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2012년 민사(채권법) 중요 판례-한삼인
초록 :
이 글은 2012년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(채권법)에 관한 판결 중에서 필자가 임의적으로 선정한 주요 판결(전원합의체 판결) 5개를 대상으로 하여, 그 판결의 의미를 검토해 본 것이다.
채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극)에 관한 대법원 2012.5.17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결, 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극)에 관한 대법원 2012.5.17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결, 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건에 관한 대법원 2012.2.16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결, 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태에 관한 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 등은 주목할 만한 판례로서 대상판결(다수의견)의 태도가 정당하다.
그러나 채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) 등에 관한 대법원 2012.3.22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결의 경우에는 별개의견이 타당하다고 생각한다.
Ⅰ. 서 설
2013년 1월 10일 기준, 정보망(http://gw.scourt.go.kr, 대법원 종합법률정보/최신판례정보)을 통한 민법제1편 총칙 제3편 채권에 관한 2012년 대법원판결 중에서 변경된 판례 선례이거나 또는 선례는 아니지만, 필자의 주관적 판단에 따라 그 의미를 강조하고자 하는 판결은 대략 90여 개 정도로 파악된다.1)
| 1) 그 상세는 지면관계상 생략한다. |
이 글은 2012년 한 해 동안 대법원이 다룬 위의 90여 개 판결(9개의 전원합의체 판결을 포함한다) 중에서 필자가 임의적으로 선택한 5개의 전원합의체 판결의 의미를 검토 분석해 보려는 것이다.2)
| 2) 판결의 고찰은 사실관계(소송당사자의 명예를 고려할 필요가 있는 경우, 당사자 이름을 영어의 이니셜 등으로 표시하였다), 판결요지, 검토의 순으로 하였지만, 지면관계상 대상판결들에 대한 깊이 있는 분석 고찰을 하지 못한 한계를 갖고 있다 |
Ⅱ. 민법총칙 및 채권총론 분야
1. 채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 아파트 입주자대표회의가 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 소송 계속 중 구분소유자들에게서 손해배상청구권을 양도받고 양도통지가 이루어진 후 양수금으로 소를 변경한 경우, 손해배상청구권이 소를 변경한 시점에 행사된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 대법원 2012.3.22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 [손해배상(기)]
가. 사실관계
원고(k아파트 입주자대표회의)는 피고(집합건물인 이 사건 아파트의 건축 및 시공자인 분양자)를 상대로 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권에 기한 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였다가 그 소송 계속 중 위 아파트의 구분소유자들 1,240세대 가운데 2007. 11.경 1차로 1,002세대로부터, 2008. 3.경 2차로 29세대로부터 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받았고, 그 채권양도 통지
는 원고 입주자대표회의가 구분소유자들의 위임을 받아 1차 채권양도의 경우 2007. 11. 9.에, 2차 채권양도의 경우 2008. 3. 11.에 이루어졌다.
그런데 위 1차 채권양도 세대들 중 967세대는 1997. 11. 10. 이후 아파트를 인도받았고, 8세대는 그 인도일이 1997. 11. 10. 이후일 가능성이 크나 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없으며, 2차 채권양도 세대들 가운데 8세대는 1998.3. 12. 이후 아파트를 인도받았다. 한편 원고는 2008. 4. 25. 제1심법원에 위 채권양수를 청구원인으로 하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하였다. 원고는, 구분소유자들의 위와 같은 채권양도통지는 피고에게 하자담보책임에 따른 의무이행을 최고한 것으로서 각 하자 부분에 대한 자신들의 권리인 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 재판외에서 행사한 것이고, 위 1차 채권양도 세대 중 967세대와 2차 채권양도 세대 중 8세대는 그 권리행사가 아파트를 인도받은 날부터 10년의 제척기간 내에 이루어졌으므로 위 각 세대의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 제척기간 만료로 소멸한 것이 아니라고 주장하였다. 그러자 피고는, 구분소유자들의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서에 따라 10년의 제척기간이 적용되는데, 원고의 양수금 청구는 이 사건 아파트 사용승인일로부터 10년이 지나 제기되었으므로 그 기초가 되는 위 손해배상청구권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 항변하였다.
| 수원지방법원 성남지원 2008. 11. 12. 선고 2006가합12240 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 부개주공6단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 외 1인) 【피 고】 대한주택공사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김재현 외 2인) 【피고보조참가인】 주식회사 태영 외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 외 1인) 【변론종결】 2008. 10. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 732,410,385원 및 이에 대한 2008. 5. 2.부터 2008. 11. 12.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항을 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,046,359,049원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음 날부터 이 판결선고일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 인천시 부평구 부개3동 501-1에 있는 부개주공6단지아파트 14개 동 1240세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 건축하여 분양한 사업주체이고, 보조참가인들은 이 사건 아파트의 시공자이며(이하 피고와 보조참가인을 합하여 ‘피고측’이라고 한다), 원고는 주택법 및 주택법 시행령에 따라 이 사건 아파트의 관리를 위하여 입주자들에 의해 구성된 자치관리기구이다. 나. 하자의 발생 피고는 이 사건 아파트를 신축·분양한 후 1997. 10. 21. 사용검사를 받아 주민들을 입주시켰는데, 보조참가인들이 이 사건 아파트를 신축하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실시공하거나 또는 설계도면과 다르게 변경하여 시공하는 등으로, 이 사건 아파트의 공용부분과 전유부분에는 건물 외벽 및 내부 균열, 누수, 백화, 철근노출 등의 하자가 발생하였다. 이에 원고는 구분소유자들의 요청에 따라 피고 등에게 하자보수공사를 지속적으로 요청하여 피고측이 일부 보수공사가 실시하기도 하였으나, 이 사건 아파트에는 여전히 별지 각 하자내역표 ‘하자 항목’란 각 기재와 같은 하자가 남아 있다. 다. 손해배상채권의 양도 원고는 피고로부터 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급받기 위하여 2006. 12. 21. 이 사건 소를 제기한 후, 2008. 4.경까지 이 사건 아파트 1240세대 중 1031세대의 구분소유자들로부터 이 사건 아파트 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수하였고, 위 구분소유자들은 피고에게 채권양도 통지를 하였다. 위와 같이 채권을 양도한 구분소유자들이 소유하는 세대의 전유면적 합계는 87,418.49㎡로서 총 전유면적 105,139.60㎡의 83.14%(소수점 둘째 자리 미만 버림)에 해당한다. 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 갑 11호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 감정인 소외 1의 감정결과, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 아파트의 구분소유자들이 피고에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 양수를 청구권원으로 하여, 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구한다. 나. 적용법령 및 해석 1) 2005. 5. 26. 주택법 및 집합건물법 개정 전 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관한 적용 법령 및 해석  주택법 개정 전에는 구 집합건물법의 강행규정성으로 인하여 구 주택건설촉진법상의 앞서 언급한 규정들에도 불구하고 집합건물의 수분양자는 집합건물법 제9조에서 준용되는 민법 제671조의 규정에 따라 10년 간 사업주체에 대하여 담보책임을 물을 수 있는 것으로 보면서, 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령에서 정한 규정들은 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로만 해석하였다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결, 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 등 참조). 2) 2005. 5. 26. 주택법 개정 후 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관한 적용 법령 및 해석  개정 주택법과 집합건물법은, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 집합건물법과 그에 의하여 준용되던 민법 제667조 내지 제671조의 규정의 적용을 명문으로 배제하고 통일적으로 개정 주택법 제46조의 규정만이 적용되도록 하였다. 3) 헌법재판소의 위헌 결정 헌법재판소는 2008. 7. 31. 2005헌가16 결정으로, 개정 주택법 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 주택법 제46조의 개정규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항이 위헌이라고 결정하였다. 다. 판단 이 사건 아파트는 개정 주택법 시행 전인 1997. 10. 21. 사용검사를 받았으므로, 이에 대하여는 개정 주택법 제46조가 아니라 종전과 같이 집합건물법과 그에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 671조가 적용되어야 한다. 따라서 이 사건 아파트를 분양한 피고는 이 사건 아파트 구분소유자들로부터 아파트 하자로 인한 손해배상채권을 양수한 원고에게 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 손해배상액 산정 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 별지 각 하자내역표 기재와 같이 이 사건 아파트에 현존하는 각 하자의 보수에 필요한 비용(전체도장 기준) 중 원고가 채권을 양수받은 부분 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 책임의 제한 다만, 이 사건 아파트는 준공 후 입주가 완료되어 실제 하자감정이 시행된 날까지도 이미 9년 7개월 이상의 시간이 흘렀으므로 자연발생적인 노화현상에 기인한 하자가 포함되어 있을 수 있는 점, 피고가 시공업체인 보조참가인을 통하여 그동안 원고 요청에 따라 여러 차례 하자보수를 시행하였던 점, 원고의 아파트 관리상의 잘못으로 인하여 하자가 확대된 사정도 배제할 수 없는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 하자보수로 인정하는 균열의 범위와 그 수리방법인 도장의 범위를 다소 넓게 인정하여 손해배상액의 산정이 커졌고, 공사원가계산에서 적용한 이윤율도 현재의 경제사정에 비추어 피고에게 과다한 부담이 될 수 있는 점을 고려하면, 피고가 배상하여야 할 손해의 범위는 공평의 원칙에 따라 일부 제한하는 것이 타당하고 그 범위는 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 전체 보수비용의 70% 정도로 제한함이 상당하다고 할 것이다. 다. 계산(편의상 원 미만 버림) ○ 공용부분에 대한 하자보수비 = 942,595,731원 (= 1,133,745,166원 × 0.8314) - 공용부분 하자보수비 총액 = 1,133,745,166 주1) 원 - 채권양수비율 = 83.14% ○ 전유부분에 대한 하자보수비 = 103,704,819원 = (122,591,176원 - 18,886,357원) - 전유부분 하자보수비 총액 = 122,591,176 주2) 원 - 미양도세대 해당 하자보수비 = 18,886,357 주3) 원 ○ 양수한 하자보수비 총액 = 1,046,300,550원 - 942,595,731원(공용부분) + 103,704,819원(전유부분) = 1,046,300,550원 ○ 책임의 제한 적용 - 1,046,300,550원 × 0.70 = 732,410,385원 4. 피고측의 주장에 대한 판단 가. 소멸시효 완성 주장 피고측은 이 사건 아파트 구분소유자들의 손해배상청구권은 원고가 구분소유자들로부터 채권을 양도받기 전에 이미 시효소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 구분소유자의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 집합건물법 제9조에 의하여 인정되는 법정책임이므로, 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 5년의 상사 소멸시효가 아니라 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다고 보아야 한다. 한편, 소멸시효는 채권자가 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는바, 이 사건 소는, 소멸시효 기산점을 사용검사일로부터 계산하더라도 그 때부터 10년의 소멸시효 기간이 경과하기 전인 2006. 12. 21. 제기되었으므로, 소멸시효는 이로써 중단되었다고 보아야 한다(원고가 이 사건 아파트의 사용검사일 이후 수회에 걸쳐서 피고에게 하자의 보수를 요구하였으나 피고의 보수가 미흡하여 구분소유자들이 권리행사를 하려고 하였던 점, 그런데 하자의 존부 및 범위의 입증 및 소송수행의 어려움 등으로 구분소유자 개개인이 소송을 제기하기는 실질적으로 어려웠으므로 이 사건 아파트의 관리·운영을 맡고 있는 원고가 구분소유자들을 대표하여 이 사건 소를 제기하였던 점, 이 사건 소제기 당시 원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 주체가 될 수 없다고 하는 법적 판단이 명확하게 확립되어 있지 아니하였고, 아파트 입주자대표회의가 시공사를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 소를 제기하여 승소판결은 받은 사례가 주류를 이루고 있었던 점, 이러한 당시 상황에서 이 사건 아파트의 구분소유자들이 원고로 하여금 이 사건 소를 제기하게 하였던 사정을 감안하면 이 사건 아파트의 구분소유자들이 원고에게 채권 양도를 하기 전에 권리 위에 잠자는 상태였다고 보기 어렵고 오히려 이 사건 제소가 자신들의 권리를 행사할 의사를 바탕으로 한 적극적인 노력의 소산이었던 점, 이 사건 제소를 구분소유자들의 손해배상채권의 소멸시효를 중단하게 하는 사유인 재판상 청구에 해당한다고 판단하는 것이 장기간 경과 후의 권리행사에 대비하여 증거를 확보하는 부담을 덜어주는 한편 권리 위에 잠자는 권리자를 보호할 필요가 없다는 취지에서 인정되는 소멸시효 제도의 목적과 취지에 반한다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 구분소유자가 직접 피고를 상대로 소를 제기하지 않고 원고를 통하여 소를 제기하였다가 나중에 자신들의 피고에 대한 채권을 원고에게 양도한 이 사건과 같은 경우에도, 원고의 소 제기 당시에 원고를 통하여 자신들의 권리를 행사하였다고 보는 것이 타당하다). 따라서 피고측의 위 주장은 이유 없다. 나. 하자보수완료 합의로 손해배상채권이 소멸되었다는 주장 피고측은, 주택법 분류상 5년차 이하 하자에 대하여는 피고측이 하자보수를 마치고 원고로부터 하자보수완료확인서 및 하자보수청구권 포기 확약서를 받았으므로 원고는 피고에 대하여 하자의 존재를 이유로 하는 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 을 1호증의 1 내지 을 3호증의 3의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인들이 원고의 하자보수요청에 따라 보수를 한 후 원고로부터 이에 대한 하자보수만료 확인서를 작성 받은 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 이 사건 아파트의 하자에 대한 보수가 완료되었다거나, 구분소유자들이 이후 하자보수청구 또는 이에 갈음한 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다. 피고측의 위 주장도 이유 없다. 다. 0.3㎜ 이하의 균열은 하자가 아니라는 주장에 대하여 피고측은, 콘크리트에 발생하는 균열 중 0.3㎜ 이하의 균열은 구조체에 영향이 전혀 없는 통상적인 현상으로서 공사상의 잘못과는 무관하게 콘크리트라는 재료가 가지는 고유한 특성 때문이거나 자연발생적 또는 외적인 요인에 의하여 불가피하게 발생하는 것이므로 이를 하자로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 집합건물법에 따라 준용되는 민법 제667조의 담보책임은 무과실책임으로 시공상의 잘못이 없다 하더라도 거래관념상 통상 건축물이 갖추어야 할 품질을 갖추고 있지 않다면 하자가 있는 것인 점, 건설교통부가 제정한 콘크리트구조설계기준은 건물의 허용 균열폭을 습윤환경에서 0.3㎜, 건조환경에서 0.4㎜로 규정하고 있으나, 건설교통부 고시 ‘시설물의 안전점검 및 정밀안전진단지침’에 의하면 0.1㎜ 이상 0.7㎜ 미만의 콘크리트의 균열을 중간균열로 중요하게 보아 보고서에 기록하여 추적조사가 이루어지도록 한 점, 0.3㎜ 이하의 균열이라 하더라도 빗물의 침투 등으로 철근이 부식되고 균열이 확산됨에 따라 구조체의 내구력이 감소하는 등 건조물의 기능상, 안정상 지장을 초래할 수 있을 뿐 아니라, 발생된 균열을 아무런 보수조치 없이 방치할 경우 균열 폭이 점점 확대되어 열화 및 노후화가 촉진되고 기능저하나 내구성에 문제를 발생시킬 우려가 있는 점, 계절별 온도변화가 심한 우리나라의 특성상 균열이 확대될 가능성이 농후한 점, 하자의 여부 판단에서는 건축물의 안전성뿐만 아니라 건물의 미관 등 다른 요소도 고려하여야 하는 점, 콘크리트의 특성상 균열의 발생이 불가피하다고 하더라도 균열이 발생하는 환경조건을 고려하지 않은 채 일률적으로 일정 기준 이하의 균열을 하자보수대상에서 제외하는 것은 타당하지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 0.3㎜ 이하의 균열을 하자보수 대상에서 제외하는 것은 타당하지 않으므로 이 부분 피고측의 주장은 받아들이지 아니한다(피고측의 위 주장사유를 손해배상액 산정에 감안하였음은 앞에서 본 바와 같다). 라. 아파트 외벽 도장은 부분도장으로 충분하다는 주장 피고측은 아파트 외벽의 균열에 대한 보수 후 마감은 전면도장이 아닌 부분도장으로 충분하므로 부분도장에 따른 비용만이 인정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 도장 자체의 하자에 기한 보수와 균열로 인한 미관상의 하자를 없애기 위한 도장은 구별되는 것일 뿐만 아니라, 균열 부분에 대한 부분도장만을 한다면 나머지 부분과의 색상 및 무늬가 달라지는 등으로 외관상 보수의 흔적이 남게 되고, 이에 따라 미관상의 하자가 발생하여 이 사건 하자의 거래가격 또한 하락하게 될 것이 경험칙상 예상되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아파트 외벽의 균열 보수 후 미관이 보기 흉하게 되는 것을 막기 위해서는 전체도장이 불가피하다고 할 것이므로, 피고측의 위 주장도 이유 없다(피고측의 위 주장사유를 손해배상액 산정에 감안하였음은 앞에서 본 바와 같다). 마. 과도한 이윤율이 적용되었다는 주장 피고측은 건설공사에서 통상적으로 적용되는 이윤율은 5% 내지 10%정도인데, 이 사건 감정결과에서 하자보수비를 산출함에 있어 이윤율을 15%로 적용한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대 감정인 소외 1의 감정결과, 이 법원의 감정인 소외 1에 대한 2008. 7. 24.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 하자보수공사는 입주자가 거주하고 있고 이미 공사가 완료된 상태에서 기존의 각종 설미와 마감재 등이 시공되어 있는 상태를 고려하여 이루어지게 되므로, 신축공사와 달리 연속적인 공사가 불가능한 점을 고려하여 위 감정인이 이윤율을 15%로 적용한 사실, 위와 같은 이윤율은 원가계산에 의한 예정가격 작성준칙을 초과하지 아니한 점을 인정할 수 있고, 그렇다면 감정인의 위와 같은 이윤율 적용은 건축물의 하자보수에 대한 관련 법규 및 관행에 비추어 객관적으로 타당한 범위 내의 것이라고 보이므로, 피고측의 위 주장 역시 이유 없다(피고측의 위 주장사유를 손해배상액 산정에 감안하였음은 앞에서 본 바와 같다). 바. 바탕처리비용이 이중으로 계상되었다는 주장 피고측은 표준품셈 등의 일위대가에 따르면 균열보수비 산정에 별도의 바탕만들기 비용이 포함되어 있지 아니함에도 불구하고(균열보수공정에 기본적인 바탕만들기 공정이 포함되므로) 이 사건 감정인이 일위대가에서 균열보수 비용을 계상하면서 바탕만들기 비용을 추가함으로써 이를 이중으로 계상하였으므로 이 부분이 제외되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 감정인 소외 1의 감정서와 이 법원의 감정인 소외 1에 대한 2008. 7. 24.자 사실조회결과에다가 변론 전체의 취지를 종합하면, 균열을 보수한 이후 도장공사를 할 경우 도장면의 품질 향상을 위해 균열보수부위의 기존 도장면을 제거한 후 도장하는 것이 필요하므로 별도의 바탕처리공정이 필요한 사실, 그런데 전체도장 기준의 공사비용을 산정하기 위하여는 균열보수부위의 바탕처리공정비용을 따로 산출해야 할 필요가 있는 사실, 피고측이 문제 삼고 있는 감정서 제2권 729, 730, 733, 734, 736, 737면 중 ‘바탕만들기‘ 항목은 감정인이 위 바탕처리공정을 계산하기 위해 이를 도장공사비용의 일위대가 계산에 포함시킨 것이고 따라서 이는 도장공사비용의 산정에는 별도로 계상되지 아니한 사실이 인정된다. 따라서 바탕처리비용이 이중으로 계상되었다고 보기 어려우므로 피고측의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 5. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위 계산과 같이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양도받은 손해배상금채권 732,410,385원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서가 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 2008. 5. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2008. 11. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김현석(재판장) 조은경 정은영 주1) 별지 공용부분 하자내역표 기재 참조 주2) 별지 전유부분 하자내역표 기재 참조 주3) 별지 전유부분 하자내역표 기재 참조 |
| 서울고등법원 2010. 2. 18. 선고 2008나119240 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 부개주공6단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김재현) 【피고보조참가인】 주식회사 태영 【변론종결】 2010. 2. 4. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2008. 11. 12. 선고 2006가합12240 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 474,206,859원 및 이에 대하여 2008. 5. 2.부터 2010. 2. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 이를 3분하여 그 2는 원고, 나머지는 피고 보조참가인의 각 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 이를 3분하여 그 2는 원고, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 1,046,359,049원 및 이에 대하여 청구취지 변경신청서 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 313,948,664원 및 이에 대하여 청구취지 변경신청서 송달 다음날부터 제1심 판결선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 아파트의 건축 및 분양, 당사자들의 지위 1) 피고(시공 당시에는 ‘대한주택공사’였으나, 한국토지주택공사법 부칙 제7조, 제8조에 의하여 대한주택공사는 이 사건 변론종결 후인 2009. 10. 1. 해산하였고, 같은 날 설립된 피고가 대한주택공사의 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다. 이하 편의상 ‘피고’라 한다)는 인천 부평구 부개3동 501-1에 있는 부개주공6단지아파트 14개 동 1240세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축·분양한 사업주체이다. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 주식회사 태흥, 제1심 공동피고보조참가인 2(대명종합건설) 등과 함께 이 사건 아파트를 시공한 주식회사 기산의 공사도급계약상 채무를 연대보증한 회사(이하 편의상 모두를 칭할 때에는 ‘시공사들’이라 한다)이다. 원고는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 ‘주택법’으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 공동주택관리령(2002. 3. 25. 대통령령 제17554호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 공동주택관리령은 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되었다)의 각 규정에 따라 이 사건 아파트의 관리를 위하여 입주자들에 의하여 구성된 자치관리기구이다. 2) 피고는 이 사건 아파트에 관하여 1997. 10. 21. 사용승인을 받아 그 무렵 각 구분소유자들로 하여금 이 사건 아파트에 입주하도록 하였다. 나. 하자의 발생 및 하자보수이행청구 1) 피고는 이 사건 아파트를 신축하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실시공 또는 설계도면과 다르게 변경하여 시공함으로써, 이 사건 아파트 건물 외벽 및 내부 균열, 누수 등 공용부분과 전유부분에 다수의 하자가 생겼다. 2) 원고는 1998. 2.경부터 2001. 11. 23.까지 피고 및 시공사들에 대하여 이 사건 아파트 공용부분 및 전유부분에 균열, 누수 등 하자가 발생하였음을 이유로 지속적으로 하자 보수를 요청하였다. 3) 피고는 그에 따라 2002. 10. 9.까지 수 차례에 걸쳐 이 사건 아파트 공용부분 및 일부 세대에 발생한 하자를 보수하고, 원고 등으로부터 하자보수만료확인서를 교부받았으나, 하자보수가 이루어지지 않은 부분이 있고, 보수가 제대로 이루어지지 않아 하자가 다시 발생한 부분도 있는 등 피고가 하자보수의무를 제대로 이행하지 못한 결과 이 사건 아파트 공용부분과 전유부분에는 별지1. 〈하자내역표〉 기재와 같은 하자가 여전히 남아 있다. 다. 구분소유권자들의 채권양도 등 1) 제1차 채권양도 이 사건 아파트 수분양자 또는 최초 수분양자로부터 그 구분소유권을 양도받은 구분소유권자 1,240세대 중 1,002세대 구분소유권자들은 2007. 11.경 원고에게 이 사건 아파트에 발생한 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도하고, 2007. 11. 9. 피고에게 이를 통지하였다(이하 위 1,002세대를 ‘제1차 채권양도 세대’라 한다) 주1) . 2) 제2차 채권양도 그 후 2008. 3.경 추가로 이 사건 아파트 29세대 구분소유자들이 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도하고, 2008. 3. 11. 피고에게 이를 통지하였다(이하 위 29세대를 ‘제2차 채권양도 세대’라 한다) 주2) . 3) 채권양도절차를 마친 위 1,031세대 전유부분 면적은 별지3. 〈채권양도 현황표〉 기재와 같이 합계 87,418.49㎡로 이 사건 아파트 전체 전유부분 면적 합계 105,139.60㎡에서 차지하는 비율은 83.14%이다 주3) . 라. 원고의 하자 보수 한편, 원고는 이 사건 소송계속 중인 2009. 7. 20. 동한씨앤에이(CNA) 주식회사(이하 ‘동한씨앤에이’라 한다)와 사이에 공사대금을 550,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간을 2009. 8. 5.부터 2009. 11. 4.로 정하여 동한씨앤에이가 별지1. 〈하자내역표〉 중 공용부분 순번 1-1, 1-2, 2, 3, 4, 5, 6-1, 6-2, 7, 8-1, 8-2, 10, 11, 12, 14, 16, 17-1, 17-2, 17-3 기재 하자(이하 ‘이 사건 공용부분 1 내지 17 하자’라 한다) 및 별지 2. 〈사용검사 전 하자내역표〉 기재 하자를 보수하기로 하는 내용의 하자보수공사 도급계약을 체결하고, 위 하자들에 대한 보수를 마친 다음 동한씨앤에이에게 위 공사대금을 모두 지급하였다. 위 공사대금 중 이 사건 공용부분 1 내지 17 하자를 보수하기 위한 공사대금은 534,282,765원이다 주4) . [인정근거] 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 177, 갑 제5호증의 1 내지 1031, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 31, 갑 제8호증의 1 내지 31, 갑 제9호증의 1 내지 73, 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 1의 하자감정결과, 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 하자감정결과, 변론 전체의 취지 2. 이 사건에 적용할 법령 가. 관련 법령 개관 ◎ 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제9조(담보책임) ① 제1조 또는 제1조의 2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용한다. ② 제1항의 분양자의 담보책임에 관하여는 민법에 규정하는 것보다 매수인을 불리하게 한 특약은 그 효력이 없다. 부칙 〈제3725호, 1984. 4. 10.〉 제6조(주택건설촉진법과의 관계) 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. ◎ 구 주택건설촉진법 제38조 (공동주택의 관리) ① 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자·입주자대표회의 및 관리주체는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 관리하여야 한다. ⑭ 사업주체( 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주를 포함한다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다. 본문내 삽입된 이미지 제14항의 규정에 의한 사업주체와 건축주는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다. ◎ 구 공동주택관리령 제16조 (사업주체의 하자보수) ① 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일(단지안의 공동주택 등의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 임시사용승인일을 말한다)부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되, 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 별표 7과 같다. {별표 7은 시설공사를 17가지로 나누어, 각 1년 내지 3년의 하자담보책임기간을 정하되, 비고란에서 이와 같은 구분에도 불구하고 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보·바닥·지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다고 규정하고 있다}. 제16조의2 (내력구조부의 하자보수 등) ① 법 제38조 제16항의 규정에 의한 내력구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 다음과 같다. 1. 내력구조별 하자보수기간 가. 기둥·내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽등을 제외한다): 10년 나. 보·바닥·지붕: 5년 2. 하자의 범위 가. 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 나. 제16조의3 제1항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우 ◎ 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것) 제46조 (하자보수) ① 사업주체( 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있다. ③ 제1항의 규정에 의한 사업주체는 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 사용검사일(주택단지안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용 승인일을 말한다)부터 10년 이내의 범위에서 이를 보수하고, 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이 경우 구조별 하자보수기간과 하자의 범위는 대통령령으로 정한다. ◎ 구 주택법시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19053호로 개정되기 전의 것) 제59조(사업주체의 하자보수) ① 법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체( 동조 제2항 본문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 시설구분에 따른 하자보수책임기간 등은 [별표 6]과 같다. ② 입주자·입주자대표회의·관리주체 또는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 의하여 구성된 관리단(이하 이 조에서 “입주자대표회의 등”이라 한다)은 제1항의 규정에 의한 하자보수책임 기간 내에 공동주택의 하자가 발생한 경우에는 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다. {별표6은 하자의 범위에 관하여 ‘공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·들뜸·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량, 부착 또는 접지불량 및 결선불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자’로 규정하는 한편, 공동주택 건설공사를 17개 영역의 57개 항목으로 구분한 다음, 옥외급수위생 관련 공사 중 옥외급수관련 공사 등 16개 항목의 하자보수책임기간은 1년, 대지조성공사 중 토공사 등 35개 항목의 하자보수책임기간은 2년, 철근콘크리트공사 등 5개 항목의 하자보수책임기간은 3년으로 규정하고 있다} ◎ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 7502호로 개정된 것) 부칙 제6조 (주택법과의 관계) 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다. 다만, 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다. ◎ 주택법(2005. 5. 26. 법률 7520호로 개정된 것) 제46조 (담보책임 및 하자보수 등] ① 사업주체( 건축법 제8조의 규정에 의하여 건축허가를 받 아 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축한 건축주 및 제42조 제2항 제2호의 행위를 한 시공자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일(주택단지 안의 공동주택의 전부에 대하여 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다) 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 공동주택의 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하여야 한다. ③ 사업주체는 제1항의 규정에 의한 담보책임기간 안에 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 발생한 때에는 하자발생으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 부칙 (법률 제7520호, 2005. 5. 26.) ③ (담보책임 및 하자보수에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 「주택법」 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 「건축법」 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 제46조의 개정규정을 적용한다. ◎ 주택법 시행령(2005. 9. 16. 대통령령 제19053호로 개정된 것) 제59조 (사업주체의 하자보수) ① 법 제46조 제1항의 규정에 의하여 사업주체( 동조 제2항 본 문의 규정에 의한 사업주체를 말한다. 이하 이 조와 제60조 및 제61조에서 같다)가 보수책임을 부담하는 하자의 범위, 내력구조부별 및 시설공사별 하자담보책임기간 등은 별표 6 및 별표 7과 같다. ② 법 제46조 제1항에서 "공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자"라 함은 입주자·입주자대표회의·관리주체 또는「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 의하여 구성된 관리단(이하 이 조에서 "입주자대표회의 등"이라 한다)을 말한다. [별표6] 하자보수대상 하자의 범위 및 시설공사별 하자담보책임기간( 제59조 제1항 관련) 1. 하자의 범위 공사상의 잘못으로 인한 균열·처짐·비틀림·침하·파손·붕괴·누수·누출, 작동 또는 기능불량, 부착·접지 또는 결선 불량, 고사 및 입상불량 등이 발생하여 건축물 또는 시설물의 기능·미관 또는 안전상의 지장을 초래할 정도의 하자 2. 시설공사별 하자담보책임기간(이하 생략) [별표 7] 내력구조부별 하자보수대상 하자의 범위 및 하자담보책임기간( 제59조 제1항 관련) 1. 하자의 범위 가. 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우 나. 제62조 제3항의 규정에 의한 안전진단 실시결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우 2. 내력구조부별 하자보수기간 가. 기둥 ·내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다) : 10년 나. 보· 바닥 및 지붕 : 5년. 나. 2008. 7. 31.자 헌법재판소 2005헌가16호 결정 위 관련 법령 부분에서 본 바와 같이, 주택법이 2005. 5. 26. 개정되기 전에는 공동주택의 하자담보책임에 관하여 주택법과 집합건물법이 따로 규정을 두고 있었는데, 하자보수책임기간에 있어서 주택법 및 주택법시행령이 내력구조부 하자는 10년 또는 5년, 시설공사 하자는 1년 내지 3년으로 규정하였고, 집합건물법은 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조를 준용한 결과 철근콘크리트 구조물로 된 아파트 등에 대하여는 10년인 하자담보책임기간이 적용되도록 하였다. 이러한 상황에서 공동주택의 하자담보책임에 관하여 어느 법이 적용될 것인지가 불분명하자, 입법자는 2005. 5. 26. 주택법을 개정하여 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조가 집합건물법에 우선하도록 하였고, 그에 따른 주택법시행령은 하자담보기간을 공동주택 내력구조부는 5년 혹은 10년, 그 밖에 시설공사의 경우는 1년 내지 3년(2007. 3. 16. 4년으로 확장됨)으로 정하였다. 특히 주택법 부칙 제3항은 ‘법 시행 전에 사용검사나 사용승인을 얻은 담보책임이나 하자보수에 관하여는 제46조의 개정 규정을 적용한다’고 규정하여 개정 주택법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받은 경우에도 그 하자가 발생한 시점이 개정 주택법 시행 전이든 후이든 묻지 않고 2005. 5. 26. 개정된 주택법을 적용하도록 하였다. 그런데 위 주택법 부칙 제3항에 대하여 2008. 7. 31. 헌법재판소에서 위헌결정이 선고되었고, 이 사건 아파트에 관하여 개정 주택법 시행 전인 1997. 10. 21. 사용승인이 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건에 관하여는 2005. 5. 26. 개정된 주택법이 적용될 수 없다. 다. 검토 위 각 법령의 관련 규정에 의하면, 공동주택 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사 내용과 하자 종류 등에 따라 1년 내지 10년 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자 보수를 요구할 수 있도록 되어 있고, 특히 내력구조부 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자 보수 및 손해배상을 요구할 수 있도록 되어 있다. 그러나 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 효력이 있다고 규정하고 있는 점, 주택건설촉진법 등의 관련규정은 하자발생기간 및 하자범위에 대하여만 규정하고 있을 뿐 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 관하여 전면적으로 규정하고 있지는 않은 점 등을 고려하면, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 아니한 공동주택 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 것을 정한 것일 뿐이라고 풀이되므로, 이 사건 아파트와 같은 공동주택 구분소유자는 여전히 집합건물법 제9조 제1항에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 규정에 따라 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가진다고 보아야 한다. 위와 같은 법리에 따르면, 이 사건 아파트 구분소유자들이 피고를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 행사하는 경우에는 집합건물법 제9조 제1항 및 민법 제671조 제1항 단서에 의하여 공사 종류와 내용에 관계없이 모두 10년인 하자담보책임기간이 적용되어야 하고, 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양수한 원고가 청구하는 이 사건의 경우에도 마찬가지이다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 아파트에는 별지1. 〈하자내역표〉 기재와 같은 하자가 남아있으므로, 피고는 집합건물법 제9조 제1항에 의하여 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양수한 원고에게 위 하자에 대한 보수비용 상당 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상책임의 존부에 관한 당사자의 주장 및 판단 1) 제척기간 경과 여부 가) 피고의 주장 구분소유자들의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서에 따라 10년의 제척기간이 적용된다. 원고의 양수금 청구는 이 사건 아파트 사용승인일로부터 10년이 지나 제기되었으므로 그 기초가 되는 위 손해배상청구권이 제척기간 경과로 이미 소멸하였다. 나) 판단 ⑴ 구 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 수급인의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간이므로, 그 기간 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 등 참조). 한편, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 하자담보책임기간은 인도 후 10년이다. 또한, 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보에 갈음하는 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다. 비록 구 주택법 제46조 및 구 주택법 시행령 제59조 제2항이 입주자대표회의에게 공동주택 사업주체에 대한 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐, 입주자대표회의에게 하자보수청구권 외에 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권까지 부여하는 것은 아니다. 따라서 공동주택에 하자가 있는 경우 각 그 구분소유자들은 사업주체에 대하여 아파트를 인도받은 날로부터 10년 이내에 별도로 손해배상청구권을 행사하여야 한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2008다88368 판결 등 참조). ⑵ 피고가 지적하는 것처럼 이 사건 아파트 사용검사일은 1997. 10. 21.인 사실은 위에서 본 바와 같고, 원고가 이 사건 아파트 일부 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받아 사용검사일로부터 10년이 지난 2008. 4. 25. 제1심 법원에 위 채권양수를 청구원인으로 하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실은 기록상 명백하다. 그런데 이 사건 아파트 일부 구분소유자들은 원고의 위 양수금 청구에 앞서 2차에 걸쳐 원고에게 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도하고, 그 중 제1차 채권양도 세대는 2007. 11. 9. 제2차 채권양도 세대는 2008. 3. 11. 피고에게 이를 각 통지하였다. 민법 제671조에서 정한 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상청구권에 관한 기간은 재판상 또는 재판 외 권리행사기간이지 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니므로 재판 외에서 행사하더라도 10년의 기간이 경과하기 전에 행사하면 그 권리가 보전된다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조). 이 사건 아파트 각 구분소유자들이 위와 같이 손해배상청구권 양도 사실을 피고에게 통지한 것은 피고에게 의무 이행을 최고한 것이므로, 구분소유자들은 이로써 각 하자 부분에 대한 자신들의 권리를 재판 외에서 행사하였다. 따라서 제1차 채권양도 세대는 2007. 11. 9.을 기준으로, 제2차 채권양도 세대는 2008. 3. 11.을 기준으로 각 그로부터 역산하여 10년 내에 아파트를 인도받은 것이라면 채권양도 통지로 제척기간 내에 적법하게 권리를 행사하였다고 보아야 한다. ⑶ 갑 제15호증의 1 내지 1023의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1차 채권양도 세대에 대한 아파트 인도일은 그 중 967세대는 1997. 11. 10. 이후였으며, 27세대는 별지4. 〈아파트 인도일 - 제1차 채권양도 세대〉 기재와 같이 1997. 11. 9. 이전인 사실, 제2차 채권양도 세대에 대한 아파트 인도일은 그 중 8세대는 2008. 3. 12. 이후였으며, 21세대는 별지5. 〈아파트 인도일 - 제2차 채권양도 세대〉 기재와 같이 2008. 3. 11. 이전인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 제1차 채권양도 세대 중 967세대는 1997. 11. 10. 이후 아파트를 인도받아 그로부터 10년이 경과하기 전인 2007. 11. 9. 피고에게 제1차 채권양도 통지를 하였고, 제2차 채권양도세대 중 8세대는 2008. 3. 12. 이후 아파트를 인도받아 그로부터 10년이 경과하기 전인 2008. 3. 11. 피고에게 제2차 채권양도 통지를 하였으므로, 제척기간 내에 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 행사하였다. 한편, 제1차 채권양도 세대 중 27세대는 채권양도 통지일인 2007. 11. 9.로부터 역산하여 10년인 1997. 11. 9. 이전에 아파트를 인도받았으며, 제2차 채권양도 세대 중 21세대는 채권양도 통지일은 2008. 3. 11.로부터 역산하여 10년인 1998. 3. 11. 이전에 아파트를 인도받았다. 따라서 위 합계 48세대는 아파트를 인도받은지 10년이 지나서야 피고에게 채권양도 사실을 통지함으로써 권리를 행사하였으므로, 그들이 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 제척기간 만료로 소멸하였다(이하 위 48세대를 ‘제척기간 도과 세대’라 한다). 제척기간이 지났음을 주장하는 피고로서는 제척기간의 기산점이 되는 아파트 인도일을 주장·증명하여야 하고, 그 기간 내에 권리를 행사하였음은 아파트 구분소유자들이 주장·증명하여야 한다. 제1차 채권양도 세대 중 8세대(1,002세대 - 967세대 - 27세대)에 대한 아파트 인도일에 관하여는 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없다(위에서 본 바와 같이 제1차 채권양도 세대 중 96%에 이르는 967세대가 1997. 11. 10. 이후에야 아파트를 인도받은 사정 등에 비추어 보면, 위 세대에 대한 아파트 인도일도 1997. 11. 10. 이후일 가능성이 크고, 이 경우 제1차 채권양도로 제척기간 내에 권리를 행사한 것이 된다). 따라서 위 8세대의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 제척기간 만료로 소멸하였다고 보기 어렵다. ⑷ 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 2) 소멸시효 완성 여부 가) 피고의 주장 피고가 아파트를 건축하여 분양한 행위는 상행위에 해당하여 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 관하여는 상사소멸시효기간 5년이 적용되므로, 원고의 채권, 특히 그 중 사용검사 전 하자 및 사용검사 후 1, 2, 3, 5년차 하자는 시효완성으로 소멸하였다. 설령 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권이 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 시효기간이 적용된다 하더라도, 이 사건 하자 중 사용검사 전 하자 및 1년차 하자는 시효완성으로 소멸하였다. 나) 판단 ⑴ 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여 민법상 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기초한 책임이 아니라 집합건물 분양자가 집합건물 현재 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 피고가 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 행위가 상행위에 해당한다고 하더라도, 피고가 한 부실시공으로 발생한 하자 보수에 갈음한 손해배상청구권은 상행위로 인한 채권이 아니다. 따라서 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 5년 기간인 상사 소멸시효가 아니라 민법 제162조 제1항에 따라 10년 기간인 소멸시효가 적용된다. 한편, 소멸시효는 채권자가 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 아파트 구분소유자는 아파트를 인도받은 후부터, 인도 후 하자가 발생한 경우에는 하자가 발생한 때부터 하자보수청구권 또는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 행사하는데 아무런 법률상 장애사유가 없으므로, 그 때부터 소멸시효는 진행된다. 따라서 이 사건 아파트 구분소유자들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은, 사용검사 전 발생한 하자에 대하여는 사용검사일인 1997. 10. 21.부터, 사용검사 후 발생한 하자에 대하여는 각 하자 발생일로부터 10년이 경과되어야만 소멸시효가 완성된다. ⑵ 사용검사 전 하자 제1심 감정인 소외 1의 하자감정결과에 의하면, 이 사건 아파트 공용부분에는 별지2. 〈사용검사 전 하자내역표〉 기재와 같은 하자가 있고, 그 보수를 위하여는 지하 배관 슬리브(sleeve) 충진 미시공의 경우 977,216원, 지하 주차장 자동물뿌리개(sprinkler) 오시공의 경우 26,683,670원 합계 27,660,886원의 비용이 드는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 위 사용검사 전 하자는 이 사건 아파트 사용승인일인 1997. 10. 21. 이전에 발생하였다고 보이고, 이는 원고가 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받아 양수금으로 청구취지 및 청구원인을 변경한 위 2008. 4. 25.부터 역산하여 10년 이전임이 역수상 명백하므로, 이 사건 아파트에 남아있는 하자 중 사용검사 전 하자에 관한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 시효 완성으로 인하여 모두 소멸하였다. ⑶ 사용검사 후 하자 앞서 본 바와 같이 원고 또는 이 사건 아파트 구분소유자들은 이 사건 아파트에 입주한 이래 2001. 11. 23.까지 피고를 상대로 지속적으로 이 사건 아파트에 발생한 각종 하자를 보수할 것을 요구해 온 점, 피고는 2002. 10. 9.까지 일부 하자에 대하여만 보수공사를 실시하고 원고 등으로부터 하자보수만료확인서를 교부받은 점, 2007. 12.경 시행된 제1심 법원의 이 사건 아파트에 대한 하자 감정시 별지1. 〈하자내역표〉 기재 하자가 계속 남아있는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 아파트에 발생한 사용검사 후 하자들은 피고가 마지막으로 하자보수를 마친 2002. 10. 9. 이후에 발생하였거나 비록 그 전에 발생하였다고 하더라도 피고의 하자보수에도 불구하고 다시 발생한 하자로 봄이 상당하다. 따라서 이는 모두 10년의 소멸시효기간 안에 발생한 하자이고, 달리 위 하자가 양수금으로 청구취지 및 청구원인을 변경하는 내용이 담긴 청구취지 및 청구원인변경신청서가 이 법원에 제출된 2008. 4. 25.부터 10년 이전에 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다. ⑷ 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 3) 하자담보책임기간이 경과하였다는 주장 가) 피고의 주장 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 주택법(이하 ‘개정된 주택법’이라고 한다) 및 주택법시행령에서 정한 하자담보책임기간이 경과된 하자에 대하여는 피고가 보수비용을 지급할 의무가 없다. 나) 판단 앞에서 본 바와 같이 주택법이 개정되기 이전에 사용승인을 받은 이 사건 아파트에 관하여는 여전히 집합건물법 제9조 및 민법 제667조 내지 제671조가 적용되어 그 하자담보책임기간은 10년이 되므로 이 사건 아파트의 하자담보책임에 관하여 개정 주택법이 적용됨을 전제로 하는 피고의 주장은 이유 없다. 4) 5년차, 10년차 하자에 관하여는 책임이 없다는 주장 가) 피고의 주장 개정된 주택법 및 주택법시행령에 의할 때 모든 내력구조부에 대한 하자에 대하여 5년 내지 10년의 담보책임이 인정되는 것이 아니라 그 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너진 경우나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우에 한하여 그 담보책임이 인정된다. 이 사건 아파트는 현재 무너지지 않았고, 무너질 우려도 없으므로 5년차 및 10년차 하자에 관하여는 피고의 담보책임이 발생하지 않는다. 나) 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트는 개정 주택법 시행 전인 1997. 10. 21. 사용승인이 이루어졌으므로, 이 사건에 관하여는 2005. 5. 26. 개정된 주택법이 적용될 수 없다. 이 사건에 개정 주택법이 적용됨을 전제로 한 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 하자보수 이행을 완료하여 책임이 없다는 주장 가) 피고의 주장 이 사건 아파트에 발생한 5년차 이하 하자에 관하여는 피고 및 시공사들이 하자 보수를 완료하고 원고로부터 하자보수완료 확인을 받았으므로 이 부분에 대하여는 보수비용을 지급할 책임이 없다. 나) 판단 을 제1호증의 1 내지 6, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 원고는 참가인에게 이 사건 아파트 603동 내지 606동에 그 때까지 발생한 하자 중 1999. 12. 2. 1년차 하자에 대하여, 2001. 4. 19. 2년차 설비하자에 대하여, 2002. 2. 15. 3년차 하자에 대하여, 2002. 10. 9. 5년차 하자에 대하여, 제1심 공동피고보조참가인 2에게 이 사건 아파트 601동, 602동, 607동에 그 때까지 발생한 하자 중 1998. 10. 20. 1년차 하자에 대하여, 2002. 7. 23. 5년차 하자에 대하여, 주식회사 롯데기공에게 2002. 2. 22. 전유 부분 중 1년차 하자에 대하여 각 보수가 완료되었다는 취지의 하자보수 만료 확인서를 작성해 준 사실은 인정된다. 그러나 이는 이 사건 아파트에 관한 하자보수작업이 외견상 마쳐졌다는 사실을 확인하여 준 것에 불과하고, 보수한 부분에 대하여 다시 하자가 발생하였거나, 새롭게 발생한 하자에 대하여까지 피고의 하자보수의무를 면제하여 준 것이라고 볼 수는 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 손해배상액의 산정 1) 공용부분에 대한 하자보수비용 가) 원고가 이 사건 공용부분 1 내지 17 하자를 보수하고, 그 비용으로 534,282,765원을 지출한 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 피고는 위 하자보수비용이 과다하게 지출되었다는 취지로 다투나, 제1심 감정인 소외 1의 하자감정결과에 의하면, 제1심 감정인은 별지7. 〈제1심 감정인의 보수비용 산정표〉 기재와 같이 이 사건 공용부분 1 내지 17 하자를 보수하기 위하여는 아파트 외벽 균열에 대한 보수 후 전면 도장을 할 경우 합계 1,101,501,525원, 부분 도장을 할 경우 합계 1,040,409,869원의 보수비용이 들 것으로 감정한 점 주5) , 이 사건 아파트 601동, 607동, 614동의 외벽체 균열 및 철근 노출 부분에 한하여 실시한 하자감정결과에 의하면, 당심 감정인은 별지8. 〈제1심 및 당심 감정 비교표〉 제1항 ‘당심 감정’란 기재와 같이 위 3개동의 경우 제1심 감정인이 감정한 보수비용에 비하여 적은 비용으로 하자 보수가 가능하다고 감정하였으나, 비교의 편의상 별지8. 〈제1심 및 당심 감정 비교표〉 제1항 및 제2항 기재와 같이 위 3개동의 제1심 감정 결과에 따른 보수비용과 당심 감정 결과에 따른 보수비용의 비율을 산정한 뒤 그 비율로 이 사건 아파트 전체에 대한 제1심 감정에 따른 보수비용을 수정해 보더라도 그 합계액은 496,406,805원으로서 원고가 이 부분 하자 보수에 관하여 실제 지출한 450,568,068원{= 외벽체 균열(0.3㎜ 이상) 368,704,632원 + 외벽체 균열(0.3㎜ 미만) 44,682,247원 + 외벽체 철근 노출 37,181,189원, 별지6. 〈하자보수비용 지출내역표〉 기재 참조}보다 많은 점 등을 종합하여 볼 때 원고가 하자를 보수하는데 지출한 위 비용은 적정한 것이었다고 보인다. 나) 한편, 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면, 원고가 아직 보수를 마치지 아니한 별지1. 〈하자내역표〉 순번 19, 20, 21, 23 기재 하자 보수를 위하여는 합계 4,582,755원{순번 19. 지하저수조 오버플로우(overflow) 집수정 누수 906,755원 + 순번 20. 보조(sub) 기계실 벽체 균열 누수 백화 845,065원 + 순번 21. 공동구 균열 누수 백화 439,088원 + 순번 23. 단지 내 보도 침하 2,391,856원}의 비용이 드는 사실은 인정할 수 있다. 다) 따라서 공용부분 하자보수비용은 합계 538,865,520원(534,282,765원 + 4,582,755원)이다. 2) 전유부분에 대한 하자보수비용 제1심 감정인 소외 1의 하자감정결과에 의하면, 이 사건 아파트 전유부분에 발생한 하자에 대한 보수비용은 별지9. 〈전유부분 하자내역표〉 기재와 같이 122,591,176원인 사실이 인정된다. 3) 양수한 하자보수비용 총액 가) 공용부분 : 427,158,697원(= 538,865,520원 × 79.27% 주6) ) 나) 전유부분 : 99,737,814원 (= 전유부분 하자보수비용 합계 122,591,176원 - 별지10. 〈채권미양도 세대 전유부분 하자보수비용〉 기재 합계 19,303,541원 - 별지11. 〈제1차 채권양도 세대 중 제척기간 도과 세대 전유부분 하자보수비용〉 합계 2,725,611원 - 별지12. 〈제2차 채권양도 세대 중 제척기간 도과 세대 전유부분 하자보수비용〉 합계 824,210원) 다) 합계 : 526,896,511원 (427,158,697원 + 99,737,814원) 나. 책임의 제한 다만, 이 사건 아파트는 준공 후 입주가 완료되어 실제 하자감정이 시행된 날까지 이미 9년 7개월 이상 시간이 흘렀으므로 자연발생적 노화현상에 의한 하자가 포함되어 있을 수 있는 점, 피고 및 시공사들이 그동안 원고 요청에 따라 여러 차례 하자보수를 시행하였던 점, 원고의 아파트 관리상 잘못으로 인하여 하자가 확대된 사정도 배제할 수 없는 점, 원고가 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 공용부분 하자 대부분에 대하여 비교적 합리적인 선에서 보수를 마친 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작할 때, 손해의 공평한 부담 및 신의칙에 비추어 피고가 원고에게 부담할 하자보수에 갈음한 손해배상책임을 전체 하자보수비용의 90%로 제한함이 상당하다. 다. 책임의 제한 적용 474,206,859원(= 양수한 하자보수비용 총액 526,896,511원 × 90%) 라. 소결론 피고는 원고에게 하자보수비로서 474,206,859원 및 이에 대하여 청구취지 및 원인변경신청서가 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 2008. 5. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 2. 18.까지는 민법에서 정한 연 5% 주7) , 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금액을 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. [별지 생략] 판사 김문석(재판장) 김민기 심재남 주1) 2007. 11. 9. 1031세대에 대한 채권양도 통지가 이루어졌으나, 그 중 29세대의 경우 양도인이 채권양도 당시 구분소유자가 아니라는 사실이 밝혀지자, 양도 당시 구분소유자들이 원고에게 손해배상청구권을 양도하는 것으로 바로잡아 다시 1031세대가 2008. 3. 11. 채권양도 및 통지를 하였다. 위 29세대를 제외한 1002세대의 채권양도 및 통지는 2007. 11. 9.에 이미 이루어졌고, 위 29세대의 채권양도 및 통지는 2008. 3. 11. 비로소 이루어진 것으로 보아야 하므로, 각 채권양도를 구분한다. 주2) 601동 1602호, 602동 603호, 1504호, 603동 102호, 902호, 1501호, 1502호, 1504호, 1903호, 604동 702호, 904호, 1504호, 2103호, 605동 1401호, 2104호, 2302호, 606동 103호, 1601호, 2202호, 607동 101호, 608동 803호, 609동 101호, 2301호, 611동 101호, 1704호, 613동 501호, 614동 1104호, 1201호, 1203호 이상 29세대이다. 주3) 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도하지 아니한 209세대(1,240세대 - 1,031세대)의 구체적인 내역은 별지10. 〈채권미양도 세대 전유부분 하자보수비용〉 기재 참조. 주4) 동한씨앤에이는 위 하자보수공사 도급계약 체결에 앞서 원고에게 별지6. 〈하자보수비용 지출 내역표〉 ‘견적가액’란 기재와 같이 위 하자들을 보수하는데 687,760,408원이 소요된다는 내용의 견적서를 제출하였으나, 원고와 협의 결과 최종적인 공사금액을 550,000,000원으로 정하였다. 원고가 각 하자에 대하여 동한씨앤에이에게 지급한 공사대금은 동한씨엔에이가 원고에게 각 하자 항목별로 견적가액을 산정한 점에 비추어 볼 때, 위 견적가액에 대비하여 비율적으로 각 하자별 공사금액을 산출하는 것이 합리적이다. 이를 계산하면, 위 〈하자보수비용 지출 내역표〉 ‘공사금액’란 기재와 같다. 주5) 피고는 제1심 감정인의 하자감정결과에 관하여 하자의 범위 및 보수방법 등에 관하여 다투나, 그에 관하여 이 법원이 쓸 판결 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 이유 중 제11면 제1행 내지 제14면 제2행까지의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심 판결문 이유 중 제14면 제3행에 사.항을 추가한다. “사. 균열보수방법이 적정하지 않다는 주장 피고는, 제1심 감정인이 0.3mm 미만 균열, 계단실 벽체 및 슬래브 균열에 메꿈식 균열보수공법을 적용하여 보수비용을 산정하였으나, 표면처리공법에 따른 보수로 충분하다고 주장한다. 제1심 감정인 소외 1의 감정결과, 제1심 법원의 위 감정인에 대한 2008. 8. 25.자 및 2008. 10. 16.자 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 균열보수공법은 균열의 형상, 누수, 누습, 거동성, 부위 바탕면 등을 고려하여 적정한 공법을 정하여야 하는 사실, 제1심 감정인은 0.3mm 미만 균열 및 계단실 벽체 및 슬래브 균열의 경우 누수 부위와 철근을 따라 발생되는 부분 등에 관하여 메꿈식 균열보수공법을 적용하여 이를 보수하는 것으로 산정하고, 표면처리공법으로 보수될 정도의 미세한 균열은 감정 대상에서 제외한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 제1심 감정인이 위와 같이 메꿈식 균열보수공법을 보수방법으로 선택한 것이 부적합하다고 볼 수 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.” 주6) 위에서 인정한 바와 같이 채권양도절차를 마친 1,031세대의 전유부분 면적은 87,418.49㎡으로 전체 전유부분 면적 105,139.60㎡에서 차지하는 비율은 83.14%이나, 위 1,031세대 중 제척기간 도과 세대 48세대 전유부분 면적 4,069.92㎡(84.79㎡ × 48)를 제외하여 유효한 채권양수비율을 다시 계산하면 79.27%{= 83,348.57㎡(87,418.49㎡ - 4,069.92㎡) ÷ 105,139.60㎡ × 100}이다. 주7) 원고는 상법에서 정한 연 6%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 앞에서 본 바와 같이 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 상행위로 인한 채무가 아니라 집합건물법에서 정하는 법정채무이므로, 민법을 적용하여 연 5%의 비율에 의한 지연손해금만 인정한다. |
| 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 [손해배상(기)][공2012상,619] 【판시사항】 채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 아파트 입주자대표회의가 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 소송 계속 중 구분소유자들에게서 손해배상청구권을 양도받고 양도통지가 이루어진 후 양수금으로 소를 변경한 경우, 손해배상청구권이 소를 변경한 시점에 행사된 것으로 보아야 하는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다. (나) 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가, 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들에게서 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 권리를 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 한다. [대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견] (가) 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, 양도인으로서는 이를 통하여 자신이 채무자에 대하여 채권을 보유하고 있었던 사실과 이를 양도하여 귀속주체가 변경된 사실, 그리고 그에 따라 채무자는 이제 채무를 채권양수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위 태양이라고 인정하는 데는 부족함이 없다. (나) 따라서 채권양도통지가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간에 의하여 소멸되었다고 볼 것은 아니다. 【참조조문】 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제162조 제1항, 제450조, 제667조 【참조판례】 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결(공2009상, 24) 【전 문】 【원고, 피상고인】 부개주공6단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 5인) 【피고, 상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김재현) 【피고보조참가인】 주식회사 태영건설 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 18. 선고 2008나119240 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 규정된 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 등 참조). 한편 채권양도의 통지는 그 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였다가, 그 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들로부터 그 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 그 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 그 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 그 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 그 권리를 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고 입주자대표회의가 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권에 기하여 손해배상을 직접 청구할 수 있다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였다가 그 소송 계속 중 위 아파트의 구분소유자들 1,240세대 가운데 2007. 11.경 1차로 1,002세대로부터, 2008. 3.경 2차로 29세대로부터 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받았고, 그 채권양도통지는 원고 입주자대표회의가 구분소유자들의 위임을 받아 1차 채권양도의 경우 2007. 11. 9.에, 2차 채권양도의 경우 2008. 3. 11.에 이루어진 사실, 위 1차 채권양도 세대들 중 967세대는 1997. 11. 10. 이후 아파트를 인도받았고, 8세대는 그 인도일이 1997. 11. 10. 이후일 가능성이 크나 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없으며, 2차 채권양도 세대들 가운데 8세대는 1998. 3. 12.(원심판결의 2008. 3. 12.은 오기임이 명백하다) 이후 아파트를 인도받은 사실, 원고는 2008. 4. 25. 제1심법원에 위 채권양수를 청구원인으로 하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 구분소유자들의 위와 같은 채권양도통지는 피고에게 하자담보책임에 따른 의무이행을 최고한 것으로서 각 하자 부분에 대한 자신들의 권리인 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 재판외에서 행사한 것이고, 위 1차 채권양도 세대 중 967세대와 2차 채권양도 세대 중 8세대는 그 권리행사가 아파트를 인도받은 날부터 10년의 제척기간 내에 이루어졌으므로 위 각 세대의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 제척기간 만료로 소멸하였다고 보기 어려우며, 1차 채권양도 세대 중 위 8세대의 경우 그 권리행사가 제척기간 도과 후에 이루어졌다고 인정할 증거가 없다고 보아 피고의 제척기간 도과 주장을 배척하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 옳지 않다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 아파트의 구분소유자들이 이 사건 아파트에 관한 하자담보추급에 의한 손해배상채권을 단순히 원고에게 양도하고 이를 피고에게 통지하였다는 것만으로는 그 채권을 행사하였다고 볼 수 없다. 원심으로서는 위 각 채권양도통지에 이행청구의 뜻이 포함되어 있었는지 여부, 구분소유자 또는 원고가 별도로 재판외에서 권리를 행사하였는지 여부 및 그 시점 등을 심리·확정하여 제척기간 준수 여부를 판단하였어야 한다. 원심판결에는 구 집합건물법상의 하자담보추급권의 행사기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견 채권의 권능은 채무자에 대한 이행청구권이 기본이지만, 현실적으로 채권을 행사·실현하는 방법에는 최고와 같은 채무자에 대한 직접적인 이행 청구 외에 변제의 수령, 상계, 소송상의 청구 및 항변, 압류·가압류·가처분의 신청, 채권자대위권의 행사, 채무자 및 수익자에 대한 채권자취소권의 행사 등 채권이 가지는 다른 여러 가지 권능을 행사하는 것도 포함된다. 한편 제척기간 제도는 권리자가 권리를 주장하거나 실행함이 없이 일정 기간이 경과하면 그 권리가 소멸되도록 함으로써 현 상태로 법률관계를 안정시키고자 하는 데 근본취지가 있다고 할 것이므로, 권리자가 권리실현을 하고자 하는 외부적 징표가 분명하게 표시되면 제척기간에 의한 권리소멸의 효과는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 제척기간의 대상인 권리가 채권인 경우에는 상대방에 대하여 직접 이행청구를 하는 경우뿐 아니라 위에서 예로 든 것과 같은 채권의 다른 권능을 행사하는 등으로 그 채권 내지 청구권을 행사·실현하려는 행위를 하거나 이에 준하는 것으로 평가될 수 있는 객관적 행위 태양이 존재하면 제척기간을 준수한 것으로 보는 것이 제도의 취지에 맞다. 따라서 소멸시효 중단 사유의 하나인 ‘청구’( 민법 제168조 제1호)를 한 경우 외에도 다른 시효중단 사유인 압류 또는 가압류·가처분( 민법 제168조 제2호)이나 채무자의 승인( 민법 제168조 제3호)이 있었던 경우에도 제척기간에 의한 권리소멸의 효력은 차단될 수 있고, ‘최고’( 민법 제174조)의 경우에도 소멸시효에서처럼 그로부터 6개월 내에 재판상의 청구나 압류 등 추가조치를 하지 아니하더라도 제척기간 준수의 효과는 확정적으로 부여된다고 보아야 한다. 한편 대법원판례는 소멸시효의 중단과 관련하여, 토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량 결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니라고 하였고( 대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273, 274, 87다카1772, 1773 판결), 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 하였으며( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결), 채권자가 연대채무자 중 1인 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우에도 최고로서의 효력을 가진다고 한 바가 있다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결). 그런데 본래 의미의 최고는 권리행사의 상대방에 대한 의사의 통지로써 하는 것인 반면 형사고소나 재산명시신청, 경매신청 등은 수사기관이나 집행법원에 대한 신청행위일 뿐 채무자에 대한 의무이행의 요구는 아니다. 또한 재산명시신청이나 경매신청은 민법 제168조의 시효중단 사유 중에서는 그 성질상 오히려 압류나 가압류·가처분에 가깝다고도 볼 수 있다. 그럼에도 판례는 그에 대해 모두 ‘최고’로서의 효력을 인정하고 있고, 나아가 시효중단 제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다는 것을 명시적으로 밝히고 있기도 하다( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결). 이처럼 대법원판례에서 시효중단 사유로서의 ‘최고’조차도 이론적 개념의 틀을 완화하여 해석함으로써 권리자와 의무자 사이의 이익균형 등 구체적 타당성을 도모한 것은 매우 타당하고 합리적인 해석이라고 보인다. 그리고 이러한 취지는 제척기간의 준수 여부에 관한 행위 태양을 이해하는 데 있어서도 분명한 해석의 방향을 제시해 주는 것이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 볼 때, 채권의 양도는 채권자가 가지는 권리를 제3자에게 이전하는 행위로서 그 권리가 가지는 가치나 이익을 실현하는 처분행위이므로, 채권자에게는 채무자에 대한 직접적 이행청구를 통한 권리의 실현에 못지않은 법적·경제적 의미가 있다. 따라서 채권의 양도는 그 자체로 채권자의 권리실행 행위에 준하는 것으로 볼 여지가 있고, 더구나 채권자가 그 양도에 관하여 채무자에게 승낙을 구하거나 양도통지를 하는 경우에는 자신의 처분행위에 대한 대항력의 취득이라는 법적 효과를 획득하기 위하여 채무자를 상대로 채권 자체가 가지는 권능을 행사하는 것에 해당한다고 볼 수 있다. 특히 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, 양도인으로서는 이를 통하여 자신이 채무자에 대하여 채권을 보유하고 있었던 사실과 이를 양도하여 그 귀속주체가 변경된 사실, 그리고 그에 따라 채무자는 이제 그 채무를 채권양수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 그 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위 태양이라고 인정하는 데에는 부족함이 없다. 다수의견은 채권양도의 통지는 이행청구와는 법적 성질을 달리하는 것이므로 그 채권양도통지에 이행청구를 하는 뜻이 덧붙여져 있다는 등의 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 제척기간이 준수된 것으로 볼 수 있다는 취지이다. 그러나 채권양도통지에 이행청구의 취지가 포함되어 있다면 이는 그 자체로 전형적인 권리행사가 되는 것이니 그로써 제척기간에 의한 권리소멸의 효과가 차단되는 것은 더 말할 필요가 없다. 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 양도 이후에도 채무자를 상대로 그 권리행사를 함으로써 제척기간을 준수할 수 있기 때문이다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 참조). 다만 위와 같은 다수의견에 의하면 채권양도통지가 어떤 표현으로 되어 있는지를 일일이 따진 다음 그 문구가 채권양도 사실의 단순통지로만 되어 있으면 제척기간에 의한 권리소멸의 효과를 막을 수 없고, 그 밖에 양수인에게 채무를 이행하라는 것으로 이해될 수 있는 취지의 문구가 덧붙여져 있으면 제척기간의 적용은 확정적으로 배제되는 결과가 된다. 말하자면 통지문의 문구와 표현이 권리소멸 여부를 결정하는 관건이 되는 셈이다. 하지만 제척기간의 준수사유가 되는 행위의 태양은 그 성질상 소멸시효의 중단사유보다는 넓게 새겨야 하고, 채권양도통지 등 당사자가 취한 행위의 법적 의미는 통지문의 문구도 중요하지만 전체적인 맥락을 이해하는 것이 더 중요하다고 본다. 그런 점에서 설사 채권양도통지문에 이행청구의 취지로 이해되는 문구가 직접적으로 표현되어 있지 않다고 하더라도 이는 제척기간 준수사유로서의 권리행사에는 해당한다고 보는 것이 제도의 취지에 부합한다는 생각이다. 그리고 도급계약에 근거한 하자담보청구권의 행사는 일반적인 채무불이행에 의한 손해배상채권의 경우와는 다른 특성이 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 도급계약의 수급인은 완성된 목적물 또는 성취된 부분을 인도한 후 일정한 기간 내에 발생한 하자에 대해서 담보책임을 진다( 민법 제667조). 그러나 인도받은 목적물에 하자의 원인이 잠복되어 있다고 하더라도 기간 내에 하자가 표면화하여 드러나지 않으면 구체적인 하자보수청구권이나 그에 갈음한 손해배상청구권은 발생하지 않는 것이므로, 위 하자담보책임에서의 제척기간은 권리존속기간이기도 하지만 하자발생기간의 의미를 가진다. 따라서 도급인이 제척기간 내에 하자가 발생하였음을 전제로 하여 하자보수청구권을 양도하였다고 하면서 수급인에게 그 사실을 알리는 것은 그 자체로 구체적 권리의 취득을 주장하는 것이고 그것이 채권양도통지의 방법으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이는 담보책임의 이행을 구하는 권리의 행사 내지 실현 방법의 실질을 가지는 것으로 볼 수 있다. 더욱이 이 사건에서는 집합건물인 아파트의 입주자대표회의인 원고가 스스로 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지는 권리자임을 전제로 하여 아파트 분양자인 피고를 상대로 직접 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다가, 그 소송 계속 중에 그 손해배상청구권은 구분소유자들에게 귀속된다는 법리가 밝혀지자 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받은 다음 그 양도통지도 구분소유자들의 위임을 받아 양수인인 원고 입주자대표회의가 직접 한 것으로 보인다. 이러한 권리행사의 경위 등에 비추어 볼 때, 원고 입주자대표회의가 한 위 채권양도통지의 표현 자체만으로 보면 채권양도 사실의 통지일 뿐이고 이행청구의 뜻은 포함되어 있지 않다고 하더라도(기록에 의하면 위 채권양도통지서에는 ‘위 아파트에 대한 하자보수청구권 및 이에 갈음하는 손해배상청구권을 입주자대표회의에 양도하였는바, 동 양도사실을 위 아파트 사업주체인 귀사에 대하여 통지합니다’라고만 되어 있다), 이를 단지 양도인인 구분소유자들을 대신하여 채권양도가 있었다는 사실만을 통지하는 취지에 그치는 것이라고 이해할 것은 아니라고 할 것이다. 이는 오히려 원고가 위 손해배상청구권의 양수인으로서 채무자에 대한 대항력을 취득하고 나아가 그 권리를 행사하겠다는 취지를 함께 담고 있는 것으로 볼 수 있고, 또한 그동안 정당한 권리가 있는지를 다투어 온 채무자에 대하여 진정한 권리자로서 소송상의 권리를 행사하겠다는 취지까지 포함하여 고지한 것으로서, 상대방인 채무자 또한 이를 충분히 인식하고 있었다고 보는 것이 경험칙이나 보편적인 관념에 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 채권양도통지가 이 사건 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 이전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간에 의하여 소멸되었다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 옳다. 이에 다수의견에 반대하는 의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장)대법관박일환 김능환(주심) 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
나. 판결요지
[다수의견]
(1) 채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.
(2) 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가, 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들에게서 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경
우에는, 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 권리를 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 한다.
[대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견]
(1) 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, 양도인으로서는 이를 통하여 자신이 채무자에 대하여 채권을 보유하고 있었던 사실과 이를 양도하여 귀속주체가 변경된 사실, 그리고 그에 따라 채무자는 이제 채무를 채권양
수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위태양이라고 인정하는 데는 부족함이 없다.
(2) 따라서 채권양도통지가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간에 의하여 소멸되었다고 볼 것은 아니다.
다. 검 토
(1) 이 사건의 쟁점은 채권양도의 통지가 제척기간의 준수로 볼 수 있느냐의 여부이다. 다수의견과 별개의견의 견해 차이는 여기에서 비롯된다.
(2) 권리의 행사기간에는 소멸시효기간과 제척기간이 있다. 우리민법은 전자의 경우와는 달리, 제척기간에 관하여는 아무런 규정을 두지 않으나, 학설은 대체로 제척기간을 법률관계의 조속한 확정을 위한 권리의 존속기간으로 새긴다.3)
| 3) 독일의 경우, 제척기간은 주로 법적 안정성 및 법적명료성을 위한 제도로 설명되며(Löhnig, Fristen undTermine im Zivilrecht, 2003, Rn. 252), 일본의 경우에도 입법자는 권리의 신속한 행사를 촉진하기 위하여 제척기간을 둔 것으로 새긴다(四宮和夫/能見善久, 民法總則 , 1999, 359面). |
제척기간이 정해져 있는 경우, 권리자는 그 기간 내에 권리를 행사하여야 하는가? 학설은 다툼이 있고,4) 판례는 재판외의 권리행사의 경우와 재판상 행사하여야 하는 경우를 권리의 성질에 따라 구별하고 있는 것으로 보인다.5)
| 4) 그 상세는 한삼인, “민법 제580조 소정의 매수인의 손해배상청구권의 행사기간”, 인권과정의 제425호, 대한변호사협회,2012, 5., 148면 이하 참조. 5) 재판외의 권리행사로써 그 권리를 보존할 수 있고 그 권리행사에 특별한 형식이 요구되지 않는 경우, 제척기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이고 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라 한다(대판 2003.6.27. 2003다20190; 대판1985.11.12. 84다카2234 ; 대판 1978.7.11. 78다415 ; 대판 1964.4.21. 63다691). 이외에 재판외 행사설을 취한 판례(대판2004.1.27. 2001다24891 ; 대판 2000.6.9. 2000다15371; 대판 1993.7.27. 92다52795 ; 대판 1991.2.22. 90다13420)가 있다. 한편 제척기간의 대상이 되는 권리가 청구권으로서 일정기간 경과 후 원상회복을 허용하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있어 그 청구권의 행사에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 경우에는 반드시 그 기간내에 소를 제기하여야 하는 출소기간으로 해석하는 것이 상당하다고 한다(대판 2002.4.26. 2001다8097, 8103). |
| 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결 [손해배상(기)][공2003.8.1.(183),1621] 【판시사항】 [1] 표고버섯 종균의 발아율이 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생한 경우, 제반 사정에 비추어 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 인정한 사례 [2] 표고버섯 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위해서는 종균의 비정상적인 발아 사실뿐만 아니라 그 원인이 종균에 존재하는 하자로 인한 것이라는 사실도 알아야 하는지 여부(적극) [3] 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사기간의 성질 및 재판 외에서의 권리행사방법 【판결요지】 [1] 표고버섯 종균을 접종한 표고목의 발아율이 일률적으로 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생한 경우, 종균을 생산한 회사의 대표가 관리를 잘못하여 종균에 문제가 있다고 말한 사실, 다른 구입처에서 구입한 종균을 동일한 통상의 접종 및 재배조건에서 접종한 표고목에서는 종균이 정상적으로 발아한 사실 등 제반 사정에 비추어, 그 종균은 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 인정할 수 있다고 판단한 사례. [2] 표고버섯 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위하여는 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았다는 것만으로는 부족하고, 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 원인이 바로 종균에 존재하는 하자로 인한 것임을 알았을 때라야 비로소 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 것이다. [3] 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사 기간은 재판상 또는 재판 외에서의 권리행사에 관한 기간이므로 매수인은 소정 기간 내에 재판 외에서 권리행사를 함으로써 그 권리를 보존할 수 있고, 재판 외에서의 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고, 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다. 【참조조문】 [1] 민법 제581조 제1항[2] 민법 제581조 제1항, 제582조[3] 민법 제582조 【참조판례】 [3] 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결(공1986, 16) 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다22427 판결 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 맹천호) 【피고,피상고인】 장동농업협동조합 (소송대리인 변호사 김신곤) 【원심판결】 광주고법 2003. 3. 19. 선고 2001나1460 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 판매한 이 사건 종균이 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못하여 정상적으로 발아하지 아니하는 바람에 손해를 입었으므로 피고는 매도인의 하자담보책임으로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 이 사건 종균이 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자 있는 제품이어서 원고들이 정상적으로 재배하였음에도 발아하지 아니하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 종균에 내재적 하자가 있음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하고, 나아가 원심은 가사 이 사건 종균에 하자가 있다고 하더라도, 표고버섯 종균은 정상적인 제품일 경우 그 접종이 있은 후로부터 약 18개월이 되면 표고버섯으로 성장하여 그 수확이 가능한 사실, 원고들은 1997. 3.경 이 사건 종균을 접종하였으며, 그 수확기인 1998. 가을 무렵 이 사건 종균에 대해 보통 표고버섯 발아율의 1/100에도 미치지 못할 정도의 수량만이 발아한 것을 발견하고는 피고 조합 사무실을 직접 방문하거나 전화로 "다른 종균은 열리는데 피고가 판 이 사건 종균은 열리지 않았다."고 말하며 그 대책을 호소하였고, 그 무렵 피고로부터 이 사건 종균의 생산자인 소외 유한회사 호산종균연구소의 제품을 구입한 피고의 조합원 농가들 중 약 30 농가들도 원고들과 마찬가지로 그 발아율이 저조하다며 이를 피고에게 항의한 사실, 한편, 원고들은 1999. 9. 7.경 이 사건 종균이 불량품이어서 버섯발생이 되지 않아 손해를 입었다면서 그 손해배상을 요구하는 내용의 내용통고서를 피고에게 보냈고, 그 내용통고서가 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기하여, 원고들은 1998. 가을경 이 사건 종균에 하자가 있어 발아가 되지 않았다는 사정을 알았다고 할 것이고, 그로부터 6개월이 경과한 후인 1999. 9. 7.경에야 비로소 이 사건 종균으로 인한 손해배상을 청구한 이상 이는 이미 제척기간이 경과한 후에 한 하자담보책임의 주장으로서 그 효력이 없어 원고들은 피고에 대해 하자담보책임으로 인한 손해배상을 구할 수 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 원고들(1997. 3.경 피고 조합으로부터 종균을 매수한 농가들 중 피고 조합의 조합원이 아닌 농가들 전부인 것으로 보인다.) 및 원고들과 같은 시기에 피고로부터 원고들이 매수한 종균과 같은 제품인 소외 회사의 제품을 구입한 피고 조합의 조합원 농가들(약 30 농가들로 1997. 3.경 피고 조합으로부터 종균을 매수한 피고 조합의 조합원인 농가 전부 내지 거의 대부분인 것으로 보인다.)이 접종한 표고목에서 발아율이 저조하여 수확기인 1998. 가을경 평균 생산량의 1/100에도 미치지 못하는 표고버섯만이 생산되었다는 것이므로(기록에 의하면, 1998. 가을 이후 원심변론 종결일에 이르기까지에도 발아율이 마찬가지로 저조하였음을 알 수 있다), 피고가 1997. 3.경에 판매한 이 사건 종균을 접종한 표고목에서는 일률적으로 종균의 발아율이 정상적인 발아율의 1/100에도 미치지 못하는 현상이 발생하였음을 알 수 있고, 기록(갑 제3호증의 1 내지 3, 피고 제출의 2002. 10. 8.자 및 2003. 2. 10.자 각 준비서면의 첨부 문서, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언, 변론의 전취지)에 의하면, 피고 조합의 전무이던 소외 2가 이 사건 종균을 둘러싼 분쟁과 관련하여 소외 회사의 대표인 소외 3을 여러 차례 만났는데 그 과정에서 소외 3이 소외 2에게 관리를 잘못하여 종균에 문제가 있다고 말한 사실(기록에 의하면, 종균배양사 자격을 가지고 소외 회사에서 종균을 배양하여 온 소외 4가 이 사건 종균을 배양할 무렵 사망하여 이 사건 종균의 배양 및 관리가 정상적으로 이루어지지 아니하였을 가능성이 있음을 엿볼 수 있다), 원고들을 비롯하여 피고로부터 이 사건 종균을 매수하여 접종한 표고재배농가들(이하 '피해농가들'이라 한다)이 피고 조합을 찾아가 피고가 공급한 종균이 불량하여 표고가 발아하지 않았다고 항의하면서 대책을 강구하여 줄 것을 요구하자, 위 소외 3이 원고들에게 보상해줄 수 있는 방법을 모색하고 있다고 대답하였고, 그 후 소외 3은 피해농가들을 찾아가 보상의 방법을 모색하고 있다고 말한 사실, 피고가 이 사건 종균에 하자가 있어 피해농가들에 대하여 손해배상을 하게 될 경우 소외 회사에 대하여 구상할 수 있음을 전제로 그 구상금채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 부동산을 가압류한 사실, 피고가 피해농가들이 피고가 판매한 종균이 발아하지 아니하여 피해를 입었다는 전제하에 피고 조합의 조합원인 피해농가에 대하여 자금을 지원을 하여주기로 약속하고, 농협중앙회로부터 유통활성화자금을 지원받아 피해농가에게 저리로 자금을 지원하여 준 사실, 원고들이 1997.도에 피고 조합이 아닌 장흥표고유통공사로부터 구입하여 종균을 접종한 표고목에서는 종균이 정상적으로 발아하였는데 이와 동일한 통상의 접종 및 재배조건에서 이 사건 종균을 접종하여 재배한 표고목에서는 위와 같이 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 종균은 종균으로서 통상적으로 갖추어야 할 품질이나 특성을 갖추지 못한 하자가 있음을 충분히 인정할 수 있다 할 것이다(피해농가들이 이 사건 종균을 접종하거나 종균이 접종된 표고목을 관리하는 데 있어서 어떠한 잘못이 있음을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다). 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 종균에 하자가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다. 나. 다음, 원심은 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았고, 원고들이 피고에게 내용통고서(갑 제1호증)를 보낸 1999. 9. 7. 비로소 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사하였다고 보아 원고들의 피고에 대한 하자담보책임의 추급권이 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 그러나 원고들이 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 하기 위하여는 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았다는 것만으로는 부족하고, 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 원인이 바로 종균에 존재하는 하자로 인한 것임을 알았을 때라야 비로소 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 것인바, 기록에 의하면, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니한 사실을 알았음을 알 수 있으나, 나아가 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균을 접종한 표고목에서 종균이 정상적으로 발아하지 아니하는 것이 이 사건 종균에 존재하는 하자에 그 원인이 있다는 사실까지도 알았음을 인정할 만한 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없으므로, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 존재하는 사실을 알았다고 볼 수 없다. 그리고 민법 제582조 소정의 매수인의 권리행사 기간은 재판상 또는 재판 외에서의 권리행사에 관한 기간이므로 매수인은 소정 기간 내에 재판 외에서 권리행사를 함으로써 그 권리를 보존할 수 있고, 재판 외에서의 권리행사는 특별한 형식을 요구하는 것이 아니므로 매수인이 매도인에 대하여 적당한 방법으로 물건에 하자가 있음을 통지하고, 계약의 해제나 하자의 보수 또는 손해배상을 구하는 뜻을 표시함으로써 충분하다 고 할 것인바, 기록에 의하면, 원고들이 1999. 4.경 피고 조합을 찾아가 피고가 불량 종균을 판매하여 표고가 발아하지 않았다고 항의하면서 대책을 요구하였고, 이에 피고 조합 전무인 소외 3이 원고들에게 보상해줄 수 있는 방법을 모색하고 있다고 대답한 사실 및 그 무렵 피고가 이 사건 종균에 하자가 있어 피해농가들에 대하여 손해배상을 하게 될 경우 소외 회사에 대하여 가지게 될 구상채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 부동산을 가압류한 사실을 알 수 있으므로, 원고들은 1999. 4.경 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이, 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았고, 원고들이 1999. 9. 7. 비로소 피고에 대하여 이 사건 종균의 하자로 인한 손해배상청구권을 행사하였다는 이유로 원고들의 청구를 기각한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 민법 제582조 소정의 권리행사기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로(원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았다 하더라도, 위에서 본 바와 같이 원고들은 1999. 4.경 피고에 대하여 손해배상청구권을 행사하였으므로 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권이 반드시 제척기간의 경과로 소멸하였다고 볼 수만은 없고, 한편 원고들이 1999. 9. 7.에야 비로소 피고에 대하여 손해배상청구권을 행사한 것으로 본다 하더라도 위에서 본 바와 같이 원고들이 1998. 가을경에 이 사건 종균에 하자가 있음을 알았다고 볼만한 증거가 없으므로, 원고들이 손해배상청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 후에 행사하였다고 볼 수만은 없다), 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
| 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2234 판결 [소유권이전등기말소][집33(2)민,93;공1985.7.15.(756),909] 【판시사항】 가. 건물의 준공후 인도 전에는 건물소유권이 언제나 수급인에게 속하는지 여부 나. 동업계약을 하고 대지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 토지소유자로 하였을 경우 건물의 소유권취득자 【판결요지】 가. 건물건축도급계약에 있어서는 준공된 건물을 도급자에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다. 나. 소외 갑과 을이 갑소유의 대지위에 건물을 신축한 후 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 동업계약을 체결함에 있어 갑이 위 대지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 갑명의로 하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 소유자로 등재하고 가옥대장에 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한 바, 이때 위 건축명의를 갑명의로 한 것은 그 건물의 소유권을 대지 제공자인 갑이 취득하여(그렇지 않다 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다) 이를 매각한 다음 그 대금을 투자비율에 따라 분배하기로 한 것이라 할 것이다. 【참조조문】 가.나. 민법 제664조 【참조판례】 가. 대법원 1979.6.12. 선고 78다1992 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송명관 【피고, 상고인】 주식회사미주상호신용금고 소송대리인 변호사 유영혁 【원 판 결】 서울고등법원 1984.10.10. 선고 83나4703 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원심 상피고 소외 1은 소외 2의 대리인으로서 1980.7.16. 소외 3과 사이에 위 소외 2 소유의 서울특별시 강남구 (주소 생략) 전 585평방미터 지상에 이 사건 계쟁건물을 신축한 후 이를 타에 매각하여 각 투자비율에 따라 그 대금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 위 소외 2가 위 토지를 평당 금 600,000원으로 평가하여 금 48,240,000원 상당을 그 대지로 제공하고 위 소외 3은 위 건물의 시공 및 분양사무를 담당하되 그 공사비는 설계도면 및 내역서에 의하여 정하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 1980.8.1경 위 토지소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 후 동년 10.중순경 소외 4, 소외 5 등 3인과 사이에 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 맺으면서 그 공사대금은 1, 2층은 평당 금 650,000원, 지하실은 평당 금 325,000원으로 하여 도합 금 40,696,000원으로 정하되 그 공사대금지급방법은 이 사건 건물이 완공된 후 시공자인 원고 등에게 위 건물의 분양권을 위임하여 그 분양대금에서 위 공사대금을 우선 지급받기로 하며 만약 위 건물이 조속한 시일내에 분양되지 아니할 때에는 위 건물을 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 위 공사대금에 우선 충당하기로 약정한 사실, 원고 등은 같은해 10.23경 이 사건 건물의 건축공사에 착공하여 공사를 진행하던 중 동업자인 위 소외 4는 같은해 11.17. 위 소외 5는 1981.1.10 각 자금난 등을 이유로 동업관계에서 탈퇴함으로써 원고만이 위 공사를 계속하여 같은해 5.20경 추가공사비를 포함하여 총 공사비 45,110,000원을 들여 이 사건 건물을 완공하였으나, 그 공사비중 위 소외 3으로부터 금 8,000,000원어치의 건축자재와 공사완공전 공사대금중 일부금으로 금 6,110,000원 도합 금 14,110,000원 상당만을 지급받았고 나머지 공사대금 31,000,000원은 아직 지급받지 못한 사실, 그런데 위 소외 3은 이 사건 건물이 완공되기도 전인 1981.2.20 건축허가명의자인 위 소외 2 명의로 위 건물의 준공검사를 받아 원고의 의사와는 전혀 무관하게 동 건물에 관하여 서울민사지방법원 강남등기소 1981.3.13 접수 제15861호로 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기를 경료하고, 이어서 같은해 3.31 같은 등기소 접수 제22332호로 1981.3.28 매매를 원인으로 하는 위 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 경료한 후, 다시 같은해 5.6 같은 등기소 접수 제33898호와 같은 해 5.7 같은 등기소 접수 제34315호로 이건 건물과 위 토지에 관하여 각 피고명의로 근저당권설정등기를 경료하면서 위 소외 2를 연대보증인으로, 소외 3, 소외 6을 채무자로 하여 2회에 걸쳐 도합 금 40,000,000원을 대출받은 후 위 공사대금이나 대지대금 어느것도 지급하지 아니한 채 도주한 사실, 이어 이건 건물에 관하여 1983.9.12자로 같은해 5.13 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 앞으로 경료되고 위 각 근저당권설정등기는 말소된 사실, 원고는 위 건물의 완공일인 1981.5.20경부터 이건 건물에 입주하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실 등을 각 인정하고 이 사건 건물에 관한 공사도급계약의 수급인인 원고는 자기의 비용과 노력으로 이건 건물을 신축하였으므로 특별한 사정이 없는 한 동 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 원고가 도급인인 위 소외 3에게 동 건물을 인도하기 전에는 수급인인 원고가 이를 원시취득하여 그 소유권자는 원고라 할 것이니 아무런 권원도 없이 경료된 위 소외 2 명의의 이건 건물에 관한 위 소유권보전등기는 원인무효의 등기라 아니할 수 없어 이와 같은 원인무효의 등기에 터잡은 위 소외 1 및 피고 각 명의의 각 소유권이전등기는 역시 원인무효의 등기임을 면할 수 없다고 판시한 다음 위 소외 2 명의로 경료된 이 사건 건물에 관한 위 소유권보존등기는 동 건물을 담보로 제공하여 자금을 융통한 후 그 자금으로 위 공사대금을 우선 지급받고자 하는 원고 및 위 소외 3의 합의에 따라 원고가 위 보존등기신청에 필요한 서류들을 마련하여 줌으로써 경료된 것이어서 결국 원고의 의사에 기하여 경료된 등기이므로 유효하다는 피고주장에 대하여는 위 소외 3과 원고사이에 이건 건물의 건축공사도급계약이 체결됨에 있어 분양이 되지 아니하는 경우 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융통하여 그로써 공사대금의 지급에 우선 충당하기로 하는 약정이 이루어지기는 하였으나, 막상 위 건물의 준공단계에 있어 소외 3이 원고의 의사에 무관하게 임의로 이건 건물에 대한 소외 2 명의의 위와 같은 보존등기를 경료한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 달리 이건 건물에 관한 위 소외 2 명의로의 소유권보존등기가 원고의 의사에 기하여 경료된 등기로서 유효한 등기라고 볼 만한 증거가 없고 갑 제19호증의 2, 동 제23호증의 2, 동 제24호증의 2, 3, 동 제27호증의 각 기재를 종합하면 위 소외 3은 원고로부터 공사대금의 지급독촉을 받고 공사완공전인 1981.2.25 위 공사대금의 지급담보조로 이건 건물에 관하여 임대인 소외 2, 소외 3, 임차인 원고, 전세보증금 25,000,000원, 전세기간 1년으로 하는 전세계약서를 작성하여 준 사실은 인정할 수 있으나 동 증거들에 의하더라도 이는 어디까지나 공사대금의 지급담보조로 형식상 전세계약서를 작성해 둔 것 뿐인 사실을 알아차릴 수 있어 이로써 원고가 이건 건물을 위 소외 3에게 인도하였다고 볼 수는 없고 끝으로 이건 건물에 관하여 피고명의로 된 위 근저당권설정등기는 이건 건물을 담보로 제공하고 자금을 융자받아 그로써 원고에 대한 공사대금 등을 지급하기로 하는 관계자 전원의 의사합치에 따라 경료된 것이므로 이는 실체권리관계에 부합되는 등기로서 유효하고 따라서 동 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 하는 피고 앞으로의 위 소유권이전등기 역시 유효하다는 피고의 주장에 대하여는 갑 제19호증의 1, 2, 동 제21호증, 동 제24호증의 1, 4, 동 제27호증, 동 제28호증, 동 제29호증, 동 제30호증 각 기재 및 원심증인 소외 7의 증언을 종합하면 위 소외 3과 소외 1 사이에 이건 건물과 위 토지를 금융기관에 담보로 제공하고 융자를 받아 우선 위 대지대금을 청산하기로 하는 합의가 이루어져 이건 건물에 관하여 피고명의로 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고 앞에서 본 바와 같이 위 소외 3이 피고로부터 2회에 걸쳐 합계 금 40,000,000원을 융자받았으나 위 소외 3은 위 소외 1에게 대지대금을 지급하지 아니한 채 도피한 사실을 인정할 수 있어 동 근저당권설정등기가 원고의 의사에 합치함을 전제로 한 위 주장도 그 이유가 없다고 하여 피고의 주장을 모두 배척하였다. 2. 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 건물건축도급계약에 있어서 준공된 건물을 도급인에게 인도하기 까지에는 그 건물은 수급인의 소유라고 함이 일반이라고 할 것이나 사법자치의 원칙에 따라 어떠한 경우에나 그 건물의 소유권을 수급인이 원시취득하는 것이라고는 할 수 없고 당사자간의 약정에 의하여 그 소유권의 귀속도 달라질 것이므로 그 소유권의 귀속을 가릴려면 도급인과 수급인의 약정내용을 살펴보아야 하고 도급계약이라는 사실만으로 그 소유권이 수급인에게 귀속한다고는 할 수 없다. 원심이 확정한 사실과 원고의 이 사건 주장사실을 모아보면 위 소외 2와 위 소외 3 사이에 소외 2가 토지를 제공하고 그 토지 위에 소외 3이 이 사건 건물을 건축하여 이를 매각한 후 그 매도대금을 투자비율에 따라 분배하기로 하는 동업계약이 체결되어 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외 2 명의로 건축허가를 받은 다음 원고와 소외 4, 소외 5 등 3명과 이 사건 건물의 건축공사 도급계약을 체결하였고, 원고와 위 소외 2 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 아니하는 것이므로 이 사건 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는 것인가를 가릴려면 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고사이의 위 각 계약내용을 살펴보고 나아가 소외 2와 소외 3간의 동업계약이 소외 3과 원고사이의 도급계약에 미치는 효과 내지 영향과 그 관계 등을 살피지 아니하고 단순히 소외 3과 원고사이에 이 사건 건물의 건축도급계약이 있었다는 사실만으로 이 사건 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 수급인인 원고가 원시취득한 것이라고는 할 수 없다. 3. 이 사건의 경우와 같은 동업계약을 체결하였을때 토지대금의 확보를 위하여 건축허가명의를 토지소유자로 하였을 경우 다른 특단의 사정이 없는 한 건물이 완공되면 건축허가 명의자의 이름으로 준공검사를 받아 그의 이름으로 가옥대장에 등재하고 가옥대장에 소유자로 등재된 자의 이름으로 소유권보존등기를 하게 됨이 부동산등기법, 건축법 등이 정하는 바에 의하여 명백한바 이 사건에서 소외 2와 소외 3이 앞서와 같은 동업계약을 체결하면서 그 건축허가 명의를 위 소외 2로 한 것은 그 건물의 소유권은 대지 제공자인 소외 2가 취득하여(그렇지 않다고 하더라도 최소한 명의신탁관계는 성립된다고 할 것이다) 이를 매각한 다음 그 매도대금을 소외 2와 소외 3이 투자비율에 따라 분배하기로 한 것임이 명백하고 이와 같은 사실을 알고 소외 3과의 사이에 도급계약을 체결한 것이라고 인정되는 원고로서는 단순히 그 계약이 도급계약이었다고 해서 그 소유권을 원시취득하였다고 그 소유권을 주장할 수는 없다. 결국 위와 같이 위 소외 2와 소외 3 및 소외 3과 원고간의 각 계약관계를 살펴보면 원심이 배척한 첫째, 이 사건 소유권보존등기가 원고의 의사에 기한 것이고 둘째, 원고는 이 사건 건물을 도급인에게 이미 인도한 바 있어 그 소유권을 주장할 수 없다. 셋째, 이 사건 피고명의의 소유권이전등기는 이 사건 건물을 담보로 제공하여 기채한 융자금으로 원고에 대한 공사금을 지급키로 하는 관계자간의 합의에 따라 피고명의의 근저당권설정등기에 기한 경락을 원인으로 한 것이어서 실체관계에 부합하는 유효한 것이라는 피고의 주장사실 및 그에 관한 증거도 원심판시와 다른 관점에서 파악될 수도 있다고 할 것이다. 즉 다시 말하면 첫째, 위와 같은 동업계약과 건물건축 동업계약의 내용 및 그 체결 경위 등에 비추어 이 사건 소유권보존등기는 원고의 의사에 기한다고 할 수 있고 또 단순히 전세계약서만을 작성한 것이 아니라 원고가 그 가족과 더불어 이 사건 건물에 입주하고 있는 사실에 비추어 볼 때 준공한 건물을 도급인에게 인도하였다고 추정함이 오히려 경험과 논리에 합치하고 끝으로 비록 소외 3이 이 사건 건물을 담보로 기채하여 도주하였다고 하더라도 그 사실과는 관계없이 이 기채는 원고를 비롯한 관계자 전원의 의사에 따른 것이라고 보기에 충분하다고 할 수 있다는 것이다. 4. 그렇다면 논지가 내세우는 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 원고가 이 사건 건물건축 도급계약에 있어서 그 계약의 수급인으로 이 사건 계쟁건물의 소유권을 취득한 것이라는 원심판시는 수급인의 소유권취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 것으로 파기를 면치못할 것이어서 이와 같은 점을 비난하는 상고논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창 |
| 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 [소유권이전등기][집39(1)민,172;공1991.4.15.(894),1052] 【판시사항】 가. 징발재산 환매권의 법적성질 및 그 존속기간 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 하는 것은 아니다. 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행되는 것이지, 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25432 판결(공1990,458) 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결(공1990,1162) 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결(공1990,2267) 【전 문】 【원고, 상고인】 박광한 외 4인 위 소송대리인 변호사 이재후 외 1인 【원고, 피상고인】 박동춘 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.10. 선고 89나33977 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 박광한, 박동희, 박동우, 박동진, 박동인의 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 위 원고들을 대리하여 1982.8. 경 피고에 대하여 환매권을 행사하였다는 점에 관한 증인 김학구의 증언은 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 위 일시경 환매권을 행사하였음을 전제로 한 위 원고들의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다. (2) 제 2점에 대하여 이 사건 토지에 관하여 아직 환매사유가 발생하지 않았으니 앞으로 환매사유가 발생하면 법에 의하여 통지하겠다는 내용의 소론 1982.8.24. 자 국방부장관의 민원회신(갑제10호증)은 원고 박동춘에 대하여만 보낸 것이 분명하고 달리 기록상 위 원고들에 대하여도 그와 같은 내용의 회신을 하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설령 위 민원회신이 위 원고들도 그 대상으로 한 것이었다 하여도 그러한 사정만으로는 원고들의 환매권이 제척기간도과로 소멸하였다는 피고의 주장이 신의칙위반및 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원심이 이 점에 관한 위 원고들의 주장을 판단하지 아니한 허물은 판결결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 이 점 논지도 이유없다. 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 1982.8.경 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2, 3점에 대하여 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간 (국방부장관으로부터 환매권행사의 통지가 있은 경우에는 위 법조 제3항에 의하여 그때로부터 3월, 그렇지 않은 경우에는 환매권이 발생한 날 즉 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때로부터 10년) 은 제척기간으로 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결; 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결; 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결 참조), 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간 내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 되는 것은 아니며 또한 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고 박동춘은 이 사건 토지에 대하여 환매권을 행사할 수 있게 된 1972.11.1.부터 제척기간인 10년이 경과하기 전인 1982.8.경 환매권을 행사하였고 다시 그때로부터 소멸시효기간인 10년이 경과하지 아니한 1989.5.27. 위 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권과 그 행사에 의한 소유권이전등기청구권은 위 각 기간 내에 적법하게 행사하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 환매권의 행사방법과 형성권의 행사로 생긴 청구권의 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위와 다른 견해를 펴는 논지는 채용할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결 [손해배상(기)][공2004.3.15.(198),430] 【판시사항】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조의 규정 취지 및 하자담보추급권의 귀속관계 (=현재의 집합건물의 소유자) [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부 (소극) [3] 구 주택건설촉진법 등에 의한 하자보수기간에 관한 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 하자보수의무의 제척기간에 영향을 미치는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다. [2] 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다. [3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 민법 제667조, 제671조[2] 민법 제667조, 제670조, 제671조[3] 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항, 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표] 제3호, 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조, 부칙(1984. 4. 10.) 제6조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결(공2003하, 2329) [2] 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(집38-1, 민121, 공1990, 859) 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결(공2000하, 1639) 【전 문】 【원고,피상고인】 방학3동 신동아아파트 1단지 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 김성기 외 1인) 【피고,상고인】 신동아건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2001. 4. 4. 선고 2000나63686 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하고, 그 중 원심에서 추가로 인용된 부분에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 하자담보책임기간에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다) 제9조는 집합건물의 건축자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물을 건축하여 분양하는 자의 담보책임에 관하여 수급인의 담보책임에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 한편 이를 강행규정화하였으며, 위 규정에 의한 하자담보추급권은 현재의 집합건물의 소유자에게 귀속한다 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조). 그리고 위 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조). 한편, 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물법 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다 고 할 것이다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심판결이 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수한 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 손해배상청구권의 제척기간이 도과하였다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 하자담보책임과 제척기간에 관한 법리오해 및 법령적용 위반의 위법이 없다. 나. 손해액 산정에 관하여 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트 주민들이 옥상에 고추씨 등을 말리면서 그 일부가 배수구에 걸려 막히게 하거나 옥상에 잡초가 자라도록 방치하여 배수가 원활하게 되지 못하도록 한 사실을 인정한 후 아파트 주민들의 이러한 관리상의 과실을 옥상누수로 인한 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 약 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트 건물 자체의 노후화 및 아파트 각 세대의 내부수리 등으로 인한 충격 등이 옥상 누수의 원인이 되었다는 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 1992.부터 이 사건 아파트 전체에 대하여 옥상 누수로 인하여 각 세대별로 누수현상이 발생한 것으로 되어 있으므로, 그 누수상태는 시공상의 하자로 발생한 것이라고 보아야 할 것이다). 또한, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 지하공동구 내부의 폭과 넓이를 설계도보다 협소하게 시공하고 배관 사이의 간격을 지나치게 좁게 시공하였으며, 바닥에 구배를 주지 않고 시공함으로 인하여 배관 및 전기설비의 점검·수리가 매우 곤란하게 된 한편 지하공동구 내의 환기, 누수, 침수, 정전 및 누전 등의 문제가 발생하게 된 사실, 문제된 지하공동구 중 9개는 배관과 전기트레이를 재배치하는 형식으로 보수할 수 있지만, 2개는 공동구와 배관 등을 철거한 후 재시공하여야 하는 사실들을 인정한 후, 위 각 공사에 필요한 비용의 배상을 명하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단 역시 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 이유모순 또는 하자담보책임 및 불완전이행에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 직권으로 판단한다. 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2000. 11. 8. 이후 또는 2001. 4. 5. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 피고 패소 부분 중 제1심 인용액과 원심 추가인용액을 합한 금 921,071,397원에 대한 1997. 5. 3.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분 중 원심에서 추가로 인용된 부분(금 6,189,055원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그에 해당하는 원고의 부대항소를 기각하고, 제1심에서 인용된 부분(금 914,882,342원에 대한 지연손해금)에 관하여는 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
| 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 [손해배상(기)][공2000.8.1.(111),1639] 【판시사항】 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 제척기간이 재판상 청구를 위한 출소기간인지 여부 (소극) 【판결요지】 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제580조 제1항, 제664조, 제667조, 제670조 【참조판례】 대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결(공1990, 859) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종수) 【원심판결】 광주고법 2000. 2. 3. 선고 99나4107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 그 판시와 같이 배척한 증거를 제외하고는 달리 원고가 피고에게 이 사건 건물에 대한 하자 보수청구를 하지 않기로 하였다거나, 묵시적으로 포기했다고 볼 아무런 증거가 없다고 하여 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 또 민법상 수급인의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 할 것이므로(대법원 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결 참조), 기록에 의하면 원고가 위 기간이 경과하기 전 피고에게 내용증명우편을 발송하여 이 사건 공사의 하자 및 미시공 부분에 대한 하자를 통지하고 그 보수를 요구한 사실이 인정되는 이상 원심이 이 부분에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 결론적으로 정당하다고 할 것이며, 원고의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙 등에 반한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치에도 어떠한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 부분에 대한 논지도 역시 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈 |
| 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다52795 판결 [소유권이전등기말소][공1993.10.1.(953),2397] 【판시사항】 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인의 부동산을 매도한 경우, 그 취소권의 행사방법 【판결요지】 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만, 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제146조, 제950조 【참조판례】 대법원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 1992.4.24. 선고 92다4673 판결(공1992,1690) 1992.10.13. 선고 92다4666 판결(공1992,3125) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최 현 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이원목 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1992.10.21. 선고 92나1337 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1이 1983.4.26. 사망하여 그의 처이자 원고의 계모인 소외 2, 위 소외 2가 출생한 자녀인 소외 3, 소외 4, 소외 5와 원고가 위 망인의 재산을 공동으로 상속한 사실, 위 소외 2가 1988.8.20. 위 토지에 대한 자신의 상속지분과 위 소외인들 및 원고의 상속지분을 피고들에게 매도하고 8.23. 피고들의 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 1969.8.18.생인 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 2가 원고의 친권자로서 이 사건 토지에 대한 원고 소유의 지분을 위와 같이 처분하면서 친족회의 동의를 얻지 아니하였으므로, 민법 제950조 제2항에 따라서 원고 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소하고 원고 소유의 지분에 관하여 경료된 위 소유권이전등기의 말소를 청구한다는 원고의 주장과, 원고 소유의 지분에 관한 매매행위의 취소권은 민법 제146조 소정의 3년의 제척기간의 경과로 소멸되었다는 피고들의 항변에 대하여 판단하기를, 민법 제146조 소정의 취소권의 존속기간은 제척기간이기 때문에 그 기간 내에 취소권을 재판상 행사하여야 한다는 전제 아래, 이 사건 소는 친족회가 위 매매행위를 추인할 수 있는 날로부터 3년이 경과한 후인 1991.10.25.에 제기되었으므로, 비록 원고가 위 매매계약이 체결된 날로부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 매매행위를 취소한다는 취지의 통지를 한 사실이 인정되기는 하지만 취소권을 재판상 행사한 것이 아니어서, 원고나 친족회가 위 매매행위를 취소할 수 있는 권리는 이 사건 소가 제기되기 전에 이미 소멸하였다는 이유로, 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였다. 2. 미성년자 또는 친족회가 민법 제950조 제2항에 따라 제1항의 규정에 위반한 법률행위를 취소할 수 있는 권리는 형성권으로서 민법 제146조에 규정된 취소권의 존속기간은 제척기간이라고 보아야 할 것이지만( 당원 1988.11.8. 선고 87다카991 판결 참조), 그 제척기간 내에 소를 제기하는 방법으로 권리를 재판상 행사하여야만 되는 것은 아니고, 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로도 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 적법하게 사실관계를 확정한 바와 같이 원고가 위 매매계약이 체결된 1988.8.20.부터 3년이 경과하기 전인 1990.4.16. 피고들에게 자신 소유의 지분에 관한 위 매매행위를 취소하였다면, 원고 소유의 지분에 관한 한 위 매매행위는 그때 이미 적법하게 취소된 것이라고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 민법 제146조가 적용되는 취소권은 반드시 그 제척기간 내에 재판상 행사하지 않으면 안되는 것으로 오해한 나머지 원고가 재판 외의 방법으로 위와 같은 취소권을 행사한 것은 효력이 없고 이 사건 소가 제기될 때에는 이미 제척기간이 경과하여 그 취소권이 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니, 원심판결에는 취소권의 행사방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송 |
| 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다13420 판결 [소유권이전등기][집39(1)민,172;공1991.4.15.(894),1052] 【판시사항】 가. 징발재산 환매권의 법적성질 및 그 존속기간 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 【판결요지】 가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 하는 것은 아니다. 나. 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 소정의 10년의 소멸시효 기간이 진행되는 것이지, 위 제척기간 내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 나. 민법 제162조 【참조판례】 가. 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25432 판결(공1990,458) 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결(공1990,1162) 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결(공1990,2267) 【전 문】 【원고, 상고인】 박광한 외 4인 위 소송대리인 변호사 이재후 외 1인 【원고, 피상고인】 박동춘 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.10. 선고 89나33977 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 박광한, 박동희, 박동우, 박동진, 박동인의 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 위 원고들을 대리하여 1982.8. 경 피고에 대하여 환매권을 행사하였다는 점에 관한 증인 김학구의 증언은 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 위 일시경 환매권을 행사하였음을 전제로 한 위 원고들의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반의 위법은 없다. 논지는 이유없다. (2) 제 2점에 대하여 이 사건 토지에 관하여 아직 환매사유가 발생하지 않았으니 앞으로 환매사유가 발생하면 법에 의하여 통지하겠다는 내용의 소론 1982.8.24. 자 국방부장관의 민원회신(갑제10호증)은 원고 박동춘에 대하여만 보낸 것이 분명하고 달리 기록상 위 원고들에 대하여도 그와 같은 내용의 회신을 하였음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 설령 위 민원회신이 위 원고들도 그 대상으로 한 것이었다 하여도 그러한 사정만으로는 원고들의 환매권이 제척기간도과로 소멸하였다는 피고의 주장이 신의칙위반및 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원심이 이 점에 관한 위 원고들의 주장을 판단하지 아니한 허물은 판결결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 이 점 논지도 이유없다. 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 기록에 의하여 살펴본바, 원고 박동춘이 1982.8.경 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사하였다고 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. (2) 제2, 3점에 대하여 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조 소정의 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간 (국방부장관으로부터 환매권행사의 통지가 있은 경우에는 위 법조 제3항에 의하여 그때로부터 3월, 그렇지 않은 경우에는 환매권이 발생한 날 즉 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때로부터 10년) 은 제척기간으로 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결; 1990.4.27. 선고 89다카31184 판결; 1990.10.12. 선고 90다카20838 판결 참조), 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 위 기간 내에 이를 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기는 것이고 반드시 위 기간 내에 재판상 행사하여야 되는 것은 아니며 또한 환매권의 행사로 발생한 소유권이전등기청구권은 위 기간 제한과는 별도로 환매권을 행사한 때로부터 일반채권과 같이 민법 제162조 제1항 소정의 10년의 소멸시효기간이 진행되는 것이지 위 제척기간내에 이를 행사하여야 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고 박동춘은 이 사건 토지에 대하여 환매권을 행사할 수 있게 된 1972.11.1.부터 제척기간인 10년이 경과하기 전인 1982.8.경 환매권을 행사하였고 다시 그때로부터 소멸시효기간인 10년이 경과하지 아니한 1989.5.27. 위 환매권행사로 발생한 소유권이전등기청구권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였으므로 위 환매권과 그 행사에 의한 소유권이전등기청구권은 위 각 기간 내에 적법하게 행사하였다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 환매권의 행사방법과 형성권의 행사로 생긴 청구권의 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 위와 다른 견해를 펴는 논지는 채용할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
| 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097,8103 판결 [토지인도등][공2002.6.15.(156),1251] 【판시사항】 [1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항 소정의 점유보호청구권의 행사기간이 출소기간인지 여부(적극) [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 반사회적 법률행위로 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐진 경우, 제1매수인이 그 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 당초의 매도인이 사망한 후 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담함으로써 반사회적 법률행위로 무효인 경우, 그 무효의 범위는 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 한정되는지 여부(소극) [4] 명의신탁등기 사실만으로 명의수탁자가 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)와 점유가 인정되는 명의수탁자의 점유의 성질(=타주점유) 및 명의신탁등기 후 명의신탁자가 점유를 계속하는 경우, 등기부취득시효에 있어 명의수탁자의 등기명의를 명의신탁자의 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다. [2] 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다. [3] 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 제2매수인이 그 공동상속인의 배임행위에 적극 가담한 결과 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 한다. [4] 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고, 한편 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제204조 제3항, 제205조 제2항[2] 민법 제103조, 제186조, 민사소송법 제202조, 제204조[3] 민법 제103조[4] 민법 제103조[명의신탁], 제197조, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 2. 22. 선고 71다2641 판결(집20-1, 민115) /[4] 대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결(공1988, 76) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결(공1992, 486) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결(공1992, 2758) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결(공1996하, 2132) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 나병인) 【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 28. 선고 99나55702, 2000나51331 판결 【주문】 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 반소청구 및 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대한 상고에 대하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 반소청구 부분에 대하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들은 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대하여 각 정해진 기간 내에 아무런 상고이유를 제출하지 않았다. 2. 나머지 본소청구에 대한 상고이유에 대하여 가. 원고들의 상고에 대하여 (1) 원심은 그 판시와 같은 기초사실을 인정하고 나서, 원고들의 이 사건 청구 중 피고가 판시 이 사건 15토지에 대한 원고들의 점유를 침탈하여 현재 위 토지를 점유하고 있다고 주장하면서 점유권에 기하여 위 15토지의 인도, 위 토지상에 설치된 철판펜스의 철거 및 점유방해의 금지를 구하는 원고들의 청구 부분에 대하여 이 사건 15토지에 대한 피고의 점유침탈 내지 점유방해 행위는 피고가 그 토지에 대한 평탄화 작업을 마치고 그 경계에 철판펜스를 설치하여 원고들의 피상속인인 소외 1의 출입을 막은 1997. 3. 19.경 종료되었다 할 것인데, 소외 1은 그로부터 1년이 경과한 후에야 비로소 이 사건 15토지의 인도와 위 철판펜스의 제거 등을 구하는 소를 제기하였음이 명백하여 이 사건 15토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소는 1년의 제척기간이 도과된 후 제기된 것으로 모두 부적법하다고 하고, 나아가 위 토지에 대한 방해예방청구에 대하여도 원고들의 위 토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소가 제척기간의 도과로 부적법함으로써 원고들이 이 사건 15토지의 점유를 회복할 수 없음이 확정된 이상 이 사건 15토지에 대한 점유회복을 전제로 한 원고들의 위 방해청구 역시 이유 없다고 판단하였다. (2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 15토지에 대한 소외 1의 점유와 피고의 점유침탈 및 그 방해행위의 종료 등에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 15토지에 대한 점유의 태양에 대하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심이 이 사건 15토지에 대하여 그 점유침탈 내지 점유방해 행위가 종료된 지 1년이 지나서 소가 제기된 것으로 부적법하다고 하여 그 부분 소를 각하한 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제척기간에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 점유의 회수 및 보전 등을 위한 청구권의 행사가 문제되는 이 사안에서 적절한 것이 아니다. 나. 피고의 상고에 대하여 (1) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 내세운 증거를 종합하여, 판시 이 사건 11토지는 원래 이 사건 종전 토지인 경기 양주군 (주소 생략) 대 2,935평에서 1976. 10. 11. 분할된 토지로서 미등기인 채 소외 2의 소유이었는데 소외 2가 1938. 5.경 소외 3에게 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매도하여 인도하였고, 이어 원고 1의 남편이자 나머지 원고들의 아버지인 소외 1(2000. 6. 20. 사망)이 그의 형인 소외 4를 통하여 1950. 4. 1. 소외 3으로부터 미등기인 채로 이를 매수하여 인도받았으나 그 등기를 마치지 않고 있었던 사실을 각 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 11토지에 대한 소외 1의 점유경위와 피고의 방해에도 불구하고, 점유를 계속해 온 과정에 관한 원심의 사실인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 점유에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 판시와 같은 사실관계에서 원심이 점유권에 기한 이 사건 본소청구를 인용한 것이 사회정의와 형평의 이념에 위반된다고 할 수도 없다. (3) 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 앞서 본 바와 같은 경위로 소외 1이 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매수한 후 그 명의로 소유권등기를 마치지 않고 있던 중, 소외 5가 소외 2가 이미 종전 토지를 소외 3에게 매도한 사실을 알면서도 1976. 5.경 종전 토지가 미등기인 채로 구 토지대장상 여전히 소외 2가 소유자로 등재되어 있음을 기화로 소외 2의 장남이자 그의 호주상속인인 소외 6에게 종전 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 이를 처분하여 그 이익을 분배하자고 제의하여 소외 6과 공모한 뒤, 소외 5가 1976. 3. 12. 종전 토지를 소외 2의 재산상속인인 소외 6 등으로부터 매수하였다는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고 이를 근거로 1976. 5. 15. 소외 6 등을 상대로 서울지방법원 성북지원 76가합205호로 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 26. 승소판결을 선고받고 위 판결이 그 무렵 확정되자 위 판결에 기하여 위 종전 토지에 관하여 1976. 9. 23. 소외 6 등 명의로 대위에 의한 소유권보존등기를 마친 다음 같은 날 소외 5 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 이에 터잡아 전전매수되어 피고가 이 사건 토지들에 관하여 그 판시와 같은 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 나서, 소외 5 명의로 1976. 9. 23. 마쳐진 소유권이전등기는 종전 토지의 원 소유자인 소외 6의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 사회질서에 반하는 법률행위를 원인으로 하여 이루어진 무효의 등기라 할 것이므로, 이에 터잡아 분할 후의 이 사건 11토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 것이라고 판단하여, 이 사건 11토지가 피고의 소유임을 전제로 하는 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다. 부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다고 할 것이고, 한편, 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 위에서 본 바와 같은 사유로 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 할 것이다. 위와 같은 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임행위에 의한 이중매매와 반사회질서적 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소외 5 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 의한 것이므로 재심판결이 있기까지는 그 소유권이전의 효력을 부인할 수 없다든가 이 사건 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라고 하더라도 그 무효의 범위는 소외 6의 상속분에 한정된다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. (4) 원심은 적법하게 인정한 사실관계에 기하여, 피고 주장의 취득시효 기간 중에서 ○○주택조합의 명의수탁자에 불과한 군옥건설 주식회사가 그 명의로 등기된 1986.경부터 피고가 경락받은 1989. 1. 24.까지의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 11토지를 점유하였다거나 이를 계속하여 점유하였다고 볼 수 없고, 군옥건설 주식회사 명의의 등기를 명의신탁자의 등기로 볼 수도 없다고 하여, 등기부취득시효에 관한 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다. 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결 등 참조), 한편, 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다. 위와 같은 법리를 전제로 하여 기록을 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 명의신탁의 경우 신탁자가 점유하든 수탁자가 점유하든을 불문하고 등기명의와 점유가 병존하는 것으로 보아야 한다는 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다 3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) |
생각건대 법률상 제척기간이 정해져 있는 경우, 반드시 그 기간 내에 소의 제기가 있어야만 권리의 보전이 가능한지 여부는 기본적으로 권리의 성질 및 법률의 규정 취지에 따라 구별해야 한다고 생각한다.6) 따라서 그 권리의 행사에 소의 제기를 요한다는 특별규정(제406조⋅제816조 제846조 제999조 제1항)이 없거나 또는 일정한사유로 청구권의 행사에 단기의 제척기간을 둔 경우가 아닌 한, 권리행사로 볼 수 있는 의사표시만으로 충분하다고 새겨야 한다.
| 6) 같은 견해 윤진수(편집대표 곽윤직), 민법주해 , 박영사, 2002, 401면. |
사안의 경우, 채권양도의 통지를 권리행사로 새길 수 있는 의사표시로 볼 수 있는가? 다수의견은 채무자에게 이행을 청구하는 의미로 새길 수 있는 특별한 사정이 없는 한 채권양도의 통지는 채권양도 사실의 단순통지로 파악하는 것이 옳다고 주장하는 반면, 별개의견은 채권양도의 통지는 채무자로 하여금 이제 그 채무를 채권양수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채권자인 양도인이 채무자에 대하여 권리의 존재와 그 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다고 주장한다. 다수의견과 별개의견의 대립은, 궁극적으로 채권양도의 통지에 소멸시효의 중단사유인 최고와 동일한 효력을 인정할 수 있는지 여부와 관련된다. 종래 대법원은 소멸시효 중단사유인 최고
의 경우, 권리자가 의무자에 대한 의무이행 요구의 행태를 취하는 의사의 통지로써 하지 않고 수사기관이나 집행법원에 대한 신청행위에 지나지 않는 경우에도, 최고의 개념을 완화하여 해석함으로써 최고로서의 효력을 인정하고 있다.7) 이는 권리자와 의무자 사이의 이익의 균형을 꾀하기 위한 구체적 타당성 있는 해석을 한 것으로서 바람직하다. 따라서 ‘위 아파트에 대한 하자보수청구권 및 이에 갈음하는 손해배상청구권을 입주자대표회의에 양도하였는바, 동 양도사실을 위 아파트 사업주체인 귀사에 대하여 통지합니다’라는 채권양도통지서의 의미를 단지 양도인인 구분소유자들을 대신하여 채권양도가 있었다는 사실을 통지하는 취지에 그치는 것으로 해석할 것이 아니라, 오히려 원고가 위 손해배상청구권의 양수인으로서 채무자에 대한 대항력을 취득하고 나아가 그 권리를 행사하겠다는 취지를 함께 담고 있는 것으로 볼 수 있고, 상대방인 채무자 또한 이를 충분히 인식하고 있었다고 보는 것이 경험칙이나 보편적인 거래관념에 부합한다고는 주장하는 별개의견이 타당하다고 생각한다. 한편 학설은 일반적으로 채권양도의 통지의 경우, 의사표시에 관한 규정이 유추 적용되는 것으로 새긴다. 그렇다면, 준물권행위(처분행위)인 채권양도의 경우, 그 통지는 채권의 귀속주체가 양수인으로 바뀌었음을 알리는 의미에 그치는 것이 아니라, 채권의 행사로 볼 수 있는 의사표시로 넓게 파악함으로써 채권양도의 통지에 의해 제척기간이 준수되었다고 하여야 한다.
(3) 이상에서 살핀 바를 종합해 볼 때, 별개의견의 태도가 정당하다고 생각한다.
| 7) “소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로 … 後略”(대판 2006.6.16. 2005다25632) “채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고… 後略”(대판 2001.8.21. 2001다22840) “소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 “최고”는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정하여야 한다”(대판 1992.2.11. 91다41118) “토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제247조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 이 사건 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것이다”(대판1989.11.28. 87다273, 274, 87다카1772, 1773) |
| 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 [보험금지급청구권부존재확인][공2006.8.1.(255),1327] 【판시사항】 ［1］ 구 공동주택관리령 제16조에서 규정하고 있는 하자보수기간이 하자보수청구권 행사의 제척기간인지 여부(소극) ［2］ 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 규정하고 있는 6월의 기간의 기산점 ［3］ 소멸시효의 완성을 주장하는 자가 원고가 되어 제기한 소에서 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때’에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. ［2］ 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이다. ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 【참조조문】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항 ［2］ 민법 제174조 ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 ［2］ 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결(공2006상, 908) ［3］ 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 입주자대표회의 【원심판결】 대구고법 2005. 4. 22. 선고 2004나323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 하자보수보증책임의 범위 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 이 사건 아파트에 발생하였다고 주장하는 하자들 중에서 원심판결의 별지 하자목록의 공유부분 중 ①-1, ②, ③, ⑤, ⑨ 내지 ⑪항 기재 각 하자 및 전유부분 중 ①, ②, ⑤항 기재 각 하자는, 원고가 부실하게 시공하는 등 공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열이나 누수 등 하자가 사용검사 후에 비로소 나타난 것으로서 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리령은 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다, 이하 같다) 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리규칙은 2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법 시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다)에 정해진 각 하자의 하자보수기간을 도과하기 전에 발생하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 하자보수기간의 성격 구 공동주택관리령 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때”에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. 이러한 취지의 원심 판단 역시 정당하고, 거기에 하자보수기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 소멸시효의 중단 여부 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1995. 10. 2. 원고와 대한보증보험 주식회사(현재는 서울보증보험 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘서울보증보험’이라 한다) 사이에 체결된 이행(하자)보증보험계약상의 보험기간은 1995. 10. 6.부터 1998. 10. 5.까지이며, 그 보험금청구권은 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 것으로 정해져 있는 사실, 이 사건 아파트에 대한 사용검사권자인 경주시장으로부터 피보험자의 지위를 승계한 피고는 보험기간 만료일로부터 2년이 경과되기 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 사실, 이에 서울보증보험은 같은 해 10. 4. 피고에게 추가구비서류의 제출을 요청하였고, 다시 같은 해 11. 21. 보상심사에 필요한 자료의 제출을 요청하여 같은 달 27. 및 29. 피고로부터 그 자료를 제출받았으며, 2001. 2. 9.에는 피고에게 ‘보험금지급금지가처분 결정문이 제출되었으므로 원고와 피고 사이의 본안소송 결과에 따라 보상심사업무를 진행하겠다.’는 취지의 문서를 보낸 사실, 한편 원고가 피고를 상대로 하여 ‘피고의 서울보증보험에 대한 보험금채권이 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 구하는 이 사건 소송에서 피고는 2001. 4. 13. 원고의 주장을 부인하는 내용의 답변서를 제출한 사실, 그 후 피고가 서울보증보험을 상대로 제기한 보험금청구소송( (사건번호 생략))에서 서울보증보험은 ‘원고의 보험금지급금지가처분과 원고와 피고 사이에 하자보수의무의 발생에 대한 다툼이 있어 보험금지급채무의 발생 역시 확정되지 아니한 것으로서, 피고에게 보험금을 지급하지 아니한 것은 이 사건 소송이 끝나지 아니한 데에 기인하므로 피고가 보험금에 대한 지연손해금을 구하는 것은 부당하다.’는 취지의 답변을 한 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 서울보증보험이 소멸시효 완성 전인 2000. 10. 4. 피고에게 보험금지급에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구함으로써 보험금지급채무의 존재를 승인하여 시효가 중단되었고, 이로부터 2년 내인 2001. 4. 13. 피고가 이 사건 소송에 적극적으로 응소함으로써 시효의 완성은 차단되었다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울보증보험이 피고가 제기한 보험금청구소송에서 ‘이 사건 소송의 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것은 보험금지급채무의 시효완성 이후에 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 있으므로, 결국 원고의 소멸시효에 관한 주장은 이유 없게 되었다고 판단하였다. 그러나 보증보험회사가 보험금을 청구한 자에 대하여 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구하거나, 또는 보증보험회사를 상대로 제기된 보험금청구소송에서 ‘보험계약자와 피보험자 간의 소송 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것이 곧 채무의 승인이나 소멸시효 이익의 포기에 해당한다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인 또는 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기는 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 되는 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인데, 위와 같은 보증보험회사의 행위는 채권자가 주장하는 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것이라기보다는 그러한 권리의 존재에 대한 판단을 유보하는 의사표시라고 해석함이 상당하기 때문이다. 다만, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 오히려 다음과 같은 이유로 소멸시효가 중단되었다고 보아야 할 것이다. 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이며 ( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 참조), 한편, 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 보험금청구권의 소멸시효 완성 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 것은 민법 제174조의 최고에 해당함이 명백한바, 이에 대하여 서울보증보험이 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구한 것은 그 지급의무의 존부 등에 대하여 조사를 하여 볼 필요가 있다는 이유로 피고에 대하여 그 지급의 유예를 구한 경우에 해당하므로, 서울보증보험으로부터 보험금 지급여부에 관한 회신이 있을 때까지는 최고의 효력이 계속되어 민법 제174조에 규정된 6월의 기간이 진행하지 않는다고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 서울보증보험의 회신이 있기 전인 2001. 4. 13.경 이 사건 보험금지급청구권부존재확인 소송에 응소하여 청구원인을 정면으로 부정하는 답변서를 제출하는 등 적극적으로 보험금지급청구권의 존재를 주장하고 그것이 받아들여짐으로써 재판상의 청구를 하였다고 할 것이니, 결국 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 2000. 9. 28.자 최고에 의하여 중단되었다고 봄이 상당하다(이와 달리, 서울보증보험이 2001. 2. 9. 피고에게 보낸 문서를 보험금 지급 여부에 관한 회신으로 볼 수도 있으나, 그 경우에도 그로부터 6월 내인 2001. 4. 13. 피고가 원고의 이 사건 청구에 대한 답변서를 제출함으로써 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여졌으니, 최고에 의한 시효중단의 효력이 유지되는 것은 마찬가지이다). 그렇다면 원심이 원고의 소멸시효 주장을 배척하면서 채무의 승인 내지 시효이익의 포기를 근거로 든 것은 적절치 아니하나, 이 사건 보험금청구권이 시효로 소멸되었다는 주장을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 박재윤(주심) 김황식 |
| 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 [양수금][공2001.10.1.(139),2041] 【판시사항】 [1] 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대한 경매개시결정에 따른 시효중단의 효력이 다른 연대채무자에게 미치는지 여부(소극) [2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 하고 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 한 경우, 그 다른 연대채무자에 대하여 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(적극) 및 중단된 시효가 새로 진행되는 시점(=재판확정시) 【판결요지】 [1] 채권자의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 연대채무자 1인의 소유 부동산이 압류된 경우, 이로써 위 채무자에 대한 채권의 소멸시효는 중단되지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 다른 연대채무자에 대하여 주장할 수 없다. [2] 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우, 이는 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으므로, 채권자가 6월 내에 다른 연대채무자를 상대로 재판상 청구를 하였다면 그 다른 연대채무자에 대한 채권의 소멸시효가 중단되지만, 이로 인하여 중단된 시효는 위 경매절차가 종료된 때가 아니라 재판이 확정된 때로부터 새로 진행된다. 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 제423조[2] 민법 제168조 제1호, 제174조, 제178조 제2항, 제416조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카32606 판결(공1990, 1572) 대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결(공1997하, 2867) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김기섭) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 200 1. 3. 16. 선고 2000나56046 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다 가. 원고는 신흥개발 주식회사로부터 그 회사가 소외 1과 삼화목재공업 주식회사에 대하여 가지고 있는 채권을 양수한 후 그들을 상대로 서울민사지방법원 78가합 150호로 양수금 청구소송을 제기하여 '소외 1과 삼화목재공업 주식회사는 연대하여 25,769,573원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1978. 11. 19. 확정되었다. 나. 소외 1은 1985. 3. 22. 사망하였으며, 피고가 다른 상속인들과 함께 그의 원고에 대한 채무를 상속하였다. 다. 원고는 1988년 삼화목재공업 주식회사와 소외 2의 공유인 서울 은평구 (주소 생략) 임야 4정 3단 8무보에 대한 근저당권의 실행으로 임의경매를 신청하고 또 위 판결에 의한 강제경매를 신청하여 1990. 6. 26. 그 경매절차에서 71,253,030원을 배당받았다. 라. 한편, 원고는 위 판결에 따라 피고 등에 대하여 가지고 있는 채권의 소멸시효가 완성되는 것을 막기 위하여 삼화목재공업 주식회사 및 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들을 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 다시 양수금 청구소송을 제기하여 1989. 2. 17. '피고는 삼화목재공업 주식회사와 연대하여 1,944,873원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 판결을 선고받았고, 이 판결은 1989. 10. 24. 확정되었다. 2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, ① 서울지방법원 동부지원 88가합28571 판결이 확정된 후 10년이 지난 1999. 10. 25. 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 피고에 대한 채권은 시효로 소멸하였고, ② 원고가 1988년경 피고와 연대채무자 관계에 있는 삼화목재공업 주식회사 소유 부동산에 대한 임의경매 및 강제경매를 신청하여 그 개시결정에 따라 부동산이 압류되었다고 하더라도 이를 피고에게 통지하였거나 삼화목재공업 주식회사에게 이행의 청구를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 그 압류에 의한 시효중단의 효력이 피고에게 미칠 수 없다고 판단하였다. 이 사건에서 보면, ① 원고의 신청에 의한 경매개시결정에 따라 삼화목재공업 주식회사의 부동산이 압류됨으로써 원고의 위 회사에 대한 채권의 소멸시효는 중단되었지만, 압류에 의한 시효중단의 효력은 다른 연대채무자에게 미치지 아니하므로, 경매개시결정에 의한 시효중단의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없고, ② 원고의 경매신청이 최고로서의 효력을 가지고 있고, 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있으며, 원고가 경매신청 후 6월 내에 피고를 상대로 서울지방법원 동부지원 88가합28571호로 재판상의 청구를 하였지만, 재판상의 청구로 인하여 중단된 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로 진행되고, 이 사건 소는 그 재판이 확정되고 10년이 지나 소멸시효가 완성된 후 제기되었다. 따라서 원심이 원고의 피고에 대한 이 사건 채권이 시효로 소멸하였다고 판단한 것은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 |
| 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 [대여금][공1992.4.1.(917),1003] 【판시사항】 소멸시효 중단사유인 “최고”의 의의 및 민사소송법 소정의 재산관계명시신청에 대한 결정이 채무자에게 송달된 경우 "최고"로서의 효력을 인정할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 “최고”는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 “최고”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 “최고”로서의 효력을 인정하여야 한다. 【참조조문】 민법 제174조, 민사소송법 제524조의2, 3 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 지익표 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.18. 선고 91나36910 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 ‘최고’는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효 중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 ‘최고’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사소송법 소정의 재산관계명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력은 인정하여야 할 것이다. 원심이 같은 견해에서 판시 재산관계명시결정의 송달에 최고로서의 효력을 인정한 조치는 정당하고, 이를 시효중단사유에 관한 법리오해라 탓할 수 없다. 논지 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273, 274, 87다카1772, 1773 판결 [토지인도][집37(4)민,75;공1990.1.15.(864),118] 【판시사항】 경계시비를 취득시효중단의 효력이 있는 최고라고 본 사례 【판결요지】 토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제247조 제2항에 의하여 준용되는 민법 제174조 소정의 최고로 못볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 이 사건 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제247조 제2항, 제174조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김주용 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 오성환 【원심판결】 제주지방법원 1987.6.12. 선고 86나12,96 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리상고이유에 대하여, 먼저 소론 가운데 원심의 판단이 공연 평온한 점유의 추정에 관한 당원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결 및 시효중단에 관한 당원 1965.1.26. 선고 64다1275 판결 및 1983.7.12. 선고 83다카437 판결의 판시취지에 반하는 법률해석을 하였다는 부분에 대하여 볼 때, 원심의 판단은 원고가 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장하였다는 것이 피고의 취득시효진행을 중단시키는 최고에 해당하지 않는다고 판단한데 그치는 것일 뿐 피고의 점유의 추정력이 깨어졌는데도 공연 평온한 점유에 관한 입증책임이 원고에게 있다는 해석을 하였거나 최고후 6월 이내에 소를 제기하였는데도 시효중단이 되지 않는다는 해석을 한 취지로는 보여지지 않으므로 원심의 판단이 당원의 판례들에 어긋난 해석을 하였다 할 수 없고 그 밖에 소론 사유들은 원심의 판단에 법리오해 또는 채증법칙위반의 위법이 있다는데 불과하고 또 소론 판례들 또한 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하므로 이러한 사유들은 모두 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 모두 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 허가상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 대지와 인접해있는 원심판결 별지목록 제2 및 제3부동산은 원래 소외 1과 같은 소외 2의 공유이었는데 피고의 어머니인 소외 3이 1961.4.14. 그 중 소외 2 소유의 1/2지분을 동인으로부터 매수하여 같은 해 5.17. 지분소유권이전등기를 경료한데 이어 피고가 위 소외 3이 매수하고 남은 나머지 1/2지분을 1964.1.중순경 위 소외 1로부터 매수하여 같은 해 2.4. 이에 관하여 자신의 명의로 각 지분소유권이전등기절차를 경료한 다음 위 각 등기를 경료한 날 이를 각 인도받아 공유자와 함께 공동점유하여 온 사실, 이 사건 부동산 중 위 별지도면 '가'부분은 지적공부상은 이 사건 대지의 일부로 되어 있으나 위 소외 1과 소외 2가 이를 공유할 당시에 이미 위 별지 도면표시 기역, 니은, 시옷의 각 점을 순차로 연결하는 선상에 축조되어 있는 돌담에 의하여 이 사건 대지의 나머지 부분과 구분되어 오히려 위 별지목록 제2 및 제3부동산의 일부인 것처럼 한 울타리에 쌓여져 있었고 위 소외 3과 피고는 이를 현상대로 매수하여 위 별지 제2및 제3부동산과 함께 인도받아 점유하여 온 사실, 피고는 1970.3.경 위 소외 3으로부터 동인의 지분마저 매수하고 이를 단독으로 점유하여 오다가 1970.11.28.그 지상에 있던 초가를 헐고 청구취지 기재의 건물을 신축 소유하여 온 사실들을 인정하고 피고가 이 사건 대지 중 위'가' 표시부분을 위 공유지분에 상응하는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온것으로 추정된다 할 것이고, 위 소외 3의 점유까지 승계한 피고로서는 적어도 피고가 위 소외 3과 함께 공동점유를 시작한 1964.2.4.부터 이에 대한 단독점유의 효과를 주장할 수 있다고 인정하고 있는바, 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 원심은 위 인정사실을 토대로 위 1964.2.4.부터 20년이 경과한 1984.2.4. 위 '가'표시부분 전부에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단하면서 위 '가'표시부분에 관한 취득시효가 완성되기 전인 1984.1.13. 원고가 울타리를 쌓아 소유권을 주장하였고 그 후 수사기관에 고소를 제기한 바 있으므로 위 시효는 중단되었다는 원고의 주장에 대하여 위와 같은 사유만으로는 시효가 중단되었다고 보여지지 아니한다고 하여 위 '가'부분에 위치한 피고 소유건물 부분에 대한 철거를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고 피고의 반소를 인용하여 원고는 피고에게 위 '가'표시부분에 관하여 1984.2.4. 취득시효완성을 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 민법 제247조 제2항은 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에 의한 소유권취득기간에 준용하도록 규정하고 있으며 민법 제174조에 의하면 재판상청구가 아닌 최고를 하고 그로부터 6월 이내에 재판상의 청구를 하면그 최고를 한 때에 시효중 단의 효력이 발생한다고 할 것인 바( 당원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결), 갑 제9호증의 3(진술조서) 및 4(피의자신문조서)와 제1심증인 소외 4의 증언에 의하면 1984.1.13. 09:00경 원고측이 전에 이미 한 경계측량이 잘못되어 재측량하겠다고 요구하고 재측량한 바에 따라 위 돌담을 위 별지 도면의 원고주장 경계선으로 옮기기 위하여 위 소외 4로 하여금 그 경계선 위에 돌을 쌓아 올리는 것을 피고가 현장에서 이를 제지한 것이 시비가 되어 원고의 아버지 소외 5가 피고를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 이는 민법제174조에 정한 최고로 못 볼 바 아니며 그로부터 6개월 이내인 1984.3.9. 이 사건 소를 제기한 것이 기록상 명백하므로 원심판시와 같이 1964.2.4.부터 시효기간이 진행하는 것으로 할 때에는 그로부터 20년이 경과되기 이전인 1984.1.13. 취득시효가 중단되었다고 보아야할 것이다. 다만 피고가 그로부터 점유를 승계한 위 소외 3이 1961.5.17. 위 목록기재 제2 및 제3토지의 1/2지분권에 관한 소유권이전등기를 경료하고 같은 날부터 위목록 제2 및 제3토지를 위 '가'부분 토지와 함께 공유자였던 위 소외 1과 공동으로 점유하여 온 사실은 원심이 이를 확정하고 있는 바이고 피고 또한 이사건 토지 '가'부분에 대하여 시효취득기산일을 앞서 본 1964.2.4. 또는 1961.5.17.로 주장하고 있으므로(피고의 1984.10.2.자 준비서면) 취득시효기산일을1964.2.4.로 할 때에 1984.1.13.에 그 시효가 중단되는 것으로 볼 경우에도 위 '가'부분 대지소유권의 1/2지분권에 한하여서는 1961.5.17.부터 취득시효가 진행되어 원고에 의한 최고가 있는 것으로 주장되고 있는 1984.1.13. 이전에 취득시효가 완성되었다고 볼 여지가 있으므로 이 점에 대하여도 심리판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 취득시효중단에 관한 주장을 가볍게 배척한 것은 취득시효중단에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 |
| 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다65399 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에서 정한 하자담보책임기간의 법적 성격 (=제척기간) [2] 채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 아파트 입주자대표회의가 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 소송 계속 중 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받고 양도통지가 이루어진 후 양수금으로 소를 변경한 경우, 손해배상청구권이 소를 변경한 시점에 행사된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [4] 공동주택 입주자대표회의가 하자보수청구권 외에 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보추급권도 가지는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제667조, 제668조, 제669조, 제670조, 제671조 [2] 민법 제162조 제1항, 제450조 [3] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제162조 제1항, 제450조, 제667조 [4] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(현행 주택법 제46조 참조), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행 주택법 시행령 제59조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결(공2004상, 430) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 [2][3] 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결(공2012상, 619) [3] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결(공2009상, 24) [4] 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결(공2003상, 773) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 관저원앙마을4-1입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김형태) 【피고보조참가인】 주식회사 한양 【원심판결】 대전고법 2010. 7. 2. 선고 2009나493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 규정된 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다 ( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 등 참조). 한편 채권양도의 통지는 그 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 참조). 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가, 그 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들로부터 그 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 그 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 그 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 그 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 그 권리를 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조). 나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고 입주자대표회의가 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권에 기하여 손해배상을 직접 청구할 수 있다고 주장하며 이 사건 아파트의 분양자인 피고를 상대로 위 아파트의 하자로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였다가, 그 소송 계속 중이던 2006. 10.경, 2007. 5.경 및 2007. 12.경 세 차례에 걸쳐 위 아파트의 구분소유자들 1,023세대 중 그 지분비율에 따른 935.17세대로부터 각 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도받았고, 그 채권양도통지는 원고 입주자대표회의가 구분소유자들의 위임을 받아 2006. 12. 6.경, 2007. 5. 30.경 및 2007. 12. 26.경에 각 이루어진 사실, 피고가 이 사건 아파트에 대하여 1997. 7. 3.경 사용검사를 받고 그 무렵 수분양자들을 모두 입주시킴으로써 이 사건 아파트가 구분소유자들에게 모두 인도된 사실, 원고는 2008. 7. 14.경 제1심법원에 위 채권양수를 청구원인으로 하는 청구취지 변경신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 채권을 양도한다는 취지 이외에 별다른 내용이 포함되지 아니한 위 각 채권양도통지만으로는 구분소유자들이 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 재판외에서 행사한 것으로 볼 수 없고, 그 밖에 구분소유자들이 별도의 권리행사를 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 손해배상청구는 원고 입주자대표회의가 위와 같이 청구를 변경한 2008. 7. 14.경 비로소 적법하게 행사되었다고 할 것인데, 이 사건 아파트가 그로부터 역산하여 10년 이내에 인도된 것이 아님이 분명하므로, 원고가 양도받았다고 주장하는 구분소유자들의 손해배상청구권은 제척기간의 도과로 소멸하였다고 판단하였다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 제척기간 준수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다( 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다88631 판결 참조). 한편 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 특별한 사정이 없는 한 집합건물 구분소유자에게 귀속하고 ( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다), 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 등의 관련 규정에 의하면 입주자대표회의에게 공동주택의 사업주체에 대한 공사의 내용과 하자의 종류에 따른 하자보수청구권을 부여하고 있으나, 이는 행정적인 차원에서 공동주택 하자보수의 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다7616 판결 참조), 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의로서는 사업주체에 대하여 하자보수를 청구할 수 있을 뿐이며, 그에 갈음한 손해배상청구권을 가진다고 할 수 없다( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다20807 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다64863 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에는 원고 입주자대표회의가 피고에 대하여 구 주택건설촉진법에 기한 하자담보추급권을 가지는지 여부에 관하여 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지는 않으나, 원심은 공동주택의 내력구조부에 발생한 결함에 관하여 하자보수의무를 정한 구 주택건설촉진법 등의 규정은 구 집합건물법 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자담보책임기간에는 영향을 미칠 수 없다고 설시한 후, 공동주택에 하자가 있는 경우 입주자대표회의로서는 사업주체에 대하여 하자보수를 청구할 수 있을 뿐 그에 갈음한 손해배상청구권을 가진다고 할 수 없다고 판단하였다. 다. 이러한 판결 이유의 전반적인 취지는 구 주택건설촉진법이 정한 하자보수청구권에는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권이 포함되지 않는다는 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영 |
2. 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극)
대법원 2012.5.17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결【손해배상(기)】 [공2012하, 1064]
가. 사실관계
경기 화성군 소재 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1974. 6. 29. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 5,109분의 2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2(이하 ‘소외 1등’이라고 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1등을 상대로 한 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건에서 법원은 2009. 4. 2.에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1등에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2009. 4. 30.에 최종 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다). 그러자 원고는 피고를 상대로, “이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터 잡아 소외 1등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 소외 1등 명의의 소유권이전등기가 취득시효완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상하라” 는 취지의 이 사건의 소를 제기하였다.
| 서울중앙지방법원 2009. 8. 18. 선고 2009가합51498 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박진우) 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2009. 7. 16. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 686,649,600원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 2009. 8. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 3/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 980,928,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 경기도 화성군 팔탄면 매곡리 산 (지번 생략) 임야 5109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1974. 6. 26. 접수 제22025호로 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이 사건 토지 중 각 2554.5/5109 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 1. 22. 접수 제4915호로 소외 1, 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 나. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 서울중앙지방법원 2008가합94375 소유권보존등기말소 등 사건에서 2009. 4. 2. 피고에 대하여는 ‘원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’라는 이유로 원고 승소의, 소외 1 등에 대하여는 ‘이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다’라는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었다. 이 판결은 원고, 피고, 소외 1에 대하여는 2009. 4. 28. 확정되었고, 소외 2에 대하여는 2009. 4. 30. 확정되었다. [증거] 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는데, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소에서 피고 명의의 소유권보존등기에 터 잡아 마쳐진 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성에 의하여 유효한 것으로 인정되어 패소확정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 집행불능이 되었으므로, 피고에게는 그로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상의 범위 부동산 소유권이전등기나 보존등기 말소등기의무의 이행불능 또는 집행불능으로 말미암아 권리자 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능 또는 집행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액이므로 주1) , 피고의 소유권보존등기 말소등기의무의 집행불능으로 인한 손해액은 원고의 소외 1 등에 대한 패소판결이 최종적으로 확정된 2009. 4. 30. 당시 이 사건 토지의 시가 상당액이고, 감정인 소외 4에 대한 시가감정촉탁 결과에 따르면, 이 사건 토지의 2009. 4. 30. 당시 시가가 980,928,000원인 사실이 인정된다. 다만, 원고 또는 원고의 피상속인에게도 오랫동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리함으로써 피고 명의의 소유권보존등기 및 소외 1 등 명의의 소유권이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 70%). 따라서 피고는 원고에게 686,649,600원(=980,928,000원×0.7) 및 이에 대하여 집행불능일 다음날인 2009. 5. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2009. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다. 판사 최진수(재판장) 신지은 최환영 주1) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결 등 |
| 서울고등법원 2010. 3. 18. 선고 2009나85122 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박진우) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국 【변론종결】 2010. 2. 25. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 18. 선고 2009가합51498 판결 【주 문】 1. 원고의 부대항소와 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 부대항소비용은 원고가, 항소비용은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 980,928,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 294,278,400원 및 이에 대하여 2009. 5. 1.부터 2009. 8. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 경기도 화성군 팔탄면 매곡리 산 (지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1974. 6. 26. 접수 제22025호로 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 2,554.5/5,109 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 1. 22. 접수 제4915호로 소외 1, 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 나. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 서울중앙지방법원 2008가합94375 소유권보존등기말소 등 사건에서 2009. 4. 2. 피고에 대하여는 ‘원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’라는 이유로 원고 승소의, 소외 1 등에 대하여는 ‘이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다’라는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었다. 이 판결은 원고, 피고, 소외 1에 대하여는 2009. 4. 28. 확정되었고, 소외 2에 대하여는 2009. 4. 30. 확정되었다. 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터 잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 원고가 피고 및 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. (2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지가 비록 귀속임야대장에 등재되어 있지는 않더라도 구 임야대장 및 관련 지적공부상 일본인이 소유자로 기재되어 있고, 이에 따라 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳐 이 사건 소유권보존등기를 경료하였는바, 피고에게는 아무런 귀책사유가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장한다. 을 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 토지의 구 임야대장에 소유자로 ‘ (일본인명 생략)외 2인’이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 토지는 귀속임야대장에 등재되어 있지 않은 점, 1967. 4. 1.자로 복구된 위 구 임야대장은 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정편의를 위하여 임의로 복구한 것으로서 그 기재에 권리추정력이 없는 점, 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료하게 된 경위에 대하여 별다른 주장·입증을 하지 않고 있고, 나아가 이 사건 소유권보존등기의 경료시 국유재산법상 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳤는지 여부에 관하여도 아무런 증거를 제시하지 못하고 있는 점, 이 사건 임야의 임야조사부가 현존하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 국민의 사유재산권을 보장할 의무가 있는 피고로서는 이 사건 소유권보존등기를 경료하기에 앞서 이 사건 토지의 사정명의인 및 그 후손 기타 정당한 소유자가 존재하는지 여부를 밝히는데 최선을 다하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 한 채 만연히 이 사건 소유권보존등기를 경료한 잘못이 있다고 할 것이고, 이러한 피고의 잘못으로 말미암아 결국 원고가 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 된 손해를 입게 되었으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 손해배상의 범위 (1) 부동산소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능이 됨으로 말미암아 그 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능이 될 당시의 목적물 시가 상당액이다. 한편 원인무효인 소유권보존등기에 터 잡아 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 위 소유권보존등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정될 특별한 사정이 있으므로, 소유자가 등기명의인인 제3자를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소청구소송 등이 패소확정되면 그 때에 소유권보존등기 말소등기의무는 이행불능 상태에 이른다고 할 것이고, 위 등기말소청구소송 등에서 등기명의인의 취득시효가 인용됨에 따라 소유자가 패소하였다고 하더라도 취득시효 완성 당시에 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결, 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결 참조). 따라서 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 종전소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30. 이행불능에 이르렀다고 할 것이고, 제1심 감정인 소외 4에 대한 시가감정촉탁결과에 의하면 이 사건 토지의 2009. 4. 30. 당시의 시가가 980,928,000원임이 인정되므로 피고는 위 이행불능 당시의 이 사건 각 토지의 시가 상당액 980,928,000원을 원고에게 지급할 의무가 있다. (2) 다만 원고 또는 원고의 피상속인에게도 오랫동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리 함으로써 피고 명의의 소유권보존등기 및 소외 1 등 명의의 소유권이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 30% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 70%). (3) 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 토지가 귀속임야대장에 등재되어 있지 않아 해방 당시 일본인 소유가 아님을 잘 알고 있었고, 또한 지적복구시 소유자의 신고를 받거나 무주부동산공고 등을 통하여 정당한 권리자가 신고를 할 수 있도록 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 결국 피고의 고의에 의하여 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능에 이르게 된 것이므로 과실상계를 해서는 아니 된다고 주장한다. 앞에서 본 바와 같이 피고에게 만연히 이 사건 소유권보존등기를 경료한 잘못이 있다고 할 것이나, 그 의무 위반의 정도나 경위 등에 비추어 볼 때 이는 고의가 아니라 과실에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (4) 따라서 피고는 원고에게 686,649,600원(=980,928,000원×0.7) 및 이에 대하여 이행불능일 다음날인 2009. 5. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2009. 8. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 부대항소 및 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동오(재판장) 심연수 김익환 |
| 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 [손해배상(기)][공2012하,1064] 【판시사항】 [1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부(소극) [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다. [대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견] 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다. [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 등의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 을이 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 을의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제390조 [2] 민법 제214조, 제390조, 민사소송법 제203조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결(변경) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박진우) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009나85122 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 경기 화성군 팔탄면 매곡리 (지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1974. 6. 26. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 5,109분의 2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건( 서울중앙지방법원 2008가합94375호)에서 법원은 2009. 4. 2.에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1 등에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 이유는, “원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있”고, 한편 “이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 것이다. 이 판결은 2009. 4. 30.에 최종 확정되었다(이하 이를 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다). 나. 이어서 원심은 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나아가 피고에게 아무런 귀책사유가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 손해배상의 범위에 대하여는, 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 위 소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30.에 이행불능에 이르렀다고 할 것이므로, 피고는 그 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다는 것이다. 2. 그러나 원심이 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 인정한 것은 수긍하기 어렵다. 가. 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다. 그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다. 이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 나. 한편 원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다. 즉 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다. 그 후 이 사건 토지를 소외 1 등에게 매도하여 소외 1 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하게 되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다. 이에 대하여 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료한 데에 위법성과 귀책사유가 인정되지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이 없다고 다투었다. 그리고 원고는 피고의 과실상계 주장에 대하여, 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다투었다. 이상과 같은 사정에 의하면, 원고의 청구원인은 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고, 원고가 그 후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료는 기록상 찾을 수 없다. 그럼에도 원심은, 원고의 청구원인을 위에서 본 대로 ‘소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능’으로 인한 손해배상청구라고 함부로 파악하고, 그 손해배상책임을 인정하였다. 다. 따라서 원심판결에는 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 처분권주의에 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견이 있다. 4. 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견 원심판결은 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 관하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능에 기초하여 손해배상을 판단함으로써 처분권주의를 위반하거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있으므로, 이를 이유로 원심판결 중 피고 패소부분이 파기되어야 한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 원심이 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 인정한 것이 위법하다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 물권은 특정·독립된 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배를 내용으로 하므로, 그 자체만으로는 다른 사람에 대한 이행 청구가 포함되지 않는다. 그렇지만 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 청구할 수 있는 권리 즉 물권적 청구권이 인정되며, 이러한 물권적 청구권에 의하여 실질적으로 물권의 실현이 보장된다고 할 수 있다. 물권적 청구권은 물권에서 파생된 것으로서 물권과 분리하여 양도가 금지되는 등의 특수성이 인정되기는 하지만, 특정한 상대방을 향하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 물건에 대한 지배를 내용으로 하는 물권과는 그 기본적인 성격이 달라 물권 자체의 작용이 아니라 물권과 독립한 청구권으로서의 독자성이 인정되며, 오히려 그 점에서는 채권 내지는 채권적 청구권과 유사하여 채권에 관한 규정이 준용될 수 있다고 설명된다. 나. 따라서 소유권자가 특정한 상대방에게 물권적 청구권을 행사함에 따라 상대방이 일정한 작위 또는 부작위 의무를 지는 경우에는 그 이행의 문제가 남게 된다. 즉 청구권은 특정인에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권리이므로, 그 발생의 근거가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 그 권리의 내용인 그 작위 또는 부작위라는 급부 및 이에 대한 이행의무가 생기게 된다. 이에 따라 물권적 청구권의 경우에도 채권의 경우와 마찬가지로 그 급부 이행의무에 대한 이행지체 및 이행불능의 문제가 발생될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리하여 일반적으로 물권적 청구권의 이행지체에 관하여 민법 제387조 이하의 규정이 준용된다고 함에는 별다른 이론이 없다. 예를 들어 침해자가 타인 소유의 동산을 가져가 소유자가 그 반환을 청구하는 경우에 침해자는 소유자에 대하여 동산을 반환하여야 할 의무를 지게 되고 이는 현실적으로는 동산 인도 의무로 나타날 것인데, 그 동산이 화재 등의 사유로 멸실되면 침해자의 동산 인도 의무는 이행불능의 상태에 이르게 된다. 이와 같은 인도 의무의 이행불능은 채권에 기한 인도 의무에서의 이행불능과 다를 것이 없으며, 그 이행불능에 따른 전보배상 등 청구권자의 권리 보호 및 그에 따른 법률관계는 채권에서 발생된 청구권의 경우와 차등을 둘 필요가 없다. 그리고 소유물이 멸실되어 소유권이 절대적으로 소멸되는 경우뿐 아니라 소유권이 다른 사람에게 귀속됨에 따라 원소유자의 소유권이 소멸되는 상대적 소멸의 경우에도 소유권 반환 의무의 이행불능 및 이에 따른 전보배상이 인정될 수 있음은 마찬가지라 생각된다. 대법원은 강박에 의하여 이루어진 계약이 취소됨에 따라 발생되는 소유권이전등기의 말소등기의무와 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의무를 모두 소유권에 기초한 물권적 청구권으로 파악하면서 그 말소등기의무의 이행불능에 대한 전보배상을 허용함으로써 위와 같은 견해를 취하였다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조). 그리고 제소전화해에 기초하여 이루어진 소유권이전등기가 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결이 확정되어 원인무효로 되거나, 무권리자가 위법한 방법으로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 경우에, 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 등기명의자들이 말소등기의무를 진다고 보고 그 말소등기의무의 집행불능에 대하여 전보배상이 허용됨을 명확히 하였다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 참조). 이와 같이 대법원은 원소유자의 소유권이 상대적으로 소멸하는 경우에도 소유권에 기한 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상이 허용된다는 일관된 태도를 취하고 있다(이에 따라 만일 다수의견의 견해를 취한다면 위 판결들이 모두 변경대상이 되어야 할 것이다). 다. 다수의견은 소유권이 상실되면 그 수단적 권리인 물권적 청구권은 이제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하고, 그에 대한 이행불능은 없다는 취지로 보인다. 그러나 채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생될 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다. 이와 같은 법리는 채권과 유사한 성질을 가진 물권적 청구권의 경우에도 그대로 준용될 수 있다고 생각되며, 물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것이다. 소유자가 소유물을 현실적으로 지배, 관리함에 대하여 방해를 받고 있는 상황에서 제3자에게 소유물을 양도함으로써 소유권을 상실한 경우에는, 새로운 소유자가 자신의 소유권 행사에 대한 방해의 금지 또는 예방을 구하면 되므로, 종전의 소유자에게 그 방해의 금지 또는 예방을 구할 권리나 그에 대응하는 의무를 유지시킬 필요가 없다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 등 참조). 그렇지만 침해자의 행위로 인하여 목적물의 점유 또는 등기가 제3자에게 이전됨으로 말미암아 결국 원소유자의 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 이 때에 그 효용을 발할 수 있을 것이다. 이와 같이 침해자에게 그 반환의무의 이행을 추급하였음에도 불구하고 종국적으로 그의 귀책사유로 반환의무를 이행할 수 없게 되었다면 그 의무불이행에 대해 법적 책임을 지는 것이 법률상 의무의 본질에 맞고 형평의 관념에도 부합한다. 라. 이렇게 볼 때에 소유권의 상실과 소유물·소유권 반환의무의 이행불능의 개념을 반드시 일치시켜 파악할 필요는 없다. 목적물 반환의무를 지는 침해자의 행위로 인하여 그 소유권이 제3자에게 귀속되어 상대적으로 소멸된 경우에는, 불법행위 측면에서 보면 소유권이 상실되어 그 침해자에 의한 불법행위가 성립된 것으로 볼 수 있을 것이지만, 소유물 반환의무의 측면에서는 그 침해자가 제3자로부터 소유권을 다시 취득하여 이를 원소유자에게 반환할 의무를 계속 부담시키되 제3자를 상대로 제기한 등기말소 등 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 그 이행 가능성이 전면적으로 부정되는 경우에 비로소 그 의무가 이행불능에 이른다고 보아 그 이행불능 당시를 기준으로 하여 전보배상을 인정하는 해석론이 가능할 것이고, 판례는 이러한 견해를 채택하여 왔다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조). 마. 다수의견에 따르면 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상은 전혀 불가능하고 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 청구만이 가능하게 된다. (1) 일반적으로 이행불능으로 인한 전보배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 그 요건을 달리하는 별개의 제도이고 상호 보완적인 관계에 있지 않다. 소유권 침해에 대한 가장 원칙적인 보호 방법은 그 침해된 소유권을 원상으로 회복시키는 것인데, 금전적인 배상에 그치는 불법행위책임만으로는 물권자 보호에 미흡하다. 바로 여기에 소유권의 반환을 청구하는 물권적 청구권이 인정되는 실질적인 근거가 있으며, 나아가 권리를 원상으로 회복시키는 것, 즉 소유권의 반환이 불가능할 경우에는 불법행위책임과는 별도로 그 반환청구권 내지는 반환의무의 변형으로서 반환에 갈음하는 전보배상을 인정할 필요가 있다. 그리고 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 상대방의 귀책사유에 대한 증명책임을 진다. 그리고 이행불능으로 인한 전보배상에 대하여는 일반 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간이 적용되는 반면, 불법행위로 인한 손해배상에 대하여는 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 단기소멸시효가 적용된다. 이에 비추어 보면, 소유자로서는 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것이 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것에 비하여 더 불리할 수 있고, 경우에 따라서는 불법행위의 요건을 증명하지 못하거나 시효에 의하여 소멸됨에 따라 손해배상청구 자체가 인정되지 않을 수도 있으므로, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다. 실제로 앞에서 본 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결의 사안에서, 불법행위에 의한 손해배상 청구는 소멸시효기간의 경과를 이유로 배척된 반면, 물권적 청구권에 기초한 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능에 의한 전보배상 청구가 받아들여짐으로써 진정한 소유자가 구제될 수 있었다. 물권은 배타적·절대적인 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있어 채권보다 훨씬 더 강력한 권리이며, 물권적 청구권 역시 물권을 광범위하게 보호하기 위하여 인정되는 것이다. 그런데도 채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부정한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다. 따라서 물권적 청구권의 경우에도 채권과 마찬가지로 물권 자체의 상실에 따른 불법행위책임과 별도로 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상책임을 인정할 필요성이 존재한다고 할 것이다. (2) 또한 앞에서 본 바와 같이 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지므로, 이행불능으로 인한 전보배상 인정 여부는 소유자의 권리 보호에 커다란 영향을 미치게 된다. 그동안 대법원은 채권적 청구권의 이행불능 개념 및 그 시점에 관하여 채권자의 보호에 충실한 해석을 하여 왔고, 그 법리를 물권적 청구권에도 확장하여 이행불능 또는 집행불능 당시를 기준으로 하여 소유물에 갈음한 전보배상을 인정하는 해석을 하여 왔는데, 이는 불법행위에 의한 손해배상책임만으로는 소유자를 보호하기에 충분하지 않다는 점을 고려하였기 때문이라 보인다. 다수의견과 같이 소유권 상실에 의한 손해배상청구만 허용하면서도, 소유자를 보호하기 위해서 그 손해의 발생시기를 소유권 상실시기로 보지 않고 종전 판례에서의 이행불능시와 유사하게 소유권 상실의 판결 확정시 등으로 보는 견해가 제시될 수 있을지 모르나, 이는 소유권 상실에도 불구하고 그 후의 소유권 상실의 판결 확정시 내지는 손해 발생시기까지는 실질적으로 소유권의 미상실, 즉 존속을 허용하는 결과가 되어 법리적으로 가능할지 의문이며, 오히려 이행불능으로 인한 전보배상을 허용하는 해석론을 유지하는 것이 법리적으로 더 간명할 것이다. (3) 그리고 판례는 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 대상청구(대상청구)로서 금전 지급 청구를 병합하여 소구한 경우에, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것으로 보아 이를 허용하여 왔고, 물권적 청구권에 기초한 말소등기청구권의 경우에도 마찬가지로 처리하여 왔다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 참조). 이와 같이 판례에서 인정하고 있는 대상청구는 본래적 급부청구권을 전제로 하여 그에 대한 의무의 이행불능 또는 집행불능을 기초로 하는 것으로서, 그 급부청구권의 소멸에서 출발하는 불법행위에 의한 손해배상청구와는 그 성격이 다르다고 보인다. 그런데 다수의견과 같이 물권적 청구권에 대한 이행불능을 부정하게 되면 물권적 청구권에 대한 대상청구는 허용될 수 없게 된다. 결국 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권의 경우와는 달리, 물권적 청구권인 말소등기청구권의 경우에는 그에 관한 판결과 함께 그 이행불능 또는 집행불능에 의한 전보배상에 관한 판결을 받아 그 이행불능시 또는 집행불능시에 바로 전보배상을 집행할 수 있는 방법이 없고, 별도로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는데, 과연 대세적인 권리로서의 물권 및 이에 터잡은 물권적 청구권을 이와 같이 채권의 경우보다 현저히 불리하게 처우하는 것이 타당한지 의문이다. 바. 특히 이 사건에서 이행불능에 의한 전보배상 가부가 문제되는 말소등기청구권은 이 사건 선행소송에서 확정되어 기판력이 발생된 청구권임에 유의할 필요가 있다. 이 사건 선행소송에 앞서 이미 소외 1 등의 등기부취득시효의 완성으로 말미암아 원고의 소유권이 상실되었다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 청구한 물권적 청구권인 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권에 관하여 승소판결이 확정되어 기판력이 발생된 이상, 이 사건 소송에서 피고는 그 변론종결 전에 발생된 사유인 소유권의 소멸을 이유로 원고에게 그 말소등기청구권의 부존재나 소멸을 주장할 수 없다. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하더라도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결에 의한 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용하기 때문이다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조). 따라서 이 사건 소송에서 여전히 원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고, 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그에 대한 이행을 명한 이 사건 선행소송의 확정판결의 집행을 받아들일 의무가 있으므로, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 패소하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다. 사. 결론적으로 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단이라 생각한다. 따라서 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성을 느낄 수 없다. 그러므로 이미 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하며, 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 부분은 정당하고, 이를 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 5. 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견 물권적 등기말소청구권에 있어서도 그 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 인정되어야 한다는 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하는 의견을 밝힌다. 가. 물권적 청구권에 대하여는 통상 채권편의 규정이 “성질에 반하지 않는 한” 준용된다고 일컬어진다. 문제는 그렇다면 채권편 규정 중 구체적으로 어떠한 것이 물권적 청구권에 준용되어서는 안 되는가, 이 사건에 관하여 개별적으로 말하자면 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정을 물권적 청구권에 준용하는 것이 ‘물권적 청구권의 성질에 반하지 않은가’ 하는 점이다. 다수의견은 그 준용이 물권적 청구권의 성질에 반하여 허용되지 아니한다는 것이므로, 단지 물권적 청구권에 적용되는 채권편 규정에 관한 위와 같은 일반적 설명만으로는 문제가 해결되지 아니한다. 나. 별개의견은 “채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생할 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다”고 하고, 이와 같은 법리는 “물권적 청구권의 청구에도 그대로 준용될 수 있다고 생각”되며, “물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것”이라고 한다(위 4. 다. 부분). 그러나 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인이 소유권이전 또는 인도의 채무를 부담하는 물건이 멸실하였다고 하더라도, 그것만으로 매도인의 소유권이전 또는 인도의 채무가 바로 소멸하지 아니한다. 매수인이 그 채무의 이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있는 한 매도인의 그러한 채무는 여전히 존속한다. 채권은 채무자로 하여금 채권자에게 급부의 이행을 ‘청구’하는 것을 핵심으로 하는 권리로서 소유권 기타 물권에 있어서 이미 목적물에 관한 이익이 소유자 기타 물권자에게 ‘귀속’되어 있는 것과 대비된다. 그리하여 채무자가 채권관계상의 급부를 이행하지 아니하는 경우, 즉 채무불이행이 있는 경우에는 채권자로 하여금 채무자가 채무를 제대로 이행하였다면 있었을 재산상태 등을 달성하는 것, 즉 채권을 원래의 의미에 맞게 경제적·내용적으로 실현할 것을 요구할 수 있도록 하는 것이 바로 민법 제390조에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권인 것이다. 따라서 이는 채권의 존속을 전제로 한다. 다만 이행불능의 경우에는 그 원래의 급부청구는 무의미하여 허용되지 아니하므로, 그 채권의 내용이 전보배상으로 전환되는 것뿐이다. 이러한 채무의 존속은 그 채권자인 매수인이 채무불이행책임의 다른 한 내용으로 계약의 해제를 선택하는 경우에 더욱 명백하게 드러난다. 이때에 매수인이 계약 해제의 의사표시를 함으로써 비로소 매매계약은 효력을 상실하게 되고, 이로 인하여 매도인의 채무가 ―매수인의 대금지급채무와 함께― 소멸한다. 즉 매도인의 채무는 목적물의 멸실에도 불구하고 계속 그 존재를 유지하며, 위와 같은 계약 해제의 의사표시가 있는 때에 비로소 그 해제의 효과로써 소멸하는 것이다. 그러나 방해배제청구권 기타의 물권적 청구권(이하에서는 소유권에 기한 물권적 청구권만을 앞세워 논의를 진행하기로 한다)은 소유자에게 법적으로 이미 ‘귀속’되어 있는 목적물에 관한 제반 이익을 현실적으로는 소유자가 누리지 못하는 경우에 그러한 권리방해상태의 원인을 제공하고 있는 자에게 그 방해의 제거를 청구할 수 있다는 것으로서, ‘귀속적합적 상태의 객관적 실현을 도모하는 권리보호수단’인 것이다. 즉 물권적 청구권은 비록 그 현상형태로서는 소유자의 방해자에 대한 방해제거청구로 나타나나 그 핵심은 그 실현이 방해되고 있는 상태에 대한 소유권의 한 작용으로서 인정되는 말하자면 제2차적인 보호청구권에 다름아니다. 이와 같이 소유권이 보장하는 ‘물적 이익 보호’의 연장선에 있는 권리라는 의미에서 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사람과 사람과의 관계’를 규율하는 채권과는 그 기본적 지향을 달리한다. 그러므로 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인정할 필요가 바로 없게 되어 소멸하는 것이고, 이는 방해가 종료되거나 별개의견이 예로 드는 물건이 소멸하는 경우에도 마찬가지인 것이다. 물건이 멸실하면 그에 대한 소유권은 바로 소멸한다. 소유권의 핵심인 ‘지배’는 그 대상을 전제로 하는 것이고, 대상이 없는 소유권이란 형용모순이라고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위하여 인정되는 권리이므로, 소유권이 없는 이상 물권적 청구권이란 그 존재이유가 없는 것이다. 이는 물건의 멸실과 같이 소유권이 절대적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 물건의 소유권이 제3자에게 이전되어 종전의 소유자가 그 소유권을 상실하는 등의 이른바 상대적 소멸의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이는 일찍이 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결이 명확하게 판시한 바로서 의문의 여지가 없다. 따라서 부동산의 소유자가 부실의 소유권등기명의인을 상대로 소유권에 기하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리, 즉 방해배제청구권으로서의 소유권등기말소청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 그가 더 이상 소유권을 가지지 못하게 되었다면, 그로써 바로 그의 위와 같은 등기말소청구권은 소멸한다. 이러한 등기말소청구권의 당연 소멸은 물권적 청구권이 ‘소유권으로부터 나오는’ 권리, 즉 앞서 본 대로 소유권의 원만한 실현을 달성하기 위한 수단적 권리라는 성질에서부터 자연스럽게 귀결되는 것이다. 이와 같이 소유권의 상실로 등기말소청구권이 소멸하는 것은 매매계약의 목적물이 멸실되거나 매도인이 이를 제3자에게 양도함으로써 매도인이 부담하는 소유권이전 등의 채무가 이행불능이 되어 그가 매수인에게 전보배상을 하여야 하는 등의 법적 책임을 지는 것과는 그 성질을 달리하는 것으로서, 등기말소의무가 ‘이행불능’이 된 것이 아니라 그 의무의 기초가 상실되어 아예 없어진 것이다. 이는 불법점유자가 소유자에 대하여 목적물을 인도할 의무를 부담하다가 그 점유를 제3자에게 이전하여 그가 이제 더 이상 소유자에게 ‘인도할 수 없게’ 되었다고 하더라도, 이는 그의 소유물반환의무( 민법 제213조 참조)가 이제 그 요건을 갖추지 못하여 없어지는 것일 뿐이고, 이를 그 의무의 ‘이행불능’으로 파악하여 무슨 전보배상의 채무불이행책임을 논의할 여지가 없는 것과 하등 다를 바 없다. 이와 같이 채무의 이행불능을 이유로 하는 손해배상채무( 민법 제390조) 등의 채무불이행책임은 물권적 청구권의 성질에 반하므로, 그 한도에서 민법 제390조는 물권적 청구권에 준용될 수 없다. 다. 별개의견은 앞서 본 소유권의 이른바 상대적 소멸의 경우와 관련하여, “침해자의 행위로 인하여 제3자에게 점유 또는 등기가 이전됨으로 말미암아 결국 그 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 소유권이 상실되었을 때 그 효용을 발할 수 있을 것”이라고 한다(위 4. 다. 말미 부분). 그러나 애초부터 소유권이전 등의 채무를 부담하는 매도인에 대하여는 그 채무의 이행을 위하여 제3자에게 이전된 소유권을 다시 취득하여 이를 매수인에게 이전하도록( 민법 제570조 본문 참조) 요구할 수 있을지 모른다. 그러나 그러한 채무가 없이 단지 점유(여기서는 이에 한정하여 논의하기로 한다)를 가지고 있었다는 이유에서 소유자의 인도청구의 상대방이 되었던 것에 불과한 지위에 있다가 그 점유를 제3자에게 이전함으로써 이미 반환청구의 상대방이 아니게 된 사람에 대하여 종전의 소유자가 그 점유를 반환받도록 요구할 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 종전의 소유자는 현재의 불법점유자를 상대로 목적물의 인도를 구할 것이고, 이러한 소송의 반복을 피하고 싶다면 점유이전금지가처분 등의 다른 구제수단을 강구하면 족하다. 라. 나아가 별개의견은, 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 할 것인데 “채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부인한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다”고 한다 (1) 그러나 “채권의 효력으로 인정되는 전보배상책임”은 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 것이다. 소유권 기타 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 하는 것은 기본적으로 그 대세적 효력을 바탕으로 한다. 따라서 소유자는 원칙적으로 누구에 대하여도 자신의 법적 권능을 관철할 수 있고, 소유권의 원만한 실현을 원칙적으로 누구에 대하여도 구할 수 있어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 사람이라면 누구에 대하여도 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구할 수 있다. 그러나 채권자는 자신의 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 때, 즉 채무불이행이 있는 때에도 오로지 채무자에 대하여만 채권의 강제적 실현 및 채무불이행책임을 청구할 수 있으며, 채무자 아닌 제3자에 대하여는 원칙적으로 자신의 법적 권능을 관철할 수 없어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구하거나 ―불법행위를 이유로― 손해배상책임을 물을 수 없다. 한편 채권자는 채무자 1인에 대한 관계에 있어서는 그의 채무불이행으로 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 경우에 채무의 강제적 실현( 민법 제389조), 손해배상( 민법 제390조)·계약해제( 민법 제544조 이하) 등의 채무불이행책임을 포함하여 다양한 법적 권능을 가지는데, 소유자가 실제의 구체적 방해자 1인에 대하여 가지는 법적 권능이 그 채무자에 대한 법적 권능보다 강력하다고 말할 수 있는지 쉽사리 단정할 수 없다. 별개의견이 말하는 대로 귀책사유의 입증이나 소멸시효기간 등의 점에서는 오히려 후자가 더 강하다고 보아야 할 것이다. (2) 여기서의 문제는 다름이 아니라 위와 같이 소유권의 대세적인 권능에 기하여 방해자 누구를 상대로 하여서도 긍정되는 물권적 청구권을 위하여 채무자 1인에 대하여만 인정되는 이행불능으로 인한 전보배상과 같은 채무불이행 고유의 구제수단을 인정할 것인가 하는 점이다. 그리고 이 문제는 부정적으로 대답되어야 하고, 물권적 청구권이 소유권의 상실 등으로 소멸한 경우라면 앞에서 설명한 이유에 기하여 원칙으로 돌아가 종전의 소유자는 채권관계의 당사자 아닌 사람에게도 일반적으로 허용되는 불법행위책임을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다도 애초 채권관계가 없었던 사람에게 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 특별한 법적 구제수단을 인정하는 것은 오히려 일시적으로 소유권을 객관적으로 침해한 사실이 있었다고 하는 것만으로 부당하게 엄격한 책임에 처하게 하는 가혹한 결과가 된다. 이것이야말로 이 사건과 같은 경우에 이행불능으로 인한 전보배상책임이 부인되어야 하는 실질적인 이유로서 가장 중요한 것이다. 그 외에 위와 같은 물음이 부정적으로 대답되어야 하는 이유는 앞에서 본 바와 같다. 마. 이 보충의견은 별개의견이 시사하는 바와 같이 물권적 청구권에 대하여는 채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실체법적인 대상청구권은 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 부인되어야 하는 것과 마찬가지의 이유로 부인되어야 한다고 생각한다. 그리고 별개의견은 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권에 관하여 인정되어 왔다는 ‘대상청구’, 즉 본래적 급부청구인 말소등기청구 등이 이행불능 또는 집행불능된 경우에 대비하여 손해배상청구 등 금전지급청구를 병합하는 것을 판례가 인정하여 왔다고 한다. 그러나 별개의견이 말하는 것과 같은 이른바 대상청구의 가부는 이 사건에서 논의되고 있는 문제와는 각도를 전혀 달리하여 기본적으로 위와 같은 형태의 청구병합이 소송상 허용되는가를 중심으로 논의되어 왔던 것이다. 그리고 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 이래 최근의 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결에 이르기까지 판례는 일관하여 이를 단순병합, 즉 현재의 등기 관련 청구와 장래의 금전지급청구의 병합으로 이를 허용하는 태도를 취하여 왔음은 주지하는 대로이다. 그리고 거기서 말하는 ‘이행불능’ 또는 ‘집행불능’으로 인한 금전지급청구권의 구체적인 법적 의미에 대하여는 별로 천착된 바가 없으나, 다수의견의 관점에서 보면 물권적 청구권으로서의 등기말소청구와 그것이 인정 또는 실현되지 아니하는 경우에 대비한 장래의 청구로서 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구가 위와 같은 단순병합으로 허용되지 아니할 리가 없다. 그러므로 별개의견이 다수의견에 의하면 물권적 청구권에 대하여 위와 같이 청구병합형태로서의 ‘대상청구’가 “허용될 수 없다”고 단정하는 것에는 쉽사리 찬성할 수 없다. 바. 또한 별개의견은, 이 사건 선행소송에서 원고의 말소등기청구권을 시인하는 판결이 확정되어 그에 관한 기판력이 발생하였으므로, “원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 되므로, 원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장한다(위 4. 바. 참조). (1) 그러나 이 사건 선행소송에서 피고를 상대로 하여 얻은 확정판결의 기판력은 확고한 판례 및 통설에 따르면 소송법적 효력을 가지는 데 그친다. 그에 의하면, 기판력은 오로지 소송법상으로 법원을 기속하는 효력이고, 실체법상의 권리관계와는 무관한 것이라고 이해된다. 즉 확정판결은 재판기관의 판단 통일을 위하여 별소에서 법원이 이에 저촉되는 판단을 하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다. 따라서 원고가 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 자신의 말소등기청구권을 시인하는 확정판결을 얻었다고 하더라도 그 말소등기청구권의 법적 성질이 예를 들면 채권관계에 기한 말소등기청구권으로 변하지 아니함은 물론이다. 또한 채권을 전제로 하여서 말하더라도, 일반적으로 어떠한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 이행청구와는 그 소송물을 달리하는 것으로서, 앞서의 소송에서 채무의 존재가 소송상으로 확정되었다고 하더라도 법원이 그 채무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구까지 당연히 시인하여야 하는 것은 아니다. 그렇다면 위와 같은 확정판결의 효력은 법원에 대하여 말소등기청구권이 이행불능되었음을 이유로 하여 원고가 민법 제390조에 기한 전보배상청구권을 가진다고 판단하여야 함을 요구하지 아니한다. 그러한 전보배상청구권이 인정되는지 여부의 판단은 이 사건 선행소송의 확정판결이 가지는 기판력의 범위를 벗어나는 것이다. 별개의견은 앞서 다수의견이 “민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장하나, 오히려 별개의견의 위와 같은 주장이 민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론에 배치되는 것이다. (2) 실질적으로 보아도 별개의견과 같은 주장은 부당하다고 할 것이다. 물론 이 사건 선행소송에서 원고의 피고에 대한 말소등기청구권이 확정판결에 의하여 인정되기는 하였다. 그러나 이는 인정되어서는 안 될 것이었다. 원고는 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 당시 이미 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 실체법적으로 보면 소유권에 기하여 피고에 대하여 말소등기를 청구할 권리를 가지고 있지 못하였다. 따라서 피고가 이 사건 선행소송에서 이 점을 주장하였다면 원고는 피고에 대하여 승소하지 못하였을 것이다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결은 바로 그와 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다). 피고가 이 사건 선행소송에서 그와 같이 제대로 방어하지 못한 탓으로 위와 같은 확정판결이 있었던 것이다(이와 관련하여서 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결은 “순차 경료된 등기 ··· 의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다”고 판시한 바 있다). 그렇다면 단지 피고에 대하여 등기말소청구권에 관한 확정판결을 얻었다는 것만으로 “피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 된다”(그 의무가 실체법상으로는 근거 없는 것임은 앞에서 본 바와 같다)는 이유를 들어 “원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것이 법리적으로 타당하다”고 말할 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 사. 한편 별개의견은 강박 등에 의하여 이루어진 계약 또는 제소전화해의 취소로 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에 있어서 대법원이 소유권을 기초로 한 말소등기청구권이 ‘이행불능’된 것을 이유로 전보배상을 일관하여 허용하여 왔다고 한다(위 4. 나. 마지막 문단 부분). 그러나 여기서 등기의 원인이 된 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에 말소등기청구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원인으로 소유권이전등기를 행하였다면 이제 그 소유권의 복귀로 말미암아 물론 소유권에 기하여 이를 하는 것도 가능하나, 그와는 별도로 ―종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가 아니더라도― 계약 등에 기하여 행하여진 소유권이전등기 등의 급부에 관하여 그 취소와 같은 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 ‘반환’을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권이 발생한다(한편 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 및 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 등은 등기말소청구권이 계약 자체에 기하여 채권적 성질을 가지는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시인하고 있다). 그리고 별개의견이 드는 재판례들은 별개의견이 말하는 것과는 달리 과연 소유권에 기하여 발생하는 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다. 그러므로 별개의견이 종전의 대법원의 ‘일관된 태도’라고 지칭하는 것은 명확하지 아니하여, 이 판결로 그것을 폐기할 것이 되지 못한다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
나. 판결요지
[다수의견]
소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소
청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.
[대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견]
청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적 실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.
다. 검 토
(1) 이 사건의 쟁점은 이행불능에 따른 전보배상청구에 관한 민법 제390조의 규정이 물권적 청구권에도 준용되는지 여부이다. 즉, 물권적 등기말소청구권이 발생한 이후 소유권이 상실된 경우, 그 청구권이 소유권의 소멸과 법률적 운명을 같이 한다고 볼 것인지 여부에 있다. 다수의견은 소유자가 소유권을 상실함으로써 물권
적 등기말소청구를 할 수 없게 된 경우, 전보배상을 구할 수 없다는 견해인데 비해, 별개의견은 물권적 청구권의 경우에도 그에 기한 급부이행의무가 불능으로 되면 전보배상을 구할 수 있다는 견해를 취한다.
(2) 채권에 관한 규정은 특별한 사정이 없는 한 물권적 청구권의 경우에도 일반적으로 준용된다고 한다.8) 그러나 아래에서 보는 바와 같이 물권적 청구권과 이행불능에 기한 전보배상청구권은 그 성립요건 효력 성질 등이 다르므로, 제214조의 경우에 제390조가 준용되지는 않는다고 하여야 한다. 첫째, 물권적 청구권은 물권에 대한 방해가 있거나 방해가능성만 있어도 성립하고, 방해자의 귀책사유(고의 과실)를 요하지 않는 반면에, 이행불능으로 인한 전보배상청구권은 손해의 발생 가능성만으로는 성립될 수 없고 손해가 현실적으로 발생하여야 하며, 채무자의 귀책사유가 있어야 한다. 둘째, 물권적 청구권은 방해의 제거와 방해의 예방에 필요한 행위를 요구할 수 있으나, 이행불능에 기한 보배상청구권은 금전배상을 원칙으로 한다. 셋째, 채권의 경우에는 채권의 실현이 불능으로 좌절되더라도 채권이 당연히 소멸하지는 않고, 그에 갈음하는 이익이 전보배상의 형태로 채권자에게 귀속되는 것인데 반하여, 물권적 청구권은 물권 내용의 완전한 실현을 기하기 위한 물권에 종된 권리로서 물권이 일정한 사유로 소멸하면 물권적 청구권도 소멸하게 될 뿐 이미 발생한 청구권의 실현이 이행불능이라하여 전보배상을 인정할 수는 없다 할 것이다.9)
| 8) 김증한 김학동, 제9판 물권법 , 박영사, 1998, 16면; 지원림, 제11판 민법강의 , 홍문사, 2013, 871면. 9) 위 사안의 경우, 원고의 물권적 청구권은 소외 1등의 취득시효로 인하여 불능상태가 되었으므로, 원고는 이행불능의 법리에 따라 피고에게 제390조에 기한 전보배상을 청구할 수는 없고, 오직 소유권 상실로 인한 제750조에 기한 손해배상청구만 할 수 있을 뿐이다. 이 점은 대상판결의 다수의견(보충의견)도 견해를 같이 한다. |
(3) 이상의 검토 결과, 등기말소청구가 이행불능으로 되는 경우에 전보배상청구가 인정된다는 종래의 판례(대판 2009. 6. 11. 2008다53638;대판 2008. 8. 21. 2007다117161)를 변경한 대상판결(다수의견)의 태도는 옳다고 생각한다.
3. 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결【소유권이전등기】 [공2012하, 1080]
가. 사실관계
원고는 갑 산업개발에 대하여 이 사건 토지 중 6,941㎡에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자이다. 한편 갑 산업개발은 2007. 12. 12. 피고로부터 이 사건 토지를 매수하되 양도소득세를 자신이 부담하기로 약정하였으며, 이후 피고에게 매매대금을 모두 지급함으로써 양도소득세의 상환으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권자이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고의 채권자대위권행사에 따라 갑 산업개발로부터 위 양도소득세 상당의 117,076,149원을 지급받음과 동시에 갑 산업개발에 이 사건 토지 중 원고가 지정하는 별지 목록기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다 할 것이다. 그런데 원고의 채권자대위권행사를 내용으로 하는 이 사건 소가 제기되기 전부터 갑 산업개발은 이 사건 매매계약에 따른 매매잔대금 및 양도소득세 지급의무를 이행하지 못하여 수차례에 걸쳐 이행기를 연장해 오고 있었고, 이 사건 소가 제기된 2009. 4. 14. 이전인 2009. 2. 25. 피고와 갑 산업개발 사이에 갑 산업개발이 2009. 8. 31.까지 계약상 의무이행을 완료하지 아니하면 그 의무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키기로 하는 약정이 체결되었으며, 갑 산업개발이 새로운 약정일까지도 피고에게 양도소득세를 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 자동적으로 실효 또는 해제되었다. 그러자 원고는, 피고가 이 사건 매매계약을 해제하는 것은 원고가 채권자대위권에 기하여 대위행사하고 있는 갑 산업개발의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 결과를 초래하므로, 이를 이유로 원고에게 대항할 수 없다고 주장하였다.
| 서울고등법원 2011. 9. 7. 선고 2010나117766 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 산호 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김영범) 【변론종결】 2011. 8. 17. 【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 11. 12. 선고 2009가합4074, 2010가합6816(참가) 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 엠에스산업개발 주식회사(이하 ‘엠에스산업개발’이라 한다.)로부터 117,076,149원을 지급받음과 동시에 엠에스산업개발에 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 2007. 12. 12. 체결된 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 원고의 청구원인에 관한 판단 가. 인정사실 1) 원고는 2007. 12. 10. 제1심 공동피고 1에게 4억 원을 변제기 2008. 2. 28.로 정하여 대여하였고, 같은 날 제1심 공동피고 1, 엠에스산업개발과 다음과 같은 약정(이하 ‘이 사건 차용금 약정’이라 한다.)을 체결하였다. 차 용 금 약 정 서 제1심 공동피고 1은 원고에게 4억 원을 차용함에 있어 아래와 같이 약정하며, 보증인으로 소외 1(대법원 판결의 소외인)과 엠에스산업개발(대표이사 : 제1심 공동피고 6)을 연대보증인으로 하고, 소외 1은 이를 증인하며, 본 문건을 원고에게 공증하기로 함에 본 약정서를 작성한다. 제1조 원고는 제1심 공동피고 1이 매입하고자 하는 포천시 영중면 성동리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 번지의 매매대금 잔금과 등기 이전을 목적으로 4억 원을 빌려 주며 제1심 공동피고 1은 2008. 1. 10.까지 상기 지번의 소유권 취득과 이전등기를 완료한다. 제3조 제1항 원고는 차용에 대한 이익금으로 보증인 엠에스산업개발이 계약한 동두천시 탑동동 산 (지번 8 생략)(이후 산 (지번 9 생략), 산 (지번 10 생략) 토지로 분할되었다.), 산 (지번 11 생략), (지번 12 생략) 임야, (지번 13 생략) 전(이후 (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략) 토지로 분할되었다.), (지번 16 생략) 임야의 총 면적 26,264㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.) 중 일부인 6,941㎡를 원고 또는 원고가 지정한 사람에게 원고가 지정한 필지를 분할등기 및 이전을 2008. 2. 28.까지 완료하여 주며 본 내용은 공유지분을 별도로 함. 2) 원고는 2009. 4. 14. 의정부지방법원에 엠에스산업개발을 상대로 하여 위 약정 제3조 제1항에 따라 이 사건 토지 중 원고가 지정하는 별지 목록 기재 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2010. 11. 9. 위 법원으로부터 원고 승소판결을 받았으며, 엠에스산업개발이 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 3) 한편, 피고는 2007. 12. 12. 엠에스산업개발에 이 사건 토지를 대금 15억 원에 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다.)을 체결하였는데, 위 계약 체결 시 다음과 같은 특약사항을 정하였다. 특 약 사 항 1. 계약 후 피고 명의로 공장설립허가를 신청한다. 2. 인허가 비용은 엠에스산업개발이 전액 부담하며, 만일 허가를 득하지 못하더라도 피고에게 이의를 제기치 않으며, 계약금은 엠에스산업개발에 반환한다(인허가 접수는 2008. 1. 31.까지로 한다). 3. 잔금은 전용허가 후 1개월 이내로 하며 잔금 지불 시 허가명의를 엠에스산업개발에 양도한다. 5. 잔금 지불 후 등기 이전 시 계약자 외 2~3인으로 등기 이전을 할 수 있도록 피고가 협조하며, 각 필지 이전 시 부분 이전을 동의하며, 단 이전에 대하여 양도세는 엠에스산업개발이 동시 지불한다. 4) 엠에스산업개발은 위 계약 당일인 2007. 12. 12. 피고에게 계약금 명목으로 1억 원을, 2009. 1.경까지 잔금의 일부로 2억 원을 각 지급하였고, 2009. 1. 6. 이 사건 토지 중 탑동동 (지번 15 생략) 453㎡, 같은 동 (지번 10 생략) 676㎡ 등 합계 1,129㎡에 관하여 원고 명의로, 같은 동 (지번 9 생략) 538㎡에 관하여 소외 2 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 그 후 피고와 엠에스산업개발은 이 사건 토지 중 위 4)항과 같이 원고와 소외 2에게 소유권을 이전한 토지를 제외한 나머지 토지를 담보로 제공하고 대출을 받아 매매 잔대금을 지급하기로 약정하였다. 피고는 위 약정에 따라 2009. 2. 25. 포천농업협동조합에 위 나머지 토지에 관하여 채권최고액 16억 8,000만 원, 채무자를 엠에스산업개발의 대표이사 제1심 공동피고 6으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 제1심 공동피고 6은 포천농업협동조합으로부터 대출받은 12억 원을 피고에게 지급하였다. 6) 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 2010. 5. 19.경을 양도일로 보고 계산한 양도소득세는 117,076,149원이다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 제15호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 14, 을마 제1호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 나. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 엠에스산업개발에 대하여 이 사건 토지 중 6,941㎡에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 채권자이고, 엠에스산업개발은 2007. 12. 12. 피고로부터 이 사건 토지를 매수하되 양도소득세를 자신이 부담하기로 약정하였으며, 이후 피고에게 매매대금을 모두 지급함으로써 양도소득세의 지급과 상환으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권자이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고의 채권자대위권 행사에 따라 엠에스산업개발로부터 위 양도소득세 상당의117,076,149원을 지급받음과 동시에 엠에스산업개발에 이 사건 토지 중 원고가 지정하는 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 피고의 항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 내용 피고는 엠에스산업개발이 이 사건 매매계약에 따른 매매잔대금 및 양도소득세 지급의무를 이행하지 못하고 있어 2008. 6.경부터 2009. 2.경까지 3회에 걸쳐서 이행기를 연장해주면서 엠에스산업개발이 위 의무를 이행하지 못할 경우 계약금반환 등 계약상 모든 권리를 포기하기로 약정하였는데도, 엠에스산업개발이 최종적으로 약정한 이행기인 2009. 8. 31.까지 양도소득세 지급의무를 이행하지 못하였으므로, 이 사건 매매계약은 자동적으로 실효 또는 해제되었다. 또한, 원고가 주장하는 방식으로 이 사건 차용금 약정에 따라 분할할 필지를 지정하게 되면, 이 사건 토지 중 별지 목록 기재 각 토지를 제외한 나머지 토지는 맹지가 되므로 이러한 방식의 지정에 따른 소유권이전등기청구는 권리남용에 해당하여 허용되어서는 아니 된다. 나. 판단 1) 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과 사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수 없으나, 매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결, 2007. 11. 29. 선고 2007다576 판결 등 참조). 나아가 위와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 매매계약이 자동적으로 실효되기 위해서는 매수인이 새로운 약정기일까지도 채무를 불이행한 사정이 있으면 되고, 더 나아가 매도인이 상대방인 매수인에게 또다시 채무의 이행을 최고할 필요가 없으며, 매수인에게 매도인이 부담하는 채무에 관한 이행의 제공을 하여 매수인을 잔금지급채무의 이행지체에 빠지게 할 필요도 없다고 할 것이다. 2) 살피건대, 갑 제9호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 3, 을마 제1, 2호증, 제3호증의 1 내지 3, 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고는 2007. 12. 12. 엠에스산업개발과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고가 엠에스산업개발의 비용으로 공장설립허가를 받아주고, 엠에스산업개발은 위 허가를 얻은 뒤 1개월 이내에 허가 명의를 엠에스산업개발 명의로 이전받음과 동시에 피고에게 매매대금 잔금 14억 원과 양도소득세를 지급하기로 약정한 사실, ② 피고가 위 계약의 내용에 따라 본인 명의로 공장설립허가를 신청하여 2008. 5. 9. 동두천시장으로부터 공장설립허가를 받았으므로 2008. 6. 9.경이 매매잔대금 및 양도소득세의 지급기일이 되는데도, 엠에스산업개발은 그때까지 돈을 마련하지 못하고 있다가 2008. 6. 17.경 피고와 사이에 엠에스산업개발이 2008. 7. 20.까지 피고에게 매매잔대금 및 양도소득세를 지급하기로 하고 피고는 2008. 10. 30.까지 소유권이전등기를 이전하여 주기로 하며, 엠에스산업개발이 이를 위반할 경우 계약금 및 공장설립에 관한 인허가 비용 등 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, ③ 그러나 엠에스산업개발은 2008. 7.경에 이르러 피고에게 3회에 걸쳐서 2억 2,000만 원가량만 지급하였을 뿐 나머지 잔금을 지급하지 못한 사실, ④ 그 후 엠에스산업개발이 다시 피고에게 변제기를 유예하여 줄 것을 요청하자, 피고는 2008. 11. 25. 매매잔대금의 변제기를 2009. 2. 28.로 연장하여 주고 14억 원 중 지급하지 못한 12억 원의 지급방법으로 이 사건 토지 중 일부를 담보로 대출을 받고 그 대출금지급채무를 엠에스산업개발이 인수하기로 하되, 엠에스산업개발은 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호간에 재차 확인한 사실, ⑤ 피고는 2009. 2. 25. 포천농업협동조합에 이 사건 토지 중 탑동동 (지번 13 생략), (지번 16 생략) 등을 담보로 제공하여 엠에스산업개발의 대표이사인 제1심 공동피고 6이 포천농업협동조합으로부터 12억 원을 대출받도록 해주고, 위 돈을 이 사건 토지에 관한 매매잔대금으로 지급받았으나, 이 사건 매매계약 당시 엠에스산업개발이 부담하기로 하였던 양도소득세는 지급받지 못한 사실, ⑥ 이에 피고는 2009. 2. 25. 위 ⑤항과 같이 매매잔대금을 지급받으면서 다시 양도소득세 지급기일을 2009. 8. 31.로 연장해주었고, 엠에스산업개발은 피고에게 “본 각서 내용대로 이행하지 못하면 엠에스산업개발과 대리인 소외 1은 그 책임을 인정하고, 본 계약과 특약사항 및 합의각서, 각서와 관련된 모든 권리(계약금, 인허가비용, 공사비, 유치권 및 기타 제반 비용 등)를 포기하며, 본 계약이 진행되는 동안 엠에스산업개발의 약속 불이행으로 원고가 입은 모든 손해에 대하여도 보상할 것을 각서함.”이라는 내용의 각서(을마 제3호증의 3)를 작성해 준 사실, ⑦ 그러나 엠에스산업개발은 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 못한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 엠에스산업개발이 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 아니하면 그 의무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 엠에스산업개발이 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세를 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다. 3) 피고의 위 항변에 대하여 원고는 다음과 같이 주장 또는 재항변하므로 이에 관하여 본다. 가) 우선, 원고는 엠에스산업개발의 실질적 대표이사인 소외 1이 최종 이행기인 2009. 8. 31.이 도래하기 전인 2009. 6.경 수차례에 걸쳐 피고를 찾아가 양도소득세를 지급할 수 있으니 소유권이전등기를 넘겨 달라고 요청하였고, 실제로 이 사건 토지를 이중으로 매수한 제1심 독립당사자참가인의 처 소외 3이 양도소득세 명목으로 2억 4,500만 원을 준비하여 피고에게 지급하려 하였으나, 피고가 이행기를 연장해오는 동안 양도소득세법이 개정되었고, 이에 의하면 세액이 감소하여 엠에스산업개발이 이득을 보게 되므로 그 차액을 자신에게 지급해달라고 추가로 요구하는 등 양도소득세의 수령을 거절하였기 때문에 위 매매계약이 이행되지 못하였다고 주장한다. 그러나 소외 1이 피고를 찾아와 양도소득세를 지급할 수 있으니 소유권이전등기를 넘겨 달라고 요청하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 오히려 을마 제12호증의 1 내지 23의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2008. 11.경부터 2009. 8.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1을 만나거나 연락을 취해보려 하였으나 만나지 못한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 또한, 갑 제20호증의 1 내지 7의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 일부 증언에 의하면, 소외 3이 양도소득세 명목으로 2억 4,500만 원을 마련하여 약속장소인 법무사 사무실에 갔지만 피고가 위 돈을 받지 않고 나가버린 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 엠에스산업개발로부터 받기로 한 양도소득세가 2억 4,500만 원이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 을마 제4호증의 1, 2, 제22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 피고에게 양도소득세를 줄이기 위한 두 가지 방안, 즉 양도소득세율이 인하된 이후에 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 새로이 계약서를 작성하거나, 피고가 엠에스산업개발에 도급을 주어 이 사건 토지 위에 공장을 신설하기 위한 토목공사를 진행한 후 위 토지를 매각한 것으로 각종 서류를 작성하고, 토목공사비를 필요경비로 처리하여 세금을 감액하기로 하는 방안을 제안하였으나, 피고는 위 두 가지 방안 모두 허위의 서류를 작성하여야 하는 등의 문제가 있어 어느 것도 명확하게 받아들이지 않은 사실, 피고가 2009. 7. 14.경 세무사에게 의뢰하여 양도소득세율이 인하되기 전과 후의 각 양도소득세를 계산해 본 결과 전자가 741,473,667원(을마 제4호증의 2)이고, 후자가 419,800,306원(을마 제4호증의 1)이었던 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 소외 3이 마련하여 온 2억 4,500만 원은 소외 1이 제안한 감세 방안에 따라 일방적으로 산정한 양도소득세액인 것으로 보일 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나) 다음으로, 원고는 피고가 이 사건 매매계약을 해제하는 것은 원고가 채권자대위권에 기하여 대위행사하고 있는 엠에스산업개발의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 결과를 초래하게 되므로, 이를 이유로 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다 그러나 채권자대위권행사를 내용으로 하는 이 사건 소가 제기되기 전부터 엠에스산업개발은 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 못하여 수차례에 걸쳐 이행기를 연장해오고 있었고, 이 사건 소가 제기된 2009. 4. 14. 이전인 2009. 2. 25. 피고와 엠에스산업개발 사이에 엠에스산업개발이 2009. 8. 31.까지 계약상 의무이행을 완료하지 아니하면 그 의무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키기로 하는 약정이 체결되었으며, 엠에스산업개발이 새로운 약정기일까지도 피고에게 양도소득세를 지급하지 못한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제14호증의 1, 2, 제16호증의 1 내지 12, 을마 제8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 엠에스산업개발이 2007. 12. 12. 이 사건 매매계약을 체결한 이후 2009. 1.경까지 실질적으로 엠에스산업개발의 자력으로 마련한 매매대금 및 허가비용은 4억 원 가량에 불과한 사실, 이 사건 매매계약을 체결하면서 엠에스산업개발을 대리하고 엠에스산업개발의 채무불이행이 있으면 손해배상책임을 지기로 하였던 소외 1이 2009. 5. 말경 이후 사기 등의 혐의로 수사를 받다가 2010. 3. 7. 기소된 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 소 제기 이후 엠에스산업개발이 피고에게 양도소득세를 지급하지 못함으로써 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 토지에 관한 매매계약이 실효된 것을 채무자인 엠에스산업개발이 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 ‘처분’한 것으로 평가할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 끝으로, 원고는 엠에스산업개발의 양도소득세 지급의무는 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과한데, 위와 같은 부수적 채무의 불이행만으로 매매계약 자체가 실효 또는 해제되었다고 볼 수 없고, 그와 같은 사정을 들어 매매계약의 실효, 해제를 주장하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정, 매매대금과 양도소득세의 액수 등에 비추어 보면 양도소득세 지급의무가 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과하다고 보기 어려우므로 원고의 위 주장은 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김명수(재판장) 조미연 강문경 |
| 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공2012하,1080] 【판시사항】 채권자대위권행사 통지 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 통지 전 체결된 약정에 따라 계약이 자동 해제되거나 제3채무자가 계약을 해제한 경우, 제3채무자가 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제405조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 오욱환 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 김영범 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 7. 선고 2010나117766 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채무의 일부 변제제공은 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라 할 수 없고, 이행제공의 효력이 발생할 수 없으므로 채권자는 그 수령을 거절할 수 있다( 대법원 1984. 9. 11. 선고 84다카781 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2009. 7. 14.경 세무사에게 의뢰하여 양도소득세율이 인하되기 전과 후의 각 양도소득세를 계산해 본 결과 전자가 741,473,667원이고, 후자가 419,800,306원이었던 사실을 인정한 다음, 엠에스산업개발 주식회사(이하 ‘채무자’라고 한다) 측이 양도소득세 명목으로 제공하려 한 2억 4,500만 원은 소외인이 채무자와 피고가 허위로 도급계약을 체결한 것처럼 꾸며 양도소득세를 줄이자며 제안한 방안에 기초하여 일방적으로 산정한 양도소득세액에 불과하므로, 채무의 정당한 이행제공이 아니어서 채권자인 피고는 그 수령을 거절할 수 있고, 피고가 부당하게 수령을 거절한 것이 아니라는 취지로 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자의 수령거절에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다고 할 것이다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류·가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 그 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 그 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다 . 이와 달리 채무자가 채권자대위권 행사사실을 통지받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것이 언제나 채무자가 그 피대위채권을 처분하는 것에 해당하므로 이를 가지고 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다는 취지의 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채무자가 2007. 12. 12. 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고에게 매매대금 잔금 14억 원과 별도로 양도소득세 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 채무자는 2008. 6. 9. 매매대금 잔금 및 양도소득세 상당액의 지급기일이 도래하였는데도, 이를 지급하지 못하여 피고로부터 2008. 7. 20.까지 지급기일을 연장받으면서 이를 지키지 못할 경우 계약금을 비롯한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실, 채무자는 그 후로도 매매대금 잔금 중 일부만 지급하였을 뿐 위 연장된 지급기일까지 매매대금 잔금과 양도소득세 상당액을 지급하지 못하여 2008. 11. 25. 변제기를 다시 2009. 2. 28.까지로 연장받으면서 위 변제기까지 이 사건 매매계약상 의무를 이행하지 아니하면 계약에 따른 모든 매수인의 권리를 포기하기로 약정하였고 이와 같은 내용을 2009. 1. 6. 상호간에 재차 확인한 사실, 채무자는 2009. 2. 25. 피고에게 이 사건 토지에 관한 매매대금 잔금은 모두 지급하였으나, 양도소득세 상당액은 지급하지 못한 사실, 이에 채무자는 2009. 2. 25. 다시 양도소득세 상당액 지급기일을 2009. 8. 31.까지로 연장받으면서 피고에게 위 지급기일까지 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 이 사건 매매계약과 관련된 채무자의 모든 권리를 포기하고, 채무자의 채무불이행으로 피고가 입은 모든 손해도 보상하겠다는 내용의 각서를 작성해 준 사실, 그러나 채무자는 2009. 8. 31.까지도 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 적어도 위 각서가 작성된 2009. 2. 25.에는 채무자가 피고에게 최종적으로 2009. 8. 31.까지 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 아니하면 그 채무불이행 자체로써 이 사건 토지에 관한 매매계약을 실효시키는 것으로 하는 특약을 맺은 것이라 할 것이므로, 채무자가 위 최종 변제기인 2009. 8. 31.까지 피고에게 이 사건 토지에 관한 양도소득세 상당액을 지급하지 못함으로써 이 사건 매매계약은 실효되었고, 이와 같은 채무자의 채무불이행으로 위 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 매매계약이 실효된 것을 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분한 것으로 평가할 수 없다고 판단하였다. 채무자와 피고 사이에 체결된 위 2009. 2. 25.자 특약이 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만, 실질적으로는 채무자와 피고 사이의 합의해제로 볼 수 있다거나, 채무자와 피고가 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라고 볼 만한 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에서 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자대위권행사 통지 후의 채무자의 처분권 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없으며, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약의 체결 및 이행과정, 매매대금과 양도소득세 상당액의 액수 등에 비추어 보면 채무자가 부담하는 양도소득세 상당액 지급의무가 이 사건 매매계약의 부수적 채무에 불과하다고 보기 어렵다고 판단하였다 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부수적 채무불이행을 원인으로 한 계약해제나 권리남용금지 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
나. 판결요지
민법 제405조 제2항은 ‘채무자가 채권자대위권 행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 취지는 채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용할 경우 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데에 있다. 그런데 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 소멸시키는 적극적인 행위로 파악할 수 없는 점, 더구나 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응인 점, 채권이 압류 가압류된 경우에도 압류 또는 가압류된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 인정되는 것과 균형을 이룰 필요가 있는 점 등을 고려할 때 채무자가 자신
의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것을 두고 민법 제405조 제2항에서 말하는 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권
자에게 대항할 수 있다. 다만 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 이유로 한 계약해제인 것처럼 보이지만 실질적으로는 채무자와 제3채무자 사이의 합의에 따라 계약을 해제한 것으로 볼 수 있거나, 채무자와 제3채무자가 단지 대위채권자에게 대항할 수 있도록 채무자의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제인 것처럼 외관을 갖춘 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 피대위채권을 처분한 것으로 보아 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없다.
다. 검 토
(1) 이 사건의 쟁점은, 채무자가 채권자로부터 보존행위 이외의 권리행사의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 채권자에게 대항하지 못한다는 민법 제405조 제2항의 취지가 무엇인지와 관련하여, 원고의 이 사건 소 제기 이후 갑 산업개발이 피고에게 양도소득세를 지급하지 못함으로써 피고가 갑 산업개발의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제(또는 2009. 2. 25.자 특약에 의하여 이 사건 토지에 관한 매매계약이 자동실효)된 것을 채무자인 갑 산업개발이 채권자대위권행사의 통지를 받은 후 제3채무자인 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 ‘처분’한 것으로 평가할 수 있는지 여부가 문제된다.
(2) 채무자의 처분권의 제한을 규정하고 있는 제405조 제2항은, 채무자가 자신의 권리를 양도포기 소멸하게 하는 처분행위를 할 수 있도록 허용할 경우, 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 데,10) 그 취지가 있다. 따라서 처분행위가 아닌 한 관리행위나 보존행위는 채무자의 처분권 제한의 범위에
포함되지 않는다.11)
한편 법정해제는 채무자의 귀책사유에 기한 법정사유가 있을 경우에 쌍무계약의 당사자 일방인 채권자를 계약상의 법적 구속에서 해방시킬 수 있는 제도라는 점에 비춰볼 때, 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 해제권을 행사하는 경우, 이는 제3채무자의 정당한 법적 대응이라는 점에서 채무자의 처분권 제한의 범위에 포함되지는 않는다 할 것이다.
궁극적으로 채무자의 처분권 제한의 범위에 포함되는지 여부는, 채권자대위권행사 이후에 채무자에게 대위의 목적인 권리의 처분을 허용할 경우, 대위의 목적이 달할 수 없는 상충되는 권리라고 일응 정의할 수 있으나, 다른 한편 채무자의 재산관리의 자유와 제3채무자가 대위채권자로 인하여 채무자가 권리를 행사하는 경우보다 불리해서도 아니 된다는 이해관계의 조화점에서 그 한계를 정해야 하고, 이는 개개행위에 대한 학설과 판례의 몫이다.12)13)
| 10) 가령 X 소유 부동산이 X로부터 Y, Y에게서 Z로 전매되고, Z가 Y를 대위하여 X에 대해 매매에 개한 소유권 이전등기청구권을 행사한 이후에 Y가 X와 합의하여 그 매매계약을 해제하였다면, 이는 Y의 X에 대한 권리(등 기청구권)를 소멸시키는 것이 되고, 이는 결과적으로 Z의 대위권행사를 무의미하게 하는 것이 되어 허용되지 않는다(대판 1996.4.12. 95다54167). 한편 “채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제 함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항하지 못한다”(대판 2007.6.28. 2006다85921) 11) “전략(前略) … 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”(대판 1991.4.12. 90다9407) 12) 이상경, “책임재산”, 제3판 주석민법(채권총칙 1) , 한국사법행정학회, 2000, 773면. 13) 판례도 채권이 압류(가압류)된 경우에도 압류(가압류)된 채권의 발생원인이 된 기본계약의 해제가 민법 제405조 제2항에 저촉되지 않는다는 취지의 견해를 취한다. 즉, “수급인의 보수채권에 대한 압류가 행하여지면 그 효력으로 채무자가 압류된 채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 제3채무자도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없으며, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 그 압류로써 위 압류채권의 발생원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 도급계약 자체를 해지할 수 있고, 채무자와 제3채무자 사이의 기본적 계약관계인 도급계약이 해지된 이상 그 계약에 의하여 발생한 보수채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령 또한 실효될 수밖에 없다”(대판 2006.1.26. 2003다29456) |
| 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결 [가처분이의][공2007.8.1.(279),1162] 【판시사항】 채권자가 채무자와 제3채무자 사이의 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받은 경우, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제한 것으로 채무자나 제3채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있다는 사실을 채무자가 알게 된 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바, 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 제405조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결(공1993하, 1551) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결(공1996상, 1516) 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결(공2003상, 562) 【전 문】 【채권자, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 한정덕) 【채무자, 피상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2006. 11. 9. 선고 2005나79563 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있다는 사실을 채무자가 알게 된 이후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바, 채권자가 채무자와 제3채무자 사이에 체결된 부동산매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 채무자를 대위하여 제3채무자의 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하여 가처분결정을 받은 경우에는 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 행사한 것과 같이 볼 수 있으므로, 채무자가 그러한 채권자대위권 행사 사실을 알게 된 이후에 그 매매계약을 합의해제함으로써 채권자대위권의 객체인 부동산 소유권이전등기청구권을 소멸시켰다 하더라도 이로써 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없는 것이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결, 1996. 4. 12. 선고 95다54167 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다27343 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 신청외 1· 신청외 2 부부에 대하여 대여금채권을 가지고 있는 이 사건 채권자(가처분신청인, 이하 ‘신청인’이라고 한다)가 신청외 1을 대위하여, 신청외 1과 이 사건 채무자(가처분피신청인, 이하 ‘피신청인’이라고 한다) 사이에 체결된 원심판결 별지 목록 순번 1 내지 3 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다) 매매계약에 기한 신청외 1의 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피신청인을 상대로 이 사건 각 부동산의 처분금지가처분 신청을 하였고, 법원의 가처분결정에 따라 2004. 8. 6. 이 사건 각 부동산에 대하여 처분금지가처분등기가 마쳐졌으며, 한편 피신청인은 ‘2004. 11.경 신청외 1과의 합의에 의하여 위 매매계약이 해제되었다.’라고 주장하고 있음을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 위 법리에 따라, 신청외 1이 2004. 10. 이전에 이미 위 가처분결정 사실을 알고 있었던 경우에는 위 매매계약이 실제로 합의해제되었는지에 관하여 더 나아가 살펴볼 것도 없이 피신청인의 주장을 받아들일 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 피신청인은 신청외 1의 조카인 사실, 위 가처분결정 정본은 피신청인의 등기부상 주소지이자 이 사건 각 부동산의 소재지인 포천시 소흘읍 (상세주소 생략)으로 발송되었고, 그 곳에 주민등록을 두고 음식점 영업을 하고 있던 신청외 2(이 사건 각 부동산의 매매계약 및 관리 등을 주도하였던 것으로 보인다.)이 2004. 8. 19. 피신청인의 동거인 자격으로 이를 수령한 사실, 피신청인과 신청외 1, 신청외 2는 ‘2004년 여름경 이 사건 각 부동산 등을 담보로 한 대출금채무의 변제를 독촉받고 있었으며, 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하기로 합의하였다.’라고 하여 그 무렵 이 사건 각 부동산의 처리 문제를 둘러싼 논의를 계속하고 있었다는 취지로 주장 또는 증언하고 있는 사실 등이 인정되고, 이러한 사정을 종합해 보면 신청외 1과 피신청인은 이 사건 각 부동산에 대한 가처분결정 사실을 2004. 8.경에 이미 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 대하여 살펴보지도 않은 채 신청외 1과 피신청인 사이의 매매계약이 2004. 11. 초순경 합의해제되었다고 인정한 다음 그 합의해제는 가처분결정에 의하여 금지되는 처분행위에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 채권자대위권의 행사에 의한 채무자의 처분권 제한 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) |
| 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결 [토지소유권이전등기][공1991.6.1.(897),1367] 【판시사항】 가. 소유권이전등기청구권의 대위행사 후 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것이 민법 제405조 제2항 소정의 처분에 해당하는지 여부 (소극) 나. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우의 피보전권리 및 그 가처분후 양수인이 양도인으로부터 넘겨 받은 소유권이전등기의 효력 【판결요지】 가. 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권 행사사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하여 그 권리의 양도나 포기등 처분행위를 할 수 없고 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없으나, 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다. 나. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니고, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하므로 그 가처분 후에 양수인이 양도인으로부터 넘겨받은 소유권이전등기는 위 가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다. 【참조조문】 가.나. 민법 제404조, 제405조 나. 민사소송법 제714조 【참조판례】 가. 대법원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결(공1988,442) 가.나. 1990.4.27. 선고 88다카25274, 25281 판결(공1990,1147) 나. 대법원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결(공1989,895) 【전 문】 【원고, 상고인겸, 피상고인】 김은수 소송대리인 변호사 주상수 【피고, 피상고인】 가음정복합상가건립운영조합추진위원회 외 1인 소송대리인 변호사 김익하 【피고들 보조참가인】 양승조 【피고1의 보조참가인, 상고인】 안학봉 【원심판결】 부산고등법원 1990.9.5. 선고 90나899 판결 【주 문】 원고의 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회에 대한 상고를 각하한다. 원고의 피고 창원시에 대한 상고와 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회 보조참가인 안학봉의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 위 보조참가인의 상고로 인한 소송비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 피고 창원시에 대한 상고이유에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산 중 18.129분의13.230 지분에 해당하는 400평 2홉을 피고 가음정복합상가건립운영조합추진위원회(이하 피고위원회라고 함)로부터 매수하였다고 주장하고, 피고 위원회를 대위하여 피고 창원시(이하 피고시라고 함)에 대하여 위 대지에 관한 1979.12.20. 매매를 원인으로 한 피고 위원회 명의로의 소유권이전등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고 위원회가 1979.12.20. 피고시로부터 이 사건 부동산을 매수한 사실과 위 부동산에 대하여, 그 중 38.129분의 3.124 지분에 대하여는 1989.4.8. 그 중 38.129분의 12.496 지분에 대하여는 같은 해 7.24. 나머지 지분에 대하여는 같은 해 12.30. 각 피고 위원회 앞으로 지분소유권이전등기가경료된 사실을 인정한 다음, 피고시의 피고 위원회에 대한 소유권이전등기 의무는 이미 이행되어 소멸되었다고 판단하였다. 소론은 피고시가 피고 위원회에게 위의 소유권이전등기를 경료할 때 원고의 이 사건 소제기 사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 피고시가 원고에게 아무 통고도 없이 위와 같이 소유권이전등기를 넘긴 것은 대위 청구에 있어서의 제3채무자로서의 의무를 다하지 아니한 것이라고 주장한다. 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하고 채무자에게 통지를 하거나 채무자가 채권자의 대위권행사 사실을 안 후에는 채무자는 그 권리에 대한 처분권을 상실하며 따라서 그 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 할 수 없고, 채무자의 처분행위에 기하여 취득한 권리로서는 채권자에게 대항할 수 없다. 그러나 채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없는 것이다. 따라서 채권자 대위권의 행사에 의하여 채무자의 소유권이전등기청구권 행사나 제3채무자의 그 의무이행이 방해되어야 할 이유가 없으며, 그 소유권이전등기는 채권자에게 오히려 목적을 이루게 하는 것이므로 소유권이전등기청구권의 대위 행사후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (2) 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분을 한 경우 위 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하도록 하는 데에 그 목적이 있는 것이므로 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며, 따라서 그 가처분 후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았다고 해서 위 가처분에 위배되는 것은 아니다. 그리고 위 가처분의 피보전권리에 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것이 아님은 물론이다(당원 1983.3.22. 선고 80다1416 판결; 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 참조). 기록에 의하면, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 피고 위원회를 대위하여 피고 위원회의 피고시에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1989.2.23. 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 기입등기가 경료되고, 그 후 피고 위원회 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있는 바, 위의 소유권이전등기에 대하여 원심은 위 처분금지가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다고 하였는바, 이러한 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다. 2. 원고의 피고 위원회에 대한 상고에 대하여 원고의 피고 위원회에 대한 상고는 전부 승소한 당사자로서의 불복이므로 상고의 이익이 없다. 따라서 위 상고는 부적법하므로 각하를 면할 수 없다. 3. 피고 위원회 보조참가인 안학봉의 상고에 대하여 기록에 의하면, 위 보조참가인에게 1990.10.22. 당원의 소송기록 접수통지서가 송달되었음에도 불구하고 위 보조참가인이나 피고 위원회가 상고이유서를 제출한 바 없다. 따라서 원고의 피고 위원회에 대한 상고를 각하하고 피고시에 대한 상고와 피고 위원회 보조참가인 안학봉의 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철 |
| 대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다29456 판결 [배당이의][공2006.3.1.(245),293] 【판시사항】 [1] 수급인의 보수채권에 대한 압류가 피압류채권의 발생원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극) 및 그 압류 후에 도급계약이 해지된 경우, 그 도급계약에 의하여 발생한 보수채권을 대상으로 한 압류명령의 효력 (=실효) [2] 도급계약이 해지되기 전에 수급인의 보수채권에 대한 전부명령이 확정된 경우, 그 전부명령의 효력이 위 도급계약의 해지 후에 제3채무자와 제3자 사이에 새로이 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금채권에도 미치는지 여부(소극) [3] 이른바 혼합공탁된 공탁금에 대하여 배당이 실시된 경우, 그 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자가 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 수급인의 보수채권에 대한 압류가 행하여지면 그 효력으로 채무자가 압류된 채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 제3채무자도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없으며, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 그 압류로써 위 압류채권의 발생원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 도급계약 자체를 해지할 수 있고, 채무자와 제3채무자 사이의 기본적 계약관계인 도급계약이 해지된 이상 그 계약에 의하여 발생한 보수채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령 또한 실효될 수밖에 없다. [2] 도급계약이 해지되기 전에 피압류채권인 수급인의 보수채권에 대한 전부명령이 내려지고 그 전부명령이 확정되었더라도 전부명령의 효력은 피압류채권의 기초가 된 도급계약이 해지되기 전에 발생한 보수채권에 미칠 뿐 그 계약이 해지된 후 제3채무자와 제3자 사이에 새로 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금채권에는 미칠 수 없다. [3] 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떤 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면, 이를 배당이의의 소라는 단일의 절차에 의하여 한꺼번에 확정하여 분쟁을 해결함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제543조, 제664조, 제665조, 민사집행법 제223조 [2] 민법 제543조, 제664조, 제665조, 민사집행법 제223조, 제231조 [3] 민법 제487조, 민사집행법 제154조 제1항, 제248조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결(공1997상, 1564) 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결(공1998상, 583) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결(공2000상, 1177) 대법원 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결(공2001하, 1482) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 세화전력 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 이일영) 【피고, 상고인】 피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이재성외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 5. 7. 선고 2001나57671 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 공사금채권의 귀속에 관한 주장에 관하여 원심판결의 취지를 간추려 보면, 원심은 채용 증거와 그 판시의 여러 사정을 종합하여, 원고는 1999. 6. 18. 소외인으로부터 ‘세화전력’의 전기공사업 면허 및 한국전력 주식회사(이하 ‘한전’이라 한다)와의 이 사건 공사계약상 모든 권리의무를 승계하기로 하는 약정을 체결하고, 1999. 6. 22. 한전과 사이에 이 사건 공사계약의 수급인을 소외인으로부터 원고로 변경하는 약정을 체결한 후 자신의 비용으로 공사를 진행하여 완공하였으며, 위 공사계약 승계 후의 공사금채권은 위 소외인의 채권을 원고가 양수한 것이 아니라 원고가 수급인의 지위에서 고유하게 한전에 대하여 가지게 된 채권이고, 위 계약승계가 행하여질 때까지 소외인이 한전에 대하여 가진 채권은 거의 없었다는 사실을 인정하고, 따라서 한전이 공탁한 이 사건 공사대금은 소외인과 관계없이 원고가 수급인의 지위에서 독자적으로 가지게 된 원고의 채권으로 판단하였다. 원심의 이 부분 판시가 다소 미흡해 보이나, 원심판결의 제4쪽 18행 내지 제5쪽 11행, 제6쪽 4행 내지 15행, 제15쪽 16행 내지 19행 등 판시에 의하면, 원심이 위와 같은 사실인정과 판단을 하고 이에 따라 판결의 결론을 도출하였음이 명백하다 할 것이다(다만, 원심은 피고 1, 피고 2의 각 전부명령이 송달될 무렵에 소외인의 공사대금채권이 거의 없었다고 판시하였을 뿐 계약승계시까지의 소외인의 채권 존부에 대하여는 명시적인 판시를 한 바 없으나, 계약승계 이전에는 공사가 제대로 진행된 일이 없고 원고의 계약승계 이후에야 비로소 공사가 재개되어 진행되었다는 판시에 비추면, 원심이 계약승계시까지 소외인이 한전에 대하여 가진 공사대금채권은 없었다는 취지로 판단하였음이 분명하며, 이 점에 대하여는 상고이유에서도 따로 다투지 않고 있다). 기록과 관계 증거를 면밀히 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 장래채권에 대한 압류 및 전부명령에 관한 법리오해의 주장에 관하여 수급인의 보수채권에 대한 압류가 행하여지면 그 효력으로 채무자가 압류된 채권을 처분하더라도 채권자에게 대항할 수 없고, 제3채무자도 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없으며, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 그 압류로써 위 압류채권의 발생 원인인 도급계약관계에 대한 채무자나 제3채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없으므로 채무자나 제3채무자는 기본적 계약관계인 도급계약 자체를 해지할 수 있고, 채무자와 제3채무자 사이의 기본적 계약관계인 도급계약이 해지된 이상 그 계약에 의하여 발생한 보수채권은 소멸하게 되므로 이를 대상으로 한 압류명령 또한 실효될 수밖에 없으며( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결, 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 위의 경우에 도급계약이 해지되기 전에 피압류채권에 대한 전부명령이 내려지고 그 전부명령이 확정되었더라도 전부명령의 효력은 피압류채권의 기초가 된 도급계약이 해지되기 전에 발생한 보수채권에 미칠 뿐 그 계약이 해지된 후 제3채무자와 제3자 사이에 새로 체결된 공사계약에서 발생한 공사대금채권에는 미칠 수 없다 할 것이다. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 피고들이 위 소외인과 한전 사이의 당초의 도급계약에 기초한 소외인의 보수채권에 대하여 가압류, 압류집행을 하고, 나아가 피고 2, 피고 1은 전부명령까지 얻어 그 전부명령이 확정되기도 하였으나, 그 후 소외인의 자금부족으로 인하여 도급의무를 이행할 수 없게 되자, 소외인과 원고 사이에, 원고가 소외인의 전기공사업 면허 및 이 사건 도급계약상 모든 권리의무를 승계하는 약정을 체결하고, 이어서 원고와 한전 사이에 이 사건 도급계약과 내용은 동일하지만 수급인을 원고로 하는 새로운 도급계약을 체결하였고, 원고가 그 후 자신의 비용으로 공사를 진행하여 독자적인 공사대금채권을 가지게 되었으며, 한편 한전은 위와 같은 당초의 도급계약 및 새로운 도급계약의 체결에 따른 수급인의 변경과 전수급인에 대한 압류경합을 이유로 수급인에게 지급하여야 할 보수채권을 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제581조 제1항 및 제3항에 의하여 집행공탁하였음을 알 수 있고, 위의 인정 사실 및 위 1항에서의 원심의 판단 취지에 비추어 보면, 소외인과 한전 사이의 당초의 도급계약은 해지되었고, 한전이 공탁한 이 사건 공사대금은 소외인과 관계없이 원고가 새로운 도급계약상의 수급인의 지위에서 독자적으로 가지게 된 원고의 채권이라 할 것인바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고들의 채권압류가 있었다 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 이상 소외인과 한전 사이의 도급계약은 적법하게 해지되었고, 채권압류의 효력은 해지되기 전 소외인과 한전 사이의 도급계약에 기한 보수채권에 미칠 뿐 위 계약이 해지된 후 원고와 한전 사이에 새로 체결된 도급계약에 기하여 원고가 가지게 된 공사대금채권에는 미칠 수 없다 할 것이고, 위에서 본 전부명령 또한 위 계약이 해지된 후 새로 체결된 도급계약에 기하여 발생한 공사대금채권에는 그 효력을 미칠 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장래채권에 대한 압류 및 전부명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없으므로 받아들이지 아니한다. 3. 배당이의의 소의 원고적격에 관한 법리오해의 주장에 관하여 배당이의의 소는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당이 되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것으로서, 여기서 배당이란 원래 집행채무자에 대한 적법한 배당요구채권자들의 총 배당요구액보다 배당할 금액이 적어서 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에 배당요구채권자들에게 민법, 상법 그 밖의 법률이 정한 우선순위에 따라 변제하는 집행법상의 절차를 의미함은 물론이지만, 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떤 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면, 이를 배당이의의 소라는 단일의 절차에 의하여 한꺼번에 확정하여 분쟁을 해결함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 이 사건에서 원고는 공탁된 이 사건 공사대금이 자신에게 귀속되는 것임에도 소외인에게 귀속되는 것임을 전제로 소외인의 채권자인 피고들에게 배당된 것이 부당하다는 취지로 다투는 것인바, 위의 법리에 비추어 보면 원고는 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 있다고 할 것이다. 상고이유는 이 사건 공사대금이 소외인에게 속하는 것이고 원고가 소외인의 공사대금채권을 양수한 자로서 이 사건 소를 제기한 것이라는 전제 하에 원고에게 배당이의의 소의 원고적격이 없음을 주장하나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공사대금은 원고에게 속하는 것이고, 원고는 그 전제 하에 변제받을 자격이 있는 채권자로서 이 사건 소를 제기한 것이므로, 상고이유의 주장은 잘못된 전제에 선 것으로서 받아들일 수 없다. 이 부분 원심의 판단이 다소 미흡하나 원고에게 배당이의의 소의 원고적격이 있음을 인정한 판단은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해가 있다고 할 수 없다. 4. 제3자를 위한 계약 및 집행권원의 효력과 그 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 관하여 이 부분 주장은 이 사건 공탁금이 위 소외인이 시행한 공사에 대한 공사대금채권의 변제를 위한 공탁금으로서, 본래의 채권자가 소외인임을 전제로 하는 주장이나, 위에서 본 바와 같이 피고들에 의한 채권압류 등의 집행 후에 그 압류된 채권발생의 기초가 된 소외인과 한전 사이의 도급계약이 해지되었고, 이 사건 공탁금은 원고가 한전과 새로운 도급계약을 체결하고 그 채무를 이행한 부분에 대한 보수인 이상, 그 전제부터 잘못된 주장이라 할 것이다. 원심은 이 사건 공탁금이 원고의 공사대금채권이어서 피고들은 그 공탁금으로부터 배당받을 권리가 없음을 명백히 판단한 외에(원심판결 제15쪽 16행 내지 19행), 이 사건 공탁금이 소외인의 보수채권임을 전제로 피고들의 전부금 및 추심금 채권이 포기로 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여도 판단을 하고 있으나, 이 사건 공탁금을 소외인의 채권이 아닌 원고의 채권으로 보는 이상 위의 판단은 불필요한 부가적 판단에 불과하여 그 판단의 당부가 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담 |
(3) 위에서 살핀 바를 종합해 볼 때, 채무자가 채권자대위권 행사사실을 통지받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 매매계약이 해제되도록 한 것이 언제나 채무자가 그 피대위채권을 처분하는 것에 해당하므로 이를 가지고 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자 또한 그 계약해제로써 채권자에게 대항할 수 없다는 취지의 판례(대판 2003.1.10. 2000다27343)를 변경한 대상판결의 태도는 정당하다.
4. 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 대법원 2012.2.16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결【추심금】 [공2012상, 444]
가. 사실관계
갑 회사는 이 사건 피고와의 도급계약에 따른 건물공사를 완공하여 2008. 6. 10.경 피고에게 인도하였다(갑의 피고에 대한 34억원의 공사대금채권의 최종변제기는 건물인도날짜와 같다). 한편 2008.1. 19. 갑과 하도급계약을 체결하여 같은 해 5.30. 그 공사를 완성한 원고는, 공사대금 중 일부를 지급받지 못하자 관할법원에 그 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 그 명령은 같은 해 7. 23. 확정되었다. 원고는 이 사건하도급채권의 보전을 위하여 2008. 6. 23. 법원에 채무자를 갑, 제3채무자를 피고, 청구금액을 21억원으로 하 이 사건 공사대금 지급채권을 가압류한다는 채권 가압류를 받았고, 위 결정은 2008. 6. 30. 피고에게 송달되었다. 그러자, 피고는 갑에게 추가로 할인하여 준 액면금 1억원의 약속어음에 관한 대여금채권(이 사건 반대채권)으
로 갑의 공사대금 채권과 상계한다고 항변하였다. 이에 대하여, 원고는 위 채권의 변제기는 가압류의 효력 발생 당시 아직 도래하지 않아 상계적상에 있지 아니하였고,14) 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기 이후이므로 피고는 압류채권자인 원고에게 위 상계로써 대항할 수 없다고 주장하였다.
| 14) 이 사건에서 가압류의 효력 발생일은 2008. 6. 30.이고, 피압류채권인 공사대금채권의 변제기는 2008. 6. 10.경이며, 가압류효력 발생 당시 피고가 이미 취득하고 있었던 이 사건 반대채권의 변제기는 공사대금채권의 변제기 후인 2008. 7. 25이다 |
| 서울서부지방법원 2010. 8. 19. 선고 2009가합6608 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 한화시스템창호 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 신태영) 【피 고】 피고 【변론종결】 2010. 7. 14. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 215,758,495원 및 이에 대한 2008. 8. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 주식회사 대창기공(이하, ‘대창기공’이라고 한다)의 피고에 대한 공사대금채권 1) 피고는 2007. 4. 12. 대창기공에게 군포시 당정동 150-20 외 2필지 지상 인문아파트형 공장 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 3,080,000,000원(공사비 2,800,000,000원 + 부가가치세 280,000,000원, 이하 ‘이 사건 공사대금’이라고 한다), 공사기간 2007. 5. 21.부터 2007. 12. 30.까지로 정하여 도급을 주었다. 2) 피고와 대창기공은 위 계약 당시 공사대금을 5,137,000,000원(공사비 4,670,000,000원 + 부가가치세 467,000,000원)으로 하는 계약서를 별도로 작성하였는데, 위 계약서는 관공서(시청 및 세무서)에 제출하는 용도로만 사용하되 그 대신 대창기공은 피고로부터 위 계약서 상 부가가치세와 이 사건 공사계약의 부가가치세 차액 187,000,000원(467,000,000원 - 280,000,000원)을 추가로 지급받기로 약정하였다. 3) 대창기공은 이 사건 공사계약에 따라 2008. 6. 10.경 공장을 완공하여 피고에게 인도하였고, 피고로부터 이 사건 공사대금으로 2,803,000,000원을 지급받았다. 나. 원고의 대창기공에 대한 하도급 공사대금채권 1) 원고는 대창기공과, 2008. 1. 19. 이 사건 공사 중 창호 등 공사를 공사대금 258,500,000원에 하도급받기로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 2008. 5. 20. 위 공사도급계약의 공사대금을 302,500,000원(이하, ‘이 사건 하도급채권’이라고 한다)으로 증액하기로 하는 변경계약을 체결하였다. 2) 원고는 2008. 5. 30. 위 창호 등 공사를 완성하였으나, 공사대금 중 일부인 212,500,000원을 지급받지 못하자 의정부지방법원 고양지원 2008차2840호로 위 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2008. 7. 1. ‘대창기공은 원고에게 212,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 지급명령을 하였으며, 위 명령은 2008. 7. 23. 확정되었다. 다. 이 사건 공사대금의 압류 및 추심명령 1) 원고는 이 사건 하도급채권의 보전을 위하여 2008. 6. 23. 의정부지방법원 고양지원 2008카합1108호로 채무자를 대창기공, 제3채무자를 피고, 청구금액을 212,500,000원으로 하여 이 사건 공사대금 지급채권을 가압류한다는 채권가압류 결정을 받았고, 위 결정은 2008. 6. 30. 피고에게 송달되었다. 2) 원고는 위 지급명령에 기하여 2008. 8. 6. 위 법원 2008타채5588호로 위 가압류를 본압류로 이전하고, 이 사건 공사대금 중 215,758,495원(지연이자 등을 포함한 금액임)을 추심하기로 하는 채권압류 및 추심명령(이하, ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 이 사건 추심명령은 2008. 8. 11. 피고에게 송달되었다. 【인정근거 : 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증의 1, 2, 갑 6호증, 갑 7호증의 1, 2 및 변론 전체의 취지】 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 피고는 2008. 4. 22. 대창기공의 대표이사 소외 1과 피고가 대창기공에게 추가 공사대금 2억 원을 2008. 8. 31.까지 지급하기로 약정(이하, ‘이 사건 추가공사대금 지급 합의’라고 한다)하였으므로 피고가 대창기공에게 지급해야 할 미지급 공사대금은 664,000,000원(공사대금 3,080,000,000원 + 부가가치세 차액 187,000,000원 + 추가공사비 200,000,000원 - 이미 지급된 공사비 2,803,000,000원)이다. 그런데, 위 미지급 공사대금 664,000,000원에서 소외 2가 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 서산지원 2008가합1087호 추심금 사건에서 인정된 추심금 104,147,485원과 피고가 2008. 9. 23.경 수원지방법원 2008년 금제9740호로 대창기공을 피공탁자로 하여 이 사건 공사대금 중 일부를 집행공탁한 252,329,867원을 공제하더라도 미지급 공사대금 311,804,033원(664,000,000원 - 104,147,485원 - 252,329,867원)이 남아 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 추심명령에 따라 215,758,495원 및 이에 대하여 이 사건 추심명령이 피고에게 송달된 다음날인 2008. 8. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 대창기공이 2008. 9. 11. 피고를 상대로 서울서부지방법원 2008가합12118호로 공사대금 지급 청구의 소를 제기하였으나 2009. 4. 29. 패소판결을 받았고, 위 판결은 2009. 6. 22. 확정되었으므로 대창기공의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채무는 더 이상 존재하지 않는다. 3. 판단 가. 이 사건 추가공사대금 지급 합의의 인정 여부에 관한 판단 먼저, 원고의 주장과 같이 대창기공과 피고 사이에 이 사건 추가공사대금 지급 합의가 이루어졌는지에 관하여 보기로 한다. 갑 3호증, 갑 11호증의 1, 2. 을 1, 2, 6호증 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 소외 1과 피고 사이에 2008. 4. 22. 작성된 추가약정서에는 피고가 대창기공이 아닌 소외 1에게 추가로 200,000,000원을 지급한다고 명시되어 있는 점, ② 대창기공이 2008. 9. 11. 피고를 상대로 제기한 서울서부지방법원 2008가합12118호 공사대금 지급 청구의 소에서 대창기공은 이 사건 추가공사대금 지급 합의에 따른 200,000,000원을 청구원인으로 삼지 않은 점, ③ 대창기공이 아닌 소외 1 개인이 2009. 10. 14. 피고를 상대로 수원지방법원 안양지원 2009가합7149호로 2008. 4. 22.자 추가약정서를 근거로 약정금 지급 청구의 소를 제기하였던 점(위 사건에서 2008. 4. 22.자 추가약정의 효력은 소외 1과 피고 사이에 2009. 3. 31.자 정산 합의에 따라 소멸되었다고 판단되어 소외 1은 패소판결을 받았다) 등의 사정을 고려하면, 이 사건 추가공사대금 지급 합의는 대창기공이 아닌 소외 1과 피고 사이에 이루어졌다고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 공사대금이 남아 있는지 여부에 관한 판단 그러므로 원고가 주장하는 이 사건 공사대금 중 이 사건 추가공사대금 지급 합의에 따른 200,000,000원을 제외한 나머지 공사대금 464,000,000원(공사대금 3,080,000,000원 + 부가가치세 차액 187,000,000원 - 이미 지급된 공사비 2,803,000,000원)이 남아 있는지에 관하여 보기로 한다. 을 1호증 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 대창기공을 대신하여 대창기공의 하도급업체인 대명환경에 37,099,570원을, 세화레미콘 주식회사에 116,734,055원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 153,833,625원(37,099,570원 + 116,734,055원)은 이 사건 공사대금에서 공제되어야 하며, 한편 소외 2가 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 서산지원 2008가합1087호 추심금 사건에서 인정된 추심금 104,147,485원과 피고가 2008. 9. 23.경 수원지방법원 2008년 금제9740호로 대창기공을 피공탁자로 하여 이 사건 공사대금 중 일부를 집행공탁한 252,329,867원이 이 사건 공사대금에서 공제되어야 함은 원고가 자인하고 있으므로 위 각 금원의 합계 510,310,977원이 이 사건 공사대금 464,000,000원에서 공제되어야 할 것이어서 이 사건 공사대금은 더 이상 남아있다고 볼 수 없다. 그러므로, 원고의 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임복규(재판장) 이선희 김남일 |
| 서울고등법원 2011. 4. 27. 선고 2010나86664 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 한화시스템창호 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 신태영) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 3. 2. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 8. 19. 선고 2009가합6608 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 10,095,495원 및 이에 대하여 2008. 8. 12.부터 2011. 4. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 215,758,495원 및 이에 대하여 2008. 8. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 주식회사 대창기공(이하 ‘대창기공’이라고 한다)의 피고에 대한 공사대금 채권 1) 피고는 2007. 4. 12. 대창기공에게 군포시 당정동 150-20 외 2필지 지상 인문아파트형 공장 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 3,080,000,000원(공사비 2,800,000,000원 + 부가가치세 280,000,000원, 이하 ‘약정공사대금’이라고 한다), 공사기간 2007. 5. 21.부터 2007. 12. 30.까지로 정하여 도급을 주었다. 2) 피고와 대창기공은 위 계약 당시 공사대금을 5,137,000,000원(공사비 4,670,000,000원 + 부가가치세 467,000,000원)으로 하는 계약서를 별도로 작성하였는데, 위 계약서는 관공서(시청 및 세무서)에 제출하는 용도로만 사용하되 그 대신 대창기공은 피고로부터 위 계약서 상 부가가치세와 이 사건 공사계약의 부가가치세 차액 187,000,000원(467,000,000원 - 280,000,000원)을 추가로 지급받기로 약정하였다. 3) 피고는 2008. 4. 22. 대창기공의 대표이사 소외 1과, 추가공사대금 200,000,000원을 피고가 위 회사에 2008. 8. 31.까지 지급하기로 약정하였다(피고는 당심 제1차 변론기일에서 위 사실을 자백하였다). 4) 대창기공은 2008. 6. 10.경 공장을 완공하여 피고에게 인도하였다. 나. 원고의 대창기공에 대한 하도급 공사대금 채권 1) 원고는 2008. 1. 19. 대창기공과 이 사건 공사 중 창호 등 공사를 공사대금 258,500,000원(부가가치세 포함)에 하도급받기로 하는 공사도급계약을 체결하였고, 2008. 5. 20. 위 공사도급계약의 공사대금을 302,500,000원(부가가치세 포함. 이하 ‘이 사건 하도급채권’이라고 한다)으로 증액하기로 하는 변경계약을 체결하였다. 2) 원고는 2008. 5. 30. 위 창호 등 공사를 완성하였으나, 공사대금 중 일부인 212,500,000원을 지급받지 못하자 의정부지방법원 고양지원 2008차2840호로 위 공사대금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2008. 7. 1. ‘대창기공은 원고에게 212,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 지급명령을 하였으며, 위 명령은 2008. 7. 23. 확정되었다. 다. 이 사건 공사대금의 압류 및 추심명령 1) 원고는 이 사건 하도급채권의 보전을 위하여 2008. 6. 23. 의정부지방법원 고양지원 2008카합1108호로 채무자를 대창기공, 제3채무자를 피고, 청구금액을 212,500,000원으로 하여 이 사건 공사대금 지급채권을 가압류한다는 채권가압류 결정(이하 ‘이 사건 가압류 결정’이라 한다)을 받았고, 위 결정은 2008. 6. 30. 피고에게 송달되었다. 2) 원고는 위 지급명령에 기하여 2008. 8. 6. 위 법원 2008타채5588호로 위 가압류를 본압류로 이전하고, 이 사건 공사대금 중 215,758,495원(지연이자 등을 포함한 금액임)을 추심하기로 하는 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 이 사건 추심명령은 2008. 8. 11. 피고에게 송달되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 피고가 대창기공에 지급할 공사대금 총액 위 인정사실에 의하면, 피고가 대창기공에 지급할 공사대금 총액은 3,467,000,000원(약정공사대금 3,080,000,000원 + 부가가치세 차액 187,000,000원 + 추가공사비 200,000,000원)이다. 나. 공제 아래에 기재한 각 금원을 합한 3,371,147,485원이 대창기공의 공사대금 채권에서 공제되어야 함은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 원고가 이를 자인하고 있다. ① 피고가 2008. 4. 20.까지 대창기공에 지급한 공사대금 2,803,000,000원 ② 피고가 대창기공을 대신하여 대명환경에 변제한 37,099,570원, 세화레미콘에 변제한 116,734,055원 ③ 피고가 대납한 대창기공의 건강보험료 8,592,650원, 전기요금 5,834,260원 ④ 이 사건 공사의 지체상금 2,279,983원, 대창기공이 납부하여야 할 하자보수보증금 15,411,000원 ⑤ 피고가 2008. 9. 23. 피공탁자를 대창기공으로 하여 수원지방법원 2008년 금제9740호로 집행공탁한 252,329,867원 중 공사대금 원금 248,048,482원 ⑥ 소외 2가 피고를 상대로 제기한 대전지방법원 서산지원 2008가합1087호 추심금 사건의 판결금 104,147,485원 ⑦ 피고가 대창기공에 할인하여 준 약속어음금 30,000,000원(발행인 주식회사 예창, 발행일 2008. 3. 26., 지급기일 2008. 6. 21.) 따라서 위 금원을 모두 공제하고 나면 대창기공이 피고로부터 지급받아야 할 공사대금은 95,852,515원(= 3,467,000,000 - 3,371,147,485)이 남게 된다. 다. 액면금 100,000,000원의 약속어음 관련 채권에 기한 상계 항변의 허부 1) 당사자들의 주장 피고는 대창기공에 추가로 할인하여 준 액면금 100,000,000원의 약속어음에 관한 채권으로도 대창기공의 공사대금 채권과 상계한다고 항변한다[피고의 주장은 대창기공에 대한 어음금채권(배서인에 대한 상환청구권)과 그 원인채권을 모두 행사하는 취지로 보인다]. 이에 대하여 원고는, 위 채권의 변제기는 가압류의 효력 발생 당시 아직 도래하지 않아 상계적상에 있지 아니하였고, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기 이후이므로 피고는 압류채권자인 원고에게 위 상계로써 대항할 수 없다고 주장한다. 2) 인정사실 가) 을 제3, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 2008. 4. 22.경 대창기공으로부터 약속어음 1장(액면금 100,000,000원, 발행인 주식회사 훼미리아리조트, 발행일 2008. 4. 25., 지급기일 2008. 7. 25., 배서인 대창기공)을 할인하여 교부받으면서 대창기공에 83,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 나) 대창기공이 건물공사를 완성하여 2008. 6. 10.경 피고에게 인도한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1 기재에 의하면 피고는 대창기공에 공정에 따라 공사대금을 지급하기로 한 사실이 인정된다. 따라서 대창기공이 피고에게 가지는 공사대금 채권의 최종 변제기는 2008. 6. 10.경이다. 3) 이 법원의 판단 가) 금융기관이 아닌 사인이 거래관계로 알게 된 상대방으로부터 자금의 융통을 요청받고는 어음을 교부받으면서 그 액면금액에서 만기 등까지의 이자를 공제한 나머지의 금액을 그 상대방에게 교부하는 경우에는, 통상 그 어음의 가치에 중점을 두고 이를 매수한 것이 아니라 어음의 할인의뢰인인 그 상대방의 신용이나 자력을 믿고서 그 상대방에게 어음을 담보로 금전을 대여하여 주었다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결 등 참조). 위 인정사실에 의하면, 피고는 2008. 4. 22. 대창기공에 변제기를 2008. 7. 25.로 하여 89,480,822원{= 83,000,000 + (83,000,000 × 95/365 × 이자제한법에서 정한 연 30%의 제한이율), 이자제한법 제3조 참조}을 대여하였고, 이를 담보하기 위하여 액면금 100,000,000원의 약속어음을 교부받았다고 볼 것이다. 나) 금전채권에 대한 가압류로부터 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때에는 제3채무자는 채권이 가압류되기 전에 압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 참조), 가압류 당시 반대채권이 성립 또는 취득되어 있는 한, 제3채무자는 상계적상이 생기면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 할 것이다 [무제한설]. 이와 관련하여 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결은 “가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 이르지 않는 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 한다.”고 판시하였음은 원고의 주장과 같다. 대법원 판결을 지지하는 견해 [변제기 기준설]는, 제3채무자의 상계에 대한 합리적 기대이익은 보호되어야 하지만, 자동채권의 변제기가 피압류채권의 변제기보다 나중에 도래하는 경우에는 제3채무자의 상계에 대한 기대는 합리적이지 않다고 한다. 이미 변제기가 도래한 피압류채권의 변제를 거부하면서 반대채권의 변제기가 도래할 것을 기다려 상계를 주장하는 자는 성실한 채무자라고 할 수 없으므로 그러한 채무자는 보호해 줄 필요가 없다는 것이 이유이다. 그러나 제3채무자의 상계에 대한 합리적 기대이익의 존부를 양 채권의 변제기 선후를 기준으로 결정하는 것은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다. (1) 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.”고 규정하여, 압류 후에 ‘취득’한 채권을 자동채권으로 하는 상계만을 금지하고 있을 뿐, 자동채권의 변제기가 도래하지 않은 경우 그 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 먼저 도달할 것을 요구하지 않고 있다. 이는 압류채권자와 제3채무자 사이의 이해관계 조절을, 압류 후에 취득한 채권을 자동채권으로 하는 상계만을 금지함으로써 달성하고자 한 것으로 파악된다. (2) 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 나중에 도래하는 경우라 하더라도, 후일 자동채권의 변제기가 도래하여 상계적상이 생긴 경우에 제3채무자가 자기의 반대채권으로 피압류채권과 상계하여 자기의 채무를 면할 수 있다고 기대하는 것이 비합리적이라거나 정당하지 못하다고 할 이유가 없다. 오히려 변제기를 기준으로 형식적으로만 상계의 허부를 판단하는 경우에는 이 사건의 경우처럼 제3채무자의 상계에 대한 기대이익이 불합리하게 박탈되는 상황이 발생할 수 있다. 이 사건을 살펴보면, 피고가 가진 2개의 약속어음 담보부 대여금 채권은 가압류의 효력이 발생하기 전에 같은 원인으로 취득한 것으로서, 다만 그 변제기에 차이가 있을 뿐이다. 즉, 이 사건에서 가압류의 효력 발생일은 2008. 6. 30.이고, 피압류채권의 변제기는 2008. 6. 10.경이며, 30,000,000원 약속어음의 원인채권은 변제기가 2008. 6. 21.이나, 100,000,000원 약속어음의 원인채권은 변제기가 2008. 7. 25.이다. 그러므로 변제기 기준설에 따르면, 가압류 효력 발생 당시 30,000,000원 약속어음의 원인채권은 상계적상에 있어 피고가 상계로써 원고에게 대항할 수 있으나, 100,000,000원 약속어음의 원인채권은 가압류 효력 발생 당시에 아직 변제기가 도래하지 아니하였고 수동채권보다도 변제기가 나중에 도래하므로 상계로써 대항하지 못한다는 결과에 이르게 된다. 그러나 이 사건에서 약속어음을 담보로 한 피고의 대창기공에 대한 2개의 대여금 채권은 가압류 효력 발생 전에 모두 성립되어 있었고, 그 당시 피고는 설사 어음이 부도나더라도 이들 대여금 채권과 대창기공의 공사대금 채권을 상계함으로써 자신의 채권을 확보할 수 있으리라는 기대를 정당하게 할 수 있었다고 볼 것이다. 피고의 이러한 기대의 정도는 각 대여금 채권 사이에 아무런 차이가 없다. 각 채권의 변제기 중간에 발생한 공사대금 채권 가압류는 피고가 전혀 관여할 수 없는 외부적 상황인바, 이런 우연적인 사정이 게재되었음을 이유로 갑자기 변제기의 선후를 기준으로 피고의 상계에 대한 합리적인 기대의 존부가 결정되는 것은 납득하기 어렵다. (3) 지급금지와 유사한 지명채권양도의 양도에 대하여 일찍이 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다 18039 판결은 “채무자의 승낙 당시까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다고 할 것인데, 승낙 당시 이미 상계를 할 수 있는 원인이 있었던 경우에는 아직 상계적상에 있지 아니하였다 하더라도 그 후에 상계적상이 생기면 채무자는 양수인에 대하여 상계로 대항할 수 있다.”고 판시함으로써 변제기 기준설을 채택하지 아니한 바 있다. 다) 따라서, 가압류 효력 발생 당시 반대채권이 성립 또는 취득되어 있는 한, 제3채무자는 상계적상이 생기면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하므로, 피고는 대창기공에 대한 100,000,000원 약속어음을 담보로 한 대여금 채권을 자동채권으로 하여 이를 대창기공의 공사대금 채권과 상계할 수 있다 할 것이다. 피고의 상계 의사표시가 담긴 2009. 9. 25.자 답변서가 2009. 9. 30. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 위 대여금 채권과 공사대금 채권은 상계적상일인 2008. 7. 25.에 대등액의 범위 내에서 소멸하게 된다. 상계적상일을 기준으로 한 대창기공의 피고에 대한 공사대금 채권은 99,577,317원(= 95,852,515 + 95,852,515 × 46/365 × 상법에서 정한 연 6%의 지연손해금, 원 미만 버림)이므로, 피고의 대창기공에 대한 대여금 채권 89,480,822원은 위 상계적상일에 상계로써 모두 소멸되고, 대창기공의 원고에 대한 공사대금 채권은 10,095,495원(= 99,577,317 - 89,480,822)이 남게 되었다. 3. 결론 그렇다면, 피고는 정당한 추심권자인 원고에게 추심금 10,095,495원 및 이에 대한 이 사건 추심명령 송달 다음날인 2008. 8. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 4. 27.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조영철(재판장) 장철익 정철민 |
| 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 [추심금][공2012상,444] 【판시사항】 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 【판결요지】 [다수의견] 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. [대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견] 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제492조 제1항, 제498조 【참조판례】 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결(집21-3, 민155) 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결(공1982, 691) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한화시스템창호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 27. 선고 2010나86664 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 할 것이다 ( 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 2. 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 금전채권에 대한 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령이 있는 때 제3채무자가 채권이 가압류되기 전에 가압류채무자에게 대항할 수 있는 사유로써 나중에 압류채권자에게 대항할 수 있기 때문에, 제3채무자가 가압류 효력 발생 당시 이미 반대채권을 취득한 이상 그의 상계에 대한 기대는 합리적이고 정당하므로, 그 당시 양 채권이 상계적상에 있지 아니하고 반대채권의 변제기도 도래하지 아니하였다 하더라도, 양 채권의 변제기 선후를 불문하고 그 후에 상계적상에 이르면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하였다. 그리하여 이 사건에서 가압류의 효력 발생일은 2008. 6. 30.이고, 피압류채권인 공사대금채권의 변제기는 2008. 6. 10.경이며, 액면금 1억 원의 약속어음 관련 대여금채권(이하 ‘이 사건 반대채권’이라 한다)의 변제기는 공사대금채권의 변제기 후인 2008. 7. 25.이지만, 이 사건 반대채권이 가압류 효력 발생 당시 이미 취득되어 있었던 이상, 피고로서는 위 약속어음이 부도나더라도 이 사건 반대채권과 공사대금채권을 상계함으로써 자신의 채권을 확보할 수 있으리라는 합리적이고 정당한 기대를 할 수 있으므로, 이 사건 반대채권과 공사대금채권의 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 이 사건에서 가압류의 효력이 발생할 당시 피압류채권인 공사대금채권은 이미 변제기가 도래하였으나 이 사건 반대채권은 변제기가 도래하지 아니하였기 때문에 그 당시 양 채권이 상계적상에 있었다고 할 수 없고, 나아가 이 사건 반대채권의 변제기가 공사대금채권의 변제기보다 나중에 도래하므로, 피고는 이 사건 반대채권에 의한 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에는 지급이 금지된 채권을 수동채권으로 하는 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그렇다면 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견과 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견이 있다. 4. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견 가. 민법 제498조는 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로써 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다”라고 규정한다. 따라서 이 규정에 의하여 제3채무자의 상계가 금지되는 것은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 이후에 새롭게 취득한 채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것뿐이고, 그 반대해석상 제3채무자가 그 이전에 이미 취득하여 보유하고 있던 채권을 자동채권으로 한 상계는 이 규정에 의하여 금지되지 아니하고 오히려 허용된다고 보는 것이 당연한 논리적 귀결이다. 그 채권이 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 이미 이행기가 도래하였는지 여부는 문제될 여지가 없다. 나. 민법 제492조 제1항 본문은 “쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다”고 규정한다. 이 원칙은 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받은 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 제3채무자가 그 명령을 받을 당시에 이미 채무자에 대한 반대채권을 취득하고 있다고 하더라도, 언제 어느 때나 지급을 금지하는 명령을 받은 피압류채권과 상계할 수 있는 것은 아니고, 그 반대채권과 피압류채권의 이행기가 모두 도래하여야만 비로소 상계할 수 있다. 이러한 원칙이 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 달라질 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 것일 뿐 반대채권이나 피압류채권의 성질까지 변경시키는 것은 아니다. 그러므로 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 물론이고, 그 모두 또는 그 중 어느 하나의 채권의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 다. 원래 상계는 서로 같은 종류를 목적으로 한 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하게 함으로써 그 채권채무관계를 원활하고 공평하게 처리하는 것을 목적으로 하여 허용되는 것이다. 이에 의하여 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자기의 자동채권에 관하여는 확실하고도 충분한 변제를 받은 것과 같은 이익이 보장된다. 이 점에서 상계권을 행사하는 채권자는 담보권자와 유사한 지위를 갖는다. 상계권을 가지는 채권자의 이러한 지위가 수동채권에 대하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유는 없다. 지급을 금지하는 명령은 말 그대로 제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다. 이러한 법리는 제3채무자가 반대채권으로써 상계하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 라. 그렇다면 반대채권으로써 상계할 수 있는 제3채무자와 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자 중 누구를 보호할 것인가? 그 대답은 자명하다. 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위는 원래부터 불확실하고 불안정한 것임에 비하여, 제3채무자는 담보권자와 유사한 지위를 가지는 것이므로 제3채무자의 상계권의 행사가 보장되어야 한다. 따라서 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다. 제3채무자가 지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 제3채무자의 반대채권은 아직 이행기가 도래하지 아니하였으나 피압류채권의 이행기는 이미 도래하였거나 먼저 도래할 경우에, 제3채무자의 반대채권의 이행기가 도래함으로써 상계적상에 놓여 제3채무자가 적법·유효하게 상계하는 것을 막기 위해서는, 그와 같이 상계하기 전에 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자가 피압류채권을 추심하여 현실적으로 제3채무자로부터 피압류채권의 지급을 받아야 한다. 그와 같이 보지 않으려면 특별한 법률의 규정이 있어야 한다. 마. 민법 제492조 제1항은 상계의 요건으로서 쌍방의 채무의 이행기가 도래할 것을 요구하고 있을 뿐이다. 이 원칙을 그대로 관철하면, 지급을 금지하는 명령이 있은 경우에도 제3채무자는 채무자에 대하여 반대채권을 가지고 있기만 하면 그 반대채권을 지급을 금지하는 명령 전에 취득하였는지 그 명령 후에 취득하였는지에 관계없이, 그 반대채권과 지급이 금지된 채권의 이행기가 모두 도래하기만 하면 언제든지 상계할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 그러나 이는 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자의 지위를 지나치게 불안정하게 만들 수 있다. 여기에서, 제3채무자가 상계할 수 있는 자동채권인 반대채권의 범위를 적절히 조절함으로써, 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자와 제3채무자 사이의 이익의 균형을 맞출 필요가 생긴다. 그 구체적 기준을 어떻게 정할 것인지는 입법정책에 달린 문제이다. 우리 민법은 그 기준을 양 채권의 변제기 도래의 선후에 두는 입법례를 채택하지 아니하고 지급을 금지하는 명령과 제3채무자의 반대채권의 취득시기의 선후에 두는 입법례를 채택하여 민법 제498조에 규정한 것이라고 이해된다. 그럼에도 불구하고 다수의견처럼 변제기 도래의 선후에 따라 제3채무자의 상계가 허용되는지 여부를 정하도록 하는 것은 민법 제498조의 규정에 반하여 법률의 근거 없이 제3채무자의 상계를 제한하려는 것이어서 부당하다. 다수의견은 민법 제498조의 규정이 가지는 본래의 의미와는 다른 결론에 이르면서도 그 이유나 근거에 대해서는 아무런 설명도 하고 있지 않다. 바. 이상에서 살펴 본 법리와 저촉되는 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등의 견해는 변경되어야 한다. 이 사건에서 가압류명령의 효력발생일 당시에 피압류채권의 변제기는 이미 도래하고 제3채무자인 피고의 반대채권인 대여금채권은 아직 변제기가 도래하지 아니하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피압류채권이 아직 현실적으로 추심되어 지급되지 아니한 이상, 피고는 위 반대채권을 자동채권으로 한 상계를 하여 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 볼 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하여 그대로 유지되어야 하고, 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 대법관 양창수의 다수의견에 대한 보충의견 가. 반대의견은 상계권을 행사하는 채권자는 채무자의 변제자력이 충분하지 못한 때에도 자신의 자동채권에 관하여도 확실하고도 충분한 변제를 받는 것과 같은 이익이 보장되어서 담보권자와 유사한 지위를 가지는데, 이러한 지위가 수동채권에 관하여 지급을 금지하는 명령이 있다고 하여 부정되어야 할 이유가 없다고 한다. 그러나 채권자가 가지는 위와 같은 ‘담보권자와 유사한 지위’는 그것이 다른 채권자들의 정당한 이익과의 균형 위에서 비로소 보장되는 것이다. 반대의견도 말하는 대로 상계는 원래 같은 종류의 채권을 가지는 당사자 사이에 서로 대립하는 채권과 채무를 간이한 방법으로 결제하는 수단으로 인정되는 것이다. 서로 상대방에 대하여 동종의 채권을 가지는 채권자와 채무자가 각자의 채권을 각기 청구하고 이행받기보다는, 서로 대등액에서 소멸시키고 남은 것만을 결제하는 것이 채권자와 채무자의 쌍방 모두에게 노력이나 비용면에서 절약이 되고 간편할 것임은 두말할 필요가 없기 때문이다. 이와 같이 상계는 당사자의 일방적인 의사표시에 의하여 바로 자기 채권이 만족되는 효과를 발생시키므로, 상계자에게는 사적인 강제집행, 즉 사집행(사집행)이 허용되어 있는 것과 같은 결과가 된다. 그러나 이러한 간이한 결제수단으로서의 상계가 거기서 더 나아가 이른바 담보적 기능 또는 우선변제적 기능을 가지는 것은 그 취지상 당연히 일정한 한계가 있는 것이다. 즉 채무자가 다른 채권자들에 대하여도 채무를 부담하고 있는 경우에, 채권자들 전원은 채무자가 가지는 일반재산을 평등하게 각자 자기 채권의 만족에 돌릴 수 있는 것이 원칙이고, 이 원칙은 주지하는 대로 ‘채권자평등의 원칙’이라고 불린다. 그 때 채무자가 채권자 중의 한 사람에 대하여 채권을 가진다고 하면, 이 채권도 채권자 전원의 만족에 쓰여야 한다. 그런데 반대채무를 부담하는 채권자가 자신의 채권으로써 상계하는 것이 허용된다면, 원래 채권자 전원의 채권 만족에 돌려져야 했을 터인 채무자의 당해 채권이 반대채권자의 채권을 만족시키는 데만 쓰여지는 결과가 된다. 그리하여 반대채무를 부담하여 상계를 할 수 있는 채권자는 채무자의 자산상태 여하에 불구하고 그 채무자에 대한 다른 채권자들에 우선하여 자기 채권의 만족이 확보되는 것이다. 그런데 문제는 위와 같은 상계가 허용되는 결과로 다른 채권자들은 채무자의 일반재산 중 상계의 대상이 된 채권만큼은 이를 자기 채권의 만족에 돌릴 수 없는 불이익을 입게 된다는 것이다. 그럼에도 상계에 위와 같은 담보적 기능이 인정되는 것은 당사자들이 서로 대립하는 채권을 가지고 있으면 통상 상대방의 자력 여하에 상관없이 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 보호할 필요가 있다는 것으로 설명되고 있다. 그런데 이러한 담보적 기능이 무한정하게 인정되면, 채무자의 재산상태가 악화된 경우에 다른 채권자들의 이익이 부당하게 침해당할 우려가 있다. 예를 들어, 많은 채무를 부담하여 채무지급불능상태에 빠질 우려가 있는 갑에 있어서 을에 대한 채권이 그 책임재산의 중요부분을 이루고 있다고 하자. 이러한 경우 갑에 대한 채권은 그 실제의 가치에 좇아 액면액보다 훨씬 싼 값으로 거래될 것인데, 을이 제3자의 갑에 대한 채권을 염가로 양도받아 이것으로써 자신의 갑에 대한 채무를 상계하여 버리면, 갑의 책임재산은 훨씬 줄어들게 되어서 갑에 대한 다른 채권자들은 예상하지 못한 불이익을 입는다. ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제422조가 파산절차를 전제로 하여 거기에서 상계를 광범위하게 금지하고 있는 것은 바로 그러한 사태에 대처하기 위한 것이다. 위 규정은 상계의 담보적 기능이라는 것이 채무자가 지급불능상태에 빠진 경우에는 현저하게 제한된다는 것을 웅변으로 말하여 주고 있다. 또한 예를 들어 다른 채권자들이 채무자 갑의 제3채무자 을에 대한 채권을 압류하여 강제집행에 착수하였는데 을이 반대채권을 언제 어떠한 방식으로 취득하였는가에 상관없이 그것으로써 상계할 수 있다고 하면, 그 강제집행은 언제라도 무위에 돌아갈 가능성을 가지게 된다. 그러나 앞서 본 대로 상계가 가지는 사집행으로서의 성격에 비추어서도 이와 같이 법정의 강제집행을 공동화시키는 결과는 허용되어서는 안 된다. 특히 제3채무자의 반대채권은 통상 공시되지도 아니하므로, 이해관계인으로서는 예상하지 못한 불이익을 입게 될 가능성이 높다. 그리고 무엇보다도 실제로 채권자가 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 압류하기에 이르렀다면, 비록 채무자가 지급불능상태에 이미 빠졌다고는 말할 수 없더라도 이로써 그러한 상태에 빠질 위험이 드러났다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 경우에는 채무자 재산의 공취를 통한 채권자들의 채권 만족 이익이 서로 급박하고도 예리하게 대립하고 있으므로, 그 중 어느 한 채권자에게 유리하고 그 외의 채권자들에는 불리한 법적 해결을 주려면 그만한 근거가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 상계의 담보적 기능은 어디까지나 앞서 본 상계의 간편한 변제수단으로서의 기능에 부수적으로만 인정되는 것으로서 이를 무한정으로 수긍할 것은 아니며, 상계를 하려는 채권자의 앞서 본 상계기대의 정당한 이익과 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등의 채권 만족의 이익을 균형 있게 고려하여 그 범위를 정함으로써 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다. 반대의견은 상계권 있는 채권자가 “사실상 담보권자와 유사한 지위”에 있다고 한다. 그러나 그러한 지위는 반대의견이 강조하는 우리 법의 명문 어디에도 규정되어 있지 않으며, 단지 법이 먼저 상계의 요건과 그 효과를 다양한 관련 이익 등을 고려하면서 타당하게 해석·획정한 결과로 간이한 결제수단이라는 상계제도 본래의 취지에 부수하여 상계권 있는 채권자가 일정한 범위에서 사실상 위와 같이 우선변제를 얻게 되는 것과 같은 법상태를 가리키는 것일 뿐이다. 따라서 그와 같이 ‘사실상 담보권자와 유사한 지위’를 미리 설정·시인하고 이를 내세워 상계의 구체적인 요건, 나아가 그 효과를 재단하는 것은 본말이 전도된 태도라고 생각된다. 나. 민법 제498조는 바로 이와 같이 채권자 중 1인이 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우(이하에서는 압류의 경우만을 들어 논의하기로 한다)에 그 제3채무자의 상계 주장에 한계를 설정하려는 것이다. 반대의견은 압류 당시 제3채무자가 자동채권을 가지고 있었던 이상에는 그 변제기의 도래 여부나 그 선후관계를 가릴 것 없이 압류 후에 상계적상이 되면 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 한다고 한다. 이는 결국 피압류채권(수동채권)의 변제기가 도래하였으나 제3채무자가 이를 이행하지 아니하고 있는 동안에 자동채권의 변제기가 도래한 경우에도, 제3채무자는 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있는가에 귀착된다. 이와 같은 경우에 제3채무자가 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 있다고 하려면, 앞서 논의한 바에 따라 그가 가지는 상계에의 정당한 신뢰를 보호받는다는 이익이 그에게 우선적 만족을 줄 만큼 압류채권자의 채권 만족의 정당한 이익과 비교하여 적절한 균형을 갖춘 것이어서 압류채권자의 이익을 후퇴시킬 수 있는 것이어야 할 것이다. 지금까지 대법원은 이 점에 관하여, 압류 당시 상계적상에 있지 아니하여 압류 후에 비로소 상계적상이 되었다고 하더라도, 제3채무자가 가지는 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여 바로 상계할 수 있는 경우에만 위와 같은 압류채권자에 우선하여 보호받을 수 있다는 태도를 여러 번에 걸쳐서 밝혀 왔다. 이러한 태도는, 그렇지 아니하고 제3채무자의 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 늦게 도래하는 경우에는 제3채무자가 그 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 그 채무를 이행하지 아니하고 있어야만, 따라서 적어도 객관적으로는 자신의 채무에 관하여 채무불이행을 범하고 있어야만 비로소 상계적상에 이를 수 있는 제3채무자를 아직 그러한 상계적상이 도래하기 전에 압류에 착수한 채권자에 우선하여 보호할 가치가 없다는 고려에서 나온 것으로 이해된다. 다시 말하면, 상계는 쌍방의 채무에 있어서 그 변제기가 도래한 때에 허용된다. 물론 수동채권만이 변제기에 이르지 아니한 경우라면 상계를 하려는 사람으로서는 통상 자신의 채무에 관한 기한의 이익을 포기할 수 있으므로, 변제기에 이른 자동채권과의 상계적상이 인정될 수 있다. 그러나 상계를 주장하는 당사자의 채권, 즉 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 비록 수동채권의 변제기가 도래하였다고 하더라도 상계가 허용되지 아니한다. 그리고 수동채권이 변제기에 이른 이상 그 채무는 이행되어야 하고, 아직 변제기에 이르지 아니한 반대채권이 있음을 이유로 그 이행을 거절할 수 없다. 먼저 변제기가 도래한 채무에 관하여 채권자의 권리 행사를 부정할 이유가 없으며, 이를 부정한다면 오히려 채무자의 근거 없는 이행지연을 허용하는 결과가 될 것이다. 이는 채무가 변제기에 이른 이상 그 채무를 이행하여야 한다는 기본원칙에 따른 것으로서, 위와 같이 아무런 법적 장애 없이 행사될 수 있게 되는 수동채권에 대하여 이미 압류가 행하여지는 등으로 자동채권을 가지는 사람과 정면으로 이익이 대립하는 이해관계인이 등장한 이상 그 한도에서 상계의 담보적 기능은 후퇴하지 않을 수 없다. 앞서 본 대로 상계의 담보적 기능은 상계를 통하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있다는 정당한 신뢰를 바탕으로 인정되는 것인데, 위와 같은 경우에 설사 제3채무자가 자기 채권의 만족을 상계를 통하여 얻을 수 있다고 믿었다고 하더라도 그것은 보호받을 만한 가치가 있는 정당한 신뢰라고 할 수 없는 것이다. 이렇게 보면 우리 판례의 태도는 첨예하게 대립하는 이익의 내용 등을 충분히 고려한 다음 채택된 타당한 해결이라고 할 것이다. 그러한 경우 선량한 제3채무자라면 자신의 채무를 제때에 이행하였을 것이고, 그렇다면 그 급부는 현실적으로 채무자의 일반재산에 속하게 되어 채권자들 전원에게 이를 통하여 각자 채무의 만족을 얻을 수 있는 가능성이 열렸을 것이다. 그럼에도 불구하고 제3채무자가 자기 채무의 이행을 늦추고 있다가 후에 그 이행기가 도래함으로써 가능하게 된 상계를 가지고 압류채권자에게 대항하여 자기 채권의 우선적 만족을 얻고 압류채권자의 채권 실행을 좌절시킬 수 있다는 것은 상계의 담보적 기능을 지나치게 강조하는 것으로서 부당하다고 할 것이다. 다. 우리 판례의 태도는 비교법적으로도 뒷받침이 없지 않다. 예를 들어 독일민법 제392조 후단은 우리 판례와 같이 제3채무자의 채권이 압류 후에 비로소 변제기에 도달하는 경우에는 그 변제기가 피압류채권의 변제기보다 뒤인 때에는 상계를 할 수 없다고 명문으로 정하고 있다. 그 입법이유는 앞서 본 대로 제3채무자가 자신이 부담하는 채무의 이행을 반대채권의 이행기까지 지체함으로써 상계의 권리를 얻어내는 것을 막으려는 데 있는 것이다. 라. 반대의견과 같은 태도를 취한다면, 오히려 민법 제498조가 압류 이후에 취득한 채권을 자동채권으로 하는 제3채무자의 상계를 허용하지 아니하는 입법 취지를 설명할 수 없다. 반대의견은 압류명령은 “제3채무자로 하여금 채무자에 대한 변제를 금지하는 것일 뿐 피압류채권의 본질 내지 성질에 어떤 변경을 가져오는 것은 아니며, 채무자의 행위와 관계없는 객관적 사실 또는 제3채무자의 행위로 그 채권이 소멸하거나 그 내용이 변경되는 것까지 방지하는 효력을 가지는 것은 아니다”라고 한다. 그렇다면 민법 제498조는 무슨 이유로 피압류채권의 본질 내지 성질에 아무런 변경도 가져오는 것이 아닌 압류를 두고 그 전후로 상계의 허용 여부라는 중요한 법문제의 해결을 달리하도록 정하였던 것인가 하는 근본적인 의문이 제기되지 않을 수 없다. 이는 민법 제498조가 채권 압류의 사실로써 제3채무자가 가지는 상계와 관련한 이익상황에 일정한 변화를 주어 위와 같은 법문제에 관하여는 이제 압류채권자의 채권 만족의 이익 등에도 배려하지 않으면 안 된다는 태도를 입법적으로 취하였다고 보는 것이 온당한 설명일 것이다. 그리고 그러한 입법 취지는 민법 제498조에서 정하는 “지급을 금지하는 명령 후에 취득한 채권”이라는 것의 구체적 내용을 해석함에 있어서도 당연히 고려되어야 한다. 그러한 의미에서 앞서 본 우리 판례의 태도는 민법 제498조의 명문에 반한다고 할 수 없고, 오히려 그 입법 취지를 밀고나가 이를 적절하게 실현하였다고 할 것이다. 6. 대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견에 대한 대법관 안대희의 보충의견 가. 상계제도의 목적과 기능에 비추어 볼 때, 장래 상계권을 행사할 수 있는 채권자의 담보권자와 유사한 지위는 자동채권과 수동채권이 각각 존재하기만 하면 인정되는 것으로서, 양 채권의 변제기 선후에 따라 그 존부가 달라지는 것은 아니다. 그런데 다수의견에 의하면, 채권압류의 효력 발생 당시 반대채권이 있어 장래 상계권을 행사할 수 있기 때문에 담보권자와 유사한 지위에 있던 제3채무자 가운데 반대채권의 변제기가 도래하지 아니하고 그 변제기가 피압류채권의 그것보다 나중에 도래하는 제3채무자에 대해서는, 채권압류라는 그의 책임으로 돌릴 수 없는 우연한 사정만으로, 상계권을 행사할 수 없도록 함으로써, 그동안 갖고 있던 지위를 갑자기 상실하게 하는 예상하지 못한 불합리한 결과를 발생시킨다. 나. 다수의견은 자동채권의 변제기가 도래할 때까지 이미 변제기가 도래한 피압류채권을 변제하지 아니함으로써 채무불이행을 한 제3채무자의 장래 상계에 대한 기대는 보호될 수 없다는 이유로 상계권 행사를 제한하고 있는 것으로 보인다. 그러나 이러한 경우 제3채무자가 변제기가 도래한 피압류채권을 이행하지 아니한 채무불이행에 대한 제재로는 우리 민법이 통상 예정한 대로 제3채무자에 대하여 지연손해금 등의 손해배상책임을 부담시키는 것으로 충분하다고 할 수 있고, 더 나아가 채무를 불이행하는 동안 상계적상에 이르렀다는 이유로 상계권 행사마저 제한하는 것은 제3채무자에 대한 지나치게 과도한 제재에 해당한다. 특히 변제기에 이르렀어도 채권의 범위 등에 관한 다툼이 있어 피압류채권을 변제하지 못하는 등 그 채무불이행에 참작할 만한 사정이 있는 경우도 있으므로, 단지 변제기 선후를 기준으로 일률적으로 상계권 행사를 제한하는 다수의견은 그러한 경우 제3채무자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다. 다. 비교법적으로 보아도 반대의견의 해석론이 타당하다. 독일민법 제392조는 다수의견과 같은 해석을 명문화하고 있으나 채권의 ‘취득’이라는 용어와 채권의 ‘이행기 도래’라는 용어를 구분하여 사용하고 있어 우리 민법 제498조의 법문과 차이가 있다. 그리고 우리 민사집행법과는 달리 독일민사소송법에서는 압류채권자가 채권압류로 피압류채권을 목적물로 한 법정질권자의 지위를 취득하기 때문에 압류채권자에 대한 보호 필요성이 우리의 경우와 같다고 할 수 없다. 이러한 차이점을 고려하면 독일민법 제392조의 규정을 우리 민법 제498조의 해석론에 그대로 적용할 수 없다. 라. 제3채무자가 은행 등 금융기관인 경우에는 통상 반대채권인 대출금 등 채권과 관련하여 채권가압류나 채권압류 등 채무자의 변제자력에 의심이 가는 상황이 발생한 때에는 기한의 이익을 상실하면서 피압류채권인 예금 등의 채권과 상계를 할 수 있다는 특약을 하고 있는데, 대법원은 이러한 기한의 이익 상실 등 특약의 유효성을 인정하면서 그러한 특약에 따라 채권가압류나 채권압류로 반대채권과 피압류채권이 곧바로 상계적상에 이르기 때문에 제3채무자인 은행 등 금융기관은 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다고 보고 있다( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 등 참조). 또한 대법원은 제3채무자의 반대채권과 피압류채권이 동시이행의 관계에 있는 경우에 제3채무자는 사실상 제한 없이 상계권을 행사할 수 있다는 취지로 판시하였다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다55794 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 반대의견과 궤를 같이하는 것이다. 즉, 위 대법원판결의 사안들이나 이 사건과 같은 사안에서의 압류채권자 및 제3채무자의 지위가 다르지 않은데, 이 사건과 같은 사안에서만 압류채권자의 이익이 우선시되고 제3채무자의 상계권 행사가 제한되어야 할 합리적 이유가 없다. 그러므로 이 사건의 경우를 위와 같은 사안들과 달리 취급하는 것은 정합성의 관점에 비추어 보아도 바람직하지 않다고 본다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안 안대희(주심) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
나. 판결요지
[다수의견]
민법 제498조는 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다’라고 규정하고 있다. 위 규정의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채
권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다.
[대법관 김능환, 대법관 안대희, 대법관 이인복의 반대의견]
지급을 금지하는 명령을 받을 당시에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자가 당연히 반대채권으로써 상계할 수 있고, 반대채권과 피압류채권 모두 또는 그 중 어느 하나의 이행기가 아직 도래하지 아니하여 상계적상에 놓이지 아니하였더라도 그 이후 제3채무자가 피압류채권을 채무자에게 지급하지 아니하고 있는 동안에 반대채권과 피압류채권 모두의 이행기가 도래한 때에도 제3채무자는 반대채권으로써 상계할 수 있고, 이로써 지급을 금지하는 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 있다.
다. 검 토
(1) 민법 제498조는 ‘지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다’고 함으로써 압류채권자와 제3채무자 사이의 이해관계의 균형을 꾀하려 한다.15) 그런데 양자의 이해관계를 어떤 기준으로 조정할 것인가하는 문제는, 제3채무자가 ‘압류명령 후에 채권을 취득’하였다는 것이 무엇을 의미하는가와 관련하여 제기되는데, 이는 결국 압류된 채권(수동채권) 및 자동채권의 변제기와 압류시기의 관계가 어떠한가에 귀착된다.16) 사안의 핵심은 지급금지 전에 취득한 제3채무자의 반대채권이 압류 당시에 상계적상에 놓여 있어야 하는지 여부이다.
| 15) 가령 A(채무자)의 B(제3채무자)에 대한 채권이 A의 채권자 C에 의하여 압류된 경우, B는 압류 전부터 A에 대하여 갖고 있는 채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있으나, 압류 후에 취득한 채권을 자동채권으로 하여 상계하지는 못한다. 이를 허용할 경우, C의 압류는 그 대상이 없게 되어서 그가 확보한 가압류채권에 대한 집행가능성이 상실되기 때문이다. 그러나 B가, C의 압류 전부터 A에 대하여 반대채권을 가지고 있는 경우에는 자신의A에 대한 채무는 상계로써 청산⋅결제할 수 있을 것으로 예기하고 있는 B의 정당한 기대를 보호해야 할 필요가 있기 때문에 C의 압류에도 불구하고, B의 상계가 허용되는 것이다. 16) 양창수 김재형, 계약법 , 박영사, 2010, 336면. |
(2) 제3채무자의 반대채권에 관하여 상계적상이 존재하여야 하는지 여부와 관련하여 판례는 상계적상 필요설 내지 제한설(변제기 기준설)에서 제한완화설로 많은 변천을 겪어왔다.17) 학설도 다툼이 있다.18)
생각건대 제498조의 경우, 제3채무자의 상계로서 압류채권자에게 대항할 수 있는 채권의 범위는 누구의 이익보호를 우선 하느냐에 따라 달라진다. 압류채권자의 이익을 중시할 경우, 그 범위를 좁게 새기게 되는 반면, 제3채무자의 이익보호를 중시할 경우에는 그 범위는 넓게 파악하게 된다. 그렇다면, 압류채권자와 제3채무자
의 상충되는 이해관계 조절의 기준은 무엇이어야 하는가? 이 문제는 상계제도의 근본취지에서 찾아야 한다고 본다. 즉, 다수의견의 보충의견이 주장하는 바와 같이, 상계의 담보적 기능은 어디까지나 상계의 간편한 변제수단으로서의 기능에 부수적으로만 인정되는 것으로서 이를 무한정으로 수긍할 것은 아니며, 상계를 하려는
채권자(제3채무자)의 상계기대의 정당한 이익과 압류채권자를 포함하는 다른 채권자들이나 채권양수인 등의 채권 만족의 이익을 균형 있게 고려하여 그 범위를 정함으로써 이에 적절한 제한을 가하는 것이 바람직하다 할 것이다. 따라서 종전의 판례태도인 제한완화설이 타당하다.
(3) 이상에서 살핀바와 같이, 대상판결의 다수의견이 정당하다고 생각한다.
| 17) 우리 판례의 변천과정의 개요를 본다. 처음의 판례는 제3채무자가 지급금지 명령을 받기 이전에 자동채권을 취득하였으면 상계할 수 있다는 견해를 취했다. 즉, “전부명령이 있기 전에 제3채무자의 채무자에 대한 자동채권과 채무자의 제3채무자에 대한 수동채권이 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있는 경우, 제3채무자가 지급금지 명령 후에 상계의 의사표시를 하였다 하더라도 제3채무자의 자동채권은 그 명령 이전에 취득한 것이므로, 상계로 채권자에게 대항할 수 있다”(대판1964.4.21. 63다658) 그 후 판례는 “압류 당시에 피압류채권과 반대채권의 양채권이 모두 상계적상에 있었던 경우에도 압류이전에 제3채무자가 아직 상계의 의사표시를 하지 않는 한, 압류 후의 의사표시에 의한 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 없다”고 함으로써 압류채권자의 이익만을 보호하는 견해를 취했다(대판 1972.12.26. 72다2117). 위 판결 직후에 판례는“채권압류 및 전부명령에 있어서 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권 (자동채권)을 가지고 있었다면, 그 명령이 송달된 후에 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다”고 함으로써 그 태도를 바꾸었다(대판 1973.11.13. 전원합의체 73다518). 한편 그 상계적상과 관련하여 판례는, “채권압류 및 전부명령 전에 양채권이 모두 그 변제기가 도래하여 상계적상에 있을 필요는 없으나, 적어도 자동채권은 명령송달 전에 그 변제기가 도래하고 있어야 한다”는 견해를 취했다(대판 1980.9.9. 80다939).위와 같은 상계적상에 관한 판례는 그 후 더욱 진전된 태도를 견지해 왔다. 즉, “채권가압류결정을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다”(대판2003.6.27. 2003다7623; 대판 1989.9.12. 88다카25120; 대판 1982.6.22. 82다카200). 18) 종전 판례(대판 1982.6.22. 82다카200)의 태도인 ‘변제기 기준설(제한설 내지 필요설)’(김상용, 채권총론 , 화산미디어,2009, 501면; 김형배, 2판 채권총론 , 박영사, 1998, 772면; 이은영, 개정판 채권총론 , 박영사, 1999, 762면)과 지급금지 명령 당시 제3채무자의 자동채권이 취득되어 있는 한 그 변제기의 도래여부 또는 변제기의 선후를 불문하고 후에라도 상계적상이 되면 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다는 ‘무제한설’(장경학, 채권총론 , 교육과학사, 1992, 569면)로 나뉜다. |
| 대법원 1973. 11. 13. 선고 73다518 전원합의체 판결 [전부금][집21(3)민,155] 【판시사항】 전부명령에 있어 제3채무자가 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 경우 【판결요지】 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제493조, 제498조, 민사소송법 제564조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양상열 【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1973.2.21. 선고 72나1480 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 (상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 그러나 원심 제3차 변론시에 진술한 1972.9.28자 피고소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 피고는 본건 전부채권의 채무자인 소외 동진건설합자회사에 대한 손해배상채권으로써 본건 전부된 위 소외 회사의 채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 것임이 분명한바 원판결이 피고의 상계항변에 대하여 살핀다고 하여 위 소외 회사등이 원판시 피고 청구의 하자보수이행을 거절한 1970.5.4 그 하자보수이행의무는 손해배상의무로 전환됨에 따라 그 날짜에 이행기에 이른 피고의 손해배상채권과 본건 전부된 위 소외 회사의 채권은 본건 전부명령이 피고에게 송달된 1970.5.8. 이전에 이미 상계적상에 있어서 그때에 위 양 채권은 그 대등액의 범위내에서 소멸되었다고 볼 것 이라는 취지 판시하였음은 위와같은 피고의 상계의 의사표시에 대한 판단임이 명백하다. 따라서 피고가 상계의 의사표시를 한 일이 없다는 반대되는 사실을 내세워 이를 전제로 원판결에 심리미진의 잘못 있다고 비난하는 주장은 부당하고 또 상계에 관한 원판결판단은 정당하고, 상계의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다. 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자에게 전부명령이 송달된 후에는 그 제3채무자는 그 명령을 송달받기전에 채무자에 대하여 상계적상에 있던 반대채권을 가지고 있었다 하여도 그 반대채권으로써 전부되는 채무자의 채권과 상계할 수 없다고 한 취지의 대법원 1972.12.26. 선고 72다2117 판결은 위에서 본바 판단에 저촉되는 판결이므로 이를 폐기한다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 |
| 대법원 1980. 9. 9. 선고 80다939 판결 [전부금][집28(3)민,45;공1980.11.1.(643),13165] 【판시사항】 가. 채권압류 및 전부명령에 있어서의 제3채무자의 상계 나. 상계적상의 의미 【판결요지】 1. 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령송달 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가지고 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부채권자에게 대항할 수 있다 2. 이 경우의 상계적상이라 함은 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우와 그 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 경우를 포함하지만 자동채권의 변제기가 위 명령송달이전에 도래하지 아니한 경우는 상계적상에 있는 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제493조 【참조판례】 대법원 1973.11.13. 선고 73다518 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대구고등법원 1980.3.7. 선고 79나706 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 채권압류 및 전부명령에 있어 제3채무자는 그 명령이 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대 채권을 가지고 있었다면 그 명령이 송달된 이후에 상계로서 전부 채권자에게 대항할 수 있고, 그 상계적상에는 양 채권이 모두 그 변제기가 도래한 경우는 물론 수동채권에 관한 변제기가 도래하지 않았다 하더라도 그 기한의 이익을 포기할 수 있는 때이면 이런 것도 포함되는 것이다. 그러나 자동채권에 관한 변제기가 위 명령송달 이전에 도래하지 아니한 경우에는 상계적상에 있는 것이라고 할 수 없는 것이다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 본건의 사실관계를 보면, 피고가 주장하는 자동채권인 피고의 소외인에 대한 대여금의 원리금 채권은 그 변제기가 1979.2.23이고, 이건 전부명령이 제3채무자인 피고에게 송달된 날짜는 위 피고채권의 변제기 이전인 1979.2.3 이므로 본건 전부명령이 피고에게 송달될 당시에는 피고의 위 소외인에 대한 위 대여금의 원리금 채권은 상계적상에 있지 않았음이 명백하다. 그렇다면 피고의 소론 항변은 피고가 위 소외인에 대하여 피고 주장과 같은 대여금 채권을 가지고 있었던 사실의 유무를 판단할 필요없이 이유없는 것이므로 피고의 그 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 법리오해의 위법이 없으며 논지지적의 본원판결은 원심판결과 취지를 같이하고 있는 것이니 피고가 그 취지를 잘못 이해한 것이다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현 |
| 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다7623 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 [1] 채권가압류결정을 받은 제3채무자가 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있는 요건 [2] 사용자의 근로자에 대한 대출금채권을 임금채권에서 공제할 수 있도록 한 단체협약이 임금전액지급 원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항 정신에 위배되어 무효인지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 민법 제492조[2] 근로기준법 제42조 제1항, 민법 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결(공1989, 1402) [2] 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결(공2001하, 2526) 【전 문】 【원고,상고인】 엘지산전 주식회사 【피고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【원심판결】 부산고법 2002. 12. 26. 선고 2002나4610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면, 소외 1이 피고의 직원으로 근무하다가 공금횡령으로 직무가 정지된 직후인 1998. 4. 30.경 피고에게 자신의 급료 및 퇴직금채권(이하 '퇴직금 등 채권'이라 한다)과 피고의 자신에 대한 원심판시의 대출원리금 등 채권(이하 '대출금 등 채권'이라 한다)을 서로 상계해 달라고 요청한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 그리고 상계의사표시는 불요식행위로서 그 방식에 일정한 제한이 없고 묵시적인 의사표시로도 가능하다고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 것처럼, 피고가 소외 1의 상계요청을 받아들여 1998. 10. 13. 대출관련장부(을 2호증의 1, 2)에 소외 1의 대출금 등 채무가 동일자로 변제된 것으로 처리·기재하였다면, 이는 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권 49,758,473원(자동채권)과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원(수동채권)을 대등액에서 상계한다는 상계의사표시에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원심이 '피고가 1998. 10. 13. 소외 1의 1998. 4. 30.자 상계요청을 받아들여 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.'고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상계의사표시의 방식에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 채권가압류결정을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결 참조), 원고의 신청에 의한 채권가압류결정이 1998. 5. 6. 발령되어 1998. 5. 8. 피고에게 송달됨으로써, '예금 기타 피고에 대한 채권이나 채무자가 제공한 담보재산에 대하여 가압류·압류명령 등이 발송된 때에는 채무자는 피고에 대한 기한의 이익을 상실한다'는 피고의 여신거래기본약관 제7조의 규정에 의하여 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권(자동채권)은 위 채권가압류결정이 피고에게 송달된 1998. 5. 8. 이전에 이미 이행기가 도래하였고, 채권가압류의 목적물인 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권(수동채권)이 그 이후인 1998. 9. 1. 변제기가 도래한 이상, 제3채무자인 피고는 자동채권인 대출금 등 채권에 의한 상계로 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상계요건이나 상계적상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 나. 원심은 '피고가 1998. 10. 13. 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권과 소외 1의 피고에 대한 퇴직금 등 채권 중 44,991,183원을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 하였다.'는 요지의 사실인정을 하였을 뿐 소외 1이 상계의사표시를 하였다고 인정한 것이 아니므로 소외 1이 상계의사표시를 하였음을 전제로 원심의 판단을 비난하는 부분의 상고이유의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 탓하는 것이어서 그 이유가 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 관하여 근로기준법 제42조 제1항 본문은, '임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.'고 규정하여 임금직접지급의 원칙을 천명하고 있으나, 그 단서에서 '법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다'고 예외를 두고 있는바, 단체협약은 노동조합이 사용자 또는 사용자 단체와 근로조건 기타 노사관계에서 발생하는 사항에 관하여 체결하는 협정으로서 사용자가 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 기득 이익을 침해하는 방법으로 변경하는 것이 금지되어 있고, 체결과정에 있어서도 그 진정성과 명확성이 담보되어 있다는 점과, 개별 근로자의 자유로운 의사에 터잡아 이루어진 동의가 있는 경우 사용자는 근로자에 대한 자동채권과 근로자의 임금채권을 상계할 수 있다는 점( 대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결) 등에 비추어 볼 때, 적법하게 체결된 단체협약이 사용자의 근로자에 대한 대출원리금 등 채권 등을 공제할 수 있도록 규정하고 있다 하여 특별한 사정이 없는 한 이것이 근로기준법 제42조의 정신에 반하는 것으로서 무효라고 볼 이유는 없다고 할 것이다. 원심은, 피고와 피고 회사 노동조합 사이에 체결된 단체협약(을 10호증) 제39조는 조합원의 임금 중에서 피고의 대출원리금 등 채권과 신용협동조합의 대출원리금 등을 공제할 수 있도록 규정하고 있고, 소외 1은 피고 회사에서 퇴직할 당시의 직급이 '2급을'로서 노동조합의 조합원으로서 단체협약의 적용을 받으므로 피고의 소외 1에 대한 대출금 등 채권을 자동채권으로 하는 위 상계의사표시는 근로기준법 제42조 제1항 단서의 규정에 해당하여 허용된다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 |
| 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카25120 판결 [전부금][공1989.10.15.(858),1402] 【판시사항】 채권가압류명령을 받은 제3채무자의 상계가부 【판결요지】 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하지만 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제492조, 제498조 【참조판례】 대법원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정후 【피고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 장경찬 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1988.9.5. 선고 88나11386 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주장사실 즉, 원고가 원판시 별단예금의 예금주라는 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 2. 원심은 원고는 1986.5.30. 소외 주식회사 삼도진홍의 피고은행에 대한 금 29,000,000원의 별단예금채권에 대한 가압류결정을 받은 다음 같은 해 6.16. 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류명령을 받았고 다시 압류된 위 별단예금채권에 대하여 전부명령신청을 하여 1987.10.24. 법원으로부터 전부명령을 받고 그 명령이 1987.10.30. 제3채무자인 피고은행에 송달된 사실, 피고은행은 소외회사에게 1985.11.19. 금 20,000,000원을 변제기는 1988.11.16.로 하여 대여하고 1985.12.7. 금 10,000,000원을 변제기는 1986.12.6.로 하여 대여하였으며 1985.8.29.금 10,000,000원을 변제기는 1986.8.28.로 하여 대여한 바 있으나 소외회사는 소외인이 소외회사의 위 별단예금 반환채권을 가압류한 1986.5.26.자로 위 대여금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하여 위 대여금반환채무의 변제기가 1986.5.26.로 된 사실 소외회사의 피고은행에 대한 위 별단예금반환채권의 변제기는 1986.8.22.인 사실 피고은행은 1987.5.9.자로 소외회사의 별단예금 반환채권 금 29,000,000원을 수동채권으로 하여 소외회사에 대한 위 대여금반환채권을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다. 3. 채권가압류명령을 받은 제3채무자는 그후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 가압류채권자에게 대항하지 못하는 것이지만( 민법 제498조) 수동채권이 가압류될 당시 자동채권과 수동채권이 상계적상에 있거나 자동채권의 변제기가 수동채권의 그것과 동시 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 자동채권에 의한 상계로 가압류채권자에게 대항할 수 있는 것이다 ( 당원 1988.2.23. 선고 87다카472 판결). 원심이 그 판시사실을 인정하고 같은 취지에서 피고는 소외회사에 대한 대여금반환채권에 의한 상계로 소외회사의 피고에 대한 별단예금 반환채권의 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만 |
| 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카200 판결 [전부금][집30(2)민,157;공1982.9.1.(687),691] 【판시사항】 제3채무자가 가압류 채무자에 대한 반대채권으로써 상계할 수 있는 요건 【판결요지】 가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 이르지 않는 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다. 【참조조문】 민법 제492조, 제498조 【참조판례】 대법원 1973.11.13. 선고 73다518 전원합의체 판결 1974.2.12. 선고 73다1052 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형 【원 판 결】 서울고등법원 1982.1.21. 선고 81나2586 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1980.12.20 소외인에 대한 금 400만원의 약속어음금 채권의 집행보전을 위하여 서울민사지방법원 80카45531호로, 위 소외인이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 약속어음 사취부도 제재금 반환채권에 대한 가압류신청을 하고, 위 가압류결정은 1980.12.23. 피고에게 송달이 되고, 그후 원고는 위 법원 80가단8174 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 위 법원 81타2874,2875호로 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 1981.4.10 위 가압류를 본압류로 전이함과 동시에 위 압류채권에 대한 전부명령을 받은 사실, 위 소외인은 1980.12.15 피고 은행과 한도 금액 1,700만원과 3,000만원의 각 당좌계정 차월 약정을 하고, 그 차월 약정 기간은 금 1,700만원 부분은 1980.12.31, 금 3,000만원 부분은 1981.6.13까지로 하되 위 소외인이 부도를 내어 거래정지처분을 당하는 경우에는 기한 전이라도 피고은행 측은 임의로 약정을 해지하고 위 소외인의 제예치금 기타의 채권과 위 차월원리금과를 기한의 도래 여부와는 상관 없이 사전통지나 소정의 절차를 생략하고 상계할 수 있도록 특약을 한 사실, 위 소외인은 피고 은행에 대하여 위 가압류명령 송달 당시인 1980.12.23 현재 46,992,436원의 당좌차월채무를 부담하고 있었는데, 1980.12.29 당좌부도를 내어 서울어음교환소의 거래정지처분을 받게 되자 피고은행은 동년 12.31 위 약정에 의하여 그 당시의 금84,978,776원의 당좌대월채권과 동년 12.8자 위 소외인이 별단예금으로 예치한 사취부도 제재금 반환채권과를 대등액에서 상계 처리한 사실, 위 별단예금은 사고 해소의 확인, 별도의 부도 발생에 의하여 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 경과된 경우등의 사유가 생기거나 또는 일정기간이 경과한 다음 환급청구가 있을 때 반환을 하도록 되어 있는 사실등을 각 인정한 다음, 위 소외인의 별단예금은 1980.12.29 서울어음교환소에서 당좌부도에 의한 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 지나면 환급 청구를 할 수 있는 이행기가 도래하므로 피고 은행과 동 소외인 간의 동년 12.15자 당좌대월 약정에 의하여 피고 은행이 동년 12.29 현재 갖고 있던 당좌대월채권 중 위 금액상당액을 80.12.31 상계처리한 조처는 상당하다고 판시하고 있다. 2. 그런데, 민법 제498조에 의하면, 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정을 상계의 요건에 관한 동법 제492조제1항의 규정과 관련하여 볼 때, 가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 달하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우 피압류채권의 변제기가 도래하여 압류채권자가 그 이행을 청구할 수 있는 상태에 이른 때에는 그 이전 또는 그와 동시에 제3채무자는 자동채권에 의하여 피압류채권과 상계할 수 있는 관계에 있어 이러한 제3채무자의 자기의 반대채권으로 장래의 상계에 관한 기대는 정당하게 보호되어야 하기 때문이다. 원심이 위에서 인정한 바에 의하면, 원고가 소외인의 피고에 대한 별단예금의 가압류 당시 피고의 소외인에 대한 당좌대월채권이나 소외인의 피고에 대한 별단예금의 반환채권의 변제기가 도래하지는 아니하였으나 피고의 자동채권은 피고와 소외인 간의 당좌대월약정에 따르는 판시와 같은 특약의 효과로서 소외인이 거래정지처분을 당한 1980.12.29 기한의 이익을 상실하여 변제기에 이르게 되었다 할 것인즉, 그 특약에 의하여 수동채권 역시 변제기에 이르렀건, 어음교환소규약에 의하여 입금 후 1개월이 경과한 후에야 변제기가 도래하건 간에 피고가 같은 달 31.한 상계조치에 의하여 양 채권은 대등액에서 소멸하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고의 상계의 항변을 인용한 원심판결은 정당하고, 자동채권의 이행기는 먼저 변제기에 도달하였으나 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였음을 이유로 양 채권이 상계적상에 이르지 아니하였다는 논지는 독자적 견해이어서 채용할 수 없다. 3. 결국, 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철 |
| 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다108764 판결 [추심금][공2015상,293] 【판시사항】 [1] 영국 보통법상 상계가 상계의 요건과 효과에 관한 준거법으로 적용될 수 있는지 여부(적극) [2] 채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위한 요건 [3] 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 등에게 대항할 수 있는지를 대한민국의 민사집행법 등에 따라 판단하여야 하는 경우 【판결요지】 [1] 영국법상의 상계 제도는 보통법상 상계(legal set-off, 법률상 상계라고도 한다)와 형평법상 상계(equitable set-off)가 있는데, 그중 보통법상 상계는 양 채권 사이의 견련관계를 요구하지 않는 등 형평법상 상계와 비교하여 상계의 요건을 완화하고 있지만 소송상 항변권으로만 행사할 수 있어 절차법적인 성격을 가진다고 해석된다. 그러나 영국 보통법상 상계 역시 상계권의 행사에 의하여 양 채권이 대등액에서 소멸한다는 점에서는 실체법적인 성격도 아울러 가진다고 할 것이므로 상계의 요건과 효과에 관하여 준거법으로 적용될 수 있다. [2] 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익 상황 등에 비추어 보면, 민사집행법에 의하여 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에, 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 모두 변제기가 도래하였거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 때에는 그것이 피가압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하면, 상계로써 가압류채권자에게 대항할 수 있다. [3] 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서의 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도, 채권자가 대한민국의 민사집행법에 의하여 가압류명령 또는 채권압류명령 및 추심명령을 받아 채권집행을 한 경우에, 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 또는 압류채권자에게 대항할 수 있는지는 집행절차인 채권가압류나 채권압류의 효력과 관련된 문제이므로, 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 민사집행법 등에 의하여 판단함이 원칙이고 상계의 준거법에 의할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 국제사법 제1조, 제25조 제1항, 민법 제492조 제1항 [2] 민법 제492조 제1항, 제498조 [3] 국제사법 제1조, 제25조 제1항, 민법 제492조 제1항, 제498조 【참조판례】 [2] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결(공2012상, 444) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한진해운 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 삼선로직스 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 삼선로직스 (소송대리인 변호사 권성원 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 10. 19. 선고 2012나23490 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 영국법상의 상계 제도는 보통법상 상계(legal set-off, 법률상 상계라고도 한다)와 형평법상 상계(equitable set-off)가 있는데, 그 중 보통법상 상계는 양 채권 사이의 견련관계를 요구하지 않는 등 형평법상 상계와 비교하여 상계의 요건을 완화하고 있지만 소송상 항변권으로만 행사할 수 있어 절차법적인 성격을 가진다고 해석된다. 그러나 영국 보통법상 상계 역시 상계권의 행사에 의하여 양 채권이 대등액에서 소멸한다는 점에서는 실체법적인 성격도 아울러 가진다고 할 것이므로 상계의 요건과 효과에 관하여 준거법으로 적용될 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 상계항변으로 주장하는 자동채권과 수동채권이 모두 영국법을 준거법으로 한 정기용선계약에서 발생하였고, 상계는 원칙적으로 채권 자체의 준거법에 의하여야 하며, 상계의 요건에 관한 준거법으로 영국 보통법상 상계가 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상계의 요건에 관한 준거법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 내지 제5점에 대하여 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 민사집행법에 의하여 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에, 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 모두 변제기가 도래하였거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 때에는 그것이 피가압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하면, 상계로써 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 참조). 그리고 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서의 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도, 채권자가 대한민국의 민사집행법에 의하여 가압류명령 또는 채권압류명령 및 추심명령을 받아 채권집행을 한 경우에, 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 또는 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부는 집행절차인 채권가압류나 채권압류의 효력과 관련된 문제이므로, 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 민사집행법 등에 의하여 판단함이 원칙이고 상계의 준거법에 의할 것은 아니다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고가 2011. 12. 15. 선우상선 주식회사(이하 ‘선우상선’이라 한다)에 대하여 가지는 미지급용선료 채권 및 손해배상채권(이하 ‘이 사건 자동채권’이라 한다)과 선우상선이 피고에 대하여 가지는 회생채권인 이 사건 피가압류채권(이하 ‘이 사건 수동채권’이라 한다)에 대하여 대등액에서 상계하는 의사표시를 할 당시에 이 사건 자동채권과 수동채권이 모두 사법적으로 확정되었고 이행기에 이르러 상계적상에 있었으므로, 상계의 요건을 갖추었다는 취지로 판단한 다음, (2) 원고가 민사집행법에 따라 이 사건 수동채권을 가압류 및 압류하여 추심명령을 받고 이에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 추심금 청구를 하는 이 사건에서, 원고가 위 가압류로 피고의 상계 주장을 저지할 수 있는 것인지 여부는 상계의 준거법인 영국법이 아니라 대한민국 민사집행법에 따라 결정되어야 한다고 판단하고, 위 대법원판결의 법리에 비추어 보면 2010. 3. 31. 이 사건 가압류 당시 이 사건 자동채권의 변제기는 도래한 반면 이 사건 수동채권은 회생계획에 따라 변제되는 회생채권에 해당하므로 제3채무자인 피고는 상계로써 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다는 취지로 판단하여, 이 사건 수동채권은 피고의 2011. 12. 15.자 상계로써 모두 소멸하였다고 인정하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 가압류에 불구하고 피고의 2011. 12. 15.자 상계로써 이 사건 수동채권이 소멸하였다고 보아 원고의 추심금 청구를 받아들이지 아니한 원심의 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있다. 따라서 이러한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 섭외적인 상계와 가압류에 관련된 준거법, 영국 보통법상의 상계의 요건과 효과, 도산법정지법의 원칙, 가압류채권자에 대한 제3채무자의 상계의 허용 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
| 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 [추심금][공2019상,743] 【판시사항】 [1] 민법 제341조에서 정한 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’의 의미 및 면책적 채무인수가 위 조항의 ‘채무의 변제’에 해당하는지 여부(소극) / 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수한 경우 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가지는지 여부(원칙적 소극) [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리인지 여부(적극) 및 사후구상권이 발생한 이후에 사전구상권이 소멸하는지 여부(소극) [3] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계가 허용되는지 여부(원칙적 소극) [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 및 이러한 법리가 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제하여 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용되는지 여부(적극) [5] 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. [2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. [3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다. [4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. [5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제370조, 제341조, 제453조 [2] 민법 제441조, 제442조 [3] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항 [4] 민법 제492조 제1항, 제498조 [5] 민법 제442조, 제443조, 제492조 제1항, 제498조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결(공1992, 2984) [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결(공2004하, 1050) [4] 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결(공2012상, 444) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조현진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 이현용 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2017. 9. 22. 선고 2017나103496 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 면책적 채무인수에 기한 구상권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여 가. 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다. 나. 같은 취지에서 물상보증인인 피고가 충남우리쌀농업협동조합(이하 ‘충남우리쌀조합’이라 한다)의 채무를 면책적으로 인수한 것만으로 충남우리쌀조합에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책적 채무인수나 물상보증인의 구상권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2. 대여금 채권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여 가. 원심은, 피고가 2012. 3. 28. 소외 1에게 5,000만 원을 이체하고, 같은 날 소외 1이 충남우리쌀조합에게 4,500만 원을 이체한 것만으로는 피고가 충남우리쌀조합에게 위 돈을 대여하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 연대보증인의 사전구상권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여 가. (1) 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 등 참조), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다. (2) 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조). (3) 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다. (4) 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ① 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ② 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다. 나. 원심은, 피고가 충남우리쌀조합의 소외 2에 대한 이 사건 약정상 채무를 연대보증한 이후로서 소외 2가 주식회사 새들만에게 위 벼를 임의처분한 2013. 4. 19. 피고의 연대보증채무의 이행기가 도래함으로써 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 충남우리쌀조합에 대한 이 사건 사전구상권을 취득하였으나, 피고가 소외 2에게 1억 1,000만 원을 변제하여 그 범위에서 이 사건 사전구상권에 부착된 담보제공청구권을 소멸시킨 시점은 2016. 9. 29.로서 이 사건 압류·추심명령의 효력이 발생한 2015. 11. 23. 이후임이 명백하고, 피고가 이 사건 사전구상권으로 상계하려는 수동채권인 이 사건 부당이득반환채권의 변제기는 늦어도 2013. 12. 27.에 도달하였으므로, 이 사건 압류·추심명령 이후에 비로소 담보제공청구의 항변권이 일부 소멸한 이 사건 사전구상권으로 그 이전에 이미 변제기가 도래한 이 사건 부당이득반환채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사전구상권 및 상계의 허용요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수 |
5. 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태
대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결【가등기의 본등기 절차이행】 [공2012상, 442]
가. 사실관계
원고는 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결하였다. 원고는 그 예약에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마쳤다. 그런데 원고를 포함한 6인의 채권자는 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보았다. 그리하여 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사하였고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.
| 서울중앙지방법원 2010. 5. 14.자 2009가단413471 결정 [가등기의본등기절차이행][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 이 사건에 관하여 이 법원이 2010. 4. 29. 선고한 판결의 판결이유 중 5면 7째줄 “45,380,000원”을 “23,400,000원”으로 경정한다. 【이 유】 직권으로 주문과 같이 결정한다. 판사 노태헌 |
| 서울중앙지방법원 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 [가등기의본등기절차이행][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2010. 8. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 29. 선고 2009가단413471 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 충남 당진군 정미면 천의리 (지번 생략) 임야 1,617㎡ 중 2,498,265분의 241,050지분에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2005. 3. 11. 접수 제8382호로 마친 가등기에 기하여 2010. 1. 2. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제11, 12행 “변제기는 2005. 6. 10.로”부분을 삭제하고, 제5면 제7행 “평가하고,”부분을 “평가되고,”로 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김정학(재판장) 강상욱 김은영 |
| 대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】 [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태 [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 |
나. 판결요지
수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별
개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
다. 검 토
(1) 매매의 예약에는 장차 본계약(매매)을 성립시킬 목적을 갖는 진정한 매매의 예약도 있으나, 거래의 현실에서는 사안의 경우와 같이 채권담보를 목적으로 하는 매매의 예약이 많이 행해지고 있다. 후자의 경우, 매매예약은 가등기담보법의 적용을 받게 된다. 한편 매매예약의 경우, 예약상의 권리자가 의무자에 대하여 예약완결의 의사표시(매매완결의 의사표시)를 할 수 있는 권리를 예약완결권이라 한다.
(2) 매매완결권이 수인에게 속하는 경우, 그들 사이의 관계는 어떻게 결정되는가? 이는 계약해석의 문제로 귀착된다. 사적자치가 허용되는 범위에서 당사자의 의사를 실현하는 수단이 바로 계약(법률행위)이고, 그 해석은 당사자의 의사의 객관적 표현이라고 볼 수 있는, 표시행위가 갖는 사회적 의미에 따르는 것이 가장 합리적이기 때문이다. 판례의 견해도 이와 같다고 본다.19) 그렇다면, 사안의 경우, 매매예약의 내용에 비춰볼 때, 원고는 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 단독으로 매매예약완결권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 원고는 피고를 상대로 가등기담보법의 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 청구할 수 있다 할 것이다.
| 19) “법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다”(대판 2001.3.23. 2000다40858) |
| 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결 [물품대금등][공2001.5.15.(130),957] 【판시사항】 [1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법 [2] 건설회사가 토지를 부동산신탁회사에 신탁하여 신탁회사가 그 위에 아파트를 신축·분양하기로 하는 내용의 토지개발신탁계약을 체결한 후 신탁회사로부터 공사를 도급받아 아파트 신축공사를 시행하던 중, 공사현장에 레미콘을 공급하던 납품업체들이 건설회사에 신탁회사가 레미콘대금 지급채무를 지급보증한다는 내용의 약속을 받아 줄 것을 요구하자 신탁회사가 건설회사에 '납품사실 확인분에 대해서는 당사가 공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정'이라는 내용의 회신을 보낸 경우, 신탁회사가 건설회사의 레미콘 납품업체들에 대한 레미콘대금 지급채무를 보증하였거나 중첩적으로 인수한 것으로 볼 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [2] 건설회사가 토지를 부동산신탁회사에 신탁하여 신탁회사가 그 위에 아파트를 신축·분양하기로 하는 내용의 토지개발신탁계약을 체결한 후 신탁회사로부터 공사를 도급받아 아파트 신축공사를 시행하던 중, 공사현장에 레미콘을 공급하던 납품업체들이 건설회사에 신탁회사가 레미콘대금 지급채무를 지급보증한다는 내용의 약속을 받아 줄 것을 요구하자 신탁회사가 건설회사에 '납품사실 확인분에 대해서는 당사가 공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정'이라는 내용의 회신을 보낸 경우, 위 회신을 보내면서 건설회사에 '지급보증'의 문구는 사용할 수 없다고 한 사실이 있더라도, 신탁회사가 위 회신을 작성하게 된 동기 및 경위와 당사자가 위 회신을 작성함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 위 회신의 객관적 의미를 합리적으로 해석하면, 신탁회사가 건설회사를 매개로 하여 건설회사의 레미콘 납품업체들에 대한 레미콘대금 지급채무를 보증하였거나 중첩적으로 인수한 것으로 볼 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) 【전 문】 【원고,상고인】 대원산업 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 5인) 【피고,피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 이용철 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2000. 6. 20. 선고 99나46470 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고는 주식회사 경성(아래에서는 '경성'이라고 한다)으로부터 경성이 사업주체로 주택건설사업계획승인을 받아 아파트 건설사업을 진행중이던 고양시 (주소 생략)외 111필지의 부동산을 신탁받아 피고가 그 위에 아파트를 신축·분양하기로 하는 내용의 토지개발신탁계약을 체결하는 한편, 이 사건 아파트 신축공사를 경성에게 도급주었던 사실, 경성이 자금난으로 어려움을 겪게 되자 원고를 비롯한 이 사건 아파트 신축공사 현장에 레미콘을 공급하던 레미콘 납품업체들이 레미콘 공급을 일시 중단하고 경성에 대하여 피고가 레미콘대금 지급채무를 지급보증한다는 내용의 약속을 받아 줄 것을 요구한 사실, 경성을 통하여 레미콘 공급업체들의 위와 같은 요구를 전달받은 피고는 1997. 8. 11. 경성에게 "납품사실 확인분에 대해서는 당사가 이의 처리를 위해 적극 협조할 것"이라고 회신하였으나, 원고 등 레미콘 납품업체들이 위 회신의 내용이 미흡하다면서 다시 경성에게 피고로부터 보다 확실한 내용의 지급보증 약속을 받아 줄 것을 요구하자, 이에 피고는 다시 "납품사실 확인분에 대해서는 당사가 공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정"이라는 내용의 회신(아래에서는 위와 같은 피고의 정정 회신을 가리켜 '이 사건 회신'이라 한다.)을 같은 날 경성에 보낸 사실, 경성으로부터 피고의 이 사건 회신을 전해들은 원고 등 레미콘 납품업체들은 레미콘 공급을 재개한 사실을 인정하면서도, 이 사건 회신의 상대방은 원고가 아니라 경성이라는 점, 이 사건 회신의 내용에도 지급보증이나 연대보증의 문구는 없고 단지 "납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정"이라고 표현되어 있는 점, 피고가 위 회신을 보내면서 경성에 '지급보증'의 문구는 사용할 수 없다고 한 사실을 들어 이 사건 회신으로 피고가 레미콘 대금채무를 지급보증하였다고 인정할 수는 없다는 취지로 판시하였다. 그러나 피고가 보낸 이 사건 회신은 원고가 아닌 경성에게 보낸 것이기는 하지만, 이 사건에서 보면 원고를 비롯한 5개의 레미콘 납품업체는 기존에 발생한 부분을 포함하여 향후 발생하게 될 레미콘 공급대금을 담보하기 위하여 경성에게 그 대책을 요구하며 공사발주자인 피고의 의사확인을 요구하였고, 이에 따라 경성이 레미콘 납품업체의 요구사항이라는 점을 피고에게 알리며 피고의 의사를 타진하였으며, 그 결과 피고가 다시 경성에게 자신의 의사로서 "납품사실 확인분에 대해서는 당사가 공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정"이라고 이 사건 회신을 보냈으므로 이러한 의사소통의 구조를 전체적으로 파악할 때 결국 원·피고 간에 경성을 사이에 두고 이루어진 의사교환으로 보아야 할 것이고, 결국 피고의 지급보증책임 인정 여부는 피고가 이 사건 회신에서 표시한 "납품사실 확인분에 대해서는 당사가 공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정"이라는 문언의 의미가 어떻게 해석될 수 있는가에 있다고 할 것이다. 살피건대, 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 사용된 문언에만 구애받는 것은 아니지만, 어디까지나 당사자의 내심의 의사가 어떤지에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 참조), 이 사건 회신의 문언은 단지 "공동시행자의 입장에서 납품업체에 대한 피해가 없도록 조치를 취할 예정"이라고만 하고 있어 그 자체만으로는 객관적인 의미가 명확하게 드러나지는 않고 있으나, ① 피고와 경성은 이 사건 아파트 신축공사에 있어 단순히 도급인과 수급인의 관계에만 있는 것이 아니라, 피고가 경성으로부터 이 사건 아파트 신축부지를 신탁받아 그 지상에 아파트를 신축·분양하는 것을 목적으로 하는 토지개발신탁계약에 따른 신탁법상의 수탁자로서 경성과는 이 사건 아파트 신축공사를 공동으로 시행하고 있다고 보아야 할 정도로 긴밀한 이해관계가 있고, ② 이 사건 회신이 있었던 1997년 8월경에는 전반적인 건설경기가 침체되어 건설업체의 부도가 빈번히 발생하는 상황에서 경성도 부도 처리될 위험이 있다고 판단한 원고로서는 자신이 이미 공급하였거나 장차 공급하게 될 레미콘 납품대금의 확보를 위하여 피고로부터 그 지급을 책임지겠다는 약속이 절실하였으며, ③ 피고가 이 사건 회신을 하게 된 경위를 살펴보더라도, 경성이 레미콘 납품대금의 지급을 피고가 책임져줄 것을 요구하는 내용이 담긴 원고의 1997. 8. 8.자 협조문을 첨부하여 이를 검토한 후 회신하여 달라는 내용의 통지문을 피고에게 보냈는데, 이를 받아 본 피고가 단순히 "이의 처리를 위해 적극 협조할 것"이라고만 회신하자 원고 등 레미콘 납품업체들이 모두 피고가 그 납품대금을 책임진다는 내용이 포함되어 있지 않다고 반발하였고, 이에 다시 피고가 이 사건 회신을 하게 된 것으로 당시 피고가 원고 등 레미콘 납품업체들의 요구내용을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보아야 하고, ④ 나아가 당시 원고 등 레미콘 납품업체들은 경성에 대한 레미콘 공급을 일시 중단하였다가 위와 같은 경위로 피고로부터 이 사건 회신을 받은 이후에야 비로소 레미콘 공급을 재개하였던 점 및 ⑤ 경성이 부도난 이후 피고가 원고로부터 이 사건 아파트 공사현장에 공급된 레미콘의 분량 등을 확인한 일도 있었던 점 등에 비추어 피고가 이 사건 회신을 작성하게 된 동기 및 경위와 당사자가 이 사건 회신을 작성함으로써 달성하려는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 회신의 객관적 의미를 합리적으로 해석하면, 원고와 피고는 경성을 매개로 하여 피고가 경성의 원고에 대한 레미콘대금 지급채무를 보증하였거나 중첩적으로 인수하였다고 볼 수 있고, 이는 피고가 위 회신을 보내면서 경성에 '지급보증'의 문구는 사용할 수 없다고 한 사실이 있다하여 달라지는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 다른 전제에서 피고가 레미콘 대금채무를 지급보증하였다고 인정할 수 없다고만 판시한 것은 지급보증이나 중첩적 채무인수에 대한 법리오해 또는 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 |
(3) 이상의 검토 결과에 비춰볼 때, ‘1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와
관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 종전 판례(대판1987.5.26. 85다카2203; 대판 1985.10.8. 85다카604; 대판 1985.5.28. 84다카2188; 대판 1984.6.12. 83다카2282)를 변경(보는 시각에 따라서는, 특별한 사정 하에서 매매예약완결권 공동행사의 예외를 인정한 경우로 새길 수도 있다)한 대상판결의 태도는 정당하다.
Ⅲ. 맺는 말
이상에서 2012년 한 해 동안 민법의 총칙 채권 편에 관한 대법원의 주요 판례 90여 개 중에서 필자가 임의적으로 선정한 5가지 전원합의체 판결을 대상으로 하여, 그 의미와 내용을 일별해 보았다. 지면관계상 이 글에서 다루지 못했지만, 선례적 가치가 있거나 또는 선례는 아니지만 재음미할 가치가 있는 다음의 판결들20)은
검토해 볼 필요가 있다고 생각한다.
| 20) ‘고지의무를 위반한 당사자가 부주의 또는 착오 등으로 고지의무의 존재를 인식하지 못한 경우, 불법행위의 성립요건의 하나인 위법성이 부정되지 않는다’는 판례(대판 2012.4.26. 2010다8709), ‘채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우에도 민법 제452조 제1항을 유추 적용할 수 있다’고 한 판례(대판 2012.11.29. 2011다17953), ‘무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 경우도 민법 제472조에서 정한 채권자가 이익을 받은 경우에 해당한다’는 판례(대판 2012.10.25. 2010다32214), ‘채무자가 다른 사람의 예금계좌로 송금한 금전에 관하여 통정허위표시에 의한 증여계약이 성립한다고 인정하기 위한 요건 및 이에 관한 증명책임 소재는 취소채권자에 있다’는판례(대판 2012.7.26. 2012다30861), ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행 이후 예금주 명의의 신탁이 이루어진 다음 출연자가 사망함에 따라 금융기관이 출연자의 공동상속인 전부 또는 일부에게 예금채권을 유효하게 변제한 경우, 예금명의자가 공동상속인 전부 또는 일부를 상대로 예금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다’는 판례(대판 2012.2.23. 2011다86720), ‘채권자가 부작위 약정을 위반한 채무자를 상대로 부작위의무이행을소구할 수 있다’는 판례(대판 2012.3.29. 2009다92883), ‘부진정연대채무자 중 소액 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 다액 채무자의 채무도 같은 범위에서 소멸한다’는 판례(대판 2012.2.9. 2009다72094), ‘사용자의 부당노동행위로 해고를 당한 근로자가 구 근로기준법 제33조 등 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것이 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다’는 판례(대판 2012.2.9. 2011다20034), ‘채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다’는 판례(대판 2012.12.27. 2012다82619) 등을 들 수 있다 |
| 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결 [손해배상(기)][공2012상,841] 【판시사항】 [1] 고지의무를 위반한 당사자가 부주의 또는 착오 등으로 고지의무의 존재를 인식하지 못한 경우, 위법성이 부정되는지 여부(소극) [2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 갑 회사의 고지의무 위반이 인정된다고 한 사례 [3] 민법 제760조 제3항에서 정한 방조에 부작위에 의한 방조가 포함되는지 여부(적극) 및 부작위에 의한 방조의 전제가 되는 작위의무에 신의성실 원칙이나 사회상규 또는 조리상 작위의무가 포함되는지 여부(적극)와 이 경우 작위의무 부과 요건 [4] 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결한 경우, 조합과 시공사가 공동책임을 지는지 여부 [5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다. [2] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 이미 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 위 방식에 의한 사업 추진이 불가능할 수 있었음에도 이를 고지하지 않았고, 그 후 실제로 사업 추진이 불가능하게 되어 을 등이 손해를 입은 사안에서, 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정은 조합원가입계약 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로 갑 회사가 계약상대방인 을 등에게 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반에 해당하고, 갑 회사가 계약 체결 당시 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점을 분명히 인식하지 못하였다 하여 사정이 달라지지는 않는다고 한 사례. [3] 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자 책임을 부담시키고 있는데, 방조란 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다. 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다. 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다. [4] 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 지역주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무를 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다. [5] 지역주택조합 방식에 의한 아파트개발사업의 시행대행자인 갑 주식회사가 을 등과 조합원가입계약을 체결할 당시 고지의무를 위반하여 위 방식으로 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정을 제대로 알리지 않았고, 그 후 조합설립인가도 받지 못한 채 사업 추진이 불가능하게 되자, 을 등이 조합원가입계약서에 시공사로 날인한 병 주식회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 장차 시공자 지위를 확보하기 위하여 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 병 회사는 을 등의 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고 할 수 없으므로 병 회사 스스로 고지의무 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 갑 회사의 고지의무 이행을 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거가 없고, 또한 병 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 갑 회사가 사업 추진이 불가능할 수 있다는 점에 관하여 고지의무를 위반한 사정을 인식하고 있었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 병 회사가 갑 회사의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 본 원심판결에 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제750조 [2] 민법 제750조 [3] 민법 제2조, 제750조, 제760조 제3항 [4] 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제10조 제2항, 제32조, 민법 제703조 [5] 민법 제2조, 제750조, 제760조 제3항 【참조판례】 [3] 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결(공1996하, 3069) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결(공2007하, 1045) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 61인 (소송대리인 법무법인 동화 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 중앙건설 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2007나100867 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 시행대행사의 고지의무 위반 여부에 관하여 가. 부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 그 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위의 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심공동피고 주식회사 뉴훼미리(이하 ‘뉴훼미리’라고 한다)는 2001년 후반기부터 서울 영등포구 신길동 1737 일대 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 24평형 및 34평형 아파트 512세대를 건립하는 아파트개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 계획하고 이 사건 사업부지를 대상으로 하는 지역주택조합을 설립한 후 그 지역주택조합으로부터 시행대행자로 선정받는 방안을 구상한 사실, 소외인은 2001년 말경부터 ‘가칭 신길7동지역주택조합’의 조합규약을 마련하고 시공사를 물색하는 등의 준비를 하여 오던 중 2003. 4. 30. 신길7동지역주택조합 명의로 뉴훼미리와 위 조합을 이 사건 사업의 시행자로 하고 뉴훼미리를 그 시행대행자로 하는 시행대행계약을 체결한 사실, 영등포구청장은 2003. 7.경 서울특별시에 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대에 대한 신길동 뉴타운사업지구지정을 신청하였고, 이에 서울특별시는 2003. 11. 18. 위 신길동 뉴타운지구를 우선사업지구대상으로 검토하기로 하였으며, 2005. 8. 20. 이 사건 사업부지를 뉴타운사업 후보지로 선정한 사실, 이 사건 사업부지 일대는 2004. 6. 25. 서울특별시 고시 제2004-204호로「도시 및 주거환경정비법」에 의한 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역으로 고시되었고, 영등포구청장은 2005. 8. 26. 신길제10구역주택재개발정비사업조합 추진위원회의 설립을 승인한 사실, 뉴훼미리는 이 사건 사업의 시행대행사로서 2004. 6. 22.부터 같은 해 11. 12.까지 또는 2005. 4. 28.부터 같은 해 12. 20.까지 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결하였는데, 그 계약 체결 당시 이미 이 사건 사업부지 일대가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식에 의한 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있었음에도 뉴훼미리는 원고들에게 그 사실을 고지하지 아니한 사실, 그 후 뉴타운사업을 제도적으로 뒷받침하는 구「도시재정비촉진을 위한 특별법」(2005. 12. 30 법률 제7834호로 제정된 것)이 시행되면서 서울특별시는 2006. 10. 19. 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대를 재정비촉진지구로 지정하였고, 영등포구청장이 2007. 5. 2. 공람공고한 신길재정비촉진지구 재정비촉진계획(안)에서 이 사건 사업부지는 재정비촉진구역으로, 사업의 종류는 주택재개발사업으로 각 지정됨으로써 지역주택조합 방식에 의한 아파트건설사업은 불가능하게 된 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 뉴훼미리가 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시에는 이 사건 사업부지가 뉴타운사업지구로 지정되어 지역주택조합 방식으로 추진하는 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 객관적 사정이 이미 드러나 있었고 이는 원고들이 조합원가입계약의 체결 여부를 결정하는 데 관건이 되는 중요사항이므로, 뉴훼미리로서는 계약상대방인 원고들에게 이를 고지할 의무가 있었다고 할 것인데도 이를 이행하지 아니한 것은 고지의무 위반에 해당한다. 이는 뉴훼미리가 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 이 사건 사업의 추진이 불가능할 수 있다는 데 대하여 분명하게 인식하지 못하였다고 하더라도 사정이 달라지는 것이 아니다. 따라서 원심이 피고가 뉴훼미리의 고지의무 위반을 잘 알면서도 이를 용인·방치함으로써 뉴훼미리의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하면서 그 전제로서 뉴훼미리의 고지의무 위반을 인정한 데에 고지의무 위반에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고의 고지의무 위반 여부에 관하여 가. 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자의 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함한다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 등 참조). 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 그 근거가 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조). 다만 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상의 작위의무는 혈연적인 결합관계나 계약관계 등으로 인한 특별한 신뢰관계가 존재하여 상대방의 법익을 보호하고 그에 대한 침해를 방지할 책임이 있다고 인정되거나 혹은 상대방에게 피해를 입힐 수 있는 위험요인을 지배·관리하고 있거나 타인의 행위를 관리·감독할 지위에 있어 개별적·구체적 사정하에서 그 위험요인이나 타인의 행위로 인한 피해가 생기지 않도록 조치할 책임이 있다고 인정되는 경우 등과 같이 상대방의 법익을 보호하거나 그의 법익에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있음이 인정되는 자에 대하여만 인정할 수 있는 것이고, 그러한 지위에 있지 아니한 제3자에 대하여 함부로 작위의무를 확대하여 부과할 것은 아니다. 나. 한편 지역주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 그 지역주택조합과 시공사는 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고[ 구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 것) 제10조 제2항, 제32조 등 참조], 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서의 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 지역주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무는 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다. 그러나 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금의 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 그 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다고 할 것이다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 신길7동지역주택조합이 2003. 4. 30. 뉴훼미리와 체결한 시행대행계약은 신길7동지역주택조합이 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업을 진행함에 있어 수반되는 제반 업무인 시공사 및 기타 관련 업체 추천업무, 대지 구입 및 매각 관련 업무 지원, 조합원 관련 업무, 인허가 업무, 조합 운영과 관련된 업무, 계약업무 지원, 준공 및 정산 관련 업무 등을 뉴훼미리가 대행하기로 하는 내용으로서, 위 조합원 관련 업무 속에는 조합원 관리업무(홍보, 상담, 고지의무 수행 등), 미인가조합의 설립인가 업무, 분담금 불입 관련 관리업무, 조합원모집에 따른 신문광고 등의 업무가 모두 포함되는 것으로 명시되어 있다. (2) 한편 피고는 2003. 4. 18. 뉴훼미리 및 가칭 신길7동지역주택조합 소외인과 공사도급가계약을 체결하였다가, 2004. 6. 21. 이를 무효로 하고 신길7동지역주택조합을 시행자 겸 도급인, 뉴훼미리를 시행대행사, 피고를 수급인으로 하는 민영주택건설공사 도급가계약(이하 ‘이 사건 공사도급가계약’이라고 한다)을 체결하였다. (3) 이 사건 공사도급가계약 제4조 제1항에는 사업부지의 매입계약 체결 완료 및 소요비용 조달, 각종 인허가의 협의 및 취득, 사업관리 및 조합원관리, 시행관련 업무 등 이 사건 사업과 관련한 제반 업무 수행 시 뉴훼미리는 피고와 협의하여야 하고, 피고가 이의를 제기하거나 객관적으로 불합리하다고 판단하는 경우 이를 시정하기로 규정되어 있고, 그 제4조 제2항에는 피고의 의무사항으로 “조합원 토지비 중도금, 잔금, 건축비 분담금 납부를 위한 금융기관 대출 시 금융기관의 대출요건에 협조”(제3호), “인허가 진행에 따른 시공자로서의 업무 수행 협조”(제4호), “뉴훼미리의 시행과 관련한 업무의 협조”(제6호)가 규정되어 있으며, 그 제5조에는 사업계획승인 후 피고가 시행하여야 할 공사의 범위가 규정되어 있다. 또한 그 제7조 제3항 제8호에는 “본 가계약 체결 후 피고가 시공사로서 날인하는 조합원가입계약서를 전 조합원에게 발부하고, 이에 대한 향후 분담금 일체는 조합원가입계약서상의 주식회사 다올부동산신탁(이하 ‘다올부동산신탁’이라고 한다)의 단독계좌로 관리키로 한다. 신길7동지역주택조합과 뉴훼미리 및 위 조합의 조합원은 조합원가입계약서상에 피고가 시공사로서 날인을 하여도 피고에게 조합원가입계약서 제4조, 제5조에서 규정한 피고의 권한과 의무 외에는 민형사상의 어떠한 이의도 제기할 수 없다.”라고 규정되어 있다. (4) 뉴훼미리, 피고, 다올부동산신탁은 2004. 5. 28. 이 사건 사업부지를 매수하여 다올부동산신탁에게 처분신탁하기로 하는 사업약정을 체결하였다. 그 사업약정 제6조에는 뉴훼미리가 부도, 파산하거나 뉴훼미리로 인해 이 사건 사업에 지장이 있는 경우 등의 사유 발생 시 뉴훼미리는 사업약정상의 일체의 지위·권리·의무를 포기하고 조합원들의 동의하에 피고가 이를 승계하기로 규정되어 있고, 그 제3조에는 이 사건 사업부지 매수자금(조합원들이 납부한 조합원 분담금)을 다올부동산신탁에 단순 예치하고 피고와 사전협의를 거친 뉴훼미리의 지시로 인출하기로 규정되어 있다. (5) 원고들은 2004. 6. 22.부터 같은 해 11. 12.까지 또는 2005. 4. 28.부터 같은 해 12. 20.까지 시행사 신길7동지역주택조합을 갑, 원고들을 을, 업무대행사 뉴훼미리를 병으로 하여, 원고들이 조합원 분담금 2억 500만 원(24평형) 또는 2억 8,500만 원(32평형)을 납부하고 아파트 1세대를 공급받는 것을 목적으로 하는 이 사건 조합원가입계약을 체결하였고, 피고는 그 계약서 말미의 시공사란에 날인하였다. 원고들은 피고의 연대보증하에 주식회사 국민은행으로부터 조합원 분담금 중 일부를 대출받아 납부하였다. (6) 이 사건 조합원가입계약 제2조에는 이 사건 사업과 관련하여 신길7동지역주택조합과 원고들은 자금관리, 각종 분담금, 토지비 및 건축비 기타 신탁보수 등 일체의 사용을 뉴훼미리에 위임하기로 하며, 분담금 중 토지비, 건축비, 기타 제반 경비를 제외한 금액 및 이 사건 사업의 기타 수익금은 뉴훼미리의 수익금으로 한다고 규정되어 있다. 또한 그 제4조 제1항에는 “시공사인 피고는 본사업 및 연계사업의 시공사로서의 권한을 갖는다.”고 규정되어 있고, 그 제4조 제2항에는 “시공사인 피고는 시공사로서 본사업의 사업부지 매입 및 인허가 완료 시 사업의 원활한 진행을 위한 지원 및 시공을 하여야 하며, 그 이전에라도 신길7동지역주택조합장과 뉴훼미리의 협조 요청 시 순수 협조차원에서 지원할 수 있다.”라고 규정되어 있으며, 그 제15조 제3호에는 “본 계약서에 표기되지 않는 내용에 대해서는 주택조합규약 및 공사도급(가)계약서에 따르기로 한다.”고 규정되어 있다. 이 사건 조합원가입계약서에는 원고들이 이 사건 조합원가입계약 체결 시 “조합원으로 신청하기에 앞서 공사도급(가)계약서 및 조합원가입계약의 내용을 숙지하였으며, 조합원 고유번호를 주지하여 조합원 분담금을 조합가입계약서상의 다올부동산신탁(주) 개설계좌로 입금하며, 사업부지의 토지매입, 자금관리 및 집행, 인허가 등 실질적인 시행사의 업무는 조합 및 업무대행사에서 책임 처리하는 사항임을 확인한다.”는 내용에 대해서 서명·날인한 확인서가 첨부되어 있다. (7) 이 사건 조합가입계약의 내용으로 포함된 조합규약 제39조 제1호에는 조합과 주택법령에 의한 시공능력이 있는 주택건설사업자를 공동사업주체로 하여 공동주택과 상가 등 복리시설을 건립하도록 규정되어 있고, 그 제43조 제3호에는 공동사업주체인 시공자는 시공자로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 규정되어 있는 한편 그 부칙에는 “이 규약은 조합설립인가를 받은 날부터 시행한다.”라고 규정되어 있다. 신길7동지역주택조합은 현재까지 조합설립인가를 받지 못하고 있다. 라. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 공사도급가계약, 조합원가입계약, 사업약정, 조합규약 등의 내용을 종합해 보면, 조합설립인가를 받기 전의 신길7동지역주택조합과 공사도급가계약을 체결한 피고는 이 사건 조합규약 부칙에 의하여 조합설립인가를 받기 전에는 이 사건 사업의 공동사업주체의 지위에 있다고 할 수 없고, 조합설립인가 후 신길7동지역주택조합과 공사도급본계약을 체결하고 주택법 등 관계 법령의 요건을 갖추어야 비로소 공동사업주체의 지위를 취득하게 된다고 할 것이다. 그리고 원고들이 이 사건 조합원가입계약을 체결할 당시 피고가 시공사로서 날인하거나 이 사건 사업의 준비·추진 과정에 일부 관여하기로 한 것은 이 사건 사업의 시행사인 신길7동지역주택조합 내지 시행대행사인 뉴훼미리의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 업무를 지원·협조하기로 한 것이거나 상당한 비용과 노력이 투입되는 이 사건 사업과 관련하여 시공사로서의 지위와 이익을 확보하기 위하여 관여하기로 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 신길7동지역주택조합이나 그 시행대행사인 뉴훼미리와 공동의 목적달성이라는 정도를 넘어서 특정한 사업을 공동 경영하는 동업관계를 형성하여 민법상 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없으므로( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 참조), 신길7동지역주택조합이나 뉴훼미리와 공동시행자로서의 의무와 책임을 진다고는 할 수 없다. 그리고 뉴훼미리가 조합원 모집과정이나 조합원가입계약 체결 시 고지의무를 위반하여 지역주택조합 방식으로 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정을 원고들에게 제대로 알리지 아니하였고 그 후 이 사건 사업이 불가능하게 됨으로써 원고들이 재산상 손해를 입게 되었다면, 조합원의 모집·홍보·관리업무를 담당하는 뉴훼미리가 그에 따른 손해배상책임을 지게 될 수는 있다고 할 것이다. 그러나 장차 시공사의 지위를 확보하기 위해서 사업 추진에 관여한 데 지나지 않는 피고로서는 원고들에 대한 관계에서 그 법익을 보호하거나 그에 대한 침해를 방지하여야 할 특별한 지위에 있다고는 할 수 없는 것이니, 피고 스스로 고지의무의 대상인 사유가 존재하는지를 조사하여 고지할 작위의무 또는 뉴훼미리가 고지의무를 이행하였는지에 대하여 조사하고 관리·감독할 의무를 인정할 근거는 없다. 따라서 뉴훼미리의 고지의무 위반행위가 있었다고 하여 피고가 그와 관련한 작위의무의 위반 등으로 원고들에게 손해배상책임을 부담한다고 볼 수는 없다. 뿐만 아니라 원심판결 이유와 기록을 살펴보더라도, 피고가 이 사건 사업추진이 불가능할 수 있다는 사정 및 뉴훼미리가 이 사건 사업추진이 불가능해질 수 있다는 점에 대한 고지의무를 위반하였다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기도 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 자신의 자금을 투입하여 이 사건 사업부지 중 일부를 매수한 후 소유권이전등기를 마치고, 또한 이 사건 조합원가입계약 당시 원고들 등 조합원들이 분담금을 마련하기 위하여 대출받는 데 연대보증까지 하였음을 알 수 있는바(원고들의 주장에 의하면 그 연대보증액이 250억 원 이상이라는 것이다), 이에 비추어 보면, 피고는 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 나름 이 사건 사업의 투자 전망이 높다고 판단한 것으로 볼 수 있고, 이와 달리 피고 스스로 이 사건 사업이 불가능하다거나 실패 위험이 높다고 인식하였다면 위와 같은 부지 매입이나 연대보증 행위를 하지 않았을 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면 피고가 원고들의 이 사건 조합원가입계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 사업이 불가능할 수 있다는 사정을 알리지 않았다거나 뉴훼미리가 이를 알리지 아니한 데 대하여 아무런 조치를 취하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 뉴훼미리의 고지의무 위반을 용인·방치한 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 보기는 어려울 것이다. 그런데도 원심은 피고가 뉴훼미리와 함께 이 사건 사업을 주도하면서 뉴훼미리가 원고들에게 정확한 정보를 제공하지 아니하고 원고들과 이 사건 조합원가입계약을 체결한다는 사정을 알았음에도 이를 용인·방치하였다는 이유로 피고가 뉴훼미리의 부작위에 의한 기망행위를 방조하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부작위에 의한 불법행위의 성립, 작위의무의 발생요건 등에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심) |
| 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 [대여금][공2013상,13] 【판시사항】 채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우에도 민법 제452조 제1항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 민법 제452조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 포디스건축 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 13. 선고 2010나72078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 원심이 원고가 피고에 대한 이 사건 공탁금반환채권을 아천세양건설에게 양도하고 그 양도사실을 피고에게 통지한 후 원고와 아천세양건설이 위 채권양도계약을 해제하기로 합의하고 이를 피고에게 통지하였으나, 그 통지가 있기 전에 피고가 아천세양건설에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 가지고 있었다고 인정하고, 나아가 피고는 위 합의해제 이후 원고에게 상계로써 대항할 수 있다고 본 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 민법 제452조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하거나 채권양도계약의 합의해제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
| 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결 [요양급여비][공2012하,1894] 【판시사항】 [1] 채권압류명령의 효력이 미치는 범위 [2] 갑이 을 병원을 운영하던 중, 채권자 병이 ‘갑이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 보험급여 청구채권’에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 이후 갑이 파산선고 및 면책결정을 받고 새로이 정 병원을 개설하여 진료행위를 함으로써 공단에 대한 보험급여 청구채권이 발생한 사안에서, 위 채권압류 및 전부명령의 효력이 정 병원에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에는 미치지 않는다고 한 사례 [3] 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 경우도 민법 제472조에서 정한 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에 해당하는지 여부(적극) [4] 갑이 을 병원을 운영하던 중 채권자 병이 ‘갑이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 보험급여 청구채권’에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 이후 갑이 파산선고 및 면책결정을 받고 새로이 정 병원을 개설하여 진료행위를 함으로써 공단에 대한 보험급여 청구채권이 발생하자 공단이 위 채권압류 및 전부명령의 효력이 정 병원에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에도 미치는 것을 전제로 병에게 요양급여비 일부를 지급하였고, 이에 갑이 병에 대하여 공단으로부터 지급받은 돈을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 소를 제기하였다가 결국 부당이득반환청구권을 포기하는 내용으로 조정이 성립한 사안에서, 공단의 변제행위는 갑에 대하여도 유효하게 되어 갑의 보험급여 청구채권은 변제로 소멸하였음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권에 대한 압류명령은 그 목적이 된 채권의 한도에서 효력이 발생하므로 장래의 채권에 대한 압류가 허용되는 경우라도 피압류채권과 동일성이 없는 새로운 원인에 의하여 발생한 채권에는 압류의 효력이 미칠 수 없다. [2] 갑이 을 병원을 운영하던 중, 채권자 병이 ‘갑이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 보험급여 청구채권’에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 이후 갑이 파산선고 및 면책결정을 받고 새로이 정 병원을 개설하여 진료행위를 함으로써 공단에 대한 보험급여 청구채권이 발생한 사안에서, 위 압류명령 및 전부명령의 목적인 채권은 ‘을 병원’에서의 진료행위와 관련된 보험급여 청구채권으로 특정되었다고 보지 않을 수 없고 을 병원과 정 병원 사이에 영업의 동일성이 인정된다고 보기도 어려우므로, 채권압류 및 전부명령의 효력은 갑이 파산선고 및 면책결정 후 새로 개설한 ‘정 병원’에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에 미치지 않는다고 한 사례. [3] 민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다. [4] 갑이 을 병원을 운영하던 중, 채권자 병이 ‘갑이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 보험급여 청구채권’에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 이후 갑이 파산선고 및 면책결정을 받고 새로이 정 병원을 개설하여 진료행위를 함으로써 공단에 대한 보험급여 청구채권이 발생하자 공단이 위 채권압류 및 전부명령의 효력이 정 병원에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에도 미치는 것을 전제로 병에게 요양급여비 일부를 지급하였고, 이에 갑이 병에 대하여 공단으로부터 지급받은 돈을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 소를 제기하였다가 결국 부당이득반환청구권을 포기하는 내용으로 조정이 성립한 사안에서, 위와 같이 갑이 병에 대하여 그가 공단으로부터 변제받은 돈의 진정한 채권자가 자신이라고 주장하며 이를 부당이득으로서 반환할 것을 소로써 구하다가 반환청구권을 포기하는 내용의 조정에 응하였다면 이러한 포기의 의사표시에는 병에 의한 변제수령의 효과를 추인하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로 공단의 변제행위는 갑에 대하여도 유효하게 되어 갑의 보험급여 청구채권은 변제로 소멸하였음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조 [2] 민사집행법 제223조, 제229조 [3] 민법 제472조 [4] 민법 제472조, 민사집행법 제223조, 제229조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결(공2002상, 349) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 안선영) 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 3. 25. 선고 2009나32965 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리오해의 점에 대하여 채권에 대한 압류명령은 그 목적이 된 채권의 한도에서 효력이 발생하므로 장래의 채권에 대한 압류가 허용되는 경우라도 그 피압류채권과 동일성이 없는 새로운 원인에 의하여 발생한 채권에는 압류의 효력이 미칠 수 없다( 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결 등 참조). 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 경북 울진군 (이하 1 생략)에서 ‘울진치과의원’이라는 상호로 병원을 운영하던 중, 그 채권자인 소외인의 신청에 의하여 ‘원고(경북 울진군 (이하 1 생략) 130-8 울진치과의원)가 피고에 대하여 가지는 보험급여 청구채권 중 77,996,638원에 이르는 채권’에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 명령이 확정된 사실, 이후 원고는 파산선고 및 면책결정을 받았고 위 면책결정이 확정된 후 성남시 중원구 (이하 2 생략)에 ‘원치과의원’이라는 상호로 다시 병원을 개설하여 진료행위를 함으로써 피고에 대한 보험급여 청구채권이 발생한 사실 등을 인정한 다음, 소외인의 신청에 의한 위 채권압류 및 전부명령의 효력은 ‘울진치과의원’에서의 진료행위와 관련된 보험급여 청구채권에만 미치고 원고가 파산선고 및 면책결정 후 새로 개설한 ‘원치과의원’에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에는 미치지 아니한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 바와 같은 사실관계에서라면, 이 사건 압류명령 및 전부명령의 목적인 채권은 ‘울진치과의원’에서의 진료행위와 관련된 보험급여 청구채권으로 특정되었다고 보지 않을 수 없고 위 ‘원치과의원’과 ‘울진치과의원’ 사이에 영업의 동일성이 인정된다고 보기도 어려우므로, 소외인의 위 채권압류 및 전부명령의 효력은 이 사건에서 원고가 구하는 보험급여 청구채권에 미치지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 신의칙에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외인의 신청에 의한 위 채권압류 및 전부명령의 효력이 ‘원치과의원’에서의 진료행위로 인한 보험급여 청구채권에도 미치는 것을 전제로 그 변제로서 소외인에게 13,372,780원을 지급한 사실, 원고가 소외인에 대하여 위와 같이 피고로부터 지급받은 13,372,780원을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 소를 제기하였다가 이러한 부당이득반환청구권을 포기하는 내용으로 조정이 성립한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 이 사건 청구가 위 조정내용에 반하여 소권의 남용으로서 허용될 수 없다는 피고 주장에 대하여, 위와 같은 조정이 성립되었다고 하더라도 원고가 그 조정기일에 소외인이 위 13,372,780원을 최종적으로 보유하기로 합의하였다거나, 피고에 대하여 13,372,780원의 청구를 포기하였다고 인정하기 부족할 뿐 아니라, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구와 원고와 소외인 사이의 소송에서의 청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립불가능한 경우에 해당하지 아니하므로 원고와 소외인 사이에 위와 같은 조정이 성립한 사실만으로는 원고의 이 사건 청구가 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 민법 제472조는 불필요한 연쇄적 부당이득반환의 법률관계가 형성되는 것을 피하기 위하여 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제의 경우에도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 말하는 ‘채권자가 이익을 받은’ 경우에는 변제의 수령자가 진정한 채권자에게 채무자의 변제로 받은 급부를 전달한 경우는 물론이고, 그렇지 않더라도 무권한자의 변제수령을 채권자가 사후에 추인한 때와 같이 무권한자의 변제수령을 채권자의 이익으로 돌릴 만한 실질적 관련성이 인정되는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다 . 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 원고가 소외인에 대하여 그가 피고로부터 변제받은 13,372,780원의 진정한 채권자가 자신이라고 주장하며 위 돈을 부당이득으로서 반환할 것을 소로써 구하다가 이러한 반환청구권을 포기하는 내용의 조정에 응하였다면 이러한 포기의 의사표시에는 소외인에 의한 변제수령의 효과를 추인하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피고의 위 변제행위는 원고에 대하여도 유효하게 되어 원고의 이 사건 보험급여 청구채권은 변제로 소멸하였다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 청구가 소권의 남용에 해당하는지의 관점에만 주목한 나머지 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 이 부분 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 무권한자에 의한 변제수령의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 원고가 위 변제의 효력을 부인하는 것이 소외인과 사이에 성립한 조정의 취지에 반하여 소권의 남용에 해당한다거나 신의칙상 허용될 수 없다는 피고의 이 부분 상고이유 주장에는 위와 같은 법리오해의 점을 지적하는 취지가 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
| 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012다30861 판결 [사해행위취소][공2012하,1495] 【판시사항】 [1] 채무자가 다른 사람의 예금계좌로 송금한 금전에 관하여 통정허위표시에 의한 증여계약이 성립한다고 인정하기 위한 요건 및 이에 관한 증명책임 소재 (=취소채권자) [2] 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 이를 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 사정만으로, 객관적으로 송금인과 계좌명의인 사이에 송금액을 계좌명의인에게 무상 공여한다는 의사의 합치가 있었다고 추단할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 [1] 채무자가 다른 사람의 예금계좌로 송금한 금전에 관하여 통정허위표시에 의한 증여계약이 성립하였다고 하려면, 무엇보다도 우선 객관적으로 채무자와 다른 사람 사이에서 그와 같이 송금한 금전을 다른 사람에게 종국적으로 귀속되도록 ‘증여’하여 무상 공여한다는 데에 관한 의사 합치가 있는 것으로 해석되어야 한다. 그리고 그에 관한 증명책임은 위와 같은 송금행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위임을 주장하는 채권자에게 있다. [2] 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우 그 송금은 다양한 법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것으로서, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 객관적으로 송금인과 계좌명의인 사이에 그 송금액을 계좌명의인에게 위와 같이 무상 공여한다는 의사의 합치가 있었다고 추단된다고 쉽사리 말할 수 없다. 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우 특별한 사정이 없는 한 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 하여도, 이는 그 계좌가 개설된 금융기관에 대한 관계에 관한 것이므로 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제406조, 제554조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제108조, 제406조, 제554조, 민사소송법 제202조, 제288조 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결(공2009상, 456) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 6. 선고 2011나43404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권자취소권의 제척기간에 관한 법리 오해의 점에 대하여 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 소가 채권자취소권 행사에 관한 제척기간을 도과하여 부적법하다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사해행위취소소송에서의 제척기간에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 증여계약의 성립에 관한 법리 오해의 점 등에 대하여 가. 원심은 채무자 소외 1이 과세 당국의 자금 추적을 피하려는 목적으로 아무런 반대급부나 대가 없이 그의 처 및 처형인 피고들 명의로 실명확인절차를 거쳐 각각 개설된 예금계좌에 그 판시와 같이 금전을 송금하였다가 그 중 대부분을 인출하여 자신에 대한 형사사건의 합의금 등 개인적인 용도로 소비한 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 위와 같이 피고들 명의의 각 계좌에 금전을 송금하여 그 입금액 상당의 재산적 이익이 채무자로부터 피고들에게 무상으로 이전·귀속하도록 한 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내심의 의사와 달리 외형상으로는 소외 1과 피고들 사이에서 각 증여에 관한 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다는 이유로 위와 같은 각 송금행위는 통정허위표시에 의한 증여에 해당하여 채권자취소권의 대상이 된다고 판단하고 그 취소 및 이에 따른 원상회복으로 피고들에 대하여 소외 1로부터 송금받은 상당의 금전을 원고에게 각 지급할 것을 명하였다. 나. 그러나 소외 1의 위와 같은 송금행위에 관하여 소외 1과 피고들 사이에서 증여계약이 성립되었다고 본 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 이 사건에서 소외 1이 피고들의 예금계좌로 각 송금한 금전에 관하여 통정허위표시에 의한 증여계약이 성립하였다고 하려면, 무엇보다도 우선 객관적으로 소외 1과 피고들 사이에서 그와 같이 송금한 금전을 피고들에게 종국적으로 귀속되는 것으로서 ‘증여’하여 무상 공여한다는 데에 관한 당사자들 사이의 의사 합치가 있는 것으로 해석되어야 한다. 그리고 그에 관한 입증책임은 위와 같은 각 송금행위가 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위임을 주장하는 원고에게 있다고 할 것이다 . 한편 다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는 경우에 그 송금은 다양한 법적 원인에 기하여 행하여질 수 있는 것으로서, 과세 당국 등의 추적을 피하기 위하여 일정한 인적 관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로 송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로 송금할 것을 승낙 또는 양해하였다거나 그러한 목적으로 자신의 예금계좌를 사실상 지배하도록 용인하였다는 것만으로는 다른 특별한 사정이 없는 한 객관적으로 송금인과 계좌명의인 사이에 그 송금액을 계좌명의인에게 위와 같이 무상 공여한다는 의사의 합치가 있었다고 추단된다고 쉽사리 말할 수 없다. 이는 금융실명제 아래에서 실명확인절차를 거쳐 개설된 예금계좌의 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 명의인이 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 하여도( 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조), 이는 그 계좌가 개설된 금융기관에 대한 관계에 관한 것으로서 그 점을 들어 곧바로 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계를 달리 볼 것이 아니다. (2) 그런데 원심 인정의 사실관계 및 기록에 의하면, 소외 1의 처인 피고 1은 자신의 명의로 개설되어 있던 계좌를 소외 1로 하여금 사용하도록 하였고, 소외 1의 처형인 피고 2는 채무자의 부탁으로 자신의 명의로 예금계좌를 개설하여 소외 1에게 이를 사용하도록 승낙한 사실, 이에 따라 소외 1은 피고들 명의의 위 각 예금계좌에 관한 통장과 거래인장을 소지하고 있으면서 과세 당국의 자금 추적을 피하기 위하여 임의로 피고들의 명의로 개설된 계좌에 원심 판시와 같이 금전을 송금하였다가 그로부터 불과 2개월도 되지 아니한 기간 안에 다시 대부분의 금액을 인출한 다음( 피고 2의 계좌에서는 송금한 1억 3,000만 원보다 더 많은 1억 4,500만 원이 인출되었는데, 이는 원심 판시와 같은 송금일 전에 소외 1이 이미 입금한 금액이 포함되어 있었기 때문으로 보인다) 이를 자신에 관한 형사사건의 합의금 등 개인적인 용도에 소비한 사실이 인정된다. 이러한 사실관계에서라면 소외 1의 송금경위나 그 목적, 송금한 돈의 인출자·인출시기 및 인출금액, 그 사용용도, 소외 1과 피고들 사이의 관계 등 피고들 명의의 예금계좌의 이용을 둘러싼 여러 사정에 비추어 볼 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 1은 자신의 금전을 관리하기 위하여 피고들의 승낙 또는 양해 아래 이들 명의의 각 예금계좌를 개인적인 용도로 이용한 것에 그치고, 객관적으로 피고들과의 사이에서 위 예금계좌에 입금한 금전 또는 그 금액 상당의 재산적 이익을 피고들에게 종국적으로 귀속되는 것으로 무상 공여한다는 데에 관한 의사의 합치가 있었다고 해석되지 아니한다. (3) 그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 각 송금행위가 피고들에 대한 각 증여계약에 해당함을 전제로 그것이 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위라고 본 것은 증여계약 또는 채권자취소권에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 양창수(주심) 김용덕 |
| 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다86720 판결 [부당이득][공2012상,515] 【판시사항】 [1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행 이후 예금주 명의의 신탁이 이루어진 다음 출연자가 사망함에 따라 금융기관이 출연자의 공동상속인 전부 또는 일부에게 예금채권을 유효하게 변제한 경우, 예금명의자가 공동상속인 전부 또는 일부를 상대로 예금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 갑이 을 투자증권회사에 손자녀인 병 등의 명의로 수익증권계좌를 개설한 뒤 자신의 자금을 입금하여 사망하기 전까지 계좌의 통장과 인장을 관리하였는데, 갑의 딸인 정이 갑 사망 후 계좌에 있던 수익증권을 전부 매도하여 매도대금을 전액 출금한 사안에서, 정의 병 등에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행 이후 예금주 명의의 신탁이 이루어진 다음 출연자가 사망함에 따라 금융기관이 출연자의 공동상속인들 중 전부 또는 일부에게 예금채권을 유효하게 변제하였다면, 변제된 예금은 출연자와 예금명의자의 명의신탁약정상 예금명의자에 대한 관계에서는 출연자의 공동상속인들에게 귀속되었다고 보아야 하므로, 이러한 경우 예금명의자는 예금을 수령한 공동상속인들의 전부 또는 일부를 상대로 예금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다. [2] 갑이 을 투자증권회사에 손자녀인 병 등의 명의로 수익증권계좌를 개설한 뒤 자신의 자금을 입금하여 사망하기 전까지 계좌의 통장과 인장을 관리하였는데, 갑의 딸인 정이 갑 사망 후 계좌에 있던 수익증권을 전부 매도하여 매도대금을 전액 출금한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑이 병 등에게 적어도 묵시적으로나마 계좌 명의를 신탁하였고, 위 계좌의 명의신탁이 이루어진 다음 갑이 사망함에 따라 을 회사가 계좌 통장과 인장을 소지한 갑의 공동상속인 중 1인인 정에게 계좌에 있던 수익증권의 매도대금을 유효하게 변제하였다고 볼 여지가 충분히 있으므로, 변제된 매도대금은 명의신탁약정상 병 등에 대한 관계에서 갑의 공동상속인들에게 귀속되었다고 할 것이어서, 병 등은 정을 상대로 매도대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없음에도, 이와 달리 정의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제702조, 제741조, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제702조, 제741조, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김춘식) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 안영수 외 3인) 【원심판결】 서울서부지법 2011. 9. 22. 선고 2011나4050 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행 이후 예금주 명의의 신탁이 이루어진 다음 출연자가 사망함에 따라 금융기관이 출연자의 공동상속인들 중 전부 또는 일부에게 예금채권을 유효하게 변제하였다면, 그 변제된 예금은 출연자와 예금명의자의 명의신탁약정상 예금명의자에 대한 관계에서는 출연자의 공동상속인들에게 귀속되었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이러한 경우 예금명의자는 예금을 수령한 공동상속인들의 전부 또는 일부를 상대로 예금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다고 할 것이다. 또한 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있는 것이다( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다49091 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2002. 12. 12.경 제일투자증권 주식회사(이후 씨제이투자증권 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 상호 변경 전후를 통틀어 ‘씨제이투자증권’이라 한다)에 자신의 아들 소외 2의 자녀로서 자신의 손자녀인 원고들 명의로 그들의 실명확인을 거쳐 투자신탁계약에 의한 수익증권계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 개설한 뒤 자신의 자금으로 각 3,000만 원을 입금하였는데, 이 사건 계좌는 모두 망인 명의의 인장을 이용하여 개설되었고, 개설 이후 망인이 사망한 2007. 4. 30. 전까지 망인이 이 사건 계좌의 통장과 인장을 관리하면서 씨제이투자증권으로부터 원고들 명의로 이 사건 계좌에 입금된 돈을 인출하기도 하였던 사실, 또한 망인은 이 사건 계좌의 개설 전후로 씨제이투자증권을 포함한 투자증권사들에 원고들 명의는 물론 소외 2 부부 명의로도 그들의 실명확인을 거쳐 수개의 수익증권계좌나 예금계좌를 개설한 뒤 자신의 자금을 입금하였는데, 그 계좌들 역시 망인 명의의 인장을 이용하여 개설되었으며, 개설 이후 망인이 사망하기 전까지 망인이 그 계좌들의 통장과 인장을 관리해 온 사실, 망인의 딸인 피고는 망인의 사망 후에 유품을 정리하는 과정에서 이 사건 계좌의 통장과 인장을 보관하게 되었고, 이를 이용하여 2007. 7. 23. 이 사건 계좌에 있던 수익증권을 전부 매도한 후 같은 달 24일 그 매도대금을 전액 출금하여 씨제이투자증권에 피고 명의로 개설된 수익증권계좌에 입금한 사실, 그 후 망인의 상속재산에 관한 상속재산분할심판 사건( 서울가정법원 2007느합235, 2008느합166, 2009느합67 사건)에서 망인의 공동상속인들 중 피고가 포함되지 아니한 일부가 특별수익이나 기여분으로 인하여 초과특별수익자로 인정되어 법정상속분의 재조정이 이루어졌던 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 원고들에게 이 사건 계좌와 관련된 자금이나 권리를 증여하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 이 사건에 있어서 망인이 원고들에게 적어도 묵시적으로나마 이 사건 계좌의 명의를 신탁한 것이고, 이와 같이 이 사건 계좌의 명의신탁이 이루어진 다음 망인이 사망함에 따라 씨제이투자증권이 이 사건 계좌의 통장과 인장을 소지한 망인의 공동상속인 중 1인인 피고에게 이 사건 계좌에 있던 수익증권의 매도대금을 유효하게 변제하였다고 볼 여지가 충분히 있으므로, 이러한 경우 그 변제된 매도대금은 출연자인 망인과 예금명의자의 명의신탁약정상 원고들에 대한 관계에서 망인의 공동상속인들에게 귀속되었다고 할 것이어서, 결국 원고들은 피고를 상대로 위 매도대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는, 망인과 원고들 사이의 내부적 법률관계를 살펴 망인이 원고들에게 이 사건 계좌의 명의를 신탁한 것인지 여부, 이 사건 계좌에 있던 수익증권의 매도대금이 유효하게 변제되어 망인의 공동상속인들에게 귀속되었는지 여부를 심리한 다음, 망인의 상속인인 피고의 원고들에 대한 부당이득의 성립 여부를 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 금융기관인 씨제이투자증권에 대한 관계에서 이 사건 계좌의 수익증권에 관한 권리가 귀속되는 투자신탁계약의 당사자가 누구인지 여부만을 살펴 피고의 부당이득반환의무를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 타인 명의의 투자신탁계약에서의 출연자와 예금명의자 사이의 내부적 법률관계 및 부당이득에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영 |
| 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009다92883 판결 [골프회원권분양예약무효확인등][공2012상,632] 【판시사항】 [1] 채권자가 부작위 약정을 위반한 채무자를 상대로 부작위의무 이행을 소구할 수 있는지 여부(적극) [2] 갑 골프클럽 운영사인 을 주식회사가 병 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 갑 골프클럽을 소수회원제로 운영하기로 약정하였음에도 새로 설립한 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 주중 예약권 등을 부여하자, 병 등이 그 행위의 금지를 구한 사안에서, 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 원심판단 부분에 잘못이 있으나, 제반 사정에 비추어 주중 예약권 등의 부여만으로 을 회사가 소수회원 유지의무를 위반하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 금지청구를 배척한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 위반 결과를 제거할 수 있다. [2] 갑 골프클럽 운영사인 을 주식회사가 병 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 갑 골프클럽을 소수회원제로 운영하기로 약정하였음에도 새로 설립한 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 주중 예약권 등을 부여하자, 병 등이 그 행위의 금지를 구한 사안에서, 위 약정에 따라 을 회사가 병 등에게 약정 회원 수를 초과하여 회원을 가입시키지 않을 의무를 부담하므로 병 등은 그러한 부작위의무의 이행을 확보하기 위해 이에 위배되는 행위의 금지를 청구할 수 있는데도, 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 원심판단 부분에 잘못이 있으나, 제반 사정에 비추어 을 회사가 갑 골프클럽 정회원인 병 등에게 부담하는 소수회원 유지의무의 내용 속에 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하는 회원의 모집행위나 그와 유사한 행위를 하지 않을 의무를 넘어 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 않는 비회원의 갑 골프클럽 시설 이용 등도 일절 허용하지 말아야 할 의무까지 포함된다고 해석할 수 없는데, 정 골프클럽 회원들에게 갑 골프클럽의 정회원보다 뒤지는 주중 예약권 등 2차적 이용혜택을 부여한 사정만으로 을 회사가 병 등이 가지는 갑 골프클럽 회원으로서 우선적 시설이용권을 실질적으로 침해하여 소수회원 유지의무를 위반하였다고는 볼 수 없다는 이유로, 위 금지청구를 배척한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제389조 제3항, 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제260조, 제261조 [2] 민법 제105조, 제389조 제3항, 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제260조, 제261조 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1(선정당사자) 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 동양레저 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 1. 선고 2008나11483 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다)에는 회원이 체육시설업자를 상대로 사법상 일정한 행위의 금지를 청구할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 원고(선정당사자) 1, 2 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고 한다)은 피고를 상대로 체육시설법에 근거하여 사법상 일정한 행위의 금지를 청구할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 체육시설법의 해석·적용이나 금지청구권에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 당사자 사이에 일정한 행위를 하지 않기로 하는 부작위 약정을 체결하였는데 채무자가 이러한 의무를 위반한 경우, 채권자는 채무자를 상대로 부작위의무의 이행을 소구할 수 있고, 부작위를 명하는 확정판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 대체집행 또는 간접강제 결정을 받는 등으로 부작위의무 위반 상태를 중지시키거나 그 위반 결과를 제거할 수 있다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고가 원고 등과 파인크리크컨트리클럽(이하 ‘파인크리크’라고 한다)의 골프회원권 분양계약을 체결하면서 국내 500명 내외의 소수회원제로 운영하기로 하는 약정을 하였다고 인정한 다음, 피고가 파인밸리컨트리클럽(이하 ‘파인밸리’라고 한다)의 회원들에게 파인크리크의 주중(주중) 예약권 등을 부여한 행위를 ‘주중회원 등의 지위 부여’라고 지칭하며 그 행위의 금지를 구하는 원고 등의 청구에 대하여, 원고 등이 갖는 골프회원권은 물권과 같이 배타성을 가진 권리가 아니어서 그에 기하여 방해배제 또는 금지청구를 할 수 없으므로, 원고 등으로서는 민법이 정한 채무불이행에 대한 금전배상을 구하는 것을 별론으로 하고 피고에 대하여 위 행위의 금지를 청구할 수 없다는 취지로 판단하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고 등과 골프회원권 분양계약을 체결하면서 소수회원 유지 약정을 하였다면, 피고는 원고 등에 대하여 약정 회원 수를 초과하여 회원을 가입시키지 않을 의무를 부담하므로, 원고 등은 그러한 부작위의무의 이행을 확보하기 위하여 그에 위배되는 행위의 금지를 청구할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 골프회원권이 배타성을 가진 권리가 아니라는 이유만으로 금지청구를 할 수 없다고 본 것은 잘못이다. 다만 뒤의 상고이유 제3, 4점에 관한 판단에서 보는 바와 같이, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여한 행위를 소수회원 유지의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 원고 등이 그 금지를 청구할 수 없으므로, 원고 등의 금지 청구를 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2007. 4. 6. 법률 제8338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라고 한다) 제20조, 구 체육시설법 시행령(2007. 11. 20. 대통령령 제20394호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법 시행령’이라고 한다) 제19조 제4호에 의하면, 체육시설업자는 회원의 요구가 있는 경우 회원을 대표하는 운영위원회를 10인 이상으로 구성하여야 하고, 회원의 권익에 관한 사항은 그 운영위원회와 미리 협의하여야 한다. 그런데 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여하는 행위를 하기 전에 원고 등이 피고에게 운영위원회의 구성 내지 협의를 요구하였다는 점을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 피고가 원고 등의 운영위원회 구성 요구를 거절한 탓에 원고 등이 피고의 위 행위에 대하여 조직적 대응을 할 기회를 상실함으로써 손해를 입게 되었다는 원고 등의 주장은 받아들일 수 없다. 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 체육시설법 제20조, 구 체육시설법 시행령 제19조 제4호의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 관하여 가. 계약당사자 간에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약의 내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 등 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 1999. 4.경부터 2002. 4.경까지 6차례에 걸쳐 면적 50만 평, 코스 27홀 규모의 파인크리크 골프장 회원을 모집하면서 회원모집안내문에 회원가입특전의 내용으로 “부킹보장: 국내외 회원 500명 내외의 소수회원 운영(월 개인 2회, 법인 4회 이상 주말 부킹 보장)” 등의 조건을 내세우며, 2002. 4.경까지 555구좌의 회원권 분양을 마친 사실, ② 위 회원모집안내문에는 “기타 사항은 파인크리크 회칙이 정하는 바에 의함”이라고 기재되어 있고, 파인크리크 회칙 제4조 제4호에는 ‘기타 회원’이라는 제목하에 “연 회원, 가족회원, 우대회원 등 이사회에서 필요하다고 인정할 때에는 별도로 정한다.”고 규정되어 있는 사실, ③ 피고는 파인크리크의 회원모집을 완료한 후 삼척시에 파인밸리라는 별도의 골프장을 설립하면서 2002. 4.경부터 회원을 모집하였는데, 그 모집 광고 중에는 파인밸리의 정회원 및 가족회원에게는 파인크리크의 주중 예약권을 부여함과 동시에 일반회원 대우를 한다는 내용이 포함되어 있으며, 그에 따라 모집된 파인밸리의 정회원 800명은 파인크리크에 별도로 시설 설치 투자비를 부담하고 정회원으로 가입함이 없이 파인크리크의 주중 예약권, 주말 이용요금의 할인 혜택 등을 부여받고 있는 사실, ④ 파인밸리 회원들이 파인크리크를 이용하는 요금은 정회원과 큰 차이가 나는데(정회원은 주중과 주말 모두 입장료 없이 세금 22,620원만 부담, 파인밸리 회원은 주중 입장료 6만 원, 주말 입장료 12만 원), 그 주중 요금은 가족회원과 동일하고 주말요금은 가족회원(8만 원)과 비회원(22만 원)의 사이에 해당하는 수준인 사실, ⑤ 파인밸리 회원들은 파인크리크 예약 신청의 시기 및 방법에 있어서도 정회원보다 불리한 대우를 받고 있는 사실, ⑥ 피고는 원고 등을 비롯한 파인크리크 회원들에게도 파인밸리의 주중 예약권 및 요금혜택을 부여하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계에 더하여 피고가 골프회원권 분양 과정에서 내세운 소수회원제 운용 조건은 정회원의 우선적 시설이용권을 보장하기 위하여 제시한 것으로 보이고, 특히 주중보다 골프장 예약 경쟁률이 높은 주말에 월 2회 이상의 예약을 보장하는 데 초점이 맞혀져 있는 점, 일반적으로 예탁금제 골프회원권을 보유한 회원은 골프장의 시설을 우선적으로 이용하고 예탁금(입회금)을 반환받을 청구권을 가짐에 그치고, 더 나아가 그 시설을 독점적으로 이용할 권리는 없으므로, 파인크리크의 정회원인 원고 등으로서는 파인크리크에 대한 우선적 시설이용권을 침해당하지 않는다면 비회원의 시설 이용을 굳이 금지시켜야 할 정당한 이익이 없는 점, 일반적으로 골프장 운영기업은 그 경영상의 필요에 따라 정회원 이외에 다른 종류의 회원들을 모집하는 경우가 많고, 파인크리크의 회칙에도 이 점을 명기하고 있는 점, 피고가 파인크리크 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 아니한 한도 내에서 비회원의 파인크리크 시설이용을 허용하는 것이 소수회원 유지의무에 위배된다고 해석하는 것은 피고에게 중대한 책임을 부과하는 것이므로, 이에 관한 당사자 간의 명확한 약정이 없는 이 사건에서 그러한 책임을 인정하는 데에는 엄격할 필요가 있는 점 등의 사정을 고려하면, 피고가 파인크리크의 정회원인 원고 등에게 부담하는 소수회원 유지의무의 내용 속에 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하는 회원의 모집행위나 그와 유사한 행위를 하지 아니할 의무를 넘어서서, 정회원의 우선적 시설이용권을 침해하지 아니하는 비회원의 파인크리크 시설 이용 등까지 일절 허용하지 말아야 할 의무까지 포함된다고 해석할 수는 없다. 다. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 위와 같은 해석과 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크의 주중 예약권 등을 부여한 것만으로는 이들을 파인크리크의 정회원으로 추가 모집한 것으로 볼 수 없고, 파인밸리 회원들이 파인크리크 골프장에 대하여 가지는 권리는 파인크리크 정회원보다는 뒤지는 2차적인 이용권에 불과하며, 파인밸리 회원들이 그러한 권리를 행사함으로써 원고 등의 권리가 구체적으로 어느 정도로 침해받았는지 여부를 알아볼 아무런 자료가 없는 이상, 피고가 파인밸리 회원들에게 파인크리크 주중 예약권 등의 2차적 이용혜택을 부여한 사정만으로 원고들이 가지는 파인크리크 회원으로서의 우선적 이용권이 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 골프회원권자의 권리, 법률행위의 해석, 권리 침해 등에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락한 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5점에 관하여 피고가 파인밸리 회원들에게 주중 예약권 등을 부여한 행위가 원고 등과 체결한 골프회원권 분양계약상의 소수회원 유지의무를 위반하였다거나 불법행위에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 설령 원고 등이 보유하고 있는 골프회원권의 가치가 하락하였다 하더라도 그에 따른 재산적 손해의 배상을 청구하거나 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 없다. 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약 위반이나 불법행위 책임 등에 관한 법리오해나 석명의무를 위반한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 목록: 생략] 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다72094 판결 [외화대납금반환등][공2012상,415] 【판시사항】 [1] 갑 주식회사가 을 증권회사의 주선에 따라 병 은행에 주식매수청구권을 부여하는 것을 전제로 보유주식을 매각하면서 정 주식회사에 갑 회사 대신 주식매수청구권 부여계약의 상대방이 되어 달라고 부탁하자, 정 회사가 갑 회사 등에게서 ‘주식환매계약상 의무가 정 회사에 부담을 주지 않도록 책임질 것’이라는 내용의 각서를 교부받고 병 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결한 후 병 은행의 주식매수청구권 행사에 따라 주식을 재매수한 다음 피공탁자를 갑 회사로 하여 공탁한 사안에서, 갑 회사는 위임관계에 있는 정 회사에 ‘주식재매수대금 상당’을 상환하기로 약정하였다고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [2] 부진정연대채무자 중 소액 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 다액 채무자의 채무도 같은 범위에서 소멸하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 갑 주식회사가 을 증권회사의 주선에 따라 병 은행에 주식매수청구권을 부여하는 것을 전제로 보유주식을 외화로 매각하는 주식매매계약을 체결한 다음, 외국환관리법 등 규제를 회피하기 위해 동일 기업집단 내 계열회사인 정 주식회사에 갑 회사 대신 주식매수청구권 부여계약의 상대방이 되어 달라고 부탁하자, 정 회사가 갑 회사와 을 회사에게서 ‘정 회사가 병 은행과 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결하는데, 갑 회사와 을 회사는 주식환매계약상 정 회사의 의무가 정 회사에 부담을 주지 않도록 책임질 것을 연대하여 각서한다’는 내용의 각서를 교부받고 병 은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결하였는데, 그 후 병 은행의 주식매수청구권 행사에 따라 정 회사가 위 주식을 재매수한 다음 피공탁자를 갑 회사로 하여 공탁한 사안에서, 정 회사는 갑 회사의 위탁에 따라 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 된 것으로 갑 회사와 정 회사 사이에는 위임관계가 존재하는 것으로 보아야 하고, 위 각서는 위임관계에서 위임인과 수임인 사이에 법률상 발생하는 법정채무를 문서로 만든 것으로서 정 회사가 장래 병 은행이 주식매수청구권을 행사하는 경우 이에 응하여 주식을 재매수한 후 갑 회사에 이전하고, 갑 회사는 정 회사가 위임받은 사무를 처리하는 과정에서 지출하는 ‘주식재매수대금 상당의 비용’을 상환하는 취지의 약정으로 보아야 함에도, 이와 달리 위 각서를 손실보상책임을 인정하는 취지의 약정으로 보아 갑 회사가 정 회사에 지급하여야 할 금액을 ‘주식재매수대금에서 주식의 당시 시가를 공제한 금액’이라고 본 원심판결에 민법 제684조 또는 계약 내용의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [2] 부진정연대채무자 중 소액 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 변제된 금액은 소액 채무자가 다액 채무자와 공동으로 부담하는 부분에 관하여 민법의 변제충당 일반원칙에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고 이로써 공동 부담 부분의 채무 중 지연손해금과 일부 원금채무가 변제로 소멸하게 된다. 그리고 부진정연대채무자 상호 간에 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에게 절대적 효력이 있으므로, 이로써 다액 채무자의 채무도 지연손해금과 원금이 같은 범위에서 소멸하게 된다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제680조, 제684조, 제688조 [2] 민법 제413조, 제477조 【전 문】 【원고, 상고인】 현대중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하이닉스반도체 (변경 전 상호: 현대전자산업 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 5인) 【환송판결】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 21. 선고 2009나33763 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 4,283,500,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 규정에 의하면 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는데, 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 하고, 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다. 그리고 수임인은 위임인에게 위임사무를 처리하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구할 수 있다. 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다11996 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1997. 6. 4. CIBC와 이 사건 주식 13,000,000주를 1주당 미합중국화 약 13.46달러씩 합계 미합중국화 175,000,000달러에 CIBC에게 매도하기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이는 CIBC가 이 사건 주식매매계약 체결일로부터 3년 후에 일정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 것을 청구할 수 있는 주식매수청구권을 부여받는 것을 전제로 한 것인 사실, 피고는 주식매수청구권 부여계약의 상대방을 피고로 할 경우 당시 시행 중이던 외국환관리법이나 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률에 저촉될 우려가 있게 되자 이를 회피하기 위한 수단으로 주식매수청구권의 상대방을 원고만으로 하는 내용의 주식매수청구권 부여계약 체결을 추진하면서 원고에게 그 계약 체결을 부탁한 사실, 이에 원고는 자신이 CIBC와 주식매수청구권 부여계약을 체결할 경우 그로 인한 손실을 입지 않도록 하여 줄 것을 문서로 확약하여 줄 것을 요청한 결과, 원고는 1997. 7. 1.경 피고와 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라고만 한다)로부터 이 사건 주식매매계약과 관련하여, ‘피고와 현대증권은 CIBC가 그 매입자금을 3년 후에 만기가 도래하는 신용연계채권(Credit-linked Notes)을 발행하여 조달하는 사실을 인지하고 이를 확인하고, 원고는 CIBC와 위 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결할 것인바, 피고와 현대증권이 주식환매계약상의 원고의 의무가 원고에게 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서하고, 피고와 현대증권이 이를 연대하여 각서한다’라는 내용의 1997. 7. 1.자 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 교부받은 사실, 그 후 원고는 1997. 7. 23. CIBC와 그 행사일을 2000. 7. 24.로, 그 매수대금을 미합중국화 220,633,598달러(1주당 미합중국화 16.97달러 정도이다)로 정하여 CIBC가 원고를 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권을 가지기로 하는 내용의 주식매수청구권 부여 계약(이하 ‘이 사건 주식매수청구권 부여계약’이라 한다)을 체결한 사실, 피고는 원고와 CIBC 사이의 1997. 7. 23.자 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결된 다음날인 1997. 7. 24. CIBC에게 이 사건 주식의 주권을 인도하고 CIBC로부터 이 사건 주식매매계약의 매매대금인 미합중국화 175,000,000달러를 수령한 사실, CIBC는 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 주식매수청구권을 행사하였고, 원고는 2000. 7. 12. CIBC와 이 사건 주식에 대한 재매수계약(이하 ‘이 사건 주식재매수계약’이라 한다)을 체결한 다음 2000. 7. 20. CIBC에게 주식재매수대금으로 미합중국화 220,480,000달러를 지급하고 2000. 7. 24. 이 사건 주식을 인수한 후, 2000. 8. 31. 피공탁자를 피고로 하여 이 사건 주식을 공탁한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은 원고의 이 사건 주위적 청구 중 약정금청구에 대하여, 피고는 비록 주식매매계약의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로 주식환매조건부라는 방법에 의해 CIBC로부터 외화를 차입하기로 하면서 외환당국의 규제를 피하기 위하여 원고에게 부탁하여 원고로 하여금 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 되도록 한 것이고, 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위해서는 CIBC의 요구 사항인 주식매수청구권 부여계약의 체결이 필수불가결한 것이라고 할 것이며, 이 사건 각서에 기한 약정은 피고의 부탁에 따라 원고가 CIBC와 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 원고가 부담하게 될 경제적 비용이나 손실 등을 피고가 법률적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것, 즉 피고의 손실보상책임을 인정하는 취지를 약정한 것이라고 판단하여, 이 사건 각서에 기한 약정에 따라 피고가 보상하여 할 원고의 손실액은 위 재매수대금인 미합중국화 220,480,000달러를 그 당시의 기준환율로 환산한 우리나라 통화 상당액에서 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인하여 원고가 취득한 이 사건 주식의 그 당시 시가를 공제한 금액이라고 본 후, 원고의 ‘이 사건 주식을 피고에게 공탁하여 인도하였으므로 이 사건 주식 시가 상당액을 공제할 것이 아니다’라는 주장에 관하여는, 이 사건 주식은 원고가 CIBC와 주식재매수계약을 체결하고 인수한 것으로서 원고의 소유에 속하는 것으로 보이고, 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 주식재매수계약에 따라 인수한 주식을 피고의 소유로 하기로 하였거나 이를 피고가 인수하기로 약정하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 원고는 이 사건 주식을 그대로 보유하거나 또는 처분하여 손실이 있으면 이 사건 약정에 따라 피고에게 그 손실보상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 피고가 자진하여 인수하지 않는데도 피고에게 이 사건 주식의 인수를 요구할 수는 없는데다가, 나아가 피고에게 이 사건 주식의 반대급부로 위와 같은 미합중국화 220,480,000달러와 지연손해금을 지급할 의무가 없고, 피고가 이러한 반대급부 조건을 수락하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 공탁에 의하여 이 사건 주식인도의 효과가 발생할 수는 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위해서는 CIBC의 요구 사항인 주식매수청구권 부여계약의 체결이 필수적이었던 것으로 보이는 점, 그에 따라 피고는 외환당국의 규제를 피하기 위하여 원고에게 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수인이 되도록 부탁하였고, 원고는 처음에는 피고를 위한 주식매수청구권 부여계약의 체결을 계속 거절하다가 피고 등으로부터 원고가 지게 될 부담에 대하여 연대책임을 지겠다는 취지의 이 사건 각서를 교부받고 피고를 위하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되어 주식재매수대금채무를 부담하기에 이른 점, CIBC는 재정경제원 장관으로부터 이 사건 주식의 취득에 대하여 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률 소정의 신고수리를 받았으나 주식명의개서를 하지 아니하고 있다가 2000. 2. 28.에 가서야 주식명의개서를 하였는데, 그때까지는 피고가 국민투신에 대한 이 사건 주식의 의결권을 행사하여 왔던 점, 이 사건 거래의 실질은 주식환매조건부 외화차입이라는 면에서도 그 주식환매대금은 외화를 차입한 피고가 지급하여야 하고, 이로 인하여 취득하게 되는 주식도 원래 소유자였던 피고에게 귀속되어야 하는 것으로 보이는 점, 원고가 가격 등락이 심하고 이미 주식 가치가 바닥으로 향하는 이 사건 주식을 취득한 후 그에 따른 추가적인 주가하락의 위험을 부담하면서 이를 보유할 동기를 찾기 어려울 뿐 아니라, 위와 같은 의결권 행사의 실제나 원고가 후에 이 사건 주식을 공탁한 점 등의 사정을 고려하면 원고는 당초부터 이 사건 주식을 보유할 의사가 없었던 것으로 보이는 점을 종합하면, 원고는 피고의 위탁에 따라 CIBC 사이의 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 된 것으로 원·피고 사이에는 위임관계가 존재하는 것으로 보아야 할 것이고, 이 사건 각서의 내용은 이러한 위임관계에서 위임인과 수임인 사이에 법률상 발생하는 법정채무를 문서화한 것으로 봄이 상당하다. 즉 이 사건 각서에 기한 약정은 원고가 피고의 위탁에 따라 CIBC와 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 장래에 CIBC가 주식매수청구권을 행사하는 경우 이에 응하여 이 사건 주식을 재매수한 후 이를 위임인인 피고에게 이전하고, 피고는 원고가 위임받은 사무를 처리하는 과정에서 지출하는 주식재매수대금 상당의 비용을 상환하기로 하는 취지의 약정으로 보아야 할 것이다. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 각서에 기한 약정에 따라 피고가 지급할 금액은 이 사건 주식의 재매수매매대금에서 이 사건 주식의 시가를 공제한 금원이라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제684조에 관한 법리를 오해하였거나 계약내용 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고는 이유 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 부진정연대채무자 중 소액의 채무자가 자신의 채무 중 일부를 변제한 경우, 변제된 금액은 소액채무자가 다액채무자와 공동으로 부담하는 부분에 관하여 민법의 변제충당의 일반원칙에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고 이로써 공동 부담 부분의 채무 중 지연손해금과 일부 원금채무가 변제로 소멸하게 된다. 그리고 부진정연대채무자 상호 간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하므로, 이로써 다액 채무자의 채무도 지연손해금과 원금이 같은 범위에서 소멸하게 된다. 원심은 현대증권의 불법행위에 기한 손해배상채무는 원금 192,941,507,200원 및 이에 대한 2000. 7. 21.부터의 지연손해금이고, 피고의 이 사건 약정금 지급채무는 원금 241,176,884,000원 및 이에 대한 2000. 7. 21.부터의 지연손해금인데, 두 채무는 부진정연대채무관계에 있으므로, 원고가 현대증권으로부터 변제받은 금액은 피고의 이 사건 약정금 지급채무 중 현대증권과 공동으로 부담하는 부분에 충당되고, 부진정연대채무관계에 있어서 변제와 같은 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 있으므로 원고가 현대증권으로부터 변제받은 금액은 피고의 이 사건 약정금채무에서 공제되어야 하고, 변제액이 채무자가 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하는 경우 그 금원은 특별한 사정이 없는 한 민법의 변제충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되므로, 이러한 법리에 따라 현대증권이 지급한 금원을 변제에 충당하면, 현대증권의 2002. 4. 17.자 가지급금 97,256,111,600원은 현대증권의 채무에 관하여 발생한 지연손해금인 16,809,698,435원[= 원금 192,941,507,200원에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금(192,941,507,200원 × 0.05 × 636/365, 원 미만 버림)]에 먼저 충당되고, 나머지 80,446,413,165원(97,256,111,600원 - 16,809,698,435원)이 현대증권의 원금채무에 충당되어 2002. 4. 17. 기준 현대증권의 원금 잔액은 112,495,094,035원(192,941,507,200원 - 80,446,413,165원)이 되었으며, 위 변제로 인해 피고의 채무도 같은 범위에서 소멸하여 피고의 원금 241,176,884,000원과 이에 대한 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 25,214,547,653원 중 현대증권의 가지급금으로 충당된 지연손해금 16,809,698,435원을 공제한 지연손해금 잔액 8,404,849,218원과 현대증권의 가지급금으로 충당된 원금 80,446,413,165원을 공제한 잔액 160,730,470,835원이 남는다고 보았다. 그리고 현대증권의 2006. 7. 31.자 가지급금 1,916,349,149원은 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2006. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에 일부 변제충당되고, 그 결과 동일한 기간 동안 발생한 피고의 지연손해금채무 중 위 변제충당된 지연손해금과 같은 금액의 지연손해금채무가 소멸되는 효과가 발생하여 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액은 6,488,500,069원(8,404,849,218원 - 1,916,349,149원)이 남게 되었다고 보았다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부진정연대채무의 채무소멸의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 원고의 이 부분 상고는 이유 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 주식 시가 상당액 공제액인 4,283,500,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
| 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 [임금][공2012상,427] 【판시사항】 [1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 경우, 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금의 범위 [2] 근로자가 부당해고기간 중 지급받지 못한 개근자 표창 등의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 사용자의 부당노동행위로 해고를 당한 근로자가 구 근로기준법 제33조 등 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것이 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당하는지 여부(적극) [4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 부당노동행위 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장하였으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다. [2] 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 함에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [3] 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다. 따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다. [4] 갑 주식회사의 근로자 을 등이 부당해고기간 중 지급받지 못한 임금의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 ‘갑 회사는 을 등을 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받았고, 갑 회사가 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 을 등이 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 갑 회사의 주장을 적극 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 을 등의 부당해고기간 동안 임금지급청구권의 소멸시효는 행정소송과 관련한 ‘재판상 청구’로써 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제538조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호, 근로기준법 시행령 제6조 제1항 [2] 민법 제538조 제1항, 근로기준법 제2조 제1항 제5호 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(현행 제28조 참조), 노동조합 및 노동관계조정법 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조 [4] 민법 제168조 제1호, 제170조, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조(현행 제28조 참조), 노동조합 및 노동관계조정법 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 제86조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결(공1982, 220) 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결(공1994상, 488) 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결(공1996상, 40) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결(공1999하, 2022) 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김차곤) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 하이텍알씨디코리아 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인) 【원심판결】 서울남부지법 2011. 1. 13. 선고 2010나9486 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 부대상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 본다. 1. 원고들의 상고이유에 대한 판단 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있는바 ( 대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조), 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 등 참조), 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다( 대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 피고 회사의 단체협약 제45조는 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 연말에 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있다는 것인바, 이를 위 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 표창 역시 특별한 사정이 없는 한 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 포함된다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 위 표창은 원고들이 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금에 해당한다고 보기 어렵다는 등의 이유로 원고들의 이 사건 임금지급 청구 중 위 표창의 지급을 구하는 부분을 모두 기각하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 임금의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 부대상고이유에 대한 판단 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조), 비록 행정소송이라고 할지라도 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조). 그런데 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 근로자로서는 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조( 제85조 제5항 제외)의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있으므로, 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 그 권리관계를 다투는 것 역시 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로서 소멸시효 중단사유로서의 재판상 청구에 해당한다고 보아야 한다. 원심은, 원고들이 피고 회사로부터 해고된 후 부당노동행위 구제신청을 하여 2003. 3. 31. 서울지방노동위원회로부터 ‘피고 회사는 원고들을 각 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하라’는 내용의 구제명령을 받은 사실, 피고는 위 구제명령에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였다가 기각당하자 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, 원고들은 위 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하는 방식으로 피고 회사의 주장을 다툰 사실, 피고 회사는 위 행정소송의 제1심에서 청구기각 판결을 선고받았으며, 그 판결은 항소심과 상고심을 거쳐 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 위와 같이 제기된 행정소송에서 중앙노동위원회위원장을 위하여 보조참가하여 피고의 주장을 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장한 것은 재판상 권리를 행사한 것으로 볼 수 있으므로, 원고들의 부당해고기간 동안의 임금지급청구권의 소멸시효는 위 행정소송과 관련한 재판상의 청구로써 중단되었다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고의 부대상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대 |