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2013년 민사(물권법) 중요 판례-김선혜
초록 :
우리 대법원은 2013년 한 해 동안 물권법 분야에서 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결을 비롯하여 실무상 도움이 될 만한 선례적 가치가 있는 판결들을 상당수 선고하였다.본고는 그러한 판결들 중 일부를 골라 요약, 소개하였다.
여기에는 건물구분소유의 성립시점(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 판결), 부부간 명의신탁 후 배우자 일방이 사망한 경우 명의신탁존속여부(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011다99498 판결), 집합채권양도담보와 회생절차개시 후 발생하는 채권에 대한 담보권의 효력여부(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결), 구분소유적 공유관계와 자주점유 추정(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결), 관습상법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결), 매도인 악의의 계약명의신탁에서 수탁자의 수탁물건처분과손해배상책임여부(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결), 계약명의신탁에서 신탁자의 부동산처분행위의 사해행위 해당여부(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903 판결)에 관한 판결들이 포함되어 있다.
1. 서
이하에서 물권법 분야1)에 한정하여 2013. 1.1.부터 12. 31.까지 한 해 동안 선고(또는 고지)된 대법원판결(또는 결정)로서 법원공보에 실린 것들 중 전원합의체 판결을 비롯하여 필자의 개인적 판단으로 새로운 점이 있거나 기존의 판례와 동일하더라도 주의를 다시 환기해 볼 만한 판결들을 선별하여 그 중 7개를 선고(고지)일자순으로 살펴 보고자 한다. 따라서 주목해야 할 판례임에도 필자의 중요도 판단에서 밀리거나 지면사정 등으로 누락된 판례들도 있다.
| 1) 민법 물권편, 집합건물, 명의신탁, 가등기담보, 양도담보 등 물권법에서 논의되는 분야 관련 판례를 검토하여 대상판결을 선정하였다. 재건축, 재개발관련 판례는 제외하였다. 민법총칙, 채권법, 기타 다른 분야에 걸쳐져 있는 판결은 다른 필자와 중복을 피하기 위하여 물권법 분야에 중점이 있다고 생각되는 것만 일부 포함시켰다. |
2. 건물구분소유의 성립시점-대법원 2013.1. 17.선고 2010다71578 전원합의체 판결[대지권지분이전등기등]
가. 사안
(1) 피고는 그 소유의 서울 강남구 삼성동 소재 2필지 토지(이하 이 사건 토지) 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 건설회사와 체결하여 건설회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였다. 피고는 2002. 5. 15.부터 이 사건 아파트 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다. 피고는 2003. 9. 4. 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고한다)를 마쳐주었다.
푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5. 피고에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8. 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였다. 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의 경매절차에서 이 사건 아파트 중 1세대의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28. 그 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의 경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다.
피고는 2008. 7. 8. 한국토지신탁과 사이에 수익자는 피고, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.
이 사건 아파트 공사의 감리가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다.
| 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근) 【피 고】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유)에이펙스 담당변호사 김주철) 【변론종결】 2009. 11. 12. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지 제2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 하는 지분소유권 이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여, 2002. 3. 12. 소유권이전등기를 경료하였다. 나. 피고 1은 2002. 4. 26. 준건설 주식회사(이하, ‘준건설’이라고 한다)와 사이에 이 사건 토지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하고, 준건설은 2002. 5.경 이 사건 아파트의 공사를 착공하여 진행하였으며, 피고 1은 2002. 4.경부터 이 사건 아파트를 분양하였다. 다. 피고 1은 이 사건 토지에 관하여 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료(이하, ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)하여 주었고, 2003. 9. 5. 푸른이상호저축은행으로부터 25억 원을 여신기간 만료일 2004. 9. 5.로 정하여 대출(이하, ‘이 사건 대출금’이라고 한다)받았다. 라. 푸른이상호저축은행은 이 사건 대출금을 피보전채권으로 하여 피고 1을 상대로 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 피고 1을 대위하여 이 사건 아파트에 대하여 소유권보존등기를 마친 다음 가압류등기와 함께 채권최고액 3,250,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤으며, 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 부동산임의경매를 신청하였다. 마. 원고는 2006. 6. 28. 위 라.항 기재 임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 (호수 2 생략)을 낙찰받아 소유권을 취득하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 갑제9호증, 갑제10호증, 을제4호증, 을제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 신탁등기는 피고 1이 이 사건 아파트의 구분소유권자가 아닌 피고 한국토지신탁에게 분리하여 대지사용권을 처분하였으므로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 위배되어 무효이므로 피고 한국토지신탁은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고, 피고 1은 이 사건 아파트 (호수 2 생략)의 구분소유자인 원고에게 전유부분 취득을 원인으로 한 이 사건 토지에 대한 지분소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 나. 판단 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 한편, 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것이고, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것인바( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 결국 집합건물에서의 구분소유가 성립하기 위해서는 1동의 건물 전체가 기둥, 벽체, 지붕 등이 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖춘 후에야, 비로소 집합건물로서 ‘독립한 건물’이라 할 것이다. 그러므로 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 갑제5호증 내지 갑제8호증, 을가제8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 콘크리트 골조, 천정슬라브 공사가 되었을 뿐이고, 위 골조공사를 포함한 공정율이 2003. 8. 18. 기준 22.193%에 불과하였고, 이 사건 신탁등기가 경료 이후인 2003. 9. 8.에 이르러서야 에어컨 배관, 창틀, 창유리, 문틀, 천정, 창호를 설치하는 공사가 진행되고 있었던 점, 피고 1은 2004. 5.경 이 사건 아파트의 사용승인신청을 한 점 등에 비추어 보면, 적어도 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았다고 할 것이므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고 할 것이다. 그렇다면, 구분소유권의 성립을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최종한(재판장) 하홍영 홍은숙 |
| 서울고등법원 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 [대지권지분이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1(대법원판결의 피고) 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스 담당변호사 김주철 외 6인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결 【변론종결】 2010. 5. 28. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 지분소유권 이전등기절차를 이행하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡, 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 3. 12. 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2002. 4. 26. 준건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대 (이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다. 나. 준건설 주식회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였는데, 피고 1은 2002. 5. 15. 이 사건 아파트의 (호수 1 생략)에 관하여 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 이 사건 아파트의 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다. 다. 피고 1은 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자 피고 1, 소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)를 마쳐주었다. 라. 한편, 푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5. 피고 1에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8. 서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 마. 푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2004타경44606호로 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 별지2 목록 기재 부동산인 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28. (호수 2 생략)의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다. 바. 한편 피고 1은 2008. 7. 8. 피고 한국토지신탁과 사이에 수익자는 피고 1, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다. 사. 이 사건 아파트 공사의 감리인 소외 2가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트 타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증, 을가 제8호증, 을가 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과, 변론전체의 취지 2. 분리처분의 무효와 지분소유권 이전등기의무의 발생 가. 법리 1) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조). 2) 한편, 구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조). 나. 판단 1) 구조상·이용상의 독립성을 갖추었는지 여부 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 (호수 2 생략)를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조) 2) 구분행위가 있었는지 여부 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고( 대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 1이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다. 이에 대하여 피고들은, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상·이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로(조용현, 대법원판례해설 60호, 법원도서관, 2004다742 판결 평석 참조), 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3) 분리처분의 무효와 대지지분권 이전의무의 발생 그렇다면, 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 구분건물에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상, 피고 1이 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다. 위와 같이 이 사건 토지에 대한 피고 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않아 이 사건 토지에 대한 소유명의가 피고 1 명의로 회복되지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 피고 1 명의로 마쳐졌고, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 원고가 (호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 소유권을 취득함으로써 집합건물법 제2조 제6호에 규정된 대지사용권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 중 (호수 2 생략)의 지분에 관하여, 피고 1은 원고에게 부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여 (호수 2 생략) 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편, 원고는 피고 1에 대한 위 지분이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 피고 1을 대위하여 피고 한국토지신탁에 대한 이 사건 신탁등기 중 위 지분의 말소등기를 구하고 있으므로 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 위 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 4) 구체적인 지분에 관하여 구체적인 지분에 관하여 살피건대, 집합건물법 제12조 제1항은 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”고 규정하고 있고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 19세대의 전유부분 면적의 합계는 2011.78㎡이고, (호수 2 생략)의 전유부분 면적은 108.97㎡인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 (호수 2 생략)의 대지권으로 이전되어야 할 지분을 계산하면, 별지1 목록 기재 지분과 같이, ① 서울 강남구 삼성동 (지번 1 생략) 대 834.5㎡ 중 834.5분의 45.201 지분(=834.5㎡×108.97㎡/2011.78㎡), ② 서울 강남구 삼성동 (지번 2 생략) 대 89.4㎡ 중 89.4분의 4.842 지분(=89.4㎡×108.97㎡/2011.78㎡)이다. 그렇다면, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁은 피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 선의의 제3자 주장에 관하여 1) 피고들은, 집합건물법 제20조 제3항에서는, 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 주장한다. 2) 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는데( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬라브 등 독립한 건축물로서의 요건을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서(갑 제4호증의2) 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다.’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고 한국토지신탁이 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 인정할 증거가 없다. 나. 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전체소유권을 취득하였다는 주장에 관하여 1) 피고들은, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서, “신탁부동산에 건축되는 건축물은 본 신탁계약서상 신탁재산으로 본다.”라고 규정하였으므로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트의 집합건물 전체 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 전유부분과 대지사용권이 분리처분되지 않았다고 주장한다. 2) 살피건대, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조의 내용은 집합건물이 완성된 경우에는 집합건물도 신탁재산으로 보아 신탁등기를 마친다는 취지에 불과하고, 집합건물에 관한 신탁등기가 이루어지기 전에 위 특약사항만으로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전유부분에 대해서까지 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁에 대하여 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고, 피고 1에 대하여 원고에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형 |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는 이 사건 신탁등기는 피고가 이 사건 아파트의 구분소유권자가 아닌 한국토지신탁에게 분리하여 대지사용권을 처분한 것으로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하, ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조에 위배되어 무효이므로 한국토지신탁(1, 2심 공동피고였다)은 이 사건 신탁등기를 말소할 의무가 있고, 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 19세대 전유부분면적 합계에 대한 원고의 전유부분면적 비율에 해당하는 지분에 관하여 전유부분 취득을 원인으로 하는 지분소유권 이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다.
제1심은 이 사건 신탁등기 경료 당시에는 이 사건 아파트에 대한 구분 소유권의 목적인 각 세대별 구분건물 부분도 독립한 건물로 볼 수 있을 정도의 구조상·이용상 독립성이나 개별성을 갖추었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 건축물관리대장이 작성되지도 않았으므로 이 사건 아파트에 대한 구분소유권은 성립하지 않았다고
하여 구분소유권의 성립을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 제2심인 서울고등법원은 2003.8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물을 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하고 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5.
13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이라고 하여 원고의 청구를 인용하였다..
| 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다 (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
나. 판결요지 2)
| 2) 이 글에서 판결, 결정요지는 대법원 종합법률정보의 판결, 결정요지를 그대로 옮기거나 일부 발췌, 수정하였다. |
1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).(상고
기각)
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 [소유권이전등기절차이행의소][공2006.4.15.(248),600] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】 피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
[대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]
법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.
다. 해설
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. 고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전
유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.
판례는 구분소유권이 성립하기 위하여는 집합건물법 제1조에서 규정한 구조상의 독립성, 이용상의 독립성 외에도 건물소유자의 구분행위가 있어야 한다고 하여 왔다. 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건
물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 하는 것이다.3)
| 3) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 [부당이득금반환][공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 민사소송법 제615조, 제655조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다. 기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성 |
| 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결 [배당이의][공1999.9.1.(89),1743] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건 (=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우, 소유자에게 구분소유의 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다. [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없으며, 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 부동산등기법 제15조 제1항, 제101조, 민법 제358조, 부동산등기법 제63조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(같은 취지) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 김원일 외 10인) 【피고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1998. 6. 11. 선고 98나10115 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경기 이천군 (주소 1 생략) 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 단층 공장 1,604.4㎡, 철근콘크리트 슬래브지붕 단층 창고 302.4㎡, 철근콘크리트 및 조적조 슬래브지붕 단층 기숙사 828㎡(이하 기존 건물이라 한다)는 소외 동성반도체 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 소유로 있던 중 1991. 4.경 1층 24.84㎡와 2, 3층 각 953.94㎡(이하 증축 부분이라 한다)가 증축되면서 위 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 및 슬래브, 샌드위치판넬지붕 3층 공장, 사무실, 기숙사, 식당 1층 2,456.84㎡(내역 : 철근콘크리트 경량철골위 비니라이트 공장 1,604.4㎡, 철근콘트리트 경량철골위 비니라이트 기숙사, 식당 828㎡, 경량철골위 샌드위치판넬 창고 24.84㎡), 2층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 3층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 지층 철근콘크리트조 슬래브 창고 302.4㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)로 된 사실, 피고는 이 사건 건물이 증축되기 전인 1983. 12. 27.부터 1988. 7. 5.까지 사이에 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 원심 판시 별지 제1목록 기재 부동산(다만 건물 부분은 기존 건물을 말한다) 및 공장에 설치된 기계·기구 등에 대하여 채권최고액 원화 합계 금 2,855,000,000원 및 일본국법화 225,000,000엔, 근저당권자 피고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하고, 위 증축으로 인하여 1991. 4. 19. 기존 건물의 등기부상 표시가 이 사건 건물로 변경된 후인 1992. 4. 30. 기존 근저당권의 효력이 증축 부분 1,932.72㎡(1층 창고 24.84㎡＋2, 3층 사무실 각 953.94㎡)에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 원고는 1989. 8. 31.부터 1991. 12. 5.까지 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 위 각 부동산 및 기계, 기구 등에 대하여 채권최고액 합계 금 11,050,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 건물의 등기부상 표시가 증축으로 인하여 위와 같이 변경된 후인 1991. 5. 16. 위 각 근저당권 중 그 전에 설정된 부분의 효력이 위 증축 부분에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 1996. 1.경 수원지방법원 여주지원 96타경(사건번호 1 생략)호로 위 각 근저당권에 기하여 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있던 채무금 8,888,752,930원 중 일부인 금 4,547,900,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구금액으로 하여 위 별지 제1목록 기재 부동산 및 공장에 설치된 기계, 기구 등(이하 이 사건 경매목적물이라 한다)에 대한 경매를 신청하였고, 이에 따라 개시된 부동산임의경매절차에서 원고는 소외 회사에 대한 채권 금 14,377,386,837원, 소외 1 등은 소외 회사에 대한 임금채권 합계 금 198,024,995원을 각 자신들의 채권으로 신고하여 그 배당을 요구한 사실, 이 사건 경매목적물은 감정평가 가액이 합계 금 5,366,246,720원(위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실의 감정평가 가액은 합계 금 917,690,280원)이었으나, 수차 유찰된 뒤 1997. 2. 4. 금 3,430,000,000원에 낙찰되었고, 경매법원은 같은 해 4. 24. 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용 금 22,096,860원을 공제하고 남은 금 3,407,903,140원 중 임금채권자들인 소외 1 등에게 1순위로 금 198,024,995원을, 피고에게 나머지 금 3,209,878,145원 전액을 배당하는 배당표를 작성하였는데(피고에 대한 위 배당액은 피고의 위 각 근저당권의 피담보채무액 범위 내이다), 원고는 위 배당기일에 피고의 배당액 중 금 582,771,312원에 대하여 이의를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실은 기존 건물과는 별개의 독립된 건물이므로 그에 관하여 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 원고가 나중에 효력변경등기를 경료한 피고에게 우선권이 있어 위 경락대금 중 위 2, 3층 부분의 매각으로 인한 금액은 원고에게 배당되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 별개의 독립된 건물이라면 기존 건물의 표시를 이 사건 건물로 변경하는 등기를 경료하였다고 하더라도 기존 건물의 등기부에 경료된 증축 부분의 등기는 1부동산 1등기용지의 원칙상 무효의 등기로서 말소되어야 하는 운명에 있으므로 그에 기초한 근저당권의 효력변경등기도 아무런 효력을 가질 수 없고, 따라서 위 근저당권의 효력변경등기만으로 기존 건물과는 별개의 독립 건물인 증축 부분에 대하여도 기존 근저당권의 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다. 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것인바, 이 사건과 같이 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다. 이 경우, 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 이 사건에 있어서와 같은 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 독립성을 갖추었다는 점만으로 곧바로 기존 건물과는 별개의 독립된 건물로 된다고 본 것이라면 이는 잘못이라 할 것이나, 결과적으로 원고의 위 주장과 같이 위 증축 부분이 별개의 건물이라면 이 사건 기존 건물에 설정된 각 근저당권의 효력을 위 증축 부분에 미치게 하는 취지의 근저당권변경등기를 하였다고 하더라도 위 각 근저당권의 효력이 증축 부분에 미칠 수는 없다고 본 점에서는 정당하고, 거기에 건물변경등기 또는 권리변경등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다. 2. 원심은, 설사 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것이라고 하더라도 위 소외 회사가 원고로부터 시설자금을 대출받아 이 사건 증축 부분을 건축한 후 위 대출금 채무의 담보를 위하여 원고에게 먼저 위와 같은 근저당권변경등기를 경료하여 주었고, 피고는 그와 같은 정을 알면서 후순위로 근저당권변경등기를 경료한 것이므로, 피고는 이로써 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 미치지 않기로 하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정을 하였거나 위 증축 부분에 대한 소외 회사의 위와 같은 처분행위를 추인하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 증축 부분에 대하여는 원고의 근저당권이 피고의 근저당권에 우선하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사유만으로는 피고가 위와 같은 내용의 약정 또는 추인을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제358조 단서의 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합되었다면 원고의 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 대하여 미치는 것이므로 피고가 위 증축 부분의 낙찰대금에서 위 기존 근저당권의 설정최고액 범위 내에서 배당받는 것이 부당이득이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) |
| 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다). 다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다. 라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다. 마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다). 바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다. 사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다. 자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다고 규정하고 있는데, 판례는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다고 하였다.4)
따라서 이 사건의 경우 구분소유의 성립시기를 언제로 보느냐에 따라서 대지의 처분행위이 사건의 경우는 부동산담보신탁행위의 유무효가 갈리게 되므로 구분소유의 성립시기가 이 사건의 쟁점이 되었는데 제2심법원과 대법원의 다수의견이 견해를 같이 하여 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위를 인정할 수 있다고 했고 제1심법원과 대법원의 소수의견은 구분소유권은 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립한다고 했다. 종래 대법원판례는 나뉘어 있었는데 이 전원합의체 판결로써 반대되는 판결5)의 견해는 변경되었다.
집합건물법규정이나 물권법체계상 반드시 어느 견해로 귀결되어야 한다기보다 법정책적인 면에서 다수의견이 수긍이 간다 하겠다.
| 4) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등. 5) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결. |
| 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 [건물명도등·부당이득금][집48(2)민,197;공2001.1.1.(121),39] 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 소유권이전등기를 받지 못한 경우, 매수인은 매매계약의 효력으로써 건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 매수인의 지위에서 전유부분의 소유를 위하여 가지는 위와 같은 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 '대지사용권'에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물에 대하여 전유부분의 등기와 대지지분의 등기가 동시에 이루어져야 하나 특별한 사정으로 인하여 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 받은 매수인이 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는지 여부(소극) 및 매수인이 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도하여 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하여 준 다음 사후에 취득한 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다. [2] 집합건물의소유및관리에관한법률의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조, 제263조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제263조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결(공1997상, 352)(폐기) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결(공1998하, 1968) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박상기) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이종욱) 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 이종욱) 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 31. 선고 98나10259, 10266 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들(반소원고 포함)의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다 (제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는 데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'이라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 1 앞으로 경료된 이 사건 대지지분의 소유권이전등기가 무효인 이상, 피고 1이 이 사건 대지지분을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여 원고에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 피고 1의 반소청구는 그 이유가 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고 1의 반소청구를 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 부당이득금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장)대법관 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 |
| 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등][공2010하,1205] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례 [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례 [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례. [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례. [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 민법 제269조 【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 피고 3이, 2·3층은 피고 1, 피고 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. 한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 [매매잔대금등][공1999.11.1.(93),2185] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공유부분인지 여부를 판단하는 기준 시점 (=구분소유의 성립 시점) 【판결요지】 집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조, 제10조, 제13조, 제53조, 제54조, 제56조, 제57조 【참조판례】 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결(공1992, 1549) 대법원 1995. 12. 26. 선고 94다44675 판결(공1996상, 520) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 9. 선고 98나11309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원·피고 사이에 원고의 피고에 대한 이 사건 매매잔대금 채권 금 20,000,000원과 피고의 원고에 대한 공사대금 채권이 상계로 인하여 소멸되었다고 하여 원고의 이 사건 매매잔대금 청구를 배척하고, 또 피고가 원고를 기망하여 금 25,000,000원을 편취하였거나 부당이득하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 손해배상금 또는 부당이득금 청구를 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 지층은 그 면적이 167.04㎡로서 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 되어 있고, 전유부분인 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 지층은 이 사건 연립주택의 구분소유자들 전원의 공용에 제공되는 구조상, 성질상의 공용부분이라고 판단하고, 나아가 원고가 건축허가나 공부상 용도와는 달리 이 사건 지층을 개조하여 주거용으로 사용하기로 마음먹고 있던 중 피고에게 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매도하면서 지층을 제외하고 나머지 전유부분만을 팔 생각으로 매도하였고 피고 역시 매매목적물이 (호수 2 생략) 전유부분에 한정되는 것으로 알고 매수하였으며, 피고에게 지층을 주거가 가능한 방과 화실로 개조하는 공사를 도급하여 피고가 그 공사를 완료하자 이를 소외인들에게 임대하는 방법으로 혼자 사용·수익하고 있다거나 피고 소유인 (호수 2 생략)에 관하여 부과된 재산세 중 이 사건 지층에 해당하는 부분을 원고가 부담하였다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지층에 대한 피고의 공유지분권이 소멸한다거나 피고가 이를 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다46151 판결 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 연립주택은 1991. 9. 28. 준공되어 1991. 10. 10. 건축물대장에 등재되면서 전유부분인 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)의 면적은 2층 220.77㎡, 지층 55.68㎡로 등재된 사실(기록 42면), 그리고 같은 해 11. 21. 그 건축허가 명의자인 원고와 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되면서 등기부상 1동의 건물의 표시란에 이 사건 지층의 면적은 167.04㎡, 그 용도는 보일러실 24.09㎡, 대피소 114.03㎡, 계단 28.92㎡로 기재되었으며, 전유부분 건물의 표시란에 (층, 호수 1 생략), (층, 호수 2 생략), (층, 호수 3 생략)의 면적은 모두 동일하게 각 203.76㎡로 기재된 사실(기록 15면 이하), 뿐만 아니라 이 사건 연립주택의 부지는 모두 이 사건 연립주택 각 전유부분 건물의 대지권의 목적으로 되어 이 사건 지층의 대지권의 목적으로 될 부분이 남아 있지 아니한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 이 사건 지층이 이 사건 연립주택의 다른 부분과 차단되어 구조상의 독립성을 갖고 있다고 볼 여지가 있다 하더라도 이 사건 연립주택에 대한 구분소유권의 성립 당시 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성되어 있는 이 사건 지층을 구분소유권의 목적인 전유부분으로 하지 아니함으로써 이 사건 지층은 공용부분으로 되었다 할 것이고, 이 사건 지층이 이 사건 연립주택에 대한 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상, 그 후 구분소유권자가 공용부분을 전유부분과 분리하여 양도, 포기 등 처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 연립주택 (호수 2 생략)을 매수한 피고는 당연히 공용부분인 이 사건 지층의 공유자가 되었다고 할 것이며, 위에서 본 바와 같은 이 사건 지층의 개조와 원고의 사용·수익은 구분소유가 성립된 이후의 구조 및 이용상황 등 사정의 변동에 불과하여 이러한 사정을 들어 이 사건 지층이 구분소유권의 대상인 전유부분이 되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고는 이 사건 지층의 공유자로서 3분의 1 지분을 보유한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고의 공유지분이 부존재한다는 확인을 구하는 원고의 이 부분 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 법리오해 또는 심리미진 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집합건물의 소유자들은 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있는 것임에도(법 제11조 참조) 불구하고 소유자 중의 1인인 피고는 그 공용부분을 전혀 사용·수익하지 못하고, 다른 소유자 중의 1인인 원고가 공용부분인 이 사건 지층을 독점적·배타적으로 사용·수익하기 위하여 임의로 비용을 투입하여 이를 개조하여 독점적·배타적으로 사용하고 있는 이상 그 개조비용 중 피고가 그의 공유지분에 해당하는 만큼의 비용에 상당하는 금원을 바로 부당이득하였다고 할 수는 없고, 그 개조비용이 바로 이 사건 지층의 개량비용이라고 단정할 수도 없으며, 그 밖에 원고가 피고의 요구에 따라 1994년부터 1996년까지 피고에게 부과된 재산세 중 원고가 사용하는 이 사건 지층 면적에 상응하는 만큼의 금액을 지급한 것은 각 공유자의 공용에 제공되어야 할 공용부분을 공유자 중 1인이 독점적·배타적으로 사용·수익하는 것에 대한 대가적 의미를 가지고 있다고 할 것이므로 그 지급으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 지층에 관한 원고의 예비적 청구를 모두 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나, 유치권 및 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
| 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 [소유권보존등기말소][공2006.12.15.(264),2055] 변경 : 대법원 2013.1.17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인) 【판결요지】 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다. 【참조조문】 민법 제187조, 제215조, 부동산등기법 제131조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 삼원주택 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 동산주택외 1인 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 주식회사 동산주택(이하 ‘피고 동산주택’이라고 한다)이 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 주식회사 백상주택건설(이하 ‘백상주택건설’이라고 한다)이 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 백상주택건설의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외인으로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 동산주택으로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 동산주택으로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다. 3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다. 4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) |
| 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결 [부당이득금반환][공2001.10.15.(140),2170] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력범위 [2] 구분건물의 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 경매절차가 진행되어 낙찰인이 전유부분만을 낙찰받았음에도 대지지분에 관한 등기까지 경료받은 것이 부당이득에 해당하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 집합건물의 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다. [2] 구분건물의 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 근저당권에 터잡아 임의경매절차가 개시되었고, 집행법원이 구분건물에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 낙찰인은 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다 할 것이므로, 구분건물의 대지지분 등기가 경료된 후 집행법원의 촉탁에 의하여 낙찰인이 대지지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제358조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조, 민법 제358조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남충현) 【원심판결】 인천지법 200 1. 3. 23. 선고 2000나12594 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 집합건물에 있어서, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권이전등기가 상당기간 지체되는 경우, 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항과 민법 제358조 본문의 각 규정에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정으로 인하여 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 나중에 대지지분에 관한 등기를 마침으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자에게 귀속하게 되었다면 당연히 종물 내지 종된 권리인 그 대지사용권에까지 미친다고 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 2. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, ⑴ 원고는 1996. 7. 3. 주식회사 우성건설로부터 이 사건 아파트를 그 대지(이하 이 사건 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 위 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양받고, 전유부분에 관하여는 1997. 9. 25. 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지지분에 관하여는 당시 구획정리가 완료되지 아니하여 등기를 경료하지 못하였던 사실, ⑵ 원고는 대지지분에 관한 등기가 경료되지 않은 상태에서 1997. 11. 18. 교보생명보험 주식회사에게 전유부분에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 1997. 12. 9. 소외인에게 약속어음을 발행하면서 그 담보로 전유부분에 관하여 근저당권 및 전세권을 설정하여 준 사실, ⑶ 그 후 소외인의 신청에 의하여 1998. 4. 6. 인천지방법원 98타경45135호로 위 근저당권에 터잡은 부동산임의경매절차가 개시되었는데, 집행법원은 위 아파트 중 전유부분이 7천만 원, 대지지분이 3천만 원으로 각 감정평가되자 대지지분을 제외한 전유부분에 대하여만 입찰명령을 하였고, 진행된 경매절차에서 1999. 1. 12. 피고가 그 경매목적물을 6,810만 원에 낙찰받은 사실, ⑷ 그 후 피고에 대한 낙찰허가결정이 원고의 항고로 확정되지 못하고 있던 중 1999. 6. 25. 위 아파트에 관한 대지지분의 등기가 경료되었으며, 위 낙찰허가결정이 확정되자 피고는 1999. 10. 12. 낙찰대금을 완납하였고, 1999. 12. 8. 집행법원의 촉탁에 따라 전유부분 및 대지지분 모두에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정한 다음, 비록 집행법원이 위 아파트에 대한 입찰명령을 함에 있어 대지지분에 관한 감정평가액을 반영하지 않은 상태에서 전유부분에 관하여만 경매절차를 진행하였다고 하더라도, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서, 피고로서는 경매목적물인 전유부분을 낙찰받음에 따라 종물 내지 종된 권리인 대지지분도 함께 취득하였다고 할 것이며, 피고가 대지지분에 관하여 대지권등기를 경료받은 것을 두고 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대지권 분리처분의 가능성에 관한 법리오해, 대지권 분리처분이 가능하다고 볼 만한 사정에 대한 석명권 불행사 및 심리미진, 부동산 낙찰가격에 대지권의 가격이 포함되었는지 여부에 관한 채증법칙 위반 및 원고의 의사표시 해석에 관한 심리미진, 부당이득반환청구의 소송물과 인용금액에 대한 석명권 불행사 및 심리미진 등의 위법이 없다. 그리고 원심의 위 판단이 정당한 이상, 원심이 부가적으로 판시한 "이 사건 아파트에 관한 당초의 감정평가액이나 원고의 심문기일에서의 진술 등에 비추어 볼 때 피고가 경매절차에서 지급한 낙찰가격에는 전유부분만이 아니라 대지지분에 대한 대가도 반영된 것으로 보인다."는 부분은 판결의 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 상고이유의 주장은 그에 대한 당부를 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또, 피고가 원고에게 800만 원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장은 원심 변론종결 후 제출된 준비서면에 비로소 기재된 것일 뿐더러 기록상 그에 관한 입증도 전혀 없으며 피고가 일부 금액의 부당이득을 시인한 듯한 준비서면 기재부분은 그 자체가 가정적 진술임이 분명하고 변론기일에서 그러한 취지임을 명시하였으므로 이들 사항에 기한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 [대지권의표시등기절차이행][공2004.8.15.(208),1303] 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) [2] 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 소외 1에게 서울 강서구 (주소 생략) ○○○○○○아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 소외 1에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 (주소 생략)으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 소외 1로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조) 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
| 대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극) ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다. 【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조). 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
| 대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다93438 판결 [토지지료][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 각 구분소유자가 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 ‘건물의 대지’는 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는지 여부(원칙적 적극) [2] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 갑이 집합건물을 분양하면서 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 지분을 남겨 두었는데, 을 등이 공매절차에서 나머지 지분을 취득한 사안에서, 공매를 원인으로 하여 위 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효이므로 을 등은 구분소유자들을 상대로 위 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 민법 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 제6호, 제4조 제1항, 제20조, 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [1] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고(선정당사자), 피상고인】 소외 1(탈퇴)의 인수참가자 피고 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 13. 선고 2011나31791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서, 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지는바(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 참조), 이때 ‘건물의 대지’는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 참조). 그리고 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고(집합건물법 제20조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없으므로[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652(본소), 45669(반소) 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권을 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지에 관해서는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011다12392 판결 참조). 2. 원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 2가 1996. 3. 19. 다가구용 단독주택(9세대)을 신축하여 소유하다가, 9세대의 집합건물로 전환하여 2002. 2. 25. 집합건축물대장에 등재하고, 2002. 8. 2. 집합건물로 등기까지 마친 사실, 소외 3은 소외 2로부터 집합건물로 등기까지 마쳐진 이 사건 건물과 그 대지를 함께 매수하고 2002. 8. 5. 소유권이전등기를 마친 다음, 9세대의 구분건물을 분양하면서도 이 사건 지분은 그대로 남겨 두었다가, 2005. 3. 24. 소외 4에게 이 사건 지분의 소유권을 이전해 준 사실, 한편 서울특별시 서대문구가 2005. 1. 25. 소외 3이 보유하고 있던 이 사건 지분에 관하여 체납처분에 의한 압류기입등기를 마친 다음 원고 측이 그 공매절차에서 이 사건 지분을 취득한 사실 등을 알 수 있으므로, 소외 2가 원래 구조상·이용상으로는 9세대로서 독립성을 갖추고 있던 다가구용 단독주택을 9세대의 집합건물로 전환하고 집합건축물대장에 등재한 2002. 2. 25.에는 그 집합건물의 각각의 전유부분(각 세대)에 관하여 구분소유권이 성립하였다 할 것이고, 나아가 그 구분소유권 성립 당시 소외 2가 집합건물의 부지인 이 사건 대지도 함께 소유하고 있었으므로, 이 사건 대지 전체에 관하여 각 전유부분을 위한 대지사용권도 함께 성립하였다고 할 것이다. 소외 3이 위 집합건물을 각각 분양하면서 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여만 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐주고 나머지 이 사건 지분을 남겨 보유한 것은, 구분소유자들과의 합의에 의한 규약에 부합하는 등의 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 것으로써 유효하다고 할 수 없는데, 나아가 기록을 살펴보아도 분리처분이 가능하도록 정한 규약이 있다는 등의 특별한 사정을 찾기 어렵다. 그렇다면 이 사건 지분에 관한 서울특별시 서대문구의 압류도 필연적으로 전유부분과 그 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게 하므로 효력이 없고, 압류에 이은 공매처분도 권리자의 직접적인 처분행위는 아니지만 권리자를 대신하여 세무관서 등이 하는 매매로서 금지되는 처분에 해당하여 무효라 할 것이다. 결국 원고 측이 위 공매를 원인으로 하여 이 사건 지분에 관하여 마친 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 원고 측은 피고 측을 상대로 이 사건 지분을 근거로 하여 부당이득반환청구를 할 수 없다 원심이 건물의 구분소유자 아닌 자가 경매절차 등에서 그 대지의 공유지분만을 취득하게 되어 대지에 대한 공유지분은 있으나 대지를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 경우에도 그 대지 공유지분권에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하거나 대지에 대한 공유자들인 구분소유자들이 가지는 무상사용청구권은 전유부분 없는 대지 지분을 승계취득한 자에 대하여도 그 승계의사와 상관없이 행사할 수 있다고 판단한 것은 부적절하지만, 원고 측의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 선정자 명단(원고): 생략] [[별 지 2] 선정자 명단(피고): 생략] 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
| 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건 [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다. [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조). 한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다. 그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조). 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다. 나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다. 따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다. 사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다. 그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다. 위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
| 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다215589, 215596 판결 [건물철거및토지인도등·소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 토지 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효한지 여부(적극) / 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 구분소유적 공유관계의 공유지분에 설정된 근저당권의 실행으로 공유지분을 취득한 경락인이 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는지 여부(적극) 및 이때 집행법원이 취할 조치 [3] 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조, 제262조, 민사집행법 제97조, 제139조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) [2] 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419) 대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정(공2001하, 2149) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 [3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 김상동) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김강대 외 1인) 【원심판결】 서울북부지법 2021. 1. 19. 선고 2019나36200, 36217 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 건물의 신축 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 1960년대 후반 무렵 서울 노원구 (주소 1 생략) 임야 18,149㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 남쪽 하단 부분 및 이 사건 임야에 인접한 (주소 2 생략) 임야, (주소 3 생략) 임야, (주소 4 생략) 임야 등 4필지 지상에 6개동의 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하였다. 나. 이 사건 임야에 관한 권리 변동 내역 1) 제1매매계약의 체결 가) 미성년자였던 소외 1은 1976. 12. 16. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 나) 피고는 1979. 10. 3. 딸 소외 1을 대리한 소외 2와 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘평수는 정식 분할측량 결과에 따라 증감한다.’고 정하였다(이하 ‘제1매매계약’이라 한다). 다) 피고는 1979. 11. 30.까지 제1매매대금을 지급하였으나, 이에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다. 라) 소외 3은 1986. 7. 28. 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 마) 피고는 1986. 7. 28. 소외 2와 사이에 ‘소외 2는 제1매매계약에 따라 피고가 매수한 이 사건 임야 중 705㎡(213평) 등에 관하여 분할 이전이 가능할 시 분할 측량 후 피고에게 소유권을 이전한다.’는 약정을 하였다. 2) 제2매매계약의 체결 가) 소외 4는 1994. 10. 12. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마친 후 임의경매를 신청하여(서울지방법원 북부지원 95타경8850호), 1995. 11. 24. 이 사건 임야 전부를 경락받은 후 피고에게 이 사건 부지의 매수를 요구하였다. 나) 피고는 1996. 5. 27. 소외 4와 이 사건 임야 중 705㎡(건물구조 및 용도:공장)에 관한 매매계약을 체결하였고, 특약으로 ‘본 계약은 토지거래허가를 득한 후 지분등기를 하는 조건이며 특별한 사유가 있을 경우 가처분 및 가등기를 할 수 있다.’고 정하였으며(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 1996. 7. 1.까지 제2매매대금을 모두 지급하였다. 3) 피고 및 소외 5의 지분이전등기 경위 가) 소외 5는 1996. 7. 5. 이 사건 임야에 관하여 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1996. 7. 25. 피고의 신청에 따라 처분금지가처분기입등기(서울지방법원 북부지원 96카단12216호)가 마쳐지자, 1996. 8. 9. 같은 날 해지를 원인으로 위 근저당권 및 지상권설정등기를 모두 말소하였다. 나) 소외 5는 1996. 8. 9. 다시 이 사건 임야에 관하여 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 및 지상권설정등기를 마쳤다. 다) 이 사건 임야에 관하여 1997. 2. 19. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌으나(서울지방법원 북부지원 97타경5152호), 소외 5는 1997. 5. 21. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 임의경매신청을 취하하였다. 라) 소외 5는 위 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 나머지 17,444/18,149 지분을 경락받았으나, 1997. 10. 31. 피고의 위 가처분이 입찰물건명세서에 소멸하는 것으로 잘못 기재되었음을 이유로 낙찰불허가 결정이 내려졌다. 마) 피고의 위 가처분기입등기는 1998. 1. 7. 말소되었고, 소외 5는 1998. 3. 5. 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관한 임의경매신청도 취하하여, 위 임의경매개시결정기입등기가 1998. 3. 7. 말소되었다. 바) 피고는 1998. 3. 11. 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 1998. 2. 28. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 사) 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분에 관하여 1998. 4. 13. 이 사건 근저당권에 기한 임의경매개시결정기입등기가 마쳐졌고(서울지방법원 북부지원 98타경13310호, 이하 ‘이 사건 임의경매절차’라 한다), 소외 5가 1998. 12. 18. 이를 경락받았다. 4) 지분 변동 경위 가) 피고는 2003. 1. 8. 동생 소외 6에게 이 사건 임야 중 705/36,298 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나) 소외 5는 2003. 12. 6. 사망하였고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2003. 12. 6. 자 상속재산협의분할을 통해 이 사건 임야 중 17,444/18,149 지분을 상속받았다. 다. 이 사건 임야의 이용 현황 1) 피고는 이 사건 건물을 신축한 이후부터 현재까지 이 사건 건물에 거주하면서 이 사건 부지를 독점적으로 사용·수익하고 있다. 2) 이 사건 건물이 신축된 후부터 현재까지 이 사건 건물 및 이 사건 부지의 현황은 동일한바, 이 사건 건물의 총면적은 547㎡, 이 사건 부지의 총면적은 961㎡이다. 2. 관련 법리 가. 1필의 토지의 일부를 특정하여 양도하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 마친 경우, 각자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 수탁자의 등기로서 유효하고, 이 경우 등기된 어느 일방의 공유지분이 그 특정 부분을 분자로 하고 토지 전체 면적을 분모로 한 비율보다 적게 되어 있더라도 그 특정 부분 전부에 대한 다른 등기명의자의 공유지분등기는 상호명의신탁에 의한 등기로서 유효하며, 이는 여러 필지 중 어느 한 필지 토지의 특정 부분을 매수하고 그 등기는 편의상 여러 필지 토지의 전체 면적에 대한 당해 특정 매수 부분의 면적의 비율로 그 여러 필지의 토지 각각에 관하여 공유지분이전등기를 하면서 잘못하여 그 면적비율과 상이한 비율의 공유지분등기를 마친 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결 참조). 나. 구분소유적 공유자가 그 권리를 타인에게 처분하는 경우에는 구분소유의 목적인 특정 부분을 처분하면서 등기부상 공유지분을 그 특정 부분에 대한 표상으로서 이전하는 경우와 등기부의 기재대로 1필지 전체에 대한 진정한 공유지분을 처분하는 경우가 있을 수 있다. 전자의 경우에는 구분소유적 공유관계가 승계되나, 후자의 경우에는 그 매수인이 부동산 전체에 대한 공유지분을 취득하고, 구분소유적 공유관계는 소멸된다. 임의경매절차에 따른 소유권취득은 성질상 승계취득이므로, 이러한 법리는 임의경매절차에도 적용되는바, 하나의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분등기에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 따라 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유지분을 그대로 취득한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 등 참조). 이러한 경우 집행법원은 공유지분이 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 한 다음 그에 따라 최저경매가격을 정한 후 경매를 실시하여야 한다(대법원 2001. 6. 15. 자 2000마2633 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001재다701 판결 등 참조). 다. 구분소유적 공유 또는 상호명의신탁관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 관하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 3. 대법원 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 가. 피고·소외 1은 제1매매계약의 매매목적물을 이 사건 임야 중 피고가 점유·사용하는 부분으로 특정하여 정하였음이 분명하고, 이를 표상하기 위한 방법의 하나로 계약서에 ‘705㎡’라고 기재하였을 뿐 ‘정식 분할측량 결과에 따라 증감될 수 있음’이 명시된 이상, 그 수치에 구애받지 않기로 정한 것으로 보인다. 이러한 사정은 제2매매계약도 마찬가지인바, 제2매매계약서에 기재된 건물구조·용도란의 기재 내용 자체로 이 사건 임야 중 피고가 공장 부지로 점유·사용하는 부분을 특정하여 매매목적물로 삼은 것이지 그 면적의 수치를 중요하게 고려한 것으로 보이지 않는다. 이와 같은 제1, 2매매계약의 내용 및 체결 목적·경위에다가 이 사건 부지의 형태·위치·이용현황, 이 사건 건물이 신축된 시점으로부터 약 30년이 경과된 후에 제2매매계약이 체결된 점까지 더하여 보면, 피고는 제2매매계약 체결 당시 소외 4로부터 그 계약서에 기재된 면적의 수치에 관계없이 이 사건 임야 중 자신이 점유·사용하는 이 사건 부지를 특정하여 매수한 다음, 실제 면적의 비율과 정확히 일치하지는 않지만 등기 편의상 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관한 공유지분등기를 마친 것이므로, 피고·소외 4는 이 사건 부지에 관하여 구분소유적 공유관계에 있었다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 임야 전체에 관한 소외 5 명의의 이 사건 근저당권은 이 사건 임야 중 705/18,149 지분에 관하여 피고 명의 처분금지가처분기입등기가 마쳐진 후 설정된 것이어서 그 범위 내에서 후순위 권리자에 불과하고, 소외 5는 이러한 점을 고려하여 임의경매신청 중 위 지분에 관한 부분을 스스로 취하하였다가 피고 명의 지분이전등기가 마쳐진 후 소외 4 명의의 나머지 지분에 한정하여 다시 이 사건 임의경매신청을 한 것으로 보인다. 위와 같은 이 사건 근저당권의 설정 경위·목적·내용에다가 이 사건 임의경매절차에 이르게 된 경위·목적물 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권이 이 사건 임야 전체에 관하여 설정되었으나, 이 사건 임야 중 피고 명의 지분을 제외한 소외 4 명의로 된 나머지 지분에 한정하여 설정된 것과 동일하므로, 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계를 표상하는 소외 4 명의 공유지분등기에 근저당권이 설정된 경우에 해당하고, 통상적인 임의경매절차의 특성에 비추어 이 사건 임의경매절차에서도 이를 전제로 감정평가와 최저경매가격결정까지 이루어졌다고 보는 것이 자연스럽다. 다. 결국 소외 5는 특정 구분소유의 목적물인 사건 임야 중 소외 4 명의 공유지분등기를 승계취득한 경락인으로서, 피고·소외 4 사이의 이 사건 임야에 관한 구분소유적 공유관계를 그대로 이전받았고, 원고는 소외 5의 상속인으로서 포괄승계인에 불과하므로, 원고도 이 사건 부지에 관하여 피고와 구분소유적 공유관계에 있다. 라. 그렇다면 원고의 본소 청구는 이 사건 임야 중 각 지분이 구분소유적 공유가 아닌 단순한 공유지분임을 전제로 하는 것이어서 그 자체로 이유가 없게 되는 반면, 피고의 반소 청구는 위 각 지분이 구분소유적 공유관계임을 전제로 하는 것이어서 그 요건의 충족 여부를 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 이 사건 임야 중 구분소유적 공유관계가 성립하는 부분이 제1, 2매매계약서에 기재된 ‘705㎡’ 부분에 한정된다고 본 다음, 이 사건 임의경매절차에서 소외 4 명의 지분을 특정 구분소유의 목적물로 취급하였다고 볼 수 없어 그 절차를 통하여 피고·소외 4 사이의 구분소유적 공유관계가 소멸되었다고 보아, 원고의 본소 청구 중 일부를 인용하면서도 피고의 반소 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 구분소유적 공유관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심) |
3. 부부간 명의신탁 후 배우자 일방이 사망한 경우 명의신탁존속
대법원 2013.1.24. 선고 2011다99498 판결 [소유권이전등기]
가. 사안
(1) 원고는 1997년부터 2007년경까지에 걸쳐 이 사건 각 부동산을 처인 망인에게 명의신탁하였다. 망인은 원고에 의해 살해당했는데 남편인 원고가 상속 결격사유에 해당함에 따라 망인과 전남편 사이의 아들인 피고가 그 권리의무를 단독으로 상속하였다.
| 서울고등법원 2011. 9. 16. 선고 2010나4273 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김병재 외 4인) 【제1심판결】 인천지방법원 2009. 11. 24. 선고 2009가합8853 판결 【변론종결】 2011. 8. 26. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분과 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 2. 당심에서 추가된 선택적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 피고는 원고에게 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 그 중 2009. 8. 15.부터 2011. 8. 26.까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원에 대하여는 매월 2일부터 2011. 9. 16.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 2011. 8. 27.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원에 대하여는 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 5. 소송총비용은 피고가 부담한다. 6. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 주위적으로 (1) 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2009. 8. 14.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일) 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 선택적으로 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [원고는 당심에서 선택적 청구를 추가하였다.] (2) 피고는 원고에게 2009. 8. 15.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날)부터 이 사건 판결확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. [원고는 당심에서 금원 청구취지를 감축하였다.] 나. 예비적으로 (1) 피고는 원고에게 342,100,000원 및 그 중 125,000,000원에 대하여는 1997. 5. 9.부터, 50,000,000원에 대하여는 2002. 7. 31.부터, 49,600,000원에 대하여는 2003. 1. 2.부터, 117,500,000원에 대하여는 2007. 1. 30.부터 각 이 사건 2011. 6. 13.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. (2) 피고는 원고에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 동인천등기소 1998. 3. 5. 접수 제7161호로 경료한 소유권일부이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 1999. 4. 6. 접수 제10530호로 경료한 1번 소외 2 지분전부 이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 2008. 12. 11. 접수 제54793호로 경료한 소유권이전등기의, 인천지방법원 동인천등기소 2009. 1. 19. 접수 제1921호로 경료한 13번 소유권경정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 선택적으로, 피고는 소외 2에게 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (3) 피고는 원고에게 별지 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. [원고는 당심에서 소유권이전등기청구에 대한 예비적 청구를 추가하였다.] 2. 항소취지 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2009. 8. 15.(이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날)부터 이 사건 판결확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 금원 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고가 당심에서 위와 같이 금원 청구취지를 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다). 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고의 가족관계 (1) 원고는 1985. 12. 10. 소외 3과 혼인한 후 1996. 9. 4. 이혼하였다. (2) 원고는 1998. 2. 11. 소외 1과 혼인하였다. (3) 원고는 2008. 3. 12. 처인 소외 1을 살해하였고, 소외 1에 대한 살인죄로 징역 7년의 유죄확정판결을 선고받아 현재 수형 중에 있다. (4) 소외 1이 원고에 의하여 살해될 당시 소외 1에게는 유족으로 남편인 원고 외에도 이혼한 전 남편 소외 4와 사이에서 낳은 아들인 피고가 있었다. 나. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 취득 및 사용관계 (1) 1997. 5. 9. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 주식회사 신호종합개발로부터 소외 1 앞으로 1997. 3. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다. (2) 1998. 3. 5. 인천 옹진군 (이하 1 생략) 임야 9,045㎡ 중 9,045분의 2,314.06 지분에 관하여 소외 2로부터 소외 1 앞으로 1998. 3. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었고, 1999. 3. 11. 위 토지에서 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)이 분할되어 나온 후(분할 당시 지번은 (지번 1 생략)이였으나, 2002. 4. 1. 현재의 지번으로 변경됨) 1999. 4. 6. 제2 부동산에 대한 소외 2의 나머지 지분에 관하여 1999. 3. 22.자 공유물분할을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. (3) 2001. 8. 16. 별지 목록 제3, 4항 기재 부동산(이하 ‘제3 부동산’, ‘제4 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 각 경료되었다. (4) 2002. 7. 31. 별지 목록 제5항 기재 부동산(이하 ‘제5 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 5로부터 소외 1 앞으로 2002. 7. 19.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다. (5) 2003. 1. 2. 별지 목록 제6항 기재 부동산(이하 ‘제6 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2로부터 소외 1 앞으로 2002. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료되었다. (6) 2007. 1. 30. 별지 목록 제7, 8항 기재 각 부동산(이하 ‘제7 부동산’, ‘제8 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 6으로부터 소외 1 앞으로 2007. 1. 10.자 매매를 원인으로 하여소유권이전등기가 각 경료되었다. (7) 원고와 소외 1은 2001. 7.경부터 제2 내지 4 부동산에서 모텔 영업을 하다가, 2003. 1.경부터 제6 부동산을 모텔 주차장으로 사용하였다. (8) 피고는 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 소유권이전등기청구에 관한 판단 가. 주위적 청구원인 (1) 제1 내지 4 부동산에 관한 명의신탁약정의 존부 (가) 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 것이고, 그 재산의 취득에 있어 다른 일방의 협력이 있었다거나 내조의 공이 있었다는 것만으로는 그 추정이 번복되지 아니하는 것이지만, 다른 일방이 실질적으로 당해 재산의 대가를 부담하여 취득하였음을 증명한 경우에는 그 추정이 번복되고, 그 대가를 부담한 다른 일방이 실질적인 소유자로서 편의상 명의자에게 이를 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다42778 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다45723 판결 등 참조). (나) 먼저 제1 내지 4 부동산에 관하여 명의신탁약정이 있었는지 여부에 대하여 살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제8호증, 갑 제15 내지 19호증의 각 1, 2, 갑 제20 내지 22호증, 갑 제23호증의 1 내지 3, 갑 제24 내지 26호증, 갑 제37 내지 39호증, 갑 제40호증의 3, 4의 각 기재 및 제1심 증인 소외 7, 2, 3의 각 증언과 제1심 법원의 한국수자원공사, 시흥세무서장, 서초구청장, 서초세무서장, 안산시 단원구청장, 안산세무서장, 강남구청장, 강남세무서장, 춘천시장, 춘천세무서장, 옹진수산업협동조합, 우리은행, 옹진농업협동조합 ○○지점, 국민은행, 신한은행, 한국씨티은행, 에스씨제일은행, 옹진군 ○○면장에 대한 각 사실조회결과, 이 법원의 인천세무서장, 군자농업협동조합 대부지점, 장곡지점, 시화지점, LIG손해보험,옹 진수산업협동조합 오이도지점, 고강지점, 외환은행, 하나은행에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할수 있는 아래 각 사정에 비추어 보면, 원고가 제1 내지 4 부동산을 취득하기 위하여 필요한 자금을 실질적으로 부담하였다는 점이 인정되므로, 원고가 제1 내지 4 부동산의 실질적인 소유자로서 편의상 소외 1에게 위 각 부동산을 명의신탁하였다고 할 것이다. 1) 원고는 1980년대 중반부터 시흥시 (이하 2 생략)에서 모(모) 소외 8의 명의로 ‘ △△△횟집’이라는 상호로 횟집을 운영해 오는 한편, 그 바로 옆인 위 (이하 3 생략) 및 (이하 4 생략)에서 전처인 소외 3 및 그 자녀들, 위 소외 8 및 동생인 소외 9와 함께 또는 이웃하여 거주해 왔으나, 1990년대 초경 한국수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성산업의 대상에 위 △△△횟집 일대가 포함되면서(보상까지 최종적으로 마무리된 것은 2000년경임) 새로운 거주지를 마련하고, 새로운 사업영역을 개척해야 할 상황에 처하게 되었다. 2) ① 제1 부동산에 관하여는 1997. 5. 9. 주식회사 신호종합개발 앞으로 소유권보존등기가 경료되고 같은 날 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것인데, 신축 아파트의 경우 아파트가 완공되기 전에 분양을 실시하는 것이 보통이므로, 제1 부동산이 분양된 것은 1997년 이전으로 보이고, 한편 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기 시작한 것은 1997년 경 부터인바, 시흥시 (이하 5 생략)에 아무런 연고도 없을 뿐더러 당시 서울 강남구에 아파트를 소유하고 있던 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기도 전에 제1 부동산을 분양받을 아무런 이유가 없는 점, ② 반면 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 원고로서는 당시 거주하고 있던 시흥시 (이하 3 생략) 일대가 한국수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성사업의 대상에 포함되면서 새로운 거주지를 구할 필요가 있었으므로 그 인근에서 신축되는 제1 부동산을 분양받을 필요가 있었다고 보이는 점, ③ 원고의 전처인 소외 3은 1995년에 제1 부동산을 분양대금 1억 2,500만 원에 자신의 명의로 분양받았으나 제1 부동산이 완공되기 전에 원고와 협의이혼하면서 자신은 원고로부터 현금을 받고 원고는 제1 부동산 등을 갖기로 했다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 제1 부동산은 원고가 가족들이 생활할 새 집을 마련할 목적으로 전처인 소외 3 명의로 분양받았다가 소외 3과 이혼하면서 재산분할조로 갖기로 한 것이나, 소외 1과 동거하게 되면서 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료받은 것으로 보인다. 3) 제2 부동산에 관한 소유권이전등기는 비록 소외 1 명의로 경료되었으나, 위 부동산에 관한 매매계약은 원고가 1997. 5. 12. 당시 소유자인 소외 2와 사이에서 체결하였고, 한편, 소외 2는 원고로부터 원고 소유의 안산시 신길동 소재 토지를 매각하여 받은 돈으로 제2 부동산에 관한 매매대금 2억 6,800만 원을 지급하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있는데, 실제로 원고는 제2 부동산에 관한 위 매매계약상의 대금지급기일(계약금 3,000만 원은 계약시, 중도금 1억 원은 1997. 6. 2.까지, 잔금 1억 3,800만 원은 1997. 7. 2.까지 지급하도록 되어 있음)과 비슷한 시기에 안산시 신길동 (지번 2 생략) 전 4123㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 전 2548㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 답 226㎡(위 3필지의 지목과 면적은 매도 당시를 기준으로 함)를 소외 10 등에게 매도한 사실이 있다. 4) ① 제3, 4 부동산에 관하여 건축허가가 난 것은 원고가 소외 2와 사이에서 제2 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 얼마 지나지 않은 1997. 10. 25.인바, 이에 비추어 보면 원고는 제2 부동산을 매수할 당시부터 이미 그 지상에 모텔을 건립할 계획을 가지고 있었다고 보이는 점, ② 위 1)항에서 살펴본 바와 같이 ‘ △△△횟집’ 일대가 수자원공사에서 실시하는 △△△ 이주단지 조성사업의 대상에 포함되면서 조만간 횟집 운영을 중단해야 할 상황에 처하게 된 원고로서는 △△△횟집 운영을 대신할 만한 사업을 찾을 필요가 있었던 점, ③ 총 공사비 7억 2,000만 원에 제3, 4 부동산의 신축공사(토목공사 제외)를 실시하였던 건축업자 소외 11은 원고로부터 한국수자원공사에서 나오는 보상금과 안산시 신길동 소재 토지를 매각하고 받은 대금으로 공사대금을 지급하겠다는 말을 들었다고 진술하고 있는데, 원고는 위 3)항에서 살펴본 바와 같이 1997년경 안산시 신길동 소재 3필지를 매각한 바 있어 그 매각대금 중 제1 부동산의 매매대금을 지급하고 남은 돈을 가지고 있었고, 한편, 1998년부터 2000년 사이에 한국수자원공사로부터 △△△횟집 및 그 인근에 있는 원고 가족의 거주지와 관련하여 원고 명의와 모인 소외 8, 여동생인 소외 12, 9 명의로 합계 174,706,700원(= 원고 명의의 70,275,128원 + 소외 8 명의의 94,450,208원 + 소외 12 명의의 2,730,353원 + 소외 9 명의의 7,251,011원) 상당의 보상금을 현금으로 수령하고, 원고 명의로 220.9㎡의 이주택지 및 매매가 7,500만 원 상당의 영업권, 소외 8 명의로 232.8㎡의 이주택지 및 매매가 9,000만 원 상당의 영업권을 보상받은 후 위 택지 및 영업권을 타에 양도하여 그 양도대금을 수령한 사실이 있는 점, ④ △△△횟집에 대한 영업보상금이 지급된 것은 1999. 10. 6.경인데 그 때까지는 횟집 영업을 계속할 수 있었으므로 횟집 영업으로 인하여 수익이 계속 발생하였다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 기존의 ‘ △△△횟집’ 영업에 대신하여 모텔 사업을 해 보기로 마음먹고 모텔 부지로 제2부동산을 매수한 후 그 위에 모텔 건물인 제3, 4부동산을 신축한 것이고, 그에 필요한 자금은 △△△횟집 및 그 인근 주거지에 관한 보상금 등 및 안산시 신길동 소재 토지를 매도하여 받은 대금, 그 밖에 △△△횟집의 운영 수입 등으로 마련한 것으로 보인다. 5) 한편, 피고는 소외 1이 전남편인 소외 4와 협의이혼하면서 받은 위자료로 서울 강남구 압구정동 소재 아파트를 매수하여 취득한 다음 위 아파트를 제3자에게 임대하고 받은 전세금 및 남은 위자료를 초기 자본으로 하여 1988년경부터 서울 서초구 서초동 소재 ‘ ◇◇◇◇◇’에서 매점을 운영하고, 안산시 원곡동 소재 ‘ ☆☆☆☆☆’을 운영하였으며, 친구와 동업하여 서울 강남구 논현동에서 ‘ ▽▽▽’라는 상호로 유흥주점을 운영하였고, 춘천시 신북면 소양댐에서 ◎◎업을 운영하고 ‘ ◁◁◁◁’이라는 상호로 음식점을 운영하여 번 돈으로 제1, 2 부동산을 매수하여 취득한 것이라고 주장하나, 을 제16호증의 기재만으로는 소외 1이 피고 주장과 같이 목욕탕 매점, 목욕탕이나 유흥주점을 운영하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거는 없고, 다만 소외 1이 춘천시 일대에서 자신의 명의로 1990. 7. 1.부터 1994. 11. 1.까지 ‘ ▷▷▷▷▷▷▷’, 1993. 5. 13.부터 1996. 4. 1.까지 ‘ ◁◁◁◁’을 운영한 사실은 인정되나 관할 세무서에 부가가치세를 납부한 바가 없으므로, 위 인정사실만으로는 소외 1이 위 각 영업을 통하여 제1, 2 부동산을 매수할 정도의 수익이 있었다고 인정할 수 없다. 또한 피고가 제출하고 있는 소외 1의 금융계좌는 대부분 소외 1이 원고와 본격적으로 사귀기 시작한 1997년 이후 원고가 운영하던 △△△횟집이나 ♤♤모텔 인근에 있는 금융기관의 각 지점에서 개설된 것인 반면, 소외 1이 피고와 사귀기 전에 제1, 2 부동산의 매수나 제3, 4 부동산의 신축에 사용될 수 있을 정도의 자금을 가지고 있었다거나, 특별한 수입원을 가지고 있었다고 인정할 만한 금융자료 또한 없다. 6) 원고는 전처인 소외 3과의 혼인 중에도 특별한 사정이 없는 한 소외 3 명의로 금융거래를 하고 재산을 취득하였으므로, 소외 1과 본격적으로 사귀거나 혼인한 후 소외 1 명의로 금융거래를 하고 재산을 취득하였다고 하더라도 이를 이례적인 일로 볼 수는 없다. 7) 피고가 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있는 점에 비추어, 피고가 제1 내지 4 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도, 원고의 명의신탁사실을 인정하는 데 방해가 된다고 볼 것은 아니다. (다) 제5 내지 8 부동산 중 1/2 지분에 관한 명의신탁약정의 존부 위에서 인정하였거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태면 인정할 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 모텔 부지인 제2 부동산의 매수자금이나 모텔 건물인 제3, 4 부동산의 신축자금은 모두 원고가 부담한 것으로 보이는 점, ② 원고와 소외 1은 제3, 4 부동산이 완공된 후 위 각 부동산에서 공동으로 모텔 영업을 하여 온 점, ③ 소외 1은 원고와 공동으로 모텔 영업을 하기 전에는 별다른 수입원이 없었던 점, ④ 이 사건 제5 내지 8 부동산의 매수자금은 대부분 ♤♤모텔 영업을 통하여 얻은 수익으로 마련된 점 등에 비추어 보면, 원고가 적어도 제5 내지 8 부동산을 취득하기 위한 자금 중 절반 이상은 부담하였다고 보이므로, 원고는 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분을 소외 1에게 명의신탁하였다고 할 것이고, 피고가 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 2008. 3. 13.경 이후 현재까지 제1 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있고, 제2 내지 4, 6 부동산을 점유·사용하면서 모텔 영업을 계속해 오고 있는 점에 비추어, 피고가 제5 내지 8 부동산에 관한 매매계약서, 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도, 원고의 명의신탁사실을 인정하는 데 방해가 된다고 볼 것은 아니다. (2) 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있고, 본래 명의신탁등기가 위 법률의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다( 대법원 2002. 10. 28. 자 2001마1235 결정 등 참조). (나) 원고와 소외 1 사이의 제1 내지 4 부동산 전체 및 제5 내지 8 부동산 중 1/2 지분에 관한 위 각 명의신탁약정이 위 특례의 예외사유에 해당한다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 소외 1과 혼인하기 전에 체결한 제1 부동산에 관한 명의신탁약정이나 혼인 후에 체결한 나머지 각 명의신탁약정은 모두 유효라고 할 것이다. (다) 한편, 앞에서 살펴본 바에 의하면 소외 1의 사망 당시 유족으로 남편인 원고와 아들인 피고가 있었으나, 원고는 소외 1을 살해한 자로서 민법 제1004조 제1호에 따라 소외 1의 상속인이 되지 못하므로, 피고가 소외 1의 권리의무를 단독으로 상속하였다. (라) 그렇다면, 원고와 소외 1의 명의수탁자로서 지위를 승계한 피고 사이의 제1 내지 4 부동산 전체 및 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분에 관한 명의신탁약정은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조에 의하여 무효로 되고 주1) , 이에 따라 명의수탁자인 피고가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되며, 이러한 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자인 원고는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자인 피고는 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 명의수탁자인 피고는 명의신탁자인 원고에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). (마) 따라서, 피고는 원고에게 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산 및 별지 목록 제5 내지 8항 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고의 항변에 관한 판단 (1) 권리포기 항변 (가) 피고는 원고가 소외 1에 대하여 제1 내지 8 부동산에 대한 명의신탁자로서의 권리를 포기한 사실이 있다는 취지로 항변한다. (나) 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 소외 1에게 두 사람 사이의 재산문제에 관하여 각서를 작성하여 교부한 사실은 인정되나, 위 각서에는 작성일자도 기재되어 있지 않는 점, 맞춤법이나 어법이 잘못된 부분이 많아 각서의 정확한 내용이 무엇인지 특정하기 어려운 점, 각서의 내용도 ‘ 소외 1의 지금까지 살아온 이 모든 경제적인 재산권에 대하여 원고가 그에 대한 권리를 포기하겠다’는 것에 불과하여 ‘원고가 제1 내지 8 부동산에 관한 권리를 포기하겠다’는 내용이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 을 제3호증의 기재만으로는 원고가 소외 1에 대하여 제1 내지 8 부동산에 관한 명의신탁자로서의 권리를 포기하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고의 위 항변은 이유 없다. (2) 이혼에서의 재산분할 법리 유추적용 주장 (가) 피고는 이 사건 소유권이전등기 청구소송이 원고와 소외 1 사이의 이혼에서의 재산분할과 유사한 성격을 가지고 있으므로 이혼에서의 재산분할 법리가 유추적용되어 제1 내지 4 부동산은 원고와 소외 1 사이에 각 1/2 지분으로 분할되어야 하고 제1 내지 4 부동산 중 각 1/2 지분은 피고에게 상속되었다고 보아야 한다고 주장한다. (나) 그러나, 이 사건 소유권이전등기 청구소송이 원고와 소외 1 사이의 이혼에서의 재산분할과 유사한 성격을 가지고 있어 이혼에서의 재산분할의 법리가 유추적용되어야 한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두15595 판결 등 참조). 따라서, 피고의 위 주장도 이유 없다. (3) 동시이행항변 (가) 피고는 제2 내지 4 부동산에 관하여 모텔 리모델링 및 각종 물품 구매 비용으로 3억 6,683만 원을 지출하였으므로, 원고는 피고에게 제203조 제1항에 따라 위 지출 비용액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있고, 피고의 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무와 원고의 위 필요비 상환의무는 명의신탁관계라는 동일한 법률요건으로부터 생긴 것이어서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 타당하거나 민법 제549조 주2) 의 규정을 유추적용할 수 있으므로, 원고로부터 위 3억 6,683만 원을 반환받을 때까지 원고에게 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 이행할 수 없다고 주장한다. (나) 그러나, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 피고에게 위 3억 6,683만 원 상당의 필요비 상환의무를 부담한다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고의 제2 내지 4 부동산에 관한 소유권이전등기의무와 원고의 위 필요비 상환의무 사이에 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 타당하거나 민법 제549조의 규정을 유추적용할 수 있다고 할 수도 없다. 따라서, 피고의 위 주장은 이유 없다 3. 금원지급청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 (1) 제2 내지 4 부동산은 원고의 소유임에도, 피고는 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 이후 위 각 부동산을 점유·사용하고 있다. (2) 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득 및 위 각 금원에 대한 매월 2일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 나. 판단 (1) 제2 내지 4 부동산의 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있음에도, 원고가 소외 1에 대한 살인죄로 구속된 이후 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 당심 감정인 소외 13의 감정결과에 의하면, 위 각 부동산의 2009. 8. 15.부터 2010. 8. 14.까지 연간 임료는 118,200,000원, 월 임료는 9,850,000원인 사실을 인정할 수 있다. (2) 따라서, 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날인 2009. 8. 15.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득 및 그 중 2009. 8. 15.부터 이 사건 변론 종결일인 2011. 8. 26.까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득에 대하여는 매월 2일부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결 선고일인 2011. 9. 16.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 2011. 8. 27.부터 이 사건 판결 확정일까지 매월 1일 월 9,850,000원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득에 대하여는 매월 2일부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 피고의 상계항변 (1) 피고의 주장 (가) 소외 1이 2008. 3. 12. 사망할 당시 소외 1 명의의 한빛은행 계좌에 136,439,545원의 부채가 남아 있었다. 위 대출금은 제3, 4 부동산의 신축, 제7, 8 부동산의 매입, 이 사건 각 부동산의 관리 및 유지 과정에서 형성된 채무이다. 따라서, 원고는 소외 1의 상속인인 피고에게 민법 제688조 제1항 주3) 또는 민법 제739조 제1항 주4) 에 따라 위 비용을 상환할 의무가 있다. (나) 피고는 제2 내지 4부동산과 관련하여 2008. 6.경 지오그래픽스에게 모텔 리모델링 비용으로 223,731,525원을 지급하고, 2008. 6. 11.경 오닉스시스템 주식회사에게 CCTV 물품대금으로 900만 원을 지급하고, 2008. 6. 17.경 지오그래픽스에게 가구 등 물품대금으로 3,410만 원을 지급하고, 2008. 6. 17.경 LG전자에게 PDP TV 물품대금으로 2,262만 원을 지급하고, 2008. 7. 13.경부터 2008. 8. 11.경까지 간판제작 및 설치비용으로 약 3,000만 원, 2008. 7. 16.경 인터넷 설치비용으로 339만 원, 2008. 7. 25.경 외부 조명등 설치비용으로 160만 원, 2008. 7. 3.부터 2008. 9. 1.까지 객실관리시스템 비용으로 800만 원을 지급하고, 지오그래픽스가 미납한 공사비용을 대납하는 등 기타 관리유지비로 약 1억 원을 지급하는 등 합계 약 3억 6,683만 주5) 원을 지출하였다. 따라서, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항 주6) 에 따라 위 지출 비용액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있다. (다) 피고는 제1 부동산과 관련하여 2009. 7.경 연체된 관리비 중 300만 원을 납부하고, 2010. 8.경 200만 원을 추가로 납부하였다. 따라서, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항에 따라 위 각 납부액 상당의 필요비를 상환할 의무가 있다. (라) 피고는 2009. 2. 24. 소외 14 농업협동조합(이하 ‘ 소외 14 농협’이라 한다)에 2개의 대출계좌를 개설하여 합계 6억 원을 대출받아 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌의 잔존 채무원리금 528,994,716원을 변제하였다. 피고는 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌에서 발생한 이자 2,510만 원과 피고 명의의 소외 14 농협 대출계좌 2개 중 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 5. 23.까지 발생한 이자 47,790,929원과 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 6. 14.까지 발생한 이자 46,269,239원 합계 94,069,168원을 변제하였다. 위 각 대출금 채무는 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무이므로, 원고는 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항에 따라 위 각 대출이자 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다. 또한, 부동산에 담보물권이 설정되어 있는 경우 점유자가 지급한 그 피담보채무의 이자, 보험료 등의 법적인 부담의 처리비용은 필요비에 해당하므로, 원고는 피고에게 민법 제203조 제1항에 따라 위 대출이자 상당액의 필요비를 상환할 의무가 있다. 가사, 그렇지 않더라도 피고가 위 각 대출이자를 변제하여 동액 상당의 손해를 입고 원고는 법률상 원인 없이 이자 지급을 면하는 이득을 얻었으므로, 원고는 피고에게 민법 제741조에 따라 위 각 대출이자 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다. (마) 이에 이 사건 2010. 9. 8.자 및 2011. 6. 15.자 준비서면의 송달로써 위 각 채권을 자동채권으로 하고, 원고의 제2 내지 4 부동산에 관한 차임 상당 부당이득반환채권을 1순위 수동채권으로, 원고의 예비적 청구인 제1 부동산 및 제5 내지 8 부동산 중 각 1/2 지분의 매수자금 또는 시가 상당 부당이득반환채권을 2순위 수동채권으로 하여 상계한다. (2) 판단 (가) 갑 제9호증, 을 제54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 2008. 3. 12. 사망할 당시 소외 1 명의의 한빛은행 계좌에 136,439,545원의 부채가 남아 있었던 사실은 인정되나, 위 각 증거만으로는 위 대출금이 제3, 4 부동산의 신축, 제7, 8 부동산의 매입자금, 이 사건 각 부동산의 관리 및 유지 과정에서 형성된 채무라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고가 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항에 따라 위 각 대출금 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. (나) 을 제45, 46, 47, 51호증의 각 기재만으로는 피고가 제2 내지 4 부동산과 관련하여 모텔 리모델링 및 각종 물품 구매 비용으로 3억 6,683만 원을 지출하였다거나, 위 지출 비용이 민법 제203조 제1항이 정한 ‘점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비’에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 또한, 피고는 이 사건 2009. 8. 12.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일인 2009. 8. 14.까지 제2 내지 4부동산에 대한 선의의 점유자로서 제2 내지 4 부동산에 대한 과실을 취득하므로( 민법 제201조 제1항), 그 때까지는 원고에 대하여 ‘통상의 필요비 ’를 청구할 수 없는바( 민법 제203조 제1항), 위 지출 비용이 원고에 대하여 상환을 청구할 수 있는 ‘특별한 필요비’라는 점을 인정할 만한 증거도 없다. 더구나, 민법 제203조는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다. 따라서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. (다) 을 제53호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2009. 7.경제1 부동산에 관한 2004. 3.분부터 2006. 3.분까지 연체관리비 중 300만 원을 납부한 사실은 인정되나, 위 증거만으로는 피고가 2010. 8.경 제1 부동산에 관한 연체관리비 중 200만원을 추가로 납부한 사실을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 한편, 민법 제203조는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다. 따라서, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. (라) 갑 제9호증의 1, 2, 을 제54호증, 을 제55호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2009. 2. 24. 제2 내지 4 부동산에 관하여 소외 14 농협에 2개의 대출계좌를 개설하여 6억 원을 대출받아 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌의 잔존 채무원리금 528,994,716원을 변제한 사실, 피고가 소외 1 명의의 한빛은행 대출계좌에서 발생한 이자 2,510만 원과 피고 명의의 소외 14 농협 대출계좌 2개 중 (계좌번호 1 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 5. 23.까지 발생한 이자 47,790,929원과 (계좌번호 2 생략) 계좌에서 2009. 2. 24.부터 2011. 6. 14.까지 발생한 이자 46,269,239원 합계 94,069,168원을 변제한 사실을 인정할 수 있다. 그러나, 위 각 증거만으로는 위 각 대출금 채무가 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무라는 점을 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 원고가 피고에게 민법 제688조 제1항 또는 민법 제739조 제1항에 따라 위 각 대출이자 상당액의 비용을 상환할 의무가 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 민법 제203조는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서, 민법 제203조 제1항의 필요비 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있으므로( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다4592 판결 등 참조), 피고가 제2 내지 4 부동산을 점유·사용하고 있고 원고가 이 사건에서 피고에 대하여 위 각 부동산의 인도를 청구하지도 않고 있는 이상 원고에 대하여 필요비 상환청구를 하는 것은 부당하여 받아들일 수 없다. 그리고, 위 각 대출금 채무가 모두 이 사건 각 부동산의 취득자금 또는 자산 유지, 증식과 관련된 채무라는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고가 위 각 대출이자를 변제하여 동액 상당의 손해를 입은 반면, 원고는 법률상 원인 없이 이자 지급을 면하는 이득을 얻었다고 할 수 없으므로, 원고가 피고에게 민법 741조에 따라 위 각 대출이자 상당액을 반환해야 한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 그런데, 제1심은 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구에 있어서 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 인정하였으나, 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 인정하는 바이므로, 제1심 판결의 소유권이전등기청구에 관한 부분을 취소하고, 피고에 대하여 당심에서 인용하는 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기의무의 이행을 명하며, 제1심 판결의 원고 패소부분 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 당심에서 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 정종관(재판장) 김복형 김상우 주1) 제11조가 유추적용된다고 하더라도, 1년의 유예기간(명의신탁자와 명의수탁자 사이에 제8조 제2호의 관계가 소멸한 때로부터 기산한다고 보아야 할 것이다) 내에 원고 명의로 실명등기를 한 바가 없으므로, 제12조 제1항에 의하여 그 기간이 지난 날 이후에는 무효로 된다. 주2) 제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다. 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다. 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. 주3) 제688조(수임인의 비용상환청구권등) ① 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다. 주4) 제739조(관리자의 비용상환청구권) ① 관리자가 본인을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 본인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 주5) 위 각 지출 비용의 합계는 약 432,441,525원(=223,731,525원+9,000,000원+34,100,000원+22,620,000원+30,000,000원+3,390,000원+1,600,000원+8,000,000원+100,000,000원)이나, 피고는 약 3억 6,683만 원이라고 주장한다. 주6) 제203조(점유자의 상환청구권) ① 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다. |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는 피고를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였는데 제1심은 이를 인용하였다. 제2심은 망인의 사망으로 원고와 망인 사이의 명의신탁약정이 무효로 되었다는 판단 하에 제2심에서 원고가 추가한 선택적 청구(대법원은 원고가 위와 같은 선택적청구를 한 바 없고 다른 내용의 예비적청구를 추가하였을 뿐이므로 제2심은 처분권주의 위반의 잘못도 있다고 하였다)를 받아들여 원고와 망인 사이의 명의신탁약정이 무효로 됨에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하였다.
나. 판결요지
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제8조 제2호는 ‘배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우’로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보는 위 법률 제4조 등을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 명의신탁을 받은 사람이 사망하면 그 명의신탁관계는 재산상속인과의 사이에 그대로 존속한다고 할 것인데, 부동산실명법 제8조 제2호의 문언상 명의신탁약정에 따른 명의신탁등기의 성립 시점에 부부관계가 존재할 것을 요구하고 있을 뿐 부부관계의 존속을 그 효력 요건으로 삼고 있지 아니한 점, 부동산실명법상 제8조 제2호에 따라 일단 유효한 것으로 인정된 부부간 명의신탁에 대하여 그 후 배우자 일방의 사망 등으로 부부관계가 해소되었음을 이유로 이를 다시 무효화하는 별도의 규정이 존재하지 아니하는 점, 부부간 명의신탁이라 하더라도 조세포탈 등 목적이 없는 경우에 한하여 위 조항이 적용되는 것이므로 부부관계가 해소된 이후에 이를 그대로 유효로 인정하더라도 새삼 부동산실명법의 입법 취지가 훼손될 위험성은 크지 아니한 점 등에 비추어 보면, 부동산실명법 제8조 제2호에 따라 부부간 명의신탁이 일단 유효한 것으로 인정되었다면 그 후 배우자 일방의 사망으로 부부관계가 해소되었다 하더라도 그 명의신탁약정은 사망한 배우자의 다른 상속인과의 관계에서도 여전히 유효하게 존속한다고 보아야 한다. (파기환송)
다. 해설
부동산실명법상 종중보유부동산과 배우자 상호간에는 명의신탁약정을 무효로 보지 않고 이러한 경우에는 명의신탁에 관한 종전의 판례이론이 그대로 적용된다. 여기에서의 배우자에는 사실혼관계에 있는 배우자는 포함되지 않는다.6)
| 6) 대법원 1999. 5. 14. 선고 99두35 판결 |
| 대법원 1999. 5. 14. 선고 99두35 판결 [과징금부과처분취소][공1999.6.15.(84),1185] 【판시사항】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호 소정의 '배우자'에 사실혼 관계의 배우자가 포함되는지 여부 (소극) [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금의 상속 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다. [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과된 과징금 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다. 【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조, 제8조 제2호[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조 【전 문】 【원고,상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 3인 (원고 소송수계인들 소송대리인 변호사 김형태) 【피고,피상고인】 대전광역시 중구청장 【원심판결】 대전고법 1998. 11. 20. 선고 97구3116 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 각 사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니하며, 또한 같은 법 제5조에 의하여 부과된 과징금은 행정상의 의무위반자에게 부과되는 것으로서 행정벌의 성격을 갖고 있지만 그 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다고 판단하였는바, 위 과징금이 행정벌의 성격을 갖는다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나 위 과징금이 상속된다고 한 판단은 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 '배우자'의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이나 같은 법 제5조의 과징금의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제 |
명의신탁등기의 성립시점에 배우자관계에 있다가 그 후에 관계가 해소된 경우 명의신탁약정의 유무효를 어떻게 볼 것인가가 이 사건의 쟁점이다. 제2심은 부동산실명법 시행 이전에 명의신탁관계 있다가 유예기간이 지난 후까지 실명등기가 되지 않는 경우 명의신탁 약정은 무효가 되나 명의수탁자는 부동산자체를 부당이득
한 것으로 보아 이를 반환할 의무를 인정한 대법원판결7)의 법리를 이 사건에도 유추적용한 듯하다. 대법원 2002. 9. 27. 선고 2001다42592판결에서 이미 부동산실명법 시행 이전에 행하여진 명의신탁등기로서 위 법 시행 당시 신탁자와 수탁자가 배우자 관계에 있었고, 신탁자가 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없는 경우, 비록 신탁자가 위 법에 정한 유예기간 중에 제기된 부동산물권에 관한 쟁송의 본안판결확정일로부터 1년 이내에 재판상 이혼을 하고 그의 명의로 실명등기를 하지 아니하였다고 하더라도 수탁자와 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산물권변동은 유효하다 고 하여 이혼으로 인한 혼인해소의 경우 명의신탁약정이 여전히 유효하다고 한 바 있다. 또한 대법원은 명의신탁등기가 부동산실명법의 규정에 따라 무효로 된 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 조세포탈 등 예외 사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다고 하였다.8)
| 7) 대법원 2002.12. 26. 선고 2000다21123 판결 등. 8) 대법원 2002. 10. 28. 자 2001마1235 결정. |
| 대법원 2002. 9. 27. 선고 2001다42592 판결 [가처분취소][공2002.11.15.(166),2558] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이전에 배우자 명의로 등기하였다가 같은 법 제11조에 정한 유예기간 중에 제기된 부동산물권에 관한 쟁송의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 이혼한 경우, 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산 물권변동이 유효한지 여부(적극) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이전에 행하여진 명의신탁등기로서 같은 법 시행 당시 신탁자와 수탁자가 배우자 관계에 있었고, 신탁자가 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없는 이상, 비록 신탁자가 같은 법 제11조에 정한 유예기간 중에 제기된 부동산물권에 관한 쟁송의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 재판상 이혼을 하고 그의 명의로 실명등기를 하지 아니하였다고 하더라도 수탁자와 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산물권변동은 유효하다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제8조 제2호, 제11조 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 백오기) 【피신청인,피상고인】 피신청인 【원심판결】 대구고법 200 1. 5. 18. 선고 2000나6897 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라 한다)의 관련 규정의 취지에 비추어 보면 법 시행 이전에 행하여진 배우자 명의의 기존 명의신탁등기의 경우 법 제11조에서 정한 일정한 유예기간 이내에 실명등기를 하여야 할 의무가 있지만 이에 위반하여 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하였다고 하더라도 그 유예기간 경과 이후에도 그 명의신탁약정과 이에 따른 부동산물권변동은 여전히 유효한 것이고, 따라서 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하였다 하여 그 때문에 확정판결의 집행력이 소멸되는 것은 아니라고 한 다음, 이 사건에 있어 판시의 별지 목록 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관한 신청인 명의의 등기는 법 시행 이전에 행하여진 배우자 명의의 명의신탁등기로서 법 시행 당시 신청인과 피신청인이 배우자관계에 있었고, 피신청인이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없는 이상, 비록 피신청인이 판시의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 재판상 이혼을 하고 그의 명의로 실명등기를 하지 아니하였다 하더라도 신청인과 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산 물권변동은 유효하다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 |
| 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2002. 10. 28.자 2001마1235 결정 [등기관의처분에관한이의][공2003.1.15.(170),134] 【판시사항】 [1] 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효가 된 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인함으로써 법률상 배우자가 된 경우 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효한 것으로 될 수 있는지 여부(적극) [2] 신청인이 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가릴 권한이 있는지 여부(소극) 【결정요지】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다. [2] 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제8조 제2호[2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조, 제8조 제2호, 부동산등기법 제55조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10.25. 선고 2002다23840 판결(공2002하, 2842) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 문정두) 【원심결정】 대전지법 2001. 2. 15.자 2000라711 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23.자 각하 결정을 취소한다. 위 등기관은 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행하라. 【이유】 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실명법의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외 사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23840 판결 참조). 따라서 당초 신청인의 명의신탁에 따라 한 신청외인 명의의 이 사건 등기가 부동산실명법에 따라 무효로 되었다고 하더라도 그 후 신청인의 주장대로 신청인과 신청외인이 혼인을 하여 법률상의 배우자가 되었다면 신청외인 명의의 이 사건 등기는 그 때부터는 유효한 등기로 되었다 할 것이다. 한편, 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 이 사건에 있어서와 같이 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실명법 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 등기신청이 등기할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 이를 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각한 원심의 판단과 조치에는 부동산실명법 제8조 및 부동산등기법 제55조의 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건에 관하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23.자 각하결정을 취소하며, 위 등기관에게 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행할 것을 명하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
| 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간 (=10년) [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다24817 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 명의신탁자와 계약명의신탁 약정을 맺고 토지를 매수하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 명의수탁자가 그 토지를 지방자치단체에 매도하여 수령하게 된 보상금 중 일부를 제3자에게 지급한 경우, 제3자가 명의신탁자와의 관계에서 부당이득한 것인지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼성 담당변호사 최영철 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이흥우) 【원심판결】 부산고법 2007. 3. 16. 선고 2006나15434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고와 소외 1이 돈을 투자하여 이 사건 제1, 2토지를 공동매수한 다음 이를 처분하여 남는 이익금을 분배하기로 약정하고 이에 따라 원고가 170,000,000원을 투자한 사실, 위 약정에 따라 소외 1이 이 사건 제1토지를 소외 2로부터 매수하여 그 대금을 모두 지급한 후에도 소유권이전등기를 경료받지 않고 있다가 1996. 7. 1. 비로소 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 사실, 소외 1이 1997. 8. 11. 이 사건 제1토지를 경상남도에 매도하고 보상금 133,789,130원을 수령한 다음 그 중 84,210,000원을 1997. 9. 8. 피고의 계좌로 송금한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 터잡아 소외 1이 이 사건 제1토지 중 원고 지분에 관하여 원고와 계약명의신탁 약정을 맺고 소외 2와 매매계약을 체결한 다음 이 사건 제1토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이상 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 그 명의신탁 약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 신탁자인 원고는 수탁자인 소외 1에 대하여 부당이득반환청구권을 취득하게 되었을 뿐이어서 소외 1이 위 토지를 매도하여 수령한 대금을 피고에게 지급하였다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 어떠한 새로운 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 부당이득반환을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 원심이 인정한 사실관계에 의한다면, 소외 1과 원고와 사이의 이 사건 제1토지 중 원고 지분에 관한 명의신탁 약정이 무효라고 하더라도 원고 지분에 관하여 명의수탁자인 소외 1 앞으로 마쳐진 소유권이전등기에 의한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자인 소외 1은 원고 지분에 관하여도 완전한 소유권을 취득하게 된다고 할 것이므로 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조) 피고가 소외 1로부터 위 토지에 대한 보상금 중 일부를 지급받았다고 하더라도 소외 1에 대하여 약정금반환청구권과 같은 채권적인 권리만을 갖는 원고에 대한 관계에서 피고가 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 취득하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리 등을 오해하거나 심리를 미진한 위법 등이 없다. 한편, 원고는 불법행위로 인한 재산상 손해배상을 구하는 주위적 청구 및 불법행위로 인한 위자료의 지급을 구하는 예비적 청구에 관하여도 상고를 제기하기는 하였으나 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 적지 아니하였음이 기록상 분명하며 달리 이 부분에 직권으로 조사하여야 할 사유가 있다고도 할 수 없다. 나아가 피고가 수용보상금 중 85,000,000원을 불법적으로 수령하였으므로 이를 원인으로 한 손해를 배상하여야 한다는 취지의 상고이유 주장은 상고심에 이르러서야 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환 |
| 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 [소유권이전등기][공2010상,502] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 하는 경우, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 ‘명의신탁관계’가 성립할 수 있는지 여부(적극) [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체) [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다. [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제3호 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조, 제999조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) [3] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나25034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다. 원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 (주소 생략) 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다. 앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다. 3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조). 원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다. 4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조). 원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다. 따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부동산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철 |
| 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다73102 판결 [부당이득금등][공2009하,1613] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의수탁자와 명의신탁자 사이의 법률관계 [2] 부동산경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 따라 확정판결에 의하여 명의수탁자가 다시 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 부동산의 소유자(=명의수탁자) 【판결요지】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. [2] 경매절차에서 매수대금을 부담한 명의신탁자와 매수인 명의를 빌려준 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로, 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결(공2009상, 556) [2] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결(공1999하, 2310) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형외 2인) 【원심판결】 대전고법 2006. 9. 27. 선고 2005나6042 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 경매목적 부동산의 소유권은 매수대금의 부담 여부와는 관계없이 그 명의인이 취득하게 되고, 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 등 참조). 나아가 이러한 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 및 제3자 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자가 다시 명의신탁자가 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 제3자 명의의 소유권이전등기는 위 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이므로, 제3자는 소유권이전등기에도 불구하고 그 부동산의 소유권을 취득하거나 그 매수대금 상당의 이익을 얻었다고 할 수 없다. 또한, 제3자 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 것이 제3자가 명의수탁자를 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송의 확정판결에 의한 것이더라도, 소유권이전등기절차의 이행을 명한 확정판결의 기판력은 소송물인 이전등기청구권의 존부에만 미치고 소송물로 되어 있지 아니한 소유권의 귀속 자체에까지 미치지는 않으므로 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결, 대법원 1999. 10. 12. 선고 98다32441 판결 등 참조), 명의수탁자가 여전히 그 부동산의 소유자임은 마찬가지이다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 국세를 체납하고 있던 소외 1이 부동산경매절차에서 육촌형수인 소외 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수하여 그 매수대금을 모두 납입하고 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 1은 그 동서인 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 다시 피고에게 명의신탁하기로 약정한 다음, 소외 2로부터 이 사건 부동산의 처분에 관한 일체의 권한을 위임받아 피고 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권가등기를 마친 사실, 그 후 소외 1이 피고 명의로 소외 2를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매절차에서 이 사건 부동산의 매수대금을 누가 부담하였는지 여부와 관계없이 그 명의인인 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다 할 것인데, 그 후 확정판결에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 이는 소외 1과 소외 2 사이의 무효인 명의신탁약정에 기초한 것인데다가 피고를 포함한 3자간의 새로운 명의신탁약정에 기한 것이어서 무효일 뿐 아니라, 위 확정판결이 이 사건 부동산 소유권의 귀속에는 아무런 영향을 미치지 못하므로, 피고는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고, 따라서 피고가 위 소유권이전등기에 의하여 이 사건 부동산 매수대금 상당의 부당이득을 얻었다고 할 수는 없다. 이와 달리 원심은, 위 확정판결의 기판력으로 인하여 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 말소청구나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구가 허용되지 않음으로써 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보아 피고는 소외 1에게 그 매수대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계 [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다. [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다. [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조). 다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다. 2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다. 나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다. 다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미 |
| 대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결 [소유권이전등기말소등][공2019하,1374] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우, 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득하고 명의신탁자에게 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극) [2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우, 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 이때 신탁부동산 자체가 조합재산이 될 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. [2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 [2] 민법 제271조 제1항, 제704조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) [2] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결(공2006상, 786) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 수원지법 2017. 6. 15. 선고 2016나55599 판결 【주 문】 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 피고 3에 대한 상고에 관한 판단 상소는 자기에게 불리한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소나 변경을 구하는 것이다. 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용되지 않는다(대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 등 참조). 기록에 따르면, 원심은 피고 1, 피고 3의 항소를 기각하였으므로, 이와 같이 전부승소한 원고가 피고 1, 피고 3에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 2. 피고 2에 대한 상고이유에 관한 판단 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다. 나. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 동업관계 해지를 원인으로 한 부동산 지분 이전등기를 구하는 원고의 주장을 배척하였다. 원고, 소외인, 피고 1, 피고 2는 부동산에 대한 투자·개발을 목적으로 하는 조합을 결성하여 광주시 (주소 1 생략) 임야를 매수하였는데, 매수인을 피고 2로 한 매매계약서를 작성하였고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이후 위 임야는 광주시 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)로 분할되었는데, 이하에서는 분할을 전후하여 ‘이 사건 임야’라 한다). 원고는 조합계약을 해지한다는 의사표시를 함으로써 조합에서 탈퇴하였다. 이로써 이 사건 임야의 소유권은 남은 조합원들의 합유로 귀속되었다. 원고는 남은 조합원들과 민법 제719조에 따라 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 계산을 해야 하고 그러한 계산을 하지 않은 채 조합재산인 이 사건 임야의 1/4 지분에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다. (2) 원심이 인정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다. 원고와 피고 2 등이 결성한 조합체가 이 사건 임야를 매수하여 피고 2 앞으로 이전등기를 마쳤으므로, 조합체가 피고 2에게 임야를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 이 경우 조합재산은 피고 2에 대한 매매대금에 해당하는 부당이득반환채권 등이고 신탁부동산인 이 사건 임야는 조합재산이 될 수 없다. 따라서 원고의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 원고는 이 사건 임야가 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다. 원심이 이 사건 임야를 조합재산이라고 본 것은 명의신탁의 성립과 신탁부동산의 소유권 변동에 관한 법리를 오해한 것이지만, 원고가 이 사건 임야의 지분에 관한 이전등기를 청구할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합관계의 종료와 민법 제719조의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 피고 1, 피고 3에 대한 상고는 부적법하여 모두 각하하고 원고의 피고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
4. 집합채권양도담보와 회생절차개시 후 발생하는 채권에 대한 담보권의 효력여부
대법원 2013.3.28. 선고 2010다63836 판결 [회생담보권조사확정재판이의]
가. 사안
(1) 병원운영자인 피고는 2006. 8. 28. 원고(중소기업은행)로부터 116,000,000원을 대출받았는데 위 대출 당시 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 피고의 국민건강보험공단에 대한 향후의 요양급여비 및 의료급여비 채권(이하 ‘의료비 등 채권’이라고 한다)을 원고에게 양도하고, 국민건강보험공단에게 이를 통지하였다. 원, 피고가 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하면서 작성한 채권양도계약서에 양도채권으로 “채권양도인이 채권양도일 이후 제3채무자로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금 일십억 원”으로 각각 기재되어 있고, 피고가 국민건강보험공단에 통지한 채권양도통지서에도 양도채권으로 “본통지서 도달일로부터 발생한 채권으로서, 채권양도인이 국민건강보험공단으로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금일십억 원”, 변제방법으로 “귀사의 변제방법으로서 양도된 요양급여비 및 의료급여비는 아래계좌로 입금하여 주시기 바랍니다.”라고 각각 기재되어 있고, 입금할 계좌로 원고 은행에 개설된 원고 명의 계좌번호가 기재되어 있었다.
피고는 그 후 2008. 12. 12. 법원으로부터 회생절차개시결정을 받았다. 원고는 개시결정 직전인 2008. 12. 1. 위 채권양도계약에 따라 양수받은 의료비 등 채권 중 이미 발생한 17,749,460원을 회수하였고, 그 이후 위 의료비 등 채권은 발생하지 않았다. 원고는 2009. 1. 22. 법원에 위 회생절차사건과 관련하여 피고에 대한 원고의 회생담보권이 133,733,591원이라는 확정을 구하는 신청을 하였으나, 법원은 2009. 4. 22. 원고의 피
고에 대한 회생담보권은 존재하지 않는다고 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)하였다.
| 서울중앙지방법원 2009. 10. 30. 선고 2009가합59461 판결 [회생담보권조사확정재판이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김찬) 【피 고】 채무자 겸 관리인 피고 (소송대리인 변호사 이동영) 【변론종결】 2009. 10. 14. 【주 문】 1. 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권확정재판을 인가한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회확76 회생담보권조사확정 결정을 취소한다. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 133,733,591원임을 확정한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 갑 5호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 가. 피고는 2006. 8. 28. 원고와 사이에 여신한도금액을 2억 원으로 정하여 여신거래약정을 체결하고, 같은 날 원고로부터 116,000,000원을 대출받았다. 나. 피고는 위 대출 당시 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 피고의 국민건강보험공단에 대한 향후의 요양급여비 및 의료급여비 채권(이하 ‘의료비 등 채권’이라고 한다)을 원고에게 양도하고, 국민건강보험공단에게 이를 통지하였다. 다. 피고는 2008. 11. 7. 서울중앙지방법원 2008회단58호로 회생절차개시신청을 하여 2008. 12. 12. 위 법원으로부터 회생절차개시결정(이하 ‘회생개시결정’이라고 한다)을 받았다. 라. 원고는 2008. 12. 1. 피고의 기한의 이익 상실을 이유로 상계권을 행사하여 위 채권양도계약에 따라 양수받은 의료비 등 채권 중 이미 발생한 17,749,460원을 회수하였고, 그 이후 위 의료비 등 채권은 발생하지 않았다. 마. 원고는 2009. 1. 22. 서울중앙지방법원 2009회학76호로 위 회생절차사건과 관련하여 피고에 대한 원고의 회생담보권이 133,733,591원이라는 확정을 구하는 신청을 하였으나, 위 법원은 2009. 4. 22. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 존재하지 않는다고 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)하였다. 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는, 피고가 원고에 대한 위 대출금채권의 담보로 위 의료비 등 채권을 양도하였는데, 위 채권은 장래에 계속 증감·변동하는 것이어서, 위 채권이 일시적으로 0원이 되었다고 하여 원고의 위 대출금채권이 회생담보권이 아니라는 위 결정은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 위 대출금채권을 회생담보권으로 확정하여야 한다고 주장한다. 나. 판단 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 ‘회생절차개시 당시’ 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것을 회생담보권이라 하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항), 장래의 증감·변동하는 채권이 회생채권의 담보로 제공된 경우에는 위 담보채권의 결산기가 정해진 경우에는 그 결산기가 도래한 때 그 채권액이 확정될 것이나, 그와 같은 존속기간이나 결산기가 정해져 있지 않은 경우에는 당사자가 이를 확정시킬 의사를 표시한 때에 확정된다 할 것이고, 이 경우 당사자의 의사는 명시적·묵시적으로 표시될 수 있다. 이 사건의 경우, 원고가 위 회생개시결정 직전인 2008. 12. 1. 위 의료비 등 채권에 대하여 상계권을 행사함으로써 담보권실행에 착수하였던바, 그 때에 위 증감·변동하는 채권을 확정시키겠다는 원고의 의사가 표시되었다고 볼 수 있어 그 시점에 위 담보채권이 고정된다 할 것이고, 그 결과 위 ‘회생절차개시 당시’ 위 담보채권은 모두 상계되어 남아 있지 않으므로, 원고의 피고에 대한 위 대출금채권은 그 담보목적물이 존재하지 않은 일반 회생채권에 불과하다. 3. 결론 그렇다면 이 법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권조사확정재판은 정당하므로, 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박희승(재판장) 이혜란 권창환 |
| 서울고등법원 2010. 7. 7. 선고 2010나1786 판결 [회생담보권조사확정재판이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 4인) 【피고, 피항소인】 채무자겸 관리인 이해규 (소송대리인 변호사 이동영) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 30. 선고 2009가합59461 판결 【변론종결】 2010. 6. 16. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회확76 회생담보권조사확정 결정을 취소한다. 원고의 피고에 대한 회생담보권은 133,733,591원임을 확정한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 제1심 판결 제2쪽 아래에서 3째줄의 ‘그 이후’ 다음에 ‘회생개시결정 당시까지’를 추가한다). 2. 주장 및 판단 가. 원고 주장의 요지 피고가 원고에 대한 위 대출금채무의 담보로 위 의료비 등 채권을 양도하고 국민건강보험공단에 그 양도의 통지를 함으로써 원고의 피담보채권액에 이르기까지의 위 의료비 등 채권이 담보목적물로 확정된 것이므로, 원고의 위 의료비 등 채권에 관한 양도담보권은 회생개시결정 이후에 발생하는 위 의료비 등 채권에도 미쳐야 하고, 회생개시결정 당시를 기준으로 피고가 병원을 운영하는 한 회생개시결정 이후에 발생할 위 의료비 등 채권은 적어도 그 피담보채권액인 133,733,591원에 이를 것이 확실시되었음에도 위 의료비 등 채권이 일시적으로(회생개시결정 당시) 0원이 되었다고 하여 원고의 위 대출금채권이 회생담보권이 아니라는 취지의 이 사건 결정은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 위 대출금채권 133,733,591원을 회생담보권으로 확정하여야 한다 나. 판단 회생채권이나 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항), 이 사건과 같이 채권양도담보계약에 있어서 이미 발생한 채권만이 아니라 장래 발생할 채권을 포함하여 양도담보의 목적으로 하되, 기한의 이익 상실 사유가 발생하지 않는 한 채권양도인이 채권에 대한 사용·추심권을 계속 보유하면서 추심된 자금을 사용하여 새로운 채권을 발생시키고 그것이 다시 양도담보의 목적이 되는 것이 반복되는 소위 ‘집합채권양도담보’의 경우 양도담보권이 회생절차 개시 후에 발생한 채권에 미치는지에 관하여 본다 집합채권의 양도담보에 관하여 담보권자가 회생절차 개시 이전에 담보실행에 착수한 경우에는 일반적으로 그 시점에서 새로운 담보목적물의 취득을 인정할 이유는 없기 때문에 그 시점에서 담보목적물의 유동성(유동성)은 없어지고 목적물은 고정화(고정화)된다고 보아야 할 것이다. 이와 달리 담보권자가 담보실행에 착수하지 아니한 경우에는, 회생담보권의 목적물의 평가는 회생절차 개시결정의 시점에서 이루어지는 관계로 개시결정에 의한 목적물의 고정을 인정하여야 하는 점, 회생개시결정이 이루어지면 담보권자는 스스로 담보권을 실행하는 것이 불가능하게 되고 그로 인하여 유동하는 집합목적물을 고정화시키는 수단이 박탈되는 점, 담보권자는 회생개시결정 당시에 채무자가 갖고 있는 담보목적물만을 원칙적으로 담보권의 가치로 파악하여야 하는데, 만약 채무자가 회생절차에 들어와서 창출한 기업의 수익가치까지 담보권의 목적물이 된다고 한다면 채무자의 운영자금이나 변제재원의 마련이 어렵게 되어 기본적인 회생절차의 구도와 부합하지 않는 점을 고려하면 회생개시결정의 시점에서 담보목적물의 고정화가 이루어진다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우, 원고가 위 회생개시결정 직전인 2008. 12. 1. 위 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 건강보험공단으로부터 17,749,460원을 회수함으로써 양도담보의 목적물은 0원으로 고정되어 남아있지 않게 되었고, 설령 그렇게 보지 않는다고 하더라도 회생절차 개시 후에 발생한 채권에는 집합채권양도담보의 효력은 미치지 않는 것으로 보아야 할 것인데 회생개시결정 당시 위 의료비 등 채권이 0원으로 고정되어 남아있지 않게 되었으므로 원고의 피고에 대한 위 대출금채권은 회생개시결정 당시 그 담보목적물이 존재하지 않는 일반 회생채권에 불과하다. 3. 결론 그렇다면 서울중앙지방법원 2009. 4. 22.자 2009회학76 회생담보권조사확정재판은 정당하므로, 이를 인가하기로 하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박형남(재판장) 성창호 김도균 |
| 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 [회생담보권조사확정재판이의][공2013상,733] 【판시사항】 [1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치는지 여부 (소극) [2] 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 갑의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 을 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 갑에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 회생절차개시 후 발생한 의료비 등 채권에 대하여는 담보권의 효력이 미치지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다. [2] 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으면서 갑의 국민건강보험공단에 대한 향후 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하였는데, 을 은행이 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 공단으로부터 채권 일부를 회수한 후 갑에 대하여 회생절차가 개시된 사안에서, 을 은행이 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 담보권 실행 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있고, 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니지만, 담보권 실행 후 갑에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하였고, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더 이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 을 은행의 잔존 대출금채권은 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권이라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제141조 제1항, 민법 제372조[양도담보] [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항, 제118조, 제141조 제1항, 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결(공1988, 1403) 【전 문】 【원고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤용섭 외 4인) 【피고, 피상고인】 채무자 겸 관리인 피고 (소송대리인 변호사 이동영) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 7. 선고 2010나1786 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고가 제3채무자인 국민건강보험공단에 대한 의료비 등 채권을 담보목적물로 한 채권양도담보계약을 체결하면서 작성한 채권양도계약서에 양도채권으로 “채권양도인이 채권양도일 이후 제3채무자로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금 일십억 원”으로 각각 기재되어 있고, 피고가 국민건강보험공단에 통지한 채권양도통지서에도 양도채권으로 “본 통지서 도달일로부터 발생한 채권으로서, 채권양도인이 국민건강보험공단으로부터 수령할 국민건강보험법에 의한 요양급여비용 및 의료급여법에 의한 의료급여비용”, 양도금액으로 “금 일십억 원”, 변제방법으로 “귀사의 변제방법으로서 양도된 요양급여비 및 의료급여비는 아래 계좌로 입금하여 주시기 바랍니다.”라고 각각 기재되어 있고, 입금할 계좌로 원고 은행에 개설된 원고 명의 계좌번호가 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한, 채권양수인인 원고가 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 국민건강보험공단으로부터 17,749,460원을 직접 회수하였다 하더라도, 원고가 피담보채권인 대출금채권 전액의 만족을 얻지 아니한 이상, 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대해서도 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이고, 원고의 위와 같은 담보권 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니다. 원심이 이와 달리 원고가 상계권을 행사하여 위 의료비 등 채권을 회수한 시점에 담보권 실행으로 담보채권이 고정된다고 본 것은 장래 발생할 채권을 담보목적물로 하는 채권양도담보에 있어서 담보권 실행의 효력에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 있다. 한편 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데( 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로 ( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 참조), 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 담보목적물인 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하여 국민건강보험공단으로부터 17,749,460원을 회수한 후 피고에 대한 회생절차개시 당시까지 담보목적물인 채권이 남아 있지 아니하게 되었는데, 앞서 본 법리에 의하면, 회생절차개시 후에 의료비 등 채권이 추가로 발생하였더라도 그러한 채권에 대해서는 더 이상 담보권의 효력이 미치지 아니하기 때문에, 피담보채권인 원고의 잔존 대출금채권은, 담보목적물이 존재하지 아니하는 회생채권에 해당하게 되었다고 볼 수 있다. 그렇다면 피담보채권인 원고의 대출금채권을 회생채권에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하므로, 결국 원심판결에 위와 같은 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이나 집합채권양도담보의 효력 및 회생담보권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는, 피고가 원고에 대한 위 대출금채권의 담보로 위 의료비 등 채권을 양도하였는데, 위 채권은 장래에 계속 증감·변동하는 것이어서, 위 채권이 일시적으로 0원이 되었다고 하여 원고의 위 대출금채권이 회생담보권이 아니라는 위 결정은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 위 대출금채권을 회생담보권으로 확정하여야
한다고 주장하여 이 사건 소를 제기하였다. 제1심은 원고의 청구를 받아들이지 않고 이 사건 결정을 인가하였고 제2심 또한 원고의 항소를 기각하였다.
나. 판결요지
장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당한다 할 것이므로, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 아니하고, 이에 따라 그러한 채권에 대해서는 담보권의 효력이 미치지 아니한다.(상고기각)
다. 해설
양도담보의 목적물은 동산이나 부동산 외에도 양도할 수 있는 재산권이면 무엇이든 할 수 있다. 이 사건과 같은 소위 ‘집합채권양도담보’의 경우 양도담보권이 회생절차 개시 후에 발생한 채권에 미치는지가 쟁점이다. 제1심 및 제2심은 집합채권의 양도담보에 관하여 담보권자가 회생절차 개시 이전에 담보실행에 착수한 경
우에는 일반적으로 그 시점에서 새로운 담보목적물의 취득을 인정할 이유는 없기 때문에 그 시점에서 담보목적물의 유동성은 없어지고 목적물은 고정화된다고 보아야 할 것이고 ‘회생절차개시 당시’ 위 담보채권은 모두 회수되어 남아 있지 않으므로, 원고의 피고에 대한 위 대출금채권은 그 담보목적물이 존재하지 않은 일반회생채권에 불과하다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 대법원은 판결요지와 같은 이유로 원심과 결론을 같이 하여 원고의 상고를 기각하였으나 원심의 담보채권이 고정되었다는 판단에 대하여는 원고가 담보목적물 중 일부인 그 당시 현존 의료비 등 채권에 대하여 담보권을 실행하였다 하더라도, 원고의 위와 같은 담보권의 일
부 실행으로 인하여 그 후 발생하는 의료비 등 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치지 아니하게 되는 것은 아니므로 원심이 위 의료비 등 채권을 회수한 시점에 담보채권이 고정된다고 본 것은 잘못이라고 하였다.
5. 구분소유적 공유관계와 자주점유 추정 대법원 2013.3.28. 선고 2012다68750 판결 [부당이득금반환]
가. 사안
(1) 망 소외 1, 2는 형제사이로 원고는 소외 2의 아들이고 피고는 소외 1의 처이다. 제2토지에 관하여 1946. 5. 17. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 이루어지고 일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 그 중 1,351분의 676 지분에 관하여 1959. 5. 7. 매매를 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌
다. 원고가 아버지 망 소외 2와 함께 오래 전부터 제2토지 전체를 점유·경작해오면서 제2토지에 대하여 세금을 납부해 왔다. 2009. 7. 20. 원고에게 이전되고 남은 위 소외 1 명의의 1,351분의 675 지분(이하 ‘소외 1의 지분’이라 한다)에 관하여 상속을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다. 한편 제1토지에 관하여는 1948. 6. 17. 원고의 조부인 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데, 그가 1951. 사망한 후인 1980. 11. 25. 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소외 3의 다섯째 아들인 소외 1 앞으로 1965. 8. 25. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 이루어졌다.
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는, 주위적으로 제2토지 중 윗부분 675평 (이하 ‘이 사건 윗부분’이라 한다)은 소외 1이, 아랫부분 676평(이하 ‘이 사건 아랫부분’이라 한다)은 소외 2가 각각 구분하여 소유 및 점유하다가, 소외1과 소외 2가 1968년에 제2토지 중 소외 1의 지분과 소외 2가 소외 3으로부터 증여를 받았거나 구민법에 따라 장남으로서 단독 상속한 제1토지를 서로 교환하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 그 무렵부터 원고와 소외 2가 이 사건 윗부분을 포함하여 제2토지 전체를 경작하였다고 주장하고, 예비적으로 원고가 위 제2토지 전부를 1968년경부터 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였으므로, 20년이 경과한 1988년경 소외 1이 구분 소유 및 점유하던 이 사건 윗부분에 대하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다고 주장하여 피고에 대하여 소외 1 지분의
수용으로 인하여 피고가 지급받은 수용보상금상당액의 지급을 구하였다.
제1심은 원고의 청구를 인용하였으나 제2심은 1968년경 원고 주장과 같은 교환약정이 있었음을 인정하기 어렵고, 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없고, 원고와 소외 1이 이 사건
제2토지를 윗부분과 아랫부분으로 나누어 구분 소유하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 하였다가 이후 전체 토지를 점유하고 있다고 하더라도 피고 소유 지분에 해당하는 부분에 대하여는 타주점유라고 보아야 한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
| 부산고등법원 2012. 7. 12. 선고 2011나9808 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정세용) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이동헌) 【제1심판결】 울산지방법원 2011. 11. 9. 선고 2010가합3656 판결 【변론종결】 2012. 6. 14. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 188,920,720원 및 이에 대한 2009. 9. 12.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 3은 원고의 조부인데 1951. 7. 26. 사망하였고, 소외 2는 원고의 부이자 소외 3의 장남인데 1981. 5. 15. 사망하였으며, 소외 1은 원고의 삼촌이자 피고의 남편으로 소외 3의 다섯째 아들이며 1985. 11. 6. 사망하였다. 나. 소외 3은 1948. 6. 17. 경주시 외동읍 녹동리 (지번 1 생략) 답 3,372㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)를 소외 3 앞으로 1948. 5. 경 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 1은 1980. 11. 25. 위 토지에 대하여 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호)에 따라 1965. 8. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 피고의 아들인 소외 4가 1994. 7. 29. 상속을 원인으로 하여 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 한편, 경주시 외동읍 녹동리 (지번 2 생략) 답 1,351평(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)에 관하여는 1946. 5. 17. 소외 1 앞으로 1946. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제1657호)에 따라 1958. 3. 16.(위 특별조치법이 1964. 9. 17. 제정되었으므로 위 등기접수일은 오기로 보임) 위 토지 중 1351분의 676지분에 관하여 원고 앞으로 1959. 5. 7. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2009. 7. 20. 나머지 1351분의 675지분에 대하여는 1985. 11. 6. 상속을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 라. 이 사건 제2토지가 울산·포항간 고속도로 건설공사 부지에 편입되어 피고는 2009. 9. 11. 국토해양부로부터 이 사건 제2토지 중 자신 명의로 되어 있던 소유지분에 대한 보상금으로 188,920,720원(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)을 수령하였다. 〔인정 근거〕다툼이 없는 사실, 갑 제3, 4, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 ① 주위적으로, 이 사건 각 토지의 소유자인 소외 3은 이 사건 제1토지를 소외 2에게 증여하여 단독으로 경작하도록 하였고, 이 사건 제2토지 중 각 1/2 지분씩을 소외 2 및 소외 1에게 증여하여 윗부분은 소외 1이, 아랫부분은 소외 2가 경작하도록 하였다. 그 후 소외 2는 이 사건 제2토지에 관한 자신의 1/2 지분을 원고 앞으로 지분이전등기를 경료하였다. 한편, 소외 2와 소외 1은 1968년 소외 2 소유의 이 사건 제1토지와 이 사건 제2토지 중 소외 1 지분(이하 ‘소외 1의 지분’이라 한다)을 서로 교환한 다음 위 소외 1의 지분에 관하여 원고에게 지분이전등기를 마쳐주기로 약정(이하 ‘이 사건 교환약정’이라 한다)하였고, 그 약정에 따라 그 무렵부터 소외 2와 원고가 이 사건 제2토지 전체를 경작하였다. 그런데 이 사건 제2토지 중 소외 1의 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 소외 1이 사망하여 피고가 협의상속을 원인으로 소외 1의 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되었고, 그에 따라 피고는 소외 1이 원고에게 소외 1의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 승계하였다. ② 예비적으로, 소외 2와 소외 1은 1968년경 소외 2 소유의 이 사건 제1토지와 소외 1의 지분을 서로 교환하기로 하는 약정을 한 후, 소외 2가 위 소외 1의 지분에 대한 자신의 권리를 원고에게 증여하였고, 그에 따라 그 무렵부터 소외 2와 원고가 이 사건 제2토지 전체를 경작하였다. 그런데 이 사건 제2토지 중 소외 1의 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기의무를 마쳐지기 전에 소외 1이 사망함에 따라 피고가 그 의무를 승계하였다. ③ 마지막으로, 위 주위적, 예비적 주장들과는 선택적으로, 원고는 이 사건 제2토지 중 아랫부분 676평을, 소외 1은 윗 부분 675평을 구분 소유 및 점유하고 있었는데, 원고가 위 제2토지 전부를 1968년경부터 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였으므로, 20년이 경과한 1988년경 소외 1이 구분 소유 및 점유하던 이 사건 제2토지 부분에 대하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다. 따라서 소외 1은 원고에게 소외 1의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있었고, 소외 1이 사망함에 따라 피고가 그 의무를 승계하였다. 그럼에도 불구하고 피고가 그 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있던 중 소외 1의 지분이 도로 부지로 수용되어 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었고, 피고는 이 사건 보상금을 수령하였으므로, 피고는 원고에게 위 보상금 상당액 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 할 의무가 있다. 나. 이 법원의 판단 가) 원고의 ①, ② 주장에 대하여 부동산 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되므로 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있고, 또한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기 역시 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 추정의 번복을 구하는 당사자가 그 등기의 기초가 된 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위로 작성되거나 위조되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 한다. 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제1, 8 내지 11, 14, 18, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1이 1947. 5. 17. 이 사건 제2토지에 대한 소유권이전등기를 마칠 만 19세 밖에 되지 않았던 사실, 소외 2와 원고가 상당 기간 이 사건 제2토지 전체를 경작해 왔고, 원고가 이 사건 제2토지에 부과된 종합토지세 등의 세금을 모두 납부해 왔으며, 이 사건 제2토지가 위치한 곳 주변의 주민들도 이 사건 제2토지를 원고의 소유로 알고 있는 사실, 소외 1의 상속인들은 소외 1의 사망을 원인으로 하여 1994. 7. 29. 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 이 사건 제2토지 중 소외 1의 지분에 대해서는 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않다가 이 사건 제2토지가 수용대상이 된 2009. 7. 20.에서야 피고 앞으로 협의상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 이 사건 제1, 2토지 등기부 등본 등에 나타난 위 토지 소유권 이전 원인 및 시기 등이 원고의 주장과는 서로 다른데 원고의 주장을 뒷받침할 문서 등의 객관적인 자료가 없는 점, ② 원고 주장과 같은 교환 약정이 있었다면 그에 따라 원고 측에서 이 사건 제1토지에 대하여 1980. 11. 25.경 소외 1에게 소유권이전등기를 하여 준 무렵 소외 1로부터 이 사건 제2토지에 대한 소외 1의 지분에 대하여 소유권이전등기를 경료받았어야 함에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않고 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 1968년경 원고 주장과 같은 교환약정이 있었음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 나) 원고의 ③ 주장에 대하여 원고와 피고는 이 사건 제2토지를 지분비율로 공유하고 있는바, 공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없고, 원고와 소외 1이 이 사건 제2토지를 윗부분과 아랫부분으로 나누어 구분 소유하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 하였다가 이후 전체 토지를 점유하고 있다고 하더라도 피고 소유 지분에 해당하는 부분에 대하여는 타주점유라고 볼 수밖에 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결. 2011. 9. 8. 선고 2010다35367 판결 등 참조). 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 판사 강영수(재판장) 이효인 오영두 |
| 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결 [부당이득금반환][공2013상,751] 【판시사항】 구분소유적 공유관계에서 어느 특정 부분만을 소유·점유하는 공유자가 매매 등 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우, 취득 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다. 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다. 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정세용) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이동헌) 【원심판결】 부산고법 2012. 7. 12. 선고 2011나9808 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 교환약정에 관한 상고이유에 대하여 원심은 원고 측이 원심 판시 이 사건 제2토지(이하 ‘제2토지’라 한다) 전체를 경작해 오면서 제2토지에 부과된 종합토지세 등의 세금을 모두 납부해 온 사실 등 판시 사실은 인정되나, 원심 판시 이 사건 제1토지(이하 ‘제1토지’라 한다)와 제2토지 등기부등본 등에 나타난 위 토지들의 소유권이전 원인 및 시기 등이 원고의 주장과 다른데 원고의 주장을 뒷받침할 문서 등의 객관적인 자료가 없는 점 등 판시 사정들에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 1968년경 제1토지와 제2토지에 관하여 원고 주장과 같은 교환약정이 있었음을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 2. 취득시효에 관한 상고이유에 대하여 가. 부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다( 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 한편 공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조). 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 위에서 본 일반적인 법리와 마찬가지로 그 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 이 사건 기록에 의하면, ① 제2토지에 관하여 1946. 5. 17. 원고의 삼촌이자 피고의 남편인 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실, ② 일반농지의 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제1657호)에 따라 1958. 3. 16.자로(위 특별조치법이 1964. 9. 17. 제정되었으므로 위 등기접수일은 그 제정일 이후의 날짜를 잘못 기재한 것으로 보인다) 그 중 1,351분의 676 지분에 관하여 1959. 5. 7. 매매를 원인으로 원고 명의의 소유권이전등기가 이루어졌고, 원고가 아버지 망 소외 2와 함께 오래 전부터 제2토지 전체를 점유·경작해오면서 제2토지에 대하여 부과된 종합토지세 등의 세금을 납부해 온 사실, ③ 한편 2009. 7. 20. 원고에게 이전되고 남은 위 소외 1 명의의 1,351분의 675 지분(이하 ‘ 소외 1의 지분’이라 한다)에 관하여 상속을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실, ④ 한편 제1토지에 관하여는 1948. 6. 17. 원고의 조부인 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되어 있었는데, 소외 3이 1951. 7. 26. 사망한 후인 1980. 11. 25. 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호)에 따라 소외 3의 다섯째 아들인 소외 1 앞으로 1965. 8. 25. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기가 이루어진 사실, ⑤ 원고는, 제2토지 중 윗부분 675평(이하 ‘이 사건 윗부분’이라 한다)은 소외 1이, 아랫부분 676평(이하 ‘이 사건 아랫부분’이라 한다)은 소외 2가 각각 구분하여 소유 및 점유하다가, 소외 2가 이 사건 아랫부분에 해당하는 지분권에 관하여 위와 같이 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 나아가 소외 1과 소외 2가 1968년에 제2토지 중 소외 1의 지분과 소외 2가 소외 3으로부터 증여를 받았거나 구민법에 따라 장남으로서 단독 상속하는 제1토지를 서로 교환한 다음 제2토지 중 소외 1의 지분에 관하여 원고 앞으로 지분이전등기를 하기로 약정하였고, 그 약정에 따라 그 무렵부터 원고와 소외 2가 이 사건 윗부분을 포함하여 제2토지 전체를 경작하였다고 주장하고 있는 사실을 알 수 있다. 다. 제2토지가 비록 공유로 등기되어 있었지만 원고의 주장과 같이 이 사건 윗부분과 아랫부분으로 나뉘어 구분소유되어 있었다면, 1968년에 제1토지와 제2토지 중 소외 1의 지분과의 교환 약정을 통하여 제2토지 중 소외 1의 지분에 해당하는 이 사건 윗부분을 점유하게 되었다는 원고의 주장은 그 동안 점유하고 있지 않던 이 사건 윗부분을 자주점유에 해당하는 권원에 기초하여 새로 취득하여 점유를 개시하였다는 것으로 볼 수 있고, 앞에서 본 법리에 의하면 비록 위 1항에서 본 바와 같이 원고가 주장하는 위 교환 약정이 있었음을 인정하기 어렵다고 하더라도 그 사유만으로는 이 사건 윗부분에 대한 원고의 점유에 관하여 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없으며, 원고의 타주점유를 주장하는 피고가 그에 대하여 증명할 책임을 진다고 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원심은 피고가 이 사건 윗부분에 관한 원고의 타주점유에 대하여 증명할 책임을 다하였는지를 살피지 아니한 채, 제2토지가 공유부동산이라는 점만을 이유로 들어 소외 1과 원고가 제2토지를 이 사건 윗부분과 아랫부분으로 나누어 구분소유하면서 편의상 그 전체에 관하여 공유지분등기를 하였다가 이후 원고가 전체 토지를 점유하고 있다고 하더라도 소외 1의 지분에 해당하는 부분에 대하여는 타주점유라고 볼 수밖에 없다고 단정하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 자주점유 및 그 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
나. 판결요지
공유부동산의 경우에 공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다. 9) 그렇지만 이와 달리 구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의
추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다.(파기환송)
| 9) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조 |
| 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결 [소유권보존등기말소][공1995.2.15.(986),872] 【판시사항】 가. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우, 자기만의 점유를 주장할 수 있는지 여부 나. 선대의 점유가 타주점유라도 상속인의 점유가 자주점유로 될 수 있는 경우 다. 공유부동산을 공유자 1인이 점유하는 경우, 다른 공유자의 지분비율 범위 내에서는 타주점유인지 여부 【판결요지】 가. 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다. 나. 선대의 점유가 타주점유인 경우, 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한, 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다 다. 공유부동산은 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 가.나. 민법 제199조 가. 민법 제193조 나.다. 민법 제197조 【참조판례】 가. 대법원 1992.9.22. 선고 92다22602,22619 판결 1993.9.14. 선고 93도10989 판결 나. 대법원 1987.2.10. 선고 86다카550 판결 다. 대법원 1988.12.13. 선고 87다카1418,1419 판결 1992.9.8. 선고 92다18184 판결 1993.2.23. 선고 92다38904 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 이용식 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정태규 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.17. 선고 93나25877 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망한 1945. 2. 5.(피고의 아버지는 그 이전인 1943. 10. 8. 이미 사망하였다)이래 소외 2 및 그를 뒤이은 소외 3을 관리인으로 정하여 이 사건 부동산에서 소나무를 벌채하고 그 지상에 설치된 피고의 5대 조부인 소외 4의 분묘를 관리하면서 이 사건 부동산을 점유하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 이 사건 부동산을 1945. 2. 5.경부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 20년이 경과한 1965. 2. 5.로 시효취득하였다고 판단한 후, 피고가 자기 5대 조부의 묘를 위시한 선조들의 묘를 관리하면서 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하는 것이 통상적인 일이라고 할 것인 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 타주점유라는 원고들의 주장을 배척하였다. 그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한, 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다22602, 22619 판결 ; 1987.2.10. 선고 86다카550 판결 각 참조). 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망하자 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였음이 엿보이는 바, 사정이 이와 같다면 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다고 볼 수 없는 한, 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인가 아니면 타주점유인가는 피상속인인 위 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 바와 같이 원래 이 사건 부동산에 관하여 1927. 7. 19. 소외 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 공유로 소유권이전등기가 경료되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 위 4인의 공유이었다고 추정할 것이고, 공유부동산은 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으므로, 위 망 소외 1이 이 사건 부동산 전부를 점유하였다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없다면 4분의 3지분의 범위 내에서는 타주점유이었다고 보아야 하고 위 망 소외 1의 상속인인 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유 역시, 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다던가 다른 공유자에게 소유의 의사를 표시하였다고 볼 자료가 없는 한, 위 지분의 범위 내에서는 타주점유라고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고가 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계취득하였는지 여부를 심리한 후 이와 같이 보아야 한다면 나아가 위 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질 등에 관하여 심리하여 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결 [토지소유권이전등기][공1996.8.1.(15),2132] 【판시사항】 [1] 토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우, 그 토지 소유권의 귀속관계 [2] 명의수탁자의 점유가 자주점유인지 여부(소극) 및 그로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유가 자주점유로 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유 재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다. [2] 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없고, 다시 명의수탁자로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제275조[2] 민법 제186조, 제197조, 제199조, 제245조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7410 판결(같은 취지) [1] 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다카5680 판결(공1989, 1565) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결(공1993하, 2586) [2] 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결(공1987, 416) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결(공1992, 2758) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 【전 문】 【원고,피상고인】 경주이씨 익제공파 지홍조후손 문중 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,상고인】 피고 1 외 10인 (피고들 소송대리인 변호사 양희열 외 2인) 【원심판결】 부산고법 1995. 12. 7. 선고 93나11784 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들의 상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. (1) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고이유 제1점 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제1, 2점에 관하여 종중이란 공동 선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로 그 대수에 제한이 없다고 할 것이다( 당원 1992. 10. 27. 선고 92다30375 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 참조). 기록에 의하면, 적어도 원고 종중이 망 소외 1, 소외 2에게 이 사건 분할 전 임야의 등기부상 소유명의를 신탁하였다고 주장하는 1930.경에는 원고 종중은 실체를 갖추고 종중으로서의 활동을 하고 있었다고 보여진다. 원고 종중의 성립 경위나 생성 시기에 관한 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원고 종중의 실체를 인정한 그 결론은 정당하다고 할 것이다. 원심이 소론과 같은 종중 성립에 관한 법리를 오해하고 채증법칙, 경험칙, 논리칙 등에 반하는 판단을 하였다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례도 모두 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. (2) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고이유 제2점과 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제3점에 관하여 토지 매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는, 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리, 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동 선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다고 할 것이다( 당원 1989. 9. 26. 선고 89다카5680 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이와 같은 취지에서 특별한 사정이 있음이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원고 종중의 공동선조인 망 소외 3이 그가 사후에 묻힐 묘산으로 매수한 토지인 이 사건 분할 전 임야는 원고 종중에게 귀속되고, 이는 다시 원고 종중에 의하여 적어도 1930.경 망 소외 1, 소외 2에게 명의신탁되어 그들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙, 논리칙, 경험칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 기록에 의하면, 소론이 주장하는 부산지방법원 81가합1147 판결의 소송물이 이 사건 소송물과 동일하거나 또는 위 판결에서의 소송물에 관한 판단이 이 사건 소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있다고 할 수 없음이 명백하므로, 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 판단이 위 81가합1147 판결의 기판력에 저촉되는 것이라고 할 수는 없다. 소론이 들고 있는 판례도 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다. (3) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4를 제외한 나머지 피고들의 상고이유 제4점에 관하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없고( 당원 1992. 8. 18. 선고 92다20415 판결 참조), 다시 명의수탁자로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다고 할 것이다( 당원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결 참조). 원심이 피고 5가 1950.부터 이 사건 임야의 점유를 시작하였다는 점을 인정할 증거가 없으며, 나아가 명의수탁자인 망 소외 2의 점유를 상속에 의하여 승계한 피고 5가 새로운 권원에 의하여 점유를 시작하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 5의 시효취득 항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 점유취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 |
| 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결 [소유권보존등기말소등][공1996.11.1.(21),3149] 【판시사항】 [1] 상속에 의해 점유승계가 이루어진 경우 점유태양의 승계 여부(적극) [2] 허위보증서에 기하여 이루어진 점유자 명의의 소유권보존등기만으로 자주점유의 새로운 권원이 될 수 있는지 여부(소극) [3] 피상속인의 점유태양을 밝히지 않고 자주점유의 새로운 권원이 인정되지 아니하는 상속인의 점유만을 따로 분리하여 시효취득을 인정한 원심을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리하지 않으므로 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다. [2] 점유자가 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 점유자 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다. [3] 점유자의 점유승계가 상속에 의한 경우, 피상속인의 점유의 성질에 관하여 심리하여 점유자의 점유가 자주점유인가의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 피상속인의 점유의 성질을 밝히지 아니 한 채 상속인의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 원심을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제199조, 제245조[2] 민법 제199조, 제197조, 제245조[3] 민법 제199조, 제245조 【참조판례】 [1][3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결(공1975, 8461) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결(공1987, 416) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다30062 판결(공1996상, 497) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결(공1996하, 2132) [2] 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결(집14-3, 민157) 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다2091, 2092 판결(공1975, 8683) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결(공1989, 738) 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다51723, 51730 판결(공1993하, 1561) 【전 문】 【원고,상고인】 연안차씨강렬공파덕봉후손종중 (소송대리인 변호사 이석범 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김형찬) 【원심판결】 서울고법 1996. 5. 10. 선고 94나42442 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 원고소송대리인들의 각 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 윤영철의 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야에 관하여 피고들 명의의 이 사건 소유권보존등기는 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 경료된 것으로서 적법한 절차에 의하여 경료된 등기라는 추정을 받을 수 없어 피고들이 이 사건 임야에 관하여 적법 정당하게 소유권을 취득한 것이라는 추정을 받을 수 없게 되었다 할 것이고, 오히려 이 사건 임야에는 원고의 중시조 등 선조 묘소 3기가 있고 원고의 종손 명의로 사정을 받은 점에 비추어 원고의 소유로 보여지므로 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에 대하여 위 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 위 등기는 취득시효의 완성으로 실체적 권리관계에 부합한다는 피고들의 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 임야는 피고들의 조부인 망 소외 1이 소유하고 있던 화성군 봉담면 동화리 398번지 임야와 경계 등이 없이 연접하고 있어 외견상 한 필지의 임야인 것처럼 일체를 이루고 있으며 그 동리에서는 위 두 필지 임야를 합하여 예로부터 외골[외곡]산이라고 부르고 있는 사실, 위 망 소외 1은 해방 전부터 이 사건 임야를 위 동화리 398번지 임야와 함께 연료채취림 등으로 사용하면서 다른 사람들의 입산 및 벌목을 금지하고 가지치기와 송충이 구제 등을 하면서 계속 관리하여 왔고, 1947. 4. 22. 위 소외 1이 사망하자 피고들의 부친인 망 소외 2가 위 임야를 점유·관리하다가 1955. 4. 10. 사망한 이후에는 피고들이 위 임야를 점유·관리하였으며(위 소외 2의 장남인 피고 1은 충남 공주시에 거주하여 피고 2가 주로 관리하였다), 피고들 명의로 소유권보존등기를 하기 전인 1970년에는 소외 3이 피고 2로부터 그 중 일부(현재 분할되어 봉담면 동화리 440의 5 임야 359㎡로 된 부분)를 임차하여 그 지상에 양계장을 짓고 1974년까지 양계를 해 오다가 1982년에 위 토지를 피고들로부터 매수한 후 양계장 옆에 주택을 건축하고 그 때부터 현재까지 거주하고 있는 사실, 위 동화리 398번지 임야에는 피고들의 선조 분묘 2기가, 이 사건 임야에는 판시와 같이 원고의 선조 분묘 3기가 각 소재하고 있으나 원고의 선조 분묘에는 그 신원을 알 수 있는 비석이나 상석 등이 일체 없을 뿐만 아니라 그 동안 제대로 관리되지 아니하여 (이 사건 분쟁이 제기될 무렵부터 관리되기 시작한 것으로 보인다.) 원고의 종원들이 아닌 피고들로서는 위 분묘의 소재에도 불구하고 위와 같이 계속 점유·관리하여 온 사실, 피고들이 위 소유권보존등기를 경료할 당시 판시와 같이 이 사건 임야의 소재지인 봉담면 동화 2리의 보증인들로부터 보증서를 발급받지 아니하고 피고들의 거주지인 같은 면 동화 3리의 보증인들로부터 보증서를 발급받기는 하였으나, 피고들이 한때 동화 2리에 거주한 일도 있고 봉담면 동화리는 그 5년 전 까지만 하여도 동화 2리와 동화 3리로 나뉘어져 있지 아니하였으며 그 면적도 넓지 않아 행정적으로 동화 2리와 동화 3리로 나뉘어진 후에도 주민들은 이를 같은 동리나 마찬가지로 취급하였으며, 동화 2리나 동화 3리 주민들은 이 사건 임야가 피고들의 조부인 위 망 소외 1의 소유였다가 위 소외 2를 거쳐 피고들에게 순차 상속된 피고들 소유로 알고 있었기 때문에 피고들은 별다른 문제 없이 위와 같이 이 사건 임야의 소유권보존등기에 필요한 위 특별법상의 보증서를 발급받을 수 있었던 사실, 피고들은 1971. 12. 17. 이 사건 분할 전 임야에 대하여 피고들 명의의 소유권보존등기를 마친 후, 1984. 2. 21. 분할 전의 이 사건 임야에서 화성군 봉담면 동화리 440의 1 도로 113㎡, 같은 리 440의 2 공장용지 264㎡, 같은 리 440의 3 공장용지 311㎡, 같은 리 440의 4 임야 293㎡, 같은 리 440의 5 임야 359㎡, 같은 리 440의 6 공장용지 264㎡ 등을 각 분할하였고, 그 중 위 440의 1 토지는 1984. 4. 30. 소외 4에게, 위 440의 2 토지와 위 440의 6 토지는 각 같은 날 소외 5에게, 위 440의 3 토지는 같은 날 소외 6에게, 위 440의 4 토지는 같은 날 소외 7에게, 위 440의 5 토지는 같은 날 소외 3에게 각 소유권이전등기를 경료하여 준 사실(위 토지들에 대하여 모두 같은 날 일괄하여 소유권이전등기를 경료한 점에 비추어 처분은 그 이전에 하고 등기만 같은 날 정리한 것으로 보인다.), 원고의 회장인 소외 8은 이 사건 임야로부터 불과 500m 정도 떨어진 곳에 거주하고 있어 피고들이 위와 같이 이 사건 임야의 일부를 제3자들에게 임대하거나 양도한 것을 알았거나 알 수 있었을 것임에도 불구하고(위 분할된 토지를 양수한 양수인들은 그 지상에 양계장이나 공장 등의 시설을 설치하여 소유하고 있다.) 이 사건 소송을 제기할 때까지 전혀 이의를 제기하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 이 사건 임야를 상속받은 것으로 믿고 점유한 것이므로 소유의 의사로 점유한 것이라 할 것이고, 최소한 이 사건 임야에 관하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마친 때로부터 20년이 경과한 1991. 12. 18.에는 그 취득시효가 완성되었다 할 것이어서, 결국 피고들 명의의 이 사건 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다( 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고 1은 1955. 4. 10. 그의 부(부)인 망 소외 2의 사망으로 호주상속인으로서 상속에 의하여 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였고, 위 소외 2 역시 피고들의 조부(조부)인 위 망 소외 1의 사망으로 상속에 의하여 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였음을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고들이 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것으로 표시하였다고 볼 수 없는 한{ 피고들이 보증서를 발급할 자격이 없는 보증인들의 보증서에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다는 사실만으로는 피고들이 원고에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1966. 10. 18. 선고 66다1256 판결 참조).}, 피고들의 이 사건 임야에 대한 점유가 과연 자주점유인가 타주점유인가는 피상속인인 위 망 소외 1의 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고들이 상속에 의하여 이 사건 점유를 승계취득하였는지를 심리한 후 그 점유승계가 상속에 의한 것이라면 나아가 위 망 소외 1의 이 사건 임야에 대한 점유의 성질 등에 관하여 심리를 하여 피고들의 이 사건 임야에 대한 점유가 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 막연히 위 망 소외 1이 해방 전부터 이 사건 임야를 화성군 봉담면 동화리 398번지 임야와 함께 연료채취림 등으로 사용하면서 다른 사람들의 입산 및 벌목을 금지하고 가지치기와 송충이 구제 등을 하면서 계속 관리하여 왔다고만 설시하여 위 망 소외 1의 점유의 성질을 밝히지 아니한 채 상속인인 피고들의 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) |
| 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결 [토지소유권보존등기말소][공1997.7.15.(38),2014] 【판시사항】 [1] 상속에 의한 점유승계시 점유태양의 승계 여부 (적극) [2] 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로 자주점유로 전환되는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다(피상속인이 점유하여 관리·경작하던 토지를 상속받은 자가 매수 사실 없이 소유권보존등기를 하고 이를 점유해 온 사안에서, 그 토지에 대하여 종중 앞으로 소유권이전등록이 마쳐진 점, 피상속인을 수호인으로 한 위토인허가 된 경위, 피상속인이 그 토지를 경작하여 그 소출로 제수를 마련하여 시제를 모셔온 점 등에 비추어 피상속인의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있는데도, 이에 대하여 더 심리함이 없이 피상속인의 점유 및 이를 승계한 상속인의 점유를 자주점유라고 단정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례). [2] 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제193조, 제199조, 제245조, 민사소송법 제187조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결(공1996하, 3149) [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다2136 판결(공1975, 8461) 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결(공1987, 416) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) [2] 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다2091, 2092 판결(공1975, 8683) 대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결(공1983, 646) 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결(공1989, 738) 【전 문】 【원고,상고인】 진주강씨태응종중 (소송대리인 변호사 강현중) 【피고,피상고인】 강만홍 (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당 외 1인) 【원심판결】 광주지법 1996. 12. 6. 선고 95나7488 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1918. 2. 20. 피고의 조부인 소외 망 강갑삼 명의로 사정된 전남 영암군 용당리 산 129 임야 2정 8무보에 대하여 구 토지대장상 1937. 2. 16. 원고 종중 명의로 소유권이전등록이 마쳐지고, 1940. 1. 29. 위 임야로부터 이 사건 제1, 2토지가 분할된 사실, 피고는 1964. 12. 31. 위 임야로부터 분할된 이 사건 제1토지를 원고 종중으로부터 매수한 사실이 없으면서도 피고 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 또 허위의 보증서에 의하여 이 사건 제2토지에 관하여 피고 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 각 보존등기는 원인무효의 등기로서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 위 각 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 제1, 2토지에 대하여는 취득시효가 완성되어 위 각 보존등기는 결국 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 제1, 2토지는 피고의 부인 소외 망 강영실(족보명 강정수)이 1936년경부터 위 분할 전 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 오다가, 위 강영실이 1959. 3. 7. 사망한 후로는 피고가 호주상속인으로서 이를 승계하여 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 오고 있는 사실을 인정하고, 피고는 이 사건 제1, 2토지에 대하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 때로부터 20년이 경과한 이 사건 제1토지에 대하여는 1984. 12. 31., 이 사건 제2토지에 대하여는 1990. 12. 11.에 각 그 취득시효가 완성되었다 할 것이어서, 결국 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고, 이 사건 제2토지는 원고 종중의 선산이고, 이 사건 제1토지는 그 시제답으로 원고 종중이 위 강영실에게 이 사건 제1토지를 경작하게 하면서 이 사건 제2토지 상의 분묘의 관리를 위임하였으므로 이 사건 제1, 2토지에 관한 위 강영실 및 피고의 점유는 타주점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 1959. 3. 7. 그 부인 위 강영실이 사망하자 상속에 의하여 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유를 개시하였음을 알 수 있으므로, 피고가 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것으로 표시하였다고 볼 수 없는 한{ 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결 등 참조).}, 피고의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유가 과연 자주점유인가 타주점유인가는 피상속인인 위 강영실의 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 기재에 의하면, 1918. 2. 20. 피고의 조부인 소외 망 강갑삼 명의로 사정된 이 사건 분할 전 임야에 대하여 구 토지대장상 1937. 2. 16. 원고 종중 명의로 소유권이전등록이 마쳐지고, 1951. 4.경 당시 원고 종중의 대표자인 소외 강의관의 신청에 의하여 이 사건 제1토지에 대하여 수호인을 위 강영실로 한 위토인허신청을 하여 같은 해 6. 1. 영암군수로부터 위토인허를 받은 사실을 인정할 수 있고, 원심이 배척하지 않은 증인 강경화, 박응남의 각 증언에 의하면, 이 사건 제2토지에는 원고 종중의 시조인 소외 망 강태응의 묘를 비롯한 23기의 선대들의 묘가 설치되어 있고, 위 강영실이나 피고가 이 사건 제1토지를 경작하여 그 소출로 매년 10. 10.경 시제 때마다 제수를 마련하여 원고 종중원이 참석한 가운데 시제를 지내왔다는 것이다. 사정이 이러하다면, 위 강영실의 이 사건 제1, 2토지에 관한 점유는 타주점유로 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 이 사건 제1, 2토지에 대하여 원고 종중 앞으로 소유권이전등록이 마쳐지고, 이 사건 제1토지에 대하여 수호인을 위 강영실로 한 위토인허가 된 경위, 위 강영실이나 피고가 이 사건 제1토지의 소출로 이 사건 제2토지 상에 설치된 선대들의 묘소에서 시제를 모시게 된 경위 등을 더 심리하여 위 강영실의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유의 성질과 위 강영실의 점유를 승계한 피고의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유가 과연 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 막연히 위 강영실이 1936년경부터 이 사건 제1, 2토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 왔다고 하여 그 점유를 자주점유라고 단정한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이며, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지가 담긴 상고이유의 주장은 이유 있다(다만, 기록에 의하면, 이 사건 제1, 2토지에 관하여 소외 한라중공업 주식회사 앞으로 수용시기를 각 1994. 5. 16.로 하여 수용재결되어 소외 회사가 이 사건 제1토지에 대하여는 피공탁자를 피고로, 이 사건 제2토지에 대하여는 피공탁자를 피고 또는 원고로 하여 보상금을 공탁하였다는 것이니 그렇다면, 가사 원고가 수용 당시 이 사건 제1, 2토지의 소유권자이었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 제1, 2토지에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이므로 원심으로서는 원고가 어떤 권원에 의하여 이 사건 소유권보존등기말소청구를 하는 것인지 밝혀 보아야 할 것이다). 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결 [토지소유권이전등기][공1998.1.15.(50),285] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 추정력이 전소유자에 대해서도 미치는지 여부(적극) [2] 토지 매도 후 매도인의 점유가 타주점유로 변경되는지 여부(적극) [3] 상속에 의한 점유 승계시 점유 태양의 승계 여부(적극) 【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다. [2] 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. [3] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제193조, 제199조, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 4. 24. 선고 91다26379, 26386 판결(공1992, 1675) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) [2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다51871 판결(공1995하, 2230) 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결(공1996하, 2321) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결(공1997상, 1448) [3] 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결(공1995상, 872) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96다7403 판결(공1996하, 2132) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결(공1996하, 3149) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결(공1997하, 2014) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최학세) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 1997. 7. 24. 선고 97나1604 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 토지는 1934. 12. 2. 매매를 원인으로 하여 1934. 12. 22. 피고의 부친인 망 소외 1의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 소외 1이 1968. 2. 10. 사망함으로써 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 1993. 12. 21. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고의 부친인 망 소외 2는 이 사건 토지를 1928년경부터 점유하다가 1945. 12. 31. 사망함으로써 원고가 이 사건 토지의 점유를 승계하여 현재까지 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 원고의 점유 개시일인 1945. 12. 31.부터 20년이 경과한 1965. 12. 31. 이 사건 토지에 관한 원고의 취득시효가 완성되었다고 판단하면서, 나아가서 원고의 망부인 소외 2가 피고의 망부인 소외 1에게 이 사건 토지를 증여하였으므로 그 이후의 위 소외 2 및 원고의 이 사건 토지 점유는 권원의 성질상 타주점유라는 피고의 주장에 부합하는 증거들을 모두 배척한 후, 이 사건 토지에 관하여 1965. 12. 31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면 이 사건 토지는 1928. 2. 22. 원고의 망부인 소외 2 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었다가 1934. 12. 2. 매매를 원인으로 하여 그로부터 피고의 망부인 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음이 분명하다. 그런데 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 원고의 선대인 소외 2는 이 사건 토지를 피고의 선대인 소외 1에게 1934. 12. 2. 매도하였다고 추정되며, 한편 부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다고 할 것이고(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다26468, 26475 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결, 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결 등 참조), 또한 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 하는 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결 등 참조). 따라서 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고가 이 사건 토지에 관한 소외 2의 점유를 상속에 의하여 승계취득하였다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 사건 토지의 점유는 토지를 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유를 상속에 의하여 승계취득한 것으로서 타주점유로 보아야 할 것이므로, 원고가 소유자인 피고에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로 점유를 시작하였다는 특단의 사정이 없는 이상, 원심은 원고의 이 사건 토지의 점유가 타주점유라는 피고의 항변을 배척할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 배척하고 원고의 이 사건 청구를 인용한 조치는 취득시효에 있어서 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다12364 판결 [소유권보존등기말소등기등][미간행] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재(=타주점유를 주장하는 자) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우 [2] 상속에 의한 점유 승계의 경우, 상속인이 피상속인의 점유 태양을 그대로 승계하는지 여부(원칙적 적극) [3] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제193조, 제197조 제1항, 제199조, 제245조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042) 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결(공2006상, 892) [2] 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결(공1996하, 3149) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결(공1997하, 2014) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결(공2004하, 1731) [3] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 정남희) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 강신욱) 【원심판결】 의정부지방법원 2007. 2. 1. 선고 2006나808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것인바, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적ㆍ객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적ㆍ객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 등 참조). 한편, 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2344 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 1의 공동 선조인 증조부 소외 1(1949. 4. 8. 사망)이 생전에 피고 1의 아버지인 소외 2(1955. 6. 30. 사망간주)에게 이 사건 토지를 그 지상 주택과 함께 증여하였다는 피고들의 주장이 그 증여자, 증여시기, 증여동기 등에 있어서 일관성이 없고 그 주장에 부합하는 증거들 또한 믿을 수 없어 결국 위 증여사실이 인정되지 않는다는 점 외에, 원고와 피고 1의 공동 선조인 망 소외 1(증조부), 망 소외 3(조부), 원고의 아버지인 망 소외 4, 피고 1의 아버지인 망 소외 2 등의 인적 관계 및 상속 관계, 이 사건 토지 및 그 지상 주택의 축조관계와 성격, 그 소유관계와 사용현황 내지 거주관계, 기타 제반 사정을 종합할 때 이 사건 토지에 대한 소외 2의 점유는 그 성질상 타주점유에 해당한다고 봄이 상당하고(당시의 상속관계 법령과 사회적 관행 및 소외 1의 가족관계 등에 비추어 볼 때, 소외 1의 사망으로 장손인 소외 4가 이 사건 토지를 대습상속하게 된다는 점은 소외 2로서도 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보인다), 피고 1은 상속에 의하여 이 사건 토지에 대한 소외 2의 점유를 승계취득하였을 뿐 달리 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하였다고 볼 만한 사정이 없어서 이 사건 토지에 대한 위 피고의 점유 역시 타주점유에 해당한다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자주점유의 추정 및 그 번복에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없는 것이나( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조), 원심의 위 판단은 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 피고들의 주장이 인정되지 않는다는 사정만으로 바로 소외 2의 자주점유의 추정이 번복되었다거나 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 본 것이 아니라, 그와 같은 사정을 포함하여 앞서 본 바와 같은 제반 사정들을 두루 종합하여 볼 때 이 사건 토지에 대한 소외 2의 점유 및 상속에 의하여 그 점유를 승계한 피고 1의 점유는 모두 그 성질상 타주점유에 해당한다고 판단한 것이므로, 이와 다른 전제에서 원심판결을 탓하는 취지의 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 토지를 증여받아 자주점유하였다는 피고들의 주장에 대하여, 원심이 이에 부합하는 증거들을 배척하고 그 주장을 받아들이지 않은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 위와 같이 이 사건 토지에 대한 소외 2 및 피고 1의 점유가 타주점유에 해당한다고 보는 이상, 비록 소외 2 및 위 피고가 20년을 훨씬 넘는 장기간 동안 이 사건 토지를 실제로 점유, 관리하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로 점유에 의한 시효취득을 인정할 수는 없는 것이고 또 이러한 결과가 반드시 구체적 타당성이나 정의관념에 반하는 것이라고 할 수도 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심판결을 탓하는 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환 |
다. 해설
부동산 점유취득시효에서 자주점유여부는 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자
의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다.10) 이러한 법리 하
에서 대법원은 일반 공유관계에서는 다른 공유자의 지분비율 범위 내에서는 권원의 성질상 타주점유라고 보아 왔으나 이 판결에서 구분소유적 공유관계에서는 공유관계의 법리가 적용되지 않음을 명백히 하여 원심을 파기한 것이다.
| 10) 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 등 |
| 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 전원합의체 판결 [부당이득금반환등및소유권이전등기][집31(4)민,7;공1983.9.15.(712),1248] 【판시사항】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 경우 자주점유의 추정의 번복 또는 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 다. 점유자가 취득시효기간 경과후 매수제의한 경우 타주점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다. 나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고는 볼 수 없다. 다. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 위 점유자의 점유를 타주점유라고 볼 수는 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제197조 제245조 다. 제245조 【참조판례】 대법원 1965.11.23 선고 65다1875 판결 1966.1.25 선고 65다1836 판결 1977.3.22 선고 76다2742,2743 판결 1960.6.18 선고 68다729 판결 1976.3.9 선고 76다1886,1887 판결 1981.7.14 선고 80다2289 판결 1981.7.28 선고 78다1888 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 남원윤씨 판관공은파 종중 소송대리인 변호사 안병수 【피고(반소원고), 상고인】 한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이용만 【원심판결】 서울고등법원 1982.10.28 선고 82나1092,1093 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 자주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이다. 그러므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다( 당원 1965.11.23 선고 65다1875 판결; 1968.6.18 선고 68다729 판결 ; 1976.3.9 선고 76다886,1887 판결 ; 1981.7.14 선고 80다2289 판결 및 1981.7.28 선고 78다1888 판결 각 참조) 당원은 종전에 부동산 취득시효에 관하여 위에서 판시한 견해와는 달리 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우에 자주점유의 추정을 인정하지 아니하고 자주점유를 주장하는 점유자에게 그 점유권원의 성질에 관한 입증책임이 있다는 취지의 견해를 표명한 바 있고( 1967.10.25 선고 66다2049 판결등), 또 점유자가 매수 또는 증여받은 사실이 인정되지 않은 경우에 자주점유로 추정되지 않는다는 취지의 견해를 표명한 바 있으나( 1962.2.8 선고 4294민상941 판결, 1974.8.30 선고 74다945 판결 및 1981.12.8 선고 81다99 판결등), 이러한 견해는 폐기하기로 한다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1923.4.9부터 이 사건 토지상에 수리시설인 양수장, 수로 및 그 부지와 양수장에 이르는 도로 등을 개설하여 현재까지 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과한 1943.4.9자로 취득시효가 완성되었다고 주장한데에 대하여, 피고의 위 점유사실은 인정되나 피고가 이 사건 토지를 매수 또는 수용한 사실이 인정되지 않을 뿐 아니라 피고는 1963년경부터 1973년경 사이에 원고에게 이 사건 토지의 매수제의를 하였으나 거절당한 사실이 인정되므로, 피고가 이 사건 토지를 위 기간동안 점유 사용하여 왔다는 것만으로는 피고의 이 사건 토지에 대한 점유권원의 성질상 소유의 의사로 이를 점유하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 자주점유임을 전제로 한 위 피고의 주장은 이유없다 하여 배척하고 있다. 그러나 위에서 설시한 이치와 같이 피고가 이 사건 부동산을 원심판시 기간동안 점유하여 온 사실이 인정되는 이상 피고는 소유의 의사로 이를 점유한 것으로 추정되므로 피고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 부동산의 점유취득 원인이 매매 또는 수용인 사실을 입증할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 피고에게 입증책임이 없는 매매 또는 수용사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수는 없다. 또 피고가 원심판시와 같이 취득시효 기간이 경과한 후에 원고에게 이 사건 토지의 매수를 제의한 일이 있다고 하여도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성된 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사태가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 피고의 점유를 타주점유라고 볼 수도 없는 것이다( 당원 1966.1.25 선고 65다1836 판결 참조). 3. 결국 원심판결은 취득시효의 요건인 자주점유의 입증책임에 관하여 당원의 판례와 상반되는 해석을 함으로써 판결결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 |
| 대법원 1984. 1. 31. 선고 83다615 판결 [건물철거][공1984.4.1.(725),435] 【판시사항】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 입증책임 나. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 부인된 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부 【판결요지】 가. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 할 것이나, 다만 점유의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로, 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있다고 할 수 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이다. 나. 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도, 원래 이와 같은 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제197조, 제245조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 전원합의부 판결 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 【전 문】 【원고, 피상고인(재심피고)】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 김채용 【피고, 상고인(재심원고)】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 현규병 【원심판결】 서울민사지방법원 1983.10.19. 선고 83나107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 할 것이나 다만 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장입증할 책임이 있다고 할 수 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다고 할 것이며 이와 같은 법리는 점유자가 스스로 매매 증여와 같은 점유권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도 다를 것이 없어 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다 고는 볼 수 없다고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 판결; 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결; 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 소외 1이 1956.10.1. 이 사건 건물을 소외 2로부터 매수하여 그 건물과 그 부지를 점유하여 오다가 1976.12.27 피고에게 매도하여 그 이래 피고가 이를 점유하여온 사실은 인정이 되나 위 건물이 당초부터 서울특별시 강남구 (주소 생략) 대지를 침범하여 건축되었고 그 결과 그 대지 2평을 부지로 불법점유하여 오고 있음은 위에 든 증거에 의하여 분명하므로 점유의 권원의 성질상 위 소외 1이나 피고에게 소유의 의사가 있었다고 볼 수는 없고 이와 같은 경우라면 소유자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로서 점유를 시작하지 아니하면 점유는 그 성질이 변하지 아니한다고 할 것인데 피고의 전입증으로도 자주 점유로의 전환을 가져올 사유가 있었음을 인정할 증거도 없다고 피고의 시효취득에 관한 주장을 배척하였다. 그러나 위에서 설시한 바와 같이 피고가 이 사건 부동산을 원심판시 기간동안 점유하여 온 사실이 인정된다면 피고는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 적극적으로 그 자주 점유임을 증명하기 위하여 이 사건 부동산의 점유취득 원인이 되는 사실을 입증할 책임이 없을 뿐만 아니라 피고에게 입증책임이 없는 점유취득 원인이 되는 사실이 인정되지 않는다는 사실만으로 그 점유권원이 자주점유가 아니라고 할 수는 없다. 3. 따라서 원심판결에는 취득시효에 관한 법리를 오해하여 그 요건이 되는 자주점유에 관한 입증책임에 관하여 대법원판례와 상반하는 해석을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창 |
| 대법원 1984. 3. 13. 선고 83다카61 판결 [공작물철거등][공1984.5.1.(727),593] 【판시사항】 시효취득의 요건인 “소유의 의사”의 입증책임 【판결요지】 시효취득에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의해 그 존부를 결정할 것이나 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 입증책임이 있다 할 것이므로 점유자가 주장한 매매·증여 등 자주점유권원이 인정되지 않은 경우라 하더라도 자주점유의 추정이 번복된다거나 타주점유가 된다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709,82다카1792,1793 전원합의체판결 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 1983.12.13. 선고 83다카1523 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조인구 【원심판결】 서울민사지방법원 1982.12.1. 선고 82나531 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 서울 종로구 (주소 1 생략) 대 35평은 원고 1 명의로, 위 같은 곳 (주소 2 생략) 대 43평방미터는 원고 2 명의로 소유권이전등기절차가 각 경료되어 있는 사실, 피고는 위 각 대지와 그 인접대지상에 건립된 목조와즙 및 목조스레트조 선라이트즙 및 스레트즙 주택 건평 12평 6홉을 사실상 소유하면서 위 건물 및 그 부지를 점유하고 있는 사실, 위 건물 중 원심판결첨부 별지도면표시 (사)부분 건평 1평 7홉이 위 (주소 1 생략) 대지상에 같은 도면표시 (바)부분 건평 0.2평과 (가)부분 건평 0.7평이 위 (주소 2 생략) 대지상에 각 건립되어 있고 또 같은 도면표시 (아)부분 대지 1평은 위 건물의 부지로서 위 (주소 2 생략) 대지 중의 일부인 사실을 인정한 다음, 피고가 위 건물을 1931년경 전 소유자로부터 매수한 이래 위 대지부분을 현재까지 50여년 간 소유의 의사로 평온공연하게 점유하여 왔으므로 취득시효가 완성되었다고 주장한데에 대하여 피고가 사실상 소유하고 있는 위 건물은 1935.9.20. 소유권보존등기가 이루어진 당시는 서울 종로구 (주소 3 생략) 대지상에 건평 7평의 목조와즙 평가건 주택 1동이였던 것이 현재는 목조와즙 및 목조스레트조 선라이트즙 및 스레트즙 주택 건평 12평 6홉으로 되어 있으나 피고가 언제 어떠한 권원에 의하여 위 건물을 현재와 같이 구조 및 면적을 변경하면서 위 대지부분을 점유하여 왔는가 하는 점에 관한 주장입증이 없으므로 자주점유임을 전제로 한 피고의 취득시효의 항변은 그 이유없다고 이를 배척하고 있다. 2. 그러나 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에는 원심 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체 판결 ; 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결 ; 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1523 판결 참조) 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 주장의 부동산시효취득 항변을 받아들일 수 없다고 판단하였음은 필경 취득시효의 요건인 자주점유와 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철 |
| 대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카771 판결 [소유권이전등기말소][집34(1)민,62;공1986.4.15.(774),524] 【판시사항】 가. 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않은 경우, 타주점유로 볼 것인지 여부 나. 점유자가 취득시효기간 경과후 매수제의한 것이 시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부 다. 등기부취득시효에 있어서 무과실의 입증책임 라. 등기명의인 아닌 제3자로부터 부동산을 매수하는 경우의 주의의무 【판결요지】 가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수도 없다. 나. 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할수 없다. 다. 민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있다. 라. 부동산의 매매에 있어 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 거래관념상 매도인의 권한에 대하여 의심할만한 사정이 있다 할 것이므로 매수인은 등기부상 소유자명의에 대하여 그 진부를 확인하거나 매도인에게 처분권한이 있는지 여부에 관하여 확인하지 아니하는 한 그 부동산 인도받아 선의로 점유하였다고 하여도 과실없이 부동산의 점유를 개시하였다고 볼 수 없다 【참조조문】 민법 제245조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 82다708·709, 82다카1792·1793 판결 1983.10.11. 선고 83다카531 판결 1983.3.8. 선고 80다3198 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1985.3.5. 선고 84나1317 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 3점에 관하여 본다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 그 타주점유에 대한 입증책임이 있는 것이며, 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유로 볼 수도 없다 함이 당원이 판례로 하는 바이다( 당원 1983.7.12. 선고 82다708.709, 82다카1792.1793 판결 참조). 또한 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수제의를 한 일이 있다 하더라도 일반적으로 점유자는 취득시효가 완성한 후에도 소유권자와의 분쟁을 간편히 해결하기 위하여 매수를 시도하는 사례가 허다함에 비추어 이와 같은 매수제의를 하였다는 사실을 가지고 점유자가 시효의 이익을 포기한다는 의사표시로 보거나 악의의 점유로 간주된다고 할 수도 없다 할 것이다. 원심은 위 자주점유 부분에 관하여서는 그 설시에 있어서 다소 미흡하고 위 매수제의 부분에 관하여서는 명시적인 판단을 하지 아니하고 있으나 위와 같은 취지로 판단하였거나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니며, 이 부분의 소론 논지는 이와 반대되는 견지에서 원심을 비난하는 것에 불과하여 채용될 수 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 본다. 민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있는 것이며 ( 당원 1983.10.11 선고 83다카531 판결 참조), 한편 부동산의 매매에 있어 등기부상 명의인이 매도인 아닌 제3자인 경우에는 거래관념상 매도인의 권한에 대하여 의심할만한 사정이 있다 할 것이므로 매수인은 등기부상 소유자명의에 대하여 그 진부를 확인하거나 매도인에게 처분권한이 있는지 여부에 관하여 확인하지 아니하는 한 그 부동산을 인도받아 선의로 점유하였다고 하여도 과실없이 부동산의 점유를 개시하였다고 볼 수도 없는 것이다 ( 당원 1983.3.8 선고 80다3198 판결 참조). 이 사건에 있어서 보건대, 원심은 이 사건 부동산의 등기부상 소유자명의는 망 소외 1이고 피고는 69.9.24 소외 2로부터 동 소외인이 처분권한이 있는 것으로 믿고 과실없이 이를 점유하였다고 단정하고 그 점유시효취득을 인정하였다. 그러나 이 사건 부동산의 등기부상 소유명의는 1949.2.9에 사망한 망 소외 1이고 피고는 69.9.24 소외 2로부터 매수하여 이를 점유하였다는 것이니 위 피고에게 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여서는 동 피고가 등기부상 소유명의자가 아닌 위 매도인에게 위 부동산의 처분권한이 있는지의 유무에 관하여 확인하였는지 여부를 가려 본 후에야 비로소 매도인이 처분권한있는 것으로 믿은데 과실이 없다고 판단할 수 있을 것임에도 이에 이르지 아니하고 만연히 처분권한이 있는 것으로 믿고 과실없이 이를 점유하였다고 판단한 원심은 심리미진 내지는 점유취득에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기 |
| 대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결 [소유권이전등기말소][집35(3)민,214;공1988.1.1.(815),76] 【판시사항】 가. 부동산취득시효에 있어서 소유의사의 존부결정기준 및 그 입증책임 나. 명의신탁에 있어서 수탁자의 상속인이 신탁부동산의 소유권을 시효취득할 수 있는지 여부(소극) 다. 명의수탁자명의로 등기된 기간이 10년이 넘은 경우 신탁자가 시효취득할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 부동산취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니하는 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 나. 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없고 수탁자의 상속인은 피상속인의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이므로 상속인이 따로이 소유의 의사로서 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는 별개의 사유가 존재하지 않는 한 수탁자의 상속인으로서는 시효의 효과로 인하여 신탁물인 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 다. 부동산의 명의신탁에 있어서 수탁자명의로 등기된 기간이 10년이 경과하였다고 하더라도 명의수탁자의 등기를 신탁자의 등기로 볼 수 없을 뿐만 아니라 명의수탁자의 등기를 통하여 그 등기명의를 보유하고 있다고 할 수도 없으므로 신탁자에게 위 부동산에 대한 시효취득은 인정될 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제197조, 제245조 나.다. 민법 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1983.7.12 선고 82다708,709 82다카1792,1793 전원합의체판결 나. 대법원 1976.9.28 선고 76다594 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 상속인 처 원고 소송대리인 변호사 강소광 【피고, 피상고인】 안동김씨충열공자손 서운공파도평리종중 외 32인 피고등 전원소송대리인 변호사 김태형 【원심판결】 서울고등법원 1985.6.18 선고 84나1478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 이 사건 각 토지는 원래 경기도 광주군 (주소 1 생략) 임야 21정 2단 4무보, (주소 2 생략) 임야 7정 3단 7무보 및 (주소 3 생략) 임야 4정 2단 8무보에서 분할된 토지인데 위 분할전 3필지의 임야(이하 이 사건 임야라 한다)는 원래 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 4인의 공유로서 위 소외 1은 1950.9.20 사망하여 그 처인 원고가 상속인이 되었고 나머지 공유자도 1960.12.24 이전에 모두 사망하여 각 그 상속인들이 이를 상속하였는데 위 소외 3의 상속인인 소외 5는 그 선대인 위 소외 3이 생전에 위 공유자들로 부터 각 그 지분을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 공유자들이 모두 사망한 후인 1964.5.24 위 소외 3이 1949.6.21 나머지 공유자들로 부터 각 그 소유지분을 매수하였다고 주장하여 대전지방법원 64가679호로서 이미 사망한 위 3명의 공유자들을 상대로 그들의 주소를 허위로 기재하여 지분소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받고 동 판결에 기하여 1964.9.30 위 소외 5 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 1965.3.5 피고 안동김씨충열공자손 서운공파도평리종중(이하 피고종중이라 한다)에게 매도하고 피고종중은 같은 해 12.27 소유권이전등기를 경료하였다가 1966.1.14 피고 종중의 종원들인 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 18, 피고 19, 피고 20, 피고 24, 피고 17, 피고 26, 피고 33 및 소외 6(피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 피상속인), 소외 7(피고 21, 피고 22, 피고 23의 피상속인), 소외 8 (피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32의 피상속인)등 19명 (이하 피고종중 종원 19명이라 한다) 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 1의 상속인인 원고는 위와 같은 사실을 모르고 있다가 1979.11.26경에 이르러서야 비로소 이를 알고 1979.11.29 위 대전지방법원 64가679 판결에 대한 추완항소를 제기하여( 서울고등법원 79나240) 1981.6.16 원판결 취소(원고였던 위 소외 5의 청구기각)의 승소판결을 받고 그 무렵 동 판결이 확정된 사실을 인정하고 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 임야에 관한 위 소외 5 명의의 소유권이전등기 중 위 소외 1의 지분 1/4에 관한 부분은 원인무효이고 이를 기초로 하여 순차경료된 나머지 피고들의 소유권이전등기 역시 원인무효이므로 피고들은 원고에게 각 그들 명의로 경료된 각 그 소유권이전등기를 말소할의무가 있다고 전제한 다음, 피고 등의 항변, 즉 피고종중은 1965.3.5 이 사건 임야를 당시 등기부상 소유명의자인 위 소외 5로부터 매수하고 1965.12.27 피고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 왔고, 1966.1.14 피고 종중 종원 19명 명의로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 이는 명의신탁에 다름아니므로 이 사건 임야는 1975.12.27 피고 종중이 시효취득하였거나 1976.1.14 수탁자인 위 피고종중 종원 19명이 시효취득하였다는 주장에 대하여, 피고 종중은 1965.3.5 그 선대분묘를 이장키 위해 이 사건 임야를 당시 소유명의자인 위 소외 5로부터 매수한 후 선대분묘 4기를 이장설치하고 관리인 소외 9를 두어 이를 수호관리케 하면서 매년 음력 10.5을 시제일로 정하여 종원들이 시제를 지내왔고 그동안 원고측으로부터 아무런 이의도 받음이 없이 평온, 공연하게 점유해왔으며, 1966.1.14 피고종중 종원 19명 명의로 소유권이전등기를 경료하여 그들에게 명의신탁을 하였고 그후에 있어서도 계속하여 같은 방법으로 점유관리해 온 사실을 인정하고 나서 그렇다면 피고종중의 명의수탁자인 위 피고종중 종원 19명은 비록 신탁자인 피고종중과의 내부적 관계에 있어서는 소유의 의사가 있었다고 할 수는 없으나 명의수탁자는 대외적으로는 완전한 소유권을 행사할 수 있는 법리에 비추어 신탁자인 피고종중 이외의 제3자(원고도 포함하여)에 대한 관계에 있어서는 소유의 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 그 점유에 대하여도, 비록 피고종중이 종전과 변함없이 관리인을 두는 등 방법으로점유를 계속하고 있다하더라도 위와 같이 피고종중이 점유하고 있고 피고종중종원들이 매년 시제에 참석하여 시제를 지내오는 것은 바로 종원들도 이를 직접 점유하고 있는 것으로 봄이 상당하다 하여 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 온 것이니 그들 명의로 등기된 1966.1.14부터 10년이 경과한 1976.1.14에 이를 시효취득하였다고 판시하여 피고 등의 위 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 부동산취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니하는 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다 할 것이며 ( 1983.7.12선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체판결 참조), 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할수 없고 수탁자의 상속인은 피상속인의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이므로상속인이 따로이 소유의 의사로서 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는 별개의 사유가 존재하지 않는 한 수탁자의 상속인으로서는 시효의 효과로 인하여 신탁물인 부동산의 소유권을 취득할 수 없다 할 것인바,( 1976.9.28 선고 76다594 판결 참조), 돌이켜 이 사건에서 보건대, 기록에 의하면 위 피고종중 종원 19명은 명의수탁자임이 명백하므로 그들의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할수 없고 그들 중 망 소외 6, 소외 7, 소외 8의 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 21, 피고 22, 피고 23, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32가 따로이 소유의 의사로 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 상속인들도 소유의 의사로 점유를 개시하였다고 할수 없을 뿐만 아니라 피고종중이 관리인을 두는 등의 방법으로 이 사건 임야를 관리하면서 점유하고 있는 이상 위 피고종중 종원 19명이 실제로 이를 인도받아 점유 관리하는 등 특단의 사정이 없는 한 그 소속종원들이 매년 한번씩 시제날에 시제에 참석해 온 사실만 가지고 곧 바로 피고종중의 단순한 명의수탁자에 불과한 위 피고종중 종원 19명이 이 사건 임야를 점유해 온 것이라고 단정할 수도 없다 할 것이다( 피고종중도 소유자로 등기된 기간이 10년이 되지 못하고 명의수탁자의 등기를 신탁자인 피고종중의 등기로 볼 수도 없을 뿐만 아니라 명의수탁자의 등기를 통하여 그 등기명의를 보유하고 있다고 할 수도 없어 시효취득이 인정되지 아니한다). 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고종중 종원 19명이 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 단정하여 그들이 이 사건 임야를 시효취득하였다고 판단하였음은 필경 부동산취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희 |
| 대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다43529 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 있는지 여부 (소극) [2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 계약이 타인 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부 (소극) 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983, 1248) 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이종균) 【원심판결】 창원지법 2013. 5. 15. 선고 2011나14699 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 점유취득시효에서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로, 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 증명할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 증명책임이 있다. 따라서 점유자가 스스로 매매 등과 같은 자주점유의 권원을 주장한 경우에 그것이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조). 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 소외 1은 1964. 8. 14. 소외 2에게 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매도하였고, 원고의 아버지 소외 3은 최소한 1968년경부터 그 가족들과 함께 위 주택에 거주하면서 이 사건 토지를 점유해 온 사실, ② 소외 3이 1979. 10. 3. 사망하자 장남인 원고가 상속재산분할협의에 따라 단독으로 이 사건 토지를 상속하여 현재까지 평온, 공연하게 점유하고 있는 사실, ③ 이 사건 토지는 구 토지대장상 1935. 4. 12. 청수합자회사 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있었는데, 피고는 2006. 12. 1. 위 토지에 관하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 소유권보존등기를 마친 사실, ④ 원고는 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 매매계약에 관한 매매계약서와 그 소유권이전등기절차에 필요한 소외 1의 인감신고서, 매수인란을 백지로 한 매도증서, 위임장 등(이하 위 각 서류를 통칭하여 ‘종전 매매계약서 등’이라 한다)을 보관하고 있는 사실을 알 수 있다. 원심은 위 인정 사실을 바탕으로, 소외 3이 1966. 6. 5. 소외 2로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수한 이래 현재까지 소외 3과 원고가 위 토지를 소유의 의사로 점유하여 옴으로써 점유취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 소외 3과 원고의 점유는 소유의 의사 없는 타주점유라 할 것이어서 원고는 이 사건 토지를 시효취득할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 비록 소외 3과 소외 2 사이에 체결된 매매계약서 등은 존재하지 아니하나, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 소외 3과 원고가 그 주장의 매매 이후 현재까지 40년 이상 이 사건 토지를 평온, 공연하게 점유하여 온 점, 원고가 보관하고 있는 종전 매매계약서 등은 소외 2가 소외 3에게 넘겨준 것으로 보이는데 이들 사이에 매매계약이 체결되지 아니하였다면 그 경위를 합리적으로 설명하기 어려운 점, 당시에는 중간생략등기 등 목적으로 중간 매수인이 최초 매도인으로부터 백지매도증서를 받아 최종 매수인에게 넘겨주는 사례가 드물지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 소외 2 사이에 그 주장과 같은 매매계약이 체결되었다고 볼 여지도 충분하다고 할 것이다. 나. 나아가 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유한 것이라면, 소외 2가 등기부상 소유자가 아니어서 소외 3이 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없기는 하나, 기록상 소외 3이 소외 2에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 소외 2가 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 소외 3의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소외 3이 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없으므로 그에 의하여 소유의 의사 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다. 다. 또한 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 3과 원고가 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 온 이상 소외 3과 원고는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 원고 스스로 자주점유임을 증명하기 위하여 이 사건 토지의 점유취득 원인이 매매인 사실을 증명할 책임이 없을 뿐 아니라, 이와 같이 원고에게 증명책임이 없는 매매사실이 인정되지 않는다고 하여 이것만으로 점유권원의 성질상 자주점유가 아니라고 볼 수도 없다. 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지에 관한 원고의 타주점유에 대하여 증명책임을 다하였는지를 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 3과 원고의 점유를 소유의 의사 없는 타주점유로 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 자주점유의 추정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
6. 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 대법원 2013.4.11. 선고 2009다62059 판결 [건물명도등]
가. 사안
(1) 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작하였다. 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전하였다. 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었다. 그 후 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성되었다. 이 사건 토지 등에 관하여 2004.경부터 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납하였다. 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 4세대에 관하여 2005. 5. 11. 가처분 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었다가 그 중 3세대에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 같은 날 다시 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 나머지 1세대는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3 앞으로 2006.12. 28. 소유권이전등기가 경료되었다.
| 서울북부지방법원 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결 [건물명도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김오섭) 【피고, 항소인】 피고 1 외 6인 ( 소송대리인 법무법인 화평 외 2인) 【제1심판결】 서울북부지방법원 2008. 6. 3. 선고 2007가단29345 판결 【변론종결】 2009. 6. 24. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 가. 피고 1, 2, 5, 6, 7은, (1) 별지 목록 기재 10, 12, 13 건물 중 각 1/7 지분을 철거하고, (2) 별지 목록 기재 14 건물 부분에 대한 324.46/439.38 지분 중 각 1/7지분을 철거하고, (3) 별지 목록 1 기재 토지를 인도하고, 나. 피고 3은, (1) 별지 목록 기재 11 건물을 철거하고, 위 건물에서 퇴거하고, (2) 별지 목록 기재 14 건물 부분에 대한 114.92/439.38 지분을 철거하고, (3) 별지 목록 1 기재 토지를 인도하고, 다. 피고 4는 별지 목록 기재 10 건물에서 퇴거하라. (원고는 제1심에서 위 피고들 및 소외 2, 6, 7, 8, 3에 대하여 건물 명도, 건물 철거, 토지 인도, 퇴거를 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 소외 2에 대한 청구만 기각하고 나머지 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고들이 불복하여 항소하였고, 원고는 당심에서 피고 1, 2에 대한 건물 명도 청구 부분을 취하하였으므로, 이 법원의 심판대상은 피고들에 대한 건물 철거, 토지 인도, 퇴거 청구 부분에 한정된다). 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 토지의 종전 권리관계 및 다세대주택 건축 (1) 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 별지 목록 기재 1 토지(이하, ‘이 사건 1 토지’라 한다) 지상에 다세대 4가구를 건축하는 공사를 도급주면서 소외 2가 2세대를 갖고 나머지 2세대는 대물변제 등의 방식으로 소외 1이 공사비에 충당하기로 하는 내용의 약정을 체결하고, 2003. 6. 16. 소외 2 자신이 건축주가 되어 이 사건 1 토지 지상 다세대주택 4세대에 대한 건축허가를 받았으며, 같은 날 소외 1도 자신의 명의로 별지 목록 기재 2 토지(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다) 지상 다세대주택 건축허가를 받아 그 무렵부터 이 사건 1, 2 토지 지상에 각 1동의 다세대주택 신축공사를 시작하였다. (2) 이 사건 1 토지는 원래 제1심 공동피고 소외 2 소유였는데, 2003. 7. 14. 이 중 155분의 1.76 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 소외 1·소외 2 사이에 매매대금을 155,000,000원으로 하여 매매계약이 체결되고 계약금 50,000,000원이 지급되어 2003. 9. 8. 나머지 155분의 153.24 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써(잔금은 지급되지 않았다) 이 사건 1 토지 전부에 대하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 되었다. (3) 이 사건 2 토지는 원래 소외 1 소유였는데, 2003. 7. 14. 231분의 1.76 지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 2003. 9. 8. 같은 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 다시 이 사건 2 토지 전부에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. (4) 소외 1은 2003. 9. 8. 이 사건 1, 2 토지를 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 1, 2 토지에 관하여 채권최고액 507,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 조흥은행으로 된 1번 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었다. (5) 현재 이 사건 1 토지 지상에는 별지 목록 기재 10 내지 13 건물과 별지 목록 기재 14 건물 부분(이하, ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라 한다)으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되어 있고, 이 사건 2 토지 지상에는 별지 목록 기재 3 내지 9 건물(이하, ‘이 사건 3 내지 9 건물’이라 한다)로 구분되는 다세대주택 1동이 건축되어 있다. 나. 부동산의 경매 및 원고의 소유권 취득 (1) 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호(병합) 및 2005타경38461호(중복)로 부동산강제경매가 진행되었는데, 이 사건 1, 2 토지에 대하여, ① 소외 9가 2004. 8. 2. 각 가압류하였다가 강제경매를 신청하여 2005. 3. 9. 2005타경4932호로 강제경매개시결정이 내려져2005. 3. 14. 그 기입등기가 경료되었고, ② 조흥은행이 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2005. 12. 1. 경매개시결정이 내려져, 2005. 12. 5. 그 기입등기가 경료되었으며, ③ 소외 10이 강제경매를 신청하여 2004. 12. 1. 강제경매개시결정이 내려져 2004. 12. 4. 그 기입등기가 경료되었다. (2) 한편, 이 사건 3, 5 건물에 대하여, 2004. 12. 27. 조흥은행의 가압류가 있으면서 그 촉탁으로 인하여 같은 날 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2005. 2. 4. 이순산업 주식회사의 가압류가 있었고, 2005. 3. 14. 소외 9의 강제경매신청에 따른 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되었으며, 2005. 12. 5. 조흥은행의 임의경매신청에 따른 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되었다. (3) 원고는 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물을 2007. 4. 25. 낙찰받아 그 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 다. 소유 및 점유관계 (1) 이 사건 10, 12, 13 건물의 소유관계 이 사건 1 토지 지상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여, 가처분등기 촉탁으로 인하여 2005. 5. 11. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가, 2007. 8. 6. 진정명의 회복을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 같은 날 피고 6, 2, 1, 5, 7, 제1심 공동피고 소외 3과 소외 4 앞으로 각 1/7 지분 소유권이전등기가 경료되었으며(피고 6, 2, 1, 5, 7, 소외 4, 3은 소외 1이 위 건물의 진정한 소유자라고 주장하며 소외 2, 1을 상대로 서울중앙지방법원 2005가합84230호로 소유권이전등기 소송을 제기하였는데, 2006. 4. 11.경 소외 2는 소외 1에게 위 건물에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 내용의 강제조정이 내려졌고 소외 2가 이의하지 않아 확정되었으며, 2006. 7. 13. 소외 1은 피고 6, 2, 1, 5, 7, 소외 4, 3에게 2004. 8. 17. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 2006. 9. 5. 확정되었다), 2007. 8. 14. 위 소외 4 지분에 관하여 피고 4의 부친 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. (3) 이 사건 11 건물의 소유관계 이 사건 1 토지 지상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 11 건물에 대하여, 가처분등기촉탁으로 인하여 2005. 5. 11. 건축주 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 2006. 1. 5.자 서울북부지방법원 2005가단38628호 조정에 갈음하는 결정을 등기원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. (4) 이 사건 14 건물 부분의 소유관계 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 2 토지 지상 다세대주택의 공유 부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있다. (5) 이 사건 10, 11 건물의 점유 관계 피고 4는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을가 1 내지 9호증, 을나 1 내지 3호증, 을다 제2, 3호증, 을라 제1호증, 을마 제1 내지 7호증, 을바 제1호증, 을사 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 11의 각 증언, 변론의 전취지 2. 주장 및 판단 가. 청구원인의 요지 (1) 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물은 원고의 소유이다. (2) 소외 2의 승계인으로 인수참가한 피고 6, 2, 1, 5, 7은 이 사건 10, 12, 13 건물을 소유하면서 권원 없이 그 대지 부분인 이 사건 1 토지를 점유하고 있으므로, 각 1/7 지분 범위 내에서 원고에게 이 사건 10, 12, 13 건물을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다. (3) 피고 3은 이 사건 1 토지 지상에 이 사건 11 건물을 소유하면서 권원 없이 그 대지 부분인 이 사건 1 토지를 점유하고 있으므로, 원고에게 이 사건 11 건물을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다. (4) 이 사건 14 건물 부분은 다세대주택의 공유 부분이므로, 전유부분 소유자들인 피고 3, 6, 2, 1, 5, 7이 권원 없이 소유하고 있으므로, 각 공유자들은 그 공유지분에 따라 이 사건 14 건물 부분을 철거하고, 그 대지를 인도할 의무가 있다. (5) 이 사건 1 토지 지상 다세대주택 중 피고 4는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 권원 없이 점유하고 있으므로, 피고 4, 3은 위 각 점유부분에서 퇴거할 의무가 있다. 나. 판단 원고 소유의 이 사건 1 토지 지상에 피고 6, 2, 1, 5, 7이 이 사건 10, 12, 13 건물을 소유하고 있으며, 이 사건 11 건물에 관하여 피고 3이 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 10 내지 13 건물(다세대 주택)의 지하 부분인 이 사건 14 건물 부분이 공유부분인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 각 지분 범위 내에서 원고에게 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다. 또한, 피고 4, 3이 이 사건 1 토지 지상의 이 사건 10, 11 건물을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 4, 3은 특별한 사정이 없는 한 각 해당 점유 건물에서 퇴거할 의무가 있다. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 1 토지 및 그 지상 건물인 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분은 모두 소외 1의 소유였고 원고가 경매로 토지만을 취득하였으므로 피고 6, 2, 1, 5, 7, 3은 관습법상 법정지상권을 취득하였는바, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1이 2003. 9. 8. 이 사건 1 토지의 소유권을 전부 취득하였고, 소외 2가 2003. 6.경 소외 1에게 이 사건 1 토지 지상에 다세대 4가구를 건축하는 공사를 도급준 사실, 원고가 이 사건 1 토지를 2007. 4. 25. 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같고, 다툼 없는 사실, 당심 증인 소외 1, 11의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 1 토지 지상에 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분을 건축한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 위 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것인바, 이 사건 1토지와 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분은 소외 1의 소유에 속하였다가 원고가 그 중 이 사건 1 토지만을 경락받음으로써 소유자가 달라져 위 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하였다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 있다. 원고는, 이 사건 10, 12, 13 건물이 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었던 점을 지적하며 경락 당시 위 건물이 소외 1의 소유가 아니었으므로 관습법상 법정지상권이 성립할 여지가 없다고 주장하나, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것인데(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 45824, 48531 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 보존등기는 피고 3의 가처분등기 촉탁에 의하여 이루어진 것으로 2007. 8. 6. 진정명의 회복을 원인으로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 점, 소유권보존등기가 경료된다고 하더라도 담보목적의 범위 내에서 소유권이 이전될 뿐이므로 법정지상권의 성립을 방해한다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 그 주장을 받아들이기 어렵다(한편, 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물은 최초 감정평가액이 840,200,000원이었는데 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분에 대한 법정지상권 성립 여부가 불명확하다는 점이 매각명세서에 드러나 수차례 유찰되면서 최저매각가격이 110,848,000원까지 내려간 상황에서 원고가 경락받았고, 원고는 당시 이 사건 1 토지 위에 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분이 존재한다는 것을 알고 있었던 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 원고의 청구는 권리남용 내지 신의칙 위반에 해당될 여지도 있다). 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로 피고들의 항소를 인용한다. [별지 생략] 판사 임병렬(재판장) 홍성욱 심현주 |
| 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 [건물명도등][공2013상,837] 【판시사항】 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=저당권 설정 당시) 【판결요지】 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 【참조조문】 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결(공2012하, 1877) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 이정락) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 7. 15. 선고 2008나5972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 채용 증거를 종합하여 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지상에 같은 목록 제10 내지 13항 기재 건물과 같은 목록 제14항 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라고 한다)을 건축한 사실을 인정한 다음, 위 건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 가. 피고 1, 2, 3, 6, 5, 7에 대한 부분 동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 한편 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, ① 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 자신의 소유인 이 사건 토지 상에 다세대주택 4세대를 신축하는 공사를 도급주고 건축허가를 받았으며, 소외 1은 그 무렵부터 위 다세대주택 신축공사를 시작한 사실, ② 그 후 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1에게 양도하여 2003. 9. 8. 소외 1 앞으로 등기를 이전한 사실, ③ 이에 소외 1은 2003. 9. 8. 자신의 소유로 된 이 사건 토지 등을 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 이 사건 토지 상에는 이미 지하1층 지상4층 건물 중 3층 골조공사까지 건축이 진행되어 있었던 사실, ④ 그 후 이 사건 토지 상에는 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되었는데, 일부 사람들이 전입신고를 마치고 그곳에 거주하기 시작한 2004. 10. 내지 12.경에는 건물의 형태가 거의 완성된 사실, ⑤ 이 사건 토지 등에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호 및 2005타경38461호로 부동산강제경매가 진행되었고, 원고는 2007. 4. 25. 이 사건 토지 등을 위 경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 사실, ⑥ 이 사건 토지 상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10 내지 13 건물에 관하여 2005. 5. 11. 채권자들의 가압류 등 신청에 의한 법원의 촉탁으로 건축허가 명의자인 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료되었는데, 그 후 피고 1, 2, 6, 5, 7, 소외 3 및 소외 4가 제기한 서울중앙지방법원 2005가합84230호 사건에서 2006. 4. 11. 소외 2로 하여금 소외 1에게 위 각 건물에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 조정에 갈음하는 결정이 이루어진 사실, ⑦ 위 결정 내용에 따라 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 2007. 8. 6. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가, 같은 날 위 각 건물 중 각 1/7지분씩에 관하여 피고 1 등 7인의 명의로 등기가 이전되었고, 그중 소외 4의 지분에 관하여는 2007. 8. 14. 피고 4의 아버지인 소외 5에게 등기가 다시 이전되었으며, 이 사건 11 건물에 관하여는 소외 1로부터 이를 대물변제받기로 한 피고 3이 소외 1을 대위하여 소외 2를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2005가단38628호 사건에서의 조정에 갈음하는 결정에 따라 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, ⑧ 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 토지 상 다세대주택의 공용부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있고, 피고 4와 소외 5는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정 이전에 당초 조흥은행 앞으로 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 토지에 관하여 위 근저당권이 설정될 당시에 이 사건 토지 소유자인 소외 1에 의하여 그 지상에 건물이 그 규모·종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었으며, 그 후 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 완납하기 이전인 2004. 10.경 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었던 이상 이 사건 토지와 그 지상 건물은 저당권 설정 당시부터 모두 소외 1의 소유에 속하고 있었다고 봄이 상당하고, 그에 따라 이 사건 토지에 대하여는 저당권 설정 당시에 시행 중이던 신축공사의 완료로 인하여 건축된 이 사건 10 내지 13 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하므로, 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여는 매각대금 완납 당시의 위 각 건물 소유자인 소외 1이 관습상 법정지상권을 취득하는 한편, 이 사건 11 건물에 대하여는 매각대금 완납 당시에 위 건물에 대하여 실체관계에 부합하는 유효한 소유권이전등기를 경료하고 있던 피고 3이 관습상 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 이 사건 토지에 관한 관습상 법정지상권을 취득한 소외 1로부터 이 사건 10, 12, 13 건물을 양수하여 원고에게 관습상 법정지상권 설정등기절차의 이행을 구할 지위에 있는 피고 1, 2, 6, 5, 7 등이나, 관습상 법정지상권자인 피고 3을 상대로 그들 소유의 이 사건 토지 지상 건물의 철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 나. 피고 4에 대한 부분 피고 4의 주장은, 자신이 소외 1로부터 2004. 3. 21. 이 사건 10 건물을 분양받음으로써 소외 1의 민법 제366조에서 정한 법정지상권 또는 관습상 법정지상권을 양수받았으므로 원고의 청구는 신의성실의 원칙에 반한다는 취지인데, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면 소외 1은 이 사건 토지 지상의 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추기 이전인 2004. 3. 21.에는 이 사건 10 건물의 소유를 위하여 위 법정지상권을 취득할 수 없으므로, 피고 4가 그 주장과 같은 법정지상권을 소외 1로부터 양수받았다고 볼 수는 없다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고 6, 1, 2, 5, 7 및 피고 4의 아버지인 소외 5 등이 이 사건 10 건물 중 각 1/7 지분을 소유하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 관습상 법정지상권을 가지는 피고 6 등 지분권자들을 상대로 위 건물의 철거 및 그 대지인 이 사건 토지의 인도를 청구할 수 없는 이상, 건물소유자가 아닌 피고 4가 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도, 이 사건 토지 소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있는 것이 아니므로, 이 사건 토지 소유자인 원고는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 위 건물 점유자인 피고 4에 대하여 위 건물에서 퇴거해 달라고 청구할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원심의 이유설시에 부적절하거나 미흡한 점이 없지 않으나, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관습상 법정지상권의 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는 피고들 중 다세대주택소유자들을 상대로는 건물철거 및 토지 인도를 건물 점유자들을 상대로는 퇴거를 구하였는데 제1심은 원고의 청구를 인용하였으나 제2심은 자기의 비용과 노력을 들여 다세대건물을 신축한 소외 1이 그 소유권을 원시취득하였고 소외 1 소유에 속하였던 토지와 건물이 원고의 토지경락으로 소유자가 달라졌으므로 다세대건물 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
나. 판결요지
강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다.(상고기각)
다. 해설
동일인의 소유에 속하였던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그리고 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. 그런데 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전되는 경우에는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납 시가 아니라 강제경매개시결정으로 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 토지와 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 가려야 하고, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 대하여 강제경매개시결정 이전에 가압류가 되어 있다가 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류의 효력이 발생한 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. 고 하였다. 여기에서 나아가 압류 이전에 저당권이 설정된 경우인 이 사건에서 대법원은 판결요지와 같이 판시하고 상고를 기각한 것이다.
민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 고 규정하고 있는데 여기에서의 저당물의 경매에 강제경매도 포함된다는 학설11)이 있고 이에 따르면 이 사건의 경우는 관습상의 법정지상권이 아닌 민법366조의
법정지상권이 성립될 것이다. 이 대법원판결은 반대설12)에 따라 관습상의 법정지상권을 인정하였다.
| 11) 곽윤직, 물권법 제7판 , 박영사 2008, 351면. 12) 지원림, 민법강의 제8판 , 홍문사, 2010, 792면 등 |
| 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결 [토지인도등][공2012하,1877] 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기 (=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조, 제94조, 제135조, 제144조 제1항 제2호, 제291조, 제293조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경) 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168) 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 |
7. 매도인 악의의 계약명의신탁에서 수탁자의 수탁물건처분과 손해배상책임
대법원 2013.9.12. 선고 2010다95185 판결 [소유권이전등기등]
가. 사안
(1) 원고는 5남매의 장남으로 화성시 소재 1, 2 부동산(손해배상청구관련부동산) 및 이 사건 각 부동산(이전등기청구부동산)은 원고 명의로 등기되어 있었는데 1999.경 원고의 채권자들로부터 위 부동산들에 대하여 경매신청이 있자 원고 동생이자 피고의 형인 소외 1이 송금해준 돈으로 위 부동산들 위에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하고 1999. 8. 17. 동생인 피고에게 위 부동산들에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 2001. 8. 18. 및 2002. 1. 9. 화성시 소재 1, 2, 부동산을 타인에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳤다.
| 대전지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009가합3177 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이봉재) 【피 고】 피고 【변론종결】 2009. 12. 3. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 피고는 원고에게 금 44,640,000원 및 이에 대하여 2002. 8. 18.부터 2009. 10. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 원고, 소외 1(대법원판결의 소외인)(2006년경 사망), 소외 2, 피고, 소외 3의 5남매 중 장남으로, 별지 목록 제1, 3, 4, 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 1, 3, 4, 5부동산’이라 한다), 화성시 안석동 (지번 3 생략) 전 747㎡(이하 ‘분할 전 (지번 3 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권보존등기 명의자이자, 화성시 안석동 (지번 2 생략) 임야 1,884㎡(이하 ‘(지번 2 생략) 임야’라 한다), 같은 동 (지번 4 생략) 임야 3,471㎡(이하 ‘(지번 4 생략) 임야’라 한다), 같은 동 (지번 5 생략) 임야 893㎡(이하 ‘(지번 5 생략) 임야’라 한다)의 소유권이전등기명의자였는데, 1999. 8. 17. 동생인 피고에게 위 각 부동산에 관하여 1999. 8. 13.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 분할 전 (지번 3 생략) 부동산은 2001. 8. 8. 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 2부동산’이라 한다)과 화성시 안석동 (지번 1 생략) 전 152㎡(이하 ‘(지번 1 생략) 부동산’이라 한다)로 분할등기되었고, 위 (지번 1 생략) 부동산은 2001. 8. 18. 그 지목이 도로로 변경되었다. 다. 피고는 2001. 8. 18. 소외 4에게 (지번 1 생략) 부동산에 관하여 2001 8. 17. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. 라. 피고는 2002. 1. 9. 소외 5에게 (지번 2 생략) 임야 중 1884분의 1785 지분에 관하여, 소외 6에게 위 임야 중 나머지 1884분의 99 지분에 관하여, 각 2001. 12. 28. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 각 마쳐주었다. 마. 피고는 2003. 5. 7. 원고의 아들인 소외 7, 피고의 아들인 소외 8에게, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야 중 각 2분의 1 지분씩을 각 증여하였고, 2003. 5. 9. 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. [인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증, 갑 제12호증의 1 내지 6, 갑 제15호증, 을 제1호증의 1 내지 8, 을 제2호증의 6, 7, 8, 을 제3호증의 1 내지 8, 을 제19호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 소유권이전등기청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 원고는, 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야는 원고, 피고 형제를 포함한 집안 소유의 재산으로서 장손인 원고가 상속받은 것인데, 원고가 1999년경 경제적 형편이 어려워져 위 각 부동산에 관하여 원고의 채권자들이 경매신청을 하는 등 소유권을 상실할 위기에 처하자, 원고의 동생이자 피고의 형인 소외 1이 원고와 피고에게 돈을 보내어 원고의 채권자들에게 원고의 채무를 변제하되 위 소외 1이 미국에 거주하는 관계로 위 각 부동산의 명의는 원고가 피고에게 신탁하기로 하였는바, 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고로부터 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야를 실제로 매수한 것이므로 원고의 명의신탁 주장은 이유가 없다고 주장한다. 나. 판단 1) 인정사실 가) (지번 2 생략) 임야에는 원고 집안 선조들의 분묘가 설치되어 있었으나, 그 후 유골을 화장하여 납골묘로 이장을 함에 따라 현재는 위 임야에 분묘가 존재하지 아니한다. 나) 원고는 1999. 8. 13. 피고에게 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야의 매매대금으로 금 305,800,000원을 지급받았다는 내용의 영수증을 작성하여 주었으나 실제 피고가 원고에게 위 금원을 지급하지는 아니하였고, 피고는 위 영수증을 작성하기 전인 1999. 8. 10. 미국에 거주하는 피고의 형 소외 1로부터 금 220,705,000원(미화 185,000달러)를 송금받고, 같은 날 위 금원을 차용하였으므로 2001년부터 2006년까지 위 금원을 분할변제하겠다는 내용의 차용증서를 작성하였으나, 소외 1에게 위 차용금을 전혀 갚지 않았다. 다) 피고는 소외 1로부터 송금받은 위 금원 및 소외 1이 다른 친척들을 통해 추가로 송금한 금원 등 합계 322,644,168원으로 이 사건 각 부동산에 관하여 설정된 근저당권상의 피담보채무를 변제하고, 위 각 근저당권설정등기를 말소하였으며, 위 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하고 부과된 취득세를 납부하였고, 위 각 절차를 대리한 법무사에게 지급한 비용, 위 법무사와 식사하는 데에 들어간 비용, 등기소를 오가는 데 들어간 교통비 등까지 충당하였다. 라) 피고는 1999. 9. 26. 소외 1에게 위 나)항과 같은 지급내역을 일자별로 기록하여 편지를 보내면서, 소외 1 덕분에 집안의 명예를 지켰고 하자 없이 고향땅 등기를 마쳐 제3자 누구도 침범하지 못할 것이고 떳떳하게 고향에 가게 되었다는 내용의 감사인사를 하였고. 위 편지에 앞에서 본 바와 같이 1999. 8. 10.자로 작성된 피고 명의의 차용증 2장을 동봉하며 소외 1에게 1999. 8. 25.자로 소급하여 위 대여사실을 확인하였다는 내용의 문구를 기재하여 다시 피고에게 보내줄 것을 요구하였다. 마) 소외 1의 아내는 1999. 10. 6.경 피고에게, 큰댁(원고)에게 돈을 보내 도와드리느라 어려움이 많다는 내용의 편지를 보내면서 피고가 고향땅(이 사건 각 부동산 등)의 산소 벌초와 종친회 등을 맡아서 처리해줄 것을 부탁하고, 이 사건 각 부동산 등에 관하여 부과되는 세금은 팩스로 보내주면 비용을 송금해 주겠다고 하였다. 바) 피고가 2000. 3. 27.경 남양농업협동조합으로부터 금원을 차용하면서 이 사건 2, 3부동산에 관하여 채권최고액 26,600,000원의 근저당권을 설정하여 주자, 원고와 나머지 형제들인 소외 1, 2, 3은 피고가 더 이상 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야을 처분하는 것을 막기 위하여 이 사건 1, 2부동산에 관하여는 2000. 9. 28.에, 이 사건 3, 4, 5부동산 및 (지번 2 생략) 임야에 관하여는 2000. 9. 29.에 소외 3의 남편 소외 9의 명의로 채권최고액 250,000,000원의 근저당권을 설정하였다. 사) 피고는 원고의 대리인으로서 2006. 3. 8. 소외 10에게 이 사건 1부동산 및 그 지상의 원고 소유 가옥을 임대하면서 피고의 대리인 지위를 기재한 부동산임대차계약서를 작성하였고, 2007. 2. 2. 위 소외 10에게 피고가 원고의 대리인임을 기재하여 임대차기간의 만료로 임대차계약이 종료되었음을 통고하는 내용의 문서를 발송하였다. 아) 피고는 2006. 12. 11. 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 소유권이 피고 명의로 되어 있어서 피고에게 고지된 2000년부터 2006년까지 이 사건 각 부동산에 관한 종합토지세, 재산세 등에 관한 납부 영수증과 2006년분 미납 세금에 관한 고지서를 송부하면서 위 금원을 피고에게 송금하여 줄 것을 요구하였다. 자) 소외 2는 2006. 11. 24. 이 사건 1부동산 및 그 지상 건물에 관하여 피고에게 부과된 2006년도 재산세 400,280원을 납부하였고, 원고의 아들 소외 7은 2007. 3. 22. 피고에게 부과된 2006년도 종합부동산세 1,944,940원을 납부하였으며, 원고는 2008. 12. 9. 피고에게 부과된 2007년도 종합부동산세 및 이에 대한 가산금 4,435,780원을 납부하였으며, 소외 2는 다시 2008. 12. 9. 이 사건 2부동산 외 3필지에 관하여 피고에게 부과된 2008년도 재산세 743,580원을, 같은 날 피고에게 부과된 2008년도 종합부동산세 2,320,810원을 각 납부하였다. 차) 원고, 피고의 여형제인 소외 2, 3은 2008. 4.경 이 사건 각 부동산은 소외 1이 안동김씨 ○○공파 ○○○공의 장손인 원고 명의로 집안 땅을 보존하기 위하여 돈을 증여하여 보존하게 된 것으로, 원고가 피고에게 그 소유 명의만 신탁한 것이라는 내용의 확인서를 작성해 주었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 3, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 1 내지 8, 갑 제13호증의 1, 2, 을 제1, 2, 6, 7, 8호증, 을 제9호증의 1 내지 14, 을 제14, 15호증, 을 제16호증의 9, 을 제17호증, 을 제20, 21, 27호증, 을 제28호증의 1, 2, 을 제29, 30, 31, 32호증의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 2) 판단 살피건대, 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야에 관하여 원고의 채권자들로부터 경매신청이 있자 소유권을 보존하기 위하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치게 된 점, 피고의 형인 소외 1이 이 사건 각 부동산의 소유권을 보존하기 위하여 원고의 채무변제비용 등 이에 들어간 비용을 전부 부담한 점, 피고와 소외 9 사이에 아무런 금전 차용관계가 없음에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 소외 9 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 점, 피고는 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 소외 1에게 고향땅을 보존하게 된 것에 대한 감사의 편지를 보내고, 소외 1이 송금한 비용의 사용내역을 일일이 보고하였던 점, 피고는 이 사건 각 부동산 등의 소유명의의 이전과 관련하여 소외 1이 송금한 비용에 대한 차용증을 작성하여 주었으나 차용증상의 금원을 전혀 변제하지 아니한 점, 이 사건 1부동산 및 그 지상 가옥의 임대시 피고가 원고의 대리인으로 계약을 체결한 점, 이 사건 각 부동산에 관하여 부과된 각종 세금과 관련하여 그 상당부분을 원고, 소외 1, 2 등이 부담한 점 등을 고려하면, 원고는 장손으로서 상속받은 이 사건 각 부동산 및 (지번 2 생략) 임야, (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야에 관하여 원고의 채권자들이 강제집행할 것을 우려하여 소외 1로부터 금전적 도움을 받아 채권자들에 대한 채무를 변제한 후 이 사건 각 부동산 등이 다시 채권자들에게 넘어가는 것을 막기 위해 피고에게 명의신탁한 것으로 보이는바, 이러한 명의신탁약정은 이른바 2자간의 등기명의신탁으로서 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 그 효력이 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 손해배상금지급청구에 관한 판단 가. 손해배상청구권의 발생 분할 전 (지번 3 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야가 원고가 피고에게 명의신탁한 부동산인 사실, 피고가 분할 전 (지번 3 생략) 부동산에서 분할된 (지번 1 생략) 부동산을 2001. 8. 17. 매도하여 2001. 8. 18. 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, (지번 2 생략) 임야는 2001. 12. 28. 매도하여 2002. 1. 9. 각 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 2자간 등기명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 신탁자는 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁자에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담하게 되어, 수탁자가 명의신탁 받은 부동산을 임의로 처분하는 것은 소유자인 신탁자에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 발생한 손해를 배상하여야 한다. 나. 손해배상액수에 관한 판단 나아가 피고가 배상하여야 할 손해배상액에 관하여 보건대, 명의수탁자가 명의수탁 받은 부동산을 임의로 처분함으로써 발생한 손해는 수탁자의 불법행위 당시의 부동산의 시가 상당액이라고 할 것인바, 이 법원의 소외 11에 대한 시가감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, (지번 1 생략) 부동산의 시가는 피고의 처분시점인 2001. 8. 18.경 금 3,192,000원, (지번 2 생략) 임야의 시가는 2002. 1. 9.경 금 41,448,000원인 사실이 각 인정된다(시가감정촉탁결과상 (지번 1 생략) 부동산의 시가는 2001. 8. 18. 공시지가를 기준으로 하여 지가변동율을 반영한 시점수정치 1.0237의 계수를 곱한 2002. 8. 18.자의 시가로 각 계산되었으나, 그 지가변동율이 미미하므로 이를 고려하지 아니한다). 그렇다면, 피고는 원고에게 수탁받은 위 각 부동산을 임의로 처분함에 따른 손해배상금으로서 (지번 1 생략) 부동산, (지번 2 생략) 임야의 위 각 처분 당시의 시가 상당액 합계 금 44,640,000원(3,192,000원 + 41,448,000원) 및 이에 대하여 위 각 처분일 이후로서 원고가 구하는 2002. 8. 18.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일인 2009. 10. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 각 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 지영난(재판장) 윤지상 홍은기 |
| 대전고등법원 2010. 10. 20. 선고 2010나963 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이봉재) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재) 【변론종결】 2010. 7. 14. 【제1심판결】 대전지방법원 2009. 12. 24. 선고 2009가합3177 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하고, 44,640,000원 및 이에 대하여 2002. 8. 18.부터 2009. 10. 22.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결문 제2면 맨 끝줄의 ‘1884분의 1785 지분’을 ‘1,884분의 1,785 지분’으로, 제3면 맨 첫줄의 ‘1884분의’를 ‘1,884분의’로, 제5면 제11행의 ‘임야을’을 ‘임야를’로 각 고치고, 제7면 제10행의 ‘원고’ 다음에 ‘또는 소외 1(대법원판결의 소외인)’을, ‘장손으로서’ 앞에 ‘원고가’를 각 추가하고, 같은 면 제12행의 ‘소외 1로부터 금전적 도움을 받아’를 ‘소외 1이 부담한 금원으로’로 고치며, 같은 면 제14행의 ‘등기명의신탁’ 다음에 ‘또는 3자간의 계약명의신탁’을, 같은 면 제20행의 ‘원고’ 다음에 ‘또는 소외 1’을 각 추가하며, 제8면 제3행의 ‘2자간 등기명의신탁’부터 같은 면 제7행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐쓰는 부분 2자간 등기명의신탁 혹은 3자간 계약명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 이전 소유명의자인 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 이에 따라 수탁자인 피고는 이전 소유명의자인 원고에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담하게 되어, 수탁자인 피고가 명의신탁 받은 부동산을 임의로 처분하여 이전 소유명의자인 원고의 소유권을 상실시키는 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 발생한 손해를 배상하여야 한다 3. 결론 그러므로 원고의 각 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 정종관(재판장) 조영범 나경선 |
| 대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 [소유권이전등기등][공2013하,1747] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁에서 매매계약을 체결한 악의의 매도인이 명의수탁자 앞으로 부동산 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위가 매도인의 소유권을 침해하는 불법행위가 되는지 여부(적극) 및 이때 매매대금을 수령한 매도인에게 명의수탁자의 처분행위로 인하여 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항, 민법 제536조 제1항, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이관형 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장호재) 【원심판결】 대전고법 2010. 10. 20. 선고 2010나963 판결 【주 문】 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 별지 목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 원고로부터 매수한 것이 아니라, 이 사건 각 부동산에 대한 강제집행을 피하기 위해 그 등기명의만을 명의신탁받은 것이라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 화성시 안석동 (지번 1 생략) 전 152㎡[이하 ‘(지번 1 생략) 부동산’이라 한다] 및 화성시 안석동 (지번 2 생략) 임야 1,884㎡[이하 ‘(지번 2 생략) 임야’라 한다]는 원고가 피고에게 2자간 등기명의신탁하거나 소외인이 피고에게 3자간 계약명의신탁한 부동산이고, 2자간 등기명의신탁 또는 3자간 계약명의신탁의 경우 수탁자 명의의 등기가 무효이므로 수탁자인 피고로서는 이전 소유명의자인 원고에게 등기말소 또는 등기이전의무를 부담함에도, 수탁자인 피고가 명의신탁받은 위 각 부동산을 2001. 8. 18. 및 2002. 1. 9.경 제3자에게 임의로 처분하여 이전 소유명의자인 원고의 소유권을 상실시킨 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 위 각 부동산의 처분으로 인하여 원고에게 발생한 손해인 위 각 부동산을 제3자에게 처분한 당시의 시가 상당액인 44,640,000원 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다고 할 것이다. (2) 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외인이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 경우에는 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분하더라도 매도인인 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자인 피고를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 (지번 1 생략) 부동산과 (지번 2 생략) 임야를 원고가 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁한 것인지 아니면 소외인이 피고에게 이른바 3자간 계약명의신탁한 것인지 명확하게 밝히지 아니한 채, 원고 내지 소외인이 위 각 부동산을 피고에게 이른바 2자간 등기명의신탁하거나 3자간 계약명의신탁한 것이라고 인정한 다음, 그 후 명의수탁자인 피고가 위 각 부동산을 임의로 처분한 것이 양자 중 어느 경우에 해당하든지 간에 원고에 대한 불법행위를 구성하고, 그로 인하여 원고에게 위 각 부동산을 피고가 처분할 당시의 시가 상당액의 손해가 발생하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 불법행위로 인한 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결 중 손해배상금 지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
원고는 소외 1이 미국에 거주하는 관계로 위 부동산들 명의를 원고가 피고에게 신탁하기로 하였는바, 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기의무가 있다고 주장하고 또한 화성시 소재 1, 2,
부동산의 처분으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하였다(대법원 판결요지는 손해배상청구와 관련). 제1심은 원고와 피고 2자간 명의신탁을 인정하고 손해배상액은 피고의 처분 당시의 부동산 시가상당액으로 하여 원고의 청구를 모두 인용하였다. 제2심은 원고 또는 소외 1이 신탁자로서 피고에게 신탁하여 2자간 등기명의신탁 혹은 3자간 계약명의신탁이 성립된 것으로 보되 제1심의 결론을 그대로 유지
하였다.
나. 판결요지
명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 매매계약을 체결한 소유자도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 알면서 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이므로, 당해 부동산의 소유권은 매매계약을 체결한 소유자에게 그대로 남아있게 되고, 명의수탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 부동산을 제3자에게 처분하면 이는 매도인의 소유권 침해행위로서 불법행위가 된다. 그러나 명의수탁자로부터 매매대금을 수령한 상태의 소유자로서는 그 부동산에 관한 소유명의를 회복하기 전까지는 신의칙 내지 민법 제536조 제1항 본문의 규정에 의하여 명의수탁자에 대하여 이와 동시이행의 관계에 있는 매매대금 반환채무의 이행을 거절할 수 있는데, 이른바 계약명의신탁에서 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 유효하게 확정되어 소유자에 대한 소유명의 회복이 불가능한 이상, 소유자로서는 그와 동시이행관계에 있는 매매대금반환채무를 이행할 여지가 없다. 또한 명의신탁자는 소유자와 매매계약관계가 없어 소유자에 대한 소유권이전등기청구도 허용되지 아니하므로, 결국 소유자인 매도인으로서는 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 처분행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다.(파기환송)
다. 해설
수탁부동산의 처분으로 인한 수탁자의 민사상 책임과 관련하여 학설은 양자간(2자간) 등기명의신탁의 경우 신탁자는 처분 당시 부동산 시가 상당의 손해를 입었다고 하여 손배배상청구를 인정함에13)에 반하여 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우 이 사건 판결요지와 같은 이유로 매도인에게 수탁자에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구를 부정하였는데14) 대법원판결도 이를 수용하였다. 이 사건에서 원고의 주장 자체에서 원래의 소유자인 원고와 채무변제자금을 송금한 소외 1 중 누가 신탁자인지에 대하여 모호하였는데 그 때문에 제2심은 양자간 명의신탁 또는 계약명의신탁이라고 하여 확정적 판단을 유보하였던 듯하나, 대법원에서는 어
떤 유형의 명의신탁이냐에 따라 손해배상책임유무가 달라지므로 이를 명확히 하여야 한다고 하여 손해배상금청구부분을 파기환송하였다.
| 13) 권오창, 주석민법 물권법2 제4판 (집필대표 김용담), 한국사법행정학회, 2011, 536면 14) 권오창, 위 책, 539면. |
8. 계약명의신탁에서 신탁자의 부동산처분행위의 사해행위 해당여부
대법원 2013.9.12. 선고 2011다89903 판결 [사해행위취소및부당이득금반환]
가. 사안
(1) 소외인은 사위인 피고 2와 사이에 경매절차에서 피고 2 명의로 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 피고 2 명의로 입찰에 참가하여 156,800,000원에 이 사건 부동산을 매수하여 2004. 9. 16. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수대금 중 56,800,000원은 소외인의 자금으로, 나머지 100,000,000원은 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피고 2 명의로 주식회사 신한은행으로부터 대출을 받아 납부하였다. 피고 2는 2004. 12. 10. 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 설정하여 주고 소외인에게 처분권한을 위임하는 내용의 위임장, 인감증명을 비롯하여 소유권이전등기를 위하여 필요한 모든 서류를 교부하였다. 소외인은 2007. 4. 5. 피고 2를 대리하여 소외인의 채권자인 피고 1에게 피고 1이 주식회사 신한은행에 대한 대출금채무를 인수하기로 하여 대물변제로 이 사건 부동산을 이전하기로 약정하고 2007. 4. 10. 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
| 인천지방법원 2011. 9. 20. 선고 2010나4806 판결 [사해행위취소및부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 고영소) 【변론종결】 2011. 8. 9. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2010. 2. 10. 선고 2009가단9982 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 2. 가. 피고 1과 소외 1(대법원판결의 소외인) 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2007. 4. 5. 체결된 대물변제계약을 취소한다. 나. 피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고의 피고 2에 대한 항소 및 당심에서 추가한 피고 2에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다. 4. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 1, 피고 2와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결된 각 2007. 4. 5.자 대물변제 계약을 각 취소하고, 피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며, 주위적 또는 예비적으로, 피고 2는 원고에게 5,680만 원 및 이에 대하여 2004. 9. 16.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 피고 2에 대한 금원지급 청구 부분에 관하여 사해행위취소에 따른 가액배상을 구하는 것으로 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 명의신탁약정 및 이 사건 부동산의 낙찰 (1) 소외 1(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)은 이 사건 부동산을 취득하되 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다)을 위 피고와 체결하고, 2004. 9. 16. 이 사건 부동산에 관하여 열린 서울서부지방법원 2003타경13150호 부동산임의경매절차에서 사위인 피고 2 명의로 입찰에 참가하여 156,800,000원에 이 사건 부동산을 낙찰받았는데, 낙찰대금 중 56,800,000원은 소외 1 본인의 자금으로, 나머지 100,000,000원은 피고 2의 명의로 주식회사 신한은행으로부터 부동산담보대출을 받아 납부하였다. (2) 피고 2는 2004. 9. 16. 이 사건 부동산에 관하여 서울서부지방법원 접수 제42593호로 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소유권이전등기(이하 ‘제1 이전등기’라 한다)를 마쳤고, 같은 날 같은 법원 접수 제42594호로 채무자 피고 2, 근저당권자 주식회사 신한은행, 채권최고액 1억 2,000만 원으로 정하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 나. 매매계약서의 작성 및 피고 1 명의의 소유권이전등기 (1) 피고 2는 위 경매절차에서 이 사건 명의신탁에 따라 취득한 이 사건 부동산에 관하여 2004. 12. 10. 소외 1에게 소유권이전청구권가등기를 설정하여 주었는바, 그 등기원인은 ‘2004. 12. 3.자 매매예약’을 그 등기원인으로 기재하였고, 이 사건 명의신탁에 따라 소외 1에게 처분권한을 위임하는 내용의 위임장, 인감증명을 비롯하여 소유권이전등기를 위하여 필요한 모든 서류를 교부하였다. (2) 피고 2를 대리한 소외 1은 2007. 4. 5. 매도인 피고 2, 매수인 피고 1, 매매대금 1억 8,000만 원으로 정한 내용의 매매계약서를 작성하였는바, 특약사항에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있었다. 1. 매도인은 가등기(권리인 소외 1)를 말소한다. 2. 매수인은 소유자가 채무자로 된 주식회사 신한은행 일산지점의 은행융자금액을 인수한다. 3. 매수인은 소외 2 발행의 차용증에 대한 대물변제로 매수한다. (3) 이후 피고 1은 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤는바, ‘2007. 4. 5.자 매매’를 그 등기원인으로 하였고, 같은 날 소외 1 명의의 위 (1)항 기재 소유권이전청구권가등기는 ‘2007. 4. 5.자 해제’를 원인으로 하여 말소되었다. 다. 소외 1에 대한 국세채권의 발생 소외 1은 주식회사 시피파이낸셜(이하 ‘시피파이낸셜’이라고만 한다)의 지분 50%를 보유한 제1주주로서 위 회사의 형식상 대표이사로 등재되어 있었고, 시피파이낸셜이 2002년부터 2006년까지 귀속 법인세를 납부하지 아니한 것을 원인으로 하여 2007. 2. 26.부터 2007. 4. 9.까지 사이에 서인천세무서로부터 세무조사를 받았는데, 이후 2007. 7. 12.경 시피파이낸셜의 제2차 납세의무자로서 345,467,420원을 납부하라는 통보를 받았고, 그 후 위 금원을 납부하지 않음으로써 가산금 및 중가산금이 가산된 결과 2009. 9. 기준 소외 1이 원고에게 납부하여야 할 세액은 420,467,280원이었는바, 이에 대하여 원고의 소외 1에 대한 국세고지 및 납부통지가 이루어졌다. 라. 관련사건의 결과 (1) 원고는 2007년경 인천지방법원에 피고들을 상대로 사해행위취소 및 부당이득금반환청구의 소(사건번호 2007가합6481, 이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였는바, 그 청구취지는 ‘① 이 사건 부동산에 관하여 피고들 사이에 2007. 4. 5. 체결된 매매계약을 취소하고, ② 피고 1은 피고 2에게 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하며, ③ 소외 1을 대위하여 피고 2는 원고에게 151,627,693원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’였다. (2) 전소의 제1심 법원은 2008. 7. 11. ① 이 사건 부동산의 소유자는 대내외적으로 피고 2라고 할 것이므로 이 사건 부동산을 소외 1의 책임재산으로 볼 수 없기에 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없고, ② 피고 2는 소외 1의 명의수탁자로서 소외 1로부터 제공받은 매매대금 5,680만 원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있지만, 피고 2가 소외 1의 지시에 따라 피고 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전해 줌으로써 위 부당이득반환채무의 이행에 갈음하는 대물변제가 이루어졌기에, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구 역시 인정되지 아니하는 이유로 원고 패소판결을 내렸고(인천지방법원 부천지원 2007가합6481호), 이에 원고가 항소하였으나 항소심 법원(서울고등법원 2008나74491호)은 2008. 12. 19. 제1회 변론준비기일을 거쳐 ‘원고는 피고들에 대한 청구를 포기한다. 소송총비용은 각자 부담하고 서로 상환을 청구하지 않는다’는 내용의 화해권고결정을 내렸는바, 원고와 피고 1 사이에서는 그 무렵 위 화해권고결정이 확정되었다(원고와 피고 2 사이에서는 위 화해권고결정이 피고 2에게 송달되지 아니하여 그 후 원고가 피고 2에 대한 항소를 취하함으로써 제1심 판결이 그대로 확정되었다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11 내지 13호증, 을가 제5 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 법률관계 가. 쟁점 이 사건 부동산의 소유권이 피고 2로부터 피고 1에게 이전되게 된 과정 및 법률관계를 확정지은 후에야 위 법률관계에 대하여 원고가 이를 제대로 인식할 수 있었는지, 위 법률관계가 전소에서 판단된 소송물과 동일한 지에 대하여 판단할 수 있는바, 아래에서 먼저 소외 1, 피고 1, 피고 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 법률관계가 있었는지에 먼저 판단하기로 한다. 나. 판단 (1) 소외 1과 피고 2 사이의 법률관계 먼저, 앞서 본 기초사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 체결된 소외 1과 피고 2 사이의 이 사건 명의신탁은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 명의신탁이 무효가 되고, 명의신탁자인 소외 1은 애초부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 소외 1은 피고 2에게 제공한 매매대금 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 피고 2는, 이 사건 부동산 낙찰대금 156,800,000원 중 소외 1로부터 제공받은 56,800,000원을 반환할 의무를 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 다음으로, 앞서 본 기초사실에 의하면, 피고 2는 2007. 4. 5. 이 사건 명의신탁에 기하여 부담하게 될 원고에 대한 채무(앞서 본 바와 같이 피고 2가 소외 1에게 마쳐준 2004. 12. 10자 가등기에 기하여 본등기하여야 할 의무 또는 이 사건 명의신탁이 무효가 됨에 따라 부담하게 되는 매매대금 5,680만 원 상당의 부당이득반환채무)를 변제하기 위하여 소외 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정(이하 ‘제1 대물변제계약’이라 한다)하였고 소외 1에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명 등의 서류 및 위임장을 교부하였다고 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고 1은 제1 대물변제계약은 존재하지 아니한다고 주장하나, 피고 2가 2007. 4. 5. 이 사건 명의신탁에 따라 소외 1에게 부담할 다른 채무를 면할 의사로 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하기 위하여 각종 서류를 교부한 이상 피고 2와 소외 1 사이에 묵시적인 대물변제계약이 있었다고 봄이 상당하다. (2) 소외 1과 피고 1 사이의 법률관계 을가 제2 내지 5, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 그의 남편인 소외 2가 피고 1 소유의 부동산을 제3자에게 매도하고 취득한 매매대금 1억 7,000만 원을 반환하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 사용함에 따라 발생한 1억 7,000만 원의 채무를 위 소외 2와 함께 변제하기로 약정하고 2007. 3. 17. 소외 2 명의의 차용증을 작성하여 피고 1에게 교부한 사실, 소외 1은 그럼에도 불구하고 위 금원을 피고 1에게 변제하지 못하자, 2007. 4. 5. 그 변제에 갈음하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 대물변제계약(이하 ‘제2 대물변제계약’이라 한다)을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 제2 대물변제계약의 이행 과정에서 피고 2가 매도인, 피고 1이 매수인, 매매대금은 1억 8,000만 원으로 정한 매매계약서를 제1의 나. (2)항 기재와 같이 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 소외 1은 피고 1에 대한 약정금 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전시키기로 하는 내용의 제2 대물변제계약을 체결하였고, 제2 대물변제계약의 이행을 위하여 제1 대물변제계약에 따라 피고 2로부터 자신의 명의로 소유권이전의 본등기를 한 다음 다시 이를 토대로 피고 1에게 소유권을 이전하는 과정을 축약·생략하여, 피고 2로부터 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 피고들과 순차로 약정하였다고 봄이 상당하다. 3. 본안전항변에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 피고 1은 전소와 관련하여 원고가 2007. 11. 14. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분등기를 마쳤고, 그에 터잡아 전소를 제기하였는바, 위와 같은 가처분등기가 마쳐질 당시 소외 1과 피고 1 사이에 사해행위가 있었음을 알았다고 볼 것이므로 이 사건 소는 사해행위취소 소송의 제척기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 전소의 제1심 소송결과를 통하여 소외 1이 이 사건 부동산을 대물변제 명목으로 피고 1에게 이전하였다는 사실을 알게 되었는바, 전소판결이 선고된 2008. 7. 11.에야 비로소 위 사해행위 사실을 알게 되었다고 할 것이고 그로부터 1년이 경과되기 전인 2009. 3. 31. 이 사건 소를 제기하였으므로 제척기간을 준수하였다고 주장한다. 나. 판단 그러므로 살피건대, 갑 제2, 10호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2007. 11. 14. 이 사건 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분을 신청한 사실은 인정된다(인천지방법원 부천지원 2007카단6027호). 그러나 한편, 채권자취소권 행사에 있어 제척기간의 기산일인 채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재 및 채무자의 사해의사를 안 날을 의미하는바, 갑 제10호증의 일부 기재에 의하면, 원고가 피고 1 소유의 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분 명령을 신청함에 있어 그 신청이유로 ‘피고 2는 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였습니다’, ‘피고 2가 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피신청인 피고 1에게 소유권 이전한 것은 신청인이 대위하여 행사할 부당이득금반환청구권을 침해한 것’이라고 기재하여 신청서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, 전소의 청구취지 역시 피고들 사이에 2007. 4. 5.자 매매계약을 사해행위로서 취소되어야 할 법률행위로 특정하였고, 전소의 변론 진행과정에서도, 원고는 위와 같이 피고들 사이의 2007. 4. 5.자 매매계약을 사해행위취소의 대상으로 전제하고 주장한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 위 부동산처분금지가처분 신청 당시는 물론 전소의 판결이 선고될 때까지 원고로서는 피고들 사이에 매매계약이 체결된 것이 아니고 사실은 피고 1과 소외 1 사이의 제2 대물변제계약이 체결되어 그 계약의 이행으로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌다는 점을 제대로 인식하지 못한 상태에 있었고, 전소 제1심 판결이 선고된 2008. 7. 11. 이후에야 비로소 제2 대물변제계약이 있었음을 알았다고 봄이 상당한바, 그렇다면, 이 사건 사해행위취소의 대상이 된 제2 대물변제계약에 대하여는 구체적인 사해행위의 존재 및 채무자 소외 1의 사해의사의 존재 여부에 대하여 알지 못하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 2008. 7. 11.로부터 1년이 도과하기 전에 이 사건 소송이 제기되었음이 기록상 명백한 이상, 제척기간의 도과를 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유 없다. 4. 화해권고결정의 기판력 저촉 여부 가. 당사자들의 주장 피고 1은 이 사건 소가 전소의 화해권고결정 등의 기판력에 저촉된다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 ① 피고들에 대한 사해행위취소청구 부분의 경우, 전소의 소송물로서 사해행위취소의 대상이 되는 법률행위는 ‘피고 2와 피고 1 사이의 2007. 4. 5.자 매매계약’이고, 이 사건 소 중 사해행위취소청구 부분의 소송물로서 사해행위취소의 대상이 되는 법률행위는 제1 대물변제계약 및 제2 대물변제계약으로서 그 소송물을 달리하며, ② 피고 2에 대한 부당이득반환청구 부분의 경우 전소의 변론종결 이후에 새로이 제기된 이 사건 사해행위취소청구에 따라 법률관계가 변동됨에 따라 발생한 사정변경에 해당하여 기판력에 저촉되지 아니한다고 주장한다. 나. 판단 화해권고결정에 대하여 소정의 기간 내에 이의신청이 없으면 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고, 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이며, 화해권고를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 그 대상에 포함시킬 수 있는데, 이 경우 화해권고결정의 효력은 그 내용에 따라 그 결정에 기재된 당사자에게 미친다고 할 것이다. 한편, 재판상 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 유효하게 성립한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다42880 판결 참조). 그러므로 살피건대, 이 사건 사해행위취소의 대상이 되는 소송물은 앞에서 본 바와 같이 2007. 4. 5.자 제1, 2의 각 대물변제계약(이하 ‘이 사건 각 대물변제계약’이라 한다)이라고 할 것이고, 전소의 소송물은 2007. 4. 5.자 피고들 사이의 매매계약이라고 할 것인바, 양 소송은 소송물을 달리할 뿐만 아니라 당사자를 달리하여 기판력이 미치지 아니한다고 할 것이다. 나아가 이 사건 사해행위취소를 구하는 권리관계가 앞서 본 서울고등법원의 2008. 12. 19.자 화해권고결정의 효력범위에 포함되는 권리 내지 법률관계에 해당하는지와 관련하여 위 화해권고결정의 내용에 피고 2와 피고 1 사이에 체결된 매매계약 뿐만 아니라 소외 1과 피고 2, 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 각 대물변제계약까지 일괄하여 포기한 것으로 볼 수 있는지 문제되는바, 이 역시 사해행위취소의 대상이 되는 권리관계가 서로 상이하고, 전소에서 소외 1의 피고 1에 대한 대물변제행위가 쟁점이 되어 원고는 매매계약 체결 사실만 존재할 뿐 소외 1과 피고 1 사이의 대물변제계약 체결 사실이 없었음을 전제로 계속하여 주장하였던 이상 원고가 소외 1과 피고 1 사이의 대물변제계약과 관련된 권리관계를 포함한 모든 권리를 포기하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 대물변제계약이 화해권고결정의 기초가 되는 쟁점에 포함되어 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 각 대물변제계약을 전제로 한 권리관계가 화해권고결정에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 이 사건 소 중 피고 1에 대한 청구는 전소 화해권고결정의 기판력에 저촉되지 아니한다. 5. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 피고 2가 이 사건 명의신탁이 계약명의신탁으로서 피고 2는 소외 1에 대하여 매매대금 상당의 부당이득반환채무를 부담하고 있는바, ① 특정 채권자인 소외 1에 대한 채무를 변제할 목적으로 소외 1과 통모하여 이 사건 부동산을 대물변제하기로 약정하였는바, 위 대물변제계약을 사해행위로 취소할 것을 구하고, 나아가 ② 주위적으로 채무자인 소외 1을 대위하여 원고에게 매매대금 상당의 부당이득을 반환할 것을 구하며, ③ 예비적으로 위 ①항 기재의 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 매매대금 상당의 부당이득금을 가액배상으로서 지급할 것을 구한다. 나. 주위적 청구에 관한 판단 원고가 전소에서 피고 2를 상대로 계약명의신탁 상의 수탁자로서 이 사건 부동산을 취득함으로써 낙찰대금 151,627,693원 상당의(실제 낙찰대금은 156,800,000원이다) 상당을 부당이득하였으므로, 이를 소외 1을 대위한 원고에게 반환할 것을 구하였다가, 피고 2가 명의신탁자인 소외 1의 지시에 따라 2007. 4. 5. 이 사건 부동산의 소유권을 피고 1에게 이전해 준 것을 부당이득반환채무의 이행에 갈음한 대물변제로 보아 그 채무가 소멸하였다는 이유로 원고청구기각의 제1심 판결을 받은 사실, 원고가 이에 항소하였다가 피고 2에 대한 항소를 취하함에 따라 그 무렵 피고 2에 대한 제1심 판결이 위와 같이 그대로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구는 전소에서 구한 151,627,693원 지급청구에 포함된 것으로서 전소의 소송물 중 일부에 관하여 후소에서 다시 그 지급을 구하는 것으로서 전소의 확정판결에 반하는 것으로 기판력에 저촉된다. 이에 대하여 원고는 이 사건 소 중 피고 2에 대한 부당이득반환청구 부분은 이 사건 사해행위취소가 인용될 경우를 대비한 것으로서 이는 전소의 변론종결 후의 새로운 형성권의 행사에 따른 사정변경에 해당하여 기판력에 저촉되지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 2와 소외 1 사이의 2007. 4. 5.자 제1 대물변제계약이 사해행위취소의 대상이 되지 아니하여 원고의 이 부분 사해행위취소청구는 이유 없다고 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. 결국, 원고의 피고 2에 대한 부당이득반환청구는 이유 없다. 다. 사해행위취소 및 원고의 예비적 청구에 관한 판단 다음으로 원고는 소외 1이 피고 2에 대한 부당이득반환청구권을 소멸시키고 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전받기로 하는 내용의 대물변제계약을 체결한 행위는 특정채권자인 소외 1의 책임재산을 감소시킨 행위로서 사해행위에 해당하고, 피고 2로서는 금전지급이라는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 이행할 수 있게 된 것 자체로 이득을 얻은 것이므로 위 대물변제계약의 취소를 구하고, 사해행위로 인한 수익자인 피고 2에 대한 원상회복을 구한다. 살피건대, 사해행위취소소송은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 행한 자신의 일반재산을 감소시키는 법률행위를 그 대상으로 삼고 있는바, 원칙적으로 채무 본지에 따른 변제 등의 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 되지 아니하며, 다만, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 될 경우 이를 다른 채권자의 이익을 해하는 행위로서 사해행위취소의 대상으로 삼을 수 있을 뿐이다. 이 경우 소외 1의 피고 2에 대한 매매대금 상당의 부당이득반환청구권은 원칙적으로 소외 1이 이 사건 명의신탁에 기하여 피고 2에 대하여 행사하고자 하였던 소유권이전등기청구권이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 따라 인정되지 못함으로 인하여 대체적으로 발생한 권리인바, 위 매매대금 상당의 부당이득반환청구권을 대신하여 채무자 소외 1이 당초에 예상하였던 대로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받기로 하는 제1 대물변제계약이 부당하게 채무자 소외 1에 대한 일반채권자들의 이익을 해하는 행위로 책임재산을 감소시키는 행위라고 보기 어렵고, 이는 소외 1이 피고 2에 대하여 행사할 수 있었던 부당이득반환청구권의 액수가 현실적으로 제공하였던 5,680만 원임에 반하여 이 사건 부동산의 가액은 적어도 낙찰대금인 156,800,000원 이상에 달한다는 점을 고려하더라도 더욱 그러하다. 따라서 이 사건 제1 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 아니하고, 피고 2는 사해행위로 인한 수익자로 볼 수 없다. 그렇다면 제1 대물변제계약의 취소를 구하는 부분 및 이에 터 잡은 가액배상청구 부분은 모두 받아들일 수 없으므로 결국 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구는 이유 없다. 6. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 소외 1이 거액의 국세고지가 예상되는 상황에서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 특정채권자에게 대물로 변제하는 행위는 원고를 비롯한 소외 1에 대한 일반채권자를 해하는 사해행위이므로, 소외 1과 피고 1 사이의 제2 대물변제계약을 취소하고, 그에 대한 원상회복을 구한다. 나. 사해행위취소 여부에 관한 판단 (1) 피보전채권의 발생 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고 채권성립의 기초가 되는 법률관계는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다42957 판결 등 참조). 소외 1이 원고에 대하여 부담하고 있는 법인세는 자진신고 후 납부하는 국세로서 앞서 살핀 바와 같이 시피파이낸셜이 연체하고 있던 법인세의 성립시점을 보면, 제2 대물변제계약 체결일인 2007. 4. 5. 이전인 2002년부터 2006년 사이에 발생한 국세로 이 사건 사해행위일 이전에 이미 과세요건이 되는 법률관계가 형성되어 있어 국세채권이 발생할 개연성이 매우 높았으며, 실제로 현실적인 제2차납세의무 지정고지가 이루어졌으므로 사해행위의 피보전채권이 될 수 있다고 봄이 상당하다. (2) 소외 1의 무자력에 관한 판단 갑 제9호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 4. 5. 당시 소외 1 명의의 인천 강화군 불은면 넙성리 (지번 1 생략), 인천 강화군 하점면 장정리 (지번 2 생략)의 각 토지가 존재하나, 한편, 갑 제9호증의 2 내지 4의 각 기재에 의하면, 소외 1이 소유하던 위 넙성리 (지번 1 생략) 토지는 2007. 11. 22. 321,000,000원에 경락되었는데, 2003. 8. 8. 근저당권설정자인 김포농업협동조합이 127,952,617원, 2005. 9. 5. 근저당권설정자인 소외 3이 189,945,655원을 각 배당받은 사실, 위 장정리 (지번 2 생략) 토지는 2007. 12. 7. 106,350,000원에 경락되었는데, 2005. 9. 5. 소외 3이 채권최고액 200,000,000원의 근저당권을, 2006. 5. 19. 소외 4가 채권최고액 120,000,000원의 근저당권을 각 설정하고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 피고 1에 대하여 1억 7,000만 원 상당의 대여금채무를 부담하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인정사실을 종합하면 소외 1은 이 사건 부동산에 관한 제2 대물변제계약 당시인 2007. 4. 5.경 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과 상태에 있었다고 봄이 상당하다. (3) 사해행위 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조). 이 사건의 경우 소외 1이 채무초과 상태에서 피고 1에게 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 양도하였음은 앞서 본 바와 같다. 이때 피고 1이 소외 1에 대한 1억 7,000만 원 상당의 약정금 채권을 보유하고 있었고, 위 약정금 채권에 대한 대물변제를 위하여 위 소유권이전등기청구권을 양도받았다고 하더라도 앞서 살핀 증거 및 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 소외 1과 피고 1은 친구 사이이며 종전부터 피고 1의 부동산을 처분하는 등 거래관계를 계속하여 온 사실에 비추어 피고 1이 소외 1이 채무초과 상태였음을 알 수 있었다고 보이는 점, ② 특히 제1, 2대물변제계약이 이루어진 2007. 4. 5. 및 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 4. 10.은 소외 1이 대표로 되어 있었던 시피파이낸셜에 대한 세무조사가 진행되던 기간(2007. 2. 26.부터 2007. 4. 9.)이었던 점, ③ 피고 1의 소외 1에 대한 대여금 채권의 액수가 1억 7,000만 원이었으나 그에 상당하는 이 사건 부동산을 이전받으면서 1억 2,000만 원 상당의 피고 2의 주식회사 신한은행에 대한 근저당권부채무를 인수하였다는 것은 피고 스스로 이 사건 부동산의 2011. 1. 1. 당시의 시가가 1억 9,500만 원이라고 주장하는 이 사건에서 정상적인 거래관계로 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 1이 통모하여 제2 대물변제계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 대물변제계약을 통하여 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이라는 책임재산이 감소하였다고 볼 것이다. 따라서 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 제2 대물변제계약은 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 수익자인 피고 1의 악의도 추정된다. (4) 사해의사 다음으로 피고 1은 선의의 수익자라고 주장하므로 살펴본다. 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등에 의하여야 하고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결 등 참조). 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 1이 피고 2 명의의 주식회사 신한은행에 대한 대출금 채무의 이자 및 원금 중 일부를 변제한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편, 갑 제13, 내지 15, 17, 18호증 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 사이에서 작성된 2007. 4. 5.자 매매계약서의 특약사항으로 매수인인 피고 1이 채무를 인수하기로 기재되어 있었음에도 불구하고 현재까지 신한은행에 대한 대출금 채무자가 여전히 피고 2로 되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서 작성 이후인 2008. 4. 30. 납입한 850,000원, 2008. 5. 30. 납입한 10,000,000원도 피고 2 명의로 납부된 사실, 소외 1의 피고 1에 대한 채무는 1억 7,000만 원이었음에도 불구하고, 매매가액을 1억 8,000만 원으로 정하고 부동산에 설정된 채권최고액 1억 2,000만 원 상당의 근저당권부 채무를 인수하기로 한 사실, 소외 1과 피고 1은 친구 사이인 사실, 그럼에도 불구하고 2008. 5. 30. 피고 1이 피고 2의 주식회사 신한은행에 대한 대출금 채무를 대신하여 변제할 것을 약정하면서 이에 대하여 소외 1이 연대보증인으로서 그 지급을 약정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고 1의 소외 1에 대한 약정금 채권의 지급에 갈음하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 양도받으면서도 피고 2의 근저당권부채무를 인수하기로 약정하는 것은 쉽사리 납득이 되지 아니하는 점, ② 이후에도 피고 2 명의의 대출금 채무자 명의가 피고 1로 이전되지 아니한 점, ③ 당초의 제2 대물변제계약 상 피고 1이 대출금 채무를 그대로 인수하여 피고 1의 채무가 되었음에도 불구하고 이에 대하여 소외 1이 2008. 5. 30. 위 대출원리금에 대하여 연대보증한 점 등에 비추어 보면, 제2 대물변제계약은 앞서 살핀 바와 같이 소외 1과 피고 1이 통모하여 체결하였다고 봄이 상당하고, 이에 비추어 보면, 채무자인 소외 1이 원고에 대한 사해의사로서 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 피고 1에게 이전하였고, 피고 1도 위와 같은 소외 1의 사해행위를 알았다고 봄이 상당하다. 결국, 피고가 제출한 증거만으로는 앞서 본 악의의 추정을 뒤집고, 피고 1이 사해행위 당시 선의였다고 인정할 수 없으므로, 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (5) 신의칙 위반에 관한 판단 피고 1은 원고가 화해권고결정에 따라 이 사건 부동산에 관한 권리를 모두 포기하기로 합의하였음에도 불구하고 그에 위반하여 제기한 이 사건 소는 신의칙에 위반된다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소가 기판력에 저촉되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 달리 이 사건 원고의 소가 신의칙에 위반된다고 볼 만한 사정이 없어 피고 1의 이 부분 주장은 이유 없다. (6) 소결론 따라서 소외 1과 피고 1 사이에 체결된 2007. 4. 5.자 제2 대물변제계약은 사해행위가 되는바, 원고는 수익자인 피고 1을 상대로 채권자취소권을 행사하고 그 원상회복을 구할 수 있다. 7. 사해행위취소에 따른 원상회복의 방법 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 이 사건의 경우 원상회복의 의무가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 원물반환의 방법에 따라 제2 대물변제계약에 따른 이행이 이루어지기 전의 상태로 원상회복이 이루어져야 한다. 이 사건의 경우 원상회복의 방법에 관하여 보건대, 제2 대물변제계약의 이행을 위하여 앞서 본 바와 같이 피고 2 명의로부터 소외 1 명의로의 소유권이전 및 소외 1 명의로부터 피고 1 명의로의 소유권이전의 과정을 축약·생략한 채 피고 2로부터 피고 1에게 소유권이 곧바로 이전되었는바, 그 소유권이전의 등기원인이 된 제2 대물변제계약이 사해행위로 취소되는 이상 그 계약에 따라 마쳐진 피고 1 명의의 소유권이전등기를 원고에게 말소하여 이 사건 부동산에 대한 소유권을 피고 2 명의로 회복함으로써 이 사건 부동산에 관한 사해행위 이전의 상태로 원상회복된다고 할 것이다. 따라서 피고 1은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 서울서부지방법원 2007. 4. 10. 접수 제16881호로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 8. 결론 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 주위적 청구 및 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 1에 대한 항소를 받아들여 주문과 같이 판결하고, 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 항소 및 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김종문(재판장) 안재훈 이현정 |
| 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903 판결 [사해행위취소및부당이득금반환][공2013하,1762] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 수탁자가 소유권을 취득하고 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우, 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 위 부동산을 제3자에게 처분한 행위가 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위가 되는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 또한 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효이다. 그리고 이와 같이 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우에는 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제406조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결(공2010하, 2062) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 고영소) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 인천지법 2011. 9. 20. 선고 2010나4806 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고 1의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1의 상고에 관하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외인은 사위인 피고 2와 사이에 경매절차에서 피고 2 명의로 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 피고 2 명의로 입찰에 참가하여 156,800,000원에 이 사건 부동산을 매수하여 2004. 9. 16. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수대금 중 56,800,000원은 소외인의 자금으로, 나머지 100,000,000원은 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피고 2 명의로 주식회사 신한은행으로부터 대출을 받아 납부한 사실, ② 피고 2는 2004. 12. 10. 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 ‘2004. 12. 3.자 매매예약’을 등기원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 설정하여 주었고, 위 명의신탁약정에 따라 소외인에게 처분권한을 위임하는 내용의 위임장, 인감증명을 비롯하여 소유권이전등기를 위하여 필요한 모든 서류를 교부한 사실, ③ 소외인은 2007. 4. 5. 피고 2를 대리하여 피고 1과 사이에 매도인 피고 2, 매수인 피고 1, 매매대금 180,000,000원으로 정하고, 매도인은 가등기를 말소하고, 매수인은 주식회사 신한은행에 대한 대출금채무를 인수하며, 매수인은 차용금채무의 대물변제로 이 사건 부동산을 매수한다는 취지의 특약사항이 포함된 매매계약서를 작성한 사실, ④ 피고 1은 2007. 4. 10. ‘2007. 4. 5.자 매매’를 등기원인으로 하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다. 원심은, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 체결된 소외인과 피고 2 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효가 되고 명의신탁자인 소외인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고 2는 소외인에게 이 사건 부동산의 매수대금 156,800,000원 중 소외인으로부터 제공받은 56,800,000원을 반환할 의무를 부담하고 있었는데, 피고 2는 2007. 4. 5. 위 부당이득반환채무를 변제할 의사로 소외인에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명 등의 서류 및 위임장을 교부함으로써 묵시적으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정(이하 ‘제1대물변제계약’이라 한다)하였고, 소외인은 피고 1에게 170,000,000원의 약정금채무를 부담하고 있었는데, 그 변제에 갈음하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 대물변제계약(이하 ‘제2대물변제계약’이라 한다)을 체결하였으며, 제2대물변제계약의 이행을 위하여 제1대물변제계약에 의하여 피고 2로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 다음 다시 피고 1에게 소유권을 이전하는 과정을 축약·생략하여 피고 2로부터 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 피고들과 순차로 약정하였다고 인정한 후, 소외인은 제1대물변제계약에 따라 피고 2에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있었는데 피고 1에 대한 위 약정금채무의 변제에 갈음하여 피고 1에게 위 소유권이전등기청구권을 양도함으로써 책임재산을 감소시키는 사해행위를 하였다고 판단하여 수익자인 피고 1에 대하여 제2대물변제계약의 취소 및 원상회복으로 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 등 참조). 또한 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효라고 볼 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조). 그리고 이와 같이 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우에는 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다. 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 소외인이 경매절차에서 피고 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수한 것은 이른바 매도인이 선의인 계약명의신탁에 해당하므로 수탁자인 피고 2는 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 신탁자인 소외인에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무만을 부담한다고 할 것인데, 피고 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전할 당시 피고 2가 소외인에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부한 것은 당초 명의신탁약정이 유효함을 전제로 그 약정을 이행한 것으로 보일 뿐 피고 2가 소외인에게 부당이득반환채무만을 부담한다는 사정을 알면서 그러한 법률관계를 해소·청산하기 위한 목적으로 부당이득반환채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 소외인에게 이전하기로 한 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 소외인은 여전히 피고 2에 대하여 부당이득반환채권만을 가지므로, 이 사건 부동산은 채무자인 소외인의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 소외인이 실질적인 당사자로서 이 사건 부동산의 처분행위를 하였다고 하더라도 그로써 소외인의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 소외인의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다. 그런데도 원심은 피고 2와 소외인 사이에 부당이득반환채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 약정이 유효하게 체결되었음을 전제로 하여 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 성립 또는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 원고의 피고 2에 대한 상고에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원고가 2007. 7. 5. 소외인을 대위하여 피고 2를 상대로 이 사건 부동산의 매각대금 156,800,000원 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 피고 2가 명의신탁자인 소외인의 지시에 따라 2007. 4. 5. 이 사건 부동산의 소유권을 피고 1에게 이전해 준 것을 부당이득반환채무의 이행에 갈음한 대물변제로 보아 그 채무가 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 이에 항소하였다가 항소를 취하함에 따라 제1심판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다. 원고의 피고 2에 대한 상고이유는, 제2대물변제계약이 사해행위에 해당하여 취소되면 피고 2의 대물변제는 현실적 이행이 이루어지지 않는 결과가 되어 당초의 부당이득반환채무가 소멸되지 않은 것으로 보아야 하고, 이것은 종전 소송의 변론종결 후의 형성권의 행사에 따른 사정변경에 해당하여 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않으므로 소외인을 대위하여 그 부당이득반환의무의 이행을 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구 또한 인용되어야 한다는 것이다. 그러나 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는 것이므로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조), 원고의 주장과 같이 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 사해행위에 해당하여 취소된다고 하더라도 그 취소의 효력이 취소소송의 당사자가 아닌 피고 2에게 미친다고 할 수 없다. 따라서 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 취소된다고 하더라도 이는 전소 확정판결의 기판력이 미치지 않는 표준시 이후에 생긴 법률관계에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고의 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
(2) 원고의 청구 및 하급심의 판단
국세채권자인 원고(대한민국)는 피고 1에 대하여15) 사해행위인 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약(그 의미는 아래에서 설명)을 취소하고, 그에 대한 원상회복으로 피고 1명의의 소유권이전등기의 말소를 구하였다. 제1심은 원고청구를 기각하였다. 제2심은 소외인과 피고 2 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의
등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효가 되고 명의신탁자인 소외인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고 2는 소외인에게 이 사건 부동산의 매수대금으로 제공받은 56,800,000원을 반환할 의무를 부담하고 있었는데, 피고 2는 2007. 4. 5. 위 부당이득반환채무를 변제할 의사로 소외인에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명 등의 서류 및 위임장을 교부함으로써 묵시적으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정(제1대물변제계약)하였고, 소외인은 피고 1에 대한 채무의 변제에 갈음하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 대물변제계약(제2대물변제계약)을 체결하였으며, 피고 1에 대한 위 채무의 변제에 갈음하여 피고 1에게 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 양도함으로써 책임재산을 감소시키는 사해행위를 하였다고 판단하여 수익자인 피고 1에 대하여 제2대물변제계약의 취소 및 원상회복으로 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였다.
| 15) 피고 2에 대하여여도 부당이득반환 등을 청구하였으나 판결요지와 관계되는 부분은 피고 1에 대한 청구이다. |
나. 판결요지
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 또한 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효이다. 그리고 이와같이 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우에는 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다.
다. 해설
부동산경매절차에서 명의신탁관계가 성립한 경우,16) 매수대금의 실질적 부담자의 지시에 따라 명의인이 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 약정하였다 하더라도 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을
구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라는 법리는 이미 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결에서 설시되었다. 위 판결에서는 부동산경매절차에서의 명의신탁관계가 계약명의신탁에 해당함을 명시하시는 않았는데 이 사건에서 대법원은 소외인이 경매절차에서 피고 2 명의로 부동산을 매수한 것은 이른바 매도인 선
의인 계약명의신탁에 해당한다고 명시하고 계약명의신탁의 법리로서 판결요지와 같이 설시하여 이를 이 사건에 적용시켰다.
| 16) 대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결은 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 타인의 명의로 매각허가결정을 받기로 함에 따라 그 타인이 경매절차에 참가하여 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차의 매수인은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립하며, 이러한 경우 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 경매의 공법상 처분성, 경매절차의 안정성, 소유자의 불관여 등을 고려할 때 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니라고 하였다. |
채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되므로17) 피고1이 소외인의 유일한 재산을 대물변제받았다면 그것은 사해행위를 구성할 터이지만 이 사건에서 소외인에게 피고 2에 대한 이전등기청구권이
없어 소외인의 책임재산이 될 수 없다는 것이다. 이 사건은 피고 1이 실질적으로 대물변제를 받았음에도 이를 법률적으로 사해행위로 구성할 수 없는 예가 될 것인데 이러한 상황이 탈법적으로 이용될 가능성도 있어 보인다.
| 17) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조. |
| 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 [사해행위취소][공2005.12.15.(240),1945] 【판시사항】 [1] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 특정 채권자에게 대물변제로 양도한 것이 사해행위가 되는지 여부(적극) [2] 공유수면점용허가권의 양도가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부(적극) [3] 행정행위인 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우, 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 볼 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다. [2] 공유수면관리법 제11조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제19조 제1항의 각 규정에 의하면, 공유수면점용허가권은 공법상의 권리라고 하더라도 허가를 받은 자가 관할 관청의 허가 없이 그 점용허가권을 자유로이 양도할 수 있으므로 독립한 재산적 가치를 가지고 있고, 법률상 압류가 금지된 권리도 아니어서 민사집행법 제251조 소정의 '그 밖의 재산권'에 대한 집행방법에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 사해행위로서 이를 양도한 경우에는 채권자취소권의 대상이 된다. [3] 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되지만, 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조, 민사집행법 제251조, 공유수면관리법 제11조, 공유수면관리법 시행령 제19조 제1항[3] 행정소송법 제1조[행정처분일반] 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결(공1989, 1462) 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결(공1991, 178) 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 (공1996하, 3530) 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490) [3] 대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결(집10-1, 행105) 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결(공1995하, 3544) 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결(공1995하, 3930) 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결(공2005상, 44) 【전 문】 【원고(인수신청인),피상고인】 주식회사 통일산업 (소송대리인 변호사 이관형 외 4인) 【피고,상고인】 도양개발 주식회사 (변경 전 상호 : 신라건업 주식회사) (소송대리인 변호사 임상택) 【피인수신청인】 대흥해운 주식회사 외 1인 【원심판결】 대전고법 2003. 12. 17. 선고 2002나6706 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결, 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고에게 임차보증금반환채무 또는 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하는 구덕산업 주식회사(이하 '구덕산업'이라 한다)를 실질적으로 운영하던 소외 1이 구덕산업의 유일한 재산인 이 사건 공유수면점용허가권(이하 '이 사건 허가권'이라 한다)과 시설물 일체를 피고에게 양도한 행위는 구덕산업의 자산상태, 소외 1과 피고 대표이사인 소외 2 사이의 관계, 양도 경위 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해하게 된다는 사정을 알면서 한 사해행위에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 2. 공유수면관리법 제11조(권리·의무의 이전 등) 제1항은, '점·사용허가로 인하여 발생한 권리·의무는 대통령령이 정하는 방법에 따라 이를 이전 또는 상속할 수 있다.'고 규정하고, 제2항은 ' 제1항의 규정에 의하여 권리·의무가 이전 또는 상속된 경우에는 이 법의 적용에 있어서 당해 권리·의무를 이전받거나 상속한 자를 이 법에 의하여 허가를 받은 자로 본다.'고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제19조(권리·의무의 승계) 제1항은, ' 공유수면관리법 제11조 제1항의 규정에 의하여 점·사용허가로 인하여 발생한 권리·의무는 그 양수인, 상속인, 합병 후 존속하는 법인 또는 합병으로 인하여 설립된 법인이 이를 승계한다.'고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 공유수면점용허가권은 공법상의 권리라고 하더라도 허가를 받은 자가 관할 관청의 허가 없이 그 점용허가권을 자유로이 양도할 수 있으므로 독립한 재산적 가치를 가지고 있고, 법률상 압류가 금지된 권리도 아니어서 민사집행법 제251조 소정의 '그 밖의 재산권'에 대한 집행방법에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 사해행위로서 이를 양도한 경우에는 채권자취소권의 대상이 된다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건 허가권 및 이에 부수한 시설물을 양도한 행위가 채권자취소권의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 행사대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되지만( 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 1999. 6. 25. 선고 99두5153 판결 등 참조), 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다( 대법원 1962. 2. 22. 선고 4293행상42 판결, 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결 등 참조) 기록에 의하면, 구덕산업은 모래채취 및 판매사업을 위해 서산시로부터 두 차례에 걸쳐 이 사건 허가를 받았는데, ① 1997. 4. 7.자 허가는 서산시 (주소 생략) 지선에 점용면적 ; 880㎡, 점용시설 ; 옹벽 109.6m, 점용목적 ; 해사하역 부두시설, 점용기간 ; 1997. 4. 7.부터 2001. 12. 31.까지이고, ② 1998. 9. 11.자 허가는 소재지 위 같은 장소, 점용면적 ; 2,851㎡, 점용시설 ; 옹벽 117m, 석축 48m, 비산먼지망 117m, 점용목적 ; 해사야적장, 점용기간 ; 1998. 9. 11.부터 2001. 12. 31.까지로 되어 있었던 사실, 이 사건 허가권은 2001. 7. 3. 및 2002. 2. 22.에 각 변경되었는데, 2001. 7. 3.자 변경허가는 점용면적과 기간은 그대로 둔 채 그 점용목적만 해사야적장에서 해사야적장 및 세척장으로 변경되었고, 2002. 2. 22.자 변경허가는 점용면적(2,851㎡에서 3,731㎡)과 점용목적(비산먼지벽망설치 및 해사하역부두시설 추가) 및 기간(2001. 7. 3.부터 2001. 12. 31.까지에서 2002. 2. 22.부터 2005. 1. 31.까지)이 변경된 사실, 그런데 위 2002. 2. 22.자 변경허가는 당시 피고 회사에서 허가기간의 종기(2001. 12. 31.)에 임박한 2001. 12. 26.에 기간 연장 외에 위와 같이 기존의 허가내용에 일부를 변경하는 변경허가신청을 함에 따라 서산시에서는 신규허가 때와 같은 절차를 밟아 2002. 2. 22.에 이르러서야 뒤늦게 변경허가를 하면서 형식적으로 허가기간에 공백기간이 발생한 사실, 한편 구덕산업은 이 사건 시설물을 설치함에 있어서 당초 약 2억 8천만 원 정도를 지출하였고, 피고 회사도 2001. 4.경 약 3억 원을 들여 추가시설을 설치하기도 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 사실에다가 모래채취 및 판매 사업의 성질상 대규모 시설의 설치가 전제되고 어느 정도 장기계속성이 예상되는 사정 등을 고려하여 보면, 당초 이 사건 허가에 붙은 3년 내지 4년 여 정도의 기간은 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에 해당하여 이는 이 사건 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 허가권의 당초 허가기간이 도래하였다고 하여 이 사건 허가권이 그대로 소멸하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 허가권이 이미 소멸하였음을 전제로 하는 피고의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심) |
9. 맺는 말
2013년 대법원에서 사회적 파장이 큰 사건들이 많이 선고되었다. 물권법 분야는 상대적으로 덜 사회적 이목이 집중되었으나 크고 작은 사안에서 대법원 판결의 형성적 기능, 입법적 기능, 정책적 기능을 나타내는 판결들18)이 있었다. 사회적 이해관계의 충돌이 첨예화되고 진영화하고 복잡화되는 만큼 대법원의 사회적 역할 점점커지고 있다. 대법원의 판결도 길어지고 배경설명이나 제도취지 등 이유도 상세해졌다. 그러나 어떤 전원합의체 판결의 경우는 정제되지 않고 다소 산만한 느낌도 든다. 이러한 선도적 기능과 함께 사회적 이목을 끄는 선도적 사안이 아니더라도 작은 사건 하나도 소홀히 하지 않아야 하는 전통적인 사법부의 역할을 충실히 수행하려면 대법원 판결에 관여하는 인원이 대대적으로 확충되어야 할 것 같다.
| 18) 이러한 판결들 중 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매에서의 부동산매수인에게는 대항할 수 없다는 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결[유치권존재확인], 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다는 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결[대여금및사해행위취소] 등이 있으나 다른 분야의 필자가 언급할 것으로 보여 본고에서는 생략하였다 |
| 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
| 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 [대여금및사해행위취소][공2013하,1561] 【판시사항】 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정된 후 채무자가 자신의 지분을 양도한 경우, 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 지분이 부담하는 피담보채권액 【판결요지】 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다. 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다. 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결(변경) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안병민) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 24. 선고 2011나33183 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할 때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다. 그런데 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 준 사실, 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하였다. 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채권액은 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하고, 피고가 이 사건 증여계약 이후 변제하여 소멸시킨 근저당권의 피담보채권액의 2분의 1 상당액이 원심 변론종결 당시를 기준으로 한 이 사건 지분의 시가에 미치지 못하므로 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였다. 3. 그러나 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 |