2012년 민사집행법 중요 판례- 정영환
초록 :
이 글은 2012년 한 해 동안 대법원에서 내린 민사집행법에 관한 약 25여 개의 판결 및 결정중 필자가 중요하다고 생각되는 4개의 판결과 1개의 결정을 대상으로 하여 그 판결 등의 사실관계, 판결 및 결정요지와 그 의미를 살펴보았다.
여기에는 ⅰ) 추심금 소송에 있어서 제3채무가 외국인 경우에 재판권의 유무를 정함에 있어서의 기준에 관한 대법원 2011.12.13. 선고 2009다16766 판결, ⅱ) 청구이의의 소의 대상은 확정된 집행권원이고, 미확정인 경우에는 소를 각하하여야 한다는 대법원 2012.11.15. 선고 2012다70012 판결, ⅲ) 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위한 요건과 청구이의의 소의 이의사유를 집행문부여의 소에서 주장할수 없다는 대법 2012.4.13. 선고 2011다93087 판결, ⅳ) 부작위의무를 명하는 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서의 집행문부여방법과 금지기간 중의 부작위의무 위반행위는 그 기간이 만료되어도 소멸되지 아니한다는 취지의 대법원 2012.4.13. 선고 2011다92916 판결, ⅴ) 전면적인 결정주의를 취하고 있는 입법 하의 가압류결정에 대한 이의에서 위 가압류결정을 취소하고, 그 항고심 절차를 가압류 이의의 제1심 절차와 달리 민사소송법상의 결정절차를 준용하여야 한다는 대법원 2012.5.31. 자 2012마300 결정 등이 있다. 위 대법원 판결 등에 대한 의견은 본문에 자세히 서술하고 있다.
Ⅰ. 서 설
본고의 2012년 민사집행법 중요 판례는 법원도서관이 발간한 판례공고(Korean Supreme Court Reports) 중 2012년 1월 1일(제385호)부터 같은 해 12월 15일(제408호)에 게재된 대법원 판결 및 결정 가운데 민사집행법과 관련된 판결 등을 대상으로 하고 있다.
필자가 조사한 바에 의하면 판례공보에 실린 2012년 한 해 동안 민사집행법과 직접 관련된 대법원 판결 및 결정은 약 25여 개 정도이다. 그중에서 나름 민사집행법상 중요한 의미를 갖는다고 생각하는 4개의 판결과 1개의 결정을 가지고 사실관계, 판결 및 결정요지, 검토의 순서로 살펴보겠다.
Ⅱ. 관련 판례
1. 대법원 2011.12.13. 선고 2009다16766 판결【추심금】1)(제3채무자가 외국인 경우에 있어서 재판권 유무)
| 1) 공2012상, 125면 |
가. 사실관계
(1) 소외인은 1991. 9. 6.부터 서울 용산구 한강로 소재 주한미군사령부에서 고압전기기사로 근무하는 자인데, 원고와 소외인 사이의 서울지방법원 99나85700호 손해배상(자) 사건에서 2001. 3. 14. 소외인은 원고에게 가지급물의 반환으로 79,278,386원 및 이에 대하여 1999. 11. 9.부터 2001. 3. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결이 선고되었고, 이에 대한 위 소외인의 상고가 2001. 6. 29. 기각되어 위 판결이 확정되었다.
(2) 원고는 2001. 9. 17. 서울지방법원 동부지원 2001타기3495호로서 청구채권을 위 판결에 따른 원리금 92,755,710원, 채무자를 소외인, 제3채무자를 피고(미합중국)로 하여, 소외인이 피고로부터 지급받게 될 퇴직금과 매월 지급받는 급료 중 제세공과금을 공제한 잔액의 1/2씩 위 청구금액에 달할 때까지의 금원에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 명령은 2001. 10. 19. 피고에게 송달되었다.
(3) 원고는 피고가 이 사건 채권압류 및 추심명령에 따른 지급을 하지 아니하자, 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원에 2003가단291280호로 “피고는 원고에게 금 92,755,710원및 이에 대한 2001. 10. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라”는 청구취지로 이 사건 소를 제기하였고, 위 법원은 2004. 6. 2. 피고에 대한 재판권이 존재하지 아니한다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다. 원고는 위 판결에 대하여 서울고등법원에 2004나43604호로 항소하였으나 서울고등법원에서도 2009. 1. 21. 피고에 대한 재판권이 존재하지 아니한다는 이유로 원고의 항소를 기각
하였다.
(4) 원고는 위 2004나43604호 판결에 대하여 대법원에 2009다16766호로 상고를 하였으나 아래 나.항 기재의 판결요지와 같은 이유로 원고의 상고를 기각하였다.
| 서울고등법원 2009. 1. 21. 선고 2004나43604 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인) 【피고, 피항소인】 미합중국 【변론종결】 2008. 11. 19. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 6. 2. 선고 2003가단291280 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 92,755,710원 및 이에 대한 2001. 10. 20.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 소외인은 1991. 9. 6.부터 서울 용산구 한강로 소재 주한미군사령부에서 고압전기기사로 근무하는 자인데, 원고와 소외인 사이의 서울지방법원 99나85700호 손해배상(자) 사건에서 2001. 3. 14. 소외인은 원고에게 가지급물의 반환으로 79,278,386원 및 이에 대하여 1999. 11. 9.부터 2001. 3. 14.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결이 선고되었고, 이에 대한 위 소외인의 상고가 2001. 6. 29. 기각되어 위 판결이 확정되었다. 나. 원고는 2001. 9. 17. 서울지방법원 동부지원 2001타기3495호로서 청구채권을 위 판결에 따른 원리금 92,755,710원, 채무자를 소외인, 제3채무자를 피고로 하여, 소외인이 피고로부터 지급받게 될 퇴직금과 매월 지급받는 급료 중 제세공과금을 공제한 잔액의 1/2씩 위 청구금액에 달할 때까지의 금원에 대하여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 명령은 2001. 10. 19. 피고에게 송달되었다. 2. 재판권 유무에 대한 판단 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다. 가. 원고 주장의 요지 원고는, 외국의 사법적(사법적) 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있는바, 이 사건은 채무자 소외인과 제3채무자인 피고 간의 급여청구권의 문제로서 사법적 행위이고, ‘대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정’(이하 ‘한미행정협정’이라고 한다) 제23조와 2001. 개정 ‘한미행정협정 관련 합의의사록에 관한 양해사항’(이하 ‘양해사항’이라고 한다) 제23조 제5, 6항 및 ‘한미행정협정 제23조 관련 비형사재판절차에 관한 추가 합의사항’(이하 ‘합의사항’이라고 한다)에서 소외인과 같은 피고 군대의 고용원을 상대로 한 민사사건에 관하여 재판 및 집행절차를 규정하고 있으므로, 위 한미행정협정 등에 근거하여 피고를 상대로 이 사건 추심명령에 따른 추심금의 지급을 구한다고 주장한다. 나. 판단 ⑴ 관련 한미행정협정 등의 규정 [한미행정협정] 제23조 청구권(Claims) 5. 공무집행중의 합중국 군대의 구성원이나 고용원(대한민국 국민이거나 대한민국에 통상적으로 거주하는 고용원을 포함한다.)의 작위 또는 부작위, 또는 합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위, 부작위 또는 사고로서, 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에 손해를 가한 것으로부터 발생하는 청구권(계약에 의한 청구권 및 본 조 제6항이나 제7항의 적용을 받는 청구권은 제외된다.)은, 대한민국이 다음의 규정에 따라 이를 처리한다. ㈎ 청구는 대한민국의 군대의 행동으로부터 발생하는 청구권에 관한 대한민국의 법령에 따라 제기하고 심사하여 해결하거나 또는 재판한다(하략). 6. 대한민국 안에서 불법한 작위 또는 부작위로서 공무집행중에 행하여진 것이 아닌 것으로부터 발생한 합중국 군대의 구성원 또는 고용원( 대한민국의 국민인 고용원 또는 대한민국에 통상적으로 거주하는 고용원을 제외한다. )에 대한 청구권은, 다음의 방법으로 이를 처리한다. ㈎ 대한민국 당국은, 피해자의 행동을 포함한 해당 사건에 관한 모든 사정을 고려하여, 공평하고 공정한 방법으로 청구를 심사하고 청구인에 대한 배상금을 사정하며, 그 사건에 관한 보고서를 작성한다. ㈏ 그 보고서는 합중국 관계 당국에 송부되며, 합중국 당국은 지체없이 보상금 지급의 제의 여부를 결정하고, 또한 제의를 하는 경우에는 그 금액을 결정한다. ㈐ 보상금 지급의 제의가 행하여진 경우, 청구인이 그 청구를 완전히 충족하는 것으로서 이를 수락하는 때에는 합중국 당국은 직접 지급하여야 하며 또한 그 결정 및 지급한 금액을 대한민국 당국에 통고한다. ㈑ 본 항의 규정은, 청구를 완전히 충족시키는 지급이 행하여지지 아니하는 한, 합중국 군대의 구성원 또는 고용원에 대한 소송을 수리할 대한민국 법원의 재판권에 영향을 미치는 것은 아니다. 9. ㈎ 합중국은, 대한민국 법원의 민사재판권에 관하여, 합중국 군대의 구성원 또는 고용원의 공무집행으로부터 발생하는 문제에 있어서 대한민국 안에서 그들에 대하여 행하여진 판결의 집행 절차에 관한 경우, 또는 청구를 완전히 충족시키는 지급을 한 후의 경우를 제외하고는, 합중국 군대의 구성원 또는 고용원에 대한 대한민국 법원의 재판권으로부터의 면제를 주장하여서는 아니 된다. ㈏ 합중국 군대가 사용하고 있는 시설과 구역 안에 대한민국 법률에 의거한 강제집행에 따를 사유동산(합중국 군대가 사용하고 있는 동산을 제외한다.)이 있을 때에는, 합중국 당국은, 대한민국 법원의 요청에 따라. 이러한 재산이 대한민국 당국에 인도되도록 그의 권한 내의 모든 원조를 제공한다. [양해사항](2001. 4. 2. 발효) 제23조 제5항 및 제6항 1. 합동위원회는 대한민국 법원에 의한 민사재판권의 행사를 위한 절차를 제정하여야 한다. [합의사항] 4. ㈎ 합중국 군당국은 대한민국 관할법원이 행한 비형사재판 절차에서 선고된 판결, 결정, 명령 및 화해조서 등의 이행을 보장하기 위하여 그들 권한 내의 모든 원조를 제공하여야 한다. ㈑ 합중국 정부가 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 고용인에게 지급할 금원은 합중국 법률이 허용하는 범위 내에서 압류 기타 대한민국 관할법원에 의하여 명하여진 강제집행의 대상이 될 수 있다(하략). ⑵ 검토 ㈎ 한미행정협정 적용 여부 앞서 본 사실에 따르면, 원고의 소외인에 대한 채권은 보험사업자인 원고가 교통사고의 피해자인 소외인에 대하여 지급하였던 손해배상금의 과다 지급을 이유로 반환을 구하는 것으로서 소외인의 공무집행 행위와는 무관하게 발생한 것임이 분명하다. 그렇다면, 한미행정협정 제23조 제6항에서 비공무집행행위와 관련하여 발생한 불법이 아닌 ‘대한민국의 국민인 고용원’에 대한 청구권을 그 적용대상에서 제외하고 있으므로 대한민국 국민인 소외인에 대한 청구권에 관해서는 위 조항이 적용되지 아니한다고 볼 것이고, 위 조항에 따른 청구권의 실행 절차 등에 대하여 보다 상세하게 규정하고 있는 양해사항 제23조 및 합의사항의 규정들 역시 이 사건에는 적용될 수 없다고 할 것이므로, 위 한미행정협정 등의 조항을 근거로 하여서는 피고에 대한 우리나라 법원의 재판권을 인정할 수 없다고 할 것이다(따라서 이 사건 추심명령 또한 위 한미행정협정 등의 조항을 근거로 한 것이라면 그 효력을 인정할 수 없다). ㈏ 재판권 및 강제집행권 행사 가능 여부 나아가 국제관습법에 의하면 국가의 주권적 행위는 다른 국가의 재판권으로부터 면제되는 것이 원칙이라 할 것이나, 국가의 사법적(사법적) 행위까지 다른 국가의 재판권으로부터 면제된다는 것이 오늘날의 국제법이나 국제관례라고 할 수 없다. 따라서 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결 참조). 그러나 ① 이 사건에서 원고는 우리나라 법원에서 발령한 추심명령을 근거로 피고에 대하여 추심금의 지급을 구하고 있을 뿐이어서 원고와 피고 사이에서 어떠한 사법적(사법적) 관계가 존재한다고 볼 수 없는 점, ② 국제연합 국제법위원회가 1991년 채택한 국가면제조약 초안(Draft articles on jurisdictional immunities of States and their property) 제19조 제1항에서는 외국의 재산에 대한 강제조치가 예외적으로 허용되는 경우로서, ‘㉠ 국가가 국제협약 등에 의하여 이에 명시적으로 동의한 경우, ㉡ 국가가 소송의 대상으로 된 청구의 변제를 위하여 특정의 재산을 지정한 경우, ㉢ 재산이 정부의 비상업적 목적 이외의 목적으로 사용되고 있거나 사용이 의도되어 있고 법정지국 내에 존재하며 소송의 대상으로 된 청구와 관계가 있거나 그 소송의 대상이 된 기관, 사무소와 관계가 있는 경우’로 한정적 열거하는 등 외국의 주권적 활동에 사용되는 재산은 법정지국의 강제집행으로부터 면제된다는 원칙이 국제법규로서 일반적으로 승인되어 있는 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 합의사항에서는 한미행정협정에 따라 강제집행이 허용되는 경우에도 ‘합중국 법률이 허용하는 범위 내에서’만 가능하도록 정하고 있는 점, ④ 피고 또한 국제법이나 우리나라와의 조약상 아무런 근거가 없음을 이유로 이 사건 소에 대하여 응소할 의사가 없음을 명백히 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 한미행정협정 등의 규정이 적용되지 아니하는 이상, 이 사건에 대하여 우리나라 법원의 재판권을 인정할 근거가 없다고 할 것이다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 소는 우리나라 법원에 재판권이 없어 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이를 다투는 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 주기동(재판장) 백강진 조의연 |
| 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결 [추심금][공2012상,125] 【판시사항】 [1] 외국의 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) [2] 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지는지 여부(한정 적극) 및 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는지 여부 (적극) [3] 대한민국에 거주하면서 주한미군사령부에서 근무하는 갑의 채권자 을이 우리나라 법원에서 제3채무자를 미합중국으로 하여 갑이 미합중국에 대하여 가지는 퇴직금과 임금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 추심금의 지급을 구한 사안에서, 위 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 법원이 발령한 것으로 무효이고, 우리나라 법원은 추심금 소송에 대하여도 재판권이 인정되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 우리나라 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다. [2] 채권압류 및 추심명령은 집행법원이 일방적으로 제3채무자에게 채무자에 대한 채무의 지급금지를 명령하고 피압류채권의 추심권능을 집행채권자에게 부여하는 것으로서 이에 따라 제3채무자는 집행채무자에게 채무를 지급하더라도 집행채권자에게 대항할 수 없어 여전히 추심명령을 받은 집행채권자에게 채무를 지급하여야 할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 채권압류 및 추심명령은 제3채무자 소유의 재산에 대한 집행이 아니고, 제3채무자는 집행당사자가 아님에도 채권압류 및 추심명령이 있으면 지급금지명령, 추심명령 등 집행법원 강제력 행사의 직접적인 상대방이 되어 이에 복종하게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 제3채무자를 외국으로 하는 채권압류 및 추심명령에 대한 재판권 행사는 외국을 피고로 하는 판결절차의 재판권 행사보다 더욱 신중히 행사될 것이 요구된다. 더구나 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에 대한 집행권원이 아니라 집행채권자의 채무자에 대한 집행권원만으로 일방적으로 발령되는 것인 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우, 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다고 볼 것이다. 그리고 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다고 보아야 한다. [3] 대한민국에 거주하면서 주한미군사령부에서 근무하는 갑의 채권자 을이 우리나라 법원에서 제3채무자를 미합중국으로 하여 갑이 미합중국에 대하여 가지는 퇴직금과 임금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 추심금의 지급을 구한 사안에서, 을과 미합중국 사이에는 아무런 사법적 계약관계가 없어 을이 미합중국을 상대로 제기한 추심금 소송에 대하여 우리나라 법원이 당연히 재판권을 행사할 수 있는 것은 아니고, 을이 갑에게 가지는 채권은 ‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(이하 ‘한미행정협정’이라 한다)’ 제23조 제5항 및 제6항에서 규정하는 고용인의 불법한 작위 또는 부작위로 인하여 발생한 청구권이 아닐 뿐만 아니라 갑은 한미행정협정 제23조 제6항에서 적용 배제사유로 규정하고 있는 대한민국에 거주하는 자이어서 을이 갑에게 가지는 채권은 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에서 규정하는 청구권에 해당하지 않으므로, 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에 따른 청구권의 실행 절차에 관한 규정인 ‘협정 제23조 비형사재판절차에 관한 합동위원회 합의사항 제1호’는 을이 갑에게 가지는 채권의 만족을 위한 강제집행에는 적용되지 않으며, 미합중국이 고용원인 갑에게 부담하는 임금 등 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였다거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위하여 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결국 우리나라 법원은 미합중국을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지지 못하고, 따라서 위 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 법원이 발령한 것으로 무효이고, 우리나라 법원은 추심금 소송에 대하여도 재판권이 인정되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 헌법 제6조 제1항, 제101조 [2] 헌법 제6조 제1항, 제101조, 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 [3] 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항, 제6항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결(공1999상, 121) 【전 문】 【원고, 상고인】 전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 3인) 【피고, 피상고인】 미합중국 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 21. 선고 2004나43604 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 채권압류 및 추심명령은 집행법원이 일방적으로 제3채무자에게 채무자에 대한 채무의 지급금지를 명령하고 피압류채권의 추심권능을 집행채권자에게 부여하는 것으로서 이에 따라 제3채무자는 집행채무자에게 채무를 지급하더라도 집행채권자에게 대항할 수 없어 여전히 추심명령을 받은 집행채권자에게 채무를 지급하여야 할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 채권압류 및 추심명령은 제3채무자 소유의 재산에 대한 집행이 아니고 또한 제3채무자는 집행당사자가 아님에도, 채권압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자는 지급금지명령, 추심명령 등 집행법원의 강제력 행사의 직접적인 상대방이 되어 이에 복종하게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 제3채무자를 외국으로 하는 채권압류 및 추심명령에 대한 재판권 행사는 외국을 피고로 하는 판결절차에서의 재판권 행사보다 더욱 신중히 행사될 것이 요구된다. 더구나 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에 대한 집행권원이 아니라 집행채권자의 채무자에 대한 집행권원만으로 일방적으로 발령되는 것인 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우, 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 그 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나 또는 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 그 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다고 볼 것이다. 그리고 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다고 봄이 상당하다. 한편 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(이하 ‘한미행정협정’이라 한다) 제23조 제5항은 공무집행 중인 합중국 군대의 구성원이나 고용원의 작위나 부작위 또는 합중국 군대가 법률상 책임을 지는 기타의 작위나 부작위 또는 사고로서 대한민국 안에서 대한민국 정부 이외의 제3자에게 손해를 가한 것으로부터 발생하는 청구권의 처리절차에 대하여 규정하고 있는데 위와 같은 청구권이라고 하더라도 그것이 계약에 의한 청구권(contractual claim)인 경우에는 제23조 제5항의 적용 대상에서 제외한다고 규정하고 있고, 한미행정협정 제23조 제6항은 대한민국 안에서 불법한 작위 또는 부작위로서 공무집행 중에 행하여진 것이 아닌 것으로부터 발생한 합중국 군대의 구성원 또는 고용원에 대한 청구권의 처리절차에 대하여 규정하면서 합중국 군대의 고용원이더라도 대한민국 국민이거나 대한민국에 통상적으로 거주하는 고용원인 경우에는 제23조 제6항의 적용대상에서 제외한다고 규정하고 있다. 그리고 2001. 1. 18. 체결된 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정과 관련 합의의사록에 관한 양해사항(이하 ‘양해사항’이라 한다)은 한미행정협정 제23조 제5항 및 제6항과 관련하여 ‘합동위원회는 대한민국 법원에 의한 민사재판권의 행사를 위한 절차를 제정하여야 한다.’고 규정하고 이에 따라 제정된 협정 제23조 비형사재판절차에 관한 합동위원회 합의사항 제1호(이하 ‘합의사항’이라 한다) 제4조의 ㈑에서는 ‘합중국 정부가 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 고용인에게 지급할 금원은 합중국 법률이 허용하는 범위 내에서 압류 기타 대한민국 관할법원에 의하여 명하여진 강제집행의 대상이 될 수 있다’고 규정하고 있다. 이와 같은 규정의 체계 및 그 문언에 의하면 위 합의사항은 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에 따른 청구권의 실행 절차 등에 관한 규정이라고 할 것이다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 대한민국에 거주하는 자로서 주한미군사령부에서 고압전기기사로 근무하는 자인 사실, 원고와 소외인 사이에 서울지방법원 99나85700호 손해배상(자) 사건의 판결에 따라 원고가 소외인에게 가지급물반환채권을 가지는 사실, 원고는 서울지방법원 동부지원에 채무자를 소외인, 제3채무자를 피고로 하여 소외인이 피고에 대하여 가지는 퇴직금 및 임금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하고, 위 법원은 이를 받아들여 서울지방법원 동부지원 2001타기3495호로 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 발령한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 먼저 원고와 피고 사이에는 아무런 사법적 계약관계가 없어 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소에 대하여 우리나라 법원이 당연히 재판권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 나아가 우리나라 법원이 원고가 소외인에 대하여 가지는 가지급물반환채권의 만족을 위하여 소외인이 피고에 대하여 가지는 임금 등 채권에 대하여 피고를 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지는가에 관하여 본다. 원고가 소외인에 대하여 가지는 가지급물반환채권은 한미행정협정 제23조 제5항 및 제6항에서 규정하는 고용인의 불법한 작위 또는 부작위로 인하여 발생한 청구권이 아닐 뿐만 아니라 소외인은 한미행정협정 제23조 제6항에서 그 적용 배제사유로 규정하고 있는 대한민국에 거주하는 자이어서 원고가 소외인에 대하여 가지는 가지급물반환채권은 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에서 규정하는 청구권에 해당하지 않는다. 따라서 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에 따른 청구권의 실행 절차에 관한 규정인 위 합의사항은 원고가 소외인에 대하여 가지는 가지급물반환채권의 만족을 위한 강제집행에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 그 외 피고가 고용원인 소외인에게 부담하는 임금 등 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였다거나 또는 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위하여 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 결국 우리나라 법원은 피고를 제3채무자로 한 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지지 못한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 법원이 발령한 것으로 무효라고 할 것이고, 우리나라 법원은 이 사건 추심금 소송에 대하여도 재판권이 인정되지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 소는 우리나라 법원에 재판권이 없어 부적법하다고 본 원심판결은 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박일환(주심) 박병대 |
나. 판결요지
(1) 우리나라 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위(私法的 行爲)가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다.
(2) 채권압류 및 추심명령은 집행법원이 일방적으로 제3채무자에게 채무자에 대한 채무의 지급금지를 명령하고 피압류채권의 추심권능을 집행채권자에게 부여하는 것으로서 이에 따라 제3채무자는 집행채무자에게 채무를 지급하더라도 집행채권자에게 대항할 수 없어 여전히 추심명령을 받은 집행채권자에게 채무를 지급하
여야 할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 채권압류 및 추심명령은 제3채무자 소유의 재산에 대한 집행이 아니고, 제3채무자는 집행당사자가 아님에도 채권압류 및 추심명령이 있으면 지급금지명령, 추심명령 등 집행법원의 강제력 행사의 직접적인 상대방이 되어 이에 복종하게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 제3채무자를 외국으로 하는 채권압류 및 추심명령에 대한 재판권행사는 외국을 피고로 하는 판결절차의 재판권행사보다 더욱 신중히 행사될 것이 요구된다.
더구나 채권압류 및 추심명령이 제3채무자에 대한 집행권원이 아니라 집행채권자의 채무자에 대한 집행권원만으로 일방적으로 발령되는 것인 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우, 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다고볼 것이다. 그리고 이와 같이 우리나라 법원이외국을 제3채무자로 하는 추심명령에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다고 보아야 한다.
(3) 그런데 이 사건의 경우 ⅰ) 원고와 피고(미합중국) 사이에 아무런 사법적 계약관계가 없다는 점, ii) 원고의 소외인에 대한 채권은‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(이하 ‘한미행정협정’이라 한다)’ 제23조 제5항 및 제6항에서 규정하는 고용인의 불법한 작위 또는 부작위로 인하여 발생한 청구권이 아닐 뿐만 아니라, 소외인은 한미행정협정 제23조 제6항에서 적용 배제사유로 규정하고 있는 대한민국에 거주하는 자이어서 원고가 소외인에게 가지는 채권은 한미행정협정 제23조 제5항 또는 제6항에서 규정하는 청구권에 해당하지 않으므로, 한미행정협정 제
23조 제5항 또는 제6항에 따른 청구권의 실행절차에 관한 규정인 ‘협정 제23조 비형사재판절차에 관한 합동위원회 합의사항 제1호’는 원고가 소외인에게 가지는 채권의 만족을 위한 강제집행에는 적용되지 않는다는 점, ⅲ) 미합중국이 고용원인 소외인에게 부담하는 임금 등 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여
명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였다거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위하여 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없다는 점에 비추어 보면, 결국 우리나라 법원은 이사건의 피고인 미합중
국을 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가지지 못하고, 따라서 위 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 법원이 발령한 것으로 무효이고, 우리나라 법원은 추심금소송에 대하여도 재판권이 인정되지 않는다고 할 것이다.
다. 검 토
(1) 이 사건에 대한 대법원 판결의 결론은 타당하다고 본다.
(2) 대법원은 ⅰ) 종전의 대법원 1998.12.17.선고 97다39216 전원합의체 판결에 따라 “우리나라의 영토 내에서 행하여진 외국의 사법적 행위가 주권적 활동에 속하는 것이거나 이와 밀접한 관련이 있어서 이에 대한 재판권의 행사가 외국의 주권적 활동에 대한 부당한 간섭이 될 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 외
국의 사법적 행위에 대하여는 해당 국가를 피고로 하여 우리나라의 법원이 재판권을 행사할 수 있다”는 논거에 근거하고, ⅱ) 채권압류 및 추심명령은 집행법원이 집행당사자가 아닌 제3채무자에게 일방적으로 지급금지명령, 추심명령 등의 강제력을 행사하는 것이므로 외국을 피고로 하는 판결절차 보다 신중하여야 하며, ⅲ) 따라서 피압류채권(피고와 소외인 사이의 임금, 퇴직금지급 채권채무관계)은 피고인 미합중국의 사법적행위를 원인으로 발생한 사법적 행위이지만 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서의 진술등의 방법으로 재판권의 면제를 포기하는 등의 경우에 한하여 재판권을 행사할 수 있는데 이사건은 한미행정협정 제23조 제5항, 제6항 등에 비추어 보면 피고인 미합중국이 재판권 면제 주장을 포기하였다고 볼 자료가 없어 원고의 소외인에 대한 집행권원에 기초한 피고에 대한 채권압류 및 추심명령은 재판권이 없는 경우에 해당하여 무효이고, 무효인 채권압류 및 추심명령에 기초한 이 사건인 추심금 소송의 재판권도 행사할 수 없다고 하였다.
(3) 대법원의 이론구성 중 ⅰ) 판결절차와 집행절차의 재판권은 별도로 판단하여야 한다는 것을 명확히 하고 있다는 점,2) ⅱ) 집행절차와 판결절차가 연계되어 있는 경우에 선행의 집행절차가 무효인 경우에 그것에 이어지는 판결절차도 당연히 무효라는 것을 분명히 하고 있는 점은 탁월하다. 이 사건의 경우는 1차적 절차인
채권압류 및 추심명령은 원고의 소외인의 집행권원에 기초한 전형적인 집행절차이고, 2차적 절차인 추심절차는 판결절차이다. 1차적 절차인 채권압류 및 추심절차는 2차적 절차인 추심금소송에 있어서 일종의 선결적 법률관계에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 1차적 절차인 채권압류 및 추심명령과 2차적 절차인 추심금 소송은 독립성과 관련성을 가지고 있는 것이다. 그렇기 때문에 2차적 절차인 추심금 소송은 본질적으로 원고와 소외인의 행위와 소외인과 피고의 행위가 결합되어 원고가 피고에게 직접 추심금 소송을 제기하고 있는 것이다. 2차적 절차인 추심금소송을 정확히 분석하기 위해서는, <원고와 소외인의 행위 + 소외인과 피고의 행위 = 원고의 피고에 대한 소송행위>의 프로세스를 정확히 할 필요가 있다. 원고의 피고에 대한 소송행위는 내적으로는 원고와 소외인의 행위가 법률적으로 어떤 의미가 있고, 소외인과 피고 사이의 행위가 무엇인지를 살펴보면 어떻게 이론구성할 것인지 쉽게 알 수 있다고 생각한다.
| 2) 통상 외국의 경우는 국제관습법에 따라 국가의 주권적 활동은 다른 나라의 재판권이 면제된다. 외국의 원수와 외교사절 및 그 수행원과 가족의 경우에는 외교관계에 관한 비엔나 협약(다자조약으로 우리나라는 1961. 4. 18. 가입하였고, 1971.1. 27. 발효하였음) 에 따라 민사재판권이 면제되는바, 동 협약 제31조 제1, 2항에서 소송절차를, 제3항에 강제집행의 경우도 면제됨을 명시하고 있다. 이러한 점에 비추어 보면 소송절차와 집행절차에서 별도로 재판권 유무를 판단하여야 한다. |
(4) 이러한 관점에서 본다면, 대법원의 설시 중 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 발생하였다고 보고 있는 점에 의문이 든다.
소외인은 피고인 미합중국에 고용되어 고압전기기사로 일하고 있다는 점에 비추어 보면 미합중국 군대의 고용원에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 피고인 미합중국과 소외인의 관계는 단순히 피고가 사경제 주체로서 법률관계를 맺은 것이 아닐 것이다. 이것은 미국과의 공법상의 계약관계 등에 해당한다고 보이고 사법적 행위를 원인으로 발생한 사법적(私法的) 관계로 볼 수는 없을 것이다. 그렇다면 원고와 소외인 사이의 관계는 교통사고 관련한 사법적 관계로 볼 수 있어도 소외인과 피고 사이의 관계는 외국의 주권적 활동의 일환으로 보아야 할 것이므로, 결국 원고의 피고에 대한 추심금 청구는 연속되는 행위 중 소외인과 피고의 행위가 외국의 주권적 행위이므로 재판권을 행사할 수 없다고 하거나, 선결적 관계에 있는 원고의 소외인에 대한 집행권원에 근거하여 피고를 제3채무자로 한 채권압류 및 추심명령이 재판권이 없음에도 내려졌으므로 무효라고 하는 것이 간단한 이론구성으로 보인다. 소외인과 피고 사이의 관계로 발생한 피압류채권은 외국의 사법적 행위를 원인으로 발생한 사법적행위가 아니고 공법상의 행위에 기인한 것으로 공법적(公法的) 관계로 파악함이 타당할 것으로 보인다.
(5) 이러한 이론구성은 다음의 예에 비추어 보면 더욱 명확히 알 수 있다. 이 사건의 경우는 원고와 소외인의 행위는 사법적 행위이고, 소외인과 피고는 공법적 행위이므로 집행절차 및 판결절차에서 원고는 어떠한 경우에도 재판권을 행사할 수 없게 된다. 그러나 X와 Y 사이에 사법적 행위가 있었고, Y가 국내에서 외국(外國)인
A와 사이에 단순히 건물공사계약(사법적 관계)을 체결하고 공사를 완료하여 Y가 A에 대하여 공사금채권을 가지고 있는 경우에는 X는 Y에 대한 집행권원에 기초하여 A를 제3채무자로 한 채권압류 및 전부명령, 그 이후에 X가 위 채권압류 및 전부명령에 기초한 추심금 소송을 제기하는데 문제가 없게 된다. 외국 A는 자신의 채권자인 Y의 재판권에 복종하여야 한다면, X는 일정한 요건을 갖추면 채권자대위권 등을 통하여 Y가 가지고 있는 재판권을 행사할 수 있기 때문이다. 또한 외국 A의 입장에서는 자신의 사법적 관계로 다른 국가의 재판권에 복종하여야 한다면 그 상대방이 X 또는 Y 사이에 차이가 없을 것이기 때문이다.
(6) 결국 대법원은 이 사건 판결을 통하여 종전과 같이 기본적으로 외국의 주권적 활동에 대하여 재판권을 행사할 수 없고, 사법적 관계의 경우에는 재판권을 행사하는 것이 외국의 주권적 활동에 부당한 간섭의 우려가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 행사할 수 없음을 분명히 하였으면 좋았을 것으로 본다. 즉 원고와 소외인 사이는 사법적 행위에 기초한 사법적 관계이지만, 소외인과 피고 사이의 관계가 공법적 관계로부터 기인한 것이므로 재판권을 행사할 수 없다는 점을 명확히 하였다면, 이 사건에 대한 대법원 판결은 외국을 제3채무자로 한 모든 채권압류 및 추심명령, 그 이후의 추심금 청구의 경우 재판권 유무는 종전과 동일한 기준에
의한다는 것이 분명해지기 때문이다.
2. 대법원 2012.11.15. 선고 2012다70012 판결【청구이의】3)(청구이의의 소는 확정된 종국판결, 지급명령 등 집행권원을 대상으로 함)
| 3) 공2012하, 2038면. |
가. 사실관계
(1) 피고는 주식회사 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 서울중앙지방법원 2010.8.30.자 2010차60764호 지급명령이 2010.9.3. 위 회사에 송달되었다.
(2) 그런데 같은 날 위 회사에 대하여 서울중앙지방법원 2010회합93호로 회생절차개시결정이 내려졌다.
(3) 위 회사의 공동관리인 임영호, 조병하는 원고로서 위 지급명령에 대한 집행력을 배제하기 위하여 이 사건에 관한 청구이의의 소를 제기하였다.
(4) 원심법원인 서울중앙지방법원에서 2012.7. 11.자로 위 지급명령이 확정되었음을 전제로 본안판단을 하여 피고 승소판결을 하자, 원고가 상고를 제기하였다. 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유로 원심판결을 취소하고, 스스로 이 사건의 소를 각하하였다.
| 서울중앙지방법원 2012. 7. 11. 선고 2011나53392 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 회생회사 주식회사 톰보이의 공동관리인 임영호 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김종현) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 류영승) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 28. 선고 2010가단490641 판결 【변론종결】 2012. 5. 30. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2010차60764호 지급명령정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 주식회사 톰보이(이하 ‘톰보이’라 한다)는 2010. 6. 8. 피고에게, 액면금 7,000만 원, 발행일 2010. 6. 8., 지급기일 2010. 8. 2., 수취인 피고의 약속어음을 발행하였다(이하, ‘이 사건 약속어음’이라 한다). 나. 피고는 서울중앙지방법원 2010차60764호로 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령신청을 하였고, 위 법원은 2010. 8. 30. ‘톰보이는 피고에게 7,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라’는 지급명령을 발하였으며(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다), 이 사건 지급명령은 2010. 9. 3. 피고에게 송달되어 같은 달 18. 확정되었다. 다. 톰보이는 2010. 7. 15. 최종부도처리되었다. 톰보이의 채권자들이 2010. 8. 11. 서울중앙지방법원 2010회합93호로 톰보이에 대한 회생절차개시신청을 하여, 같은 해 9. 3. 톰보이에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌다. . [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제8, 9호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지] 2. 원고의 주장에 대한 판단 원고가 이 사건 지급명령에 대한 청구이의사유로 내세우는 주장들에 관하여 본다. 가. 이 사건 지급명령이 위법하다는 주장에 대하여 1) 원고의 주장 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제59조에 의하면, 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고 관리인이 이를 수계하여야 하는데, 이 사건 지급명령은 톰보이에 대한 회생절차가 개시된 2010. 9. 3. 톰보이에게 송달되어 원고에 의하여 수계되지 않은 채 그대로 확정되었으므로, 이 사건 지급명령은 위법하다. 2) 판단 변론종결 후 채무자에 대하여 회생절차개시결정이 있는 경우 그 소송절차가 중단되나 판결 선고만은 할 수 있으므로, 그 판결 선고는 적법한바( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다1866 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 원고 주장과 같은 사정만으로 이 사건 지급명령이 위법하다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 약속어음의 원인채권으로서의 피고의 톰보이에 대한 채권이 존재하지 않는다는 취지의 주장에 대하여 1) 원고의 주장 피고는 톰보이가 아니라 톰보이의 경영총괄사장인 소외 1 또는 대표이사인 소외 2에게 금원을 대여하였으므로, 이 사건 약속어음의 원인채권으로서의 피고의 톰보이에 대한 대여금채권은 존재하지 않고, 따라서 피고의 톰보이에 대한 이 사건 약속어음금채권 또한 존재하지 않는다. 2) 판단 피고가 톰보이가 아니라 톰보이의 경영총괄사장인 소외 1 또는 대표이사인 소외 2에게 돈을 대여하였는지에 관하여 보건대, 을 제2 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 약속어음의 원인채권관계에 해당하는 돈이 톰보이 명의의 계좌가 아니라 소외 1 또는 소외 2 명의의 각 계좌로 입금된 사실이 인정되나, 이러한 사정만으로 피고가 톰보이가 아니라 소외 2 또는 소외 1에게 돈을 대여하였다고 단정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다. 뿐만 아니라 설사 톰보이가 피고에 대한 차용금채무 없이 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였다 하더라도 그러한 사정만으로 피고의 톰보이에 대한 이 사건 약속어음금채권이 존재하지 않는다고 볼 수도 없다. 따라서, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 다. 대표권(또는 대리권) 남용 주장에 대하여 1) 원고의 주장 소외 2 또는 소외 1은 개인적인 목적으로 톰보이를 대표(또는 대리)하여 피고로부터 금원을 차용하고 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였고, 피고는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다. 따라서, 톰보이의 피고에 대한 이 사건 약속어음 발행은 무효이다. 2) 판단 소외 2 또는 소외 1이 개인적인 목적으로 톰보이를 대표(또는 대리)하여 피고로부터 금원을 차용하고 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였는지에 관하여 보건대, 갑 제4, 5, 9, 10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 소외 2 또는 소외 1이 개인적인 목적으로 톰보이를 대표(또는 대리)하여 피고로부터 금원을 차용하고 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였다 하더라도, 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이러한 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서, 원고의 위 주장 또한 어느 모로 보나 그 이유 없다. 라. 부인권 행사 주장에 대하여 1) 원고의 주장 톰보이의 피고에 대한 이 사건 약속어음 발행행위는 아래와 같은 이유로 부인할 수 있는 행위에 해당하는바, 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 부인권을 행사한다. 따라서, 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. ①이 사건 약속어음은 대여금채무의 변제기 연장을 위하여 발행된 것으로서, 애초에 톰보이는 이 사건 약속어음을 발행해줄 의무를 부담하고 있지 않았다. 그럼에도 톰보이는 그 부도발생 60일 이전에 이 사건 약속어음을 발행하였는바, 이는 채무자회생법 제100조 제1항 제3호 소정의 ‘채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위로서 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법이나 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니한 것’에 해당한다. ② 소외 2 또는 소외 1은 개인적인 목적으로 톰보이를 대표(또는 대리)하여 피고로부터 돈을 차용하고 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였는바, 제반 사정에 비추어 소외 2 또는 소외 1은 위 금원 차용 및 이 사건 약속어음 발행행위가 회생채권자 등을 해하는 행위임을 잘 알고 있었다. 따라서, 이 사건 약속어음 발행행위는 채무자회생법 제100조 제1항 제1호 소정의 부인할 수 있는 행위에 해당한다. ③톰보이는 피고로부터 돈을 차용하지 않았다. 따라서 톰보이의 피고에 대한 이 사건 약속어음 발행행위는 채무자회생법 제100조 제1항 제4호 소정의 ‘채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 6월 이내에 한 무상행위 및 이와 동일시할 수 있는 유상행위’에 해당한다. 2) 판단 위 ①주장의 경우, 그 주장과 같이 이 사건 약속어음이 대여금채무의 변제기 연장을 위하여 발행된 것인 이상 이 사건 약속어음 발행행위를 톰보이의 의무에 속하지 않는 행위라고 할 수는 없으므로, ①주장은 이유 없고, 위 ②주장의 경우, 그 전제가 되는 소외 2 또는 소외 1이 개인적인 목적으로 톰보이를 대표(또는 대리)하여 피고로부터 돈을 차용하고 피고에게 이 사건 약속어음을 발행하였다는 주장을 받아들일 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, ②주장 또한 이유 없으며, 위 ③주장의 경우 이는 피고가 톰보이가 아니라 소외 2 또는 소외 1에게 대여하였음을 전제로 한 것인데, 이를 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, ③주장 또한 이유 없다. 결국, 부인권 행사에 관한 원고 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김승표(재판장) 허일승 정경근 |
| 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다70012 판결 [청구이의][공2012하,2038] 【판시사항】 [1] 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우, 이의신청 기간의 진행이 정지되는지 여부 (적극) [2] 미확정 상태에 있는 지급명령에 대하여 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 을 회사에 송달되었는데 같은 날 을 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례 【판결요지】 [1] 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 이의신청 기간의 진행이 정지된다. [2] 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 을 회사에 송달되었는데 같은 날 을 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 을 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않음에도, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제247조 제2항, 제462조, 제464조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 [2] 민사소송법 제474조, 민사집행법 제44조 [3] 민사소송법 제247조 제2항, 제462조, 제464조, 제474조, 민사집행법 제44조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 【전 문】 【원고, 상고인】 회생회사 주식회사 톰보이의 공동관리인 임영호, 조병하 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강원석 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 7. 11. 선고 2011나53392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다. 한편 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 주식회사 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 서울중앙지방법원 2010. 8. 30.자 2010차60764호 지급명령이 2010. 9. 3. 위 회사에 송달된 사실, 그런데 같은 날 위 회사에 대하여 회생절차개시결정( 서울중앙지방법원 2010회합93호)이 내려진 사실, 당사자는 현재까지도 위 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이러하다면, 위 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 그 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않는다. 그럼에도 원심은 위 지급명령이 확정됐음을 전제로 본안에 나아가 판단하고 말았으니, 거기에는 소송절차 중단 또는 청구이의의 소 대상인 집행권원에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 부적법한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철(주심) 김용덕 |
나. 판결요지
(1) 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이 신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서(민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제464조).
(2) 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다.
(3) 한편 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로(민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다.
(4) 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데(민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.
(5) 위 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 그 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않는 것이므로, 결국 원고의 소는 부적법한 것으로 대법원은 원심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다.
다. 검 토
(1) 대법원은 이 사건 청구이의의 소의 대상인 지급명령이 원고에게 송달되고 이의신청기간 등이 지나 형식적으로 확정되었다고 하여도, 그 송달일에 위 회사에 대하여 회생절차개시결정이 되었으므로 특별소송절차인 독촉절차는 민사소송법 제464조의 준용규정에 따라 민사소송법 제247조 제2항에 따라 소송중단 사유가 생
긴 경우에 해당하여 그 이의신청 기간의 진행이 중단되었다고 보았다. 따라서 독촉절차는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제2항에 따라 위 회사를 관리인이 수계하여 이의신청을 하여 그 절차를 진행하면 되고, 결국 이 사건 청구이의의 소의 대상이라고 주장한 지급명령은 미확정된 것이므로 소의 적법요건을 갖추지 못한 것이므로 본안에 대한 판단에 나아갈 필요없이 부적법 각하하여야 된다는 것이다.
(2) 청구이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결, 지급명령 등의 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 청구권의 멸각 저지사유, 예외적으로 불발생 사유(예, 지급명령)의 이의를 들어 집행력을 배제하기 위한 부당집행에 대한 구제수단이다.4) 청구이의의 소의 대상이 되는 집행권원은 확정됨을 전제로 한다. 따라서 이 사건과 같이 미확정의 지급명령은 청구이의의 소의 대상이 되지 아니함이 명백하다. 이 사건 대법원 판결은 이것을 확인한 것으로 정당한 것이다.
| 4) 김홍엽, 민사집행법 , 박영사, 2011, 102면; 이시윤, 신민사집행법 , 박영사, 2009, 192면 참조 |
(3) 대법원은 본안판결을 한 원심판결을 취소하고 소를 각하하면서 미확정의 지급명령이라는 것을 이유로 하고 있다. 이 사건의 경우에 있어서 대법원은 미확정의 지급명령이라는 외에 보다 구체적 이유를 설시하고 있지 아니하지만 지급명령이 미확정되었으므로 기존의 독촉절차를 이용하는 것이 더 간편한 구제수단일 것이므로 직권조사사항인 권리보호의 이익이 없어 각하한 것으로 보인다.5) 타당한 결론이다.
| 5) 김홍엽, 민사소송법 , 박영사, 2012, 240면; 이시윤, 신민사소송법 , 박영사, 2008, 196면; 정동윤 유병현, 민사소송법 , 법문사, 2009, 378면; 정영환, 신민사소송법 , 세창출판사, 2009, 331면 참조 |
(4) 그런데 만약 채권자가 미확정의 집행권원 또는 무효의 집행권원에 기초하여 집행문을 받아 실제로 강제집행에 착수한 위급한 상황에서 청구이의의 소를 제기한 경우에 무효인 집행력에 기초한 집행을 어떻게 저지하여야 할 것인가? 이 경우도 법원은 청구이의의 소의 적법요건을 갖추지 않았다고 소를 각하하는 것이 과연
정당한가? 등의 의문이 든다. 이러한 경우에 민사집행법 제46조 제2항 내지 제6항에 따른 잠정처분으로 강제집행의 정지 또는 취소를 인정하는 것이 타당할 여지는 없을까? 분쟁을 해결해 나가는 방법의 일환으로 그 해결수단을 가능한 단순화 하여 이용자의 편의를 도모하는 것이 소송경제에 비추어 당연한 것이지만 소송경제에 배치되지 아니한다면 소송의 이용자의 편의를 생각해 볼 필요가 있다는 점에서 의문의 여지는 존재한다. 다만 이 사건의 경우에는 미확정의 지급명령에 기초한 강제집행의 문제는 없다고 보이므로, 원고는 독촉절차에서 위 회사를 관리인으로 수계신청을 하고 지급명령에 대한 이의신청을 하여 그 청구권의 유무에 관하여 다툴 수 있으므로 문제될 것이 없다.
3. 대법원 2012.4.13. 선고 2011다93087판결[승계인에대한집행문부여]6)(집행문부여의 요건 및 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에 주장 여부)
| 6) 공2012상, 786면. |
가. 사실관계
(1) 원고는 피고 1 내지 4에 대한 서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193판결에 의하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있다.
(2) 소외 2는 소외 1 및 피고 6에 대한 같은 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 92가합6837호 소유권이전등기청구의승소 확정판결을 갖고 있다.
(3) 피고 1 내지 4는 소외 2의 상속인들이고,피고 5는 소외 1의 상속인들이다.
(4) 원고는 서울동부지방법원에 2010가단19700호로 피고 1 내지 4에 대하여 위 서울지방법원의정부지원 2001.6.27. 선고 2000가합7193 판결에 기한 집행문의 부여를, 자신의 권리를 보전하기 위하여 위 서울지방법원 동부지원 92가합6837 판결에 기하여 피고 5, 6에 대한 피고 1 내지 4에게 일정 지분에 따른 승계집행문의 청구를 구하였다. 피고 5, 6은 ① 소외 2가 소외 1 및 피고 6을 상대로 위 92가합6837호 판결의 소유권이전등기청구권은 확정 후 10년이 경과하였으므로 시효로 소멸하였고, ② 소외 2가 소외 1을 상대로 위 92가합6837호의 소를 제기할 당시 소외 1은 이미 사망한 상태이므로 위 판결은 사망자를 상대방으로 한 것이므로 당연무효라고 주장하였다.
(5) 이에 대하여 서울동부지방법원은 2011.6.22.위 2010가단19700호 판결을 선고하면서 피고들이 변론종결 후에 승계인이 아니라는 이유로 원고의 청구를 모두 기각하였고, 이에 대하여 원고가 같은 법원의 항소부에 2011나7286호로 항소하였다. 동 법원에서는 2011나7286호 사건을 2011. 9. 30. 선고하였고, 동 판결에서 피고 1 내지 4는 전속관할 위반을 이유로 의정부지방법원으로 이송하였고, 피고 5(대법원 판결의 당사자 중 피고 2임)에 대한 청구는 소외 1이 위 92가합6837호 소제기 전인 1990. 2. 9. 사망하였으므로 무효의 판결에 해당하여 제1심 판결과 결론이 같다는 이유로 항소를 기각하고, 피고 6(대법원판결의 당사자 중 피고 1임)에 대한 청구는 원고의적법한 집행권원과 승계사실이 인정되므로 집행력이 인정되고 피고 6이 주장한 위 92가합6837호 판결의 소유권이전등기청구권은 확정후 10년이 경과하였으므로 시효로 소멸하였다는 주장은 청구이의의 소를 반소로 주장하지 아니하고 단순히 항변으로 주장할 수 없다하여 승계집행문부여의 청구를 인정하였다. 동 법원의 위 2011나7286호 판결에 대하여 원고는 피고 5에 대하여, 피고 6이 원고에 대하여 2011다93087호로 상고하였다. 이에 대하여 대법원은 아래 나.항과 같은 이유로 상고를 모두 기각하였다.
| 서울동부지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010가단19700 판결 [승계인에대한집행문부여][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 어용선) 【변론종결】 2011. 5. 18. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 (1) 소외 2와 소외 1, 피고 6(대법원판결의 피고 1) 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 판결에 관하여 피고 5(대법원판결의 피고 2)를 소외 1의 채무승계인으로 하여 소외 2의 권리승계인인 피고 1, 2, 3, 4에게 126/1782 : 84/1782 : 84/1782 : 84/1782 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (2) 서울지방법원 동부지원 92가합6837 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인인 피고 1, 2, 3, 4에게 21/1782 : 14/1782 : 14/1782 : 14/1782 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (3) 원고와 피고들 사이의 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193 판결에 관하여 소외 2의 채무를 147/1782 : 98/1782 : 98/1782 : 98/1782 지분비율로 승계한 피고 1, 2, 3, 4에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 승계집행문을 부여하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 각 부동산의 소유 및 상속관계 (1) 분할 전 강원 철원군 근남면 마현리 (지번 1 생략) 임야 3,094,104㎡(이하 ‘이 사건 쟁점부동산’이라 한다), 강원 철원군 원남면 주파리 (지번 2 생략) 임야 13,663,797.02㎡, 강원 철원군 원남면 주파리 (지번 3 생략) 임야 29,240,024.95㎡(이하 이 사건 쟁점부동산을 포함하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)는 원래 국가 소유였다. (2) 소외 3, 4 부부와 이들의 장남인 소외 5가 삼림령(1911. 6. 20. 공포 제령 제10호) 제7조의 규정에 의하여 국가로부터 1943. 7. 12. 이 사건 각 부동산을 양여받아 그 무렵 그들 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으나 6·25전쟁으로 이 사건 각 부동산에 관한 등기부와 임야대장 등 공부가 멸실되었고, 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 공부상 소유명의의 복구절차를 취하지 못하고 있던 중 소외 3, 4, 5가 사망하고, 피고 6(상속지분 7/198), 소외 1(상속지분 42/198), 소외 6, 7, 8, 9, 10, 11이 소외 3, 4, 5를 공동상속하였다. 나. 원고와 소외 2 사이의 매매계약 (1) 원고를 대리한 소외 12가 1988. 9. 28. 소외 2로부터 이 사건 쟁점부동산을 80,000,000원에 매수하되 이 사건 쟁점부동산은 소외 3, 4, 5의 소유임을 확인하고 소외 2가 소외 3, 4, 5의 상속인들로부터 그 지분을 매수하여 이전하기로 하였으며(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 소외 2에게 위 매매대금 중 68,000,000원을 지급하였다. (2) 소외 2는 1988. 11. 12. 소외 3, 4, 5의 상속인들 중 소외 1로부터 이 사건 쟁점부동산 중 42/198 지분을 13,636,400원에, 같은 날 피고 6으로부터 이 사건 각 부동산 중 7/198 지분을 합계 7,270,000원(이 사건 쟁점부동산 중 7/198 지분은 2,270,000원, 나머지 부동산 중 7/198 지분은 5,000,000원)에 각 매수하였으나, 나머지 상속인들인 소외 6, 7, 8, 9, 10, 11로부터는 그 상속지분을 매수하지 못하였다. 다. 소외 2의 소외 1, 피고 6을 상대로 한 이 사건 선행판결 및 원고에 대한 일부 지분이전약정 (1) 소외 2는 1992년경 서울지방법원 동부지원 92가합6837호로 피고 6 및 소외 1을 상대로 하여 위 나.(2)항의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 1992. 6. 24. 위 법원으로부터 ‘ 소외 2에게 피고 6은 이 사건 각 부동산 중 각 7/198 지분에 관하여, 소외 1은 이 사건 쟁점부동산 중 42/198 지분에 관하여 1988. 11. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 승소판결을 받았고 위 판결은 1992. 7. 12. 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다). (2) 소외 2는 소외 3, 4, 5의 상속인들 모두로부터 그 상속지분을 매수하여 원고에게 위 약정상의 소유권이전등기절차를 이행하지 못함에 따라 위 지급받은 매매대금 중 35,000,000원을 원고에게 반환하였고 나머지 대금을 반환하지 못하고 있던 중, 원고는 1993년 말경 소외 2를 서울지방검찰청 93형제10176호 사기죄로 고소하였고, 소외 2와 원고는 1997. 5.경 소외 2가 원고에게 반환할 잔대금 33,000,000원에 대신하여 소외 2가 소외 1 및 피고 6으로부터 매수한 이 사건 쟁점부동산에 대한 지분을 이전등기하여 주기로 약정하였다. 라. 이 사건 선행판결의 당사자 상속관계 (1) 위 선행판결의 피고였던 소외 1은 1990. 2. 9. 사망하여 피고 5가 소외 1을 단독상속하였다. (2) 위 선행판결의 원고였던 소외 2는 2000. 1. 20. 사망하여 처인 피고 1, 직계비속인 피고 2, 3, 4가 소외 2를 3/9 : 2/9 : 2/9 : 2/9 비율로 공동상속하였다. 마. 원고와 피고들 사이의 소유권이전등기청구의 소송경과 원고는 2000. 8. 25.경 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193호로 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는바, 2001. 6. 27. 위 법원으로부터 소외 2의 상속인들을 대위하여 구하는 피고 5, 6에 대한 청구부분은 ‘채권자대위소송에서 채무자인 소외 2가 이미 선행판결로 제3채무자인 소외 1, 피고 6을 상대로 승소확정판결을 받아 이행채권을 행사하고 있으므로 그 판결의 효력을 받는 채권자인 원고가 동일한 채권을 행사할 이익이 없어 부적법하다’는 이유로 각하되었고, 소외 2의 상속인을 상대로 매매계약을 원인으로 이전등기절차를 구하는 부분은 ‘원고에게 피고 1은 별지 제1목록 중 주1) 1항 중 147/1,782 지분에 관하여, 피고 2, 3, 4는 위 부동산 중 각 98/1,782 지분에 관하여 1988. 9. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 원고 일부 승소판결을 받았고 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 바. 이 사건 쟁점부동산의 분할 및 등기 이 사건 쟁점부동산은 1991. 8. 26. 별지 제1목록 중 1항 ~ 8항 기재 각 임야로 분할되었으나, 일부 지분에 대한 지분권자의 확정이 늦어지는 바람에 2009. 9. 30.에 이르러서야 그 임야대장의 소유자란이 복구됨과 동시에 별지 제2목록 지분표와 같은 비율로 소유권보존등기가 마쳐졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10호증, 을1호증(갑3호증의 1과 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고는, 이 사건 청구원인으로서, 원고가 피고 1, 2, 3, 4에 대한 서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193 판결에 기하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있는바 이를 피보전채권으로 하고, 소외 2의 상속인인 피고 1, 2, 3, 4가 이 사건 선행판결에 관하여 피고 5, 6에 대하여 가지는 승계집행문 신청권을 대위 행사한다고 주장하면서 청구취지 기재와 같은 승계집행문의 부여를 구한다. 나. 이에 대하여 피고 5, 6은, ① 소외 2가 소외 1, 피고 6을 상대로 한 이 사건 선행판결은 1992. 7. 12. 확정되었는바, 소외 2의 소유권이전등기청구권은 그로부터 10년이 지나 시효로 소멸하였고, ② 소외 2가 이 사건 선행판결로 소외 1을 상대로 제소할 당시 소외 1은 1990. 2. 9. 이미 사망한 상태이므로, 위 선행판결은 사망자를 당사자로 하여 선고되고 확정된 것으로서 당연무효이어서 그 사망자의 상속인에게도 기판력이 미치지 않으므로, 이 사건 승계집행문 부여는 불허되어야 한다고 주장한다. 3. 판단 무릇, 확정판결의 효력은 당사자뿐만 아니라 변론종결 후의 승계인에 대하여도 미치나( 민사소송법 218조 1항), 이 때 승계인이라 함은 소송물인 청구가 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권일 때에만 당사자의 지위를 승계한 자가 승계인으로 되고, 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 승계인이라고 할 수 없다( 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1046 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조) 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 소외 2의 이 사건 선행판결에서의 소송물은 소외 1, 피고 6을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이어서 채권적 청구권에 불과하므로, 위 판결에 따른 소유권이전등기를 하기 전에 소외 2로부터 등기권리자의 지위를 이전받은 상속인인 피고 1, 2, 3, 4뿐만 아니라 등기의무자인 소외 1을 상속한 피고 5도 선행판결의 효력(기판력)이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고 1, 2, 3, 4가 변론종결 후의 승계인임을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김창현 주1) 위 2000가합7193호 판결은 ‘이 사건 쟁점부동산이 1988. 6. 28. 지적복구 당시 그 면적이 3,094,104㎡이었으나, 이후 1991. 8. 26. 분할되어 그 면적이 3,065,597㎡가 되었다.’고 하면서, 이 사건 쟁점부동산 중 3,065,597㎡에 대하여만 이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다. |
| 서울동부지방법원 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 [승계인에대한집행문부여][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 어용선) 【변론종결】 2011. 9. 16. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010가단19700 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1, 2, 3, 4, 6(대법원판결의 피고 1)에 대한 부분을 각 취소한다. 2. 이 사건 중 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문 부여청구 부분{청구취지 (3)항 부분}을 의정부지방법원으로 이송한다. 3. 소외 2와 피고 6 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 이 법원 법원사무관은 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하라. 4. 원고의 피고 5(대법원판결의 피고 2)에 대한 항소를 기각한다. 5. 원고의 피고 5에 대한 항소비용은 원고가, 원고와 피고 6 사이의 소송총비용은 피고 6이 각 부담한다. 6. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지와 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 이 법원 법원사무관은 (1) 소외 2와 소외 1, 피고 6 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 소외 1의 채무승계인인 피고 5에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘126/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (2) 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하며, (3) 원고와 피고 1, 2, 3, 4 사이의 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 위 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 부여하라{원고는 2011. 4. 5.자 청구취지 정정신청서를 통하여 피고 1 등 4인에 대하여는 청구취지 (3)항의 청구만 하는 것으로 청구취지를 바꾼 것으로 선해한다}. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분에 적힌 바와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 규정에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고가 내세우는 이 사건 청구원인 원고는 피고 1, 2, 3, 4에 대한 서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193 판결에 의하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 그 청구권을 보전하기 위하여 소외 2의 상속인들인 피고 1, 2, 3, 4가 이 사건 선행판결에 의하여 피고 5, 6에 대하여 가지는 승계집행문 신청권을 대위 행사한다고 주장하면서, 청구취지 (1), (2)항 각 기재와 같은 내용의 승계집행문과 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문의 각 부여를 구한다. 나. 이 법원의 판단 (1) 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구 부분의 관할권 유무 직권으로 살피건대, 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문 부여의 소는 민사집행법 제21조의 규정에 의하여 제1심 판결 법원의 전속관할에 속하는 것인데, 그 제1심 판결 법원이 아닌 이 법원에 잘못 제기된 위 청구 부분에는 전속관할을 어긴 흠이 있다. (2) 피고 5에 대한 청구의 당부 살피건대, 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 본안판결이 선고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 사정이 그러하다면 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효로 볼 수밖에 없으므로( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다70 판결 등 참조), 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 5에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. (3) 피고 6에 대한 청구의 당부 앞서 인정한 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 공동상속인들인 피고 1, 2, 3, 4를 대위한 원고의 청구에 따라 이 법원 법원사무관은 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’ 지분비율로 승계집행문을 부여하여야 한다. 이에 대하여 피고 6은, 소외 2의 피고 6에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 승계집행문 부여의 소에서 심리 대상은 조건의 성취 또는 승계사실의 존부만으로 제한되고, 이러한 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없으므로, 피고 6의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결론 따라서 제1심 판결 중 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구 부분은 전속관할을 어긴 채 관할법원이 아닌 법원이 사건을 심리·판단한 위법이 있으므로 그 부분을 취소함과 아울러 민사소송법 제419조의 규정에 의하여 그 부분 사건을 관할법원인 의정부지방법원으로 이송하되, 제1심 판결 중 원고의 피고 5에 대한 이 사건 청구를 받아들이지 않은 부분은 정당하므로, 원고의 피고 5에 대한 항소를 받아들일 수 없지만, 원고의 피고 6에 대한 이 사건 청구마저도 받아들이지 않은 부분은 소송물의 양도에 적용되는 법리를 당연승계의 경우에까지도 잘못 원용하여 부당하므로, 그 부분을 취소함과 아울러 원고의 피고 6에 대한 이 사건 승계집행문 부여 청구를 그대로 받아들인다. 판사 박관근(재판장) 박재영 정하정 |
| 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결 [승계인에대한집행문부여][공2012상,786] 【판시사항】 [1] 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여 집행문을 부여할 수 있는지 여부 (소극) [2] 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제33조 [2] 민사집행법 제33조, 제44조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 어용선) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 그 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 1의 상속인인 피고 2를 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 청구에 관하여, 원심은 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효이고, 이러한 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고 1의 상고이유에 대하여 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 이 사건 선행판결에 표시된 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 승계집행문 부여 청구에 응할 수 없다는 피고 1의 주장에 대하여, 원심은 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없다는 이유로 피고 1의 위 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계집행문 부여의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
나. 판결요지
(1) 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 그 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 하고, 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 원심판결 이유에
의하면, 원고가 소외 1의 상속인인 피고 2를 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 청구에 관하여, 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 판결이 선고되어 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효이고, 이러한 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 5에 대한 청구는 받아들일 수 없어 원고의 상고를 기각한다.
(2) 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장 증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소는 각각 인정 취지가 다르므로 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 피고 6의 상고를 기각한다.
다. 검 토
(1) 승계집행문부여의 소에 있어서 원고의 증명사항은 ⅰ) 유효한 집행력이 있는 집행권원이있다는 사실, ⅱ) 해당 집행권원의 승계사실이 있다는 사실을 증명하여야 한다. 그런데 승계집행문부여의 소는 집행권원이 있는 곳의 전속관할이므로 집행권원이 존재한다는 사실은 법원에 현저한 사실이므로 증명을 요하지 아니하는
불요증사실이라고 할 것이다.7) 따라서 승계집행문부여의 소에 있어서는 통상 유효한 집행력이 있는 집행권원이 있다는 사실은 문제되지 아니하고, 승계사실을 증명서로 증명할 수 없을 때에 그 증거방법을 증명서 외의 방법으로 증명할 수 있도록 하여 집행문을 부여하기 위한 절차로 생각할 수 있다.
| 7) 정영환, 앞의 책, 579면. |
(2) 소제기 전에 사망한 자를 상대로 한 판결은 특별한 사정이 없다면 당연무효임은 이론의 여지가 없다.8) 그러나 피고가 유효한 집행력이 있는 집행권원의 무효를 다툰다면 이것을 반증활동으로 보아야 할 것인지, 아니면 피고의 항변사유로 볼 것인지가 문제된다. 소에 있어서 당사자의 실재 여부는 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이라고 본다면,9) 대법원의 판결에서와 같이 원고의 증명이 없는 것으로 보아 청구를 기각하는 것이 타당하다고 본다.
| 8) 대법원 1966.9.27. 선고 66다1320 판결; 1982.4.13. 선고 81다1350 판결 등. 9) 이시윤, 앞의 책, 122면; 정영환, 앞의 책, 214면 |
| 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결 [소유권이전등기말소등][공1982.6.15.(682),502] 【판시사항】 가. 사자를 상대로 한 판결의 효력 나. 사위판결과 기판력 【판결요지】 가. 사자를 당사자로 한 판결은 당연무효이다. 나. 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소함으로써 판결정본을 상대방이 아닌 다른 사람이 수령한 경우에는 적법한 송달이 있기까지는 상소기간이 진행되지 아니하여 판결이 확정될 수 없는 것인 만큼 그 판결에 기판력을 인정할 수 없고, 그 판결이 외형상 확정되었다 해서 그 집행으로서 소유권이전등기를 경료하였더라도 그 등기는 원인무효의 등기이다. 【참조조문】 가.민사소송법 제47조나. 민사소송법 제202조, 제695조, 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1966.9.27. 선고 66다1320 판결 나. 1978.5.9. 선고 75다634 판결, 1981.3.24. 선고 80다2220 판결, 1981.8.25. 선고 80다2831 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 경주(월성)박씨 정미파문중 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김준원, 신오철 【원심판결】 서울고등법원 1981.11.18. 선고 81나1979 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원고의 상고이유는 첫째, 원심은 허위주소로 송달된 사위판결의 효력에 관한 법리를 오해하여, 당연무효한 사위 판결에 기하여 경료된 소유권이전등기를 실체관계에 부합하다는 이유만으로 유효한 등기라고 잘못 판단하였고 둘째, 원심은 채증법칙을 위배하여 피고 4가 소외 1을 상대로 한 소송에서 그 판결정본이 위 소외 1에게 적법하게 송달된 것으로 잘못 판단하였다는 취지이나 이러한 사유들은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 않음이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 않는다. 2. 피고들 소송대리인 변호사 김준원의 상고이유를 판단한다. 논지는 원심이 석명권을 행사하지 않고, 채증법칙을 위배하여 원고의 당사자 능력과 원고 대표자의 자격을 잘못 인정하고 이 사건 부동산을 원고 종중 소유라고 잘못 인정하였으며, 그 판결이유가 서로 모순되고, 이유불비가 있다는 취지이나 이러한 사유들 역시 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 않으므로 적법한 상고이유가 되지 않는다. 3. 피고 2, 피고 3의 소송대리인 변호사 신오철의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중이 누대에 걸쳐 자연적으로 형성되어 오면서 비법인 사단의 실체를 구성하고 있던 중, 1980.2.10의 총회에서 대표자 소외 2를 선정하였다고 판시하고 있고 소론과 같이 1980.2.10에야 비로소 단체를 구성하였다는 취지로 판시하고 있는 것이 아니므로 원심이 원고 종중의 성립일을 1980.2.10로 판단하고 있음을 전제로 하는 논지는 원심판결을 바로 이해하지 못한 것으로서 받아들일 수 없다. 제 2 점에 대하여, 사망자를 사망한 줄 모르고 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정신청을 하면 이를 허용하여야 한다 함이 당원의 판례( 당원 1960.10.30. 선고 4290민상950 판결 참조)의 태도임은 소론과 같으나 이러한 당사자 정정없이 사망자를 당사자로 한 판결이 선고되고 확정되었다면 그 판결은 당연무효라 할 것이므로( 당원 1966.9.27. 선고 66다1320 판결 등 참조) 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 당원의 종전 판례와 상반되게 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 상대방의 주소를 허위로 기재하여 제소함으로써 판결정본이 상대방에게 적법하게 송달되지 않은 경우라도 그 판결이 당연무효의 판결이라고 할 수 없는 것이니 원심이 피고 1과 소외 3, 소외 1 간의 대전지방법원 홍성지원 76가합283 판결과 피고 4와 소외 3 간의 같은 법원 서산지원 76가단696, 697 판결이 위와 같은 사유가 있어 당연무효라고 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 그와 같은 경우에는 적법한 송달이 있기까지는 상소기간이 진행되지 아니하여 판결이 확정될 수 없는 것인 만큼 그 판결이 외형상 확정되었다 하여 그 집행으로서 소유권이전등기를 경료하였다면 그 등기는 원인무효의 등기가 될 것인즉( 당원 1981.8.25. 선고 80다2831 판결 참조)이 사건 원심판결 별지 제 1 목록기재 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기 중 소외 3, 소외 1의 지분부분과 같은 제 2 목록기재 부동산에 대한 피고 4 명의의 소유권이전등기 중 소외 3의 지분부분을 모두 무효의 등기라고 판단한 원심의 조치는 결국 정당하고 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이니 위 잘못을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다. 제3점에 대하여, 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면, 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 계쟁 부동산들이 모두 원고 종중의 소유로서 망 소외 4 외 13인에게 명의신탁한 것이라고 판단한 조치는 정당한 것으로 인정되고 거기에 소론의 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 1969.3.4. 선고 69다31 판결은 이 사건과는 다른 사안에 관한 것으로 이를 들어 원심판결에 판례와 상반된 법리오해의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철 |
(3) 집행문부여의 소에서 이 사건에서와 같이 피고가 청구이의의 소로서 다툴 수 있는 것을 반소를 제기하지 아니하고 항변만 한 경우에 처리를 어떻게 할 것인가? 이 문제에 관하여 대법원은 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 인정한 취지 등에 비추어 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소에 관한 이의사유를 집행문부
여의 소에서 주장할 수 없고, 집행문부여의 소의 심리대상은 조건성취 또는 승계사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보았다. 대법원의 이러한 입장에 비추어 보면 집행권원의 집행력을 배제하는 절차는 집행이의의 소라는 구제수단을 이용하고, 만약 집행문부여의 소에서 문제가 된다면 반소를 통하여 주장하여야
한다는 것이다. 대법원의 이러한 판단은 이론적으로는 타당하다고 본다. 그런데 기판력이 인정되는 확정판결 등의 경우에는 그렇다고 하여도 위에서 본 바와 같이 집행권원이 무효인 경우에 집행문부여의 소에서 논의할 수 있다면, 기판력이 없어 청구권의 부존재 등을 시적 제한 없이 주장할 수 있는 지급명령 등의 경우에 항변
의 형태로도 주장할 수 있다는 생각이 든다. 다만 기판력이 인정되어 이에 기초하여 집행력의 범위가 정하여 지는 집행권원의 경우에는 집행문부여의 소에서 다투려면 반소를 제기한 경우만 항변으로 판단하는 방식은 어떨 것인가? 이것이 당사자 사이의 분쟁을 더 효율적으로 해결해 줄 수 있다고 사료되기 때문이다.
4. 대법원 2012.4.13. 선고 2011다92916 판결【청구이의】10)(부작위의무를 명하는 가처분 에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서의 집행문 부여방법)
| 10) 공2012상, 783면. |
가. 사실관계
(1) 원고들은 피고에 근무하면서 설계 등 업무를 담당하였던 사람들로서 퇴직하면서 피고에게 ‘피고의 기밀을 이용하여 3년 이내에 경쟁사에 전직하거나, 고문, 자문, 위원회 위원 등의 직을 갖는 행위 등 피고의 영업비밀을 침해하는 어떠한 행위도 하지 않겠다’라는 내용의 영업비밀보호 서약을 하였다.
(2) 그러나 원고들이 퇴직 후 피고의 경쟁업체인 웅진폴리실리콘 주식회사(이하 ‘웅진’이라 한다)에 입사하자, 피고는 2008. 10. 30. 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2009.1. 12. ‘원고들은 이 결정 송달일로부터 1년간 웅진과 그 계열사들 및 위 각 회사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인에 취업하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우에는 피고에게 각 위반행위 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다.’는 내용의 가처분 및 간접강제결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였으며, 위 결정은 2009. 1.16. 원고들에게 송달되어 2010. 2. 6. 확정되었다.
(3) 그 후 피고는 2010. 5. 11. 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 취업금지의무를 위반하였음을 이유로 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합47471로 집행문부여의 소를 제기하였고, 위 사건에서 원고들은 ‘피고 회사에서 퇴직 후 웅진에 입사하였다가 2009. 4. 14. 퇴직하였고, 2009. 7. 14. 주식회사 커리어텍에 입사하였다가, 가처분결정상 의무이행기간이 지난 2010. 2. 1. 웅진에 재입사하였다’고 주장하였다.
(4) 위 법원은 2011. 5. 26. 원고들이 이 사건 가처분결정상의 1년간의 의무이행기간, 즉 이 사건 가처분결정을 송달받은 날인 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지의 기간 동안 웅진에서 실질적으로 근무하여 이 사건 가처분결정을 위반하였으므로, 위 위반행위에 따라 원고들에게 각 365,000,000원(= 365일 × 1,000,000원)의 간접강제금이 발생하였다는 이유로 피고의 청구를 받아들여 ‘원고(이 사건의 피고이다)와 피고들(이 사건의 원고들이다) 사이의 서울중앙지방법원 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정 중 제1의 나.항에 관하여 위 법원 법원사무관 등은 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라’는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 원고들이 항소하여 이 사건 대법원 판결 당시 서울고등법원 2011나48171호로 계속 중이었다.
(5) 원고들은 위 간접강제결정에 대한 집행문부여의 소를 항소하는 것과 별도로, 피고를 상대로 위 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지등가처분 결정 자체의 집행력을 배제하기 위하여 서울중앙지방법원에 2010가합108956호로 청구이의의 소를 제기하였고, 이에 대하여 위 법원은 원고들의 청구를 기각하였다.
원고들은 이 판결에 대하여 서울고등법원에 2011나34004호로 항소를 제기하였으나 항소 기각되었다. 원고들은 위 판결에 상고를 제기하였고, 대법원은 아래 나.항과 같은 이유로 원고들의 상고를 모두 기각하였다.
| 서울고등법원 2011. 9. 30. 선고 2011나34004 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임보경 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이길수) 【변론종결】 2011. 8. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 15. 선고 2010가합108956 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고들에 대한 서울중앙지방법원 2009. 1. 12.자 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정에 기초한 강제집행은 이를 불허한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고들은 피고에 근무하면서 설계 등 업무를 담당하였던 사람들로서 원고 1은 2008. 9. 25., 원고 2는 2008. 7. 14., 원고 3은 2008. 7. 5. 피고에서 각 퇴직하였다. 원고들은 퇴직하면서 피고에게 ‘피고의 기밀을 이용하여 3년 이내에 경쟁사에 전직하거나, 고문, 자문, 위원회 위원 등의 직을 갖는 행위 등 피고의 영업비밀을 침해하는 어떠한 행위도 하지 않겠다.’라는 내용의 영업비밀보호 서약을 하였다. 나. 그러나 원고들이 퇴직 후 피고의 경쟁업체인 웅진폴리실리콘 주식회사(이하 ‘웅진’이라 한다)에 입사하자, 피고는 2008. 10. 30. 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2009. 1. 12. ‘원고들은 이 결정 송달일로부터 1년간 웅진폴리실리콘 주식회사와 그 계열사들 및 위 각 회사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인에 취업하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우에는 피고에게 각 위반행위 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였으며, 위 결정은 2009. 1. 16. 원고들에게 송달되어 2010. 2. 6. 확정되었다. 다. 그 후 피고는 2010. 5. 11. 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 취업금지의무를 위반하였음을 이유로 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합47471호로 집행문부여의 소를 제기하였고, 위 사건에서 원고들은 ‘피고에서 퇴직 후 웅진에 입사하였다가 2009. 4. 14. 퇴직하였고, 2009. 7. 14. 소외 주식회사 커리어텍에 입사하였다가, 가처분결정상 의무이행기간이 지난 2010. 2. 1. 웅진에 재입사하였다’고 주장하였으나, 위 법원은 2011. 5. 26. 원고들이 이 사건 가처분결정상의 1년간의 의무이행기간, 즉, 이 사건 가처분결정을 송달받은 날인 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지의 기간 동안 웅진에서 실질적으로 근무하여 이 사건 가처분결정을 위반하였으므로, 위 위반행위에 따라 원고들에게 각 365,000,000원(= 365일 × 1,000,000원)의 간접강제금이 발생하였다는 이유로 피고의 청구를 받아들여 ‘원고(이 사건의 피고이다)와 피고들(이 사건의 원고들이다) 사이의 서울중앙지방법원 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정 중 제1의 나항에 관하여 위 법원 법원사무관 등은 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라.’는 내용의 판결을 선고하였다. 2. 주장 및 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 2009. 4. 14. 웅진에서 퇴직하였으므로 이 사건 가처분결정에서 원고들에게 부과한 부작위의무를 이행하였다 할 것이고, 또한 이 사건 가처분결정에서 정한 원고들의 의무이행기간은 2010. 1. 15.까지로서 만기가 도과하였는바, 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심이 과거의 의무위반행위에 대한 제재나 손해배상이 아니고 향후의 집행권원에 따른 의무이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 이상, 금전 집행을 마치기 전에 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에는 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 채권자가 더 이상 이미 발생한 배상금을 추심할 수는 없으므로, 위 의무이행기간이 경과한 이 사건 가처분결정의 집행력은 배제되어야 한다. 나. 판단 1) 이 사건 가처분결정에서 원고들에게 부과한 의무는 원고들이 이 사건 가처분결정 송달일로부터 1년간 웅진 및 그 계열사에 취업하여서는 아니된다는 것이므로, 원고들이 의무이행기간 동안 웅진에 취업한 상태로 있으면 의무위반이 되고, 이에 따라간접강제의 조건이 충족된다 할 것인바, 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고들이 피고에서 퇴직하고 나서 웅진에 취업한 후 이 사건 가처분결정을 받았음에도 위 가처분결정에서 정한 1년의 금지기간에 해당하는 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지 웅진에 계속 취업한 상태로 있었음이 인정되고, 2009. 4. 14. 웅진에서 퇴직한 것은 형식적인 것으로 보일 뿐이므로, 원고들은 이 사건 가처분결정에서 정한 의무를 위반하였다 할 것이고, 이 사건 가처분결정상 간접강제금 발생의 조건도 충족되었다 할 것이다. 2) 나아가 간접강제금 발생의 조건이 충족되었다 하더라도 이 사건 가처분결정의 의무이행기간 만기인 2010. 1. 15.이 도과한 이후에는 이 사건 가처분결정의 간접강제에 기한 집행력이 배제되어야 하는지에 관하여 보건대, 비록 간접강제결정이 채무자로 하여금 채무의 이행을 유도하는 심리적 강제수단이기는 하지만, 간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단 종료되고, 그 결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 이와는 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차라고 할 것인 점, 채무자에게 채무이행의무가 없어졌다고 하여 이미 이행의무를 위반하였음을 원인으로 발생한 배상금 채무까지 소멸된다고 보기 어려운 점, 가처분채무자가 위반행위를 하더라도 배상금 집행을 당하기 전에 그 의무이행기간이 경과되었다는 이유만으로 이미 발생한 배상금의 지급의무를 독립하여 존속시키지 아니하고 채무자가 의무를 면한다고 보게 되면 간접강제결정의 실효성을 담보할 수 없게 되어 심리적 강제수단으로서의 기능 자체도 약화시키는 결과를 가져오는 점(의무이행기간 내에 강제집행까지 마쳐야 한다면, 채무자에게 단기의 의무이행기간을 부과하는 가처분결정의 실효성은 크게 저하될 것이다), 가처분결정상 채무자의 의무이행기간은 그 기간 동안 채무자에게 의무를 부과함이 상당하다는 이유로 정해지는 것이므로, 그 기간 동안 강제집행까지 마쳐야 한다고 해석하는 것은 의무이행기간을 정한 취지에도 부합하지 않는 점 등을 고려하면, 가처분의 의무이행기간이 경과한 후에도 간접강제에서 명한 이미 발생한 배상금에 대하여는 집행문을 받아 곧바로 강제집행을 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 3) 원고들은 의무이행기간이 도과된 후에 이전에 발생한 간접강제금에 대하여 강제집행을 하는 것은 대법원 판결들( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444호 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결)의 취지에 어긋나는 것으로 위 각 대법원 판결상의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 들고 있는 위 대법원 판결들이 ‘ 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다’는 취지로 판시하고 있으나, 위 각 대법원 판결의 사례들은 행정청이 거부처분을 취소할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하자, 상대방이 행정소송법 제34조에 기하여 간접강제를 신청한 경우로서, 행정청이 의무이행기간 도과 후 실제로 거부처분을 취소하여 작위의무의 이행을 하였을 뿐만 아니라, 의무이행기간 도과 후라 하더라도 작위의무의 이행으로써 상대방의 법익보호라는 소기의 목적이 충분히 달성될 수 있었던 사례들로서, 이 사건과 같이 가처분결정에서 원고들에게 일정한 기간 동안의 부작위의무를 부과하고 있고(이 사건 가처분에서 원고들에게 부과한 의무는 원고들이 만약 웅진에 취업한 상태라면 퇴사하여야 한다는 작위의무의 성격과 의무이행기간 내에는 웅진에 취업한 상태를 유지하여서는 안된다는 부작위의무의 성격을 함께 가지고 있다), 의무이행기간 도과 후 의무이행을 하는 것이 피고의 보호에 별다른 의미가 있다고 보기도 어려운 사안에 대하여는 그 법리가 그대로 적용될 수 없다 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 문용선(재판장) 양철한 문병찬 |
| 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 [청구이의][공2012상,783] 【판시사항】 [1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기하여 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취하거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과한 경우, 채무자가 간접강제결정 발령 후 행한 의무위반행위에 대하여 배상금 지급의무를 면하는지 여부(소극) [2] 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의 사유로 내세울 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다. [2] 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제261조, 제300조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제33조, 제44조, 제45조, 제261조, 제300조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김성근 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이길수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011나34004 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 간접강제결정에 기한 배상금 추심에 관한 법리오해의 점에 대하여 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 그 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 그 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다. 원심판결 이유에 의하면, 원고들은 피고에 근무하면서 설계 등 업무를 담당하였던 사람들로서 퇴직하면서 피고에게 ‘피고의 기밀을 이용하여 3년 이내에 경쟁사에 전직하거나, 고문, 자문, 위원회 위원 등의 직을 갖는 행위 등 피고의 영업비밀을 침해하는 어떠한 행위도 하지 않겠다’라는 내용의 영업비밀보호 서약을 한 사실, 그러나 원고들이 퇴직 후 피고의 경쟁업체인 웅진폴리실리콘 주식회사(이하 ‘웅진’이라 한다)에 입사하자, 피고는 2008. 10. 30. 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2009. 1. 12. ‘원고들은 이 결정 송달일로부터 1년간 웅진과 그 계열사들 및 위 각 회사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인에 취업하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우에는 피고에게 각 위반행위 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다’는 내용의 가처분 및 간접강제결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였으며, 위 결정은 2009. 1. 16. 원고들에게 송달되어 2010. 2. 6. 확정된 사실, 그 후 피고는 2010. 5. 11. 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 취업금지의무를 위반하였음을 이유로 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합47471로 집행문부여의 소를 제기하였고, 위 사건에서 원고들은 ‘피고 회사에서 퇴직 후 웅진에 입사하였다가 2009. 4. 14. 퇴직하였고, 2009. 7. 14. 주식회사 커리어텍에 입사하였다가, 가처분결정상 의무이행기간이 지난 2010. 2. 1. 웅진에 재입사하였다’고 주장하였으나, 위 법원은 2011. 5. 26. 원고들이 이 사건 가처분결정상의 1년간의 의무이행기간, 즉 이 사건 가처분결정을 송달받은 날인 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지의 기간 동안 웅진에서 실질적으로 근무하여 이 사건 가처분결정을 위반하였으므로, 위 위반행위에 따라 원고들에게 각 365,000,000원(= 365일 × 1,000,000원)의 간접강제금이 발생하였다는 이유로 피고의 청구를 받아들여 ‘원고(이 사건의 피고이다)와 피고들(이 사건의 원고들이다) 사이의 서울중앙지방법원 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정 중 제1의 나.항에 관하여 위 법원 법원사무관 등은 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라’는 내용의 판결을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 원고들이 항소하여 서울고등법원 2011나48171호로 계속 중인 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에도 이 사건 가처분결정에서 명한 전직금지의무를 위반하여 이미 발생한 배상금에 대하여는 집행문을 받아 강제집행을 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 원고들이 상고이유로 들고 있는 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등은 행정청이 거부처분을 취소할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하자 상대방이 행정소송법 제34조에 기하여 간접강제를 신청하였고, 행정청이 의무이행기간 도과 후 실제로 거부처분을 취소하여 작위의무를 이행한 사례로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다. 2. 원고들의 의무위반 여부에 대한 심리미진에 따른 사실오인 주장에 대하여 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다. 원고들은 상고이유로 원심이 이 사건 간접강제결정에서 정한 전직금지의무를 위반하였는지에 관하여 충분한 심리를 하지 아니한 채 원고들이 전직금지기간 내내 전직금지의무를 위반하였다고 인정한 것에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 주장한다. 그러나 앞의 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 전직금지의무를 위반하였는지 여부는 전직금지의무를 명한 이 사건 가처분결정에 기한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 등에서 심리되어야 할 사항이지, 이 사건 가처분결정의 집행력의 배제를 구하는 이 사건 청구이의의 소에서 심리될 사항은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 청구이의의 소에서 원고들의 전직금지의무 위반 여부에 대하여 심리·판단한 것은 적절하지 아니하나, 원고들의 청구이의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
나. 판결요지
(1) 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과
같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.
(2) 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집
행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장 심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다.
다. 검 토
(1) 이 사건과 같은 전업금지 가처분은 채무자에게 부작위의무를 명하는 것으로서 임시의 지위를 정하는 가처분 중 만족적 가처분으로 분류된다. 11) 전업금지의무는 채무의 성질상 대체할 수 없는 것이므로 간접강제를 명할 수 있다.12) 제1심 법원은 채권자의 신청이 있어야 간접강제를 명하는 결정을 할 수 있다(민사집행법
제261조 제1항). 채권자가 부작위 의무와 관련한 가처분 신청을 하면서 부대체적 의무라는 이유로 간접강제를 신청한 경우에는 가처분신청과 간접강제신청이 병합된 것이다. 만약 채권자가 가처분 신청 시에 간접강제 신청을 하지 아니한 경우에는 간접강제결정을 받으려면 민사집행법제261조 제1항에 따라 별도의 신청을 하여야 한다.
| 11) 이시윤, 신민사집행법 , 576면. 12) 김홍엽, 민사집행법 , 458∼459면. |
(2) 이 사건 대법원 판결은 부작위의무를 명하는 가처분의 효력 기간 중 발생한 부작위의무를 위반한 경우에 그 위반행위는 금지기간의 경과로 소급적으로 소멸되는 것이 아니므로, 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무가 있음을 분명히 하고 있다. 이것은 부작위를 명하는 가처분의 실효성을
위하여 당연한 것이다. 채무자의 금지명령 기간중의 위반행위가 단순히 금지기간의 만료라는 사유로 소급적으로 소멸할 수는 없는 것이다.
(3) 또한 중요한 것은 병합 결정된 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 별도의 집행문을 받아야 하며, 채무자가 부작위의무를 위반하였다는 사실은 간접강제결정의 집행문을 받기 위한 조건에 해당하고, 그 집행문부여의 소송절차에서 이를 증명하면 집행문을 부여하여야 한다는 것이다.
(4) 그런데 이 사건의 소의 청구취지는 피고의 원고들에 대한 서울중앙지방법원 2009. 1. 12.자 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정에 기초한 강제집행은 이를 불허한다 고 하고 있고, 원고들의 주장요지는 원고들은 2009.4.14.웅진에서 퇴직하였으므로 이 사건 가처분결정에서 원고들에게 부과한 부작위의무를 이행하였다 할 것이고, 또한 이 사건 가처분결정에서 정한 원고들의 의무이행기간은 2010.1.15.까지로서 만기가 도과하였는바, 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심이 과거의 의무위반행위에 대한 제재나 손해배상이 아니고 향후의 집행권원에 따른 의무이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 이상, 금전 집행을 마치기 전에 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에는 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적
이 상실되어 채권자가 더 이상 이미 발생한 배상금을 추심할 수는 없으므로, 위 의무이행기간이 경과한 이 사건 가처분결정의 집행력은 배제되어야 한다 고 주장한다. 원고들의 이러한 청구취지와 주장에 비추어 보면 이 사건 소는 간접강제결정에 대한 집행문부여의 소와 관련된 소송인 서울고등법원 2011나48171호에 집행문
부여에 따른 집행력을 배제하려는 뜻을 담고 있다고 할 수 있다. 그러나 원고들의 이러한 주장은 청구이의의 사유로서 청구에 관하여 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이라 할 수 없을 것이다. 이것은 가처분신청과 간접강제신청이 병합되었다는 점과 이미 발생한 가처분위반행위가 단순히 금지기간의 경과로 소멸할 수 없다는 점을 고려한다면 이 사건 대법원 판결이 정당하다고 생각한다.
5. 대법원 2012.5.31. 자 2012마300결정【가압류이의】(가압류이의 사건의 항고 법원의 심리방법)
가. 사실관계
(1) 채권자의 신청에 따라 서울중앙지방법원이 2010. 7. 8.에 2010카단63938호 사건에 대하여 부동산가압류결정을 하였다.
(2) 채무자는 위 결정에 대하여 이의하였고, 이에 대하여 같은 법원은 채권자가 제출한 위 가압류 사건의 제1심의 본안소송인 인천지방법원 2010가단73931호 사건이 기각된 자료에 기초하여 위 가압류결정의 피보전권리가 소명되지 아니하였다고 하여 2011. 8. 31. 2010카단68213호 결정으로 위 2010카단63938호 사건에 관한 부동산가압류결정을 취소하였다.
(3) 채권자는 위 부동산가압류결정의 취소에 대하여 같은 법원 항고부에 항고하였고, 같은 법원은 별도의 심리 없이 서류심사를 통하여(추정임), 2012. 1. 30.에 2011라1346호 결정으로 채권자의 항고를 기각하였다.
(4) 채권자는 위 항고를 기각하는 결정에 민사집행법 제3항에 따라 재항고를 하였으나, 대법원은 아래 나.항과 같은 이유로 재항고를 기각하였다.
| 서울중앙지방법원 2011. 8. 31.자 2010카단68213 결정 [가압류이의][미간행] 【전 문】 【채 권 자】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 우신 담당변호사 한정윤) 【채 무 자】 채무자 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 안원모) 【주 문】 1. 위 당사자 사이의 이 법원 2010카단63938호 부동산가압류 신청사건에 관하여 이 법원이 2010. 7. 8. 한 가압류결정을 취소한다. 2. 채권자의 가압류신청을 기각한다. 3. 소송비용은 채권자가 부담한다. 【이 유】 채권자의 신청에 따라 이 법원 2010카단63938호로 부동산가압류결정이 내려진 사실이 이 법원에 현저하나, 채권자가 제출한 자료만으로는 본안소송의 제1심( 인천지방법원 2010가단73931)에서 채권자의 청구가 기각된 점 등에 비추어 위 가압류결정의 피보전권리를 소명하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다. 따라서 채무자의 이의신청은 이유 있으므로 위 가압류결정을 취소하고 채권자의 가압류신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 강규태 |
| 서울중앙지방법원 2012. 1. 30.자 2011라1346 결정 [가압류이의][미간행] 【전 문】 【채권자, 항고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 우신 담당변호사 이기정 외 2인) 【채무자, 상대방】 채무자 【제1심결정】 서울중앙지방법원 2011. 8. 31.자 2010카단68213 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 결정의 이유와 같으므로, 민사집행규칙 제203조의3 제1항에 따라 이를 인용한다. 그렇다면 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 강승준(재판장) 당우증 이원근 |
| 대법원 2012. 5. 31.자 2012마300 결정 [가압류이의][공2012하,1127] 【판시사항】 가압류이의신청에 관한 결정에 대한 즉시항고의 경우, 민사소송법 제134조 제1항 단서 및 제2항이 준용되는지 여부 (적극) 제134조(변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다. ② 제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다. ③ 이 법에 특별한 규정이 있는 경우에는 제1항과 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 【결정요지】 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다( 민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정( 제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정( 제286조 제1항, 제3항)하면서도, 이의신청에 대한 결정에 관하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다. 그렇다면 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제23조 제1항, 제286조 제1항, 제3항, 민사소송법 제134조 제1항, 제2항 【전 문】 【채권자, 재항고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 우신 담당변호사 이기정 외 2인) 【채무자, 상대방】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2012. 1. 30.자 2011라1346 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 신청외인이 이 사건 부동산의 실제 소유이고 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지의 재항고이유에 대하여 이 부분 재항고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것에 귀착하여 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 2. 판단누락과 관련한 재항고이유에 대하여 보전처분에 대한 이의신청에 관한 결정에 대한 즉시항고 사건의 결정의 이유를 적을 때에는 제1심결정을 인용할 수 있다( 민사집행규칙 제203조의3 제1항, 제203조 제1항 제7호, 제3호). 원심이 상대방의 이 사건 가압류이의신청을 받아들인 제1심결정에 대한 재항고인의 항고를 기각함에 있어 제1심결정 이유를 인용한 것은 위 규정에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 원심이 심문기일을 열지 않은 것이 위법하다는 취지의 재항고이유에 대하여 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다( 민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다고 규정( 제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 그 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정( 제286조 제1항, 제3항)하면서도, 그 이의신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 그 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다 . 그렇다면 그 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 봄이 상당하다. 원심이 변론기일 또는 심문기일을 열지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 절차위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대 |
나. 결정요지
(1) 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보전처분 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다(민사집행법 제23조 제1항). 그런데 민사소송법은 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정하고, 변론을 열지 아니할 경우에 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할
수 있다고 규정(제134조 제1항 단서, 제2항)하는 한편 민사집행법은 가압류이의신청에 대한 재판은 결정으로 하고, 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방에게 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를 통지하여야 한다고 규정(제286조 제1항, 제3항)하면서도, 이의신청에 대한 결정에 관하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정할 뿐 항고법원의 심리방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않다.
(2) 그렇다면 항고법원의 심리에 관하여는 결정으로 완결할 사건에 관한 민사소송법의 규정이 준용되어 항고법원이 변론을 열 것인지 아닌지 및 변론을 열지 아니할 경우에 당사자와 이해관계인 그 밖의 참고인을 심문할 것인지 아닌지를 정할 수 있다고 보아야 한다.
다. 검 토
(1) 이 사건은 대법원 결정에 항고심의 심리방법을 정하는 결정으로 사법부의 가압류 및 가처분 사건의 심리에 있어서 매우 중요한 결정이다. 사안 자체는 작은 사건으로 분류될 수 있지만 하급심의 항고심 심리방법을 정하는 대법원의 법리해석과 관련된 결정이면서 또한 사법정책적 의미를 가질 수도 있다고 본다. 따라서 이
사건 대법원 결정은 재항고 사건이지만 전원합의체로 돌려 다양한 시각에 기초하여 결정을 내렸으면 좋았을 것 같다.
(2) 또한 이 결정의 해석과 관련하여서도 의문을 가지게 한다. 소송의 이상 중 신속이라는 면을 너무 강조한 해석으로 보인다. 우선 규정이 명확하지 아니할 경우에 어떤 절차를 준용할 것인지는 첫째 유사한 절차의 심리방법을 우선적으로 적용하는 것이 합리적이다. 민사소송절차와 민사집행절차와는 여러 면에서 차이가 난다. 반면 가압류이의 결정에 대한 항고심절차는 가압류이의의 제1심 절차에 대한 속심으로서 거의 같은 성질을 가지고 있다 할 것이다. 그렇다면 가처분 이의가 있는 경우에 민사집행법 제286조 제1항, 제3항에 따라 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 이를
통지하고, 이에 대한 재판은 결정으로 하도록 규정하고 있다면, 제7항에서 즉시항고를 하면서 그 심리방법을 규정하고 있지 아니하다면 당연히 민사집행법 제1항, 제3항을 준용이 아닌 직접 적용을 할 여지도 있다고 생각한다. 둘째 민사집행법에서 전면적 결정주의를 취함에 따라 가압류 가처분의 대부분의 사건이 결정절차로
진행된다는 점에서 민사집행법상의 결정은 민사소송절차에서의 결정의 대상사건과 달리 권리라는 측면에서 보면 민사소송의 대상사건과 다를 바가 없는 경우가 많으므로 결정이라는 형식적 이름만으로 동일하게 취급할 수 없다는 면이 있다. 셋째 가압류 가처분 사건과 관련하여 전면적인 결정주의를 취하였다면, 그것에 대한
이의를 통한 구제수단을 상대적으로 넓힐 필요가 있다. 이것은 분쟁해결의 틀을 짜는데 있어서 매우 중요한 의미를 갖는 것이다. 그렇기 때문에 가처분이의의 제1심 및 항고심 절차는 민사사건의 결정절차와 달리 취급할 충분한 이유가 있다고 본다.
(3) 이러한 관점에서 본다면 이 사건 대법원결정은 너무 신속이라는 면에 치우쳐 있다고 평가할 수 있다. 가압류 가처분 절차를 전면적 결정주의로 개정한 것은 타당하지만 가압류 가처분 절차 모두를 항상 급히 처리하는 것을 의미하지 아니하고, 어쩌면 그 결정에 이의가 있다면 더 신중하게 처리할 필요가 있을 것으로 본다. 분쟁해결절차의 운영도 완급 조절이 필요하기 때문이다.
Ⅲ. 결 론
이상으로 2012년 한 해 동안 민사집행법에 관한 주요 판례 약 25여 개 중 필자가 임의로 선정한 4개의 판결과 1개의 결정을 중심으로 그 내용과 의미를 살펴보았다. 여기에서 검토한 판결 및 결정 외에도 선례적 가치가 있거나 깊이 음미해 볼 판결 등이 많을 것으로 본다. 모든 판결 등을 검토하지 못한 것을 아쉽게 생각하며 간단히 마무리 하고자 한다.