 생략) 소속 예비군 훈련장의 일부로 사용되어 오다가 1977. 12. 19. 국가보위에관한특별조치법제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라고 한다) 제29조 제1항에 의하여 수용된 이후 (사단번호 1 생략) 소속 예비군 훈련장인 ○○교장의 일부로 사용되어 온 사실, ○○교장은 이 사건 임야를 포함한 대구 달서구 (주소 1 생략) 등 임야 61,222㎡ 지상의 정신교육관, 각개전투교장, 25m 사격장, 전술교장, P.R.I.(사격술) 교장, 전천후강의장, 시가지전투교장 등의 각종 교장 및 부대시설로 구성되어 있는데, 이 사건 임야는 시가지전투교장 아래쪽에 위치하고 있는 사실, 피고는 위 수용 당시부터 1987.경까지는 이 사건 임야 전체를 시가지전투교육 중 공격훈련조 예비군들의 이동경로 또는 휴식공간 등으로 사용하여 오다가 그 이후로는 이 사건 임야 중 원심 판결문 첨부 별지 도면 표시 ㈀ 부분 1,421㎡만을 위와 같은 용도로 사용하고 그 나머지 같은 도면 표시 ㈁ 부분 562㎡(이하 이 사건 토지 부분이라고 한다)는 더 이상 이를 군사상의 용도로 사용하지 아니하고 방치하여 소외 1이 1987.경부터 이 사건 토지 부분을 밭으로 개간하여 참깨, 마늘 등을 재배하면서 경작한 사실, 1994. 12. 3. 피고가 육군 (사단번호 1 생략)을 칠곡으로 이전하면서 더 이상 ○○교장을 사용하지 아니하게 된 사실 및 이 사건 토지 부분을 포함하는 (주소 1 생략) 임야 16,297㎡가 대구광역시가 시행하는 대구용산지구 택지개발사업구역에 편입된 탓으로 1995. 10. 6. 이 사건 임야가 대구광역시에 수용된 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실관계에 터잡아 이 사건 토지 부분은 1987.경 군사상의 필요가 없게 되었다고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 혹은 특별조치령 제39조 제1항의 군사상 필요성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 특별조치령 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 특단의 사정이 없는 한 그 환매권 행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 원소유자의 환매대금 지급의무가 서로 동시이행관계에 있다고 볼 것이고, 환매권자가 환매권을 행사하기 위하여 반드시 국가에게 환매대금을 우선 또는 동시에 지급하여야 하는 것은 아니다(당원 1989. 12. 12. 선고 88다카15000 판결, 1989. 12. 12. 선고 89다카9675 판결 등 참조). 같은 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 이 점에 대하여 반대의 견해를 주장하는 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

【연구】 

Ⅰ. 문제의 제기 

1. 구분소유적 공유에 관한 판례법리 일반 

    구분소유적 공유는, 1필의 토지 또는 1동의 건물을 공동소유하는 당사자가 내부적으로 이를 구분하여 각자 단독으로 소유하고 있지만 외부적으로는 당해 부동산의 공유지분을 갖고 있는 공동소유의 한 태양이다.6)등기상으로는 공유의 외관을 가지고 있으나, 내부적으로는 당사자들이 특정부분을 배타적으로 사용ㆍ수익하고 이를 자유롭게 처분하려는 의사를 가지고 있는 법률관계를 말한다. 여기에 등기가 소유권의 실질을 제대로 공시하지 못하는 현상이 나타나고 있다. 그러한 현상을 해명하기 위하여 구분소유적 공유의 법적 구조론이 당
사자의 의사에 비중을 두거나7)공유지분이전등기에 초점을 맞추는 방향으로8) 전개되고 있다. 판례는 명의신탁이론을 적용하여 실체적 권리관계와 등기의 부합을 설명하면서, 구분소유자9) 상호간에 상호명의신탁의 관계가 성립한다고 한다. 10) 이를 부연하면, 각 구분소유자는 자신의 소유부분에 관하여 자신의 명의로 등기된 지분을 초과하는 지분에 대해서는 다른 구분소유자에게 그 소유명의를 신탁하고, 동시에 다른 구분소유자들로부터 그의 소유부분을 제외한 나머지 부분에 대한 소유 명의를 수탁 받는 결과 1필지 모두에 대하여 공유자
로서 등기를 할 수 있게 된다는 것이다.11) 그 결과 분필하지 아니한 특정구분소유에 관한 실체적 권리관계와 공유지분의 등기는 부합하며, 공유지분등기로 표상되는 물권변동은 유효하게 된다. 12) 이러한 판례 법리는 대법원 1962. 2. 22. 선고 4294민상1025판결 이래로 정착하고 있다.13)  
   그런데 명의신탁의 법리가 구분소유적 공유의 외부관계에 그대로 적용된다면, 1필지의 토지 중 특정부분을 전득하여 공유지분이전등기를 경료받은 자는 - 명의신탁자와 별도의 명의신탁약정을 체결하지 않는 한 - 원칙적으로 선의ㆍ악의를 묻지 않고 적법하게 공유지분을 취득하게 된다. 그로 인해 원래의 구분소유적 공유자 사이의 상호명의신탁관계는 전득자와의 사이에서는 유지될수 없게 된다. 그렇지만 대법원은 구분소유적 공유관계가 상호명의신탁이라는 점에 착안하여, 명의신탁의 일반 법리를 다소 변형하여 전득자와의 사이에서
도 명의신탁의 성립을 인정하고 있다.14)  

6) 대법원 2001. 6. 15. 선고 2000마2633결정에서 “1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유 관계에 해당하고”라고 판시하고 있다.  7) 권오창, “구분소유적 공유관계”, 판례연구 제2집(99. 1), 제주판례연구회, 1999 ; 김병두, “구분소유적 공유의 법리 소고 - 명의신탁을 중심으로”, 경원법학 창간호, 2008. 12, 1면 이하 ; 김영란, “구분소유적 공유에서 공지분이 생기는 경우 및 명의신탁이 존속하는 경우”, 법조 제447호(1993.12), 법조협회, 1993 ; 김용덕, “구분소유적 공유 등기에 의한 명의신탁과 저당권”, 민사판례연구〔ⅩⅩⅤ〕, 박영사, 2003 ; 김현용, “구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 1인의 특정소유 부분에 관한 점유취득시효가 완상된 후 다른 공유자의 특정 구분소유부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기기가 경료 된 경우, 점유자가 취득시효 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부”, 대법원판례해설 63호, 2007 ; 김홍엽, “종전토지의 특정일부의 매수와 환지상 배타적 사용수익여부”, 대법원판례해설 통권 19-1호, 법원행정처, 1993 ; 박경호, “환지와 관련된 권리관계”, 재판실무연구, 광주지방법원, 1999 ; 배명이, “구분소유적 공유의 법적 구조에 관한 연구”, 경상대학교 박사학위논문, 2009.2 ; 배성호, “구분소유적 공유관계에 있어서 공지분의 이론과 명의신탁관계”, 비교사법 제10권 2호, 2003.6, 133면 ; 손창환, “구분소유적 공유관계의 성립과 관련된 몇가지 문제점”,재판실무연구(2000. 1)광주지방법원,2000 ; 이윤수, “구분소유적 공유관계에 관한 연구”, 서울대학교 대학원, 석사학위논문, 2005 ; 최문기, “구분소유적 공유관계와 법정지상권”, 민법판례해설Ⅱ, 경세원, 1990 ; 홍성재, “구분소유적 공유”, 고시계 2009. 8, 44면.   8) 서정우, “구분소유적 공유관계해소를 위한 명의신탁계약의 해지와 소유권에 기한 소유권이전등기청구권”, 민사판례연구 4권, 박영사,1982, 21면 ; 서정우, “토지의 구분소유적 공유 ; 一筆의 토지 중 특정 일부를 매수하고 공유등기를 한때의 법률관계”, 사법논집 제4집, 법원행정처, 1973, 131면 ; 김일룡, “구분소유적 공유의 법리”, 한양법 학 제10집, 325면 이하 ; 박영규, “구분소유적 공유이론 비판”, 법률행정론집 제12 권, 서울시립대 법률행정연구소, 2004. 58면 ; 배병일, “공유물의 분할”, 사회과학연 구 제14집 제2권, 영남대사화과학연구소, 1995, 172면 ; 배병일, “공지분에 관한연 구”, 법조 제56권 제7호 통권610호(2007.07), 법조협회, 2007, 80면 ; 배병일, “구분 소유적 공유의 개념과 법적 성질”, 성균관법학 제18권 제1호(2006), 207면 ; 신국 미, “구분소유적 공유관계의 법적 성질 - 판례이론의 비판적 고찰”, 법학논총 제31권 제1호, 2009. 5, 62면 ; 최창렬, “구분소유적 공유 법리의 재고”, 재산법연구 22권 3 호, 한국재산법학회, 2006, 35면 이하.   9) 구분소유적 공유관계에 있는 당사자를 일컫어 공유자 또는 구분소유자라 칭한다. 본고에서는 가독성의 차원에서 구분소유자로 서술하기로 한다. 다만 문장의 전후 맥락에서 공유자가 적절할 경우에는 공유자로 표기하기로 한다.  10) 대법원 1962.2.22 선고 4294민상1025판결 ; 대법원 1968. 4. 16 선고 67다1847판결 ; 대법원 1968. 7. 30 선고 65다1221판결 ; 대법원 1973. 2. 28 선고 72다 317판결 ; 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82판결 ; 대법원 1979. 6. 26 선고 79다741판결(전원합의체) ; 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 ; 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 ; 대법원 2008. 6.26 선고 2004다32992판결 ; 대법원 2008. 2. 15 선고 2006다68810, 2006다68827판결 ; 대법원 2002. 5. 28 선고 2002두2079판결 등.  11) 손창환, 전게논문, 137면.   12) 권오곤, “명의신탁에 관한 판례의 동향”, 민사판례연구 Ⅹ, 403면에서는, 판례의 상호명의신탁이론은 당사자의 의사에만 집착하여 실체에 부합하지 않는 등기를 인정해 버리고 말았다고 지적하고 있으나, 구분소유적 공유를 상호명의신탁으로 이론구성한다고 하여 실체관계와 부합하지 않는 것은 아니며, 종래의 판례가 전개하고 있는 실체관계부합이론과도 궤를 같이 하고 있다.  13) 고상룡, 물권법, 법문사, 2001, 412면에 의하면, 조선고등법원 시대에서 언급되는 ‘공유재산의 명의신탁’도 구부소유적 공유에 해당된다고 한다.  14) 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결에서 “1필지의 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 최후의 양수인 사이에 명의신탁관계가 성립한다”는 입론을 정립하 고 있다(따름판결, 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039판결 ; 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939판결 등). 김병두, 전게논, 21면 참조.

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상 (=특정 구분소유 목적물)   【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

서울고법 1962. 8. 30. 선고 62다63 민사상고부판결 [손해배상청구사건][고집상고민,33] 【판시사항】 부동산의 일부를 특정하여 매수하고 행한 지분이전등기의 효력   【판결요지】 부동산의 일부를 특정하여 매수하고 당사자간의 합의에 의하여 지분등기절차를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 등기는 이른바 신탁행위로서 유효하고 지분등기를 받은 사람은 적어도 외부 관계에 있어서는 공유자의 한 사람으로써 소유권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 1962.2.22. 선고 4294민상1025 판결(요민 Ⅰ 민법 명의신탁(1)(3)104면 카 7233) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원(4294민공194 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 이 사건을 대전지방법원 공소부로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 원심은 증거에 의하며 원고의 선대 망 소외인이 소외 유성온천주식회사로부터 이 사건에서 문제가 된 토지중 일부분을 특정하여 매수하였으나 분할등기를 하지 못한 관례로 1,000분의 174의 지분을 취득한 것처럼 지분이전등기를 마친 사실을 인정한 후 위의 지분이전등기는 사실에 부합하지 않는 것으로서 무효이며 따라서 본건 부동산에 관한 정당한 이해관계인인 피고에게 그 소유권을 주장하지 못할 것이라고 판시하였다. 그러나 부동산의 일부를 특정하며 매수하고 당사자간의 합의에 의하여 지분등기절차를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 등기는 이른바 신탁행위로서 유효하고 지분등기를 받은 사람은 적어도 외부관계에 있어서는 공유자의 한 사람으로써 소유권을 행사할 수 있다 할 것이다. 원심은 이 법리를 오해하고 원고의 선대앞으로 한 지분이전등기는 무효라는 전제하에 원고의 청구를 기각하였으니 원심판결에는 법률적용에 관한 위법이 있다.  상고이유있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 민사소송법 제406조 제1항에 좇아 사건을 원심법원에게 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   한성수(재판장) 조규광 장대영

대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 [부동산가처분이의][집16(1)민,235] 【판시사항】 부동산의 지분소유권 처분에 있어 민법 제264조의 제한을 받지 않는 경우   【판결요지】 1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정토지부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 하여 등기부상 공유물로 되어 있다 하더라도 그 처분에 있어서 본조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니다.  【참조조문】 민법 제264조 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 백한성, 배정현 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 양윤식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1969 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인 백한성과 같은 대리인 배정현의 상고 이유에 대한 판단 원판결이 본건 신청인의 가처분 신청을 불허하는 이유로 판시한 요지는 서울 마포구 (주소 생략) 전983평은 피신청인 외 10여명의 공유이고, 피신청인은 동 토지의 415/983 지분권자인 바, 신청인은 피신청인으로부터 위 토지중 피신청인이 점유 사용중인 415평중 특정지 365평을 매수하기로 하여 계약금 및 중도금조로 금 1,795,000원을 피신청인에게 지급한 바 있으나, 위 매매계약은 피신청인이 타 공유자의 동의없이 한 처분이고, 뿐만아니라 신청인과 피신청인간의 위 매매에 있어 피신청인이 가지고 있는 위 지분소유권 이전등기를 하기로한 약정이 있었다고 볼 수도 없고, 또 본건 토지는 매매당시에 도시계획사업의 시행지구로 도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조에 의하여, 위 사업으로 인한 확정등기가 되기전에는 어떠한 등기도 할 수 없었고 그후 정리사업이 완료되어 종전토지와 전혀 다른 3필지로 환지 확정이 되어 등기가 되었으므로, 신청인은 피신청인에게 대하여 위 매매를 원인으로 하여 지분소유권 이전등기 이거나 분할소유권이전등기 이거나 간에 이를 청구할수 없다 할 것이니, 피보존권리가 없음이 분명하다는 취지로 판시하고 있다.  그러나 원판결이 채택한 증거와 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지 983평은 원래 1필지의 귀속대지로 피신청인의 전 소유자를 비롯하여 그외 여러사람이 위 토지중 각기 특정지역을 가옥부지로 점거하다가 각기 국가로부터 그 특정토지 부분을 불하받은 것이나, 관재당국으로 부터 소유권이전등기를 받음에 있어 분할 이전등기를 하지 아니하고, 편의상 전체평수 983평에 대한 각자 불하받은 특정토지의 평수에 해당하는 지분소유권 이전등기를 한것이고, 등기부상 각 공유자는 다른 공유자의 이의없이 서로 각자의 특정불하 부지에 대하여 단독 소유와 같이 그 권리를 행사하여왔고, 그 처분에 있어서도 등기관계는 각자가 가지고 있는 지분소유권 이전등기를 한사실과, 환지확정 된후에 분할등기가 안되고 환지확정된 3필지의 토지전부에 대하여서 공유자 전부의 등기가 종전등기와 마찬가지 지분으로 표시되어 등기된 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 신청인이 매수한 것은 특정된 토지 365평이고 따라서 등기부상에는 위 365평이 피신청인과 다른 공유자와의 공유물로 되어 있다 하더라도, 그 처분에 있어서 민법 제264조의 제한에 불구하고, 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니고, 또 본건에 있어서 신청인과 피신청인 사이에 매매계약이 체결된 당시에는 환지 예정지 지정처분만 있었고, 환지에 대한 공고자체가 있은 것도 아니므로, 그 당시에는 등기정지의 효력이 있는 것도 아니었었고, ( 본원 1966.12.22 선고, 66다1908 판결참조) 더욱 그 후에 환지등기까지 끝났으므로 등기정지의 효력은 없어졌고, 또 위에서 본 바와 같이 아직도 각 공유자사이에 분할등기가 되어있지 아니한 사정과 본건 가처분등기가 되고 환지확정 등기까지 된 후에 피신청인은 제3자에게 지분등기 그대로 이전등기를 하여준 사정등을 종합하여 보면, 비록 신청인과 피신청인은 특정된 토지 365평을 매매한 것이라고 하더라도, 그 당시 바로 분할등기를 할 수 있는 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로, 이전등기 방법에 있어서는 피신청인이 가지고 있는 지분등기 그대로 즉 365/983의 지분이전등기를 하여주기로 합의하고, 분할관계는 신청인과 딴 공유자 사이에 결정키로 합의한 것으로 못볼 바 아님에도 불구하고, 원판결이 신청인과 피신청인 사이에 지분 이전등기를 하기로 한 합의가 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 피보존권리가 없다고 판시한 것은 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하였고, 또 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.  이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 1973. 2. 28. 선고 72다317 판결 [공유물분할][집21(1)민,098 공1973.5.1.(463), 7283] 【판시사항】 수인이 대지를 특정매수하고 편의상 공유지분 등기를 경료한 경우에 위 등기의 성질   【판결요지】 수인이 대지를 특정하여 매수하고 다만 그에 관한 소유권 이전등기만은 편의상 공유지분 등기를 경료한 경우에는 각자 특정매수한 부분에 관하여 상호 명의신탁을 하고 있다고 볼 것이다.   【참조조문】 민법 제268조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 구용완 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 대전지방법원 1972.2.4. 선고 70나233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대 부동산 소유자가 이를 2중으로 타인에게 매도하는 경우도 있으므로 원판결 이유 전단에서 그 거시 각 증거에 의하여 피고 1은 환지전 종전 토지인 대전시 (주소 1 생략) 대 351평에 대한 환지예정지 지정처분이 있은 후인 1963.5.20. 소외 유성온천 주식회사로부터 장차 환지처분이 될 것을 전제로 하여 위 대지의 환지예정지 중에서 환지 후의 (주소 2 생략) 대51평 부분을 특정하여 매수하였다고 인정하고, 그 후단에서 원고가 소외 1로부터 환지처분 후 위 (주소 2 생략) 대51평 가운데서 피고 1의 건물의 부지를 제외한 나머지 부분 32평 1홉을 특정하여 매수한 것이라고 자인하는 바이라고 판시하였다 하여 원판결이 전후 모순되게 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없고, 다음 '원판결은 피고등이 이건 3필지의 대지를 각기 위치를 특정하여 매수한 사실을 인정하고, 원고도 위에서 본 바와 같이 특정부분을 매수하였다고 자인하고 있고, 다만 그에 관한 소유권 이전등기만이 편의상 종전토지의 공유지분 등기를 한 사실을 인정하고, 피고등이 위 3필지의 대지를 각 특정매수하였고, 원고 또한 그중 일부를 특정 매수하였다고 자인하는 본건에 있어서는 원고 및 피고등이 다같이 특정부분을 매수하였으나 단지 소유권 이전등기만은 편의상 각기 공유지분 등기를 경료한 상태라 할 것인즉 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 각기 자기가 특정 매수한 부분의 소유권을 취득한 것이고 원고 및 피고등 앞으로 경료된 공유지분 등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 상호 명의신탁을 하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이니 위 3필지의 대지는 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 공유관계가 아니라고 할 것이므로 이건 대지가 원고 및 피고등의 공유임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없다고 판단하였음은 정당하고 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원판결에 심리미진과 공유관계의 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 위에서 본 원고의 자백에 의하여 논지에서 들고 있는 갑 제2, 3호증 및 증인 소외 1의 증언에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이에 대한 판단 유탈이 있다는 주장 또한 이유없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결 [소유전이전등기][집23(3)민,58;공1975.12.15.(526),8723] 【판시사항】 공유물분할 및 분할금지의 약정이 공유지분권의 특정승계인에게 당연히 승계되는지의 여부  【판결요지】 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정( 민법 제268조 제1항 단서) 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 정운택 소송대리인 변호사 김주용 【피고, 상고인】 이규원 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서 【원심판결】 서울고등법원 1974.12.13. 선고 74나748 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 본시 서울 성북구 정능동 416의13 대36평은 원고와 소외 이도현 두사람의 공유로서 그 공유등기가 되어 있었는데 1970.10.23 원고와 위 이도현은 이를 분할하여 현 416의13 대18평에 해당되는 토지부분은 원고의 현 416의77 대18평에 해당되는 부분은 동 이도현의 단독소유로 하는 공유물분할 합의가 이루어 졌으며 피고는 1973.9.6 분할되기 전의 위 대지 36평중 소외 이도현의 지분에 관하여 같은해 7.30 지분권매수를 원인으로 하여 피고명의로 지분권이전등기를 경료한 사실과 1973.10.17 위 토지는 같은 동 416의13대18평과 같은동 416의77 대18평의 두 필지로 분필등기가 된 사실(토지대장에 의하면 1972.6.17분할)을 확정한 다음 위와 같은 원고와 소외 이도현 사이의 분할특약은 공유물을 분할함에 있어서 그 방법 및 단독 소유권의 귀속등에 관한 특약으로 공유 및 공유지분의 성질상 이는 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계로서 같은 소외인으로부터 지분권이전을 받은 피고에게 당연히 승계된다 하고 피고는 승계된 공유물분할의 특약에 따라서 원고의 단독소유로 하기로 한 416의13 대18평에 관하여 원고에게 지분권이전등기를 이행할 의무가 있다고 단정하였다.  2. 그러나 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권의 양수 받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정( 민법 제268조 제1항 단서)역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계 임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없으므로 원판시는 공유물의 분할특약에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 원고와 소외 이도현 사이에 분할되기전의 이 사건 토지에 대하여 그 토지의 특정부분을 분할하여 단독 소유하기로 하는 특약을 하고 각자가 그 특정부분을 점유사용하여 왔고 공부상에도 토지분할이 되었으나 그 소유권등기만은 종전 지분등기를 그대로 두고 있었다는 것이니사정이 이렇다면 원고와 위 이도현간의 각 단독소유등기가 될 때까지의 위 토지에 관한 위 특약에 의한 법률관계는 내부적으로는 특정한 부분의 소유권을 취득한 것이고 그 공유지분등기는 각자 특정취득한 부분에 관하여 상호명의신탁을 하고 있는 상태 이른바 구분소유적 공유관계( 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 및 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 각 판결 참조)에 있었다고 보아지므로 피고가 위 이도현으로부터 그 지분을 양수하였다는 것이 지분권을 목적한 단순한 공유지분인지 위에서 본 구분소유적 공유관계의 특정토지부분인지를 가려본 다음에 원 피고간의 법률관계를 귀결지었어야 할 것임에도 불구하고 이러한 점을 밝혀보지도 아니하고 앞에서 본바와 같이 판시한 원심판결은 공유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결 [건물철거등][집27(2)민,109;공1979.9.1.(615),12043] 【판시사항】 가. 소유권이전등기의 추정력 나. 1필의 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 경료한 공유지분등기를 타에 이전한 경우의 효력  【판결요지】 가. 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다.  나. 1필지 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 그 특정부분이외 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분 이전등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 대하여 유효하게 이전될 수 있다.  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유진영 【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.9. 선고 78나367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 유성온천주식회사 소유이던 대전시 중동 29 대 736평은 환지되어 같은 동 25의1, 대 398평 5홉과, 같은 동 61의4, 대 250평 5홉의 두 필지로 분할되었는 바, 소외인은 위 환지확정전에 종전토지인 위 29 토지에서 환지확정후의 위 25의1 토지중 원심판시의 별지 제2도면 표시 A′A″에 해당하는 부분만을 특정하여 매수하고, 당시 환지예정 지구라서, 이를 분할하여 등기를 이전하는 것이 불가능하였던 관계로 위 취득부분을 약 200평으로 보고 위 29 토지의 200/736 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 등기는 그뒤 위와 같이 분할 환지됨에 따라 위 환지된 두 필지에 그대로 전사되었으며, 원고는 소외인들을 거쳐 중간생략등기의 방법으로 위 소외인으로부터 위 61의4 토지의 200/736 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았는데 원고가 이 등기로써 내부관계에 있어 이 사건 인도청구를 하고 있는 부분을 특정하여 취득한 것이라는 취지의 원고의 주장은 그 입증이 부족하고, 또한 위 61의4, 토지의 200/736 지분에 관한 위 소외인 명의의 등기는 종전토지의 위와 같은 분할로 말미암아 전사된 것에 지나지 않으며, 그것도 그 토지의 어느 특정부분에 한하여서만 전사된 것이 아니라, 그 전부에 균등한 비율로 전사된 것이고, 실체에 있어서는 위 25의1 토지중 그가 취득한 부분에 대한 권리를 표상하는 것이므로 위 소외인이 위 64의1, 토지에 전사된 지분등기로써 그 토지에 관하여 권리를 취득하는 것이 아니고, 원고가 그로부터 그 등기를 넘겨받았다 하여 그 토지의 전부, 또는 어느 일부에 대하여도 그 표시대로의 권리를 취득할 수 없는 것이므로 결국 위 64의1 토지의 200/736 지분에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기는 그대로의 권리를 표시하는 것이 아니어서 실체관계에 부합하지 않는 무효인 것이라고 판단하였다.  그러나 부동산에 관한 소유권이전등기는 그 자체만으로써 권리의 추정력이 있어 이를 다투는 측에서 적극적으로 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 그 등기명의자의 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유만으로써는 그 등기의 권리추정력을 깨뜨려 이를 무효라고 단정할 수는 없는 것이고,한편 부동산 1필지중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이 전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 고유지분등기를 경료한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는, 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 유효하게 이전될 수 있는 것이라고 할 것이므로 그렇다면 이 사건에 있어서, 원고 명의의 위 64의1, 토지의 200/736지분에 관한 소유권이전등기는, 그 원인관계의 무효사유에 대한 주장.입증이 없고, 명의수탁자인 위 소외인으로부터 정당한 절차에 의하여 넘겨받은 것이 되어 유효한 것으로보지 아니할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로써 이를 무효라고 판단하였음은 필경 등기의 추정력과 공유지분의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.  이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다. 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.  나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.  사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.  그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.   위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치  [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다.  나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다).  다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다.  2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다.  나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다.   3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다.  나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다.  라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다.  마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다.  바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다.  4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다.  다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다.  2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조).  나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조).  다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다.  나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다.  다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다.  라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건   [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)  【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.   [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.  앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2008. 6. 26. 선고 2004다32992 판결 [소유권이전등기][공2008하,1042] 【판시사항】 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 각 공유지분권자 사이의 법률관계   【판결요지】 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합하고, 또한 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 한다. 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다. 그리고 구분소유적 공유관계에서 어느 일방이 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구함에 대하여 상대방이 자기에 대한 지분소유권이전등기 절차의 이행이 동시에 이행되어야 한다고 항변하는 경우, 그 동시이행의 항변에는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제536조 【참조판례】 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결(공2006하, 1253) 【전 문】 【원고, 피상고인】 소외 망인의 소송수계인 원고 1외 1인 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임대영) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2004. 6. 8. 선고 2003나2052 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 채용증거들을 종합하여, 판시 사실들을 인정한 다음, 제1토지는 피고의, 제2, 3토지는 원고의 각 소유이고, 위 각 토지에 대한 원·피고의 각 지분등기는 분할 전 (지번 생략)토지로부터 전사된 상호명의신탁에 의한 등기로서 원·피고는 구분소유적 공유관계에 있다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원고가 제1토지에 관한 원고 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 원고의 소유인 제2, 3토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분의 처분행위로 보아야지 단순한 공유자로서의 공유지분 처분행위로 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 서서 원고의 위와 같은 근저당권 설정행위에 의하여 원·피고의 상호명의신탁관계가 해소되었다거나, 원고의 이 사건 청구가 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 원고로부터 제1토지의 원고 지분에 관한 지분이전등기를 경료받기 전까지는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 동시이행의 항변을, 피고가 원고에 대하여 제1토지에 관한 명의신탁을 해지하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여, 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 그 이행을 거절할 수 있도록 하는 제도이다. 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도, 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 6. 9. 선고 2004다24557 판결 등 참조). 그런데 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 각자의 상대방에 대한 지분이전등기의무는 모두 그 구분소유적 공유관계에서 발생된 채무일 뿐만 아니라, 구분소유적 공유관계에 있어서 그 각 공유지분은 서로 담보의 역할을 하고 있어 그 지분이전등기의무는 동시에 이행됨이 형평에 맞는다는 점을 참작하여 보면, 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 공유지분권자 상호간의 지분이전등기의무는 그 이행상 견련관계에 있다고 봄이 공평의 관념 및 신의칙에 부합한다.  한편, 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우 각 공유지분권자는 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 완전한 지분소유권이전등기의무를 지므로, 그 구분소유권 공유관계를 표상하는 공유지분에 근저당권설정등기 또는 압류, 가압류등기가 경료되어 있는 경우에는 그 공유지분권자로서는 그러한 각 등기도 말소하여 완전한 지분소유권이전등기를 해 주어야 하고, 따라서 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우에 있어서 쌍방의 지분소유권이전등기의무와 아울러 그러한 근저당권설정등기 등의 말소의무 또한 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다.  그리고 구분소유적 공유관계에 있어서 어느 일방이 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구함에 대하여 상대방이 자기에 대한 지분소유권이전등기 절차의 이행이 동시에 이행되어야 한다고 항변하는 경우, 그 동시이행의 항변에는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 한다.  이러한 법리들에 비추어 기록을 살펴보면, 실질적으로 피고 소유인 제1토지의 원고 지분에 근저당권설정등기 및 압류, 가압류등기 등이 경료되어 있고, 피고는 위 각 등기들이 말소된 상태에서의 원고 지분이 피고에게 이전되어야 한다는 취지로 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고의 동시이행의 항변에는 제1토지의 원고 지분에 관한 명의신탁 해지의 의사표시가 포함되어 있으므로, 원심으로서는 그 동시이행의 항변을 받아들여 그 범위 내에서 원고의 이 사건 청구를 인용함이 옳았을 것이다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 동시이행의 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 구분소유적 공유관계에 있어 명의신탁의 해지방법 내지 그 동시이행관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건   [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2002. 5. 28. 선고 2002두2079 판결 [취득세등부과처분취소][공2002.7.15.(158),1582] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 마친 경우, 취득세의 부과대상이 되는지 여부(적극)  【판결요지】 구 지방세법(1999. 12. 28. 법률 제6060호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항에 따라 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 원칙적으로 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하므로 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우도 여기에 해당하고, 또 토지의 특정 부분을 구분하여 취득하고 편의상 그 토지 전체에 대하여 지분이전등기를 마친 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 마친 경우도 취득세 비과세대상을 한정적으로 규정한 같은 법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로 취득세 부과대상에 해당한다.  【참조조문】 구 지방세법(1999. 12. 28. 법률 제6060호로 개정되기 전의 것) 제104조 제8호, 제105조 제1항, 제110조 제4호 【참조판례】 대법원 1989. 3. 28. 선고 88누8098 판결(공1989, 700) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89누3489 판결(공1990, 902) 대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8114 판결(공1991, 1943) 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10411 판결(공1992, 1910) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다12171 판결(공1999하, 2010) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 인천광역시 옹진군수 【원심판결】 서울고법 2002. 1. 17. 선고 2001누10105 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 구 지방세법(1999. 12. 28. 법률 제6060호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항에 따라 취득세의 부과대상이 되는 부동산의 취득은 원칙적으로 소유권이전의 형식에 의한 부동산 취득의 모든 경우를 포함하므로 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 마친 경우도 여기에 해당하고, 또 토지의 특정 부분을 구분하여 취득하고 편의상 그 토지 전체에 대하여 지분이전등기를 마친 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 마친 경우도 취득세 비과세대상을 한정적으로 규정한 위 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로 취득세 부과대상에 해당한다 ( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10411 판결 참조).  원심이 이러한 법리에 따라, 원고가 상속을 원인으로 하여 원고를 포함한 상속인 전원의 공유로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지로부터 분할된 토지 중 일부에 대한 다른 상속인들의 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 이상, 원고의 그 지분 취득은 위 지방세법 제110조 제4호의 '공유권의 분할로 인한 취득'에 해당하지 아니하므로, 원고의 그 지분 취득에 대하여 취득세와 농어촌특별세를 부과한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.  【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.  3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계  【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.   【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체   【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.   [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

2. 대상판결의 의의 및 문제의 소재  

   가. 위 대상판결은, 구분소유적 공유의 성립여부에 따라 임료상당의 부당이득금액의 산정이 달라진다고 하면서, 구분소유적 공유의 성립요건을 정면으로 다루고 있다. 설시한 바와 같이 하급심에서는 교환당시 구분소유 약정을 인정할 수 있으나, 환매과정에서는 구분소유 약정을 인정할 수 없으며, 또한 환매이후에도 공유물분할의 약정이 있었지만 공유자들이 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 점유⋅사용하지 않았다는 이유로 구분소유적 공유관계를 부인하였다. 그러나 대법원에서는 교환계약 당시 구분소유 약정에 기하여 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 그 후 구분소유자 상호간에 수용, 환매의 순으로 구분소유 부분이 처분되면서 외형상 공유지분이전등기가 경료 되어도 구분소유적 공유관계는 유지된다고 판시하고 있다. 그 이유에 관하여 대법원은, 환매의 대상이 당초 수용 목적물과 동일한 바 환매이후에도 교환계약 당시의 구분소유 약정이 존재하였다고 판단하는 듯하다. 여기에는 구분소유 약정의 유무와 구분소유적 공유관계의 성부가 상관관계에 있고, 공유지분등기의 추정력으로 인해 구분소유적 공유를 주장하는 자가 그 성립요건에 관한 입증책임을 부담하는 점이 전제되어 있다. 그러한 점에서 대상판결의 판지는 당사자의 의사를 기준으로 구분소유적 공유관계의 성립과 그 법률관계를 판단하는 전형적인 재판례에 속한다.15)  

   그렇지만 대상판결은, ⅰ) 구분소유적 공유관계에 있는 지분이 구분소유자 상호간에 처분된 경우에 구분소유적 공유의 성립 여부를 판단하고 있는 점, ⅱ) 법정 환매권의 행사에 있어서 환매의 의사표시 자체에 목적물의 특정에 관한 합의를 비롯한 구분소유 약정이 내포되어 있다고 평가하고 있는 점, ⅲ) 구분소유자 일방이 1필지 전부를 단독으로 소유하였다가 원래의 구분소유자의 환매권행사로 공유지분이전등기가 재차 경료된 경우에도 구분소유적 공유관계가 해소되지 않고 유지되고 있다고 판단하고 있는 점, ⅳ) 구분소유적 공유의 성립요건에 관한 두 개의 유형이 소송과정에서 경합하고 있고, 두 유형 모두인정되지 않는다고 판단한 하급심판결을 대법원에서 번복하고 있는 점 등에서 주목할 만하다.  

15) 대법원 1973. 2. 28. 선고 72다317 판결.

대법원 1973. 2. 28. 선고 72다317 판결 [공유물분할][집21(1)민,098 공1973.5.1.(463), 7283] 【판시사항】 수인이 대지를 특정매수하고 편의상 공유지분 등기를 경료한 경우에 위 등기의 성질   【판결요지】 수인이 대지를 특정하여 매수하고 다만 그에 관한 소유권 이전등기만은 편의상 공유지분 등기를 경료한 경우에는 각자 특정매수한 부분에 관하여 상호 명의신탁을 하고 있다고 볼 것이다.   【참조조문】 민법 제268조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 구용완 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원심판결】 대전지방법원 1972.2.4. 선고 70나233 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대 부동산 소유자가 이를 2중으로 타인에게 매도하는 경우도 있으므로 원판결 이유 전단에서 그 거시 각 증거에 의하여 피고 1은 환지전 종전 토지인 대전시 (주소 1 생략) 대 351평에 대한 환지예정지 지정처분이 있은 후인 1963.5.20. 소외 유성온천 주식회사로부터 장차 환지처분이 될 것을 전제로 하여 위 대지의 환지예정지 중에서 환지 후의 (주소 2 생략) 대51평 부분을 특정하여 매수하였다고 인정하고, 그 후단에서 원고가 소외 1로부터 환지처분 후 위 (주소 2 생략) 대51평 가운데서 피고 1의 건물의 부지를 제외한 나머지 부분 32평 1홉을 특정하여 매수한 것이라고 자인하는 바이라고 판시하였다 하여 원판결이 전후 모순되게 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없고, 다음 '원판결은 피고등이 이건 3필지의 대지를 각기 위치를 특정하여 매수한 사실을 인정하고, 원고도 위에서 본 바와 같이 특정부분을 매수하였다고 자인하고 있고, 다만 그에 관한 소유권 이전등기만이 편의상 종전토지의 공유지분 등기를 한 사실을 인정하고, 피고등이 위 3필지의 대지를 각 특정매수하였고, 원고 또한 그중 일부를 특정 매수하였다고 자인하는 본건에 있어서는 원고 및 피고등이 다같이 특정부분을 매수하였으나 단지 소유권 이전등기만은 편의상 각기 공유지분 등기를 경료한 상태라 할 것인즉 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 각기 자기가 특정 매수한 부분의 소유권을 취득한 것이고 원고 및 피고등 앞으로 경료된 공유지분 등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 상호 명의신탁을 하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이니 위 3필지의 대지는 원고 및 피고등의 내부관계에 있어서는 공유관계가 아니라고 할 것이므로 이건 대지가 원고 및 피고등의 공유임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유 없다고 판단하였음은 정당하고 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원판결에 심리미진과 공유관계의 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 위에서 본 원고의 자백에 의하여 논지에서 들고 있는 갑 제2, 3호증 및 증인 소외 1의 증언에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이므로 이에 대한 판단 유탈이 있다는 주장 또한 이유없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계   나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계   【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다.  나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ]   【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조창희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 ( 대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례( 1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다.  이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계  【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.  【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.  3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1992. 12. 8. 선고 91다44216 판결 [공유물분할][공1993.2.1.(937),415] 【판시사항】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례   나. 상호명의신탁의 경우 공유물분할청구의 가부 (소극)   【판결요지】 가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례.  나. 토지에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조［명의신탁］ 가. 민법 제262조 나. 민법 제268조 【참조판례】 가. 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공 1991,169) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991,1603) 나. 대법원 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 판결(집15①민273) 1985.9.24. 선고 85다카451,452 판결(공 1985,1416) 1989.9.12. 선고 88다카10517(공 1989,1457) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 주수창 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.15. 선고 90나1018 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1.상고이유 제1점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인 소유의 대지 22평과 피고 소유의 대지 26평에 과다면적이 합쳐져서 합동환지된 이 사건 대지 63.8평에 관하여, 위 소외인과 피고가 이를 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로사용하기로 합의하고 이에 따라 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을건축하여 사용하였으나, 다만 그 등기를 경료함에 있어서는 단순히 공유지분등기를 한 사실을 인정하고, 이 사건 대지에 관하여 위 소외인과 피고 사이에는 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다 할 것이고, 이러한 관계가 위 소외인으로부터 그 주택 및 대지부분을 구분된 현상 그대로 전전매수한 원고에게도 승계되었다고 설시한 다음, 이 사건 대지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 구하는 원고의 주청구를 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 설사 원고와 피고가 이 사건 대지에 관하여 위와 같은 상호명의신탁관계에 있다고 하더라도, 피고가 위 소외인과 사이에 이 사건 대지를 구분 소유하기로 약정한 비율인 종전토지들의 면적에 따른 비율을 초과하여 사용하고 있으니 피고에 대하여 그 초과부분에 해당하는 원심판결 제1도면 표시 "가"부분 6m²의 인도와 동 지상에 건립되어 있는 건물부분의 철거를 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고가 위 소외인이나 원고에게 위 대지부분을 인도하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 소외인과 피고는 이 사건 대지상에 각자의 주택을 신축한 후 그와 같이 사실상 구분된 상태 그대로 각자의 특정부분을 사용하기로 합의한 사실을 엿볼 수 있으니만큼 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원심판결의 설시는 논지가 주장하는 바와 같이 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나 원고의 예비적 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1993. 11. 23. 선고 93다22326 판결 [사용료등][공1994.1.15.(960),176] 【판시사항】 토지를 구분 특정하여 소유하면서 지분소유권이전등기를 한 경우 제3자에대한 법률관계   【판결요지】 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들 외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이다.   【참조조문】 민법 제262조, 제211조 【참조판례】 대법원 1977.9.13. 선고 77다1366,1367,1368 판결(공1977,10294) 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규 【원심판결】 부산고등법원 1993.4.2. 선고 92나13943 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 부산 영도구 (주소 생략) 대 2,649.3㎡ 중 2,649,300분의 766,440 지분에 관하여 1990.5.22. 부산지방법원 접수 제5885호로 원고들 명의로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 위 대지중 이 사건 토지(원심판결첨부의 별지도면표시 나부분 243.4㎡)를 아무런 권원 없이 도로로 점유하고 있는 사실을 인정한 다음 피고는 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 점유함으로써 법률상 원인없이 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔으므로 원고들에게 이 사건 토지에 대한 원고들의 지분에 상응한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하면서 피고에게 위 1990.5.22.부터 원고들이 구하는 1993.2.21.까지의 이 사건 토지 임료상당의 부당이득금중 원고들 지분해당액의 지급을 명하는 한편 원고들이 이 사건 토지 전부를 구분 특정하여 소유하고 있다고 하더라도 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 공유자들외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 지분의 범위 내에서만 이 사건 토지에 대한 권리를 행사할 수 있을 뿐이라고 하여, 피고에게 이 사건 토지 전부에 대한 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구는 받아들일 수 없다고 하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 된다(소론 주장대로 이 사건 토지 243.4㎡는 원고들이 구분 특정하여 소유하는 것인데, 등기는 원고들 명의로는 이 사건 토지의 2,649,300분의 766,440에 관하여 지분소유권이전등기가 되어 있고 나머지 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들 명의로 지분소유권이전등기가 되어 있는 것이라면, 원고들은 위 2,649,300분의 1,882,860 지분에 관하여는 타인들에게 소유명의를 신탁하고 있는 관계라고 할 것이고, 그러하다면 명의신탁자인 원고로서는 위 명의신탁한 지분에 관하여는 제3자인 피고에 대하여 직접 소유권 및 이에 따른 점유사용권을 주장할 수 없고 따라서 피고가 법률상 원인없이 위 토지를 점유함으로 인한 부당이득반환청구권은 수탁자를 대위하여서도 주장할 수 없는 법리이다. 당원 1991.10.22. 선고 91다17207 판결 참조).  그러므로 원심판결에 채증법칙위배나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 2. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체   【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.   [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결 [지분소유권이전등기][공2000.5.1.(105),956] 【판시사항】 환지예정지 경작자들이 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료한 후 환지예정지대로 환지확정된 경우, 수분배자들 및 그 전전양수인들 사이의 소유관계  (=상호명의신탁관계)    【판결요지】 환지예정지를 경작하던 자들이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제11조, 토지구획정리사업법 제57조  【참조판례】 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결(공1992, 2885) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결(공1996하, 3404) 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결(공1998하, 2511) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현채) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1998. 8. 27. 선고 98나23132 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 환지 전의 경성부 영등포구 (주소 1 생략) 답 946평(이하 '종전 토지'라고 한다)이 일본인 소외 1의 소유였다가 해방 후 국가에 귀속된 사실, 종전 토지는 1940. 1. 15. 구 조선시가지계획령에 의하여 번대토지구획정리지구에 편입되어 구획번호 167호 302.7평 및 구획번호 168호 263.75평으로 감보되어 환지예정지로 지정되었다가 1966. 9. 2. 토지구획정리사업 완료로 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 993.1㎡와 (주소 3 생략) 대 872㎡로 각 환지확정된 사실, 1949년경 농지개혁법의 시행으로 위 환지예정지 중 소외 2가 154.7평, 소외 3이 11평, 소외 4가 317.6평, 소외 5가 36.2평을 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하였으며, 나머지 44.7평은 도로 및 하수구로 피고에게 귀속된 채 남게 된 사실, 그런데 피고가 분배농지에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함에 있어 감보된 환지예정지 평수 564.2평을 분모로 하지 않고 종전 토지인 946평을 분모로 하여 소외인들이 특정하여 분배받은 토지의 평수를 분자로 한 공유지분이전등기를 경료함으로써 그 결과 농지를 분배받은 사람들은 자신이 실제 점유, 경작하는 면적에 미달하는 권리만을 이전받은 반면에 국가는 등기부상 종전 토지와 환지예정지 면적의 차이에 따른 과다지분을 보유하게 된 사실, 원고를 비롯한 위 환지의 현 소유자들은 위 소외인들이 분배받은 토지 중 각 특정 부분을 전전매수하고도 위와 같은 이유로 과소지분에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였지만 위 최초의 수배자들로부터 원고를 비롯한 현 소유자들에 이르기까지 각 그 분배 및 양도받은 특정 부분을 경계설정하여 점유·사용하여 온 사실, 원고가 매수하여 점유하고 있는 부분은 1996. 11. 14.(원심이 인용한 제1심판결 제4면의 1966. 11. 14.은 오기임이 명백하다.) 분필 등기된 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 119㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)인 사실, 위와 같은 부족 지분을 해결하기 위하여 원고 등은 위 소외인들을 대위하여 피고에게 그 부족 지분에 관한 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 후 그에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 현재 원고가 위치를 특정하여 매수한 이 사건 토지에 대한 피고의 지분은 946분의 74.97이 남게 된 사실을 각 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 등기의 추정력 및 처분문서의 증명력에 관한 종전 대법원 판례를 위반하였다거나 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난, 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 환지예정지를 경작하던 자들이 농지개혁법의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다 할 것이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이 위 인정의 사실관계에 터잡아 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 946분의 74.97지분에 관한 등기는 상호명의신탁관계에 따른 명의수탁자의 등기라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서의 환지확정처분의 효력 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 묵시적 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 3. 그 밖에 상고이유서에 기재된 도시개발부담금이 청산되지 않았다는 주장은 그 정확한 의미 및 근거, 내역조차 분명치 않으며 또한 그와 같은 명목의 금원이 청산되지 않고 있다 하더라도 구분소유적 공유관계에 있는 자들 상호간에 명의신탁을 해소하고 수탁된 지분의 반환을 구하는 이 사건 청구의 판단에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 시효취득에 관한 상고이유의 주장은 원심이 판단하지도 않은 예비적 청구에 대한 주장에 불과하여 더 나아가 볼 것도 없이 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 나. 원래 1필지의 토지 중 일부가 거래의 목적물이 된 경우에 그 특정 부분에 대한 소유권을 취득하기 위해서는 일물일권주의 원칙과 일부동산일등기기록주의의 윈칙상 먼저 당해 토지를 각자의 특정 소유 부분에 맞추어 분필한 후 이에 대한 소유권이전등기를 경료하여야 한다. 그러나 국토관리를 위해 공유물분할이 제한되고 있고,16) 토지의 분필절차가 복잡하고 그 종료에 상당한 시간이 소요되며,17) 그리고 국민의 등기주의 원칙에 대한 관념이 투철하지 못한 이유 등으로, 실제로 구분소유적 공유의 발생은 불가피하다. 그럼에도 불구하고 그에 관한 법적 분쟁을 해결하는 실정법상의 규정은 마련되어 있지 않고, 판례만이 상호명의신탁의 법리를 이용하여 이를 해결하고 있으며, 그로 인해 구분소유적 공유에 관한 법리가 일종의 관습법으로 기능하고 있다. 입법례를 보더라도 구분소유적 공유를 인정하고 있는 예는 우리나라가 유일하다.18)  

16) 분할의 자유로 인해 국토가 수많은 필지로 분할되는 사태를 방지하고 국토의 효율적인 이용을 도모하려는 의도에서 각종 행정법규에서는 일정한 면적 이하로는 토지의 분할을 할 수 없도록 규정하고 있다. 예컨대 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56 조 및 동시행령 제51조 제5호, 건축법 제57조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조, 도시개발법 제9조 제5항, 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 제39조의2 제1항, 제2항 등의 제한규정이 그것이다.   17) 토지 분할을 원하는 토지소유자는 시⋅군⋅구청에 분할신청하여야 하고(지적법 제17조), 지적측량을 거쳐야 한다. 그리고 부동산등기규칙 제74조 내지 제78조의 규정에 의해 분필등기를 하여야 한다. 여기에 통상 소요되는 기간은 이의 신청없이 진행되는 경우에는 25 내지 27주, 만약 분할신청심사의결에 이의 및 소제기가 있다면 42 내지 44주이고, 분할신청 및 분할조서의결에 이의 및 소제기가 있는 경우에는 55 내지 57주이다(행정안전부 홈페이지 http://www.mopas.go.kr/gpms/ns/mogaha/ user/userlayout/bulletin/userBtList.action ?userBtBean.ctxCd=1002&userBtBean.ctxType=21010006 참조)  18) 예컨대 일본에서는 부동산 매매계약만으로 매수인은 그 소유권을 취득하기 때문에 명의신탁의 필요성이 적고, 가령 명의신탁이 설정되는 경우라도 그에 대하여 판례가 통정허위표시로서 무효로 보는 경향이 강하여, 명의신탁이 사실상 이루어지기 어렵다(하승완, “부동산실권리자명의등기에 관한 법률의 연구”, 조선대학교 대학원 박사학위논문, 1999, 31면). 따라서 토지의 특정부분을 매수하고 공유지분이전등기를 한 경우 특히 이를 단독소유권의 신탁이라는 이론으로 설명하지 아니하고 일반 공유와 마 찬가지로 설명하고 있다(일대판 1969. 11. 4. 41(オ)529). 한편 독일에서는 부동산물권변동에서 부동산의 양도를 위한 채권계약을 공정증서로 작성하고(독일 민법 제313조), 그 공정증서를 공증인에게 제출한 다음(독일 민법 제925조a) 양당사자가 동시에 공증인의 면전에 출두하여 Auflassung을 행하여야 하고(독일 민법 제925조 제1항), Auflassung에 기하여 등기를 신청하기 위해서는 이를 공정증서에 의하여 등기공무원에게 증명하여야 한다(독일 토지등기법 제20조)(홍성재, 물권법, 대영문화사, 2006, 204-208면). 따라서 구분소유적 공유 자체를 인정하고 있지 않고( Baur / Stürner, Sachenrecht, 17 Aufl., C.H.Beck, 1999 ; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 31 Aufl., C.H.Beck, 2003 ; Wolff / Raiser, Lehrbuch des Sachenrechts, 10. Bearb., 1957 ; Erman / Wenzel, Bürgerliches Gesetzbuch,11 Aufl., Aschendorff Rechtsverlag, 2004 ; Jauering, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 12. Aufl., C.H.Beck, 2007 ; Dauner-Lieb/ RingHeidel/Ring, Anwaltkommentar BGB, Band 3, DeutscherAnwaltVerlag, 2004 ; Wilhelm, Sachenrecht, 3 Aufl., De Gruyter Recht, 2007 ; Wieling, Sachenrecht, Band Ⅰ, 2 Aufl., Springer, 2006 ; Westermann, Sachenrecht, 7 Aufl., C.F. Müller, 1998 ; Manfred Wolf, Sachenrecht, 20 Aufl., C.H.Beck, 2004 ; Wolfgang Brehm / Christian Berger, Sachenrecht, 2. Aufl., Mohr Siebeck, 2006 ; Schellhammer, Sachenrecht, C.F.Müller, 2001 등 참조), 관리방법의 합의를 등기한 경우에 물권적 효력을 부여하는 방식으로 처리되고 있다(독일민법 제1010조 등 참조 ; Staudinger-Gursky, Kommentar zum  Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgegetz und Nebengesetzen, Sellier - de Gruyter, § 1008, Rn. 1 ff).

 

    그러한 상황에서도 대법원은 구분소유의 의사를 중심으로 구분소유적 공유의 성립을 판단하면서, 종전부터 성립요건에 관하여 이원적인 요건론을 정립하여 왔다. 거기에, 대상판결에서는 법정 환매, 토지수용, 공유물분할약정 등에 관하여 새로운 내용을 추가하고 있다. 이러한 대법원의 입장은, 대상판결의 사안에 대한 구체적인 적용에서, 다음의 내용으로 검토될 여지가 있다. 
   첫째, 구분소유적 공유관계에 있는 지분의 환매에 관한 사항이다. 등기추정력의 제약이 있음에도 수용 및 환매의 기간 동안 이 사건 토지에 관해 그 위치와 면적이 명확하게 특정되어 구분되지 않았고, 오히려 화해조서에서 이 사건 토지가 아파트 부지 또는 편의시설 내지 부대시설로 사용되고 있음을 밝히고 있다.19) 따라서 환매권의 행사로 환매의 목적 토지가 특정될 수 있는 것인지 그리고 교환 당시의 구분소유 약정이 유지될 수 있는지는 의문이다. 그러한 의문에 대하여 대상판결은 그 근거로 특별조치령에 따른 환매권 행사로 인한 매
수의 성질이 사법상의 매매와 동일함을 제시하고 있을 따름이다. 그렇기 때문에 구분소유적 공유자들 상호간의 구분소유부분의 처분에 대해서도 구분소유적 공유의 성립요건론과 그에 파생하는 논의가 타당한 것인지 나아가 구분소유자 상호간에 재차 이전된 경우에도 그러한 것인지에 관하여 논의되어야 할 것이다. 

19) 대법원 1990. 2. 28. 89다카27161 화해조서 참조

 

   둘째, 구분소유적 공유관계에 있는 지분의 수용과 구분소유적 공유관계의 해소 여부에 관한 사항이다. 국가가 구분소유적 공유관계에 있는 지분을 수용하여 계쟁토지를 단독으로 소유하게 되었다. 그 처리와 관련하여 대상판결에서는 명시적으로 언급하고 있지 않으나, 수용의 대상이 1필지의 특정부분에 대한 소유권이라고 밝히고 있고, 후속하는 환매에서의 판시내용과 연계하여 볼 때, 구분소유적 공유관계는 해소되지 않는다고 판단하는 듯하다. 그러나 구분소유자 1인의 단독소유로 등기가 경료된 경우 등기명의가 상호신탁되고 있는 구분소유적 공유관계는 해소되었다고 보는 것이 논리적이다. 근본적으로는 수용⋅환매의 일련의 과정동안 구분소유적 공유관계가 유지되기 위해서는 구분소유에 관한 당사자의 의사, 공유지분이전등기 등의 성립요건이 존속되어야할 것이다. 따라서 구분소유적 공유의 성립요건은 그 존속요건에 해당할 것이며, 그러한 측면에서 지분의 수용으로 인한 구분소유적 공유관계의 해소여부를 살펴 볼 필요가 있다.  
    셋째, 구분소유적 공유의 성립요건의 유형 사이의 교차에 관한 사항이다. 1심 판결에서는 구분소유자 일방이 목적 토지에 관하여 소유권을 취득한 이후에 분할측량에 따른 가분할선이 도면상에 표시되었다는 이유로 당사자 사이에 구분소유 약정을 인정하고 있다. 환매 이후에는 분할약정을 인정하기 어렵다거나 혹은 분할약정의 존재를 인정할 여지는 있으나 공유토지 중 일부를 특정하여 점유⋅사용하지 아니한 이유로 구분소유적 공유관계가 성립하기 어렵다고 하였다. 대법원 또한 교환계약에 관하여 하급심 판결의 판단을 따르고 있다. 정리하자면, 교환계약에서는 공유물분할의 약정이 구분소유 약정에 영향을 미치고 있으나, 환매에서는 그렇지 않고 있다. 그러므로 위의 성립요건에 관한 또 다른 사항으로 공유물분할의 의사 또는 그 약정이 구분소유 약정에 미치는 효과가 문제될 수 있다. 그렇기 때문에 구분소유 약정의 존부가 쟁점이 된 사안에서 공유물분할의 의사가 구분소유의 의사로 취급될 수 있는지 에 관하여 논증할 실익이 있다. 
   결국 대상판결의 쟁점은 당해 사안에 있어서 구분소유적 공유관계의 성립요건이 충족되고 있는지 여부에 있다. 특히 ⅰ) 구분소유적 공유관계에 있는 지분이 수용ㆍ환매되더라도 구분소유약정이 유지 내지 성립하는가 ⅱ) 공유물분할약정이 있으면 구분소유약정의 존재를 인정할 수 있는가 등이 쟁점으로 되었다. 그러므로 대상판결의 평석을 위해서는 일반적인 구분소유적 공유의 성립요건에 관한 고찰을 한 후 수용, 환매과정의 특수성을 살펴보는 순으로 진행하는 것이 합리적이다. 아래에서는 상호명의신탁이론을 채용하고 있는 판례의 
분석을 기초로 하여 위의 문제에 대하여 논의하기로 한다.  

Ⅱ. 구분소유적 공유의 성립요건  

1. 서   

   법률의 규정에 의해서도 성립하는 공유와는 달리, 구분소유적 공유는 당사자의 의사에 기해서만 성립한다20) 등기의 형식보다는 당사자의 의사에 기초한 실체적 권리관계를 중요시하여, 구분소유의 실체관계, 그에 부합하는 등기의사, 명의신탁약정 등을 인자로 하여 구분소유적 공유관계가 형성되는 것이다. 이와 관련하여 대법원은, ⅰ) 구분소유 약정을 하고 그에 대한 공유지분등기를 경료하는 경우, 또는 ⅱ) 공유관계에 있는 부동산에 대하여 공유물분할 약정, 이어서 배타적 귀속의 합의를 하고 구분된 특정부분을 점유⋅사용하는 경우에 그 성립을 인정하는 이원적인 추상론을 전개하고 있다.21) 물론 위의 모든 경우에 구분소유자 사이에 명의신탁관계가 성립하고 있음은 상호명의신탁이론을 따르는 판례의 입장에서는 당연하다. 공유이론에 비하여,22) 그 성립요건으로 명의신탁약정을 추가하고 있는 것이다.23) 
    위와 같이 등기와는 다른 당사자의 의사에 따라 구분소유권을 인정하는 상호명의신탁은 물권변동에 관하여 형식주의를 채용하고 있는 우리 물권법체계에서는 특수한 법리이다. ‘실체관계에 부합하는 등기’의 법리와 비교해 보아도, 등기와 다른 법률관계를 인정하는 점에서 당사자의 의사에 보다 편중되어 있음을 알 수 있다. 따라서 법률행위에 의한 물권변동이든 법률의 규정에 의한 물권변동이든 구분소유적 공유관계가 성립하기 위해서는 모든 물권변동에 구분소유 약정 등이 별도로 필요하다. 때문에 상당수의 재판례에서는 구분소유 
약정을 비롯한 당사자의 합의 유무 및 그 내용을 법률상의 쟁점으로 판단하고 있다. 이러한 사항을 고려하면서 대법원의 이원적인 입론을 조합하여 구분소유적 공유의 성립요건에 관하여 구체적으로 살펴보기로 한다.

20) 서정우, “토지의 구분소유적공유”, 사법논집 제4집, 109면. 이에 대하여 손창환, 전게논문, 141면에서는 다음의 경우에는 당사자의 의사와 상관없이 상호명의신탁이 성립한다고 한다. 즉 1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 경료한 경우, 1필지 토지 중 일부를 분배받아 상환을 완료한 경우 편의상 그 소유권이전등기를 공유지분이전등기의 방법에 의한 경우, 환지예정지 지정처분의 경우가 그에 속한다. 그러나 물권변동 자체의 원인이 법률의 규정이라는 점을 제외한다면 구분소유의 약정 등은 이러한 경우에도 여전히 적용될 수 있다.   21) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결.   22) 공유설은 각 공유자들이 1필지의 토지의 특정부분만을 소유하면서 공유지분등기를 경료하기로 하는 합의를 상호명의신탁의 묵시적 합의로 보는 것이 아니라, 이러한 의사를 공유의 관점에서 규범적으로 파악하고자 하는 점에서 다르다고 보고 있다(이 윤수, 전게논문, 29면). 즉 공유설은 각 공유자들이 1필지의 토지의 특정부분만을 소유하면서 공유지분등기를 하겠다는 합의에 대해 각자 특정부분을 소유자와 완전히 동일한 방식으로 사용⋅수익 할 수 있도록 하며(관리방법의 약정), 장차 분할할 경우에는 각기 그 특정구분소유부분을 나누어 가지기로 하는 합의(분할방법의 약정)가 포함되는 것으로 파악하고 있다.  23) 그러나 판례는 숨은 합의로 명의신탁약정을 의제하여 사실상 상호명의신탁의 인정범위를 확대하는 운용을 보이고 있다.

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건   [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항  【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.  앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

2. 구분소유 약정에 관한 요건 

대법원은 구분소유적 공유관계의 성립을 위하여 구분소유 약정이 요구되고 있음을 분명히 밝히고 있다.24) 그런데 토지 전체에 대한 공유지분등기의 경료가 구분소유적 공유의 성립을 위한 또 다른 요건이기 때문에, 공유지분등기를 마치기로 하는 합의가 구분소유 약정에 포함되는 것이 합당하다.25) 대법원도 대법원 1973. 2. 28. 선고 72다317 판결이래로, ｢수인이 1필지의 토지에 일부를 특정하여 매수하고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우｣에 구분소유적 공유관계가 성립한다고 한다.26) 재판례는 매매계약 외에 분
양,27) 증여,28) 교환,29) 불하,30) 수용31) 등의 사안에 위의 법리를 적용하고 있다. 그 밖에 환지처분 등 등기절차에 법률상의 장애가 있는 경우에도 환지전 토지에의 등기를 매개로 하여 구분소유적 공유관계를 인정하고 있다.32) 그리고 법률행위에 의하지 않는 부동산물권의 변동이 있는 경우에도 구분소유 약정이 있는 때에 구분소유적 공유관계가 성립한다.33) 위의 사정을 고려하여 볼 때, 구분소유 약정은 ⅰ) ｢목적물의 특정｣에 관한 합의, ⅱ) 1개의 부동산의 특정부분을 ｢구분소유｣한다는 합의, ⅲ) ｢공유지분등기｣에 관한 합의로 구성된
다고 할 것이다. 

24) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 ; 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 등에서, 즉 “구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립”할수 있다고 한다.  25) 권오창, 전게논문, 63면.   26) 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결 ; 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 판결 ; 대법원 1988. 8. 23. 선고 86다59, 86다카307 판결 ; 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 ; 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 ; 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 ; 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 ; 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다44753 판결 ; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결. 이러한 판례의 태도에 착안하여 부동산실명법도 “부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우”로 규정하고 있다(동법 제2조 1호 나.목).  27) 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810, 68827 판결.  28) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결.  29) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다6611 판결.  30) 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 제3부 판결.  31) 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결  32) 대법원 1995.7. 14. 선고 95다7437 판결.   33) 예컨대 귀속재산에 대한 환지예정지의 토지 일부씩을 위치ㆍ특정하여 불하받은 자들이 불하대금을 완납하면서 목적물 특정에 관한 합의를 한 경우(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 ; 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결), 환지예정지 경 작자들이 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료한 후 환지예정지 대로 환지확정된 경우 분배받은 부분을 경계설정하여 점유⋅사용한 경우(대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결 ; 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결) 등이 그것이다.

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 [소유권이전등기][공2005.6.1.(227),824] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항[2] 민법 제268조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외인, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외인이 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.  기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.  사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항   【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.   앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.   또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.   그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.   또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.   이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.   2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.   앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결 [건물철거등][집27(2)민,109;공1979.9.1.(615),12043] 【판시사항】 가. 소유권이전등기의 추정력 나. 1필의 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 경료한 공유지분등기를 타에 이전한 경우의 효력  【판결요지】 가. 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다.  나. 1필지 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 그 특정부분이외 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분 이전등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 대하여 유효하게 이전될 수 있다.  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유진영 【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.9. 선고 78나367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 유성온천주식회사 소유이던 대전시 중동 29 대 736평은 환지되어 같은 동 25의1, 대 398평 5홉과, 같은 동 61의4, 대 250평 5홉의 두 필지로 분할되었는 바, 소외인은 위 환지확정전에 종전토지인 위 29 토지에서 환지확정후의 위 25의1 토지중 원심판시의 별지 제2도면 표시 A′A″에 해당하는 부분만을 특정하여 매수하고, 당시 환지예정 지구라서, 이를 분할하여 등기를 이전하는 것이 불가능하였던 관계로 위 취득부분을 약 200평으로 보고 위 29 토지의 200/736 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 등기는 그뒤 위와 같이 분할 환지됨에 따라 위 환지된 두 필지에 그대로 전사되었으며, 원고는 소외인들을 거쳐 중간생략등기의 방법으로 위 소외인으로부터 위 61의4 토지의 200/736 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았는데 원고가 이 등기로써 내부관계에 있어 이 사건 인도청구를 하고 있는 부분을 특정하여 취득한 것이라는 취지의 원고의 주장은 그 입증이 부족하고, 또한 위 61의4, 토지의 200/736 지분에 관한 위 소외인 명의의 등기는 종전토지의 위와 같은 분할로 말미암아 전사된 것에 지나지 않으며, 그것도 그 토지의 어느 특정부분에 한하여서만 전사된 것이 아니라, 그 전부에 균등한 비율로 전사된 것이고, 실체에 있어서는 위 25의1 토지중 그가 취득한 부분에 대한 권리를 표상하는 것이므로 위 소외인이 위 64의1, 토지에 전사된 지분등기로써 그 토지에 관하여 권리를 취득하는 것이 아니고, 원고가 그로부터 그 등기를 넘겨받았다 하여 그 토지의 전부, 또는 어느 일부에 대하여도 그 표시대로의 권리를 취득할 수 없는 것이므로 결국 위 64의1 토지의 200/736 지분에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기는 그대로의 권리를 표시하는 것이 아니어서 실체관계에 부합하지 않는 무효인 것이라고 판단하였다.  그러나 부동산에 관한 소유권이전등기는 그 자체만으로써 권리의 추정력이 있어 이를 다투는 측에서 적극적으로 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 그 등기명의자의 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유만으로써는 그 등기의 권리추정력을 깨뜨려 이를 무효라고 단정할 수는 없는 것이고,한편 부동산 1필지중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이 전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 고유지분등기를 경료한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는, 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 유효하게 이전될 수 있는 것이라고 할 것이므로 그렇다면 이 사건에 있어서, 원고 명의의 위 64의1, 토지의 200/736지분에 관한 소유권이전등기는, 그 원인관계의 무효사유에 대한 주장.입증이 없고, 명의수탁자인 위 소외인으로부터 정당한 절차에 의하여 넘겨받은 것이 되어 유효한 것으로보지 아니할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로써 이를 무효라고 판단하였음은 필경 등기의 추정력과 공유지분의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.  이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다. 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계   나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계   【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다.   나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ]    【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조창희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 ( 대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례( 1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다.   이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영

대법원 1988. 8. 23. 선고 86다59, 86다카307 판결 [신탁해제로인한소유권이전등기][공1988.10.1.(833),1234] 【판시사항】 한 필지의 토지 중 특정부분을 매수하고 한 필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기의 효력   【판결요지】 한 필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만은 한 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호명의신탁을 하고 있는 것이라고 보아야 한다.   【참조조문】 명의신탁 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김영창 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김주용 【원심판결】 서울고등법원 1985.12.18. 선고 85나849 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지목록 1, 2, 3, 4, 6항 기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  원고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 인천 남구 숭의동 417의 39 전3381평이 1960년경 인천시의 토지구획정리사업시행에 따라 같은 동 417의 39전 58평, 같은 번지의 171 전 23평, 같은 번지의 169 전 587평, 같은 번지의 170 전 2713평으로 분할 되고, 위 같은 번지의 170 전 2713평을 제외한 나머지 토지는 모두 금전으로 청산되고 위 같은 번지의 170 전 2713평이 별지목록기재의 6필지를 포함한 33필의 토지로 분할 환지된 사실, 별지목록기재의 6필지에 대한 3381분의 661.35지분에 관하여는 원고들 명의로, 같은 토지에 대한 3381분의 96지분에 관하여는 피고명의로 각 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 위 분할전의 토지 숭의동 417의 39 전 3381평 중에서 1958.8.26.부터 1959.6.5.까지 사이에 당시 소유자이던 대한민국으로부터 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3, 같은 소외 4가 각 199평씩 같은 소외 5가 198평, 같은 소외 7이 169평을 각 위치를 특정하여 매수하였고, 그 후 위 소외 6이 매수한 부분은 환지예정지로 같은 시 숭의동 246부럭 6놋트 대 71.89평이 지정되었다가 별지목록기재 제1항의 대지로, 위 소외 2가 매수한 부분은 환지예정지로 같은 부럭 13놋트 대 52.19평이 지정되었다가 같은 목록기재 제2항의 대지로, 위 소외 5가 매수한 부분은 환지예정지로 같은 부럭 7놋트 대 66.50평이 지정되었다가 같은 목록기재 제3항의 대지로, 위 소외 3이 매수한 부분은 환지예정지로 같은 부럭 4놋트 대 39.35평이 지정되었다가 같은 목록기재 제4항의 대지로, 위 소외 7이 매수한 부분은 환지예정지로 같은 부럭 15놋트 대50.66평이 지정되었다가 같은 목록기재 제5항의 대지로, 위 소외 4가 매수한 부분은 환지예정지로 같은 부럭 14놋트 대 62.12평이 지정되었다가 같은 목록기재 제6항의 대지로 각 환지된 사실을 소외 8이 별지목록기재 제1항의 대지를 위 소외 1로부터, 같은 목록기재 제2항의 대지를 위 소외 2로부터, 같은 목록기재 제3항의 대지를 위 소외 5로부터, 같은 목록기재 제4항의 대지를 위 소외 3으로부터 소외 9, 같은 소외 10을 거쳐 전전매수한 소외 11, 같은 소외 12로부터, 같은 목록기재 제5항의 대지를 위 소외 7로부터 소외 13을 거쳐 전전매수한 소외 14로부터, 같은 목록기재 제6항의 대지를 위 소외 4로부터 소외 9를 거쳐 전전매수한 소외 15로부터 각 매수하여 1981.4.8. 이를 모두 원고들에게 매도하고 그 소유권이전등기는 편의상 위 전체토지 3381평에서 분할 환지된 위 33필의 각 토지에 대한 3381분의 611.35지분에 관하여 마쳤고, 한편 소외 13이 1967.5.25. 위 소외 7로부터 위 전체토지 3381평 중 위치를 특정하여 169평을 매수하고 그 소유권이전등기는 편의상 위 전체토지 3381평에서 분할 환지된 위 33필의 각 토지에 대한 3381분의 169지분에 관하여 마친다음, 위치가 특정된 위 169평의 환지예정지로 같은 시 숭의동 246부터 15놋트 대 50.66평이 지정되자 인천시로부터 권리면적 117.83평 중 부족면적 67.17평에 대한 가청산금을 수령할 권리를 제외한 나머지 위 환지예정지 50.66평을 소외 14에게 매도하고 이는 별지목록기재 제5항의 대 145.8평방미터(환지예정지 당시 면적보다 6.54평이 부족되게 확정되었다)로 환지확정되어 동 소외인 앞으로 위 분할 환지된 33필의 토지 모두에 대한 3381분의 169지분 중 3381분의 96지분(부족면적 67.17평분)을 뺀 나머지 3381분의 73지분에 관하여서만 소유권이전등기를 경료하여 주었으며, 원고들이 위 소외 8을 거쳐 위 토지를 매수하면서도 소유권이전등기는 역시 위 각 토지에 대한 3381분의 73지분에 관하여서만 경료하여준 사실을 인정한 다음 원판시 별지목록기재 각 대지에 관하여 경료된 피고명의의 3381분의 96지분 소유권이전등기는 원고들과 사이에 있어서 단지 명의신탁관계에 있음을 나타내는데 지나지 아니하므로 이 사건 소장송달로 위 신탁을 해제하고 이를 원인으로 하여 위 각 토지에 대한 피고의 지분에 관한 소유권이전등기절차이행을 다한다는 원고의 주장에 대하여 위 분할전 토지 3381평 중 위치가 특정된 위 169평의 환지예정지인 같은 시 숭의동 246부럭 15놋트 대 50.66평은 위 소외 13으로부터 위 소외 14, 소외 8을 거쳐 원고들에게 양도되고, 부족면적 67.17평에 대한 가청산금을 수령할 권리는 소외 13으로부터 직접 피고에게 양도되었으며, 그 소유권이전등기 역시 위에서 본 바와 같이 33필의 토지 모두에 대하여 3381분의 73지분에 관하여는 소외 13, 소외 14, 소외 8을 거쳐 원고에게, 3381분의 96지분에 관하여는 소외 13으로부터 직접 피고앞으로 경료되었다는 것이므로 이러한 사정만으로는 위 3381분의 96 지분에 관하여는 원고들과 피고사이에 어떤 신탁관계가 존재한다고 할 수 없고, 달리 원.피고들 사이에 신탁관계가 존재한다고 볼 아무런 증거도 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  2. 먼저 이 사건 토지들 중 원심판결 첨부 별지목록 1, 2, 3, 4, 6항 기재의 토지들에 관하여 본다. 한 필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만은 한 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호명의신탁을 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조).  원심이 확정한 대로 소외 7이 원판시 인천시 숭의동 417의 9 전 3381평 중 169평을 특정하여 매수한 다음 위 417의 9에서 분할된 이 사건 토지 6필지를 포함하는 원판시 33필지의 토지에 대한 3381분의 169지분에 관하여 그 이름으로 소유권이전등기를 하고 그 토지부분의 전전매수자인 피고에게도 위 33필지의 토지에 대한 일부 지분권이전등기가 된 것이라면 위 소외 7이 매수한 위 169평을 제외한 나머지 토지에 대한 소외 7과 피고명의의 지분권이전등기는 각 그 나머지 토지부분의 소유자의 명의신탁에 의한 것이라고 하여야 할 것이므로 원판시 별지목록기재의 6필지의 토지 중 위 소외 7이 취득한 위 169평에서 환지된 그 목록 제5항 기재의 토지를 제외한 그 목록 1, 2, 3, 4, 6항 기재의 토지의 3381분의 96지분권에 대한 피고명의의 소유권이전등기는 그 토지의 소유자인 원고들의 명의신탁에 의한 것이라고 보아야 할 것이다.  원심이 위 판시사실을 확정하고서도 원판시 별지목록 제1, 2, 3, 4, 6항 기재의 토지에 대한 피고명의의 지분권이전등기가 그 토지의 소유자인 원고들의 명의신탁에 의한 것이라고 볼 수 없다하여 원고의 명의신탁주장을 배척한 것은 명의신탁에 관한 법리오해와 이유불비의 위법에 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.  3. 다음 원심판결 첨부 별지목록 제5항 기재의 토지에 관하여 본다. 원판시 별지목록 제5항 기재의 토지의 3381분의 96지분에 관하여 피고명의로 지분권이전등기를 하게 된 경위가 원심이 확정한 대로라면 그 사실만으로 위 토지의 3381분의 96지분에 관한 피고명의의 지분권이전등기가 원고들의 명의신탁에 의한 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 원심판결이 그 판시사실을 확정하고 그 사실만으로는 원판시 별지목록 제5항 기재의 토지의 3381분의 96지분에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 원고들의 명의신탁에 의한 것이라고 볼 수 없다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 명의신탁행위에 관한 법리오해, 이유불비, 판단유탈의 위법이 없으므로 이점에 관한 상고논지는 이유없다.  4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 첨부 별지목록 제1, 2, 3, 4, 6항 기재 토지에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 [공유물분할][공1989.6.15.(850),812] 【판시사항】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 편의상 그 토지 전체에 대한 공유지분이전등기를 한 경우의 법률관계 【판결요지】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분이전등기로 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김홍수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 86나4083 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 3. 원고의 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평(토지대장상으로는 1975.1.13.(주소 2 생략) 하천 774평, (주소 3 생략) 하천 8,414평, (주소 4 생략) 하천 1,242평으로 분할되었다)은 원래 소외 1, 소외 2가 원판시와 같이 그 위치를 특정하여 소유경작하여 오던 것이었는데 그 중 소외 1 소유의 특정토지 2,526평은 소외 3, 소외 4 등과 소외 5를 거쳐 1973.12.31. 피고 1에게, 소외 2 소유의 특정토지 7,904평은 1966.5.27.원고에게 각 양도되고 다만 그 소유권이전등기는 편의상 1필지 전체 평수에 대한 매수 평수의 비율에 따라 지분이전등기를 하여 줌으로써 원고 앞으로 10,430분의 7,904지분, 피고 1 앞으로 10,430분의 2,526지분 이전등기가 경료된 사실, 그후 1975년 피고 서울특별시가 탄천의 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략) 토지를 수용하게 됨으로써 위 (주소 3 생략) 토지를 제외하면 원고는 위 (주소 2 생략), 774평을, 피고 1은 위 (주소 4 생략) 1,242평을 각 소유점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.   제1점에 대하여, 기록에 의하면, 토지대장상 분할된 (주소 3 생략)토지가 서울특별시의 적법한 수용절차에 의하여 수용된 사실은 원고와 피고 1 사이에 다툼이 없다고 진술하고 있는 데(원심 제1차 및 제11차 변론조서 참조) 원심이 증거에 의하여 피고 서울특별시가 위 (주소 3 생략) 8,414평 중 7,618평만을 수용한 사실을 인정하였음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략)특정토지를 제외할 경우 원고는 위 (주소 2 생략) 토지부분을, 피고 1이 위 (주소 4 생략) 토지부분을 각 특정하여 소유점유하고 있는 것이라면 이 사건 토지의 소유형태가 원고와 피고 1의 순수한 공유임을 전제로 한 원고의 주장을 판단함에 있어 원심판결의 위와 같은 다툼없는 사실을 증거에 의하여 잘못 판시한 위법은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로 결국 이점 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여, 논지는 (주소 2 생략) 토지가 원고의 단독소유라고 하더라도 위 토지가 원고, 피고 1, 피고 서울특별시의 3인 명의로 지분이전등기가 되어 있는 이상 이것을 원고 단독명의로 변경하고자 하는 원고의 지분권확인청구에는 소의 이익이 있다는 것이나 원고가 특정소유하고 있는 위 (주소 2 생략) 토지부분을 그 단독명의로 변경하기 위하여는 피고 1에 대하여 명의신탁을 해지하고 바로 그 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는 데도 위와 같은 지분권확인청구를 하는 것은 확인의 이익이 없다할 것이므로 원심이 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하므로 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장, 즉 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지 8,414평을 특정하여 수용하고도 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)토지 전체에 관하여 10,430분의 7,618지분 이전등기를 경료하였는 바, 위 (주소 3 생략)를 제외한 위 (주소 2 생략)과 (주소 4 생략) 토지에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 위 각 토지를 공유하고 있는 원고와 피고 1의 명의신탁에 의한 것이므로 위 각 토지의 서울특별시 지분 중 2,016분의 1,528 원고지분에 관하여 명의신탁계약을 해지하고 그 지분이 전등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 명의신탁관계는 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 성립하는 것이고 일부 토지에 대하여서만 이전등기를 할 것을 토지 전체에 대한 지분이전등기를 경료하였다는 사정만으로 당연히 명의신탁관계가 성립하는 것은 아니라는 이유를 들어 피고 서울특별시가 위 각 토지에 관하여 경료한 지분이전등기가 당사자간의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  그러나 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조).  원심이 인정한대로 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지를 특정하여 수용하고 그 등기는 위 (주소 2 생략)필지 토지의 전부에 관하여 10,430분의 지분이전등기의 방법으로 경료하였고 위 (주소 2 생략) 토지 전부가 원고의 단독소유라면 이에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 판시사실을 확정하고서도 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 경료한 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기가 원고와 위 피고 사이의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 것은 명의신탁에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고 1에 대한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 [건물철거등][공1994.4.1.(965),1008] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 전체토지에 대하여 제3자의 방해행위의 배제를 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제265조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.14. 선고 91나7047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산거래에 있어서 1필의 토지 중 위치와 평수를 특정하여 매수하고도 분할등기를 하지 아니한 채 필지 전체평수에 대한 매수부분의 면적에 상응하는 지분소유권이전등기를 하는 경우는 이를 일반의 공유와 같이 취급할 수는 없고, 외부적으로는 공유이나 내부적으로는 구분소유하는 것으로 취급하여야 할 것이다.   2. 이와 같이 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다고 하겠으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조).  3. 따라서 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 위와 같은 상호 명의신탁의 관계에 있는 것이라 하더라도, 원고는 공유자 아닌 피고에 대한 관계에 있어서는 그 토지 전부에 대하여 공유자로서의 지위에 있다고 할 것이어서 공유물의 보존행위로서 자신이 매수하지 아니한 부분에 대하여서 까지도 방해배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 방해배제청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구분소유의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 상호 명의신탁의 방법에 의해 이루어진 것인지의 여부나 원고가 이 사건 각 토지 중 어느 부분을 특정하여 매수한 것인지에 관하여 설시하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 심리미진이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 [소유권이전등기][공1995.12.1.(1005),3739] 【판시사항】 가. 1필의 토지의 일부 특정 부분을 매도하면서 편의상 공유지분이전등기를 함에 있어 착오로 실제 면적 비율과 다르게 지분등기가 이루어진 경우, 그 지분등기의 효력   나. 소송 당사자의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계에 대한 확인 청구가 확인의 이익이 있는 경우 다. 소송 상대방과 제3자 사이의 법률관계의 부존재 확인을 구하는 소송의 확인의 이익의 존부 【판결요지】 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우, 각자의 공유지분등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있다고 하더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자들의 공유지분등기는 마찬가지로 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하며, 이와 같은 법리는 여러 필지의 토지 중의 어느 한 필지의 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분 이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 경료한 경우에도 타당하다.  나. 확인의 소는 반드시 당사자간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다.   다. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 하고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 그와 같은 부존재 확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다.  【참조조문】 가. 민법 제103조[명의신탁], 제262조 나.다. 민사소송법 제228조 다. 제72조 【참조판례】 대법원 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991,1603) 1994.2.8. 선고 93다42986 판결(공1994,1008) 1991.12.10. 선고 91다14420 판결(공1992,477) 1994.11.8. 선고 94다23388 판결(공1994하,3240) 1995.5.26. 선고 94다59257 판결(공1995하,2257) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 26인 【독립당사자참가인 겸 피고 11의 보조참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 겸 피고 11의 보조참가인 소송대리인 변호사 송기영 【원심판결】 서울지방법원 1995.5.12. 선고 94나 41019, 41026(참가) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 각자의 공유지분등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한 것이고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율 보다 적게 되어 있다고 하더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자들의 공유지분등기는 마찬가지로 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한 것이며(당원 1991.5.10.선고 90다 20039 판결 참조), 위와 같은 법리는 여러 필지의 토지중의 어느 한 필지의 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 위 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 경료한 경우에도 타당하다고 할 것이다(당원 1988.8.23.선고 86다 59, 86다카 307 판결 참조).  원심은, 피고 27은 자기 소유인 서로 인접한 8필지의 토지 합계 1,654평 위에 집을 짓고 살던 난민들에게 각자의 집터만큼의 토지를 일부씩 떼어 매도한 후 그들에게 이전등기를 경료함에 있어서, 마치 위 8필지의 토지가 1개의 토지인 것처럼 생각한 나머지, 위 8필지의 토지 전체 면적을 분모로, 당해 매각토지의 면적을 분자로 한 공유지분등기를 위 8필지의 토지 전부에 관하여 각각 경료하여 준 사실, 피고 27은 위 8필지의 토지 중의 한 필지인 이 사건 토지 중의 일부를 특정하여 소외 1에게 매도한 후 위 소외 1에게 위 8필지의 토지의 각 1,654분의 38 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주고, 그후 이 사건 토지 중의 나머지 부분 전부를 특정하여 다시 위 소외 1에게 매도한 후 마찬가지로 1,654분의 17 지분에 관하여 위 소외 1에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그후 위 소외 1이 먼저 취득한 특정 부분과 그 지상 건물은 소외 2 등을 거쳐 원고가 전전 매수함으로써, 위 토지 전체의 1,654분의 38 지분에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 한편 위 소외 1이 나중에 취득한 특정부분과 그 지상건물은 피고 11이 매수함에 따라 같은 피고 명의로 위 1,654분의 17 지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 11이 취득한 위 특정부분과 그 지상건물은 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등을 거쳐 참가인이 매수하였는데, 아직 그 등기명의는 피고 11 앞으로 남아 있는 사실, 그런데 이 사건 소송 도중에 원고가 취득한 특정부분의 면적은 79.2㎡이고 참가인이 피고 11로부터 전전 매수한 특정부분의 면적은 원심판시 ㉯ 부분 56.3㎡인 것으로 판명됨으로써, 위 각 특정부분의 면적 비율과 등기부상의 원고와 피고 11의 공유지분의 비율이 서로 일치하지 아니하고 차이가 나는 사실 등을 인정한 후, 위와 같은 경우에도 피고 11이 특정하여 매수한 위 56.3㎡전부에 관한 다른 등기명의자들의 공유지분 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하므로, 참가인은 위 56.3㎡전부에 관하여 피고 11을 대위하여 다른 등기명의자들인 원고와 나머지 피고들에게 위 명의신탁을 해지하고, 그 명의신탁해지를 원인으로 하여 피고 11 앞으로 소유권이전등기절차를 이행할 것을 소구할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같이 명의신탁 및 채권자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 공유지분등기는 원고에 대한 명의수탁자로서의 등기라고 주장하면서 피고들에 대하여 명의신탁해지로 인한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 참가인은, 이 사건 토지 중 원심판시 ㉯ 부분 56.3㎡에 관하여는 피고 11이 실질적인 소유자이므로 위 부분에 관한 나머지 피고들과 원고 명의의 공유지분등기는 피고 11에 대한 명의수탁자로서의 등기라고 할 것인데, 참가인은 피고 11로부터 위 특정 부분을 전전매수하였으므로, 참가인의 피고 11에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 11을 대위하여 나머지 피고들과 원고에 대하여 위 명의신탁을 해지한다고 주장하면서, 원고와 나머지 피고들에 대하여는 피고 11을 대위하여 같은 피고 앞으로 위 명의신탁해지로 인한 지분소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, 원고에 대하여는 위 특정부분 56.3㎡에 관하여 원고 주장의 피고들에 대한 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권이 원고에게 존재하지 아니한다는 것의 확인을 구하고 있음은 기록상 명백하다.  확인의 소는 반드시 당사자간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이지만, 위와 같은 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 하는 것인바(당원 1994.11.8.선고 94다 23388 판결 참조), 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 위와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없어서 확인의 이익이 없다고 할 것이다(당원 1995.5.26. 선고 94다59257 판결 참조).  그런데, 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 하는 독립당사자참가가 적법하기 위하여는 종전 당사자인 원고와 피고에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 각 청구는 소의 이익을 갖춘 것이어야만 하는 것이므로, 참가인의 원고에 대한 청구가 확인의 이익이 없다면 독립당사자참가 신청도 참가요건을 구비하지 못한 것으로 되어 부적법하다고 할 것이고, 한편 이 사건에서 참가인이 원고에 대하여 위 부적법한 확인청구 외에도 위 ㉯ 부분 56.3㎡중 원고의 지분에 대한 이전등기를 추가로 구하고 있기는 하지만, 원고가 위 ㉯ 부분 56.3㎡중 자기 지분에 대하여는 피고들에 대하여 아무런 청구를 하지 않고 있으므로, 참가인이 원고의 지분에 관하여 위와 같이 이전등기 청구를 하고 있다는 것만으로는 참가인이 원고에 대하여 원고의 청구와 양립되지 않는 청구를 하고 있다고는 볼 수 없을 것이어서, 참가인의 참가신청은 그 전체가 부적법하다고 보아야 할 것이다.  그렇다면, 원심이 참가인의 원고에 대한 청구취지가 "피고 11을 제외한 나머지 피고들에 대한 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기 청구권이 원고에게 있지 않고 피고 11에게 있음을 확인한다"는 뜻도 포함하고 있는 것인지에 관하여 석명을 하지 아니한 채 참가인의 참가신청이 적법하다는 전제에서 본안판결에 나아간 것은 확인의 이익 및 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체  【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.  [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다44753 판결 [소유권이전등기][공2006.11.15.(262),1896] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 후 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당하므로, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제245조 제1항, 제262조 제1항, 제263조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997상, 1215) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2005나12878 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 부동산의 취득시효에 있어서 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 수인이 1필지인 토지의 각 특정 부분을 점유ㆍ사용하기로 약정하고 등기는 편의상 그 토지의 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 이와 같은 수인의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 구분소유하고 있는 부분에 관한 다른 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것이어서 대외적인 관계에서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되는 것이므로( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 등 참조), 이러한 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 타에 양도되고 그에 따라 토지 전체에 대한 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당한다고 할 것이어서, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유와 같은 점유취득시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자가 공유물분할청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸하면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸하는지 여부 (소극)    [2] 분할 전 토지에 관하여 갑, 을이 공유지분등기를 한 후 그 중 일부(분할 후 토지 2에 해당)를 국가가 위치와 면적을 특정하여 매수하였는데 이후 분할 전 토지가 토지 1, 토지 2로 분할되자 국가가 상호명의신탁을 전제로 갑에게서 토지 1과 토지 2 중 지분 일부에 관하여 지분이전등기를 경료받은 후, 병 지방자치단체가 토지2에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 분할된 국가의 특정 구분소유 부분(토지 2)에 관하여 병 지방자치단체 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 상호명의신탁관계가 소멸되었으나 나머지 분할토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있고 따라서 이에 관한 명의신탁관계는 여전히 존속하므로, 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없는데도, 이와 다르게 본 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제268조 [2] 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결(공1996상, 1049) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임대영) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피 고】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2010. 6. 11. 선고 2010나85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정되는 사실관계를 종합하여, 망 소외 1(또는 그 공유지분을 승계취득한 원고들)과 피고 1 사이에 삼척시 원덕읍 기곡리 724-2 도로 188㎡, 724-3 도로 73㎡의 분할 이후에도 여전히 기곡리 724-1 전 3,864㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 이 사건 돌담을 경계로 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다는 피고 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조). 그리고 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해 둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한 쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 삼척시 원덕읍 기곡리 724 전 1,248평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1965. 6. 30. 소외 2( 피고 1의 조부)가 1248분의 1098지분, 소외 3이 1248분의 150지분을 그 각 명의로 등기한 사실, 피고 대한민국이 도로를 개설하기 위하여 소외 2, 3과 협의하여 분할 전 토지 중 남쪽 끝부분 57평(현재 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당)을 위치와 면적을 특정하여 매수하였고, 1972. 12. 11. 분할 전 토지가 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡)으로 분할되었으며, 피고 대한민국이 1973. 5. 21. 소외 2로부터 분할된 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡) 중 지분 일부인 1248분의 57지분에 관하여 각 지분이전등기를 경료받은 사실, 피고 대한민국이 위 매수 부분에 도로를 개설하여 현재까지 이를 도로로 이용하고 있는 사실, 그런데 그 후 강원도가 분할된 위 724-2 도로 188㎡에 관하여 1986. 6. 27. 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.  다. 원심의 사실인정에 의하면, 소외 2와 소외 3은 분할 전 토지에 관하여 공유지분권을 가질 뿐 구분소유적 공유관계에 있지는 아니하였지만, 피고 대한민국이 분할 전 기곡리 724 토지 중 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당하는 부분을 특정하여 매수한 후 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수 부분을 배타적으로 사용함으로써, 피고 대한민국과 소외 2, 3 사이에 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 할 것이다. 한편 위 724 토지가 분할되면서 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속하게 되었는데, 그 후 분할된 피고 대한민국의 특정 구분소유 부분인 위 724-2 토지에 관하여 강원도 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 위 724-2 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었으나, 이 사건 토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있게 되었는바, 소외 2 및 소외 3의 공유지분을 최종 승계취득한 원고들, 피고 1과 피고 대한민국 사이에서는 나머지 분할토지인 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되지는 않고 여전히 존속한다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 소멸되지 아니한 경우 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없는 것이다.  라. 따라서 이 사건에서 원고들은 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 피고 대한민국을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 피고 대한민국 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니므로 공유물분할에서 제외할 수 없다고 판단한 다음 피고 대한민국에게도 그 지분만큼의 현물분할을 명하였으니, 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.   3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.   4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결 [소유권이전등기][공1992.11.1.(931),2885] 【판시사항】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자가 취득하게 되는 권리   【판결요지】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자는 종전토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 것이 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이다.   【참조조문】 민법 제262조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1985.6.11. 선고 84다카1420 판결(공1985, 996) 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 1991.8.27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전극수 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.8. 선고 91나8210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고로부터 그 판시 (가) 부분을 특정하여 증여받았다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건과 같이 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우, 수증자는 종전 토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 게 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이므로( 당원 1991.8.27. 선고 91다3703 판결; 1990.5.25. 선고 89다카14498 판결 참조), 논지도 이유 없다.   3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다6611 판결 [부당이득금][공2012상,838] 【판시사항】 국가가 1필지 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 다른 공유자의 토지에 관한 권리를 수용하는 경우 수용의 대상과 그 후 공유자가 환매권을 행사한 경우 환매로 취득하는 대상  (=1필지의 특정 부분에 대한 소유권)    【판결요지】 1필지 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 소유권이전등기는 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 지분권자는 내부관계에서는 특정 부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터 잡아 그 배제를 구할 수 있다. 국가가 1필지 토지에 관하여 위와 같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와 관계에서 1필지의 특정 부분에 대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요 등에 의하여 다른 공유자가 1필지 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 수용 대상은 공유자의 1필지 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이다. 한편 ‘국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령’ 제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상 매매와 같은 것으로서 환매 대상이 되는 것은 당초 국가가 수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정 부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득하는 대상은 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제211조, 제262조, 국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령 제39조 제1항    【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018 판결(공1998하, 1729) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대양산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 고원석 외 2인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 16. 선고 2009나19873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 원심이 이 사건 각 토지의 가격에 기대이율을 곱하여 산정한 금액에 위 토지를 계속하여 임차하는 데 필요한 경비를 가산하여 임료를 산정하는 이른바 적산법에 의한 방식으로 이 사건 사용료를 산정하면서 이 사건 각 토지에 대한 종합부동산세 상당액을 필요한 경비에 포함시킨 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 내지 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 가. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정 부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터 잡아 그 배제를 구할 수 있다( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 등 참조). 국가가 1필지의 토지에 관하여 위와 같이 다른 공유자와 구분소유적 공유관계에 있는 경우 그 공유자는 국가와의 관계에서 1필지의 특정 부분에 대하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있고, 국가가 이러한 상태에서 군사상 필요 등에 의하여 다른 공유자가 1필지의 토지에 관하여 가지고 있는 권리를 수용하는 경우 그 수용의 대상은 공유자의 1필지의 토지에 대한 공유지분권이 아니라 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이라고 할 것이다. 한편 「국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령」제39조 제1항에 규정된 환매권 행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같은 것으로서 ( 대법원 1998. 5. 26. 선고 96다49018 판결 참조) 그 환매의 대상이 되는 것은 당초 국가가 수용한 목적물 내지 권리와 동일하다고 보아야 하므로, 위와 같이 어느 공유자가 국가와 1필지의 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정 부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득하는 대상은 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정 부분에 대한 소유권이라 할 것이고, 이와 달리 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 볼 수는 없다.  나. 원심이 확정한 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 망인은 1972. 12.경 피고 소유인 제1심판결 별지 1 기재 각 토지(이하 ‘○○동 토지’라고 한다) 중 ‘망인 지분’란 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)를 피고로부터 매수(교환)하여 이 사건 각 토지에 관하여 망인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(이 사건 각 토지 25필지 중 피고와 망인이 공유하던 13필지의 토지만을 따로 지칭할 경우에는 ‘이 사건 각 토지 중 공유토지’라고 한다), ② 당시 망인은 이 사건 각 토지를 분할측량까지 하여 제1심판결 별지 3 도면 (가)부분 토지[이하 ‘이 사건 (가)부분 토지’라고 한다]는 망인이, 그 나머지 윗부분은 피고가 구분소유하기로 약정(이하 ‘종전 구분소유 약정’이라 한다)한 사실, ③ 피고는 1977. 4.경「국가보위에 관한 특별조치법 제5조 제4항에 의한 동원대상지역 내의 토지의 수용·사용에 관한 특별조치령」에 의거하여 국가 비상사태에 있어서 군작전 수행을 위하여 긴절한 필요가 있다는 이유로 이 사건 각 토지를 망인으로부터 수용한 사실, ④ 원래 ○○동 토지는 1951년경부터 주한미군 ‘캠프 니블로 배럭스’(Camp Niblo Barracks) 기지의 부지로 사용되었는데 1979. 3. 15. 주한미군이 기지에서 철수하자, 피고는 같은 날 대한주택공사와 ○○동 토지를 주한미군용 아파트 부지로 사용하는 조건으로 무상으로 대부하는 내용의 국유재산대부계약을 체결하여 대한주택공사는 1979년경부터 1980년경까지 ○○동 토지 지상에 684가구의 아파트 및 부대시설로 구성된 아파트 단지(○○빌리지)를 조성하여 그 무렵부터 현재까지 주한미군에게 이를 임대하고 있는 사실, ⑤ 위와 같이 ○○동 토지가 당초 수용 목적과는 달리 주한미군용 아파트 및 부대시설의 부지로 사용되자, 망인은 종전에 수용당한 이 사건 각 토지에 관하여 군사상 필요가 없어졌음을 이유로 1979. 5. 8. 피고에게 환매를 요구한 사실, ⑥ 피고가 이에 응하지 아니하자, 망인은 피고를 상대로 환매권 행사를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여(이하 ‘환매소송’이라고 한다) 제1심 및 항소심에서 전부 승소하였고, 피고가 상고하여 대법원에서 소가 계속되던 중 1990. 2. 28. 망인과 피고 사이에 화해가 성립되어(이하 ‘이 사건 화해’라고 한다) 화해조서가 작성된 사실, ⑦ 위 화해조서는, 피고는 망인에게 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고는 소유권이전등기 다음날부터 3년간 무상으로 이 사건 각 토지를 사용할 수 있고, 다만 3년이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 점유·사용하는 경우에는 1차에 한하여 2년간 피고가 계속 무상으로 사용할 수 있으며, 그 기간(3년+2년) 도중이라도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 사용하지 않게 되면 피고는 조건 없이 망인에게 이 사건 각 토지를 인도하고, 그 기간(3년+2년)이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 이 사건 각 토지를 계속 사용하는 경우에 피고는 망인에게 한국감정원의 감정평가에 의한 사용료 상당액을 지급하기로 되어 있는 사실, ⑧ 이 사건 화해에 따라 1991. 2. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 망인 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그때부터 5년이 경과한 후에도 미군 및 그 가족이 ○○동 토지를 계속 점유·사용하게 되자, 피고는 망인이 이 사건 (가)부분 토지를 구분소유하고 있음을 전제로 이를 감정 대상 토지로 하여 사용료를 산정한 한국감정원의 감정 결과에 따라 망인 및 원고들에게 그 사용료를 지급해 온 사실, ⑨ 원고들은 망인으로부터 이 사건 각 토지 중 일부를 매수 또는 상속하거나 상속인으로부터 증여받거나 매수한 후 소유권이전등기를 경료하고 사용료청구권을 양수한 자들인 사실을 알 수 있다.  다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인과 피고 사이에 1972. 12.경 당시 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관하여 구분소유 약정이 있었고, 그에 관하여 망인과 피고 명의로 공유지분등기를 경료한 이상 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 것이다. 또한 피고가 1977. 4.경 망인으로부터 수용한 목적물은 이 사건 토지 중 공유토지에 대한 공유지분 자체가 아니라 망인이 구분소유하고 있는 특정 토지 부분인 이 사건 (가)부분 토지라고 할 것이고, 망인이 1979. 5. 8. 환매권을 행사한 후 환매소송을 거쳐 대법원에서 이 사건 화해가 성립되어 1991. 2. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 1979. 5. 8. 매매(환매권행사)를 원인으로 망인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건에서, 당사자 사이에 다른 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당시 환매의 목적물 역시 이 사건 (가)부분 토지라고 봄이 상당하다. 그렇다면 망인이 환매권 행사로 피고로부터 이 사건 각 토지 중 공유토지에 관한 공유지분등기를 이전받은 이후에도 피고와 사이에 구분소유적 공유관계가 유지된다고 할 것이고, 따라서 원심은 이 사건 (가)부분 토지는 원고들이, 그 나머지 윗부분은 피고가 구분소유하고 있음을 전제로, 이 사건 (가)부분 토지에 대한 사용료를 산정하였어야 한다.  그럼에도 원심은, 이 사건 각 토지 중 공유토지에 대하여 원고들과 피고가 일반적 공유관계에 있음을 전제로 사용료를 산정한 다음 원고별 공유지분에 따라 그 사용료의 지급을 명하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 구분소유적 공유관계의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김용덕(재판장) 양창수 이상훈(주심)

대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 [부동산가처분이의][집16(1)민,235] 【판시사항】 부동산의 지분소유권 처분에 있어 민법 제264조의 제한을 받지 않는 경우   【판결요지】 1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정토지부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 하여 등기부상 공유물로 되어 있다 하더라도 그 처분에 있어서 본조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니다.   【참조조문】 민법 제264조 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 백한성, 배정현 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 양윤식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1969 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인 백한성과 같은 대리인 배정현의 상고 이유에 대한 판단 원판결이 본건 신청인의 가처분 신청을 불허하는 이유로 판시한 요지는 서울 마포구 (주소 생략) 전983평은 피신청인 외 10여명의 공유이고, 피신청인은 동 토지의 415/983 지분권자인 바, 신청인은 피신청인으로부터 위 토지중 피신청인이 점유 사용중인 415평중 특정지 365평을 매수하기로 하여 계약금 및 중도금조로 금 1,795,000원을 피신청인에게 지급한 바 있으나, 위 매매계약은 피신청인이 타 공유자의 동의없이 한 처분이고, 뿐만아니라 신청인과 피신청인간의 위 매매에 있어 피신청인이 가지고 있는 위 지분소유권 이전등기를 하기로한 약정이 있었다고 볼 수도 없고, 또 본건 토지는 매매당시에 도시계획사업의 시행지구로 도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조에 의하여, 위 사업으로 인한 확정등기가 되기전에는 어떠한 등기도 할 수 없었고 그후 정리사업이 완료되어 종전토지와 전혀 다른 3필지로 환지 확정이 되어 등기가 되었으므로, 신청인은 피신청인에게 대하여 위 매매를 원인으로 하여 지분소유권 이전등기 이거나 분할소유권이전등기 이거나 간에 이를 청구할수 없다 할 것이니, 피보존권리가 없음이 분명하다는 취지로 판시하고 있다.   그러나 원판결이 채택한 증거와 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지 983평은 원래 1필지의 귀속대지로 피신청인의 전 소유자를 비롯하여 그외 여러사람이 위 토지중 각기 특정지역을 가옥부지로 점거하다가 각기 국가로부터 그 특정토지 부분을 불하받은 것이나, 관재당국으로 부터 소유권이전등기를 받음에 있어 분할 이전등기를 하지 아니하고, 편의상 전체평수 983평에 대한 각자 불하받은 특정토지의 평수에 해당하는 지분소유권 이전등기를 한것이고, 등기부상 각 공유자는 다른 공유자의 이의없이 서로 각자의 특정불하 부지에 대하여 단독 소유와 같이 그 권리를 행사하여왔고, 그 처분에 있어서도 등기관계는 각자가 가지고 있는 지분소유권 이전등기를 한사실과, 환지확정 된후에 분할등기가 안되고 환지확정된 3필지의 토지전부에 대하여서 공유자 전부의 등기가 종전등기와 마찬가지 지분으로 표시되어 등기된 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 신청인이 매수한 것은 특정된 토지 365평이고 따라서 등기부상에는 위 365평이 피신청인과 다른 공유자와의 공유물로 되어 있다 하더라도, 그 처분에 있어서 민법 제264조의 제한에 불구하고, 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니고, 또 본건에 있어서 신청인과 피신청인 사이에 매매계약이 체결된 당시에는 환지 예정지 지정처분만 있었고, 환지에 대한 공고자체가 있은 것도 아니므로, 그 당시에는 등기정지의 효력이 있는 것도 아니었었고, ( 본원 1966.12.22 선고, 66다1908 판결참조) 더욱 그 후에 환지등기까지 끝났으므로 등기정지의 효력은 없어졌고, 또 위에서 본 바와 같이 아직도 각 공유자사이에 분할등기가 되어있지 아니한 사정과 본건 가처분등기가 되고 환지확정 등기까지 된 후에 피신청인은 제3자에게 지분등기 그대로 이전등기를 하여준 사정등을 종합하여 보면, 비록 신청인과 피신청인은 특정된 토지 365평을 매매한 것이라고 하더라도, 그 당시 바로 분할등기를 할 수 있는 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로, 이전등기 방법에 있어서는 피신청인이 가지고 있는 지분등기 그대로 즉 365/983의 지분이전등기를 하여주기로 합의하고, 분할관계는 신청인과 딴 공유자 사이에 결정키로 합의한 것으로 못볼 바 아님에도 불구하고, 원판결이 신청인과 피신청인 사이에 지분 이전등기를 하기로 한 합의가 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 피보존권리가 없다고 판시한 것은 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하였고, 또 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.  이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 [공유물분할][공1989.6.15.(850),812] 【판시사항】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 편의상 그 토지 전체에 대한 공유지분이전등기를 한 경우의 법률관계    【판결요지】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분이전등기로 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김홍수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 86나4083 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 3. 원고의 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평(토지대장상으로는 1975.1.13.(주소 2 생략) 하천 774평, (주소 3 생략) 하천 8,414평, (주소 4 생략) 하천 1,242평으로 분할되었다)은 원래 소외 1, 소외 2가 원판시와 같이 그 위치를 특정하여 소유경작하여 오던 것이었는데 그 중 소외 1 소유의 특정토지 2,526평은 소외 3, 소외 4 등과 소외 5를 거쳐 1973.12.31. 피고 1에게, 소외 2 소유의 특정토지 7,904평은 1966.5.27.원고에게 각 양도되고 다만 그 소유권이전등기는 편의상 1필지 전체 평수에 대한 매수 평수의 비율에 따라 지분이전등기를 하여 줌으로써 원고 앞으로 10,430분의 7,904지분, 피고 1 앞으로 10,430분의 2,526지분 이전등기가 경료된 사실, 그후 1975년 피고 서울특별시가 탄천의 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략) 토지를 수용하게 됨으로써 위 (주소 3 생략) 토지를 제외하면 원고는 위 (주소 2 생략), 774평을, 피고 1은 위 (주소 4 생략) 1,242평을 각 소유점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  제1점에 대하여, 기록에 의하면, 토지대장상 분할된 (주소 3 생략)토지가 서울특별시의 적법한 수용절차에 의하여 수용된 사실은 원고와 피고 1 사이에 다툼이 없다고 진술하고 있는 데(원심 제1차 및 제11차 변론조서 참조) 원심이 증거에 의하여 피고 서울특별시가 위 (주소 3 생략) 8,414평 중 7,618평만을 수용한 사실을 인정하였음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략)특정토지를 제외할 경우 원고는 위 (주소 2 생략) 토지부분을, 피고 1이 위 (주소 4 생략) 토지부분을 각 특정하여 소유점유하고 있는 것이라면 이 사건 토지의 소유형태가 원고와 피고 1의 순수한 공유임을 전제로 한 원고의 주장을 판단함에 있어 원심판결의 위와 같은 다툼없는 사실을 증거에 의하여 잘못 판시한 위법은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로 결국 이점 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여, 논지는 (주소 2 생략) 토지가 원고의 단독소유라고 하더라도 위 토지가 원고, 피고 1, 피고 서울특별시의 3인 명의로 지분이전등기가 되어 있는 이상 이것을 원고 단독명의로 변경하고자 하는 원고의 지분권확인청구에는 소의 이익이 있다는 것이나 원고가 특정소유하고 있는 위 (주소 2 생략) 토지부분을 그 단독명의로 변경하기 위하여는 피고 1에 대하여 명의신탁을 해지하고 바로 그 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는 데도 위와 같은 지분권확인청구를 하는 것은 확인의 이익이 없다할 것이므로 원심이 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하므로 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장, 즉 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지 8,414평을 특정하여 수용하고도 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)토지 전체에 관하여 10,430분의 7,618지분 이전등기를 경료하였는 바, 위 (주소 3 생략)를 제외한 위 (주소 2 생략)과 (주소 4 생략) 토지에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 위 각 토지를 공유하고 있는 원고와 피고 1의 명의신탁에 의한 것이므로 위 각 토지의 서울특별시 지분 중 2,016분의 1,528 원고지분에 관하여 명의신탁계약을 해지하고 그 지분이 전등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 명의신탁관계는 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 성립하는 것이고 일부 토지에 대하여서만 이전등기를 할 것을 토지 전체에 대한 지분이전등기를 경료하였다는 사정만으로 당연히 명의신탁관계가 성립하는 것은 아니라는 이유를 들어 피고 서울특별시가 위 각 토지에 관하여 경료한 지분이전등기가 당사자간의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  그러나 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조).  원심이 인정한대로 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지를 특정하여 수용하고 그 등기는 위 (주소 2 생략)필지 토지의 전부에 관하여 10,430분의 지분이전등기의 방법으로 경료하였고 위 (주소 2 생략) 토지 전부가 원고의 단독소유라면 이에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 판시사실을 확정하고서도 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 경료한 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기가 원고와 위 피고 사이의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 것은 명의신탁에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고 1에 대한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 [소유권이전등기][공1995.8.15.(998),2803] 【판시사항】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우의 법률관계  나. 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 환지처분 후에 공유자들 사이에 상호 명의신탁 관계를 유지하려는 합의가 있었다고 본 사례    【판결요지】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호 명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다.  나. 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 토지를 그 점유자들의 각 특정 점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 여러 필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 같은 수의 필지로 분할하고, 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제103조 [명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1991.5.28. 선고 91다5983 판결(공1991,1755) 1992.5.12. 선고 91누11018 판결(공1992,1892) 1994.9.9. 선고 94다6840 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영창 【피고, 상고인】 한국전기통신공사 소송대리인 변호사 최달순 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.8. 선고 93나26009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고, 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 할 것이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다6840 판결; 1992.5.12. 선고 91누11018 판결 등 참조).   원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 대림산업주식회사, 소외 1, 대한통운주식회사는 각 그 판시 일자에 대한민국으로부터 인천 중구 (주소 1 생략) 대 986평 중 각 특정 부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마쳤는데, 인천시는 1964년경부터 그 일대에 토지구획정리사업을 시행하면서 위 대지가 위 소외인들이 각자 특정 부분을 매수하여 점유하고 있으면서도 1필지 전체에 대한 지분소유권이전등기가 되어 있어 환지처분에 어려움이 있자 당시 점유자인 소외 삼화곡산주식회사, 대한민국, 소외 2 등이 각 점유하고 있는 위치와 형상에 따라 구지적법 제34조 및 토지구획정리사업법 제43조에 의하여 직권으로 토지대장상 1969.2.11.자로 이 사건 토지를 포함한 4필지의 토지로 분할한 다음, 1970.4.14.경 토지구획정리사업에 따른 환지를 하면서 위와 같이 분할된 지번별로 이를 각 종전 토지로 하여 각 제자리환지가 아닌 비환지를 함에 있어 당시의 점유자들의 의견을 들어 그 판시와 같이 4필지의 토지로 환지처분하였으나, 4필지 토지의 각 등기부상의 소유 관계는 분할 전 위 (주소 1 생략) 대 986평의 등기부상의 각 지분이전등기가 그대로 전사되는 바람에 이 사건 토지의 등기부에도 각 지분이전등기가 이루어진 것으로 기재되어 있는 사실, 위 4필지의 토지는 그 상태대로 전전매도되어 현재 이 사건 토지는 1976.12.29. 소외 3으로부터 매수한 원고들이 이를 점유하고 있고, 위 (주소 2 생략) 대지는 원심 공동피고 소외 4가 주택을 소유하면서 이를 점유하고 있으며, 위 (주소 3, 4 생략) 각 토지는 피고가 건물 부지 및 테니스장으로 이를 점유하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 위 (주소 1 생략) 대 986평을 그 점유자들의 각 특정점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 4필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 4필지로 분할하고 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 그와 같은 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지에서 원심이 원고들이 매수하여 단독으로 점유하고 있는 이 사건 토지에 관한 등기부상의 피고 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁 등기라고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분소유적 공유관계 또는 명의신탁등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결 [소유권이전등기][공1992.11.1.(931),2885] 【판시사항】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자가 취득하게 되는 권리 【판결요지】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자는 종전토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 것이 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이다.   【참조조문】 민법 제262조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1985.6.11. 선고 84다카1420 판결(공1985, 996) 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 1991.8.27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전극수 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.8. 선고 91나8210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고로부터 그 판시 (가) 부분을 특정하여 증여받았다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건과 같이 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우, 수증자는 종전 토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 게 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이므로( 당원 1991.8.27. 선고 91다3703 판결; 1990.5.25. 선고 89다카14498 판결 참조), 논지도 이유 없다.   3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결 [지분소유권이전등기][공2000.5.1.(105),956] 【판시사항】 환지예정지 경작자들이 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료한 후 환지예정지대로 환지확정된 경우, 수분배자들 및 그 전전양수인들 사이의 소유관계 (=상호명의신탁관계)    【판결요지】 환지예정지를 경작하던 자들이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제11조, 토지구획정리사업법 제57조  【참조판례】 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결(공1992, 2885) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결(공1996하, 3404) 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결(공1998하, 2511) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현채) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1998. 8. 27. 선고 98나23132 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 환지 전의 경성부 영등포구 (주소 1 생략) 답 946평(이하 '종전 토지'라고 한다)이 일본인 소외 1의 소유였다가 해방 후 국가에 귀속된 사실, 종전 토지는 1940. 1. 15. 구 조선시가지계획령에 의하여 번대토지구획정리지구에 편입되어 구획번호 167호 302.7평 및 구획번호 168호 263.75평으로 감보되어 환지예정지로 지정되었다가 1966. 9. 2. 토지구획정리사업 완료로 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 993.1㎡와 (주소 3 생략) 대 872㎡로 각 환지확정된 사실, 1949년경 농지개혁법의 시행으로 위 환지예정지 중 소외 2가 154.7평, 소외 3이 11평, 소외 4가 317.6평, 소외 5가 36.2평을 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하였으며, 나머지 44.7평은 도로 및 하수구로 피고에게 귀속된 채 남게 된 사실, 그런데 피고가 분배농지에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함에 있어 감보된 환지예정지 평수 564.2평을 분모로 하지 않고 종전 토지인 946평을 분모로 하여 소외인들이 특정하여 분배받은 토지의 평수를 분자로 한 공유지분이전등기를 경료함으로써 그 결과 농지를 분배받은 사람들은 자신이 실제 점유, 경작하는 면적에 미달하는 권리만을 이전받은 반면에 국가는 등기부상 종전 토지와 환지예정지 면적의 차이에 따른 과다지분을 보유하게 된 사실, 원고를 비롯한 위 환지의 현 소유자들은 위 소외인들이 분배받은 토지 중 각 특정 부분을 전전매수하고도 위와 같은 이유로 과소지분에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였지만 위 최초의 수배자들로부터 원고를 비롯한 현 소유자들에 이르기까지 각 그 분배 및 양도받은 특정 부분을 경계설정하여 점유·사용하여 온 사실, 원고가 매수하여 점유하고 있는 부분은 1996. 11. 14.(원심이 인용한 제1심판결 제4면의 1966. 11. 14.은 오기임이 명백하다.) 분필 등기된 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 119㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)인 사실, 위와 같은 부족 지분을 해결하기 위하여 원고 등은 위 소외인들을 대위하여 피고에게 그 부족 지분에 관한 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 후 그에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 현재 원고가 위치를 특정하여 매수한 이 사건 토지에 대한 피고의 지분은 946분의 74.97이 남게 된 사실을 각 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 등기의 추정력 및 처분문서의 증명력에 관한 종전 대법원 판례를 위반하였다거나 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난, 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 환지예정지를 경작하던 자들이 농지개혁법의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다 할 것이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이 위 인정의 사실관계에 터잡아 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 946분의 74.97지분에 관한 등기는 상호명의신탁관계에 따른 명의수탁자의 등기라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서의 환지확정처분의 효력 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 묵시적 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 3. 그 밖에 상고이유서에 기재된 도시개발부담금이 청산되지 않았다는 주장은 그 정확한 의미 및 근거, 내역조차 분명치 않으며 또한 그와 같은 명목의 금원이 청산되지 않고 있다 하더라도 구분소유적 공유관계에 있는 자들 상호간에 명의신탁을 해소하고 수탁된 지분의 반환을 구하는 이 사건 청구의 판단에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 시효취득에 관한 상고이유의 주장은 원심이 판단하지도 않은 예비적 청구에 대한 주장에 불과하여 더 나아가 볼 것도 없이 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결 [소유권지분이전등기][공1998.10.15.(68),2511] 【판시사항】 환지예정지의 경작자가 그 환지예정지를 농지분배받아 상환 완료한 경우, 수분배자의 소유권 취득 여부 (적극)   【판결요지】 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 된 경우 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고, 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자가 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지 소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 농지개혁법 제11조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1969. 12. 26. 선고 67다1028 판결(집17-4, 민225) 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카134 판결(공1982, 941) 대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결(공1984, 1710) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 18. 선고 97나13831 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 된 경우 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고, 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자가 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지 소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결 등 참조).   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고 소외인이 종전 토지에 대한 환지예정지의 일부를 농지분배받아 상환을 완료하고 그 특정 부분의 소유권을 취득하였으나, 환지절차가 완료되지 아니하였던 까닭으로 지분소유권의 이전등기를 경료하기로 하였던바, 그 지분을 환지예정지에 대한 분배 농지의 면적에 따라 정하여야 할 것을 착오로 종전 토지의 전체 면적을 분모로 하고 분배 농지 면적을 분자로 한 지분에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 그로 인한 지분의 부족분에 대하여 소유권이전등기를 추가로 명한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 환지처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

   문제는 재판실무에서 법원이 구분소유 약정의 유무를 판단할 때 그 판단이 용이하지 않아 소송이 지연되는 경우가 적지 않으며 나아가 원심과 대법원의 입장이 달라지는 경우도 있다는 데에 있다. 구분소유적 공유의 성립요건의 내용에 관하여 정치하게 분석할 이유가 여기에 있다.  

가. ｢목적물의 특정｣에 관한 합의  

   먼저 2인 이상이 1필지의 토지 또는 1동의 건물의 위치와 면적을 특정하여 목적물을 특정하는 합의를 하여야 한다. 그런데 공유지분이전등기의 지분비율은 전체 토지의 면적을 분모로 하고 매수한 특정부분의 면적을 분자로 하는 분수로 표시되며,34) 이는 일반 공유지분비율의 그것과 다르지 않다.35) 때문에 등기부의 기재내용을 인식함으로서 공유와 구분소유적 공유를 구별할 수 없는 일이다.36) 구분소유적 공유관계를 주장하려는 당사자로서는 등기부, 토지대장, 지적도 등의 공부가 아니라 계약서, 도면, 공유지분확인서 등에 특정점용부분을 기재하는 방법을 선택하여야 한다. 법원으로서도 공부에 의존하지 않고 구체적인 증거에 터잡아 목적물의 범위를 확정하게 된다. 구체적인 재판실무에서는 계약서, 도면, 위치증명신청에 따른 증명서, 공유지분확인서 등의 서증, 증언, 현장검증, 측량검증 등에 변론의 전취지를 종합하여 목적물의 특정여부를 판단하고 있다.  

34) 손창환, 전게논문, 1면 각주 1.  35) 등기예규 제1313호 공유자의 지분을 이전하는 경우 등기의 목적 및 공유자지분의 기재방법(2010. 7. 9) 참조. 36) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98두6067 판결. 그러나 일반공유에 있어서 지분비율은 목적물 전체의 가액에 대한 공유자의 지분의 가액의 비율에 의하여 결정된다는 주장도 있다(서정우, “구분소유적 공유관계의 해소를 위한 명의신탁계약의 해지와 소유권에 기한 소유권이전등기청구권”, 민사판례연구 4권, 박영사, 1982, 20 면 ; 손창환, 전게논문, 139면).

대법원 1998. 7. 10. 선고 98두6067 판결 [토지수용이의재결처분취소등][공1998.8.15.(64),2140] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 평가와 필지별 평가원칙  [2] 수용대상토지의 평가시기(=수용재결일) 및 당해 수용사업의 계획 등으로 인한 개발이익을 배제하고 평가하여야 하는지 여부(적극)  [3] 원심 감정인의 감정평가는 당해 수용재결일이 아닌 수용시기를 기준으로 평가하였을 뿐 아니라 개별요인의 품등비교를 하면서 당해 수용사업지구 내에 있는 당해 토지들이 기존 주택지대에 있는 표준지보다 장래 발전가능성이 커서 25% 우세하다고 평가한 것이 위법하다고 본 사례   [4] 토지수용 보상액의 산정에 있어 반드시 인근유사토지의 정상거래가격 등을 참작하여야 하는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 [1] 감정평가에관한규칙 제15조 등에 의하면, 수용대상토지를 평가함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 이를 필지별로 평가하여야 할 것이므로, 수인이 각기 한 필지의 특정부분을 매수하면서도 편의상 공유지분등기를 경료함으로써 각자의 특정부분에 관한 공유지분등기가 상호 명의신탁 관계에 있는, 이른바 구분소유적 공유토지라고 할지라도 명의신탁된 부동산이 대외적으로 수탁자의 소유에 속하는 것이니 만큼, 일반 공유토지와 마찬가지로 한 필지의 토지 전체를 기준으로 평가한 다음 이를 공유지분 비율에 따라 안분하여 각 공유지분권자에 대한 보상액을 정하여야 한다.  [2] 토지수용법 제46조 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제8항, 보상평가지침(한국감정평가업협회 제정) 제7조 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 수용대상토지를 평가함에 있어서는 수용재결에서 정한 수용시기가 아니라 수용재결일을 기준으로 하고 당해 수용사업의 계획 또는 시행으로 인한 개발이익은 이를 배제하고 평가하여야 한다.  [3] 원심 증거보전절차 감정인의 감정평가는 당해 수용재결일이 아닌 수용시기를 기준으로 평가하였을 뿐 아니라 개별요인의 품등비교를 하면서 당해 수용사업지구 내에 있는 당해 토지들이 기존 주택지대에 있는 표준지보다 장래 발전가능성이 커서 25% 우세하다고 평가한 것이 위법하지 않다고 본 원심판결을 파기한 사례.  [4] 수용대상토지의 손실보상액을 정함에 있어 인근유사토지의 정상거래가격이나 보상선례는 이를 반드시 참작하여야 하는 것은 아니고 인근유사토지의 정상거래사례나 보상선례가 있 고 그것이 정상적인 것으로서 적정한 보상액의 평가에 영향을 미칠 수 있음이 인정되어야만 비로소 이를 참작할 수 있다.  【참조조문】 [1] 토지수용법 제45조, 민법 제103조[명의신탁], 감정평가에관한규칙 제15조[2] 토지수용법 제46조 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제8항[3] 토지수용법 제46조 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제8항[4] 토지수용법 제45조, 제46조 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제1호, 제3항, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조 제1항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제8항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 29. 선고 91누2342 판결(공1993하, 2156) [2] 대법원 1993. 7. 13. 선고 93누227 판결(공1993하, 2304) 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누13725 판결(공1995하, 3920) [4] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91누8562 판결(공1992, 3308) 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누6921 판결(공1993상, 291) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 함승희 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 18. 선고 97구26786 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 이의재결의 기초가 된 새한 및 제일감정평가법인의 감정평가가 모두 개별요인을 품등비교하면서 구체적인 품등비교 사유를 자세히 명시하지 아니하여 위법하고 따라서 이를 기초로 한 이의재결 역시 그 보상액이 결과적으로 정당한 보상액과 같게 되지 아니하는 한 위법하다고 판단한 다음, 원심 증거보전절차 감정인 소외인의 감정평가가 가격산정요인을 구체적으로 특정·명시하는 등 법령의 제 규정을 준수한 적법한 감정이라고 판단하여 그에 터잡아 정당한 보상액을 산정하고 나서, 이의재결에서 원고의 이의신청을 기각한 부분 중 그 정당한 보상액과 그보다 적은 이의재결 보상액과의 차액에 해당하는 부분을 취소하고 피고 신당제3구역 주택개량재개발조합에 대하여 그 차액의 지급을 명하였다.  2. 감정평가에관한규칙 제15조 등에 의하면, 수용대상토지를 평가함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 이를 필지별로 평가하여야 할 것이므로, 수인이 각기 한 필지의 특정부분을 매수하면서도 편의상 공유지분등기를 경료함으로써 각자의 특정부분에 관한 공유지분등기가 상호 명의신탁 관계에 있는, 이른바 구분소유적 공유토지라고 할지라도 명의신탁된 부동산이 대외적으로 수탁자의 소유에 속하는 것이니 만큼, 일반 공유토지와 마찬가지로 한 필지의 토지 전체를 기준으로 평가한 다음 이를 공유지분 비율에 따라 안분하여 각 공유지분권자에 대한 보상액을 정하여야 할 것이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 91누2342 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 분할 전 서울 중구 (주소 1 생략) 토지 중 특정부분(133㎡)을 매수하면서 공유지분등기(37/889)를 경료하여 두었다가 나중에 위 분할 전 토지가 이 사건 4필지 토지로 분할되고 다시 그 중 위 특정부분이 속해 있는 (주소 2 생략) 토지가 다른 토지와 합병되었다가 분할된 후, 위 4필지 토지 모두가 이 사건 수용사업(○○제3구역 주택개량재개발사업)에 편입되었으며, 이 사건 수용재결 당시 원고가 이 사건 4필지 토지상에 각 공유지분등기[(주소 2 생략) 토지에 대한 공유지분은 122.31/2430이고 나머지 3필지 토지에 대한 공유지분은 각 37/889임]를 가지고 있었음을 알 수 있으므로, 원고에 대한 손실보상액은 이 사건 4필지 토지를 필지별로 평가한 다음 그 각 평가액 중 원고의 지분비율에 해당하는 금액을 계산하여 이들을 합산하는 방법으로 정하여야 할 것이다. 그런데, 위 소외인의 감정평가는 이와 달리 (주소 2 생략) 토지만을 평가한 다음 그 ㎡당 가액에 특정부분의 면적(133㎡)을 곱하는 방법으로 원고에 대한 보상액을 정하였음을 알 수 있으니, 이는 위법한 평가라고 아니 할 수 없다. 원심이 이와 같은 위법한 평가를 그대로 취신하여 원고에 대한 정당한 보상액을 산정한 것은 손실보상액의 산정에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 이유 있다.  3. 토지수용법 제46조 제1항, 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 제2항 제1호, 제3항, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제8항, 보상평가지침(한국감정평가업협회 제정) 제7조 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 수용대상토지를 평가함에 있어서는 수용재결에서 정한 수용시기가 아니라 수용재결일을 기준으로 하고 당해 수용사업의 계획 또는 시행으로 인한 개발이익은 이를 배제하고 평가하여야 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93누227 판결, 대법원 1995. 11. 7. 선고 94누13725 판결 등 참조).  기록에 의하면, 위 소외인의 감정평가는 이 사건 수용재결일(1996. 9. 9.)이 아닌 수용시기(1996. 10. 22.)를 기준으로 이 사건 토지들을 평가하였을 뿐 아니라 개별요인의 품등비교를 하면서 이 사건 수용사업지구 내에 있는 이 사건 토지들이 기존 주택지대에 있는 표준지보다 장래 발전가능성이 커서 25% 우세하다고 평가하였음을 알 수 있으므로 이는 위법한 평가라고 할 것인 데도, 원심이 이를 그대로 취신하여 원고에 대한 정당한 보상액을 산정하고 말았으니, 거기에는 손실보상액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제2점도 이유 있다.  4. 수용대상토지의 손실보상액을 정함에 있어 인근유사토지의 정상거래 가격이나 보상선례는 이를 반드시 참작하여야 하는 것은 아니고 인근유사토지의 정상거래사례나 보상선례가 있고 그것이 정상적인 것으로서 적정한 보상액의 평가에 영향을 미칠 수 있음이 인정되어야만 비로소 이를 참작할 수 있는 것인데(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누6921 판결 참조), 기록에 의하면, 위 소외인의 감정평가는 위와 같은 사정이 있음을 구체적으로 적시하지 아니한 채 막연히 인근유사토지의 정상거래가격 및 보상선례를 참작하여 기타 요인으로 20%를 증액 보정하였음을 알 수 있으므로 이는 위법한 평가라고 할 것이다. 그런데도, 원심이 이를 그대로 취신하여 원고에 대한 정당한 보상액을 산정하고 말았으니, 거기에는 손실보상액의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제3점도 이유 있다.  5. 그러므로, 원심판결을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

   그리고 구분소유 약정은 구분소유적 공유의 존속요건이기도 한 바37) 목적물의 특정에 관한 합의는 유지되고 있어야 한다. 만약 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지예정지로 지정되어 종전 토지 전체의 지적, 모양⋅위치에 변동이 생긴다면 환지 후에도 종전 토지의 특정 소유 부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없다.38) 따라서 제자리환지이든,39) 비환지이든,40) 원칙적으로 환지예정지로 지정된 사실 자체로 구분특정된다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 있어야 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 구분소유부분을 취득하게 된다.41)  

37) 물론 공유토지에 공유자들로부터 위치ㆍ면적을 특정하여 매수하여 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수부분을 배타적으로 사용하는 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결).   38) 일반적으로 감평 또는 증평된다. 위치와 지형이 변경됨은 물론이고 면적조차 변경되는 것이다. 물론 제자리 환지로 위치와 지형이 별로 변경됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하더라도 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료된다.  39) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결.   40) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결. 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 ; 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결.  41) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자가 공유물분할청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸하면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸하는지 여부 (소극)   [2] 분할 전 토지에 관하여 갑, 을이 공유지분등기를 한 후 그 중 일부(분할 후 토지 2에 해당)를 국가가 위치와 면적을 특정하여 매수하였는데 이후 분할 전 토지가 토지 1, 토지 2로 분할되자 국가가 상호명의신탁을 전제로 갑에게서 토지 1과 토지 2 중 지분 일부에 관하여 지분이전등기를 경료받은 후, 병 지방자치단체가 토지2에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 분할된 국가의 특정 구분소유 부분(토지 2)에 관하여 병 지방자치단체 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 상호명의신탁관계가 소멸되었으나 나머지 분할토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있고 따라서 이에 관한 명의신탁관계는 여전히 존속하므로, 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없는데도, 이와 다르게 본 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제268조 [2] 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결(공1996상, 1049) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임대영) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피 고】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2010. 6. 11. 선고 2010나85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정되는 사실관계를 종합하여, 망 소외 1(또는 그 공유지분을 승계취득한 원고들)과 피고 1 사이에 삼척시 원덕읍 기곡리 724-2 도로 188㎡, 724-3 도로 73㎡의 분할 이후에도 여전히 기곡리 724-1 전 3,864㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 이 사건 돌담을 경계로 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다는 피고 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조). 그리고 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해 둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한 쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 삼척시 원덕읍 기곡리 724 전 1,248평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1965. 6. 30. 소외 2( 피고 1의 조부)가 1248분의 1098지분, 소외 3이 1248분의 150지분을 그 각 명의로 등기한 사실, 피고 대한민국이 도로를 개설하기 위하여 소외 2, 3과 협의하여 분할 전 토지 중 남쪽 끝부분 57평(현재 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당)을 위치와 면적을 특정하여 매수하였고, 1972. 12. 11. 분할 전 토지가 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡)으로 분할되었으며, 피고 대한민국이 1973. 5. 21. 소외 2로부터 분할된 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡) 중 지분 일부인 1248분의 57지분에 관하여 각 지분이전등기를 경료받은 사실, 피고 대한민국이 위 매수 부분에 도로를 개설하여 현재까지 이를 도로로 이용하고 있는 사실, 그런데 그 후 강원도가 분할된 위 724-2 도로 188㎡에 관하여 1986. 6. 27. 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.  다. 원심의 사실인정에 의하면, 소외 2와 소외 3은 분할 전 토지에 관하여 공유지분권을 가질 뿐 구분소유적 공유관계에 있지는 아니하였지만, 피고 대한민국이 분할 전 기곡리 724 토지 중 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당하는 부분을 특정하여 매수한 후 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수 부분을 배타적으로 사용함으로써, 피고 대한민국과 소외 2, 3 사이에 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 할 것이다. 한편 위 724 토지가 분할되면서 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속하게 되었는데, 그 후 분할된 피고 대한민국의 특정 구분소유 부분인 위 724-2 토지에 관하여 강원도 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 위 724-2 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었으나, 이 사건 토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있게 되었는바, 소외 2 및 소외 3의 공유지분을 최종 승계취득한 원고들, 피고 1과 피고 대한민국 사이에서는 나머지 분할토지인 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되지는 않고 여전히 존속한다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 소멸되지 아니한 경우 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없는 것이다.  라. 따라서 이 사건에서 원고들은 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 피고 대한민국을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 피고 대한민국 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니므로 공유물분할에서 제외할 수 없다고 판단한 다음 피고 대한민국에게도 그 지분만큼의 현물분할을 명하였으니, 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결 [공유물분할][공1996.9.1.(17),2472] 【판시사항】 수인의 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 제자리환지되어 그 면적·위치에 변동이 생긴 경우, 종전의 소유자들의 토지 소유관계  【판결요지】 수인이 한 필지의 토지 중 특정 부분을 각각 매수하였으나 한 필지 전체에 관하여 매수 평수 비율로 공유지분이전등기를 하고 있어 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 제자리환지된 경우에, 환지로 인하여 종전 토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 환지 후에도 종전 토지의 특정 소유 부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없으므로, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28406, 28413 판결(공1994하, 3099) 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다52150 판결(공1995상, 48) 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다15742, 15759 판결(공1995하, 2954) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 대한민국 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 최달순) 【원심판결】 인천지법 1995. 12. 1. 선고 94나4509 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여 인천 (주소 1 생략) 대 979평은 1948. 10. 11. 피고 대한민국에 귀속된 토지인데 1972. 6. 20. 토지구획정리사업으로 인하여 이 사건 각 토지 합계 633.6평으로 환지된 사실, 피고 대한민국은 위 환지 전 토지 979평 중 일부씩을 특정하여 매도하였는바, 1960. 9. 6. 소외 1에게 979분의 35 지분에 해당하는 부분을 특정하여 매도하고, 1963. 11. 30. 소외 대한통운 주식회사에게 979분의 798 지분에 해당하는 부분을 특정하여 불하하고, 1965. 12. 31. 소외 2에게 979분의 140 지분에 해당하는 부분을 특정하여 매도한 사실, 그 후 위 소외 1이 매수한 부분은 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 외 5인을 거쳐 1984. 10. 11. 피고 2에게 매도되었고, 위 대한통운 주식회사가 불하받은 부분 중 588.38 지분에 해당하는 부분은 다시 피고 대한민국을 거쳐 1987. 10. 23. 피고 한국전기통신공사에 현물출자되었고, 같은 175.08 지분에 해당하는 부분은 1991. 9. 26. 피고 5에게, 나머지 34.54 지분에 해당하는 부분은 같은 날 피고 6에게 각 매도되었고, 위 소외 2가 매수한 부분 중 100.86 지분에 해당하는 부분은 소외 5, 소외 6, 소외 7을 거쳐 피고 4에게 상속되었으며, 같은 35 지분에 해당하는 부분은 1967. 8. 7. 소외 8에게 매도되었다가 위 소외 8이 사망하여 1989. 11. 15. 소외 9에게 상속되었으며, 나머지 4.14 지분은 같은 날 위 소외 9에게 매도되었고, 그 후 위 소외 9의 지분 합계 39.14 지분은 1990. 7. 4. 원고에게 매도된 사실, 다만 위 각 매도, 불하 또는 상속시 그 이전등기는 편의상 이 사건 부동산에 대한 지분소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 감평환지 전후로 소외 10이 점유하고 있는 판시 부분을 제외하고는 피고들은 그 점유 부분을 전소유자로부터 각 특정 매수하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 토지의 전전매수인들 및 피고들은 이 사건 각 토지 중 일부씩을 특정하여 매수하였으나, 다만 편의상 이 사건 각 토지 전체에 대하여 지분소유권이전등기를 경료한 것이므로 상호 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고 이러한 상호 명의신탁관계는 위 특정 부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분이전등기가 전전경료된 경우에 그 양수인들 사이에서도 여전히 유지된다 할 것이므로 원·피고들 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 구분소유적 공유관계가 유지되고 있으므로 이 사건 각 부동산이 순수한 공유물임을 전제로 한 원고의 공유물분할 청구는 이유 없다고 판단하였다.   그러나, 수인이 한 필지의 토지 중 특정 부분을 각각 매수하였으나 한 필지 전체에 관하여 매수 평수 비율로 공유지분이전등기를 하고 있어 그 특정 부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 제자리환지된 경우에, 환지로 인하여 종전 토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 환지 후에도 종전 토지의 특정 소유 부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없으므로, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다고 할 것이다( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28406, 28413 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다52150 판결 등 참조).  그런데, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 환지 전 토지 979평이 환지로 인하여 이 사건 각 토지 633.6평으로 감평되었다는 것이고, 기록에 의하면 환지 전 토지 구분소유자들의 점유면적은 환지 후에 일부는 그 지분면적을 초과하게 되었고 일부는 그에 미달하게 되었음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 자신의 점유면적이 줄어들게 된 구분소유자들이 이를 그대로 용인한다는 것은 극히 이례적이라 할 것이고, 기록을 검토하여 보아도 이 사건 환지 후 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호 명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시와 같은 이유로 이 사건 환지 후에도 이 사건 각 토지에 관하여 공유자들 사이에 구분소유적 공유관계가 유지되어 왔다고 인정 판단하였으니 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 [소유권이전등기][공1999.2.15.(76),287] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되는지 여부 (한정 적극)   [2] 구분소유적 공유관계에 있던 토지가 그 면적이 감평됨과 아울러 위치와 지형이 현저히 다른 토지로 비환지된 경우, 종전 토지의 소유자들 사이에 환지처분 이후에도 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 인정할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 그 면적이 감평됨과 아울러 위치와 지형이 현저히 다른 3필지의 토지로 비환지된 경우, 종전 소유자들 중 일부에 대하여는 그 점유하고 있던 면적과 일치하는 지적의 구획번호 소재 토지가 환지예정지로 지정되었고 그 후 위 토지에 대한 비환지처분이 확정된 후 위 소유자들이 이를 사실상 점유하였다거나, 종전 소유자 중 일부는 그 환지된 토지의 일부를 특정하여 매도하였다는 사실만으로는, 종전 토지의 소유자들 사이에 환지처분 이후에도 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고는 인정할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조   【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28406, 28413 판결(공1994하, 3099) 대법원 1994. 11. 18. 선고 93다52150 판결(공1995상, 48) 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1998. 1. 14. 선고 96나50812 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. 원래 일본인 소외 1(소외 1)의 소유였던 경성부 영등포구 (주소 1 생략)(나중에 서울 영등포구 대방동, 관악구 대방동, 동작구 대방동으로 순차 행정구역의 명칭이 변경되었다.) 204의 3 답 1,407평(이하 종전 토지라 한다)은 1939. 1. 29. 조선총독부 고시 제22호에 의하여 토지개량지구로 지정된 후 같은 해 3. 16. 고시 제236호 사업시행명령 및 1940. 1. 15. 고시 제15호 사업시행인가에 의하여 토지구획정리사업이 시행됨에 따라, 1942. 2. 9. 종전 토지에 대하여 구획번호 168 소재 372평과 324.33평 및 구획번호 162 소재 176.24평 등 3필지로 환지예정지 지정처분이 이루어졌고, 1966. 9. 2. 서울시 공고 제143호에 의하여 환지예정지대로 비환지처분이 되면서 (주소 2 생략) 대 1237.7㎡와 (주소 3 생략) 대 1066.6㎡, (주소 4 생략) 대 591.1㎡ 등 합계 2895.3㎡(876.4평)로 각 환지확정되었다.   한편, 소외 2, 소외 3은 위 소외 1로부터 종전 토지의 일부씩을 각 위치 특정하여 위 소외 2는 46.7평을, 위 소외 3은 421.34평을 각 소작받아 경작하다가 1949. 6. 21. 농지개혁법이 시행됨과 동시에 위 각 특정 부분은 비자경농지로서 피고에게 매수된 후 그 점유경작자들인 위 사람들에게 분배되었고, 이에 따라 위 소외 2는 1957. 12. 9.에, 위 소외 3은 1958. 10. 20.에 각 상환을 완료하였는데, 다만 소유권이전등기에 관하여는 당시 등기부상 분필이 되지 아니한 까닭에 각 분배받은 면적을 분자로 하는 지분이전의 방법으로, 위 소외 2는 위 토지의 1,407분의 46.7 지분, 위 소외 3은 1,407분의 421.34 지분에 관하여 각 지분소유권이전등기절차를 마쳤다.  종전 토지 중 농지가 아닌 대지, 도로, 하수구 등 나머지 토지에 해당하는 1,407분의 938.96 지분에 관하여는 나중에 피고 명의로 등기가 경료되었다.  그 후 위 소외 2, 소외 3은 그 소유의 위 각 토지 부분을 원심판결 별지 공유지분등기이전계통표 기재와 같이 그 위치를 특정하여 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 각 매도하였고, 위 각 토지는 이후 전전매도되어 위 환지처분이 확정된 1966. 9. 2.경에는 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10이 각 특정 토지 부분을 취득하였으나 역시 그들 공동명의로 위 계통표 기재의 각 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마쳐 두었다.  그런데, 위 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고가 각 위치를 특정하여 소유하고 있던 종전 토지는 전체면적이 감평된 채로 구분소유관계에 대응하는 각 독립된 별개의 토지로 비환지처분되면서, 종전 토지 중 위 소외 7, 소외 8, 소외 9 3인이 소유·점유하고 있던 부분은 (주소 4 생략) 대 178.8평(환지예정지로는 구획번호 162 소재 176.24평)으로, 위 소외 10과 피고가 소유·점유하고 있던 부분은 (주소 2 생략) 대 374.4평(환지예정지로는 구획번호 168 소재 374평) 및 (주소 3 생략) 대 323.2평(환지예정지로는 구획번호 168 소재 324.33평)으로 각 환지확정되었는데, 다만 등기는 종전 토지의 구 지적을 분모로 한 위 각 지분등기가 그대로 등기촉탁되었다.  그 후 피고는 위 (주소 2 생략) 대 374.4평(1237.7㎡)을 각 위치를 특정하여 위 계통표 기재와 같이 위 소외 10과 소외 11에게, 위 (주소 3 생략) 토지는 역시 위치를 특정하여 소외 12, 소외 13에게 각 매도하고, 피고 명의의 1,407분의 938.96 지분에 관하여 위 소외인들 명의로 각 그들이 특정하여 매수한 부분에 관하여 종전 토지의 지적을 분모로 한 지분이전의 방법으로 소유권이전등기절차를 경료해 주었는데, 이후 위 각 토지는 순차 양도되어 원고는 1978. 3. 31. 위 소외 10 소유의 토지 부분을, 1992. 10. 21. 영풍제약 주식회사로부터 같은 회사가 1974. 12. 26. 매수한 위 소외 11 소유의 토지 부분을 각 매수하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계를 전제로 다음과 같이 판단하였다. 환지확정 전의 종전 토지는 당시의 등기부상 공동명의자인 위 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고의 구분소유적 공유관계에 있었다고 할 것인데, 종전 토지 중 소외 7, 소외 8, 소외 9 3인이 소유하고 있던 부분에 대한 환지예정지로 위 소외인들의 지분합계와 일치하는 지적(176.24평)의 구획번호 162 소재 토지가 지정되는 등 종전 토지에 관하여 3필지의 환지예정지가 지정되었다가 그 후 환지예정지대로 비환지처분이 확정되었고, 위 환지처분 이후 20여 년에 걸쳐 위 소외인들 및 피고가 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하여 환지 후의 토지 중 각 특정 부분을 점유·사용하다가 각 그 위치를 특정하여 위 계통표 기재와 같이 순차 양도하고, 그 양수인들 역시 각 그 특정 부분을 각자 사용·수익해 온 점에 비추어, 등기부상 공동명의자 간에는 환지 전의 상호명의신탁관계를 그대로 유지하고자 하는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  2. 대법원의 판단 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 그 공유자들 사이에 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 된다고 할 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다28406, 28413 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다52150 판결, 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결 등 참조).  그런데 기록에 의하면, 종전 토지는 원래 논이었으나 이 사건 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 대지로 되면서 그 면적이 1,407평에서 876.4평으로 감평됨과 아울러 그 위치와 지형이 현저히 다른 3필지의 토지로 비환지되었음을 알 수 있고, 기록을 검토하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고가 각 위치를 특정하여 소유하고 있던 종전 토지가 이 사건 환지처분 당시 각 그 구분소유관계에 대응하는 각 독립된 별개의 토지로 비환지되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.  사정이 이와 같다면, 종전 토지 중 소외 7, 소외 8, 소외 9 3인이 소유·점유하고 있던 면적과 일치하는 지적(176.24평)의 구획번호 162 소재 토지가 환지예정지로 지정되고 그 후 위 토지가 위 (주소 4 생략) 대 178.8평으로 비환지처분이 확정된 후 위 소외 7 등이 이를 사실상 점유하였다거나 피고가 환지된 토지인 위 (주소 5 생략) 및 (주소 3 생략) 토지의 일부를 특정하여 위 계통표 기재와 같이 매도하였다는 사실만으로는 종전 토지의 소유자들 사이에 환지처분 이후에도 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 상호명의신탁관계를 유지하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고는 인정할 수 없다 할 것이다.  그리고, 원심이 인용한 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결은 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 토지를 그 점유자들의 각 특정 점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 여러 필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 비환지처분을 하여 같은 수의 필지로 분할하고, 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 온 경우에는 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호명의신탁관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 판시한 것으로 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 이유로 이 사건 환지처분 이후에도 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하기로 하여 종전 토지의 소유자들 사이에 상호명의신탁관계를 유지하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 정귀호(주심) 조무제

대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 [소유권이전등기][공1995.8.15.(998),2803] 【판시사항】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우의 법률관계   나. 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 환지처분 후에 공유자들 사이에 상호 명의신탁 관계를 유지하려는 합의가 있었다고 본 사례  【판결요지】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호 명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다.  나. 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 토지를 그 점유자들의 각 특정 점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 여러 필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 같은 수의 필지로 분할하고, 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.   【참조조문】 민법 제103조 [명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1991.5.28. 선고 91다5983 판결(공1991,1755) 1992.5.12. 선고 91누11018 판결(공1992,1892) 1994.9.9. 선고 94다6840 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영창 【피고, 상고인】 한국전기통신공사 소송대리인 변호사 최달순 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.8. 선고 93나26009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고, 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 할 것이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다6840 판결; 1992.5.12. 선고 91누11018 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 대림산업주식회사, 소외 1, 대한통운주식회사는 각 그 판시 일자에 대한민국으로부터 인천 중구 (주소 1 생략) 대 986평 중 각 특정 부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마쳤는데, 인천시는 1964년경부터 그 일대에 토지구획정리사업을 시행하면서 위 대지가 위 소외인들이 각자 특정 부분을 매수하여 점유하고 있으면서도 1필지 전체에 대한 지분소유권이전등기가 되어 있어 환지처분에 어려움이 있자 당시 점유자인 소외 삼화곡산주식회사, 대한민국, 소외 2 등이 각 점유하고 있는 위치와 형상에 따라 구지적법 제34조 및 토지구획정리사업법 제43조에 의하여 직권으로 토지대장상 1969.2.11.자로 이 사건 토지를 포함한 4필지의 토지로 분할한 다음, 1970.4.14.경 토지구획정리사업에 따른 환지를 하면서 위와 같이 분할된 지번별로 이를 각 종전 토지로 하여 각 제자리환지가 아닌 비환지를 함에 있어 당시의 점유자들의 의견을 들어 그 판시와 같이 4필지의 토지로 환지처분하였으나, 4필지 토지의 각 등기부상의 소유 관계는 분할 전 위 (주소 1 생략) 대 986평의 등기부상의 각 지분이전등기가 그대로 전사되는 바람에 이 사건 토지의 등기부에도 각 지분이전등기가 이루어진 것으로 기재되어 있는 사실, 위 4필지의 토지는 그 상태대로 전전매도되어 현재 이 사건 토지는 1976.12.29. 소외 3으로부터 매수한 원고들이 이를 점유하고 있고, 위 (주소 2 생략) 대지는 원심 공동피고 소외 4가 주택을 소유하면서 이를 점유하고 있으며, 위 (주소 3, 4 생략) 각 토지는 피고가 건물 부지 및 테니스장으로 이를 점유하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 위 (주소 1 생략) 대 986평을 그 점유자들의 각 특정점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 4필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 4필지로 분할하고 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 그와 같은 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지에서 원심이 원고들이 매수하여 단독으로 점유하고 있는 이 사건 토지에 관한 등기부상의 피고 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁 등기라고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분소유적 공유관계 또는 명의신탁등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결 [공유물분할등][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되는지 여부  (한정 적극)   [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 일부가 환지된 후에도 공유자들 사이에 위 토지에 관한 상호명의신탁관계를 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 본 사례   [3] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 승계취득하는지 여부 (적극)    【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조,  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결(공1999상, 287) 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결(공2005상, 565) [3] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종식) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2004. 8. 18. 선고 2002나957 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 본다. 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호 간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 등기부상 원고와 피고들이 공유하고 있는 춘천시 (주소 1 생략) 대 77.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지(이하 위 5필지를 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 춘천시 (주소 6 생략) 대 172평(이하 ‘종전토지’라 한다)에서 분할 및 환지된 토지들로서, 종전토지는 원래 피고 대한민국의 소유의 귀속재산이었는데 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 각 특정부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계가 성립되어 그 특정부분이 지분이전등기의 형식으로 순차 양도되었던 점, 종전토지 172평 중 21평이 토지구획정리사업의 시행구역에 포함되어 1964. 12. 18.자로 환지처분이 이루어지면서 위 (주소 5 생략) 및 이 사건 토지의 2필지 40.6평으로 증평되었는데 당시 위 21평 부분을 특정하여 점유하고 있던 소외 5, 소외 6이 각 필지별로 환지청산금을 개인적으로 납부한 다음 이를 각 단독으로 점유하였던 점, 위 환지처분은 위 2인이 특정점유하던 21평에 관한 것일 뿐 다른 공유자들이 점유하던 나머지 3필지 151평에 대하여는 각 점유상황이나 위치, 면적 등에 아무런 변동이 없었던 점, 위 환지처분 확정 후 환지로 생성된 2필지상에서나 그대로 잔존하고 있던 토지상에서나 각 공유자들이 자신이 점유하는 특정부분에 단독소유의 건물을 신축할 때 나머지 공유자들이 모두 아무런 이의 없이 대지사용승낙을 하여 주었던 점, 그 결과 각 공유자들의 특정점유부분마다 그 점유자 단독소유의 건물이 건축되어 있으며 위 환지처분 후 이 사건 소송에 이르기까지 35년 동안 당해 건물과 함께 건물 부지가 일체로 전전매도되면서 그 등기만 이 사건 각 토지에 대한 지분이전등기의 방식으로 이루어져 온 점 등을 종합하여 보면, 위 환지 후에도 이 사건 각 토지의 점유자들 사이에서는 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호명의신탁관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 하겠다.  따라서 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지의 지분을 승계받은 원고와 피고들은 이 사건 토지를 등기부상 지분비율대로 순수하게 공유하는 것이 아니라 상호명의신탁관계에 있으므로, 이 사건 토지를 단독으로 점유하면서 그 지상의 건물을 소유하고 있는 원고가 이 사건 소변경 신청서 부본의 송달로써 명의신탁을 해지함에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 토지의 각 지분에 관한 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 이유로, 원고의 이 사건 주위적 청구를 그 지분 범위 내에서 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.   나아가 기록에 의하면, 1990년까지는 각 공유자가 자신의 배타적 점유부분에 대한 재산세를 납부하다가 1990년 종합토지세 제도가 시행된 후에는 이 사건 각 토지에 걸친 자신의 지분에 해당하는 종합토지세를 납부한 사실이 엿보이는바, 종합토지세는 개인이 전국에 소유한 모든 토지에 대하여 부과되는 세금으로서 같은 토지에 동일한 지분을 소유한 2명 사이에서도 다른 곳에 토지를 얼마나 소유하느냐에 따라 세율이 달라질 수 있어 상호명의신탁관계에 있는 특정부분에 대한 세액의 계산이 사실상 불가능한 점, 자신의 배타적 점유부분에 있는 타인의 지분에 대한 세금을 납부하지 않았더라도 타인의 배타적 점유부분에 있는 자신의 지분에 대한 세금을 납부하였으니 결과적으로 별 차이는 없게 되고 그 차액이 있더라도 이는 부당이득반환 등으로 정산될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고 1이 상고이유로 주장하는 바와 같이 종합토지세 시행 후 세금을 공유자 각자 지분에 따라 납부하고 이를 정산하지 아니하였다는 사정이, 앞서 본 많은 정황들을 뒤집고 구분소유적 공유관계의 지속에 대한 묵시적 합의의 인정을 부정할 만한 사유가 된다고는 할 수 없다.  또한, 환지 후의 위 (주소 5 생략) 토지와 이 사건 토지를 각 단독으로 점유하던 원심 공동피고 소외 7과 소외 8(원고의 전 공유자)이 각 그 지상에 단독소유의 건물을 신축하면서 당해 토지에만 근저당권을 설정한 것이 아니라, 이 사건 각 토지의 지분에 걸쳐 근저당권을 설정하였음은 피고 1의 상고이유의 주장과 같으나, 상호명의신탁관계에서의 공유지분등기는 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로, 그 공유지분에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 공유지분을 취득한 경락인도 그 구분소유적 공유지분을 그대로 승계취득하는 것이므로( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조), 이 사건 각 토지 지분에 걸친 근저당권설정이 단순한 공유자로서의 공유지분권을 행사한 셈이 된다고 할 수는 없으며, 달리 이 사건 각 토지의 공유자들이 다른 공유자들의 특정점유부분에 대한 배타적 사용수익에 대하여 이의를 제기하였다거나 순수한 공유지분권을 행사하려고 하였음을 뒷받침할 객관적 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.   그리고 위 (주소 4 생략) 토지 일부와 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지를 점유하면서 이 사건 각 토지 지분에 대한 등기를 마친 피고 1이, 이 사건 토지의 일부만 특정점유하고 있던 소외 9와 사이에서 이 사건 토지에 대한 위 피고의 지분일부와 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지에 대한 소외 9의 지분 전부를 교환하여 그 지분이전등기를 마쳤지만, 그러한 공유자들 사이의 지분이전은 상호명의수탁자의 지위를 승계하는 것이므로 위와 같은 지분만의 이전이 있었다고 하여 그것이 상호명의신탁관계의 종료사유가 된다고 볼 수는 없다.   한편, 피고 대한민국은 상고이유로서 상호명의신탁관계의 유지에 대한 공유자들 사이의 묵시적 합의가 인정되더라도 피고 대한민국의 지분은 예외가 되어야 한다는 주장도 하지만, 위 환지처분 실행의 주체로써 자신이 도로로 공중에 제공한 부분을 제외한 나머지 부분을 특정하여 불하하였고 환지처분에 따른 청산금도 징수한 피고 대한민국은 구분소유적 공유관계를 용인하였음은 물론 이를 주도하였음이 명백하므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   결국, 원심판결에 구분소유적 공유관계 내지 및 환지처분의 법률관계에 대한 법리를 오해하였다거나, 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인하는 등의 잘못이 있다는 피고들의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

    한편 목적물 특정에 합의한 당사자는 제3자가 개입하는 외부관계에 있어서는 이를 주장할 수 없다. 1필지의 특정부분이 전전 양도되는 경우에도 거래 당사자 마다 목적물 특정에 관해 합의하여야 한다.42) 그에 비해 임의경매 또는 강제경매의 사안에서는 구분소유자와 경락인이에 목적물 특정에 관해 합의하는 것이 용이하지 않다. 합의에 갈음하여, 임의경매43)이든 강제경매44)이든 집행법원으로서는 감정인에게 전물 전체의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격
을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다. 그렇지 않으면 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분이전등기는 1필지 전부에 유효하게 이전된다.45)  

42) 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 ; 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366판결 ; 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039판결 ; 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939판결.  43) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 ; 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정 ; 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결.   44) 예컨대 A기업이 토지 전체에 상가건물 2동을 건축하여 분양하면서 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 각 구분소유자 명의로 이전등기를 경료하였고 나머지 공터 부분에 대해서는 A기업의 실질적 사주의 아들 명의로 지분등기 를 한 후 강제경매된 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않는 한, 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분 을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810 판결).  45) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결.

대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계 나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계  【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다.  나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ]  【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조창희 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 ( 대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례( 1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다.  3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다.  이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.   【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다. 3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다.  4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.   【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체  【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.  [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결 [소유권이전등기][공1992.11.1.(931),2885] 【판시사항】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자가 취득하게 되는 권리  【판결요지】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자는 종전토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 것이 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이다.  【참조조문】 민법 제262조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1985.6.11. 선고 84다카1420 판결(공1985, 996) 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 1991.8.27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전극수 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.8. 선고 91나8210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고로부터 그 판시 (가) 부분을 특정하여 증여받았다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건과 같이 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우, 수증자는 종전 토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 게 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이므로( 당원 1991.8.27. 선고 91다3703 판결; 1990.5.25. 선고 89다카14498 판결 참조), 논지도 이유 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)    [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치  [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다.  나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다).  다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다.  2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다.  나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다.  3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다.  나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다.  라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다.  마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다.  바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다.  4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다.  다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다.  2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조).  나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조).  다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다.  나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다.  다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다.  라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정  [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상 (=특정 구분소유 목적물)  【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다53050 판결 [공유물분할등][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우, 종전의 상호명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되는지 여부  (한정 적극)    [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 일부가 환지된 후에도 공유자들 사이에 위 토지에 관한 상호명의신탁관계를 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 본 사례   [3] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 승계취득하는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 토지구획정리 사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제62조(현행 도시개발법 제41조 참조) [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조,  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결(공1995하, 2803) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다2880 판결(공1996하, 2472) 대법원 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결(공1999상, 287) 대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결(공2005상, 565) [3] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종식) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 춘천지법 2004. 8. 18. 선고 2002나957 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 함께 본다. 상호명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에, 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 환지 후에도 공유자들 사이에서 환지된 토지 중 일부씩을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호 간에 묵시적으로 각 종전의 사용상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 합의하였다고 보이는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다8950 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들, 즉 등기부상 원고와 피고들이 공유하고 있는 춘천시 (주소 1 생략) 대 77.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지(이하 위 5필지를 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 춘천시 (주소 6 생략) 대 172평(이하 ‘종전토지’라 한다)에서 분할 및 환지된 토지들로서, 종전토지는 원래 피고 대한민국의 소유의 귀속재산이었는데 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 각 특정부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마침으로써 구분소유적 공유관계가 성립되어 그 특정부분이 지분이전등기의 형식으로 순차 양도되었던 점, 종전토지 172평 중 21평이 토지구획정리사업의 시행구역에 포함되어 1964. 12. 18.자로 환지처분이 이루어지면서 위 (주소 5 생략) 및 이 사건 토지의 2필지 40.6평으로 증평되었는데 당시 위 21평 부분을 특정하여 점유하고 있던 소외 5, 소외 6이 각 필지별로 환지청산금을 개인적으로 납부한 다음 이를 각 단독으로 점유하였던 점, 위 환지처분은 위 2인이 특정점유하던 21평에 관한 것일 뿐 다른 공유자들이 점유하던 나머지 3필지 151평에 대하여는 각 점유상황이나 위치, 면적 등에 아무런 변동이 없었던 점, 위 환지처분 확정 후 환지로 생성된 2필지상에서나 그대로 잔존하고 있던 토지상에서나 각 공유자들이 자신이 점유하는 특정부분에 단독소유의 건물을 신축할 때 나머지 공유자들이 모두 아무런 이의 없이 대지사용승낙을 하여 주었던 점, 그 결과 각 공유자들의 특정점유부분마다 그 점유자 단독소유의 건물이 건축되어 있으며 위 환지처분 후 이 사건 소송에 이르기까지 35년 동안 당해 건물과 함께 건물 부지가 일체로 전전매도되면서 그 등기만 이 사건 각 토지에 대한 지분이전등기의 방식으로 이루어져 온 점 등을 종합하여 보면, 위 환지 후에도 이 사건 각 토지의 점유자들 사이에서는 이 사건 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호명의신탁관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 하겠다.  따라서 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지의 지분을 승계받은 원고와 피고들은 이 사건 토지를 등기부상 지분비율대로 순수하게 공유하는 것이 아니라 상호명의신탁관계에 있으므로, 이 사건 토지를 단독으로 점유하면서 그 지상의 건물을 소유하고 있는 원고가 이 사건 소변경 신청서 부본의 송달로써 명의신탁을 해지함에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 토지의 각 지분에 관한 이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 이유로, 원고의 이 사건 주위적 청구를 그 지분 범위 내에서 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  나아가 기록에 의하면, 1990년까지는 각 공유자가 자신의 배타적 점유부분에 대한 재산세를 납부하다가 1990년 종합토지세 제도가 시행된 후에는 이 사건 각 토지에 걸친 자신의 지분에 해당하는 종합토지세를 납부한 사실이 엿보이는바, 종합토지세는 개인이 전국에 소유한 모든 토지에 대하여 부과되는 세금으로서 같은 토지에 동일한 지분을 소유한 2명 사이에서도 다른 곳에 토지를 얼마나 소유하느냐에 따라 세율이 달라질 수 있어 상호명의신탁관계에 있는 특정부분에 대한 세액의 계산이 사실상 불가능한 점, 자신의 배타적 점유부분에 있는 타인의 지분에 대한 세금을 납부하지 않았더라도 타인의 배타적 점유부분에 있는 자신의 지분에 대한 세금을 납부하였으니 결과적으로 별 차이는 없게 되고 그 차액이 있더라도 이는 부당이득반환 등으로 정산될 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고 1이 상고이유로 주장하는 바와 같이 종합토지세 시행 후 세금을 공유자 각자 지분에 따라 납부하고 이를 정산하지 아니하였다는 사정이, 앞서 본 많은 정황들을 뒤집고 구분소유적 공유관계의 지속에 대한 묵시적 합의의 인정을 부정할 만한 사유가 된다고는 할 수 없다.  또한, 환지 후의 위 (주소 5 생략) 토지와 이 사건 토지를 각 단독으로 점유하던 원심 공동피고 소외 7과 소외 8(원고의 전 공유자)이 각 그 지상에 단독소유의 건물을 신축하면서 당해 토지에만 근저당권을 설정한 것이 아니라, 이 사건 각 토지의 지분에 걸쳐 근저당권을 설정하였음은 피고 1의 상고이유의 주장과 같으나, 상호명의신탁관계에서의 공유지분등기는 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로, 그 공유지분에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 공유지분을 취득한 경락인도 그 구분소유적 공유지분을 그대로 승계취득하는 것이므로( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조), 이 사건 각 토지 지분에 걸친 근저당권설정이 단순한 공유자로서의 공유지분권을 행사한 셈이 된다고 할 수는 없으며, 달리 이 사건 각 토지의 공유자들이 다른 공유자들의 특정점유부분에 대한 배타적 사용수익에 대하여 이의를 제기하였다거나 순수한 공유지분권을 행사하려고 하였음을 뒷받침할 객관적 자료는 기록상 찾아볼 수 없다.  그리고 위 (주소 4 생략) 토지 일부와 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 토지를 점유하면서 이 사건 각 토지 지분에 대한 등기를 마친 피고 1이, 이 사건 토지의 일부만 특정점유하고 있던 소외 9와 사이에서 이 사건 토지에 대한 위 피고의 지분일부와 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지에 대한 소외 9의 지분 전부를 교환하여 그 지분이전등기를 마쳤지만, 그러한 공유자들 사이의 지분이전은 상호명의수탁자의 지위를 승계하는 것이므로 위와 같은 지분만의 이전이 있었다고 하여 그것이 상호명의신탁관계의 종료사유가 된다고 볼 수는 없다.  한편, 피고 대한민국은 상고이유로서 상호명의신탁관계의 유지에 대한 공유자들 사이의 묵시적 합의가 인정되더라도 피고 대한민국의 지분은 예외가 되어야 한다는 주장도 하지만, 위 환지처분 실행의 주체로써 자신이 도로로 공중에 제공한 부분을 제외한 나머지 부분을 특정하여 불하하였고 환지처분에 따른 청산금도 징수한 피고 대한민국은 구분소유적 공유관계를 용인하였음은 물론 이를 주도하였음이 명백하므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  결국, 원심판결에 구분소유적 공유관계 내지 및 환지처분의 법률관계에 대한 법리를 오해하였다거나, 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진하여 사실을 오인하는 등의 잘못이 있다는 피고들의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.  나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.   4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다68810,68827 판결 [임대차보증금·손해배상][공2008상,388] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계가 경매에 의하여 제3자에게 승계되기 위한 요건  [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 경우, 위 공유지분의 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸한다. 이는 경매에서도 마찬가지이므로, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 하며, 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다.   [2] 구분소유적 공유관계에 있는 토지지분에 대한 강제경매절차에서 이를 매수한 사람이 1필지 전체에 대한 공유지분을 취득하였다고 주장하는 사안에서, 그 공유지분이 토지의 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 감정평가와 최저경매가격 결정이 이루어지고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 않은 이상, 위 매수인은 1필지 전체에 대한 공유지분을 적법하게 취득하고 기존의 상호명의신탁관계는 소멸한다고 보아야 하며, 이는 매수인의 구분소유적 공유관계에 대한 인식 유무에 따라 달라지지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 민사집행법 제97조 제1항, 제139조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결(공1993하, 1991) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 30인 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경외 1인) 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나43755, 43762 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 각 구분소유적 공유자가 자신의 권리를 타인에게 처분하는 경우 중에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상의 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분으로서 처분하는 경우가 있을 수 있고, 이 중 전자의 경우에는 그 제3자에 대하여 구분소유적 공유관계가 승계될 것이나, 후자의 경우에는 제3자가 그 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고 구분소유적 공유관계는 소멸된다고 할 것이며( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 등 참조), 이는 경매에 있어서도 마찬가지라고 할 것인바, 전자에 해당하기 위하여는 집행법원이 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다고 할 것이고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조), 그러한 사정이 없는 경우에는 1필지에 관한 공유자의 지분에 대한 경매목적물은 원칙적으로 1필지 전체에 대한 공유지분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다21038 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)가 이 사건 전체 대지상에 상가건물 2동을 지어 분양함에 있어 위 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분에 관하여는 위 각 건물의 구분소유자 등의 명의로 이전등기를 경료하고, 나머지 대지 부분(이하 ‘공터 부분’이라 한다)에 관하여는 영림기업의 실질적 사주인 소외 1의 아들 소외 2 명의로 423.9 분의 120.255지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 등기를 남겨두기로 한 사실 등을 인정한 다음, 여기에 그 판시와 같은 제반 사정을 종합하여 영림기업과 소외 2 등은 위 각 건물을 분양할 무렵에 위 각 건물의 구분소유자들과 사이에서 소외 2가 실질적으로 이 사건 지분이 표상하는 공터 부분을 구분하여 소유하되 편의상 그 등기를 이 사건 전체 대지의 공유지분으로 등재하여 둔 이른바 ‘구분소유적 공유관계’가 성립되었다고 판단하였다.   나아가 원심은, 그 채택 증거에 의하여 원고가 2000. 9. 25. 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 원고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 비록 위 강제경매절차에서 작성된 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계가 표시되었는지 여부, 집행법원이 감정인에게 이 사건 지분에 관하여 진정한 공유지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하도록 하였는지 여부 등은 정확히 알 수 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에는 일반적으로 위 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이고, 법무사직에 오랫동안 종사한 원고가 그 경매절차에 참가하면서 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체 대지에 관한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보이므로, 원고는 이 사건 지분을 경락받음으로써 기존의 구분소유적 공유관계를 그대로 승계한 것으로 볼 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 전체 대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 등기를 위 각 건물의 구분소유자들에 대한 내부관계에서는 공터 부분을 표상하는 것으로 볼 수 있다고 할지라도, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 강제경매절차에서 이 사건 지분을 경락받았다면, 그 경매절차에서 이 사건 지분이 위 공터 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되어 그에 따른 감정평가와 최저경매가격이 결정되고 경매가 실시되었다는 점이 입증되지 아니하는 이상, 원고는 이 사건 전체 대지에 대하여 이 사건 지분에 상응하는 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 부분에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 지분을 경락받음에 있어 그것이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 인식하고 있었는지 여부에 따라서 달리 볼 것은 아니다.  그런데 기록을 살펴보아도 위 경매절차에서 이 사건 지분이 구분소유적 공유관계를 표상하는 것으로 취급되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(감정평가서)에 의하면 이 사건 지분이 위 경매절차에서 진정한 공유지분으로 감정평가된 것으로 엿볼 수 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 지분을 경락받은 원고와 위 각 건물의 구분소유자인 피고들 사이에서 그 판시와 같은 상호명의신탁관계가 그대로 유지되는 것으로 판단하고 말았으니, 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 구분소유적 공유관계의 승계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 기록에 의하면 피고들은 제1심 제5차 변론기일에서 진술된 2004. 4. 13.자 준비서면을 통하여, 피고들이 각자 건물 소유면적에 따른 분양 및 집합건물 토지해당비율면적을 소유하는 자들로서 원고의 공유지분을 사용해야 하는 자들이 아니라고 주장하였음을 알 수 있는바, 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필지의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 등 참조), 이 경우 ‘건물의 대지’라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필지의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 할 것이며( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조), 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르고 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으므로, 원심으로서는 이러한 법리에 따라서 피고들이 이 사건 대지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권한을 가지는지 여부에 대하여 나아가 심리·판단할 필요가 있다는 점을 지적하여 둔다.  4. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

나. 1개의 부동산의 특정부분을 ｢구분소유｣한다는 합의   

   다음으로 수인이 부동산의 특정부분을 각기 구분소유하는 것에 대해 합의하여야 한다.46) 그 합의에는 그 특정된 부분에 대하여 공유자로서가 아닌 소유자로서 이를 배타적으로 사용⋅수익⋅처분하려는 의사가 내포되어 있다. 비록 재판례에서는 특정부분에 대한 배타적 사용⋅수익⋅처분의 가능성을 구분소유자 사이의 내부적 법률관계의 내용으로 판시하고 있으나,47) 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 핵심요소는 공유자들 사이에 특정부분을 각 공유자들에게 배탁적으로 귀속시키는 의사의 합치에 있음을 고려할 때, 소유권의 권능에 대한 지배가능성 또한 구분소유 의사에 포섭되어야 한다. 만약 배타적 사용⋅수익의 가능성이 없다면 구분소유 약정은 존재하지 않으며 나아가 구분소유적 공유 또한 성립되지 않는다. 다만 배타적인 사용⋅수익의 가능성 그 자체로 충분하기 때문에 토지현황 내지 관리상황이 구분소유 약정에 부합될 필요는 없다. 

46) 목적물 특정의 합의는 구분소유 합의의 기초이므로 실제 양자는 결합되어 있다.  47) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 ; 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결.

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 [건물철거등][공1994.4.1.(965),1008] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 전체토지에 대하여 제3자의 방해행위의 배제를 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제265조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.14. 선고 91나7047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산거래에 있어서 1필의 토지 중 위치와 평수를 특정하여 매수하고도 분할등기를 하지 아니한 채 필지 전체평수에 대한 매수부분의 면적에 상응하는 지분소유권이전등기를 하는 경우는 이를 일반의 공유와 같이 취급할 수는 없고, 외부적으로는 공유이나 내부적으로는 구분소유하는 것으로 취급하여야 할 것이다.  2. 이와 같이 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다고 하겠으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조).  3. 따라서 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 위와 같은 상호 명의신탁의 관계에 있는 것이라 하더라도, 원고는 공유자 아닌 피고에 대한 관계에 있어서는 그 토지 전부에 대하여 공유자로서의 지위에 있다고 할 것이어서 공유물의 보존행위로서 자신이 매수하지 아니한 부분에 대하여서 까지도 방해배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 방해배제청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구분소유의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 상호 명의신탁의 방법에 의해 이루어진 것인지의 여부나 원고가 이 사건 각 토지 중 어느 부분을 특정하여 매수한 것인지에 관하여 설시하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 심리미진이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 [소유권이전등기][공1995.8.15.(998),2803] 【판시사항】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우의 법률관계 나. 구분소유적 공유관계에 있는 토지에 대한 환지처분 후에 공유자들 사이에 상호 명의신탁 관계를 유지하려는 합의가 있었다고 본 사례  【판결요지】 가. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리 환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도, 종전의 상호 명의신탁 관계는 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호 명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 한다.   나. 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 토지를 그 점유자들의 각 특정 점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 여러 필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 같은 수의 필지로 분할하고, 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제103조 [명의신탁], 제262조, 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1991.5.28. 선고 91다5983 판결(공1991,1755) 1992.5.12. 선고 91누11018 판결(공1992,1892) 1994.9.9. 선고 94다6840 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영창 【피고, 상고인】 한국전기통신공사 소송대리인 변호사 최달순 【원심판결】 서울고등법원 1994.12.8. 선고 93나26009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 상호 명의신탁 등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 환지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환지가 제자리환지이고 위치 및 지형이 별로 변경이 됨이 없이 종전 토지의 위치와 지형을 유지하고 있다고 하여도 종전의 상호명의신탁관계는 환지처분에 의하여 종료되고, 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하게 되는 것에 불과하다고 할 것이나, 환지 후에도 공유자들이 환지 중 일부분을 각 특정 소유하여 그 부분에 대하여 상호명의신탁 관계에 있다고 할 수 있거나 공유자들 상호간에 묵시적으로 각 종전의 사용 상태를 그대로 유지, 사용·수익하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 있다면 환지 후에도 구분소유적 공유관계는 그대로 유지된다고 보아야 할 것이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다6840 판결; 1992.5.12. 선고 91누11018 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 소외 대림산업주식회사, 소외 1, 대한통운주식회사는 각 그 판시 일자에 대한민국으로부터 인천 중구 (주소 1 생략) 대 986평 중 각 특정 부분을 불하받으면서 편의상 그 점유면적에 상응하는 비율로 지분이전등기를 마쳤는데, 인천시는 1964년경부터 그 일대에 토지구획정리사업을 시행하면서 위 대지가 위 소외인들이 각자 특정 부분을 매수하여 점유하고 있으면서도 1필지 전체에 대한 지분소유권이전등기가 되어 있어 환지처분에 어려움이 있자 당시 점유자인 소외 삼화곡산주식회사, 대한민국, 소외 2 등이 각 점유하고 있는 위치와 형상에 따라 구지적법 제34조 및 토지구획정리사업법 제43조에 의하여 직권으로 토지대장상 1969.2.11.자로 이 사건 토지를 포함한 4필지의 토지로 분할한 다음, 1970.4.14.경 토지구획정리사업에 따른 환지를 하면서 위와 같이 분할된 지번별로 이를 각 종전 토지로 하여 각 제자리환지가 아닌 비환지를 함에 있어 당시의 점유자들의 의견을 들어 그 판시와 같이 4필지의 토지로 환지처분하였으나, 4필지 토지의 각 등기부상의 소유 관계는 분할 전 위 (주소 1 생략) 대 986평의 등기부상의 각 지분이전등기가 그대로 전사되는 바람에 이 사건 토지의 등기부에도 각 지분이전등기가 이루어진 것으로 기재되어 있는 사실, 위 4필지의 토지는 그 상태대로 전전매도되어 현재 이 사건 토지는 1976.12.29. 소외 3으로부터 매수한 원고들이 이를 점유하고 있고, 위 (주소 2 생략) 대지는 원심 공동피고 소외 4가 주택을 소유하면서 이를 점유하고 있으며, 위 (주소 3, 4 생략) 각 토지는 피고가 건물 부지 및 테니스장으로 이를 점유하고 있는 사실을 인정하였는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  그리고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 토지구획정리사업 시행자가 구분소유적 공유관계에 있는 위 (주소 1 생략) 대 986평을 그 점유자들의 각 특정점유 부분의 형상에 따라 토지대장상 4필지의 토지로 분할한 다음, 다시 그 점유자들의 의견을 들어 그 각 점유하는 부분별로 제자리환지가 아닌 비환지처분을 하여 4필지로 분할하고 그에 따라 그 점유자들이 환지 전에 각자가 점유하고 있던 부분에 대응하는 환지 후의 각 특정 필지의 토지를 각자가 단독으로 점유하여 왔다면, 그 점유자들 사이에는 환지 후의 각 토지에 관한 지분이전등기를 상호 명의신탁 관계로 유지하려는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 그와 같은 관계는 그 승계인들 사이에도 여전히 유지되고 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지에서 원심이 원고들이 매수하여 단독으로 점유하고 있는 이 사건 토지에 관한 등기부상의 피고 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁 등기라고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구분소유적 공유관계 또는 명의신탁등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

다. ｢공유지분등기｣에 관한 합의  

    위의 1필지의 토지의 위치⋅면적을 특정하여 구분소유하려는 의사와는 별도로 구분소유자에게 공유지분이전등기를 위한 등기의사가 필요하다.48) 판례도 매매계약과는 별도로 이러한 등기의사가 요구됨을 분명히 하고 있다.49)  그 등기의사는 구분소유에 대한 표상으로서의 공유지분등기에 대한 의사로 축약할 수 있다. 여기에는 ⅰ) 공유지분등기 자체에 대한 등기의사와, ⅱ) 분필에 의한 소유권이전등기 대신 특정 매수부분의 면적을 표시 할 수 있는 지분등기의 형태를 빌려 이전등기를 하려는 의사가 그 내용으로 된다.50)  

48) 공유지분이전등기가 경료되어야 한다. 특정부분을 매수하면서 공유지분등기를 경료하지 않고 전체에 대한 이전등기를 경료 한 경우에는 상호명의신탁관계가 성립될 여지가 없다.  49) 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다232 판결에서는, “재판례도 토지 중 일부를 특정하여 매수하였다는 사정만으로는 그 특정지에 관한 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다”고 한다.   50) 손창환, 전게논문, 140면 ; 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결.

대법원 1971. 4. 6. 선고 71다232 판결 [소유권이전등기말소][집19(1)민,330] 【판시사항】 대지 37평 6홉중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60 지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다  【판결요지】 대지 37.6평 중 특정지 5평을 매수하였다는 인정사실만으로서는 그 특정지 5평의 등기이전방법에 관하여 특정지 아닌 5/37.60지분권이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다.  【참조조문】 민사소송법 제187조, 민법 제263조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 17. 선고 70나1099 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원래 피고의 소유이던 서울 용산구 (주소 생략) 대37평 6홉 중 종전부터 원고가 점유 사용해 오던 원판결 첨부도면 표시 선내부분 5평을 1958.10.30. 원고가 피고로 부터 대금 12,500원에 매수하기로 약정하여 그날 금 10,000원을 지급하였고, 나머지 금 2,500원은 1959.3.30. 소유권이전등기 소요서류와 상환하여 지급하기로 하였는데, 서로 이행을 미루어 오다가 1969.5.10. 원고가 이를 변제공탁하였던 것임에도 불구하고, 피고는 그 후인 1969.6.27. 그 소유인 위 대지37평6홉 전부를 약9년 전부터 원고의 집에 세들어 위 원피고간의 매매관계를 알고 있던 소외 1에게 팔고 그 이튿날 그에 관한 소유권이전등기까지 소외 1과 그 조카 소외 2 두 사람 명의로 끝내버린 사실, 원고는 피고가 위와 같이 그 대지전부를 소외 1에게 팔았으며, 소외 1 역시 원고의 위와 같은 매수사실을 알면서 삿다 하여 위 두 사람을 수사기관에 고소하자 그 수사가 진행 중인 1969.10.16.자로 소외 1, 2는 원고와 피고간에 분쟁 중인 위 5평에 관한 땅 문제에 말려들지 않겠다는 의사로써 위 대지 37평 6홉중 3760분지 5지분에 관하여 편의상 같은 달 10, 매매를 원인으로 하여 다시 피고에게 이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실로 미루어 볼때 원 피고와 소외 1, 2는 원고가 매수한 위 토지 5평에 관한 등기이전의 방법에 관하여 37.6분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 합의한 것이라고 볼 것이므로 피고는 위 지분권취득등기를 원고에게 이전해 주어야 할 의무 있다 하여 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 원판결이 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위대지 37평6홉 중 특정지 5평을 원고가 피고로 부터 매수하였다는 사실이 인정되기는 하나, 이 사실 외 앞에서 본 바와 같은 사실들이 인정된다 하여 그 인정사실만으로써는 그 특정지 5평의 등기이전의 방법에 관하여 특정지 아닌 37.60분지 5지분권 이전등기의 방법에 의하기로 원피고간에 합의한 것이라고 미루어 볼 수는 없다 할 것이고, 그밖에 원판결 채택 증거 중에서 위와 같은 지분권 이전등기의 방법에 의하여 원고 매수토지의 등기이전을 하기로 피고와 합의한 것이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심은 증거에 의하지 않고 만연히 사실을 인정한 잘못 있다 할 수 밖에 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유 있다.  그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.  【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

    일반적으로 ‘실체관계에 부합하는 등기의 법리’에 따라, 등기의무자의 의사에 반하거나 그의 신청에 의하지 않은 등기라도 실체관계에 부합한 것으로 평가되면 등기절차상의 하자는 치유된다.51) 그런데 구분소유적 공유관계에서는 당사자 사이에 등기신청의사가 있더라도 1필지 토지의 특정부분에 대한 매매라는 실체와 지분이전등기는 부합하지 않으므로, 당사자 사이에 어긋난 등기를 하겠다는 의사의 합치(명의신탁약정)가 있는 경우에만 위의 지분이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로 된다. 더욱이 후술하는 바와 같이 명의신탁약정을 의제하는 판례의 입장에서는 등기신청의사가 흠결된 등기에는 사실상 명의신탁약정 또한 부존재한 것이고, 결과적으로 그 등기는 실체관계에 부합하지 않는 등기에 속하게 된다. 따라서 당사자 사이의 합의 없이 수인의 매수인이 각기 특정 토지 부분을 매수하고 위조문서에 의하여 총매수부분의 비율에 해당하는 지분이전등기를 한 경우, 위 매수인들이 매수한 것은 특정 토지 부분이지 토지 지분권이 아니므로, 매도인의 의사에 의하지 않은 위 지분권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 수 없을 것이다.52) 반면에 전전양도의 사안에서는 실제의 지분을 초과하는 등기가 경료되었더라도 상당한 범위내에서는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하게 된다.53) 

51) 등기관이 실질적 심사권을 가지고 있지 않아 형식을 갖춘 등기신청은 모두 접수하여야 한다. 그러한 등기 중에서 상당수의 등기에 관하여, 비록 등기의 실질적⋅형식적 유효요건을 구비하지 못하더라도 그것이 ｢실체관계｣에 부합하면 유효하다고 하여, 대법원은 ‘실체관계에 부합하는 등기’의 법리를 인정하여 왔다(대법원 1992. 2. 28 선고 91다30149 판결 ; 대법원 1994.6.28. 선고 93다55777 판결). 등기신청절차의 하자 가운데 부동산등기법 제29조 1호(관할위반), 2호(등기할 것이 아닌 경우) 외의 하자는 실제로 등기가 경료된 때에 치유되며, 등기의무자의 신청에 의하지 않은 등기 또한 그러하다. 판례는 당해 등기가 실체관계에 부합한 것으로 평가되면, 등기의무자의 의사에 반하거나 그에 의하지 않은 등기경료도 그 하자가 치유된다고 보고 있다.     예컨대 위조문서에 의한 등기로서 인감증명서를 위조하거나(대법원 1957. 11. 4. 선고 4290민상549판결), 위임장을 위조하거나(대법원 1963. 2. 7. 선고 62사14판결), 등기신청서류를 위조하거나(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131판결), 망인명의 의 등기이전신청서류에 의하는 경우(대법원 1980. 60. 10. 선고 80다788판결) 등이 그것이다.  52) 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다688 판결.   53) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결. 다만, 1필의 토지 일부를 매수하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마쳐두었는데 실제 점유면적이 등기부상 비율에 따라 환산한 면적을 상당히 초과하는 경우에는 구분소유의 의사의 범위가 실제  점유면적에 상당한 부분에 있으므로 상호명의신탁관계의 범위는 그 범위를 넘을 수 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632판결 ; 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다35367판결).

대법원 1992. 2. 28. 선고 91다30149 판결 [소유권이전등기말소][공1992.4.15.(918),1158] 【판시사항】 가. 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 의미 나. 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무가 완전히 이행되지 아니한 경우 매도인인 정리회사의 관리인이 계약의 해제나 계약이행의 청구를 선택하기 전에 상대방이 임의로 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 있는지 여부(소극)  다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 소구하고 있는 것을 소장부본의 송달로 계약해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례  【판결요지】 가. 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 경우 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없다.  나. 회사정리법 제103조 제1, 2항의 규정에 의하면 매수인이 매도인인 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니한 경우 정리회사의 관리인에게 이 매매계약에 관하여 그 계약의 해제나 그 이행의 청구를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고, 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없다.  다. 위 “나”항의 경우 정리회사 관리인이 상대방 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있다면 관리인의 의사는, 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 즉 소장부본의 송달로 상대방에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시를 한 것이라고 본 사례.  【참조조문】 가. 민법 제186조 나.다. 회사정리법 제103조 제1항 나. 같은 법 제103조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716) 【전 문】 【원고 ,상고인】 정리회사 주식회사 광명건설 관리인 원고 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 박찬 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성 【원심판결】 대구고등법원 1991.7.18. 선고 90나5772 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심이 증거에 의하여 인정한 사실관계는 대강 다음과 같다. 피고가 1983.11.4. 소외 주식회사 광명건설로부터 이 사건 부동산을 금 77,050,000원에 매수하고 같은 날 계약금 1천만 원 및 중도금 35,625,000원을 지급하고, 1984.6.30.과 같은 해 12.30.에 중도금 1천만 원씩을 나누어 지급하며 잔대금 11,425,000원은 1985.6.30.에 지급하기로 하되, 소유권이전등기절차는 매매대금을 완납하고 위 회사의 공부정리가 완료된 때에 경료받기로 하였는데, 위 회사는 1985.1.31. 대구지방법원에서 회사정리절차 개시결정이 되어 소외 1, 소외 2가 그 관리인으로 선임됨과 동시에 같은 날 회사정리절차 개시공고가 되고, 같은 해 2.4. 그 결정내용이 등기된 사실, 피고는 같은 해 2.5. 위 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1985.3.6. 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 경료하였다는 것이다.  이어 원심은 피고가 위와 같이 소유권이전등기 등의 절차이행소송을 제기하기 전에 소외 회사에 대하여는 이미 회사정리절차 개시결정이 내려지고 그 관리인이 선임되어 있었으므로 당사자 적격이 없는 소외 회사를 상대로 하여 얻은 판결은 원고에게 효력이 미치지 아니하며 따라서 그 판결에 의하여 이루어진 위 등기는 원인무효라고 판시한 다음, 그러나 피고가 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 매수하고 앞에서 본 바와 같이 계약금 및 중도금을 지급하였으며, 피고가 위 회사의 관리인인 원고에게 잔대금을 지급하려 하였으나 수령을 거절하여 1989.7.25. 원고에게 중도금 및 잔대금으로 금31,425,000원을 공탁하였으므로 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기와 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.  그런데 원심이 인정한 위의 공탁에 관하여 을 제2호증(공탁서)의 기재를 보면, 피고가 이 사건 소송계속중인 1989.7.25. 정리회사인 주식회사 광명건설과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 잔대금으로 금 31,425,000원을, 이 사건 제1심 대구지방법원 89가합3568 사건의 소취하증명원 교부를 조건으로 원고를 공탁물수령인으로 하여 공탁한 것임을 알 수 있는바, 위 부동산에 관한 피고의 등기가 원심 판시대로 실체적 권리관계에 부합한다고 하기 위하여서는 적어도 위 공탁이 적법한 것으로서 피고가 매매대금을 전액 지급한 것으로 인정되어야 하고 나아가 피고가 원고에 대하여 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있어야 할 것이다. 왜냐하면 등기가 실체적권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것이며, 매매대금 전액이 지급되었다고 하더라도 소유권이전등기청구권을 행사 할 권능이 없거나 매매대금 완불 전에 그 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 있는 경우가 아니면 그 등기로써 결코 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없기 때문이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결 참조).  회사정리법 제103조 제1항의 규정에 의하면, 쌍무계약에 관하여 회사와 그 상대방이 모두 정리절차개시 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 관리인은 계약을 해제 또는 해지하거나 회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 하여 정리회사의 관리인에게 계약의 해제 또는 계약의 이행에 관한 선택권을 부여하고 있는 한편, 동 제2항은 위 경우의 상대방의 불안정상태를 고려하여 상대방은 관리인에게 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하는 때에는 해제권 또는 해지권을 포기한 것으로 본다고 규정하고 있다.  이 사건에서 피고가 위 정리회사에 대한 회사정리절차의 개시결정 당시 이 사건 매매계약상의 대금지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음은 이 사건 소송계속중 그 잔대금을 공탁한 점에 비추어 명백하고, 따라서 위 정리회사의 관리인에게 이 사건 매매계약에 관하여 그 계약을 해제하던가 그 이행을 청구할 것인지를 선택할 권리가 있다 할 것이므로 위 매매계약의 운명은 관리인의 선택권 행사에 관한 재량에 따르게 되어 있고 , 그 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해제권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없는 이치라 할 것이다.  이 사건에서 관리인은 피고 앞으로 경료된 등기의 말소를 구하고 있는 터이므로 관리인의 의사는 이 사건 매매계약의 이행을 선택할 의사가 없고, 오히려 그 계약의 해제를 선택하는 것, 다시 말하자면 이 사건 소장부본의 송달로 피고에게 회사정리법 제103조 제1항 소정의 해제의 의사표시가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다.  그렇다면 피고로서는 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 이행을 위하여 매매잔대금의 지급을 할 수 없고 따라서 그 공탁은 부적법한 것이며, 나아가 피고의 소유권이전등기청구권의 발생 여부는 확정한 상태에 있다고 할 수 없는 것이다. 그리하여 이 사건 부동산에 관한 피고의 소유권이전등기 등은 실체적권리관계에 부합하지 아니하는 것이 명백하다.  그럼에도 불구하고 원심은 피고가 그 매매대금을 완납함으로써 피고는 이 사건 부동산에 관하여 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권이 있으므로 그 등기는 실체적권리관계에 부합된다고 판시하였으니 이는 회사정리법 제103조 제1항 또는 실체적권리관계에 관한 법리오해의 위법이 있다는 지적을 면할 수 없다. 논지는 이유 있다.  이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 [소유권이전등기말소][공1994.8.1.(973),2090] 【판시사항】 등기가 실체관계에 부합한다는 것의 의미  【판결요지】 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1985.4.9. 선고 84다카130,131 판결(공1985,716) 1992.2.28. 선고 91다30149 판결(공1992,1158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일영 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현 【환송판결】 대법원 1993.6.11. 선고 93다7938 판결 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.28. 선고 93나6246 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고가 이 사건 매매계약을 체결할 때에 계약당사자가 아닌 소외인이 계약체결장소에 자리를 함께 하여 원고 대신 피고와 그 계약내용을 협의하고, 계약서 및 계약금영수증 등에 원고의 인장을 날인한 일이 있다 하더라도 위 소외인을 원고의 대리인으로 볼 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론 주장과 같은 당사자 사이의 다툼없는 사실과 다른 사실을 인정한 위법 내지 다툼 없는 사실의 취지를 오해한 위법이나 판단유탈, 이유불비의 위법등이 있다 할 수 없다. 논지는 이와 다른 견해에서 원심을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.  상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인의 중도금 수령행위를 추인하고, 그에게 잔대금의 수령권한을 부여하였다는 피고 주장에 부합하는 설시 증거들을 믿을 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때 이러한 원심의 증거취사는 정당한 것으로 수긍이 간다(논지가 들고 있는 갑 제6호증의 25의 기재내용은 그 주장에 부합하는 것이라고 할 수 없다). 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  상고이유 제4점에 관하여 본다. 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 이전등기는 그것이 실체관계에 부합하는 것이 아닌 한, 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고, 등기가 실체관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치한다는 것을 말하며, 그 등기원인이 매매로서 매매대금이 전부 지급되지 아니하였다면, 그 대금완불 전에 미리 소유권이전등기를 하기로 하는 특약이 없는 한, 그 등기로써 실체관계에 부합한다고 할 수는 없다고 할 것이므로(당원 1992.2.28. 선고 91다30149 판결), 위조 또는 절취된 등기관계서류에 의하여 경료된 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 관하여, 원심이 원고와 피고 사이의 매매계약이 적법하게 성립된 것임을 인정하면서도 피고가 그 매매계약상의 대금지급채무를 전부 이행한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 그 등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 84다카131 판결 [소유권이전등기말소등][집33(1)민,167;공1985.6.1.(753),716] 【판시사항】 가. 매매계약이 체결되었으면 소유서류위조 등의 방법으로 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기도 실체적 권리관계에 부합되는 것인지 여부  나. 계약해제의 효과를 주장할 수 없는 제3자의 범위  【판결요지】 가. 공부상 공시된 등기가 실체적 권리관계에 부합한다 함은 그 등기절차에 문서의 위조등 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불 이전이라고 하더라도 그 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다고 할 수 없다면 소유서류 위조등의 방법으로 한 매수인명의의 소유권이전등기는 매도인의 의사에 반하는 것임이 분명하여 실체적 권리관계에 부합한다고 할 이유나 근거가 없다.   나. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조 나. 민법 제548조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김문희 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 정태원, 윤운영 【원 판 결】 서울고등법원 1984.11.10. 선고 82나3331,3332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 모아 판단한다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원심피고 소외 1( 원심피고 소외 1, 원심피고 소외 2 주식회사, 원심피고 소외 3에 대한 판결은 같은 피고등의 상고허가신청이 기각됨으로서 확정되었으나 편의상 피고라고 표시한다)은 이 사건 계쟁토지에 관한 매매계약의 중도금 지급기일이 연기된 이후인 1973.3.8 매매목적물의 일부인 원심판결 별첨 제4, 6목록기재 토지에 관하여 매도인인 원고 1 및 망 소외 4의 승낙도 없이 그의 동생인 원심피고 소외 3 앞으로 명의신탁하는 뜻에서 소유권이전등기를 경료하였고 피고 1은 이 사건 매매계약이 원고 1 등에 의하여 해제되기 전인 1978.3.20경 원심피고 소외 3과 사이에서 위 제4, 6 목록기재토지에 관하여 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 다음 이 사건 소송제기후인 1978.8.21과 그달 23일에 각 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였으며 피고 2는 이 사건 계약해제후인 1978.4.10. 원심피고 소외 2 주식회사( 원심피고 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기에 관하여는 원심은 앞서 원심피고 소외 1이 그가 대표이사로 있는 피고회사에 명의신탁하는 의미에서 그 소유권이전등기를 경료한 것이라고 확정하였다)로부터 원심판결 별첨 제5목록기재 제3토지중 488분의 195지분을 매수하고 그달 12일 그 지분이전등기를 경료한 사실등을 확정한 다음 원고 1, 소외 4와 원심피고 소외 1사이의 이 사건 매매계약은 그 계약해제통고에 따라 1978.4.5 적법하게 해제되었다고 볼 것인 한편 원심피고 소외 2 주식회사나 원심피고 소외 3은 원심피고 소외 1이 원고 1 등으로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 이전등기를 함에있어 그 명의를 빌려 소유권이전등기를 경료시킨 자들에 불과하여 이들을 이 사건 계약으로 인하여 생긴 법률효과에 기초하여 새로운 권리를 취득한 제3자로 볼 수 없으므로 원심피고 소외 1, 원심피고 소외 2 주식회사, 원심피고 소외 3은 등기의 원인무효를 내세우거나 해제로 인한 원상회복을 구하는 원고등의 청구에 응할 의무가 있다고 할 것이나 한편 피고 1은 위 해제전에 매매예약을 하고 이를 원인으로 하여 대항력있는 가등기를 갖춘 자로서 (위가등기에 기한 본등기는 위 해제후에 경료되었다)위 피고의 위 가등기 목적물에 대한 이익은 해제자인 원고 1 등과의 관계에서 보호됨이 상당하다고 인정되므로 위 피고는 위 계약해제로부터 보호되어야 할 제3자로 볼 것이고 피고 2는 위 매매계약의 해제후에 앞에서 본 지분을 매수한 자이기는 하나 원고 1 등이 위 해제로 인한 원상회복등기전에 그 이전등기를 경료하였을 뿐만 아니라위 피고가 악의의 취득자라는 입증도 없어서 이 사건 해제에도 불구하고 완전한 소유권을 취득하는 것이라고 판시하고 나아가 원심피고 소외 1이 이 사건 매매목적물중 1,000평에 대한 소유권이전등기 특약에 따라 1978.2.23 약 997평(실제로는 1,134평)만의 등기이전을 필하고 나머지 3평을 이전하지 못하였다고 하여 원심피고 소외 3 및 원심피고 소외 2 주식회사의 이사인 소외 5 등과 공모하여 1978.3.2 원고 1에게 이미 교부받은 서류로써는 1,000평을 모두 이전치 못하였으니 관계서류 한통씩을 더 해달라고 기망하여 위 원고 및 소외 4로부터 부동산표시란의 우측에 " 이상" 이라는 막음표시를 한 그들 명의의 위임장 및 매도증서등을 교부받은 다음 위 막음표시를 임의로 삭제하고 위 부동산 표시란에 " 별지와 같음" 이라는 고무인을 찍고 자의로 백지 2매를 목록으로 첨부하는 등의 방법으로 관계서류를 위조하여 위 제4, 6목록기재 토지에 관하여 원심피고 소외 3명의의 소유권이전등기를 경료하였고 이에 터잡아 피고 1 명의의 가등기도 경료된 사실이 인정되기는 하나 이 토지들에 대한 원심피고 소외 3 명의의 소유권이전등기는 원심피고 소외 1이 원고 1 등과의 이 사건 매매계약에 기하여 원고 1 등으로부터 이전받을 매매목적 토지에 관하여 원심피고 소외 3에게 명의신탁등기를 경료시키는 과정에서 위 인정과 같은 방법으로 불법등기가 행하여진 것에 불과함은 증거들에 비추어 명백하여 원심피고 소외 3 명의의 이전등기는 비록 그것이 등기과정상 소유서류의 위조 등의 방법으로 행하여진 하자가 있다고 하더라도 이는 실체권리관계에 부합하는 등기로 볼것이므로 원심피고 소외 3명의의 위 이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고등의 주장은 받아들일 수가 없다고 판시하였다.  2. 공부상 공시된 등기가 실체적 권리관계에 부합한다함은 그 등기절차에 문서의 위조등 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것으로 이 사건의 경우 약정매매대금 전액이 지급되었다거나 또는 매매대금 완불이전이라고 하더라도 그 소유권이전등기를 하기로 하는 약정이있었다고 할 수 없다면(원고 1 및 소외 4와 원심피고 소외 1 사이에 이 사건 토지중 1,000평에 한하여서 만 원심피고 소외 1이 중도금 금 7,000,000원을지급하였을 때 그 명의로 소유권이전등기를 하기로 하는 특약만이 있었다 함은 원심이 적법하게 확정한 바이다) 위 원심피고 소외 3 및 원심피고 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기는 매도인인 원고 1이나 위 소외 4의 의사에 반하는 것임이 분명하고 또 실체적 권리관계에 부합한다고 할 이유나 근거가 없다 고 할 수 밖에 없다. 원심이 실체적 권리관계에 부합한다고 판시한 이유나 그 근거를 이해하기 어려우나 판문 그대로 이 사건 매매계약으로 이전받을 매매목적물인 까닭에 실체적 권리관계에 부합한다는 뜻이라면 이는 매매와 실체적 권리관계에 법리를 오해한데 연유한 것으로 잘못임이 자명하다.  원래 원고등이 내세우는 청구원인사실을 기록에 의하여 살펴보면 원심피고 소외 1이 원고 1과 위 소외 4 등과의 이 사건 매매계약의 약지에 반하여 이 사건 계쟁토지 전부에 관하여 같은 피고명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 다음 그중 원심판결 별첨 제2,3 목록기재 토지와 같은 제5목록기재 3, 5,24 토지에 관하여 자신이 대표이사로 되어 있는 원심피고 소외 2 주식회사 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 다시 같은 제4,6 목록기재토지에 관하여 관계서류를 위조하여 자기의 동생인 원심피고 소외 3명의의 소유권이전등기를 하였다는 것이 그 첫째 근간을 이루고 있음이 명백하므로 원심으로서는 먼저 원고등의 청구원인사실을 분명히 밝혀 이에 대한 판단을 토대로 이 사건 원고등 청구의 당부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 어차피 소유권을 넘겨주어야 할 매매목적물이라는 이유만으로 원심피고 소외 3, 원심피고 소외 2 주식회사에 대한 원고 등의 청구는 인용하면서 피고 1에 대하여서는 위 피고등 명의의 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하여 그에 기한 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고등의 청구를 배척한 원심조치는 이와 같은 점에서 이유불비 아니면 이유모순의 비난을 면할 길이 없다.  3. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 계약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제 사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 법리이다.  그런데 일건 기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 제1심 및 원심증인 소외 6의 증언에 의하면 피고 2는 원고 1 및 위 소외 4와 원심피고 소외 1간의 이 사건 매매계약이 해제된 사실을 알고 원심판결별첨 제5목록기재 3 토지중 488분의 195지분을 매수한 사실을 알 수 있고 총 8,245평에 이르는 이 사건 토지의 유래, 매매경위 및 그 점유이용실태 등과 자치인회의 구성 및 형사고소사건등 여러 사정에 비추어 위 소외 6의 증언은 상당히 신빙성이높은 진술이라고 보여지는 것임에도 불구하고 원심이 이에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 피고 2가 이 사건 매매계약해제 이후에 위 토지지분을 매수한 자이긴 하나 원고 1 등이 위 해제로 인한 원상회복등기 이전에 그 소유권이전등기를 경료하였을 뿐만 아니라 위 피고가 악의의 취득자아는 입증도 없어서 이 사건 해제에도 불구하고 완전한 소유권을 취득한다고 판시하였음은 증거판단을 유탈하였거나 그 취사판단을 그릇하여 사실을 오인하였다고 할 수 밖에 없다.  4. 결국 원고 소송대리인의 이 사건 상고는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1980. 6. 10. 선고 80다788 판결 [소유권이전등기말소][공1980.8.1.(637),12912] 【판시사항】 유효기간이 경과된 인감증명에 의한 소유권이전등기의 효력  【판결요지】 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자의 인감증명이 유효기간을 경과하였다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼 수도 없다.   【참조조문】 민법 제607조, 제608조, 제186조, 부동산등기법 제55조 제8호 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 김기옥 【원 판 결】 광주고등법원 1980.3.5. 선고 77나117 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 종합하여 판단한다. 원심판결에 의하면 이건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 어느 것이나 원고의 동 피고에 대한 수표금 채무를 담보하기 위하여 거쳐진 것이고, 원고와 동 피고간에 근저당권설정등기 하기로 한 약정에 위배하여 소유권이전등기한 것은 아니라는 취지로 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사관계에 소론과 같은 채증상의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없고, 원심이 이건 각 소유권이전등기가 채무이행이 지체될 시에는 이를 처분하여 채권액인 원리금을 변제하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려주는 담보의 의미로 한 것일 뿐 대물변제예약에 기하여 소유권이전등기한 것으로 인정되지 않는다고 적법히 판단하고 있는 이상 원심의 판단이 민법 607조, 608조에 위배된다고 볼 수도 없고 위원·피고의 약정이 반사회적 이거나 불공정한 법률행위라고도 볼 수 없고, 피고 1 명의로 거쳐진 원판시 제1호 부동산에 대한 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 등기의무자인 피고 2의 인감증명의 유효기간이 경과된 후에 사용되었다는 사실만으로 그 등기가 원인무효라고 볼 수도 없고 부동산등기법 제55조 제8호에 위배된다고 볼수도 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 논지는 모두 그 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   주재황(재판장) 임항준 김용철

광주고법 1992. 1. 14. 선고 90나3798 제2민사부판결 : 확정 [소유권이전등기말소][하집1992(1),28] 【판시사항】 공유부동산의 특정부분을 증여받기로 한 수증자가 증여자의 공유지분 전부에 관하여 경료한 이전등기의 효력  【판결요지】 부동산 공유자로부터 특정부분을 증여받기로 한 수증자가 확정판결에 의하여 증여자의 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 위 확정판결이 재심에 의하여 취소된 경우, 수증자가 증여자에게 위 약정에 따라 위 부동산 중 특정부분에 대한 분할이전을 청구할 수 있는 채권을 가지고 있음은 별론으로 하고, 이로써 법률상 원인 없이 경료된 위 소유권이전등기의 말소청구에 관하여 위 특정부분에 상응하는 지분에 관한 수증자 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 대항할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1971.6.22. 선고 71다688, 689 판결[요민I 316(76)] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 제주지법(1990.7.6. 선고 89가합1366 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게 별지목록 기재 부동산 중 피고 1은 전지 4분의 3중 2분의 1 지분에 관하여 제주지방법원 1982.3.26. 접수 제10723호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 2는 전지 4261분의 331지분에 관하여 같은 법원 1982.5.7. 접수 제14388호로 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기와 같은 지분에 관하여 같은 법원 1988.2.10. 접수 제6084호로 경료한 소유권이전등기의, 피고 3은 피고 2의 위 지분에 관하여 같은 법원 1988.5.4. 접수 제21079호로 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기와 같은 지분에 관하여 같은 법원 1989.6.2. 접수 제22310호로 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.  소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결. 【항소취지】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고들 명의의 각 지분소유권이전등기 및 가등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1,2,4,6,7(각 판결, 갑 제2호증의 7은 을 제4호증의 3과 같다),3,5,8(각 결정), 을 제1호증의 5(각서),7(염서, 을 제3호증의 9와 같다),8(번역문, 을 제3호증의 10과 같다), 을 제2호증의 3(준비서면), 을 제3호증의 11(진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산은 원래 제주시 (주소 1 생략) 전 1,485평에서 (주소 2 생략) 도로 126평방미터와 (주소 3 생략) 도로 192평방미터가 분할되고 남은 것으로 위 분할 전의 전 1,485평은 망 소외 1의 소유였던바 위 소외 1은 1969.3.8. 사망하여 그의 상속인들로서 원고가 3/4, 소외 2가 1/4의 각 상속분의 비율로 이를 공동상속하여 1978.12.26. 그 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 망인의 조카이던 피고 1은 위 망인의 부탁으로 위 부동산을 관리하여 오다가 위 망인의 사망 후인 1975.5.15. 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유지분 중 2분의 1지분을 증여받기로 하였다가 그 후 1978.10.26. 위 증여계약을 무효로 하기로 하되 그 대신 위 부동산 중 원고가 지정하는 200평을 원고로부터 증여받기로 약정한 사실, 그럼에도 불구하고 위 피고는 1979. 초 원고를 상대로 하여 제주지방법원 79가15호로 위 부동산에 관한 원고 소유지분에 관하여 1964.5.30.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 법원에서 1980.2.12. 위 피고의 패소판결을 선고하자 광주고등법원 80나157호로 항소를 제기(당초는 위 원고 소유지분 전부에 관하여 이전등기를 구하다가 항소심에서 위 원고 소유지분의 1/2에 관하여 1975.5.15.자 증여를 원인으로 한 이전등기의 이행을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.)하였고 1981.6.25. 동 법원에서 위 예비적 청구가 인용되는 위 피고의 승소판결이 선고되고, 위 판결이 같은 해 12.23. 대법원의 상고허가신청기각(81다카585호)으로 확정된 사실, 이에 피고 1은 위 확정판결에 기하여 1982.3.26. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관한 원고 소유지분(3/4)의 1/2에 대하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 5.7. 위 부동산에 관한 위 피고의 소유지분 3/8(3/4×1/2) 중 4261분의 331지분에 관하여 같은 해 3.10. 매매예약을 원인으로 한 피고 2 명의의 소유권이전청구권 가등기를 경료한 사실, 그 후 원고는 앞에서 인정한 바와 같이 피고 1에 대한 그의 소유지분 1/2에 관한 증여약정이 1978.10.26.의 2차 약정에 의하여 무효화되었음을 사유로 1983.9.20. 광주고등법원 83사4호로 재심을 청구하여 같은 법원에서 1984.6.8. 재심청구 기각판결이 선고되었으나 이에 불복, 대법원 84다카1430호로 상고허가신청을 하여 1985.1.29. 원심판결을 취소하고 이를 원심법원에 환송한다는 판결이 선고된 사실, 이에 따라 광주고등법원에서는 이를 85사1호로 다시 심리하여 1986.9.12. 위 재심대상판결 중 원고패소부분을 취소하고 위 피고의 위 소유권이전등기청구를 기각하는 판결을 선고하고, 위 판결은 1987.2.10. 대법원의 상고허가신청기각(88다카2347호)으로 확정된 사실 및 위 피고는 위 재심판결의 확정에도 불구하고 1988.2.10. 위 부동산에 관한 위 피고 지분 중 4261분의 331지분에 관하여 위 가등기권자인 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 위 피고 2는 다시 같은 해 5.4. 위 지분에 관하여 같은 해 3.31. 자 매매예약을 원인으로 피고 3 명의의 소유권이전청구권 가등기를 경료한 다음 1989.6.2. 위 피고 3 명의의 위 매매예약 완결을 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 법률상 원인 없이 경료된 무효인 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 2, 피고 3 명의의 위 각 등기 역시 법률상 원인 없는 무효의 등기이므로 각 말소되어야 할 것이다.  이에 대하여 피고들 소송대리인은 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 등기가 비록 법률상 원인 없이 경료된 것이라 하더라도 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 1978.10.26. 피고 1에게 이 사건 부동산에 관한 그의 상속지분 중 200평을 증여하기로 약정하였는바, 원고가 그 소유지분을 분할하여 위 피고에게 증여한 200평을 특정할 때까지는 이에 상응한 지분을 소유하고 있다고 보아야하므로 이 사건 부동산 중 위 200평에 상응하는 지분에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 위 각 등기 또한 유효한 것이라는 취지로 다툰다.  그러므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 피고 1 사이의 위 1978.10.26.자 약정은 원고가 이 사건 부동산 중 장차 그가 지정하는 200평을 위 피고에게 증여하기로 한 것일 뿐 그의 소유지분 중 200평에 상응하는 지분을 증여하기로 한 것은 아니므로 위 피고가 원고에게 위 약정에 따라 이 사건 부동산 중 특정부분 200평을 지정하여 이에 대한 분할이전을 청구할 수 있는 채권을 가지고 있음을 별론으로 하고 이로써 법률상 원인 없이 경료된 피고들의 위 각 지분소유권이전등기 등의 말소를 구하는 원고의 이 사건청구에 관한 대항사유로는 삼을 수 없다 할 것이어서( 대법원 1971.6.22. 선고 71다688, 689 판결 참조)피고들 소송대리인의 위 주장은 그 이유 없다고 할 것이다.  그렇다면, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 터잡아 각 경료된 피고 2, 피고 3 명의의 위 각 등기는 모두 법률상 원인 없이 경료된 등기라 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 위 각 등기를 말소할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유 없으므로 기각하며 항소비용은 패소한 피고들의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이융웅(재판장) 김동주 정남수

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계  【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.  【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 [소유권이전등기][공2009하,1826] 【판시사항】 [1] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질  (=타주점유)   [2] 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우, 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)  [3] 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.  [2] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고, 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.   [3] 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) [2] 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결(공2001상, 1119) [3] 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결(집16-1, 민235) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 송재헌) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이재곤) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2006나110775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 진정서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 참조).  위 법리와 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 토지 중 ‘가’부분 이외의 부분에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결 참조), 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.  위 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 원고의 점유가 구분소유적 공유관계에 있는 피고에 대한 관계에서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없으므로, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 원고의 점유취득시효완성 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 판결에 영향을 미친 판단유탈, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다( 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 2006. 5. 3. 소외 주식회사에게 이 사건 토지의 ‘가’부분 중 4.17㎡를 매도하면서, 원고가 이 사건 토지와 서울 중구 (이하 생략) 대 206.3㎡에 관하여 상호명의신탁관계에 있는 피고를 상대로 이 사건 토지의 피고 지분에 대하여 소유권이전등기를 구하고 있던 이 사건 소송에서 승소할 경우 그 승소부분을 소외 주식회사가 추가로 매수하기로 약정하고, 2006. 5. 15. 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정이라면 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 상호명의신탁관계의 일부 승계에 관한 묵시적 약정이 있는 것으로 추인할 수 있어, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 구분소유적 공유자로서의 지위는 원고와 소외 주식회사에게 공동 귀속되었다고 봄이 상당하다. 한편, 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 하므로( 민법 제547조 제1항), 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후에는, 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관한 명의신탁의 해지는 원고와 소외 주식회사가 공동으로 하여야 한다.  따라서 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 단독으로 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 예비적 청구를 기각한 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 판결에 영향을 미친 구분소유적 공유관계에 의한 상호명의신탁의 해지에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다35367 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 1필의 토지 일부를 특정하여 매수하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마쳐두었는데 실제 점유 면적이 등기부상 지분비율에 따라 환산한 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)   【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결(공2004상, 991) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 2인) 【원심판결】 대구지법 2010. 4. 15. 선고 2008나9974 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 취득시효에 관한 상고이유에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로 매매대상 토지의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 할 것이므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하고( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결 등 참조), 이러한 법리는 1필의 토지의 일부를 특정하여 매수하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마쳐두었는데, 그 실제 점유 면적이 등기부상 지분비율에 따라 환산한 면적을 상당히 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고들이 경북 예천군 예천읍 백전리 61-1 답 1,809평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)을 공유하였고, 이는 같은 리 61-1, 61-7, 61-9, 61-10의 4필지로 분할되어 그 면적의 합이 5,980㎡인 사실, 그 중 소외인은 260/1,809 지분을 소유한 사실을 인정한 다음, 소외인 및 그로부터 위 지분을 매수한 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 점유해 온 이 사건 (가), (다), (마) 부분의 면적 1,593㎡는 분할 전 토지에 대하여 소외인과 원고 등의 등기부상 지분 비율에 따라 환산된 면적인 859㎡(= 5,980㎡×260/1,809)의 약 1.85배에 달하는바, 이와 같이 점유면적이 등기부상 면적을 상당히 초과한다면 소외인과 원고 등으로서는 이를 알고 있었다고 봄이 상당하므로 소외인과 원고 등의 이 사건 (가), (다), (마) 부분 중 등기부상 지분비율을 초과하는 부분에 대한 점유는 타주점유에 해당한다고 판단하여 원고 등의 취득시효 완성 주장을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상호명의신탁에 관한 상고이유에 대하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외인이 이 사건 (가), (다), (마) 부분 전체를 특정하여 매수하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증거가 없고, 오히려 소외인이 매수하였다는 이 사건 (가), (다), (마) 부분의 면적은 1,593㎡인 반면, 소외인의 등기부상 지분비율에 따라 환산된 면적은 859㎡로 너무 큰 차이가 나는 점, 1972. 6. 13. 공유자들 중 한 사람인 윤태혁이 자신의 지분을 분할해 나간 후 소외인과 피고들이 자신들의 지분을 새로 정하고 등기하는 과정에서 소외인은 자신의 지분에 대하여 충분히 인지하고 있었던 것으로 보임에도 그 후 30년 이상 소외인과 원고 등은 자신들의 등기부상 지분에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았던 점 등을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 소외인은 등기부상 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지를 초과하여 이 사건 (가), (다), (마) 부분 1,593㎡를 구분소유적 공유관계로 소유한 것으로는 보이지 아니하므로, 이 사건 (가), (다), (마) 부분 중 소외인의 등기부상 지분비율을 초과하는 부분에 관해서는 피고들과 사이에 상호명의신탁관계가 성립될 수 없다.  따라서 이 사건 (가), (다), (마) 부분 전체에 대하여 상호명의신탁관계가 성립됨을 전제로 한 원고의 이 부분 청구를 배척한 원심의 그 결론은 정당하다.  원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원고의 주장을 오해 또는 재판상 자백에 관한 법리를 오해함으로 말미암아 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결은 건물과 함께 그 부지를 매수한 경우로서 매수한 토지가 분명하게 특정이 되는 경우이지만, 이 사건의 경우에는 소외인이 이 사건 (가), (다), (마) 부분을 특정하여 매수하였음이 분명하게 인정되지 않는 경우로서 사안을 달리하므로, 위 판결이 그대로 적용될 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자명단: 생략] 대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

3. 공유물분할 약정에 관한 요건 54)  

54) 이 요건은 공유물분할약정이 있는 경우에 인정되는 구분소유적 공유의 성립요건을 지칭하는 것이며, 공유물분할약정의 존재만으로 구분소유적 공유의 성립요건이 충족됨을 의미하지는 않는다.

 

   공유물분할약정과 관련하여 판례가 인정하는 구분소유적 공유의 유형은, 1 필의 토지를 공동으로 매수한 자들이 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 이후에 토지분할을 의욕하는 경우, 그 분할에 즈음하여 구분소유적 상호명의 신탁의 합의를 인정하는 예이다. 55) 

55) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 [소유권이전등기][공2005.6.1.(227),824] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.   [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항[2] 민법 제268조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외인, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외인이 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.  기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.  사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다44753 판결 [소유권이전등기][공2006.11.15.(262),1896] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 후 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당하므로, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제245조 제1항, 제262조 제1항, 제263조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997상, 1215) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2005나12878 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 부동산의 취득시효에 있어서 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 수인이 1필지인 토지의 각 특정 부분을 점유ㆍ사용하기로 약정하고 등기는 편의상 그 토지의 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 이와 같은 수인의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 구분소유하고 있는 부분에 관한 다른 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것이어서 대외적인 관계에서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되는 것이므로( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 등 참조), 이러한 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 타에 양도되고 그에 따라 토지 전체에 대한 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당한다고 할 것이어서, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유와 같은 점유취득시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건   [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항  【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.  앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

   가. 공유물분할약정과 특정부분에 대한 점유⋅사용  

    판례에 따르면 공유자 간 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유⋅사용하여 온 경우, 공유자들의 소유형태를 구분소유적 공유관계로 보고 있다.56) 여기에서 구분소유적 공유의 성립을 위해서는 공유물분할약정이 있지만 그 분할절차가 종료되지 않음을 요한다.57) 공유물분할 약정의 존재 외에 공유자들이 분할 합의된 부분을 특정하여 각자 점유⋅사용하여야 한다는 요건사실이 추가적으로 요구되고 있는 바, 당사자가 공유물분할의 합의가 있었음을 근거로 하여 구분소유적 공유관계를 주장하기 위해서는 공유자들이 분할하기로 합의된 부분을 특정하여 실제로 각자 점유⋅사용한 사실까지 입증하여야 한다.  
   그 성립시기는 공유물분할약정이 있고 특정부분에 대한 점유ㆍ사용이 있는 때부터이다. 여기에는 공유물분할약정 등으로 공유관계가 구분소유적 공유관계로 전환되는 경우가 있고 공유지분등기를 경료할 애초부터 공유물분할약정이 이루어져 구분소유적 공유관계가 성립하는 경우도 있다. 일단 성립된 후에는 특정부분의 양도, 점유이전 그리고 공유지분이전등기의 경료가 있으면 양수인은 상호명의신탁관계를 승계할 수 있다.58)

56) 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결 ; 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 ; 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결.  57) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결.  58) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다561369 판결.

대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결 [소유전이전등기][집23(3)민,58;공1975.12.15.(526),8723] 【판시사항】 공유물분할 및 분할금지의 약정이 공유지분권의 특정승계인에게 당연히 승계되는지의 여부   【판결요지】 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권을 양수받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정( 민법 제268조 제1항 단서) 역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우에만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 정운택 소송대리인 변호사 김주용 【피고, 상고인】 이규원 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서 【원심판결】 서울고등법원 1974.12.13. 선고 74나748 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 본시 서울 성북구 정능동 416의13 대36평은 원고와 소외 이도현 두사람의 공유로서 그 공유등기가 되어 있었는데 1970.10.23 원고와 위 이도현은 이를 분할하여 현 416의13 대18평에 해당되는 토지부분은 원고의 현 416의77 대18평에 해당되는 부분은 동 이도현의 단독소유로 하는 공유물분할 합의가 이루어 졌으며 피고는 1973.9.6 분할되기 전의 위 대지 36평중 소외 이도현의 지분에 관하여 같은해 7.30 지분권매수를 원인으로 하여 피고명의로 지분권이전등기를 경료한 사실과 1973.10.17 위 토지는 같은 동 416의13대18평과 같은동 416의77 대18평의 두 필지로 분필등기가 된 사실(토지대장에 의하면 1972.6.17분할)을 확정한 다음 위와 같은 원고와 소외 이도현 사이의 분할특약은 공유물을 분할함에 있어서 그 방법 및 단독 소유권의 귀속등에 관한 특약으로 공유 및 공유지분의 성질상 이는 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계로서 같은 소외인으로부터 지분권이전을 받은 피고에게 당연히 승계된다 하고 피고는 승계된 공유물분할의 특약에 따라서 원고의 단독소유로 하기로 한 416의13 대18평에 관하여 원고에게 지분권이전등기를 이행할 의무가 있다고 단정하였다.  2. 그러나 공유물을 분할한다는 공유자간의 약정이 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계라 할지라도 그것이 그후 공유지분권의 양수 받은 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 근거가 없을 뿐아니라 공유물을 분할하지 아니한다는 약정( 민법 제268조 제1항 단서)역시 공유와 서로 분리될 수 없는 공유자간의 권리관계 임에도 불구하고 이 경우엔 부동산등기법 제89조에 의하여 등기하도록 규정하고 있는 점을 대비하여 볼 때 다 같은 분할에 관한 약정이면서 분할특약의 경우만 특정승계인에게 당연승계된다고 볼 수 없으므로 원판시는 공유물의 분할특약에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 원고와 소외 이도현 사이에 분할되기전의 이 사건 토지에 대하여 그 토지의 특정부분을 분할하여 단독 소유하기로 하는 특약을 하고 각자가 그 특정부분을 점유사용하여 왔고 공부상에도 토지분할이 되었으나 그 소유권등기만은 종전 지분등기를 그대로 두고 있었다는 것이니사정이 이렇다면 원고와 위 이도현간의 각 단독소유등기가 될 때까지의 위 토지에 관한 위 특약에 의한 법률관계는 내부적으로는 특정한 부분의 소유권을 취득한 것이고 그 공유지분등기는 각자 특정취득한 부분에 관하여 상호명의신탁을 하고 있는 상태 이른바 구분소유적 공유관계( 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 및 1967.4.4. 선고 66다814,815,816 각 판결 참조)에 있었다고 보아지므로 피고가 위 이도현으로부터 그 지분을 양수하였다는 것이 지분권을 목적한 단순한 공유지분인지 위에서 본 구분소유적 공유관계의 특정토지부분인지를 가려본 다음에 원 피고간의 법률관계를 귀결지었어야 할 것임에도 불구하고 이러한 점을 밝혀보지도 아니하고 앞에서 본바와 같이 판시한 원심판결은 공유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 [공유물분할][공1997.5.1.(33),1215] 【판시사항】 공유자 간에 공유물분할 약정이 있는 경우의 소유형태 (구분소유적 공유관계)  【판결요지】 공유자 간 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 경우, 공유자들의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이므로, 그 중 1인이 특정하여 소유하고 있는 부분에 관한 타 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기이다.   【참조조문】 민법 제268조 제1항 【참조판례】 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결(공1975, 8723) 【전 문】 【원고,피상고인】 이경원 (소송대리인 변호사 박재현) 【피고,상고인】 최인 (소송대리인 변호사 이종순) 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 27. 선고 96나12964 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 소외 장치련, 이동근, 이건영, 홍남선과 피고는 이 사건 토지의 판시 각 지분을 소유한 공유자들인데, 이들은 1976. 7. 21. 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 (나) 부분 27평 8홉은 위 이건영, 홍남선의 소유로, 같은 도면 표시 (다) 부분 90평 5홉은 위 장치련의 소유로, 같은 도면 표시 (라) 부분 11평 9홉은 위 이동근의 소유로, 같은 도면 표시 (마) 부분 34평은 피고의 소유로 각 분할하기로 약정하고, 그 때부터 자신의 소유로 분할된 각 부분을 특정하여 점유·사용하여 온 사실, 그 후 장치련은 위 (다) 부분을 특정하여 소외 장정순에게, 위 장정순은 다시 원고에게 매도하였고, 위 (다) 부분에 대한 점유도 순차 원고에게 이전하였으나, 아직 이 사건 토지의 공유물분할의 절차가 완료되지 아니하여 원고는 1983. 1. 20. 이 사건 토지 중 위 장치련의 판시 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 각 인정한 다음, 1976. 7. 21. 이후 원·피고를 비롯한 이 사건 토지의 공유자들의 이 사건 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이어서, 원고가 특정하여 소유하고 있는 위 (다) 부분 중 판시 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 명의신탁등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고( 대법원 1975. 11. 11. 선고 75다82 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심이, 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신의성실의 원칙 내지 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 [건물철거등][집38(2)민,118;공1990.8.15.(878),1565] 【판시사항】 원고와 피고가 1필지의 대지를 구분 소유 적으로 공유하고 피고가 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 대지의 피고지분만을 원고가 경락 취득한 경우 피고의 관습상의 법정지상권 취득여부 (적극)   【판결요지】 원고와 피고가 1필지의 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 피고 소유의 건물과 그 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그 후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다(이 사건 대지에 관하여 이미 위 경락 전에 소외 갑 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었다 하더라도 위 경락은 가압류에 의한 강제경매에 의하여 이루어 졌고 위 갑 명의의 등기는 위 가압류 후에 이루어진 것이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 갑의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없으므로 경락 당시에 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라고 할 수 없다).   【참조조문】 민법 제366조, 제262조 【전 문】 【원고, 피상고인】 소재성 소송대리인 변호사 이상희 【피고, 상고인】 송재오 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.28. 선고 87나1514 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 소송에 관한 부제소 특약이 있었다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고가 1977.5.경 이 사건 대지 43평을 공동으로 매수하여 같은 해 7.경 그 위에 건립되어 있던 건물을 헐고 그 대지를 같은 평수로 특정하여 나눈 다음 각자가 자기 소유의 건물을 새로 건축하기로 하였고 그에 따라 판시와 같이 피고가 이 사건 점포와 방 등을 건축한 사실을 인정하고서도 이 사건 대지가 원·피고의 공유이고, 토지의 공유자의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만이 처분됨으로써 토지공유자의 1인에 대하여 법정지상권이 성립된 것처럼 보여지는 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다고 판시하여 피고의 이에 관한 주장을 배척하였다.  그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고와 피고가 이 사건 대지를 공동으로 매수하여 같은 평수로 사실상 분할한 다음 각자 자기의 돈으로 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 왔다면 비록 위 분할 협의 당시 위 대지가 등기부상으로는 원·피고 사이의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 건물과 대지는 원고와의 내부관계에 있어서 피고의 단독소유로 되었다 할 것이므로 피고는 그후 이 사건 대지의 피고지분만을 경락취득한 원고에 대하여 그 소유의 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.   또한 원심은 이 사건 건물을 피고의 구분소유로 본다 하더라도 그 대지는 그 경락 전에 이미 소외 김경한 명의로 등기가 되어 있어서 그 경락 당시에는 위 대지와 그 지상건물의 소유자가 동일인이 아니라는 이유로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정하고 있으나 원심이 든 증거에 의하더라도 위 경락은 이 사건 대지부분에 의한 가압류에 기한 강제경매에 의하여 이루어졌고 위 김경한 앞으로 된 위 등기는 그 가압류 후에 이루어진 것임이 분명하므로 위 경락에 의하여 말소될 운명에 있는 위 김경한 앞으로의 등기를 들어 피고의 소유권을 부정할 수 없을 뿐만 아니라 위 토지부분이 위 김 경한 앞으로 양도 되었을때 그 지상건물을 위한 법정지상권이 성립되었다고도 보지 못할 바 아니다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건관습에 의한 법정지상권의 성립을 부정한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.   이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다44753 판결 [소유권이전등기][공2006.11.15.(262),1896] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 후 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료된 경우, 점유자가 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당하므로, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제245조 제1항, 제262조 제1항, 제263조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997상, 1215) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결(공1999상, 525) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2006. 6. 16. 선고 2005나12878 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 부동산의 취득시효에 있어서 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결 등 참조), 수인이 1필지인 토지의 각 특정 부분을 점유ㆍ사용하기로 약정하고 등기는 편의상 그 토지의 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 이와 같은 수인의 소유형태는 구분소유적 공유관계라 할 것이고, 그 중 1인이 특정하여 구분소유하고 있는 부분에 관한 다른 공유자 명의의 지분소유권이전등기는 명의신탁등기라고 할 것이어서 대외적인 관계에서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되는 것이므로( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결, 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결 등 참조), 이러한 구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 공유자 1인의 특정 구분소유 부분에 관한 점유취득시효가 완성된 경우 다른 공유자의 특정 구분소유 부분이 타에 양도되고 그에 따라 토지 전체에 대한 공유지분에 관한 지분이전등기가 경료되었다면 대외적인 관계에서는 점유취득시효가 완성된 특정 구분소유 부분 중 다른 공유자 명의의 지분에 관하여는 소유 명의자가 변동된 경우에 해당한다고 할 것이어서, 점유자는 취득시효의 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유와 같은 점유취득시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결 [가건물철거등][공1994.3.15.(964),828] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부    【판결요지】 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다.   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제366조 【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다353 판결(공1974,7725) 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결(공1990,1565) 1991.5.28. 선고 90다7200 판결(공1991,1757) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종세 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤종수 【원심판결】 인천지방법원 1993.8.25. 선고 93나487 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 분할 전 (주소 생략) 대411평방미터에 관한 원고들 및 피고사이의 소유관계가 각자 특정부분을 구분하여 배타적으로 점유 사용하는 이른바 구분소유적 공유관계라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 됨은(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결, 1974.2.12. 선고 73다353 판결 각 참조) 소론과 같다.  그러나 원심이 적법하게 확정한 바와같이 원고들과 피고는 분할 전 이 사건 대지를 그 판시와 같이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였고, 피고는 그 판시와 같이 자신의 특정매수부분 지상에 건물을 신축하면서 그 건물의 일부가 자신의 특정매수부분을 넘어 원고들의 단독소유로 된 원심판시 이 사건 제1대지일부를 침범하였으며, 그후 원,피고들 사이에 분할 전 이 사건 토지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유불분할의 형식을 취하여 그 판시와 같이 원심판시 이 사건 제1대지는 원고들의 공유로, 원심판시 이 사건 제2대지는 피고의 단독소유로 분필등기를 하였다면, 비록 분할 전 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고들 및 피고의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 이 사건 대지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 이 사건 대지중 피고가 매수하지 아니한 부분지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결 참조).  따라서 이와같은 취지에서 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원고들이 피고와 사이에 구분소유적 공유관계에 있는 분할 전 이 사건 대지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유물분할의 형식을 취하여 분필등기를 하면서 피고주장과 같이 원고들이 자신들의 단독소유로 된 토지상에 있는 피고 소유의 건물부분에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 분필등기가 완료된 이후에 이 사건 소송으로 피고소유의 건물부분에 대한 철거를 구한다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다 할 수 없다. 이점에 관한 논지 역시 이유 없다.  4. 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 [건물철거등][공1998.2.1.(51),387] 【판시사항】 [1] 종전 토지의 공유자들이 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 해 줄 당시 그 지상에 갑이 건축중인 건물이 완성 단계에 있었던 경우, 갑이 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는지 여부 (적극)   [2] 법정지상권이 있는 건물의 양수인이라도 그 대지를 점유·사용함으로 인해 얻은 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 종전 토지의 공유자들이 합의하에 환지예정지를 특정하여 구분소유하고 있는 상태에서 그 중 1인인 갑이 환지예정지 중 그 소유 부분을 을에게 양도하고 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 그 당시 그 지상에는 갑이 건축중인 건물이 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 경우, 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 갑이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 갑의 처분행위로 인하여 갑이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 갑은 그 건물의 소유를 위하여 을 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는다.  [2] 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결(공1994상, 828) [2] 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988, 1463) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결(공1995하, 3389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김기현) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 28. 선고 95나2521 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 종전 토지인 울산 중구 (주소 1 생략) 답 1,673㎡의 공유자들은 토지구획정리사업의 시행으로 환지예정지를 지정받아 공유자들 사이에 그 위치를 특정하여 구분소유하기로 하여 그 공유자들 중 1인인 소외인의 소유로 된 울산 중구 (주소 2 생략) 244.3㎡는 1989. 10. 31. 이 사건 대지로 환지 확정되었는데, 이 사건 대지 등 3필지의 환지에 관하여는 종전 토지에 관한 소외인 등 공유자들의 지분소유권이전등기가 그대로 이기된 사실, 소외인은 1983. 9. 3. 그 환지예정지를 원고에게 대물변제 조로 양도하고서 그 때까지 환지 확정이 되지 아니하였던 관계로 종전 토지 중 그의 공유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 그 지상에 소외인이 그의 명의로 건축허가를 받아 신축중이던 이 사건 건물은 외형이 모두 완성되고 일부 내부공사 등 마무리공사만 남겨 둔 상태였던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.   원고가 소외인으로부터 환지예정지를 양수하고 종전 토지에 관하여 지분소유권이전등기를 경료할 당시 이 사건 건물이 위와 같은 정도로 건축되었다면 소외인은 이 사건 건물의 소유를 위하여 원고 등의 공유인 종전 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.   원심의 판시는 다소 미흡한 점이 있지만 소외인이 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 공유자 중의 1인이 공유 토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지의 공유지분만을 양도한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 이 법원의 확립된 판례이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조), 이는 그와 같은 경우에 관습법상의 법정지상권을 인정한다면 마치 토지 공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 취지인바, 이 사건의 경우에는 공유자들 사이의 합의에 의하여 각각 환지예정지를 구분소유하기로 한 이상 다른 공유자들은 그 내부관계에서 소외인이 소유하기로 한 환지예정지에 관한 한 종전 토지의 공유지분에 기한 사용·수익권을 포기하고, 소외인의 처분행위로 인하여 소외인이나 제3자가 종전 토지에 관한 법정지상권에 기하여 당해 환지예정지를 사용·수익하는 것까지도 용인하였다고 볼 수 있으므로, 위와 같이 이 사건 건물의 소유를 위하여 종전 토지에 관한 관습법상의 법정지상권을 인정한다고 하여 종전의 대법원판결에 저촉된다고 할 수 없다.  그리고 이 사건 건물의 건축물관리대장에 원고가 최초의 소유자로 등재되었다고 하더라도 소외인이 이 사건 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심판결에 그 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 또 1983. 4. 18. 원고와 소외인 사이에 소외인이 원고에게 같은 해 12. 31.까지 금 45,000,000원을 지급하지 아니하면 이 사건 건물을 양도하고 명도하기로 하는 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도, 그로 인하여 그 주장과 같이 이 사건 건물이 처음부터 원고의 소유로 된다거나 소외인이 그 법정지상권을 미리 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 하여, 소외인이 법정지상권을 취득한 후 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이를 경락받은 피고 1과 그로부터 다시 이를 양수한 피고 2는 각각 그 전자를 차례로 대위하여 환지 확정된 이 사건 대지의 공유자인 원고에 대하여 이 사건 건물의 최초 소유자인 소외인 앞으로 법정지상권 설정등기의 이행을 구함과 아울러 그 전자에 대하여 차례로 법정지상권 이전등기절차의 이행을 구할 수 있으므로, 이와 같은 법정지상권 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 이 사건 대지에 관한 공유지분권에 기하여 피고 1에 대하여 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하고, 피고 2에 대하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도와 아울러 그 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였다.  그러나 법정지상권자라 할지라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고, 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지 소유자의 건물 철거나 대지 인도 청구를 거부할 수 있다 하더라도 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지 소유자에게 반환할 의무가 있는 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조), 이 사건 건물을 경락에 의하여 취득한 피고 1은 법정지상권을 그 등기 없이도 당연히 취득하는 것이지만 원고에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무는 있고, 피고 2는 소외인과 피고 1을 차례로 대위하여 원고에 대하여 법정지상권 설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있어, 원고가 그에 대하여 이 사건 건물의 철거나 이 사건 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않지만, 피고 2가 그 대지를 점유·사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 환지예정지 또는 이 사건 대지를 점유·사용해 온 피고들에 대하여 차임 상당의 금원의 지급을 구하는 원고의 청구를 위와 같은 이유로 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 피고들이 법정지상권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않다는 주장에는 피고들은 차임 상당 부당이득금의 반환의무가 있다는 취지의 주장도 포함된 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분과 피고 2에 대한 부당이득반환 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부 (소극)   [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다.  [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조).  그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다.  그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다.   한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조).  이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.   2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다.   앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신

나. 배타적 귀속의 약정  

   대법원은 위의 요건에 더하여 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있어야함을 강조하고 있다.59) 그렇다고 그에 관한 언급이 없던 초기 판례를 변경한 것은 아니고, 각기 특정부분에 대한 배타적인 처분권을 인정하는 합의가 필요하다는 점을 설시한 것과 다름없으며, 구분소유적 공유관계의 본질적 요소에 관하여 명확하게 하고 있는 것이다. 그래도 점유⋅사용 사실에 의하여 공유자들 사이에 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 있었음을 추단할 수는 없다. 예컨대 매도인이 1필지의 토지를 동일한 매수인에게 매도하면서 분할매매의 형식을 취한 경우,
60) 그리고 1필지 토지를 공동으로 매수하여 공유자 각각 지분이전등기를 경료한 후 공유토지를 3필지로 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유⋅사용하여 왔는데 그 토지분할의 목적이 공유자 일방의 지분에 지상권을 설정함에 있는 경우61) 등에서 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 않았다고 볼 수 있다.   

59) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 ; 대법원 2007.4.13. 선고 2005다55930 판결 ; 대법원 2009.3.26. 선고 2008다44313 판결에서, “공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점 유⋅사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.”고 판시하고 있다.   60) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결.   61) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결.

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 [소유권이전등기][공2005.6.1.(227),824] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항[2] 민법 제268조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외인, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외인이 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.  기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.  사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 [지분이전등기][미간행] 【판시사항】 구분소유적 공유관계의 성립요건 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997상, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 【전 문】 【원고, 상고인】 통진신용협동조합 (소송대리인 변호사 동상홍) 【피고, 피상고인】 피고 1외 3인 (소송대리인 변호사 계영석) 【원심판결】 인천지법 2005. 9. 9. 선고 2005나4789 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공유자들 사이에서 이 사건 토지부분을 소외인의 단독 소유로 귀속시키기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 주장에 부합하는 듯한 증거들을 모두 배척하고 원고의 청구를 기각한 조치는, 그 이유 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】  [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항  【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.   또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이  매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.   그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.   상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.  앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부 (한정 적극)   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.   앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.  또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.  앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 [소유권이전등기][공2005.6.1.(227),824] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.  [2] 분할 전 임야가 3필지로 분할되어 그 중 1필지의 임야에 대하여만 분할 전 공유자들 중 한 사람의 채권자에 대한 채권을 담보하기 위하여 지상권설정등기가 경료되고, 위 지상권설정등기를 보완하기 위하여 공유지분 확인서가 작성된 경우, 공유자들 사이에서 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제268조 제1항[2] 민법 제268조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다56139 판결(공1997하, 1215) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 (주소 1 생략) 임야 22,446㎡가 (주소 1 생략) 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), (주소 2 생략) 임야 6,734㎡와 (주소 3 생략) 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외인, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 소외인이 (주소 2 생략) 임야를, 피고들이 (주소 3 생략) 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.  그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.  기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 소외인의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 (주소 2 생략) 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 소외인의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 (주소 2 생략) 임야를 소외인의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.  사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

4. 공유물분할 약정과 구분소유 약정과의 관계
 
    원래 공유물분할은 공유자 사이의 합의에 의해 토지를 분할하여 공유자 각자가 특정부분을 배타적으로 소유할 것을 약정하고 토지의 분할절차를 통하여 이를 등기부에 반영하는 것을 말한다.62)  반면에 구분소유적 공유는 공유지분으로 등기된 상태에서 구분소유자가 특정부분에 대하여 단독소유권을 행사하는 것을 의미한다. 구분소유적 공유와 공유물분할은 당사자의 의사를 구현하는 방법에서 구별되는 것이다. 또한 일반 공유에서는 공유물분할의 방법에 의하여 공유관계가 해소되나, 구분소유적 공유에서는 명의신탁을 해지하는 방법으로 공유관계가 해소된다. 즉 각 구분소유자는 다른 구분소유자를 상대로 상호명의신탁을 해지하고 자기 신탁한 지분을 반환받아 그 반환받은 지분과 자기 명의로 남아 있는 지분을 합쳐 특정부분에 대한 전체지분을 소유하는 절차를 밟게 되고,63) 그 토지 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.64) 그렇더라도 ⅰ) 공유부동산에 대하여 공유물분할약정을 포함하는 일정한 요건이 충족된 경우에는 구분소유적 공유관계가 성립하는 점, ⅱ) 구분소유적 공유관계에 있는 구분소유자가 그의 단독소유에 속하는 특정점용부분을 보다 용이하게 독립적인 거래대상으로 하기 위하여 공유물분할을 시도할 수 있는 점 등에 비추어, 공유물분할약정은 일견 구분소유적 공유에 관련되어 있다.  

63) 손창환, “구분소유적 공유관계의 성립과 관련된 몇 가지 문제점”, 재판실무연구(2000. 1), 광주지방법원, 2000, 139면. 64) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 ; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결.

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸 막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.   나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.  사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.  나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.   그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.  위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자가 공유물분할청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸하면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸하는지 여부 (소극)   [2] 분할 전 토지에 관하여 갑, 을이 공유지분등기를 한 후 그 중 일부(분할 후 토지 2에 해당)를 국가가 위치와 면적을 특정하여 매수하였는데 이후 분할 전 토지가 토지 1, 토지 2로 분할되자 국가가 상호명의신탁을 전제로 갑에게서 토지 1과 토지 2 중 지분 일부에 관하여 지분이전등기를 경료받은 후, 병 지방자치단체가 토지2에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 분할된 국가의 특정 구분소유 부분(토지 2)에 관하여 병 지방자치단체 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 상호명의신탁관계가 소멸되었으나 나머지 분할토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있고 따라서 이에 관한 명의신탁관계는 여전히 존속하므로, 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없는데도, 이와 다르게 본 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제268조 [2] 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결(공1996상, 1049) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임대영) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피 고】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2010. 6. 11. 선고 2010나85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정되는 사실관계를 종합하여, 망 소외 1(또는 그 공유지분을 승계취득한 원고들)과 피고 1 사이에 삼척시 원덕읍 기곡리 724-2 도로 188㎡, 724-3 도로 73㎡의 분할 이후에도 여전히 기곡리 724-1 전 3,864㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 이 사건 돌담을 경계로 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다는 피고 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조). 그리고 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해 둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한 쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 삼척시 원덕읍 기곡리 724 전 1,248평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1965. 6. 30. 소외 2( 피고 1의 조부)가 1248분의 1098지분, 소외 3이 1248분의 150지분을 그 각 명의로 등기한 사실, 피고 대한민국이 도로를 개설하기 위하여 소외 2, 3과 협의하여 분할 전 토지 중 남쪽 끝부분 57평(현재 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당)을 위치와 면적을 특정하여 매수하였고, 1972. 12. 11. 분할 전 토지가 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡)으로 분할되었으며, 피고 대한민국이 1973. 5. 21. 소외 2로부터 분할된 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡) 중 지분 일부인 1248분의 57지분에 관하여 각 지분이전등기를 경료받은 사실, 피고 대한민국이 위 매수 부분에 도로를 개설하여 현재까지 이를 도로로 이용하고 있는 사실, 그런데 그 후 강원도가 분할된 위 724-2 도로 188㎡에 관하여 1986. 6. 27. 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.   다. 원심의 사실인정에 의하면, 소외 2와 소외 3은 분할 전 토지에 관하여 공유지분권을 가질 뿐 구분소유적 공유관계에 있지는 아니하였지만, 피고 대한민국이 분할 전 기곡리 724 토지 중 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당하는 부분을 특정하여 매수한 후 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수 부분을 배타적으로 사용함으로써, 피고 대한민국과 소외 2, 3 사이에 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 할 것이다. 한편 위 724 토지가 분할되면서 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속하게 되었는데, 그 후 분할된 피고 대한민국의 특정 구분소유 부분인 위 724-2 토지에 관하여 강원도 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 위 724-2 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었으나, 이 사건 토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있게 되었는바, 소외 2 및 소외 3의 공유지분을 최종 승계취득한 원고들, 피고 1과 피고 대한민국 사이에서는 나머지 분할토지인 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되지는 않고 여전히 존속한다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 소멸되지 아니한 경우 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없는 것이다.     라. 따라서 이 사건에서 원고들은 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 피고 대한민국을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 피고 대한민국 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니므로 공유물분할에서 제외할 수 없다고 판단한 다음 피고 대한민국에게도 그 지분만큼의 현물분할을 명하였으니, 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

     한편 재판실무에서 구분소유적 공유의 성립에 관해 입증책임을 부담하는 당사자는 입증이 용이한 공유물분할약정에 관한 요건에 비중을 두고 주장할 것이다. 그렇더라도 성립에 관한 두 개의 요건론은 사실상 중복하고 상호 교차하는 듯하다. ‘특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치’는 공유자 상호간의 약정에 따라 구분하여 소유하기로 약정하는 것으로 파악할 수 있기 때문이다. 재판례를 분석한 <표 1>에서 보는 바와 같이 이러한 내용은 공유자 상호간에 배타적 귀속의 합치가 필요하다고 판시한 2004
다71409 판결 이후 두 요건에 관한 인용여부가 일치하는 것에서 이를 알 수 있다. 따라서 공유물분할약정이 존재하더라도 특정부분에 대하여 단독소유로 하려는 의사의 합치가 있어야 구분소유약정을 인정할 수 있음이 대법원 재판례라고 할 것이다. 

      그러므로 구분소유 약정의 존부가 쟁점이 된 사안에서 공유물분할의 의사가 구분소유의 의사로 취급될 수 있는가 여부는, 판례에 의하면 구분소유 약정의 존부에 따라 판단하거나 공유물분할약정을 한 공유자들 사이에 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치의 유무에 따라 결정된다. 만약 배타적 귀속의 약정이 없는 단순한 공유물 분할약정은 사전 분할약정에 불과하다. 공유자 일방이 소유권을 취득한 이후에 분할측량에 따른 가분할선이 도면상에 표시되고 있는 경우 공유물분할의 의사가 구분소유적 공유의 성부에 어떠한 영향을 미치는지는 단독소유로 귀속시킬 목적이 있느냐에 따라 결정되는 것이다. 요컨대 공유물분할의 사전합의가 있다는 사실 자체로 구분소유의 약정을 인정할 수는 없다.65)   

65) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결.

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다44313 판결 [지분소유권이전등기말소등기등][공2009상,560] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계의 성립요건 [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체 결하였으나 매수인의 대금지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 경우, 구분소유적 공유관계가 성립하는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 [1] 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다.   [2] 1필지의 임야 대부분을 매도하면서 분할매매의 형식으로 매매계약을 체결하였으나 매수인의 대금 지급의무 불이행으로 그 중 일부분에 대한 계약이 해제된 사안에서, 그 계약 체결 당시 매도인과 매수인 사이에 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치와 설정행위가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로서 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 【참조판례】 [1][3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결(공2005상, 824) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 63인 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나56694 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없다 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 아래의 여러 사정들, 즉 이 사건 1필지의 임야 소유자이던 원고와 그 매수인이던 주식회사 신도앤코리아(이하 ‘신도앤코리아’라고 한다) 사이의 이 사건 1차, 2차 및 3차 계약에 의하면, 원고가 이 사건 임야 전체 22,200평의 거의 대부분에 해당하는 22,000평을 신도앤코리아에게 매도하는 것으로 되어 있어 사실상 원고가 배타적으로 사용·수익하는 부분은 없게 되는 셈이어서 위 계약 당시에는 양자 사이에 원고가 위 임야 중 이 사건 북쪽 부분을, 신도앤코리아가 그 남쪽 부분을 각 구분소유적으로 공유하는 관계를 예상하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 3차에 걸친 계약 내용의 변경 과정에서 분할면적의 변경만 있었을 뿐 그 대금의 총액은 항상 동일하였음에 비추어 그 분할부분을 배타적으로 사용·수익하기 위한 것이 아니라 매수인인 신도앤코리아의 자금사정을 감안하여 편의상 분할매매의 형식을 취한 것으로 보이고, 각 계약의 구체적 내용에 있어서도 원고가 임의로 위치를 정하는 그 판시 10,000평 내지 11,500평을 매매목적물로 삼도록 규정한 이상 일방이 배타적으로 사용·수익할 수 있을 정도로 분할부분의 위치와 면적이 특정된 것으로 보기 어려운 점, 신도앤코리아는 이 사건 임야의 북쪽 부분의 대금 미지급으로 원고로부터 그 부분 계약을 해제당하기 이전에 위 북쪽 부분을 비롯한 이 사건 임야 전체를 대상으로 피고들에게 매도하였음에 비추어 위 북쪽 부분의 소유권을 취득하지 못하는 상황을 예상하지 못한 것으로 보이는 점, 한편 피고들의 경우에도 신도앤코리아로부터 이 사건 임야 일부를 각 매수할 당시 제시된 가분할도는 그 작성 내용과 방법 및 형식 등에 비추어 위 매매의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 측량절차 없이 임의로 구획하여 만든 도면에 불과한 점, 피고들이 위 가분할도의 특정부분을 배타적으로 점유·사용할 의사로 현장을 답사하여 해당 부분을 구체적으로 특정·구분한 일도 없는 점, 가분할도상 이 사건 임야의 남쪽 부분이나 북쪽 부분의 가격에 큰 차이가 없는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에 이 사건 임야의 구분소유를 목적으로 하는 구분소유적 공유관계가 성립한 것으로 보기 어렵고, 피고들 역시 이 사건 임야 전체에 관한 공유지분이 아니라 위 임야 중 원고가 매매계약을 해제하지 아니한 남쪽 부분을 표상하는 등기부상 공유지분을 취득하기로 하는 의사의 합치가 있었던 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 그와 달리 원고와 신도앤코리아 사이의 구분소유적 공유관계가 신도앤코리아와 피고들 사이의 계약을 통해 피고들에게 승계되었음을 전제로, 이 사건 임야 중 원고가 구분소유하는 북쪽 부분에 관하여 상호명의신탁해지를 원인으로 피고들 명의의 그 부분 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정 사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 원고와 신도앤코리아의 3차에 걸친 계약 과정에서 쌍방의 주된 의사는 이 사건 임야 전체의 소유권을 매매하고자 함에 있었고, 그 지분이전등기도 위와 같은 사정을 전제로 분필절차 및 대금지급의 편의상 이루어진 것이지 북쪽 부분에 대한 매매계약의 해제에 대비하여 별도로 이루어진 것이라고는 보기 어렵고, 오히려 이는 매매대금지급채무의 일부 불이행이라는 가정적 상황이 실제 발생할 경우를 대비한 공유물 분할의 사전 합의 정도로 해석할 수도 있다는 점, 위와 같이 이 사건 임야 전체의 매매계약 이행과정에서 이루어진 지분이전등기가 그 후 일부분에 대한 계약이 해제됨에 따라 미리 정해진대로 서로 나누어 귀속된 특정부분의 구분소유권을 표상하는 것이라고는 보기 어려운 점, 위 3차에 걸친 계약 과정에서 매매대금은 분할부분 위치와 상관없이 면적을 기준으로 정해진 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고와 신도앤코리아 사이에는 위 각 계약 체결 당시 원고 주장과 같은 내용의 구분소유적 공유관계의 설정에 관한 확정적인 의사의 합치 및 그 설정행위가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.   또한, 신도앤코리아와 피고들 사이의 각 매매계약에 있어서도 원고 주장과 달리 피고들 대부분의 매매계약서에는 각 매수 면적만 기재되어 있을 뿐 가분할도상의 특정부분 표시가 기재되어 있지 아니한 이상 위 가분할도의 내용이 매매계약의 내용으로 편입된 것으로 보기는 어려운 점, 위 매매계약 당시 대략의 위치만 정한 채 측량절차를 거치지 아니한 임의의 방법으로 총 83부분으로 나눈 가분할도를 참조한 사실만으로 그 위치와 경계에 있어 가분할도에 따른 확정적인 구분소유적 공유관계의 설정의사가 있었다고 보기 어려운 점, 더구나 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약과 위 가분할도의 분할 내용은 이 사건 임야 북쪽 부분에 대한 원고의 구분소유적 공유권을 전혀 인정하지 않는 취지로 되어 있는 점 등 기록에 나타나는 사정을 종합하여 보면, 신도앤코리아와 피고들 사이의 매매계약 역시 상호간의 구분소유적 공유관계의 설정 혹은 원고와의 구분소유적 공유관계의 승계를 내용으로 하고 있다고 보기 어렵다 할 것이다.  그렇다면 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단은 그 이유의 설시에 다소 부족한 점은 있으나 그 결론은 정당하다 할 것이다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해와 이유불비 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유에서 지적하는 일부 피고들의 원고 주장에 부합하는 듯한 답변 내용은 그 전체적인 취지에 있어 원고의 주장을 다투는 것이어서 소송상 자백으로 볼 수 없고, 일부 피고들의 확인서 서명사실은 그것만으로는 원고와 피고들 사이에서 구분소유적 공유관계가 성립함을 인정할 증거가 되지 아니할 뿐만 아니라 원고의 주위적 청구를 배척한 원심 판단에는 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어 거기에 판단누락의 위법이 있다고 볼 수 없다.    또한, 구분소유적 공유관계의 성립에 있어 1필지의 토지의 일부에 관한 특정 매매와 그에 대한 등기로써 공유지분이전등기를 마친 사실이 있으면 통상 각 구분소유 부분에 대한 상호명의신탁의 합의가 존재하는 것으로 볼 수 있을 것이지만, 그 경우에도 그 토지의 위치와 면적을 특정하여 매수함으로써 이를 구분소유한다고 하는 기본적 사실관계에 관해서는 서로 의사의 합치가 있어야만 할 것이므로( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다71409 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다55930 판결 등 참조), 이와 다른 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.  이 부분 상고이유 중 나머지 주장은 원심인 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사 및 사실의 인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 원심은, 피고들이 신도앤코리아로부터 위 가분할도상의 해당 각 특정부분을 매수하였다고 인정하기 어려운 이상 피고들이 신도앤코리아와의 매매계약에 기하여 마친 각 공유지분이전등기는 이 사건 임야 전체에 효력이 미치는 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, 이와 달리 피고들이 위 각 특정부분을 매수하였음을 전제로 이 사건 임야의 북쪽 부분에 관한 피고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 구하는 원고의 예비적 청구도 배척하였다.   앞서 주위적 청구에 관한 상고이유에서 살펴본 바와 같이 원심이 그 판단의 전제로 삼은 사실인정에 잘못이 없는 이상, 이 부분 원심 판단도 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 경험칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 
5. 명의신탁약정의 의제    

    구분소유적 공유에서 명의신탁관계는 당사자 간의 명시적⋅묵시적 합의에 의하여서만 성립하는 것인가 아니면 일부토지에 대하여서만 분할하여 이전등기를 할 것을 토지 전체에 대한 지분등기를 경료 하였다는 사정만으로 명의신탁관계의 성립을 의제할 수 있는가. 이와 관련하여 학설에서는 실질설,66) 의제설67)등으로 구분되고 있으나, 그 견해 대립은 논리상의 차이가 있을 지언정 실제로는 묵시적인 명의신탁약정으로 구분소유적 공유의 성립을 인정하든가 아니면 명의신탁약정을 의제하여 그 성립을 인정하든가의 차이에 불과하다. 다만 의제설에 의하면 공유지분이전등기에 의한 상호명의신탁관계의 성립을 인정함으로써, 구분소유적 공유에 관한 일반적인 성립요건을 완화할 수 있다. 대법원은, “1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하여,68) 구분소유적 공유의 성립에 있어서 명의신탁약정의 존재를 의제하고 있다.69) 결국 구분소유하기로 하는 약정이 명의신탁일반에서의 
명의신탁약정에 해당된다.70) 통상적으로는 등기의사에 신탁행위가 내포되어 있다고 볼 것이다. 

66) 권오창, 전게논문, 63면 ; 김현룡, 전게논문, 98면 등은 상호명의신탁 또한 명의신탁의 일종이므로 일반적인 명의신탁관계에서 명의신탁약정이 요구되는 바대로 상호명의신탁의 경우에도 당사자 상호간에 명의신탁설정의 약정이 있어야 한다고 한다.  67) 손창환, 전게논문, 143면 ; 이윤수, 전게논문, 22면 ; 박성철, 전제논문, 299면에서는, 공유지분이전등기 경료에 대한 합의가 없었더라도, 당사자 사이에 특정부분에 대한 구분소유의 의사가 있었고 그 특정부분에 대한 이전등기로서의 공유지분등기가 이미경료된 것이라면 당사자 사이에는 상호명의신탁관계가 성립할 수 있다고 한다.  68) 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 ; 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 ; 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 ; 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 ; 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결.  69) 권오곤, “명의신탁에 관한 판례의 동향”, 민사판례연구 10권, 박영사, 382면. 대법원은 상호명의신탁의 경우에는 일반적인 명의신탁에서 보다 더 적극적으로 당사자사이에 숨은 합의를 발견 혹은 의제하여 묵시적 또는 추정적 명의신탁계약의 성립을 폭 넓게 인정하고 있다.   70) 김현용, “구분소유적 공유관계에 있는 토지 중 1인의 특정소유 부분에 관한 점유취득시효가 완상된 후 다른 공유자의 특정 구분소유부분이 다른 사람에게 양도되고 그에 따라 토지 전체의 공유지분에 관한 지분이전등기기가 경료 된 경우, 점유자가 취 득시효 기산점을 임의로 선택하여 주장할 수 있는지 여부”, 대법원판례해설 63호, 2007. 98면.

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 [공유물분할][공1989.6.15.(850),812] 【판시사항】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 편의상 그 토지 전체에 대한 공유지분이전등기를 한 경우의 법률관계 【판결요지】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분이전등기로 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김홍수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 86나4083 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 3. 원고의 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평(토지대장상으로는 1975.1.13.(주소 2 생략) 하천 774평, (주소 3 생략) 하천 8,414평, (주소 4 생략) 하천 1,242평으로 분할되었다)은 원래 소외 1, 소외 2가 원판시와 같이 그 위치를 특정하여 소유경작하여 오던 것이었는데 그 중 소외 1 소유의 특정토지 2,526평은 소외 3, 소외 4 등과 소외 5를 거쳐 1973.12.31. 피고 1에게, 소외 2 소유의 특정토지 7,904평은 1966.5.27.원고에게 각 양도되고 다만 그 소유권이전등기는 편의상 1필지 전체 평수에 대한 매수 평수의 비율에 따라 지분이전등기를 하여 줌으로써 원고 앞으로 10,430분의 7,904지분, 피고 1 앞으로 10,430분의 2,526지분 이전등기가 경료된 사실, 그후 1975년 피고 서울특별시가 탄천의 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략) 토지를 수용하게 됨으로써 위 (주소 3 생략) 토지를 제외하면 원고는 위 (주소 2 생략), 774평을, 피고 1은 위 (주소 4 생략) 1,242평을 각 소유점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  제1점에 대하여, 기록에 의하면, 토지대장상 분할된 (주소 3 생략)토지가 서울특별시의 적법한 수용절차에 의하여 수용된 사실은 원고와 피고 1 사이에 다툼이 없다고 진술하고 있는 데(원심 제1차 및 제11차 변론조서 참조) 원심이 증거에 의하여 피고 서울특별시가 위 (주소 3 생략) 8,414평 중 7,618평만을 수용한 사실을 인정하였음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략)특정토지를 제외할 경우 원고는 위 (주소 2 생략) 토지부분을, 피고 1이 위 (주소 4 생략) 토지부분을 각 특정하여 소유점유하고 있는 것이라면 이 사건 토지의 소유형태가 원고와 피고 1의 순수한 공유임을 전제로 한 원고의 주장을 판단함에 있어 원심판결의 위와 같은 다툼없는 사실을 증거에 의하여 잘못 판시한 위법은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로 결국 이점 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여, 논지는 (주소 2 생략) 토지가 원고의 단독소유라고 하더라도 위 토지가 원고, 피고 1, 피고 서울특별시의 3인 명의로 지분이전등기가 되어 있는 이상 이것을 원고 단독명의로 변경하고자 하는 원고의 지분권확인청구에는 소의 이익이 있다는 것이나 원고가 특정소유하고 있는 위 (주소 2 생략) 토지부분을 그 단독명의로 변경하기 위하여는 피고 1에 대하여 명의신탁을 해지하고 바로 그 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는 데도 위와 같은 지분권확인청구를 하는 것은 확인의 이익이 없다할 것이므로 원심이 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하므로 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장, 즉 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지 8,414평을 특정하여 수용하고도 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)토지 전체에 관하여 10,430분의 7,618지분 이전등기를 경료하였는 바, 위 (주소 3 생략)를 제외한 위 (주소 2 생략)과 (주소 4 생략) 토지에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 위 각 토지를 공유하고 있는 원고와 피고 1의 명의신탁에 의한 것이므로 위 각 토지의 서울특별시 지분 중 2,016분의 1,528 원고지분에 관하여 명의신탁계약을 해지하고 그 지분이 전등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 명의신탁관계는 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 성립하는 것이고 일부 토지에 대하여서만 이전등기를 할 것을 토지 전체에 대한 지분이전등기를 경료하였다는 사정만으로 당연히 명의신탁관계가 성립하는 것은 아니라는 이유를 들어 피고 서울특별시가 위 각 토지에 관하여 경료한 지분이전등기가 당사자간의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  그러나 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조).  원심이 인정한대로 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지를 특정하여 수용하고 그 등기는 위 (주소 2 생략)필지 토지의 전부에 관하여 10,430분의 지분이전등기의 방법으로 경료하였고 위 (주소 2 생략) 토지 전부가 원고의 단독소유라면 이에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 판시사실을 확정하고서도 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 경료한 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기가 원고와 위 피고 사이의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 것은 명의신탁에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고 1에 대한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.   【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.   2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.   3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).   같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결 [지분소유권이전등기][공2000.5.1.(105),956] 【판시사항】 환지예정지 경작자들이 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료한 후 환지예정지대로 환지확정된 경우, 수분배자들 및 그 전전양수인들 사이의 소유관계  (=상호명의신탁관계)   【판결요지】 환지예정지를 경작하던 자들이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지)의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제11조, 토지구획정리사업법 제57조  【참조판례】 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결(공1992, 2885) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결(공1996하, 3404) 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결(공1998하, 2511) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현채) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1998. 8. 27. 선고 98나23132 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 환지 전의 경성부 영등포구 (주소 1 생략) 답 946평(이하 '종전 토지'라고 한다)이 일본인 소외 1의 소유였다가 해방 후 국가에 귀속된 사실, 종전 토지는 1940. 1. 15. 구 조선시가지계획령에 의하여 번대토지구획정리지구에 편입되어 구획번호 167호 302.7평 및 구획번호 168호 263.75평으로 감보되어 환지예정지로 지정되었다가 1966. 9. 2. 토지구획정리사업 완료로 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 993.1㎡와 (주소 3 생략) 대 872㎡로 각 환지확정된 사실, 1949년경 농지개혁법의 시행으로 위 환지예정지 중 소외 2가 154.7평, 소외 3이 11평, 소외 4가 317.6평, 소외 5가 36.2평을 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하였으며, 나머지 44.7평은 도로 및 하수구로 피고에게 귀속된 채 남게 된 사실, 그런데 피고가 분배농지에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함에 있어 감보된 환지예정지 평수 564.2평을 분모로 하지 않고 종전 토지인 946평을 분모로 하여 소외인들이 특정하여 분배받은 토지의 평수를 분자로 한 공유지분이전등기를 경료함으로써 그 결과 농지를 분배받은 사람들은 자신이 실제 점유, 경작하는 면적에 미달하는 권리만을 이전받은 반면에 국가는 등기부상 종전 토지와 환지예정지 면적의 차이에 따른 과다지분을 보유하게 된 사실, 원고를 비롯한 위 환지의 현 소유자들은 위 소외인들이 분배받은 토지 중 각 특정 부분을 전전매수하고도 위와 같은 이유로 과소지분에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였지만 위 최초의 수배자들로부터 원고를 비롯한 현 소유자들에 이르기까지 각 그 분배 및 양도받은 특정 부분을 경계설정하여 점유·사용하여 온 사실, 원고가 매수하여 점유하고 있는 부분은 1996. 11. 14.(원심이 인용한 제1심판결 제4면의 1966. 11. 14.은 오기임이 명백하다.) 분필 등기된 서울 동작구 (주소 2 생략) 대 119㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)인 사실, 위와 같은 부족 지분을 해결하기 위하여 원고 등은 위 소외인들을 대위하여 피고에게 그 부족 지분에 관한 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 후 그에 따라 소유권이전등기를 경료함으로써 현재 원고가 위치를 특정하여 매수한 이 사건 토지에 대한 피고의 지분은 946분의 74.97이 남게 된 사실을 각 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 등기의 추정력 및 처분문서의 증명력에 관한 종전 대법원 판례를 위반하였다거나 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.    이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난, 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.   2. 환지예정지를 경작하던 자들이 농지개혁법의 시행으로 환지예정지의 일부를 각 위치 특정하여 분배받아 상환을 완료하면 그 수분배자들은 비록 당해 특정 부분의 면적비율에 따른 지분소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 환지예정지 전체에 대한 공유지분을 취득하는 것이 아니라 각기 분배받아 점유중인 환지예정지의 특정 부분의 구분소유적인 소유권을 취득하였다가 그 후 환지예정지대로 환지확정되는 경우 그 특정 부분에 대한 소유권을 확정적으로 취득하게 된다 할 것이고, 이 경우 수분배자들 및 그 전전양수인 등 공유자들 사이에는 상호명의신탁관계가 성립한다 할 것이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 등 참조).  같은 취지에서 원심이 위 인정의 사실관계에 터잡아 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 946분의 74.97지분에 관한 등기는 상호명의신탁관계에 따른 명의수탁자의 등기라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서의 환지확정처분의 효력 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 묵시적 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유에서 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 3. 그 밖에 상고이유서에 기재된 도시개발부담금이 청산되지 않았다는 주장은 그 정확한 의미 및 근거, 내역조차 분명치 않으며 또한 그와 같은 명목의 금원이 청산되지 않고 있다 하더라도 구분소유적 공유관계에 있는 자들 상호간에 명의신탁을 해소하고 수탁된 지분의 반환을 구하는 이 사건 청구의 판단에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 시효취득에 관한 상고이유의 주장은 원심이 판단하지도 않은 예비적 청구에 대한 주장에 불과하여 더 나아가 볼 것도 없이 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상(=특정 구분소유 목적물) 【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.   【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.   원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계    【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에  관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.   【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체 【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.  [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

Ⅲ. 구분소유적 공유관계에 있는 지분의 수용 및 환매  

1. 서  
 
    구분소유적 공유관계에 있는 당사자는 자신의 특정점용부분을 배타적으로 사용⋅수익⋅처분할 수 있으며 각 구분소유자는 상호간에 그러한 처분에 대하여 동의하고 있다.71) 구분소유자 각자는 자신의 특정구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.72) 게다가 공유지분이전등기의 방법으로 구분소유자 중 1인은 자신이 단독소유하고 있는 부분을 넘어 토지 전체에 대한 공유지분도 양도할 수 있다. 그렇게 되면 양수인은 악의라도 완전한 공유지분을 취득하게 되고, 결과적으로 구분소유적 공유관계는 붕괴될 수 있다.73) 처분의 자유로 인해 그 가능성을 줄일 수는 없지만, 재판례는 위의 처분에 구분소유적 공유의 성립요건에 관한 입론을 적용하여 구분소유적 공유관계가 유지되는 범위를 명확하게 하고 있다. 더욱이 일반적인 명의신탁을 다소 변형한 상호명의신탁이론을 채용하고 있는 대법원은 구분소유적 공유에서 구분소유자 사이에 등기명의만을 주고받는 신탁계약이 있다고 보며, 구분소유자 숫자에 해당하는 다면계약이 성립하고 있다고 한다.74)  
     그에 따르면 구분소유부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분이전등기도 전전 경료 되면 상호명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다.75) 위의 경우 명의신탁약정의 양도로 볼 것이 아니고 새로운 상호명의신탁의 설정으로 이해하고 있는 것이다. 그렇다면 구분소유적 공유관계에 있는 지분이 구분소유자 상호간에 처분되는 경우, 구분소유적 공유가 성립되기 위해서는 어떠한 요건이 필요한가. 특히 지분의 수용 및 환매가 구분소유자들 사이에 있는 경우, 구분소유적 공유의 성립요건 일반은 변용되는 것인가.  

71) 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847판결 ; 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632판결.   72) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결.  73) 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결.  74) 서정우, “토지의 구분소유적 공유”, 사법논집 4집, 1973, 112면. 75) 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998판결 ; 대법원 1991.5.10. 선고 90다20039판결 ; 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703판결 ; 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381판결 ; 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986판결 ; 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939판결 ; 대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734판결.

대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 [부동산가처분이의][집16(1)민,235] 【판시사항】 부동산의 지분소유권 처분에 있어 민법 제264조의 제한을 받지 않는 경우   【판결요지】 1필지의 토지를 여러 사람이 그 토지 중 특정토지부분을 불하받고 편의상 지분소유권이전등기를 하여 등기부상 공유물로 되어 있다 하더라도 그 처분에 있어서 본조의 제한에 불구하고 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니다.   【참조조문】 민법 제264조 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 백한성, 배정현 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 양윤식 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1969 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 신청인 소송대리인 백한성과 같은 대리인 배정현의 상고 이유에 대한 판단 원판결이 본건 신청인의 가처분 신청을 불허하는 이유로 판시한 요지는 서울 마포구 (주소 생략) 전983평은 피신청인 외 10여명의 공유이고, 피신청인은 동 토지의 415/983 지분권자인 바, 신청인은 피신청인으로부터 위 토지중 피신청인이 점유 사용중인 415평중 특정지 365평을 매수하기로 하여 계약금 및 중도금조로 금 1,795,000원을 피신청인에게 지급한 바 있으나, 위 매매계약은 피신청인이 타 공유자의 동의없이 한 처분이고, 뿐만아니라 신청인과 피신청인간의 위 매매에 있어 피신청인이 가지고 있는 위 지분소유권 이전등기를 하기로한 약정이 있었다고 볼 수도 없고, 또 본건 토지는 매매당시에 도시계획사업의 시행지구로 도시계획법 제40조, 토지개량사업법 제129조에 의하여, 위 사업으로 인한 확정등기가 되기전에는 어떠한 등기도 할 수 없었고 그후 정리사업이 완료되어 종전토지와 전혀 다른 3필지로 환지 확정이 되어 등기가 되었으므로, 신청인은 피신청인에게 대하여 위 매매를 원인으로 하여 지분소유권 이전등기 이거나 분할소유권이전등기 이거나 간에 이를 청구할수 없다 할 것이니, 피보존권리가 없음이 분명하다는 취지로 판시하고 있다.  그러나 원판결이 채택한 증거와 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지 983평은 원래 1필지의 귀속대지로 피신청인의 전 소유자를 비롯하여 그외 여러사람이 위 토지중 각기 특정지역을 가옥부지로 점거하다가 각기 국가로부터 그 특정토지 부분을 불하받은 것이나, 관재당국으로 부터 소유권이전등기를 받음에 있어 분할 이전등기를 하지 아니하고, 편의상 전체평수 983평에 대한 각자 불하받은 특정토지의 평수에 해당하는 지분소유권 이전등기를 한것이고, 등기부상 각 공유자는 다른 공유자의 이의없이 서로 각자의 특정불하 부지에 대하여 단독 소유와 같이 그 권리를 행사하여왔고, 그 처분에 있어서도 등기관계는 각자가 가지고 있는 지분소유권 이전등기를 한사실과, 환지확정 된후에 분할등기가 안되고 환지확정된 3필지의 토지전부에 대하여서 공유자 전부의 등기가 종전등기와 마찬가지 지분으로 표시되어 등기된 사실을 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 신청인이 매수한 것은 특정된 토지 365평이고 따라서 등기부상에는 위 365평이 피신청인과 다른 공유자와의 공유물로 되어 있다 하더라도, 그 처분에 있어서 민법 제264조의 제한에 불구하고, 공유자의 내부적 관계에 있어서는 각자 단독으로 처분할 수 있는 특별사정이 있는 경우라고 못볼 바 아니고, 또 본건에 있어서 신청인과 피신청인 사이에 매매계약이 체결된 당시에는 환지 예정지 지정처분만 있었고, 환지에 대한 공고자체가 있은 것도 아니므로, 그 당시에는 등기정지의 효력이 있는 것도 아니었었고, ( 본원 1966.12.22 선고, 66다1908 판결참조) 더욱 그 후에 환지등기까지 끝났으므로 등기정지의 효력은 없어졌고, 또 위에서 본 바와 같이 아직도 각 공유자사이에 분할등기가 되어있지 아니한 사정과 본건 가처분등기가 되고 환지확정 등기까지 된 후에 피신청인은 제3자에게 지분등기 그대로 이전등기를 하여준 사정등을 종합하여 보면, 비록 신청인과 피신청인은 특정된 토지 365평을 매매한 것이라고 하더라도, 그 당시 바로 분할등기를 할 수 있는 특별한 사정이 엿보이지 아니하므로, 이전등기 방법에 있어서는 피신청인이 가지고 있는 지분등기 그대로 즉 365/983의 지분이전등기를 하여주기로 합의하고, 분할관계는 신청인과 딴 공유자 사이에 결정키로 합의한 것으로 못볼 바 아님에도 불구하고, 원판결이 신청인과 피신청인 사이에 지분 이전등기를 하기로 한 합의가 있었다고 볼 수 없다는 등 이유를 들어 피보존권리가 없다고 판시한 것은 증거 내지 사정에 대한 가치판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하였고, 또 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.  이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 [소유권이전등기][공2009하,1826] 【판시사항】 [1] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질 (=타주점유)    [2] 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우, 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부 (소극)   [3] 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자가 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는지 여부 (적극)     【판결요지】 [1] 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.  [2] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고, 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.   [3] 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644) [2] 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결(공2001상, 1119) [3] 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결(집16-1, 민235) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 송재헌) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이재곤) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 8. 선고 2006나110775 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 진정서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 통상 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었으며 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매라고 보는 것이 상당하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결 참조).  위 법리와 기록에 의하면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 후 이 사건 토지 중 ‘가’부분 이외의 부분에 대한 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없고( 대법원 2001. 4. 13. 선고 99다62036, 62043 판결 참조), 이는 토지의 특정한 일부분을 매수한 자가 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받고 매수 대상인 그 특정 부분을 점유하는 경우에도 마찬가지일 것이다.  위 법리와 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 원고의 점유가 구분소유적 공유관계에 있는 피고에 대한 관계에서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없으므로, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 원고의 점유취득시효완성 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 판결에 영향을 미친 판단유탈, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다( 대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847 판결 참조).  기록에 의하면, 원고는 2006. 5. 3. 소외 주식회사에게 이 사건 토지의 ‘가’부분 중 4.17㎡를 매도하면서, 원고가 이 사건 토지와 서울 중구 (이하 생략) 대 206.3㎡에 관하여 상호명의신탁관계에 있는 피고를 상대로 이 사건 토지의 피고 지분에 대하여 소유권이전등기를 구하고 있던 이 사건 소송에서 승소할 경우 그 승소부분을 소외 주식회사가 추가로 매수하기로 약정하고, 2006. 5. 15. 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주었던 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정이라면 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 상호명의신탁관계의 일부 승계에 관한 묵시적 약정이 있는 것으로 추인할 수 있어, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 구분소유적 공유자로서의 지위는 원고와 소외 주식회사에게 공동 귀속되었다고 봄이 상당하다. 한편, 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 하므로( 민법 제547조 제1항), 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후에는, 원고·소외 주식회사와 피고 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관한 명의신탁의 해지는 원고와 소외 주식회사가 공동으로 하여야 한다.  따라서 원고가 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 대한 원고의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 이후 이 사건 토지 중 ‘가’부분에 대한 피고의 지분에 관하여 단독으로 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 예비적 청구를 기각한 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 판결에 영향을 미친 구분소유적 공유관계에 의한 상호명의신탁의 해지에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 [공유물분할][공1993.8.15(950),1991] 【판시사항】 가. 상호명의신탁에 의하여 1필지 전체에 관하여 공유지분등기가 경료된 경우 그 공유지분이전등기가 경료되면 1필지 전부에 대한 권리가 유효하게 이전되는지 여부 (적극)    나. 명의신탁된 부동산이 제3자에게 처분된 경우 취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸하는지 여부 (한정적극)   【판결요지】 가. 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분이전등기는 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있다.  나. 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다.  【참조조문】 가.나.민법 제186조[명의신탁] 가. 민법 제262조 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 나. 대법원 1988.2.9. 선고 87다424 판결(공1988,497) 1990.11.13. 선고 90다카23066 판결(공1991,85) 1991.4.23. 선고 91다6221 판결(공1991,1481) 【전 문】 【원고(탈퇴), 피상고인】 원고(탈퇴) 【승계참가인】 승계참가인 【피고(탈퇴), 상고인】 피고(탈퇴) 【인수참가인】 인수참가인 【보조참가인】 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.27. 선고 91나57535 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소의 변경은 청구의 기초를 변경한 것이어서 부적법하다는 인수참가인의 주장에 대하여 이 사건 소는 제소 당시부터 대전 중구 (주소 1 생략) 대 49.1평(이하 이 사건 토지라고만 한다)과 이에 인접한 (주소 2 생략) 대 102.1평[이하 (주소 2 생략) 토지라고만 한다]이 공유물임을 전제로 그 분할을 구하는 순수한 의미의 공유물분할청구의 소가 아니라 원·피고(각 탈퇴) 사이에서 분할을 구하는 판시 각 부분의 토지가 원래는 각자의 단독소유인데 등기상 상호명의신탁관계에 있음을 전제로 하여 이를 해지하고 그 공유지분이전등기절차의 이행을 구하는 이행의 소임에도 다만 그 청구취지를 제대로 갖추지 못하고 있다가 원고가 그 후 위 청구취지만을 위 청구원인에 맞추어 판시와 같이 소유권이전등기절차이행청구로 정정한 것에 지나지 않으므로 위 청구취지를 정정한 전후에 걸쳐서 청구의 기초에는 아무런 변경이 없다고 하여 인수참가인의 주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 피고는 소외 대한민국으로부터 원래 그 소유였던 (주소 3 생략) 대 815평(이 사건 종전토지라고만 한다)에 대한 환지예정지로 지정되어 구분특정된 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지를 모두 매수하여 소외 1과 소외 2(1975. 1. 5. 사망)에게 각 매도한 후 위 소외 2에게는 이 사건 종전토지에 관하여 그 실제매수면적비율에 상응한 815분의 545.48지분을 이전하여 주어야 함에도 착오로 815분의 102지분만을 이전함으로써 나머지 815분의 443.48지분이 대한민국 명의로 여전히 남아 있다가 환지확정으로 이 사건 종전토지에 대한 위 지분등기가 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 전사된 후 피고 명의로 순차 경료됨으로써 (주소 2 생략) 토지는 피고와 위 소외 2(현재는 그 상속인들)의 공동소유가 되었다고 할 것이고, 위 소외 1에게는 그 매수면적비율에 상응한 815분의 269.52지분 전체에 관하여 이 사건 토지와 (주소 2 생략) 토지 모두에 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 토지는 위 소외 1로부터 이를 전전양수한 승계참가인의 단독소유가 되었다고 할 것이어서 이 사건 토지에 관한 피고와 위 소외 2 명의의 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관한 원고 명의의 공유지분이전등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기라 할 것인데 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 양수하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 경료함으로써 그 후 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과의 사이에서도 그 명의신탁관계가 승계되었다고 판단하여 인수참가인의 청구를 인용하였다.  그러나 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 1필지 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 그 1필지 전부에 유효하게 이전될 수 있고( 당원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조) 또 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸된다 고 할 것이다.  따라서 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고와 위 소외 2 명의의 판시 공유지분이전등기와 (주소 2 생략) 토지에 관하여 경료된 원고 명의의 판시 공유지분이전등기가 상호명의신탁관계에 있었다 할지라도 외부관계에 있어서는 이 사건 토지 전체에 관하여 판시 각 공유지분에 따른 적법한 공유관계가 성립되어 등기명의자인 피고는 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분을 소유하고 있었다 할 것이고, 원심이 확정한 바와 같이 인수참가인이 피고로부터 이 사건 토지에 관한 그 명의의 판시 공유지분을 양수하여 그 소유권이전등기를 경료받았다면 다른 사정이 없는 한 인수참가인은 이 사건 토지 전체에 대하여 판시 공유지분소유권을 적법하게 취득하고 이 사건 토지에 관한 상호명의신탁관계는 소멸되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심이 판시와 같은 사실을 인정하고도 이와 다른 견해에서 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 판시 공유지분이 인수참가인에게 이전됨으로써 원고로부터 이 사건 토지를 양수한 승계참가인과 사이에서도 판시와 같은 상호명의신탁관계가 승계되는 것으로 판단한 것은 상호명의신탁된 공유지분이전에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 하겠다.  이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카14998 판결 [소유권이전등기말소][공1990.7.15.(876),1361] 【판시사항】 가. 제자리환지의 경우 종전토지 소유자의 환지예정지에 대한 처분권한 유무(적극)와 환지예정지를 대상으로 하여 체결된 매매계약의 목적물  나. 귀속재산인 토지의 매각을 원인으로 한 소유권이전이 등기를 필요로 하는지 여부(소극) 다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 각각 불하받아 환지확정 후 대금을 각각 완납하였으나 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료한 수불하자들의 소유관계  라. 토지소유자가 토지지분 전부를 매도 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하는 토지지분권을 타에 매도한 행위의 효력유무 (소극)   【판결요지】 가. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유하는 것이므로 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 한다.  나. 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다.  다. 국유지에 대한 제자리환지의 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 환지확정 후 그 대금을 완납한 사람은 등기와 관계없이 환지확정된 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권 이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 위 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다.  라. 토지의 소유자가 토지지분권 전부를 이미 매도한 후 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 타에 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없으므로 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효이다.  【참조조문】 가.다. 토지구획정리사업법 제57조, 민법 제563조 나.다. 민법 제187조, 귀속재산처리법 제22조 라. 민법 제186조, 제568조 【참조판례】 라. 대법원 1972.3.13. 선고 72다27 판결 1977.7.12. 선고 76다817 판결(공1977,10214) 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961) 가. 다. 대법원 1971.7.6. 선고 71다726 판결 1971.11.30. 선고 71다1789 판결 1982.5.25. 선고 81도1581 판결(공1982,621) 1985.7.23. 선고 85다카370 판결(공1985,1180) 나. 다. 대법원 1984.12.11. 선고 84다카557 전원합의체판결(공1985,158) 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결(공1987,961) 【전 문】 【원고, 상고인】 맹홍필 외 2인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규 【피고, 피상고인】 정수택 소송대리인 변호사 김진우 【원심판결】 서울고등법원 1989.5.17. 선고 88나16435 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심이 증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 환지 전의 서울 중구 명동 2가 32대 259평은 귀속재산으로서 국의 소유였는데 1953.10.17. 같은 동 구획번호 12 대 182평 8홉으로 제자리 환지예정지로 지정되었다가 1962.10.30. 같은 동 32의3 대 185평 8홉으로 환지확정된 사실, 위 종전토지는 위 환지예정지 지정 전부터 소외 김 선득 등 7명이 일부씩을 점유해 오고 있었는데 이들의 불하신청에 의하여 국이 각 점유부분을 특정하여 불하하여 주고 대금이 완납되는대로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 위 7명의 수불하자 중 김선득, 김 계련은 환지예정지 지정 전에 불하신청을 한 관계로 환지예정지 지정 후에도 종전토지를 기준으로 불하절차가 진행되어온 까닭에 그에 상응하는 환지예정지로 지정된 토지의 일부를 불하해 주고서도 종전토지에 대한 각 점유면적 28평 7홉, 15평 7홉이 그대로 매매계약서 등에 표시되고, 종전토지면적 259평을 분모로 하고 각 종전토지면적을 분자로한 비율을 매도지분으로 처리하여 이들에게 지분소유권이전등기를 하여 주었으나 환지예정지 지정 후에 불하신청을 한 황종섭 등 6명에 대하여는 환지예정지 토지면적을 기준으로 불하절차가 진행되어 온 까닭에 관재당국은 환지확정 전에 등기이전을 받은 황종섭 등 3명에게는 위 종전토지면적을 환지예정지면적으로 나눈 비율인 1.416(259 / 182.8)을, 위 환지확정 후에 등기이전을 받은 조유순에 대하여는 종전토지면적을 환지확정된 이 사건 토지면적으로나눈 비율인 1.397(259 / 185.4)을 그들의 각 점유면적에 곱하여 나눈 숫자를 분자로 하고, 종전토지평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 그들에게 각 지분소유권이전등기를 하여 주면서도, 1955.6.8. 국으로부터 위 환지예정지 중 그 점유부분 22평 8홉 8작을 매수하여 적어도 1964.4.경까지 그 대금을 완납한 한동석에 대하여는 그의 점유면적에 위 증가율 1.397을 곱하여 나온 숫자를 분자로 하지 않고 환지예정지상의 점유면적을 그대로 분자로 하고 종전토지 평수를 분모로 하여 산출된 비율을 매도지분으로 처리하여 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실, 이와 같이 수불하자들에게 지분소유권이전등기를 경료해 준 국은 등기부상 그의 소유로 남아 있는 259분의 6.93지분을 1982.11.23. 정명권에게 매도하고 같은 해 12.13. 그의 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 주고, 위 정명권은 이사건 토지에 관한 위 259분의 6.93지분을 그의 아들인 피고에게 증여하여 1985.6.14. 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 경료해 준 사실 등이다.  2. 위 한동석의 공동재산상속인인 원고들의 주장은 이렇다. 귀속재산인 위 환지예정지를 한동석이 그 중 22평 8홉 8작을 특정하여 불하받아 그 대금을 완납함으로써 그 이전등기와 관계없이 소유권을 취득하였으니 마땅히 그 불하받은 환지평수 22평 8홉 8작을 종전토지평수로 환산한 259분의 31.96(22.88x1.397)지분을 이전등기해 주어야 함에도 불구하고 국이 등기과정의 잘못으로 그와 같은 환산을 하지 아니한 채 259분의 22.88지분만을 이전등기해 줌으로써 259분의 9.08지분에 관한 이전등기가 누락되었는데, 국이 이 사건 토지를 위 7명의 수불하자들에게 남김없이 불하하여 실제로 소유하고 있는 토지부분이 존재하지 아니하는데도 위와 같은 등기과정의 잘못으로 등기부상 그의 소유지분으로 남아 있는 259분의 6.93지분을 정명권에게 매도하여 그의 앞으로 지분이전등기를 경료하였다고 하더라도 이는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이고, 그 등기에 터잡은 피고 명의의 이전등기 역시 무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이다.  이에 대한 원심판단은 다음과 같다. 즉 귀속재산을 불하받아 그 대금을 완납하면 이로써 귀속재산의 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 수불하자에게 이전된다고 할 것이나, 이 사건의 경우는 환지된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었을 뿐만 아니라 한동석을 비롯한 7명의 수불하자가 환지확정 후의 이 사건 토지가 아닌 종전토지의 일부를 불하신청하였다가 실제로는 그에 상응하는 환지예정지 일부를 양도받았거나 바로 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 등기만을 환지예정지 전체 면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 종전토지에 대하여 지분등기를 한 경우인데, 위와 같이 환지예정지상의 특정부분을 불하받고 그 대금을 완납하였다고 하더라도, 환지가 되면서 한동석을 비롯한 수불하자들에게 이 사건 토지에 관하여 개별적으로 환지가 지정되지 않는 한 그들이 불하받은 특정부분에 관하여 소유권을 취득할 수 없다할 것이며, 다만 위와 같은 경우 한동석을 비롯한 수불하자 사이에 환지예정지상에 불하받은 당해 특정부분을 각자 사용 수익하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 보는 것은 별론으로 하고, 환지확정된 이사건 토지에 관하여 위 수불하자에게 개별적으로 환지가 지정되었음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 환지처분이 확정된 이 사건 토지에 관하여 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 수불하자들 사이에 공유관계가 성립된 것으로 보지 않을 수 없다라고 판시한 다음, 따라서 한동석이 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납하였다고 하더라도 그 특정부분에 대하여 다른 귀속재산의 취득에 있어서와는 달리 자동적으로 한동석에게 소유권이 이전되는 것은 아니고 한동석은 그 이전등기한 지분에 관하여 소유권을 취득하는데 불과하다고 보아야 할 것이라고 하고, 국이 한동석에게 이전해 주어야 할 지분을 정명권에게 매각하여 그 지분이전등기를 했더라도 이는 국이 지분을 이중매매한 것과 같은 결과에 이를 뿐 먼저 등기한 정명권 명의의 등기를 무효라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.  3. 종전토지와 전연 다른 곳에 환지예정지 지정이 되는 이른바 전지환지(비환지)의 경우 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권은 취득할 수 없으나 이 사건과 같은 제자리환지의 경우에는 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 것이 당원의 견해( 1971.7.6.선고 71다726 판결; 1971.11.30. 선고 71다1789 판결; 1985.7.23. 선고85다카370 판결 참조)이고, 따라서 종전토지 소유자는 환지예정지 자체를 처분할 수 있는 권한이 있고, 환지예정지를 대상으로 하여 매매계약이 체결된 경우 그 매매목적물은 장차 확정될 환지지적을 대상으로 한 것으로 보아야 할것이다 { 당원1982.5.25. 선고 81도1581 판결 참조). 그리고 이사건의 경우처럼 귀속재산인 토지를 관재기관이 매각하는 행위는 행정처분으로서 귀속재산처리법 제22조의 규정에 비추어 매수인이 그 매수대금을 완납하면 등기를 필요로 하지 아니하고 그 소유권은 자동적으로 매수인에게 이전된다( 당원 1984.12.11. 선고84다카557 판결 참조).  이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받아 그 대금을 완납한 한동석은 대금납부 전에 이미 환지확정되었으므로 등기와 관계없이 환지확정된 이 사건 토지 중의 당해 특정부분에 대한 소유권을 취득하게 되는 것이고, 이 사건 환지예정지상의 특정부분을 불하받은 다른 수불하자들 역시 그 대금의 완납으로 등기와는 관계없이 당해 특정부분의 소유권을 취득하게 되는 것이므로 비록 등기는 환지예정지 전체면적에 대한 당해 특정부분의 면적비율에 응하여 지분권이전등기를 경료하는 방법으로 하였다 하더라도 이 사건 토지에 관하여 위 수불하자들이 각자 소유권을 취득한 특정부분을 구분 소유하게 되는 결과에 이르는 것이라고 할 것이다. 따라서 수불하자들이 불하받은 면적과 위치가 그대로 유지되면서 환지확정된 이 사건의 경우 어떤 연유에서인지 환지확정된 토지가 환지예정지 보다 2평 6홉이 증평되었다하여 위와 같은 결론이 달라질 수 없는 것이다.  원심이 확정한 바에 의하면, 국은 환지예정지 상태의 이 사건 토지를 김 선득 등 7명에게 남김없이 모두 불하하였고, 그후 그대로 환지확정되어 실제국의 소유로 남아 있는 부분은 존재하지 아니함이 명백하므로 등기부상 이 사건토지의 259분의 6.93지분을 국이 소유하고 있는 것처럼 등재되어 있다 하더라도 그 지분을 이미 위 한동석에게 매도하여 대금을 완불받고 지분권이전등기를 해 주면서 착오로 누락한 일부분에 지나지 아니하는 것이다.  이처럼 지분권의 대상인 목적토지도 없이 등기부상으로만 존재하고 있는 토지를 정명권에게 매도하였다 하더라도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 다른 것으로서 그 매매는 효력이 생길 여지가 없는 것이다 ( 당원 1972.3.13.선고 72다27 판결; 1977.7.12. 선고 76다817 판결; 1987.5.12. 선고 86다카1686 판결 참조). 그리하여 이에 기한 지분권이전등기는 부적법한 것으로 무효임을 면할 수 없다.  원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 명의의 이 사건 지분권이전등기를 무효라고 할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척한 것은 귀속재산인 종전토지에 대하여 지정된 제자리 환지예정지의 특정부분 불하시의 소유권취득 및 소유형태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.  이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 [소유권이전등기말소][공1991.7.1,(899),1603] 【판시사항】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 그 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립된다.  【참조조문】 민법 제186조〔명의신탁〕 , 제262조 【참조판례】 대법원 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1987,812) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991,169) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 지정희 소송대리인 변호사 배영준 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 지충식 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 남용희 【원심판결】 대전지방법원 1990.11.14. 선고 89나6974 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고와 피고의 상고이유를 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 온양읍 모종리 461의 13 잡종지 250평(이하 이 사건 종전토지라 한다)은 원래 원고의 소유인데, 원고는 그 중 11평을 특정하여 1974.12.13.경 소외 김화증에 매도하였는데, 1978.4.10.경 이 사건 종전토지가 토지구획정리사업에 의하여 48부럭 3호 123평과 48부럭 4호 30.8평으로 그 환지예정지가 각 지정되었는바, 1978.12.26.경 원고는 위 48부럭 3호 123평을 특정하여 소외 조복영에게 매도하고서 같은 달 30. 이 사건 종전토지 중 250분의 239 지분에 관한 등기를 위 조복영 앞으로 넘겨 준 사실을 인정한 다음, 위 조복영 명의의 지분이전등기는 착오로 그 지분이 초과하여 넘어 간 것으로서 그 정당한 지분과의 차이인 100분의 15.626지분(239/250 - 123/153.8)에 한하여 원인없이 경료된 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 등기도 위 지분에 관한 한 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이라고 판단하였다.  그러나 1필지의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 양도인의 의사에 기하여 양수인이 그 양수부분을 초과한 전체에 관하여 공유지분이전등기를 필한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과 사이에 명의신탁관계가 성립한다할 것인데( 당원 1988.6.28. 선고 88다카3601 판결; 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결 각 참조) 원심은 이와 달리 위 매수한 특정부분에 해당하는 지분을 초과한 지분이전등기는 원인없이 경료된 무효의 등기이고, 명의신탁관계 및 그 승계를 인정할 수 있는 등기가 아니라고 판단하였는바 이는 필경 1필지 토지의 일부 매매시의 그 지분이전등기의 효력과 명의신탁관계 및 그 승계에 관한 법리를 각 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 따라서 원심판결에 위 명의신탁관계의 법리오해가 있다는 점을 지적하는 원고의 논지와 위 지분이전등기의 효력에 관한 법리오해의 점을 지적하는 피고의 논지는 모두 이유 있다.  그러므로, 원고와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상(=특정 구분소유 목적물) 【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.   【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.   원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다22381 판결 [소유권이전등기][공1992.11.1.(931),2885] 【판시사항】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자가 취득하게 되는 권리 【판결요지】 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우 수증자는 종전토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 것이 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이다.   【참조조문】 민법 제262조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1985.6.11. 선고 84다카1420 판결(공1985, 996) 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결(공1990, 1361) 1991.8.27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전극수 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용철 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1992.5.8. 선고 91나8210 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 피고로부터 그 판시 (가) 부분을 특정하여 증여받았다고 인정한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 이 사건과 같이 제자리환지예정지의 특정부분에 대하여 증여가 이루어진 경우, 수증자는 종전 토지 또는 환지확정된 토지의 지분을 취득하는 게 아니라 위 특정부분의 구분소유적 소유권을 취득하는 것이므로( 당원 1991.8.27. 선고 91다3703 판결; 1990.5.25. 선고 89다카14498 판결 참조), 논지도 이유 없다.    3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결 [건물철거등][공1994.4.1.(965),1008] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 전체토지에 대하여 제3자의 방해행위의 배제를 구할 수 있는지 여부 【판결요지】 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제265조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결(공1979,12043) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990,1551) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문재인 외 2인 【원심판결】 부산지방법원 1993.7.14. 선고 91나7047 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산거래에 있어서 1필의 토지 중 위치와 평수를 특정하여 매수하고도 분할등기를 하지 아니한 채 필지 전체평수에 대한 매수부분의 면적에 상응하는 지분소유권이전등기를 하는 경우는 이를 일반의 공유와 같이 취급할 수는 없고, 외부적으로는 공유이나 내부적으로는 구분소유하는 것으로 취급하여야 할 것이다.  2. 이와 같이 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있고, 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여는 소유권에 터잡아 그 배제를 구할 수 있다고 하겠으나, 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 공유관계가 성립되고 공유자로서의 권리만을 주장할 수 있는 것이므로, 제3자의 방해행위가 있는 경우에는 자기의 구분소유 부분뿐 아니라 전체토지에 대하여 공유물의 보존행위로서 그 배제를 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 참조).  3. 따라서 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 위와 같은 상호 명의신탁의 관계에 있는 것이라 하더라도, 원고는 공유자 아닌 피고에 대한 관계에 있어서는 그 토지 전부에 대하여 공유자로서의 지위에 있다고 할 것이어서 공유물의 보존행위로서 자신이 매수하지 아니한 부분에 대하여서 까지도 방해배제를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나 원고의 방해배제청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같이 구분소유의 법률관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원고의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분권이전등기가 상호 명의신탁의 방법에 의해 이루어진 것인지의 여부나 원고가 이 사건 각 토지 중 어느 부분을 특정하여 매수한 것인지에 관하여 설시하지 아니하였다고 하여 판결결과에 영향을 미치는 심리미진이 있다고 할 수 없다.  따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1996. 10. 25. 선고 95다40939 판결 [소유권이전등기말소][공1996.12.1.(23),3404] 【판시사항】 [1] 1필의 토지 일부가 특정하여 양도되었으나 편의상 공유지분등기가 경료된 후 그 특정 부분의 전전 양도에 따라 공유지분등기도 전전 경료된 경우의 법률관계   [2] 명의신탁된 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리의 내부적 귀속주체 【판결요지】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 그 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다.  [2] 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁][2] 민법 제103조[명의신탁] 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결(공1992, 1603) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다42986 판결(공1994상, 1008) [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결(공1987, 968) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결(공1996하, 2009) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 김달식) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 28. 선고 94나9650 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고가 이 사건 제1토지 중 일부씩을 각 위치 특정하여 매수 또는 전전매수한 소외 1, 피고 2, 피고 5, 피고 4, 피고 3, 망 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 각 소유권이전등기를 경료하여 줌에 있어서 당시 이 사건 제1토지가 등기부상 분할되어 있지 아니한 관계로, 또한 이 사건 제2토지는 이를 매도한 바 없으나 당시 이 사건 제1토지와 함께 하나의 등기권리증으로 되어 있는 관계로 부득이 이 사건 제1, 2토지 전부에 관하여 위 8인 명의로 각 1/8 지분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 원고가 매도하지 아니한 이 사건 제1토지 중 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡와 이 사건 제2토지에 대하여는 당사자들 간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정 부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다고 할 것이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결, 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서, 최초의 양도인인 원고와 이 사건 제1토지의 각 특정 부분의 최후의 양수인인 피고 1, 피고(선정당사자) 7, 선정자 소외 5와의 사이에도 명의신탁관계가 성립한다고 판단한 데에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 명의신탁계약의 경우 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유하는 것이므로, 그 목적물의 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이다( 당원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결 등 참조).  원심이 원고와 명의수탁자인 피고 1, 피고 3, 피고 5, 피고(선정당사자) 7, 피고(선정당사자) 6, 선정자 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에서 원심 판시 ⑨토지 부분 808.7㎡에 관하여 1993. 1. 7. 자 공공용지협의취득에 기한 고양시에 대한 손실보상금청구권은 원고에게 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 명의수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 명의신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리 하는 것이므로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지 역시 이유가 없다.  4. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1998. 9. 18. 선고 97다32734 판결 [소유권지분이전등기][공1998.10.15.(68),2511] 【판시사항】 환지예정지의 경작자가 그 환지예정지를 농지분배받아 상환 완료한 경우, 수분배자의 소유권 취득 여부 (적극)   【판결요지】 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 된 경우 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고, 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자가 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지 소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 농지개혁법 제11조, 토지구획정리사업법 제57조 【참조판례】 대법원 1969. 12. 26. 선고 67다1028 판결(집17-4, 민225) 대법원 1982. 9. 14. 선고 82다카134 판결(공1982, 941) 대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결(공1984, 1710) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1997. 6. 18. 선고 97나13831 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 환지계획에 따른 환지예정지 지정처분이 된 경우 종전 토지 소유자의 환지예정지에 대한 사용수익권에 터전을 잡아 환지예정지를 경작하던 자가 농지개혁법 시행으로 그 환지예정지를 농지분배받아 상환을 완료하면 수분배자는 그 환지예정지 자체에 대한 소유권을 취득하고, 후일 환지계획의 완결로 환지확정이 되더라도 수분배자가 취득한 소유권에는 변동이 없고 종전 토지 소유자는 환지확정된 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결 등 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 공동피고 소외인이 종전 토지에 대한 환지예정지의 일부를 농지분배받아 상환을 완료하고 그 특정 부분의 소유권을 취득하였으나, 환지절차가 완료되지 아니하였던 까닭으로 지분소유권의 이전등기를 경료하기로 하였던바, 그 지분을 환지예정지에 대한 분배 농지의 면적에 따라 정하여야 할 것을 착오로 종전 토지의 전체 면적을 분모로 하고 분배 농지 면적을 분자로 한 지분에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 그로 인한 지분의 부족분에 대하여 소유권이전등기를 추가로 명한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 환지처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

2. 구분소유적 공유자들 상호간 구분소유 부분의 처분   

   원칙적으로 구분소유적 공유자들 상호간 구분소유부분의 처분에 대해서도 위의 성립요건론과 그에 파생하는 논의는 타당하다.76) 물권변동의 태양과는 무관하게 구분소유적 공유가 성립하기 위해서는 별도의 구분소유 약정 등이 존재하여야 하기 때문이다. 여기에는 구분소유약정에 관한 요건과 공유물분할약정에 관한 요건 모두 적용가능하다. 이러한 내용을 직접적으로 판시한 판결례는 보이지 않는다. 
   다만 재판례에서는 구분소유부분의 양도가 없고 단순히 구분소유자들 상호간에 지분이전이 있는 경우에 ‘수탁자 상호간의 지분이전’이라는 명의신탁 법리에 준하여 이를 처리하고 있을 뿐이다.77) 그러한 경우 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자 지위를 승계하는 것으로 볼 수 있다는 것이다.78) 그러한 지분이전이 공매를 통하여 이루어지는 경우에도 재판례는 그 승계를 인정하고 있다.79) 이러한 사안에서 구분소유적 공유관계와 상호명의신탁의 법리 사이에 괴리가 엿보인다.80)  

76) 이에 관한 재판례는 아직 없다.  77) 대법원 1994. 2. 8. 선고 92다31675 판결.  78) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결.  79) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다2125 판결.  80) 그러나 구분소유적 공유를 상호명의신탁으로 설명하는 것이 논리적이라고는 할 수 없더라도 유력한 현실적인 설명도구가 될 것이다. 종전에 구분소유적 공유를 해명하려는 의도로 고안된 상호명의신탁은, 구분소유적 공유와 동일한 개념은 아니라 할지라도 판례의 언급처럼 동일한 내용으로 이해되고 있다(대법원 1979. 6. 26. 선고 7 9다741 판결 ; 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 ; 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 등). 혹자는 구분소유적 공유는 통상의 명의신탁과는 그 제도의 취지나 성격을 달리하는 것이고, 명의신탁의 일종으로 취급하여야 할 필연적인 이유가 있는 것도 아니라고 볼 수도 있다고 한다(권오창, “구분소유적 공유관계”, 판례연구 제2집(99. 1), 제주판례연구회, 1999, 60면 ; 최창렬, 전게논문, 37면 각주5).

대법원 1994. 2. 8. 선고 92다31675 판결 [소유권이전등기말소등][공1994.4.1.(965),995] 【판시사항】 수인의 수탁자들 사이의 지분이전과 명의신탁 관계   【판결요지】 수인의 수탁자 사이의 관계는 대외적으로는 공유이나 수탁자는 신탁자에게는 수탁 부동산의 소유권을 주장하지 못하는 관계상 수탁자들 사이에 지분의 이전이 있어 그 명의자가 바뀌더라도 신탁자가 신탁관계를 종료시키는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 명의자와 신탁자 사이에 여전히 명의신탁관계가 성립하는 것이다.  【참조조문】 민법 제186조[명의신탁] 【참조판례】 대법원 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991,1603) 1992.5.26. 선고 91다27952 판결(공1992,1990) 1993.4.27. 선고 92다47823 판결(공1993하,1556) 【전 문】 【원고, 피상고인】 고창오씨 봉열공파 문중 소송대리인 변호사 김종대 【피고, 상고인】 피고 1 외 23인 피고들 소송대리인 변호사 이익우 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1992.6.25. 선고 90나838 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 각 부동산은 원래 원고 문중의 소유로서 그 곳에서 원고 문중의 시조인 봉열공을 비롯한 여러 후손들의 분묘가 설치되어 있고 그 중 전답은 위 분묘들을 수호하기 위한 위토답인데 봉열공의 아들 중 차남인 익성공, 사남인 익홀공, 오남인 익형공은 무후가 되고 장남인 익전공이 경북 고령으로 이주하여 그의 자손들이 고령에서 거주하게 됨에 따라 원고 문중 소유의 위 각 부동산은 영풍군 일대에서 계속 거주하여 온 봉열공의 삼남 익훤공의 자손들이 계속 관리하여 온 사실, 위 부동산을 사정받음에 있어 당시 위 부동산들의 소재지 부근에 거주하고 있고 원고 문중의 대표적인 인물로서 활동하고 있던 위 익훤공의 후손인 망 소외인 명의로 이들을 사정받은 사실을 각 인정하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 종중 소유 재산에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 명의신탁관계에 있어 수탁자가 사망하면 그 상속인들과 신탁자 사이에 명의신탁관계가 성립하고, 수인의 수탁자 사이의 관계는 대외적으로는 공유이나 수탁자는 신탁자에게는 수탁 부동산의 소유권을 주장하지 못하는 관계상 수탁자들 사이에 지분의 이전이 있어 그 명의자가 바뀌더라도 신탁자가 신탁관계를 종료시키는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로운 명의자와 신탁자 사이에 여전히 명의신탁관계가 성립하는 것이다(당원 1993. 4.27. 선고 92다47823 판결 참조).   원심이, 이 사건 각 부동산에 관한 원고 문중과 위 소외인과의 명의신탁관계는 위 소외인의 사망으로 인하여 그 상속인들인 피고들과 사이에 그대로 존속되어 오다가 판시 각 부동산에 관하여 그 이후 피고 1 단독명의의 각 소유권보존등기가 경료됨으로써 피고 1이 원고 문중과의 명의신탁관계를 잘 알고 있는 다른 공동상속인인 나머지 피고들로부터 그들이 갖는 명의수탁자의 지위를 그대로 승계한 것에 불과하다고 볼 것이므로 이에 대하여는 원고 문중과 위 피고 사이에 여전히 명의신탁관계가 존속된다고 할 것이라고 한 판단은 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 소론과 같은 신탁에 관한 법리 또는 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결 [토지소유권이전등기말소][공1992,1990] 【판시사항】 가. 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 하였다가 후일 분할된 토지 중 한쪽 토지에 관하여 그 토지의 양도로 상호명의신탁 관계가 소멸되면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸되는지 여부 (소극)   나. 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우 각 구분소유자들 상호간의 지분이전을 명의수탁자 지위의 승계로 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우에 있어서 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지 중 한쪽 토지에 공유등기명의자 중 일부의 구분소유부분이 포함되어 있고 그 토지가 제3자에게 양도됨으로써 그 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도, 특정인의 구분소유하에 있는 나머지 분할토지에 관한 다른 공유등기명의자 앞으로의 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다.  나. 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 있어서 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보는 것이 타당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조[명의신탁] 가. 민법 제262조 【참조판례】 가. 대법원 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991, 169) 나. 대법원 1987.2.24. 선고 86다215, 86다카1071 판결(공1987, 513) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991, 1603) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박수복 【원심판결】 춘천지방법원 1991.7.12. 선고 90나4307 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고는 그 소유인 분할 전 춘천시 (주소 1 생략) 전 2,952평방미터(이하 종전토지라고 한다) 중 1984.6.8. 소외 1에게 100평을 위치를 특정하여 매도하고 종전토지 중 2,952분의 330 지분에 관하여 위 소외 1 명의로 소유권일부이전등기를 마치고, 또 1985.6.20. 소외 2에게 종전토지 중 위 소외 1에게 매도한 부분에 인접한 80평을 위치를 특정하여 매도하고 마찬가지로 종전토지 중 2,952분의 264.47 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤으며, 다시 1986.6.9. 피고에게 종전토지 중 위 소외 2에게 매도한 부분에 인접한 100평을 위치를 특정하여 매도하고 마찬가지로 종전토지 중 2,952분의 331 지분에 관하여 피고 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤다. 그런데 종전토지는 1989.3.21. 춘천시 (주소 1 생략) 전 490평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)와 원고가 위 소외 1, 소외 2, 피고 등에게 매도한 부분인 925.47평방미터(330 + 264.47 + 331)를 포함한 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터로 분할되고, 분할된 위 각 토지 등기부상 원고와 피고 및 위 소외 1, 소외 2 앞으로의 공유지분등기가 그대로 전사되었는데, 소외 한국토지개발공사는 위 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터에 관하여 등기부상 명의자인 원고와 피고 및 위 소외 1, 소외 2와 사이에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 절차에 따라 원고에게 위 토지지분에 대하여 금 164,865,629원, 그 지상건물 및 과수에 대하여 금 6,732,500원을, 피고에게 위 토지지분에 대하여 금 26,928,060원을, 위 소외 1에게 위 토지지분에 대하여 금 26,846,711원을, 위 소외 2에게 위 토지지분에 대하여 금 21,515,602원을 각 지급하는 외 각 1필지씩 주택용지를 대토해 주고 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그뒤 위 소외 2는 이 사건 토지 중 자신의 지분 2,952분의 264.47 전부에 관하여 1988.11.14. 매매를 원인으로, 위 소외 1은 이 사건 토지 중 자신의 지분 2,952분의 330 전부에 관하여 같은 달 1. 매매를 원인으로 하여 각 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  (2) 원고는 먼저 주위적 청구로서 위 피고 등 3인이 매수한 토지부분은 모두 소외 한국토지개발공사에게 매도한 위 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터 내에 포함되어 있어 위 피고 등 3인은 이 사건 토지에 관하여 아무런 권리가 없으므로, 종전토지의 분할로 인하여 명의신탁관계는 종료되고 이 사건 토지에 관하여 전사된 위 피고 등 3인 앞으로의 지분소유권이전등기는 이른바 공지분으로 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기이고 따라서 위 소외 1, 소외 2로부터 피고 앞으로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기도 무효의 등기라는 이유로 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있다.  그러나 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우에 있어서 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지 중 한쪽 토지에 원고를 제외한 피고 등 3인의 구분소유부분이 포함되어 있고 그 토지가 한국토지개발공사에 양도됨으로써 그 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도, 원고의 구분소유하에 있는 나머지 분할토지에 관한 위 피고 등 앞으로의 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다.   원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지에 관한 피고 등 3인 명의의 각 지분소유권이전등기가 실체관계와 부합하지 않는 원인무효의 등기라는 원고의 주위적 청구를 배척하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유 없다.   (3) 다음에 원고는 예비적 청구로서 이 사건 토지에 관한 위 피고 등 3인 앞으로의 지분소유권이전등기가 유효하다고 하여도 이 사건 토지에 관한 피고앞으로의 청구취지기재 각 지분소유권이전등기는 원고로부터 명의신탁된 것이라는 이유로 피고에게 1990. 10. 23.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 송달로써 위 명의신탁을 해지하고 피고에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 데에 대하여, 원심은 이 사건 토지 중 2,952분의 331 지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 앞서 본 바와 같이 원고로부터 명의신탁된 등기라할 것이므로 피고는 원고의 위 명의신탁해지에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나, 이 사건 토지 중 위 소외 1, 소외 2 앞으로 등기된 2,952분의 330 지분 및 2,952분의 264.47 지분은 당초에 원고의 명의신탁에 의한 것이었다고 하여도, 명의수탁자는 외부관계에 있어서는 수탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있고 수탁부동산을 취득한 제3자는 그 부동산이 명의신탁 되었음을 알았는지의 여부를 불문하고 종전 명의수탁자와 명의신탁관계는 종료되어 수탁부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 것이므로, 위 각 지분에 대하여 피고 앞으로 경료된 위 각 지분이전등기에는 명의신탁관계가 존재하지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 배척하였다.   그러나 위와 같이 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 있어서 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 원심이 위와 달리 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1, 소외 2 명의의 지분이 피고에게 이전됨으로써 위 사람들에 대한 명의수탁관계가 종료되는 것으로 판단하였음은 상호명의신탁된 공유토지의 지분이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 그대로 유지할 수 없다고 할 것이다.   2. 피고소송대리인의 상고이유 제1 내지 3점을 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원고가 피고에게 분할 전 춘천시 (주소 1 생략) 전 2,952평방미터 중 위치를 특정한 100평을 매도하였다고 인정한 원심의 사실판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.   또 피고 명의의 지분소유권이전등기가 남아 있는 이상 피고의 원고에 대한 지분소유권이전등기절차이행은 가능하고 소론이 주장하는 사유만으로는 그 이행이 불능으로 되었다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다2125 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우 각 구분소유자 상호간 지분이전을 명의수탁자 지위의 승계로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공매를 통한 지분이전의 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)    【참조조문】 민법 제262조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결(공1992, 1990) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안관주) 【피고, 상고인】 동방목재공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 조한중) 【원심판결】 인천지법 2008. 11. 27. 선고 2007나13831 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 가. 원심에서 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 원고들, 주식회사 우정기공(이하 ‘우정기공’이라 한다), 소외 1 등 13명이 인천 서구 오류동 410-6, 10, 12, 23, 128, 130 내지 136 등 12필지(이하 합쳐서 ‘이 사건 전체 토지’라 하고, 단위 필지는 지번만 기재한다)를 구분소유적으로 공동소유하고 있던 중 인천지방법원 94가합640 공유물분할소송에서 1994. 8. 29. 공유자들이 각자 특정 구분소유 부분을 단독소유로 분할하는 내용(다만 410-128 중 일부 토지 및 410-6, 10, 23 각 토지는 공유관계 유지)의 임의조정이 성립한 사실, ② 그 후 위 조정내용에 부합시키기 위하여 410-12, 410-130 내지 136의 각 토지에서 410-231 내지 241 각 토지가 분할되었고, 410-128 토지의 일부가 410-224 내지 230의 각 토지로 분할되는 내용으로 각 분필등기가 이루어진 사실, ③ 그런데 이 사건 전체 토지에 관한 우정기공의 지분 전부에 대하여 경매절차가 진행되어 1996. 3. 9. 주식회사 강일(이하 ‘강일’이라 한다)이 낙찰을 받았고, 그 후 강일의 지분 대부분에 대하여 다시 경매절차 등이 진행되어 2000. 5. 22. 피고 또는 2005. 9. 22. 피고 회사 대표이사의 아들인 소외 2가 이를 모두 낙찰받은 다음, 당초 임의조정에 따라 우정기공의 소유로 분할하기로 확정된 각 토지를 배타적으로 점유·사용해 온 사실, ④ 피고는 스스로 배타적으로 점유하던 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관하여 인천지방법원 2003가합2105호로, 소외 2 역시 스스로 배타적으로 점유하던 410-227 토지에 관하여 인천지방법원 2005가단100464호로, 각 구분소유적 공유관계를 주장하면서 원고들을 포함한 나머지 공유자들을 상대로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음, 피고와 소외 2 단독 소유로 등기부상 지분 명의를 정리하였는데, 피고와 소외 2는 위 각 소송에서 적극적으로 강일의 구분소유적 공유자의 지위를 승계하였다고 주장한 사실, ⑤ 한편 원고들도 원고들 단독 소유로 조정된 부분인 410-228, 410-240, 410-241의 각 토지에 관하여 구분소유적 공유관계를 주장하면서 인천지방법원 2005가합9438호로 피고를 포함한 나머지 공유자들을 상대로 상호명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권 이전등기 청구소송을 제기하였는데, 피고는 위 소송에서 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관한 소유권을 우정기공을 거쳐 강일로부터 경매를 통하여 순차 취득하는 과정에서 이 사건 전체 토지에 관한 공유지분을 이전받는 방식을 취하는 바람에 원고들의 특정 구분소유 토지인 410-228, 410-240, 410-241의 각 토지에도 피고 명의로 지분이 남아 있는 것에 불과하다며 그 지분에 관하여는 상호명의신탁관계를 인정하고 이를 전혀 다투지 아니하여 원고들 전부 승소판결이 선고된 사실, ⑥ 그런데 그 소송 도중에 410-240 토지에 남아 있던 소외 1 지분과 410-228 토지에 남아 있던 소외 1 지분 및 강일 지분(이하 410-240 토지와 410-228 토지를 합하여 ‘이 사건 계쟁 토지’라고 한다)에 관하여 한국자산관리공사의 공매절차가 진행되었는데, 한국자산관리공사는 위 각 공매절차에서 필지마다 평균가격을 계산한 후 그에 대하여 각 공유지분을 곱하는 방법으로 소외 1과 강일의 위 지분을 평가하였으며, 피고가 공매절차에 참가하여 합계 금 15,610,000원에 이를 낙찰받은 사실, ⑦ 이에 따라 원고들이 이 사건 계쟁 토지 중 위 각 지분에 관하여 인천지방법원 2005가합9438호 사건에서 소외 1의 상속인들 내지 강일을 상대로 승소판결을 받았음에도 이를 집행할 수 없게 되자 다시 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실, ⑧ 피고가 이 사건 계쟁 토지에 관한 소외 1과 강일 명의의 각 공유지분을 취득할 무렵까지 이 사건 계쟁 토지를 비롯한 다수의 토지에 관하여는 공유자들의 공유지분등기가 그대로 전사되어 남아 있었는데, 피고는 물론이고, 원고들과 정지한 등을 비롯한 구분소유적 공유자들은 여전히 임의조정의 내용에 따라 특정 구분소유 목적물을 배타적으로 점유·사용하여 온 사실 등을 알 수 있다.  나. 구분소유적 공유관계는 묵시적인 합의로도 성립할 수 있는 것인바( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95다7437 판결 등 참조), 위 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 전체 토지와 관련된 구분소유적 공유관계 관련 소송에서 원고들이나 피고 등의 공유자들이 구분소유적 공유관계를 적극 주장하거나 또는 이를 다투지 아니하여 그 주장이 법원에 의하여 여러 번 받아들여진 점, ② 원고들과 피고를 비롯한 공유자들이 평온하게 각기 합의된 특정 구분소유 목적물에 대하여만 배타적 소유권을 행사하여 온 것으로 보이는 점, ③ 피고나 소외 2는 원고들과의 소송을 포함한 관련 소송에서 일관되게 당초의 경매절차에서 낙찰받은 강일 지분에 관하여는 강일의 구분소유적 공유자의 지위를 승계하였다고 주장하면서 구분소유적 공유관계를 인정하여 온 점, ④ 피고가 410-135, 410-237, 410-238의 각 토지에 관하여, 소외 2가 410-227 토지에 관하여 자신들의 단독 소유로 등기부상 지분 명의를 정리한 점 등을 종합하여 볼 때, 적어도 피고가 공매를 통하여 이 사건 계쟁 토지의 피고 명의 각 공유지분을 취득할 무렵에는 원고들에게 특정 구분소유 목적물로 조정된 이 사건 계쟁 토지에 대하여 묵시적 상호명의신탁관계가 성립하여 있었다고 봄이 상당하다.  다. 그리고 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보아야 하고( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결 등 참조), 그 지분이전이 공매를 통하여 이루어지는 경우에도 달리 볼 것이 아니므로, 피고는 묵시적 명의신탁관계가 성립한 이 사건 계쟁 토지 중 강일과 소외 1의 각 지분을 취득함으로써 그들의 명의수탁자의 지위를 그대로 승계하였다고 보아야 한다.  라. 결국 원심이 피고가 인천지방법원 2003가합2105호 소송을 제기하던 무렵에 이 사건 계쟁 토지에 관하여도 묵시적으로 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 그러한 관계가 피고의 협의취득 대금 수령 당시까지 유지되었다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 상호명의신탁에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  마. 그리고 신의칙에 관한 원심의 판단은 구분소유적 공유관계가 인정되지 아니하는 것을 전제로 한 가정적 판단에 불과한 것이므로, 피고의 상고이유 제2점은 구분소유적 공유관계가 인정되지 아니하는 경우에 한하여  판단을 구하는 취지라고 볼 수 있는데, 구분소유적 공유관계가 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 이 부분 상고이유에 관하여는 나아가 살피지 아니한다.  2. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 피고가 원고들에게 이 사건 계쟁 토지 중 피고 명의 각 공유지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차를 이행하였어야 함에도 불구하고, 이에 반하여 피고가 자기 명의로 위 각 지분등기가 남아 있음을 기화로 그 사정을 모르는 인천광역시 도시개발공사로부터 협의취득 대금 68,750,370원을 수령하였는바, 이는 피고가 위 각 지분으로 인하여 법률상 원인 없이 위 금원 상당의 이득을 얻은 것이고, 피고가 이 사건 각 공매절차에서 지불한 매수대금의 반환 문제는 원고들이 아니라 강일과 소외 1 등 이 사건 각 공매절차의 관련 당사자들을 상대로 해결할 문제로 보이므로, 피고는 위 각 지분의 정당한 소유자인 원고들에게 위 금원 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 매수대금 공제에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결 [건물철거등][집27(2)민,109;공1979.9.1.(615),12043] 【판시사항】 가. 소유권이전등기의 추정력 나. 1필의 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 경료한 공유지분등기를 타에 이전한 경우의 효력 【판결요지】 가. 부동산에 관한 소유권이전등기는 권리의 추정력이 있으므로, 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유로 그 등기를 무효라고 단정할 수 없다.  나. 1필지 토지 일부를 특정하여 취득하고 등기는 편의상 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우 그 특정부분이외 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분 이전등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 대하여 유효하게 이전될 수 있다.   【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박병균 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유진영 【원 판 결】 서울고등법원 1979.3.9. 선고 78나367 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 유성온천주식회사 소유이던 대전시 중동 29 대 736평은 환지되어 같은 동 25의1, 대 398평 5홉과, 같은 동 61의4, 대 250평 5홉의 두 필지로 분할되었는 바, 소외인은 위 환지확정전에 종전토지인 위 29 토지에서 환지확정후의 위 25의1 토지중 원심판시의 별지 제2도면 표시 A′A″에 해당하는 부분만을 특정하여 매수하고, 당시 환지예정 지구라서, 이를 분할하여 등기를 이전하는 것이 불가능하였던 관계로 위 취득부분을 약 200평으로 보고 위 29 토지의 200/736 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하였고, 이 등기는 그뒤 위와 같이 분할 환지됨에 따라 위 환지된 두 필지에 그대로 전사되었으며, 원고는 소외인들을 거쳐 중간생략등기의 방법으로 위 소외인으로부터 위 61의4 토지의 200/736 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았는데 원고가 이 등기로써 내부관계에 있어 이 사건 인도청구를 하고 있는 부분을 특정하여 취득한 것이라는 취지의 원고의 주장은 그 입증이 부족하고, 또한 위 61의4, 토지의 200/736 지분에 관한 위 소외인 명의의 등기는 종전토지의 위와 같은 분할로 말미암아 전사된 것에 지나지 않으며, 그것도 그 토지의 어느 특정부분에 한하여서만 전사된 것이 아니라, 그 전부에 균등한 비율로 전사된 것이고, 실체에 있어서는 위 25의1 토지중 그가 취득한 부분에 대한 권리를 표상하는 것이므로 위 소외인이 위 64의1, 토지에 전사된 지분등기로써 그 토지에 관하여 권리를 취득하는 것이 아니고, 원고가 그로부터 그 등기를 넘겨받았다 하여 그 토지의 전부, 또는 어느 일부에 대하여도 그 표시대로의 권리를 취득할 수 없는 것이므로 결국 위 64의1 토지의 200/736 지분에 관한 원고 명의의 소유권 이전등기는 그대로의 권리를 표시하는 것이 아니어서 실체관계에 부합하지 않는 무효인 것이라고 판단하였다.  그러나 부동산에 관한 소유권이전등기는 그 자체만으로써 권리의 추정력이 있어 이를 다투는 측에서 적극적으로 그 무효사유를 주장·입증하지 아니하는 한, 그 등기명의자의 등기원인 사실에 관한 입증이 부족하다는 이유만으로써는 그 등기의 권리추정력을 깨뜨려 이를 무효라고 단정할 수는 없는 것이고,한편 부동산 1필지중 일부를 특정하여 취득하고 다만 그 소유권이 전등기만은 편의상 1필지 전체에 관하여 고유지분등기를 경료한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는, 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 적어도 외부관계에 있어서는 그 1필지 전체에 관하여 적법한 공유관계가 성립되어 그 공유지분등기는 내부관계에 있어 소유권을 취득한 특정부분에 한하지 않고, 그 전부에 유효하게 이전될 수 있는 것이라고 할 것이므로 그렇다면 이 사건에 있어서, 원고 명의의 위 64의1, 토지의 200/736지분에 관한 소유권이전등기는, 그 원인관계의 무효사유에 대한 주장.입증이 없고, 명의수탁자인 위 소외인으로부터 정당한 절차에 의하여 넘겨받은 것이 되어 유효한 것으로보지 아니할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로써 이를 무효라고 판단하였음은 필경 등기의 추정력과 공유지분의 이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.  이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다. 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카7184 판결 [공유물분할][공1989.6.15.(850),812] 【판시사항】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 편의상 그 토지 전체에 대한 공유지분이전등기를 한 경우의 법률관계   【판결요지】 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분이전등기로 한 경우 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다.   【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1979.6.26. 선고 79다741 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김홍수 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.1.25. 선고 86나4083 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 3. 원고의 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제3점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 (주소 1 생략) 하천 10,430평(토지대장상으로는 1975.1.13.(주소 2 생략) 하천 774평, (주소 3 생략) 하천 8,414평, (주소 4 생략) 하천 1,242평으로 분할되었다)은 원래 소외 1, 소외 2가 원판시와 같이 그 위치를 특정하여 소유경작하여 오던 것이었는데 그 중 소외 1 소유의 특정토지 2,526평은 소외 3, 소외 4 등과 소외 5를 거쳐 1973.12.31. 피고 1에게, 소외 2 소유의 특정토지 7,904평은 1966.5.27.원고에게 각 양도되고 다만 그 소유권이전등기는 편의상 1필지 전체 평수에 대한 매수 평수의 비율에 따라 지분이전등기를 하여 줌으로써 원고 앞으로 10,430분의 7,904지분, 피고 1 앞으로 10,430분의 2,526지분 이전등기가 경료된 사실, 그후 1975년 피고 서울특별시가 탄천의 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략) 토지를 수용하게 됨으로써 위 (주소 3 생략) 토지를 제외하면 원고는 위 (주소 2 생략), 774평을, 피고 1은 위 (주소 4 생략) 1,242평을 각 소유점유하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  제1점에 대하여, 기록에 의하면, 토지대장상 분할된 (주소 3 생략)토지가 서울특별시의 적법한 수용절차에 의하여 수용된 사실은 원고와 피고 1 사이에 다툼이 없다고 진술하고 있는 데(원심 제1차 및 제11차 변론조서 참조) 원심이 증거에 의하여 피고 서울특별시가 위 (주소 3 생략) 8,414평 중 7,618평만을 수용한 사실을 인정하였음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 하천구역으로 편입된 위 (주소 3 생략)특정토지를 제외할 경우 원고는 위 (주소 2 생략) 토지부분을, 피고 1이 위 (주소 4 생략) 토지부분을 각 특정하여 소유점유하고 있는 것이라면 이 사건 토지의 소유형태가 원고와 피고 1의 순수한 공유임을 전제로 한 원고의 주장을 판단함에 있어 원심판결의 위와 같은 다툼없는 사실을 증거에 의하여 잘못 판시한 위법은 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이므로 결국 이점 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여, 논지는 (주소 2 생략) 토지가 원고의 단독소유라고 하더라도 위 토지가 원고, 피고 1, 피고 서울특별시의 3인 명의로 지분이전등기가 되어 있는 이상 이것을 원고 단독명의로 변경하고자 하는 원고의 지분권확인청구에는 소의 이익이 있다는 것이나 원고가 특정소유하고 있는 위 (주소 2 생략) 토지부분을 그 단독명의로 변경하기 위하여는 피고 1에 대하여 명의신탁을 해지하고 바로 그 지분이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있는 데도 위와 같은 지분권확인청구를 하는 것은 확인의 이익이 없다할 것이므로 원심이 이 부분 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하므로 논지는 이유 없다.  제4점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장, 즉 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지 8,414평을 특정하여 수용하고도 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)토지 전체에 관하여 10,430분의 7,618지분 이전등기를 경료하였는 바, 위 (주소 3 생략)를 제외한 위 (주소 2 생략)과 (주소 4 생략) 토지에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 위 각 토지를 공유하고 있는 원고와 피고 1의 명의신탁에 의한 것이므로 위 각 토지의 서울특별시 지분 중 2,016분의 1,528 원고지분에 관하여 명의신탁계약을 해지하고 그 지분이 전등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 명의신탁관계는 당사자간의 명시적, 묵시적 합의에 의하여 성립하는 것이고 일부 토지에 대하여서만 이전등기를 할 것을 토지 전체에 대한 지분이전등기를 경료하였다는 사정만으로 당연히 명의신탁관계가 성립하는 것은 아니라는 이유를 들어 피고 서울특별시가 위 각 토지에 관하여 경료한 지분이전등기가 당사자간의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  그러나 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기만을 편의상 1필지 전체에 관하여 공유지분이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁관계에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1979.6.26.선고 79다741 판결 참조).  원심이 인정한대로 피고 서울특별시가 원판시 (주소 3 생략) 토지를 특정하여 수용하고 그 등기는 위 (주소 2 생략)필지 토지의 전부에 관하여 10,430분의 지분이전등기의 방법으로 경료하였고 위 (주소 2 생략) 토지 전부가 원고의 단독소유라면 이에 관하여 경료된 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 판시사실을 확정하고서도 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 경료한 피고 서울특별시 명의의 지분이전등기가 원고와 위 피고 사이의 명의신탁에 의한 것임을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척한 것은 명의신탁에 관한 법리오해와 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 서울특별시에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고 1에 대한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결 [소유권이전등기][공1990.8.15.(878),1551] 【판시사항】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 후 위 특정부분이 전전 양도된 경우의 법률관계   【판결요지】 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계 되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후의 양수인과의 사이에 명의신탁 관계가 성립한다 할 것이다.   【참조조문】 민법 제186조(명의신탁) , 제262조 【참조판례】 대법원 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 1988.8.23. 선고 86다59,86다카307 판결(공1988,1234) 1989.4.25. 선고 88다카7184 판결(공1989,812) 【전 문】 【원고, 피상고인】 배일천 【피고, 상고인】 김귀환 소송대리인 변호사 여동영 【원심판결】 대구지방법원 1988.4.20. 선고 86나811 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이유불비의 점에 대하여, 원심판결 주문에 소론과 같은 명백한 오류가 있다고 하는 사유는 원심판결의 경정사유가 될 뿐 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  2. 채증법칙위반, 이유모순의 점에 대하여, 기록에 의하여 원심거시 증거관계의 내용을 검토하여 보면 소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 원심판결에 채증법칙위반, 이유모순 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.  3. 소유권 및 명의신탁의 법리오해의 점에 대하여, 1필의 토지에 일부를 특정하여 양도받고 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 경료한 경우에는 상호 명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고 위 특정부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 위와 같이 상호 명의신탁한 지위도 전전 승계되어 최초의 양도인과 위 특정부분의 최후 양수인과의 사이에 명의신탁관계가 성립한다 할 것이다( 당원 1980.12.9. 선고 79다634 판결 참조).   같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것이고 원심판결에 소유권 및 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 채용할 수 없다. 4. 석명권남용 등의 점에 대하여, 기록을 검토하여 보아도 원심의 김재옥에 대한 증인신문과정에 있어서 소론과 같은 석명권남용의 위법은 찾아볼 수 없고 또 원심재판장이 이용승에게 서면으로 의견을 진술케 한 감정사항에 소론과 같은 편견과 예단의 존재를 의심케 할 내용이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 채용할 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

 

3. 구분소유적 공유지분의 수용 및 환매  

가. 특별조치령상의 수용 및 환매권의 근거와 법적 성질  

   우리 헌법 제23조 제3항에서는 “공공의 필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있고, 그러한 헌법규정을 근거로 토지수용에 관한 법령이 다수 존재하고 있다. 토지수용관련법제는 그러한 보상과 더불어 공익사업을 위한 토지의 취득 후 취득 목적물인 토지가 당해 공익사업의 폐지변경 또는 그 밖의 사유로 인하여 불필요하게 되거나 또는 오랫동안 당해 공익사업에 현실적으로 이용되지 아니하였을 때 취득일 당시의 소유자 또는 그 포괄승계인에게 보상금에 상당하는 금액을 지급하고 그 소유권을 다시 회복할 수 있는 환매권을 인정하고 있다.81) 여기에서 환매사유로 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지⋅변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단한다.82) 대상판결과 관련된 특별조치령 제39조도 수용한 토지가 군사항 필요 없게 된 경우 피수용자에게 환매권을 인정하고 있다. 이와 유사하게 공용수용의 목적물이 수용의 목적인 공익사업의 폐지 또는 변경으로 인하여 불필요하게 되거나 또는 현실적으로 수용의 전제가 된 
공익사업에 공용되지 아니한 경우에 원소유자에게 환매권을 인정하고 있다.83)  

81) 정하명, “공용수용제도의 발전적 개선방안”, 토지공법연구 50집, 2010. 8, 165면.  82) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12043 판결.  83) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항

대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다12043,12050 판결 [소유권이전등기][공2010상,1129] 【판시사항】 [1] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조에 정한 환매권의 행사요건 및 그 판단 기준   [2] 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자가 인천국제공항 2단계 건설사업을 시행하면서 그 부대공사로서 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉을 제거하는 공사를 하기 위해 그 구릉 일대에 위치한 토지를 협의취득한 후 절토작업을 완료한 사안에서, 절토작업이 완료되었다는 사정만으로 그 토지가 당해 사업에 필요 없게 되었다고 보기 어려워 그 토지에 관한 환매권이 발생하지 않았다고 한 사례  【판결요지】 [1] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조에서 정하는 환매권은 ‘당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다.   [2] 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자가 인천국제공항 2단계 건설사업의 공항시설공사 선행작업인 부지조성공사를 시행하면서, 그 부대공사로서 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉을 제거하는 공사를 하기 위해 그 구릉 일대에 위치한 토지를 협의취득한 후 절토작업을 완료한 사안에서, 절토작업이 완료된 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행을 위해 반드시 필요한 것이므로 당해 사업의 목적은 장애구릉의 제거에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 그 토지는 당해 사업에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있다는 점 등 여러 사정을 고려하면, 절토작업이 완료되었다는 사정만으로 그 토지가 당해 사업에 필요 없게 되었다고 보기 어려워 그 토지에 관한 환매권이 발생하지 않았다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 [2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 94다61441 판결(공1996상, 155) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36835 판결(공1997하, 3774) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43041 판결(공2009하, 1849) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고(반소피고) 1 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 송시헌외 3인) 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 2(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 인천국제공항공사 (소송대리인 법무법인 충무 담당변호사 임형욱) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 30. 선고 2009나67490, 67506 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조에서 정하는 환매권은 ‘당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’에 행사할 수 있다. 여기서 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득된 토지가 ‘필요 없게 된 경우’라 함은 그 토지가 취득의 목적이 된 특정 공익사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 그 사업에 이용할 필요가 없어진 경우를 의미하며, 위와 같이 취득된 토지가 필요 없게 되었는지의 여부는 당해 공익사업의 목적과 내용, 토지 취득의 경위와 범위, 당해 토지와 공익사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적, 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1995. 11. 28. 선고 94다61441 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43041 판결 등 참조).  원심판결 이유와 원심의 채용 증거들에 의하면, 피고는 수도권신공항건설 촉진법에 따른 신공항건설사업의 시행자로서 인천국제공항 2단계 건설사업의 공항시설공사 선행작업인 부지조성공사를 시행하면서, 그 공사의 일환으로 계류장 부지조성공사와 항공기 안전운항에 장애가 되는 구릉제거 등 부대공사를 하게 된 사실(이하 위 사업과 그에 따른 공사를 총칭하여 ‘이 사건 사업’이라고 한다), 피고는 이 사건 사업의 시행을 위하여 원고들로부터 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 오성산 일대에 위치한 이 사건 각 토지를 협의취득한 후 이 사건 각 토지에 대한 절토작업을 완료한 사실, 원고들은 위와 같이 절토작업이 완료된 이상 이 사건 사업이 종료되어 이 사건 각 토지를 더 이상 사용할 필요가 없게 되었다는 이유로, 이 사건 소장부본의 송달로서 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 환매의 의사표시를 하고 이 사건 각 토지의 보상금 상당액을 공탁한 사실을 각 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 각 토지는 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행에 장애가 되는 구릉제거공사를 위하여 협의취득된 것으로서, 절토작업이 완료된 이 사건 각 토지의 현황을 그대로 유지하는 것은 인천국제공항에 입·출항하는 항공기의 안전운행을 위하여 반드시 필요한 것이므로 이 사건 사업의 목적은 위와 같은 장애구릉을 제거하는 것에 그치지 않고 그 현상을 유지하는 것까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고, 이 사건 각 토지는 이 사건 사업에 계속 이용되는 것이거나 필요한 것으로서 공익상 필요가 소멸하지 않았다고 볼 수 있으며, 한편 환매에 의하여 원고들에게 일단 이 사건 각 토지의 소유권이 회복된 후에는 개발행위권자 내지 건축허가권자가 아닌 피고로서는 항공기 안전운행에 방해가 되는 행위의 실행을 막을 방법이 없는 점 등도 고려하면, 이 사건 각 토지에 대한 절토공사가 완료되었다는 사정만으로 이 사건 각 토지가 이 사건 사업에 필요 없게 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 각 토지에 대한 절토공사가 완료된 이상 이 사건 각 토지는 이 사건 사업에 필요하지 않게 되었다는 이유로 원고들에게 이 사건 각 토지에 관한 환매권이 발생하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 공익사업법상의 환매의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원고 1의 상고이유와 피고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

 

    요컨대 법정 환매권은 공익상의 필요에 의하여 비자발적인 의사로 원소유자의 소유권이 상실되었으나, 이후 공익상의 필요가 없어지거나 변동된 경우에는 원소유자에게 이전의 소유권을 회복시켜 주려는 이유에서 인정된다.84)  
   이러한 환매권의 이론적 근거에 관하여 학설상 논의되고 있는 바85) 대법원은 피수용자의 감정을 만족시키기 위하여 반환한다는 감정존중설과 원소유자 등에게 소유권을 회복할 수 있는 기회를 부여하는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 공평원칙설을 모두 환매권 인정의 근거로 들고 있다.86)그러한 근거아래 대법원은 환매권을 형성권으로 그 존속기간은 제척기간으로 파악하고 있다.87) 환매의 요건이 충족되면 사업시행자의 의사와 관계없이 환매권자의 의사표시에 의하여 일방적으로 환매가 성립되어 협의취득 또는 수용의 효력을 상실시킨다. 다만 환매권자가 환매권을 행사하기 위해서는 환매가액을 사업시행자에게 지급하여야 한다. 그런데 위의 법정 환매권은, 민법상의 환매권과 비교할 때, 환매권을 인정하는 법적 근거를 달리 할 뿐 그 법적 성격과 내용은 다르지 않다고 할 것이다.  

84) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11567 판결.   85) 여기에는 ⅰ) 피수용자의 감정을 만족시키기 위하여 반환한다는 견해(박윤흔, 최신행정법강의(하), 박영사, 2004, 682면), ⅱ) 원소유자 등에게 소유권을 회복할 수 있는 기회를 부여하는 것이 공평의 원칙에 부합하다는 견해(김도창, 일반행정법론(상), 청운사, 1992, 621면), ⅲ) 재산권의 존속을 우선해야 한다는 견해(김남진, 행정법 Ⅱ, 법문사, 2001, 543면 ; 박균성, 행정법론 Ⅱ, 박영사, 2007, 424면), ⅳ) 감정을 존중하는 견해와 공평의 원칙을 강조하는 입장을 절충하는 견해(석종현, 일반행정법(하), 삼영사, 2005, 682면) 등이 있다.  86) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11567 판결. 그런데 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고  200410 결정에서는, “토지의 경우에는 공익사업이 폐지ㆍ변경되더라도 기본적으로 형상의 변경이 없는 반면, 건물은 그 경우 통상 철거되거나 그렇지 않더라도 형상의 변경이 있게 되며, 토지에 대해서는 보상이 이루어지더라도 수용당한 소유자에게 감정상의 손실 등이 남아있게 되나, 건물의 경우 정당한 보상이 주어졌다면 그러한 손실이 남아 있는 경우는 드물다. 따라서 토지에 대해서는 그 존속가치를 보장해 주기  위해 공익사업의 폐지ㆍ변경 등으로 토지가 불필요하게 된 경우 환매권이 인정되어야 할 것이나, 건물에 대해서는 그 존속가치를 보장하기 위하여 환매권을 인정하여야 할 필요성이 없거나 매우 적다”, 하여 토지의 경우에는 재산권보장설과 감정존중설을  환매권의 인정근거로 들고 있다.   87) 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다4673 판결.

대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11567 판결 [소유권이전등기][공2001.7.15.(134),1475] 【판시사항】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 환매권을 인정하는 입법 취지 및 제3자에 대한 환매권의 양도 가부(소극) 【판결요지】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 환매권을 인정하고 있는 입법 취지는 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 따라서 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 원소유자의 감정을 충족시키고 동시에 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있는 것이며, 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 특례법상의 환매권은 제3자에게 양도할 수 없고, 따라서 환매권의 양수인은 사업시행자로부터 직접 환매의 목적물을 환매할 수 없으며, 다만 환매권자가 사업시행자로부터 환매한 토지를 양도받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  【참조조문】 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 【참조판례】 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31310 판결(공1995상, 1302) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 수원시 (소송대리인 변호사 장성근) 【원심판결】 수원지법 2000. 12. 22. 선고 99나17385 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '특례법'이라고만 한다) 제9조 제1항에 의하면, "토지 등의 취득일부터 10년 이내에 당해 공공사업의 폐지·변경 기타의 사유로 인하여 취득한 토지 등의 전부 또는 일부가 필요 없게 되었을 때에는 취득 당시의 토지 등의 소유자 또는 그 포괄승계인(이하 '환매권자'라 한다)은 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 취득일부터 10년 이내에 토지 등에 대하여 지급한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고 그 토지 등을 매수할 수 있다."고 규정하고 있는바, 특례법이 이와 같이 환매권을 인정하고 있는 입법 취지는 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 따라서 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 원소유자의 감정을 충족시키고 동시에 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있는 것이며(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31310 판결 참조), 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 특례법상의 환매권은 제3자에게 양도할 수 없고, 따라서 환매권의 양수인은 사업시행자로부터 직접 환매의 목적물을 환매할 수 없으며, 다만 환매권자가 사업시행자로부터 환매한 토지를 양도받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  원심은, 원고가 특례법 제9조 제1항 소정의 환매권자는 아니라고 하더라도 환매권자인 소외인 등으로부터 이 사건 토지에 관한 환매권을 양수하였고, 원고가 환매권을 양수받았다는 취지의 동의서를 1998. 5. 28. 피고에게 제출함으로써 피고에 대하여 환매의 의사표시를 하였거나, 환매대금을 납부함으로써 1998. 9. 28. 환매의 의사표시를 하였으므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 관하여 환매가 성립되었다는 원고의 주장에 대하여 특례법 제9조 제1항에서 협의취득 당시의 소유자 또는 그 포괄승계인만이 환매권을 행사할 수 있다고 명문으로 규정하고 있고, 그들에게 환매권을 인정하고 있는 취지, 협의취득 당시의 소유자 및 그 포괄승계인이더라도 수령한 보상금 상당의 금액을 사업시행자에게 지급하지 아니한 채 단순히 환매의 의사표시만을 하여서는 환매가 성립하지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 협의취득 당시의 소유자 및 포괄승계인은 특례법 소정의 환매권을 제3자에게 양도할 수 없고 일단 위 규정에 따라 환매권을 행사하여 토지를 환매한 다음 이를 제3자에게 양도할 수 있을 뿐이라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 특례법상의 환매권 양도에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 인용하고 있는 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결은 환매권자가 환매의 목적물을 환매한 경우에 그 환매한 토지를 양도한다는 것을 조건으로 하여 체결한 환매권의 조건부양도에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리한다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1992. 4. 24. 선고 92다4673 판결 [소유권이전등기][공1992.6.15.(922),1690] 【판시사항】 가. 징발재산환매권의 법적 성질 및 그 존속기간 나. 위 “가”항의 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸 시효기간 【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다.   나. 위 “가”항의 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행된다.  【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.2.22. 선고 90다13420 판결(공1991,1052) 가. 대법원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결(공1990,936) 1991.9.24. 선고 91다8456 판결(공1991,2594) 1991.10.22. 선고 90다20503 판결(공1991,2799) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조성기 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나46009 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시증거에 의하여 원고의 소유이던 이 사건 토지에 관하여 피고가 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요가 있다는 이유로 1970.12.21. 원고로부터 이를 매수하여 1971.3.24. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 군사상의 목적에 사용하던 중 1975.경에는 군사상의 목적에 제공되지 아니한 채 방치되어 온 사실, 그러자 원고는 위 특별조치법 제20조에 의거 1979.3.6. 이 사건 토지에 관한 환매의 의사표시를 한 사실 등을 인정한 다음 피고는 원고에게 1979.3.6. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 하고서, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 원고는 1979.3.6. 환매권을 행사하였고, 그로부터 10년이 경과한 이후임이 역수상 명백한 1990.7.26.에 이르러 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 위 환매로 인하여 발생한 원고의 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 완성된 것이라 하여 피고의 위 항변을 인용하였다.  2. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이며, 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 제척기간과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효의 기간이 진행되는 것이다 ( 당원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결; 1991.2.22. 선고 90다13420 판결 각 참조).  그러므로 원심이 환매권 행사로 인한 소유권이전등기청구권이 일반채권과 같은 10년 소멸시효의 대상이 되는 것으로 판단한 조치는 정당하고 이에 대하여 반대의 견해를 내세워 원심을 탓하는 논지는 이유 없다. 논지는 원고가 1983.12.27.과 1984.12.23.에도 환매권을 행사하였으므로 이로부터 따지면 이 사건 소유권이전등기청구권은 시효소멸되지 아니하였으므로 피고의 소멸시효항변은 배척될 수밖에 없는 것이어서 원심은 이 점에 관하여 판단유탈이나 사실오인의 위법을 저지른 것이라고 하나, 원고의 1979.3.6. 환매권의 행사에 의하여 그 형성적인 효력으로 원·피고 사이에 매매가 성립되어 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있게 되었으므로 그 후에 이르러 원고가 다시 환매의 의사표시를 하였다 하더라도 이미 발생한 환매의 효력에는 어떠한 영향을 미치는 것이 아니므로 원심이 이 점에 관하여 판단을 명시하지 아니하였다 하더라도 거기에 소론이 지적하는 위법이나 판결에 영향이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

나. 수용으로 인한 구분소유자 1인의 단독소유와 구분소유적 공유관계의 해소 여부   

   일정한 원인으로 물권변동이 발생하고 공유지분이전등기가 경료되어 등기부상 1인의 단독소유로 되는 경우, 일반적으로 단독소유의 등기로서 실체관계에 부합하게 되고 구분소유적 공유관계 또한 해소된다. 그 발생태양에는 구분소유부분의 양도로 1인이 단독소유하는 경우, 토지분할로 단독소유가 되는 경우, 분할후 구분소유부분의 양도로 1인이 단독소유하는 경우 등이 있다. 재판례에서도, ⅰ) 구분소유적 공유자들의 특정점용부분이 1인에게 양도되고 공유지분이전등기가 경료된 결과 그의 단독소유로 된 경우,88) ⅱ) 구분소유적 공
유관계에 있는 토지 중 특정점용부분이 후에 독립된 필지로 분할되고, 그 부분을 소유하는 구분소유적 공유자가 분할된 토지에 대하여 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 경우,89) ⅲ) 갑은 X토지상에 위치면적을 특정하여 일부분을 을, 병, 정에게 양도하고 소유권일부이전등기를 경료하였고, 을, 병, 정에게 양도된 부분을 포함한 X¹부분과 다른 X² 부분으로 분할한 다음, X¹부분을 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 절차에 따라 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우,90) 등에서 구분소유적 공유관계가 해소됨을 밝히고 있다.  
     한편, 법정 환매권의 전제인 토지수용의 효과로 국가는 해당 토지를 원시취득하고 이와 관련된 다른 권리들이 모두 소멸한다. 그리고 국가가 구분소유적 공유관계에 있는 지분을 취득하여 단독으로 목적 토지를 소유하게 되면, 위의 구분소유적 공유의 성립요건 가운데 목적물 특정의 합의와 구분소유의 합의는 별론으로 하더라도 공유지분이전등기의 요건이 부존재하게 되어 구분소유적 공유관계 또한 해소되었다고 할 것이다. 

88) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결. 89) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다71858 판결.  90) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자가 공유물분할청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸하면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸하는지 여부(소극)    [2] 분할 전 토지에 관하여 갑, 을이 공유지분등기를 한 후 그 중 일부(분할 후 토지 2에 해당)를 국가가 위치와 면적을 특정하여 매수하였는데 이후 분할 전 토지가 토지 1, 토지 2로 분할되자 국가가 상호명의신탁을 전제로 갑에게서 토지 1과 토지 2 중 지분 일부에 관하여 지분이전등기를 경료받은 후, 병 지방자치단체가 토지2에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 분할된 국가의 특정 구분소유 부분(토지 2)에 관하여 병 지방자치단체 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 상호명의신탁관계가 소멸되었으나 나머지 분할토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있고 따라서 이에 관한 명의신탁관계는 여전히 존속하므로, 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없는데도, 이와 다르게 본 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제268조 [2] 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결(공1996상, 1049) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임대영) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피 고】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2010. 6. 11. 선고 2010나85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정되는 사실관계를 종합하여, 망 소외 1(또는 그 공유지분을 승계취득한 원고들)과 피고 1 사이에 삼척시 원덕읍 기곡리 724-2 도로 188㎡, 724-3 도로 73㎡의 분할 이후에도 여전히 기곡리 724-1 전 3,864㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 이 사건 돌담을 경계로 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다는 피고 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조). 그리고 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해 둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한 쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 삼척시 원덕읍 기곡리 724 전 1,248평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1965. 6. 30. 소외 2( 피고 1의 조부)가 1248분의 1098지분, 소외 3이 1248분의 150지분을 그 각 명의로 등기한 사실, 피고 대한민국이 도로를 개설하기 위하여 소외 2, 3과 협의하여 분할 전 토지 중 남쪽 끝부분 57평(현재 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당)을 위치와 면적을 특정하여 매수하였고, 1972. 12. 11. 분할 전 토지가 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡)으로 분할되었으며, 피고 대한민국이 1973. 5. 21. 소외 2로부터 분할된 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡) 중 지분 일부인 1248분의 57지분에 관하여 각 지분이전등기를 경료받은 사실, 피고 대한민국이 위 매수 부분에 도로를 개설하여 현재까지 이를 도로로 이용하고 있는 사실, 그런데 그 후 강원도가 분할된 위 724-2 도로 188㎡에 관하여 1986. 6. 27. 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.  다. 원심의 사실인정에 의하면, 소외 2와 소외 3은 분할 전 토지에 관하여 공유지분권을 가질 뿐 구분소유적 공유관계에 있지는 아니하였지만, 피고 대한민국이 분할 전 기곡리 724 토지 중 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당하는 부분을 특정하여 매수한 후 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수 부분을 배타적으로 사용함으로써, 피고 대한민국과 소외 2, 3 사이에 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 할 것이다. 한편 위 724 토지가 분할되면서 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속하게 되었는데, 그 후 분할된 피고 대한민국의 특정 구분소유 부분인 위 724-2 토지에 관하여 강원도 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 위 724-2 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었으나, 이 사건 토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있게 되었는바, 소외 2 및 소외 3의 공유지분을 최종 승계취득한 원고들, 피고 1과 피고 대한민국 사이에서는 나머지 분할토지인 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되지는 않고 여전히 존속한다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 소멸되지 아니한 경우 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없는 것이다.  라. 따라서 이 사건에서 원고들은 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 피고 대한민국을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 피고 대한민국 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니므로 공유물분할에서 제외할 수 없다고 판단한 다음 피고 대한민국에게도 그 지분만큼의 현물분할을 명하였으니, 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다71858 판결 [소유권이전등기등][공2010상,212] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 자신이 소유하는 부분을 제3자에게 양도한 후 그 부분이 독립한 필지로 분할되고 양수인이 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받은 경우, 당해 구분공유자에 관하여 구분소유적 공유관계가 해소되는지 여부 (적극)   [2] 등기부상의 소유자 또는 공유자가 진정한 소유자가 아닌 경우, 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 내부적으로는 토지의 특정 부분을 소유하나 등기부상으로는 공유지분을 가지는 이른바 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 소유하는 부분이 후에 독립한 필지로 분할되고 그 구분공유자가 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받았다면, 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 그 구분공유자는 당해 토지에 대한 단독소유권을 적법하게 취득하게 되어, 결국 당해 구분공유자에 관한 한 이제 구분소유적 공유관계는 해소된다. 따라서 그 구분공유자이었던 사람이 위와 같이 분할되지 아니한 나머지 토지에 관하여 여전히 등기부상 공유지분을 가진다고 하여도, 그 공유지분등기는 명의인이 아무런 권리를 가지지 아니하는 목적물에 관한 것으로서 효력이 없게 되고, 명의인은 대외적으로도 위의 나머지 토지에 대하여 공유지분권을 가진다고 할 수 없으며, 종전의 다른 구분공유자는 자신의 소유권 또는 공유지분권에 기하여 위와 같이 효력 없는 공유지분등기의 말소 기타 정정을 청구할 수 있다. 이상은 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 자신이 소유하는 부분을 제3자에게 양도하였는데 후에 그 부분이 독립한 필지로 분할되고 위 양수인이 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받은 경우에도 다를 바 없다.  [2] 점유취득시효가 완성된 경우에 그 효력으로 시효완성점유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 부동산의 시효완성 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이고, 비록 등기부상 소유자 또는 공유자로 등기되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 진정한 소유자가 아닌 이상 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 [2] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 2008. 8. 28. 선고 2008나3839 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 내부적으로는 토지의 특정 부분을 소유하나 등기부상으로는 공유지분을 가지는 이른바 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 소유하는 부분이 후에 독립한 필지로 분할되고 그 구분공유자가 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받았다면, 그 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 그 구분공유자는 당해 토지에 대한 단독소유권을 적법하게 취득하게 되어, 결국 당해 구분공유자에 관한 한 이제 구분소유적 공유관계는 해소된다고 할 것이다. 따라서 그 구분공유자이었던 사람이 위와 같이 분할되지 아니한 나머지 토지에 관하여 여전히 등기부상 공유지분을 가진다고 하여도, 그 공유지분등기는 명의인이 아무런 권리를 가지지 아니하는 목적물에 관한 것으로서 효력이 없게 되고, 명의인은 대외적으로도 위의 나머지 토지에 대하여 공유지분권을 가진다고 할 수 없으며, 종전의 다른 구분공유자는 자신의 소유권 또는 공유지분권에 기하여 위와 같이 효력 없는 공유지분등기의 말소 기타 정정을 청구할 수 있다. 이상은 구분소유적 공유관계에서 구분공유자 중 1인이 자신이 소유하는 부분을 제3자에게 양도하였는데 후에 그 부분이 독립한 필지로 분할되고 위 양수인이 그 필지에 관하여 단독 명의로 소유권이전등기를 경료받은 경우에도 다를 바 없다.  한편 점유취득시효가 완성된 경우에 그 효력으로 시효완성점유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 부동산의 시효완성 당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이고, 비록 등기부상 소유자 또는 공유자로 등기되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 진정한 소유자가 아닌 이상 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다( 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여, 분할 전의 충남 청양군 정산면 역촌리 (이하 지번 1 생략) 답 2,160평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)은 원래 소외 1이 소유하던 토지로서 피고가 그 중 특정의 700평을 매수하여 인도받았으나 그에 관한 등기는 분할 전 토지 중 2,160분의 700 지분에 관하여 지분이전등기를 받은 사실, 피고가 위 토지부분을 1979. 3. 20.경 소외 2에게 매도하였는데, 소외 2는 이전등기를 하지 아니하고 있다가 분할 전 토지가 각 환지 및 분할된 후에 자신이 매수하여 경작하고 있던 토지부분이 위 역촌리 (이하 지번 2 생략) 및 (이하 지번 3 생략)의 두 필지로 각 환지 및 분할된 후에 이 두 필지에 관하여 1994. 6. 22.에 구 ‘부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법’(법률 제4502호)에 의하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 사실, 분할 전 토지 중 위와 같이 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 아니한 나머지 토지인 분할 후 위 역촌리 (이하 지번 4 생략) 및 (이하 지번 5 생략)의 두 필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 일찍부터 분할 전 토지의 원래 소유자이던 소외 1 및 그의 처 소외 3 사이의 다섯 딸 중 한 사람인 소외 4가 자신 및 원고를 포함한 다른 자매들을 위하여 점유하면서 경작하여 온 사실을 인정한 다음, 그렇다면 소외 1 및 소외 3의 상속인들인 위 다섯 사람의 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성하였다고 할 것이므로 피고는 그 중 1인인 원고에 대하여 이 사건 토지의 2,160분의 700 지분 중 원고의 상속지분인 5분의 1에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 이 사건 예비적 청구를 인용하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고가 비록 이 사건 토지에 관한 등기부에 여전히 2,160분의 700 지분을 가지는 것으로 등기되어 있다고 하여도, 그 지분등기는 소외 2 앞으로의 단독 소유권이전등기로 인하여 구분소유적 공유관계가 해소됨으로써 이제 효력이 없는 것이고 피고는 이 사건 토지에 대하여 아무런 권리가 없게 되었으므로 그는 이 사건 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 하는 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고에 대하여 원고의 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 취득시효에 관한 각 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지를 포함한 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결 [토지소유권이전등기말소][공1992,1990] 【판시사항】 가. 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 하였다가 후일 분할된 토지 중 한쪽 토지에 관하여 그 토지의 양도로 상호명의신탁관계가 소멸되면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸되는지 여부(소극)  나. 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우 각 구분소유자들 상호간의 지분이전을 명의수탁자 지위의 승계로 볼 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우에 있어서 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지 중 한쪽 토지에 공유등기명의자 중 일부의 구분소유부분이 포함되어 있고 그 토지가 제3자에게 양도됨으로써 그 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도, 특정인의 구분소유하에 있는 나머지 분할토지에 관한 다른 공유등기명의자 앞으로의 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다.  나. 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 있어서 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보는 것이 타당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조[명의신탁] 가. 민법 제262조 【참조판례】 가. 대법원 1990.11.23. 선고 90다카17597 판결(공1991, 169) 나. 대법원 1987.2.24. 선고 86다215, 86다카1071 판결(공1987, 513) 1990.6.26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 1991.5.10. 선고 90다20039 판결(공1991, 1603) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유장원 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박수복 【원심판결】 춘천지방법원 1991.7.12. 선고 90나4307 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고는 그 소유인 분할 전 춘천시 (주소 1 생략) 전 2,952평방미터(이하 종전토지라고 한다) 중 1984.6.8. 소외 1에게 100평을 위치를 특정하여 매도하고 종전토지 중 2,952분의 330 지분에 관하여 위 소외 1 명의로 소유권일부이전등기를 마치고, 또 1985.6.20. 소외 2에게 종전토지 중 위 소외 1에게 매도한 부분에 인접한 80평을 위치를 특정하여 매도하고 마찬가지로 종전토지 중 2,952분의 264.47 지분에 관하여 위 소외 2 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤으며, 다시 1986.6.9. 피고에게 종전토지 중 위 소외 2에게 매도한 부분에 인접한 100평을 위치를 특정하여 매도하고 마찬가지로 종전토지 중 2,952분의 331 지분에 관하여 피고 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤다. 그런데 종전토지는 1989.3.21. 춘천시 (주소 1 생략) 전 490평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)와 원고가 위 소외 1, 소외 2, 피고 등에게 매도한 부분인 925.47평방미터(330 + 264.47 + 331)를 포함한 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터로 분할되고, 분할된 위 각 토지 등기부상 원고와 피고 및 위 소외 1, 소외 2 앞으로의 공유지분등기가 그대로 전사되었는데, 소외 한국토지개발공사는 위 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터에 관하여 등기부상 명의자인 원고와 피고 및 위 소외 1, 소외 2와 사이에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 절차에 따라 원고에게 위 토지지분에 대하여 금 164,865,629원, 그 지상건물 및 과수에 대하여 금 6,732,500원을, 피고에게 위 토지지분에 대하여 금 26,928,060원을, 위 소외 1에게 위 토지지분에 대하여 금 26,846,711원을, 위 소외 2에게 위 토지지분에 대하여 금 21,515,602원을 각 지급하는 외 각 1필지씩 주택용지를 대토해 주고 위 (주소 2 생략) 토지에 대하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그뒤 위 소외 2는 이 사건 토지 중 자신의 지분 2,952분의 264.47 전부에 관하여 1988.11.14. 매매를 원인으로, 위 소외 1은 이 사건 토지 중 자신의 지분 2,952분의 330 전부에 관하여 같은 달 1. 매매를 원인으로 하여 각 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  (2) 원고는 먼저 주위적 청구로서 위 피고 등 3인이 매수한 토지부분은 모두 소외 한국토지개발공사에게 매도한 위 (주소 2 생략) 전 2,462평방미터 내에 포함되어 있어 위 피고 등 3인은 이 사건 토지에 관하여 아무런 권리가 없으므로, 종전토지의 분할로 인하여 명의신탁관계는 종료되고 이 사건 토지에 관하여 전사된 위 피고 등 3인 앞으로의 지분소유권이전등기는 이른바 공지분으로 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기이고 따라서 위 소외 1, 소외 2로부터 피고 앞으로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기도 무효의 등기라는 이유로 위 각 지분소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있다.   그러나 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우에 있어서 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지 중 한쪽 토지에 원고를 제외한 피고 등 3인의 구분소유부분이 포함되어 있고 그 토지가 한국토지개발공사에 양도됨으로써 그 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도, 원고의 구분소유하에 있는 나머지 분할토지에 관한 위 피고 등 앞으로의 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다.  원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지에 관한 피고 등 3인 명의의 각 지분소유권이전등기가 실체관계와 부합하지 않는 원인무효의 등기라는 원고의 주위적 청구를 배척하였음은 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 논지는 이유 없다.  (3) 다음에 원고는 예비적 청구로서 이 사건 토지에 관한 위 피고 등 3인 앞으로의 지분소유권이전등기가 유효하다고 하여도 이 사건 토지에 관한 피고앞으로의 청구취지기재 각 지분소유권이전등기는 원고로부터 명의신탁된 것이라는 이유로 피고에게 1990. 10. 23.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 송달로써 위 명의신탁을 해지하고 피고에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 데에 대하여, 원심은 이 사건 토지 중 2,952분의 331 지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 앞서 본 바와 같이 원고로부터 명의신탁된 등기라할 것이므로 피고는 원고의 위 명의신탁해지에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이나, 이 사건 토지 중 위 소외 1, 소외 2 앞으로 등기된 2,952분의 330 지분 및 2,952분의 264.47 지분은 당초에 원고의 명의신탁에 의한 것이었다고 하여도, 명의수탁자는 외부관계에 있어서는 수탁부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있고 수탁부동산을 취득한 제3자는 그 부동산이 명의신탁 되었음을 알았는지의 여부를 불문하고 종전 명의수탁자와 명의신탁관계는 종료되어 수탁부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 것이므로, 위 각 지분에 대하여 피고 앞으로 경료된 위 각 지분이전등기에는 명의신탁관계가 존재하지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 배척하였다.  그러나 위와 같이 서로 특정부분을 구분소유하면서 상호명의신탁관계로 공유등기를 경료한 경우에 있어서 각 구분소유자들 상호간의 지분이전은 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 지위를 승계하는 것이라고 보는 것이 타당하다.  원심이 위와 달리 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1, 소외 2 명의의 지분이 피고에게 이전됨으로써 위 사람들에 대한 명의수탁관계가 종료되는 것으로 판단하였음은 상호명의신탁된 공유토지의 지분이전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 그대로 유지할 수 없다고 할 것이다.  2. 피고소송대리인의 상고이유 제1 내지 3점을 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원고가 피고에게 분할 전 춘천시 (주소 1 생략) 전 2,952평방미터 중 위치를 특정한 100평을 매도하였다고 인정한 원심의 사실판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.  또 피고 명의의 지분소유권이전등기가 남아 있는 이상 피고의 원고에 대한 지분소유권이전등기절차이행은 가능하고 소론이 주장하는 사유만으로는 그 이행이 불능으로 되었다고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 이회창 김석수

다. 환매와 구분소유적 공유의 성립  

다음으로 문제되는 것은 법정환매로 회복되는 소유권이 수용전 종전의 소유형태를 그대로 유지하는가이다.
91)  

91) 이 부분은 2인의 구분소유적 공유자 사이의 수용⋅환매라는 특수한 상황에 관한 설명이므로 부득이 대상판결에 대한 분석을 아울러 하지 않을 수 없다. 지면의 순서에 부합하지 않은 내용에 관해 독자의 양해를 구한다.

 (1) 대상판결은 어느 공유자가 국가와 1필지의 토지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있는 상태에서 국가로부터 그 공유자가 가지는 1필지의 특정부분에 대한 소유권을 수용당하였다가 그 후 환매권을 행사한 경우 그 공유자가 환매로 취득한 대상은 특별한 사정이 없는 한 당초 수용이 된 대상과 동일한 1필지의 특정부분에 대한 소유권이라고 판시하였다. 즉 환매 이후의 소유형태가 수용되기 이전의 소유형태와 동일하게 유지된다고 본다. 그 근거에 관하여 판지에서 명시적으로 언급하고 있지는 않지만, 다음의 내용이 있을 수 있다. ⅰ) 법정 환매에 있어서 원소유자는 공익상의 필요에 의해 수용된 목적물을 환매로 다시 취득하는 것인바, 수용되었던 목적물은 원소유자에게 그대로 회복되어야 하므로 환매 후의 토지의 소유형태는 수용이전과 동일한 상태로 
회복되는 것이 환매권의 인정취지에 부합한다는 점, ⅱ) 환매대금을 수용당시의 가격 내지 보상액으로 규정하고 있는 점을 감안하면, 환매이후 원소유자의 소유형태는 수용전의 상태로 회복하는 것이 타당하다 점, ⅲ) 수용이전에 일반적인 공유관계였는데, 환매 이후 그 소유형태가 구분소유적 공유관계로 변동되거나, 그 반대의 방향으로 공유관계가 변동된다면, 당사자에게는 공익상 필요에 의해 수용되었다가 공익상 필요가 없어 환매로 소유권이 회복되었음에도 이전의 소유관계가 회복되지 못하는 불합리한 결과가 초래될 수 있다는 점 등이 그것이다. 생각건대 위와 같은 논리의 저변에는 토지수용으로 구분소유적 공유관계가 해소되었더라도 당사자 사이에는 목적물 특정의 합의와 구분소유의 합의가 잔존한다는 관념이 깔려있다고 본다.  

 (2) 그러나 수용⋅환매가 있더라도 구분소유적 공유관계가 유지된다는 판지는 다음의 사항에 관하여 검토가 필요하다. 
ⅰ) 먼저 환매권의 근거규정과 환매의 의사표시는 별개이다. 특별조치령 제39조에 의해 수용한 당해 토지의 전부 또는 일부가 군사상 필요 없게 된 때에 원소유자에게 환매권을 인정하더라도, 원소유자가 수용되었던 목적물의 소유권을 회복하기 위하여는 그는 환매권에 기하여 이를 매수하여야 한다. 그러한 환매는 매매 목적물을 도로 찾는 것을 의미하는 바, 구분소유적 공유관계에 있는 목적물은 ‘당사자 사이에 특정의 합의에서 정한 목적물’이며 이를 재차 매수하는 것은 ‘특정의 합의에서 정한 목적물’을 그 대상으로 하여야 한다. 따라서 환매의 의사표시에 목적물의 특정에 관한 사항이 있어야 할 것이다. 특히 법률상 부여된 환매권을 행사하여 목적물을 우선 매수하는 경우 재차 특정의 합의에 대한 확인은 최소한 필요하다고 본다.92) 이와 관련하여 환매권에 관한 다른 재판례에서도 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 의하여 협의매수되어 다른 토지와 합필 환지된 이후 분할된 경우, 원래의 매수 토지 부분을 도면표시상 등에 특정할 것을 요건으로 하여 환매권 행사를 인정하고 있다.93)   

92) 2인의 구분소유적 공유자 상호간에 재차 처분이 있는 경우에도 그러할 것이다. 93) 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다14674 판결.

대법원 1995. 12. 26. 선고 94다14674 판결 [소유권이전등기][공1996.2.15.(4),515] 【판시사항】 [1] 토지 가격의 등락이 있는 경우, 공공용지의취득및손실보상에관한 특례법 제9조에 의한 환매권 행사를 위하여 지급할 금액 [2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의매수되어 다른 토지와 합필 환지된 이후, 원래의 매수 토지 부분을 특정하여 환매권 행사를 인정한 사례  【판결요지】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금 상당의 금액을 미리 지급하고 일방적인 환매의 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사 여하에 관계없이 환매가 성립하고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었을 때라도 특례법 제9조 제3항에 의하여 당사자 사이에 금액에 대한 협의가 성립되었거나 토지수용위원회의 확정재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀한 경우나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금 상당의 금액을 미리 지급함으로써 족하다.  [2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의매수되어 다른 토지와 합필 환지된 이후, 원래의 매수 토지 부분을 특정하여 환매권 행사를 인정한 사례.   【참조조문】 [1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다7832 판결(공1992, 2257) 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22241 판결(공1993하, 2610) 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다27113 판결(공1995상, 1150) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 이찬효) 【피고,상고인】 부산직할시 (소송대리인 변호사 윤경현) 【원심판결】 부산고법 1994. 2. 4. 선고 92나12193 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 '특례법'이라 한다) 제9조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 수령한 보상금 상당의 금액을 미리 지급하고 일방적인 환매의 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사여하에 관계없이 환매가 성립하고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었을 때라도 위 특례법 제9조 제3항에 의하여 당사자 사이에 금액에 대한 협의가 성립되었거나 토지수용위원회의 확정 재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한 그 가격이 현저히 등귀한 경우나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 수령한 보상금 상당의 금액을 미리 지급함으로써 족하다 할 것이다( 당원 1992. 6. 23. 선고 92다7832 판결 참조).  원심이 이와 같은 견해에서, 이 사건 토지가 취득 당시에 비하여 현저히 등귀한 경우로서 환매가액에 대한 당사자 사이의 협의나 토지수용위원회의 재결 절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다는 피고의 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 특례법 소정의 환매권의 행사 및 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거들에 의하여 원고 등 소유의 부산 (주소 1 생략) 임야 611㎡ 중 일부가 부산 부곡지구 택지개발예정지구에 편입되어 피고는 이를 같은 동 (주소 2 생략) 임야 318㎡로 분할한 다음 특례법에 의거하여 이를 협의매수의 방법으로 취득하여 1988. 3. 17. 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고가 같은 방법으로 취득한 택지개발예정지구 내의 위 토지를 비롯한 수필지의 토지에 대한 구획정리사업을 실시하여 같은 동 (주소 3 생략) 대 35,262.5㎡로 합병 환지한 다음 1990. 12. 11. 이에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다가 1990. 12. 29. 이를 같은 동 (주소 3 생략) 대 34,273.3㎡와 같은 동 (주소 4 생략) 대 989.2㎡의 2필지로 분할하였는데, 원심판결 첨부의 별지 도면 표시 (가) 부분 토지(이하, 이 사건 토지라고 한다)는 위 (주소 4 생략) 대지 중의 일부인 사실, 피고가 위 택지개발계획에 따른 사업을 실시하여 같은 동 (주소 3 생략) 대지 상에 부곡국민주택 1차아파트 11동을 건립하여 분양 및 입주 절차를 마친 사실, 한편, 이 사건 토지가 있는 위 (주소 4 생략) 대지에 관하여는 위 택지개발계획상 아무런 이용계획이 서 있지 아니하였으며 피고 산하 주택사업소장에게 최종적으로 택지개발사업 실시계획 변경승인을 함에 있어 첨부한 도면에도 판매시설이나 복리시설 부지로 계획되어 있지 아니한 사실, 위 (주소 4 생략) 대지는 위 아파트 단지의 경계 밖에 나대지 상태로 방치되어 오던 중 원고 등이 이 사건 소송을 제기한 후인 1991. 8.경에야 위 (주소 4 생략) 대지 상에 부곡국민주택단지 내 상가 3동을 건립한다는 계획을 세우기는 하였으나, 그 후 그 구체적 사업시행이 전혀 이루어지지 않고 있는 사실, 더욱이 위 아파트단지 내에는 이미 단지 내 상가가 건립 분양되어 있어서 위 아파트 주민들을 위한 상가시설의 추가 건축은 필요하지 아니한 사실, 이에 원고 등이 이 사건 토지가 그 협의취득 목적사업인 부곡지구 국민주택 건축이라는 공공사업에 필요 없게 되었음을 이유로 피고로부터 수령한 손실보상금 상당 금액을 변제공탁한 다음 환매의 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 토지는 그 취득일로부터 10년 이내에 당해 공공사업의 변경 또는 기타의 사유로 인하여 필요 없게 되었다고 할 것이므로 원고 등이 위 특례법 제9조 제1항에 따라 수령한 공탁금 상당 금액을 지급한 후 환매의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지에 관한 환매가 성립하였다 할 것이고, 환매의 요건이 발생한 이상 그 토지의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법조 제3항에 의하여 당사자 간에 협의가 성립되었거나 토지수용위원회의 확정재결에 의하여 그 금액이 결정되지 않는 한 수령한 보상금 상당 금액을 미리 지급하고 환매의 의사표시를 함으로써 환매는 성립한다는 이유로, 그와 달리 그러한 경우에는 반드시 피고와의 협의 또는 토지수용위원회의 재결에 의하여 결정된 금액을 피고에게 지급하여야 하므로 원고 등의 환매권 행사에도 불구하고 이 사건 토지에 관한 환매는 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.  기록과 관계 법령에 비추어 볼 때, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 이 사건 토지의 협의취득의 목적사업이나 그 필요 없게 된 점에 관하여 판단을 그르치거나 특례법상의 환매권의 요건에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그리고, 위 특례법 제9조 제1항 소정의 환매사유는 같은 법조 제2항 소정의 환매사유와는 별개의 것이므로, 제2항 소정의 환매요건을 충족하는지의 여부는 제1항 소정의 환매의 성부에 아무런 영향이 없다고 할 것이므로( 당원 1994. 1. 14. 선고 93다22494 판결 참조), 이와 다른 견해에서, 같은 법조 제1항 소정의 환매를 주장하는 이 사건에 있어서도 같은 법조 제2항 소정의 환매요건도 갖추어야 함을 전제로 하여, 피고가 이 사건 토지의 취득일로부터 5년을 경과하도록 이 사건 토지를 사용하지 아니하였을 때에 해당하지 아니하므로 원고 등은 환매권이 없는 것이라는 취지의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

ⅱ) 게다가 토지수용의 효과로 구분소유적 공유관계 또한 해소되었고, 그 결과 목적물 특정의 효과 또한 유지되지 않고 소멸되었다.94) 그러므로 대상판결에서 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 제한된 표현을 사용하고 있지만 환매당시에 구분소유의 약정유무에 대한 판단은 필요하다고 생각한다. 오히려 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 수용으로 국가의 단독소유가 되어 구분소유적 공유관계가 해소된 후 피수용자가 환매하는 것은, 대상판결의 판지에서 언급하고 있는 “당사자 사이에 다른 약정이 있었다는 등의 특별한 사정”이 있는 경우에 해당되지 않을까. 그렇다면 환매권 행사 외에 목적 토지의 특정에 관한 합의가 없다면 이는 구분소유적 공유의 성립요건이 충족되지 않은 경우에 속할 것이다.  

94) 수용으로 구분소유적 공유관계가 해소되지 않았다면 환매권자의 일방적인 의사표시로 구분소유적 공유관계가 성립하는 것이 가능하다. 구분소유적 공유관계에 있는 토지가 수용 및 환매되더라도 당초의 특정은 유지될 수 있기 때문이다.

ⅲ) 대상판결의 판지는 1990. 2. 28 대법원 재판부에서 작성한 화해조서의 내용과 다른 결론을 취하고 있다. 화해조서에서는 “이 사건 토지는 주한 미군이 임차 사용하는 주공 아파트의 부지 또는 편의시설 내지 부대시설로 사용”하고 있음을 명시하고 있어 오히려 특정의 합의가 없는 물건을 그 대상으로 하고 있다. 법률행위로 인한 물권변동이든 법률의 규정에 의한 물권변동이든 구분소유적 공유가 성립하기 위해서는 별도의 구분소유 약정 등이 존재하여야 하는 것을 확인할 수 있는 대목이다.  
ⅳ) 환매대금에 관한 사항은 대상판결의 사안에서는 본질적이지 않다. 계쟁토지를 구분소유적 공유라고 이해하더라도 환매당시 국가와 원고 측이 소유한 부분은 동일한 지목, 지번에 속하여 그 평가액이 다를 수 없기 때문이다. 
ⅴ) 당사자의 의사에 기하여서만 성립된다는 구분소유적 공유의 본질을 견지할 때, 구분소유적 공유관계에 있는 지분이 수용된 후 재차 환매권이 행사된 경우 제3자에게 처분되는 경우와 동일한 수준에서 당사자 사이에 구분소유의 약정이 요구될 것이다. 경매, 환지처분의 예에서 목적물 특정의 합의에 갈음하는 내용을 모색하고 종전의 요건론을 그대로 적용하고 있는 재판례와 비교할 때 대상판결의 판지는 이례적이다.  
    요컨대 위의 견해들의 차이는 목적물의 특정에 관한 합의, 구분소유의 합의 등이 환매권 행사에 당연히 내포되어 있는가 아니면 환매권을 행사할 때 그러한 합의를 하여야 하는가에 있다. 위의 검토에서 알 수 있듯이 구분소유적 공유관계에 있는 지분이 수용ㆍ환매되더라도 그 구분소유적 공유관계가 유지될 수 있다는 대상판결의 판지는 당사자간의 형평의 차원에서 재고될 수 있다고 본다. 수용 이후에 환매권의 행사로 구분소유적 공유관계가 유지된다는 것은 정확하게 표현한다면 구분소유적 공유관계가 새로이 성립함을 의미한다. 재차 
그 요건의 충족이 있어야 할 것이다. 

 

Ⅳ. 구분소유적 공유의 성립에 관한 대상판결의 검토  

1. 구분소유적 공유관계에 있는 지분의 수용과 법정환매  

    특별조치령에 따른 원소유자의 환매권 행사에 대하여 대상판결의 판지는 화해조서의 내용과 달리 환매 후의 토지의 소유형태는 수용이전과 동일한 상태로 회복된다고 하였음은 전술한 바이다. 그에 대하여 위의 Ⅳ. 3. 다.에서 언급한 부당함이 있음은 물론이다. 또한 원소유자가 환매의 의사표시를 하면서 구분소유의 약정을 하지 않고 오히려 공유지분이전의 의사를 표시하거나 그에 준하는 경우, 사적자치의 원칙에 비추어 환매권 행사 이후 구분소유적 공유관계가 일반적인 공유관계로 변경된다고 하여도 환매권의 인정근거와 환매권을 인정하는 헌법의 기본원칙에 반하는 것은 아닐 것이다.  
   따라서 새로이 구분소유적 공유관계가 성립하기 위해서는 환매의 목적물이 당초의 구분소유의 목적물과 동일한 특정부분임에 관하여 환매당사자는 합의하여야 하며, 그에 대한 구분소유의 합의 그리고 등기의사의 합치 등이 있어야 한다. 그런데 이 사건에서는 위의 요건 중 목적물 특정의 합의가 환매 당시에 존재한 것으로 볼 수 없으며, 목적물 특정의 합의는 구분소유 합의의 기초이므로 구분소유의 합의 또한 목적물 특정의 합의와 사실상 결합되어 있으므로 구분소유의 합의 또한 존재하지 않았다고 할 것이다.  

2. 공유물분할의 주장과 구분소유적 공유의 성부  

    전술한 바와 같이 대상판결에서는 공유물분할에 관련된 구분소유적 공유의 성립요건이 충족되고 있지 않으나 공유물분할약정이 구분소유적 공유 자체의 성립에는 기여하여 구분소유 약정이 존재한다고 한다. 
   그런데 일물일권주의의 원칙상 외부적으로 공유관계이고 다만 내부적 특약으로 사실상 특정부분을 분할하여 배타적으로 소유하고 있는 것에 불과할 때, 그 불일치의 상태를 시정하기 위하여 다음의 방법이 인정된다. 즉 ⅰ) 특정부분에 대한 구분소유관계를 공유지분관계로 변환하기로 하는 약정에 기초하여 공유물분할청구를 하든가, ⅱ) 상호명의신탁관계를 해지하여 신탁관계를 해소시키고 특정부분에 대한 소유권확인을 구하든가, 아니면 ⅲ) 공유지분만을 보유하고 있음을 이유로 그 지분권을 기본으로 하여 공유물분할을 구하는 방법
이 있다. 이러한 방법 가운데 대상판결의 내용과 관련된 부분은 ⅰ)의 방법이다. 그렇더라도 구분소유적 공유관계가 성립되었음을 이유로 공유물분할청구를 할 수 있다는 태도는 그 변환의 약정이 매개되지 않고서는 부당하다. 이에 대해 재판례는, “공유물분할청구는 공유자 일방이 그 공유지분권에 터 잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전
등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할 청구를 할 수는 없다.”고 하여 이를 분명히 하고 있다.95) 그리고 구분소유적 공유관계 자체의 인부가 문제되는 사안에서 그 법률관계에서 파생하는 내용을 법률관계의 존재를 인정할 수 있는 근거로 취급할 수는 없다.  

95) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 ; 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다52362 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 목적물의 특정 부분을 소유하면서 등기부상 공유지분등기를 한 자가 공유물분할청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해둔 경우, 분할된 토지의 한쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸하면 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계도 당연히 소멸하는지 여부(소극)  [2] 분할 전 토지에 관하여 갑, 을이 공유지분등기를 한 후 그 중 일부(분할 후 토지 2에 해당)를 국가가 위치와 면적을 특정하여 매수하였는데 이후 분할 전 토지가 토지 1, 토지 2로 분할되자 국가가 상호명의신탁을 전제로 갑에게서 토지 1과 토지 2 중 지분 일부에 관하여 지분이전등기를 경료받은 후, 병 지방자치단체가 토지2에 관하여 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 분할된 국가의 특정 구분소유 부분(토지 2)에 관하여 병 지방자치단체 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 상호명의신탁관계가 소멸되었으나 나머지 분할토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있고 따라서 이에 관한 명의신탁관계는 여전히 존속하므로, 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없는데도, 이와 다르게 본 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제268조 [2] 민법 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결(공1993하, 1546) 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결(공1996상, 1049) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 임대영) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 홍지훈) 【피 고】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2010. 6. 11. 선고 2010나85 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 인정되는 사실관계를 종합하여, 망 소외 1(또는 그 공유지분을 승계취득한 원고들)과 피고 1 사이에 삼척시 원덕읍 기곡리 724-2 도로 188㎡, 724-3 도로 73㎡의 분할 이후에도 여전히 기곡리 724-1 전 3,864㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 이 사건 돌담을 경계로 그 위치와 면적을 특정하여 구분소유하기로 하는 약정이 있었다는 피고 1의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하는 것이므로, 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정 부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다8430 판결 참조). 그리고 토지의 각 특정부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 해 둔 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고, 분할된 토지의 한 쪽 토지에 대한 상호명의신탁관계가 소멸되었다고 하여도 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되는 것은 아니다 ( 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 삼척시 원덕읍 기곡리 724 전 1,248평(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1965. 6. 30. 소외 2( 피고 1의 조부)가 1248분의 1098지분, 소외 3이 1248분의 150지분을 그 각 명의로 등기한 사실, 피고 대한민국이 도로를 개설하기 위하여 소외 2, 3과 협의하여 분할 전 토지 중 남쪽 끝부분 57평(현재 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당)을 위치와 면적을 특정하여 매수하였고, 1972. 12. 11. 분할 전 토지가 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡)으로 분할되었으며, 피고 대한민국이 1973. 5. 21. 소외 2로부터 분할된 기곡리 724-1 전 1,191평(3,937㎡)과 기곡리 724-2 도로 57평(188㎡) 중 지분 일부인 1248분의 57지분에 관하여 각 지분이전등기를 경료받은 사실, 피고 대한민국이 위 매수 부분에 도로를 개설하여 현재까지 이를 도로로 이용하고 있는 사실, 그런데 그 후 강원도가 분할된 위 724-2 도로 188㎡에 관하여 1986. 6. 27. 공공용지의 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였다.  다. 원심의 사실인정에 의하면, 소외 2와 소외 3은 분할 전 토지에 관하여 공유지분권을 가질 뿐 구분소유적 공유관계에 있지는 아니하였지만, 피고 대한민국이 분할 전 기곡리 724 토지 중 기곡리 724-2 도로 188㎡에 해당하는 부분을 특정하여 매수한 후 상호명의신탁으로 전체 토지에 대한 지분이전등기를 경료한 다음 그 특정 매수 부분을 배타적으로 사용함으로써, 피고 대한민국과 소외 2, 3 사이에 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 할 것이다. 한편 위 724 토지가 분할되면서 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속하게 되었는데, 그 후 분할된 피고 대한민국의 특정 구분소유 부분인 위 724-2 토지에 관하여 강원도 단독 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 위 724-2 토지에 관한 상호명의신탁관계가 소멸되었으나, 이 사건 토지에 대하여는 공유등기가 그대로 남아있게 되었는바, 소외 2 및 소외 3의 공유지분을 최종 승계취득한 원고들, 피고 1과 피고 대한민국 사이에서는 나머지 분할토지인 이 사건 토지에 관한 명의신탁관계가 당연히 소멸되지는 않고 여전히 존속한다고 할 것이다. 그리고 위와 같이 나머지 분할토지에 관한 명의신탁관계가 소멸되지 아니한 경우 그러한 명의신탁관계에 있는 공유자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없는 것이다.  라. 따라서 이 사건에서 원고들은 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 피고 대한민국을 상대로 하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수 없다고 할 것임에도, 원심은 피고 대한민국 명의의 지분소유권이전등기가 원인무효의 등기가 아니므로 공유물분할에서 제외할 수 없다고 판단한 다음 피고 대한민국에게도 그 지분만큼의 현물분할을 명하였으니, 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)  [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조).  2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다.  소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다.  그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다. 원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치  [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.  가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다.  나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다). 다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다. 2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다.  나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다.   3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다.  나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하 여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다. 라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다. 마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다.  바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다.  4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다.  다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다.  2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조).  나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조).  다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).  3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다.  나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다.  다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다.  라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

    그러므로 구분소유적 공유의 성립요건론에 관련되어 있는 공유물분할약정이 구분소유적 공유의 성부에 어떠한 영향을 미치는지는 단독소유로 귀속시킬목적이 있느냐에 따라 결정된다고 할 것이다. 공유물분할의 사전합의가 있다는 사실로 구분소유의 약정을 인정할 수는 없는 것이다. 전술한 바와 같이 <그림 1>에서 그어진 점선과 교환계약 직후 직선으로 그어진 가분할선이 부합하지 않는 점을 고려할 때, 가분할선은 교환의 편의를 위하여 일정한 평수 단위로 구분되게 임의로 구획하여 만든 도면상의 선으로 볼 여지가 있으며, 그렇다면 가분할선의 내용이 교환계약 또는 환매계약의 내용으로 포섭되기에는 어려움이 있으며, 교환계약 내지 환매 당시 분할의 시도는 공유물분할의 사전합의 정도 내지 징발해제의 의사표시에 포함된 주장에 불과하지 않을까 생각된다. 미군측의 의도대로 구분소유적 공유에 부합하는 토지현황이 구축되었으며 환매 당시의 주위정황 또한 그러하다는 사실은 위의 고민에 힘을 실어주고 있다. 이와 관련하여 소외 정OO은 대상판결이 있기 전까지 징발해제, 환매, 토지분할 등의 순으로 자신의 권리를 행사하였을 따름이고, 피고와 구분소유 약정을 명시적 묵시적으로 체결하였다는 정황은 없다는 주장은 설득력이 있다.   

3. 공유지분등기의 추정력과 구분소유적 공유에 대한 입증책임
 
   1972년 교환계약서, 1990년 화해조서에 기초하여 공유지분이전등기가 경료되었으므로, 피고측은 구분소유적 공유의 성립에 관하여 입증책임을 부담한다.96) 당해 사안에서는 계약서 등의 서증에 구분소유적 공유의 성립에 관한 내용의 정함이 없었으므로, 공유지분등기의 추정력을 다투는 피고측에서 증빙을 제출하여 이를 깨뜨려야 한다. 그런데 그 입증내용을 살펴보면, 원고 측이 토지에 관한 권리를 취득한 후 계속적으로 분할을 주장한 점과 토지현황에 비추어 구분소유 약정이 존재하는 것으로 추단됨을 사실상 주장하고 있음을 알 
수 있다. 여기에는 ⅰ) 공유자 일방이 이 사건 토지를 취득할 당시 그 토지는 이미 미군을 위해 징발된 상태였고 그 후 미군기지 또는 미군 및 그 가족을 위한 아파트 부지로 이용되었지만, 정작 그 공유자는 이 사건 토지를 전혀 점유⋅사용하지 못하였다는 점, ⅱ) 이 사건 토지를 점용하지 못한 공유자 일방이 지속적으로 공유물분할을 시도한 점과 맞물려 구분소유적 공유의 성립요건이 쟁점으로 된 점 등이 작용하고 있다.   

96) 명의신탁 일반에서는 입증책임의 부담으로 인해 명의신탁자라고 주장하는 사람이 권리관계서류를 소지하고 있다

   실제 대상판결이 교환계약당시의 구분소유 약정을 인정하게 된 단초도 1994년에 원고 측이 공유물분할을 주장하면서 제출한 서증이다.97) 이에 토지현황 등에 비추어 구분소유 약정의 존재가 소급하여 추단될 가능성은 없는지 문제될 수 있다. 특히 대상판결의 사안처럼 공유자 일방이 목적 토지에 관한 권리를 취득한 이후 전혀 이를 점유⋅사용하지 않은 동안 다른 공유자인 국가가 전적으로 토지 이용현황이나 관리사항을 형성한 경우 그에 기초한 분석을 통하여 구분소유적 공유가 인용될 가능성을 배제할 수 없다.  

97) 구체적으로 피고가 주장한 사항은, 소외 정OO이 국방부에 제출한 1991. 10. 8. 자 토지분할동의요청의견과 1994. 1. 29자 토지처리에 관한 의견서에서 1972년 12월경  국방부로부터 취득할 당시 분할측량까지 하여 북쪽은 대한민국이, 남쪽은 소외 정 OO이 소유하기로 구분하고 지번 및 면적까지 확정하였으나 분할절차를 거치지 않아 분할하지 않았다고 명시하고 있다는 점 등이다(각주 4 참고).

4. 여론 - 정책적 제언   

   대법원은 당사자의 의사에 바탕을 둔 실체적인 권리관계에 중점을 두고 구분소유적 공유에 관한 쟁점사례를 해결하고 있다. 등기추정력을 강조하고 구분소유적 공유를 주장하는 자에게 그에 관한 입증책임을 엄격하게 요구하게 된다면, 매매계약서 등에 구분소유 약정을 명기하지 않은 경우가 적지 않음을 고려할 때, 구분소유적 공유를 인정하는 사례는 반사적으로 줄어 들 것이다. 
   그리고 실제 거래에서 구분소유적 공유관계가 관행적으로 거래되고 있다는 사실은 위의 등기원칙과의 충돌을 의미한다. 그러한 현실에서 대법원이 성립요건에 관하여 마련한 입론과 그 구체적 적용은, 때로는 법원이 일반조항에 대하여 재량을 갖고 판단하는 경우와 크게 다르지 않다. 그 재량으로 인해 법원이 정책적 판단에 휘둘릴 가능성도 있고, 대법원이 법률적 판단으로 포장한 채 사실심의 역할을 수행하는 경우도 배제할 수 없다. 이러한 가능성을 사전에 줄이는 방편으로 당사자 사이에 구분소유적 공유관계에 관하여 약정하였다는 사실을 등기부에 기재할 것을 제언한다.   
    또한 대상판결의 판지에서 지분권자는 다른 구분소유자의 방해행위에 대하여 소유권에 터 잡아 방해배제를 청구할 수 있다고 하는데, 이는 공유지분등기를 경료한 등기명의자가 또 다른 등기명의자를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사를 인정하는 결과로 된다. 통상적으로 본권에 기하여 물권적 청구권이 행사되는 태양과는 다른 유형인데, 이 역시 구분소유적 공유의 성립요건의 충족여부가 선결문제로서 다루어져야 할 것이다. 이래저래 성립요건론이 모든 구분소유적 공유관계에 관한 모든 쟁점의 해결에 기초가 되고 있는바, 
과도한 사법적 판단을 경계하면서 위의 등기부 기입의 입론을 재차 강조하고자 한다.