2014년 민사(물권법) 중요 판례-김제완 (물상보증인에 대한 대위권, 미등기 무허가건물, 소유권과 공동소유, 구분소유와 집합건물, 시효취득, 명의신탁, 거동저당, 지상권, 전세권 등)

2014년 민사(물권법) 중요 판례-김제완 

 

초록 : 

  이 글은 2014년에 선고된 대법원 주요 판결 중 물권법 분야에 관하여 개관한 것이다. 체납처분에 의한 공매와 유치권, 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위권 등에 관한 전원합의체판결을 포함하여, 미등기ㆍ무허가건물, 건축물관리대장과 지적도, 소유권과 공동소유, 구분소유와 집합건물, 시효취득, 명의신탁, 공동저당, 지상권, 전세권, 권리질권, 양도담보 등에 관한 다양한 판결들을 소개하면서, 필자의 의견을 포함하여 간략한 평석을 겸하고 있다. 

 

Ⅰ. 서  

   2014년에는 물권법 분야에 있어서 여러 가지 중요한 판결들이 선고되었다. 우선 전원합의체판결로서 체납처분에 의한 공매와 유치권, 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위권에 관한 판결에 있었으며, 물권법총론, 건축물관리대장과지적도, 소유권, 구분소유와 집합건물, 시효취득, 명의신탁, 공동저당, 지상권, 전세권, 권리질권, 양도담보 등에 관하여 다양한 판결이 있었다. 
   그 중에서도 공유토지 위의 단독소유 건물과 법정지상권, 처분제한의 등기가 된 건물과 법정지상권, 전세권에 대한 저당권과 상계적상 등에 관한 판결은 중요한 쟁점을 많이 포함하고 있으며 논란의 여지가 있는 것이라고 생각된다. 
  이 글에서는 이와 같은 판결들을 사안과 쟁점을 중심으로 간략히 소개하는 것을 목적으로 한다. 나아가 중요한 몇몇 주제에 관하여는 지면이 허락하는 한도 내에서 필자의 의견을 포함하여 간략한 평석을 하는 것으로 한다. 

Ⅱ. 물권법총론 

1. 미등기 무허가건물의 법적 지위 

가. 미등기 무허가건물에 대한 매매계약의 해제와 제3자 1) 

1) 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결

대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 [무허가건물소유명의인변경등록][공2014상,558] 【판시사항】 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 자가 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)  제548조(해제의 효과, 원상회복의무)   ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.  【판결요지】 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제548조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857)   대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조).  그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조).  또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).  따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.   2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고는 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 미등기 무허가건물 매수인의 법적 지위나 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신  *************************   서울중앙지방법원 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결 [무허가건물소유명의인변경등록][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양제상) 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2011. 6. 21. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 29. 선고 2010가단144023 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물에 관하여 서울 성북구청에 비치된 무허가건물관리대장상 소유자 명의의 말소등록절차를 이행하라.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 국유지인 서울 성북구 (이하 생략) 임야 297㎡ 지상에 있는 무허가건물인 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하고 있던 중, 2005. 4. 21. 소외인에게 이 사건 건물을 3,000만 원에 매도하면서, 이 사건 건물의 매매는 위 국유지를 불하받기 위한 행정절차상 필요한 것이므로 소외인이 위 국유지를 불하받음과 동시에 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하고, 만약 위 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다).  나. 소외인은 2006. 2. 6. 이 사건 계약에 기하여 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 자신 앞으로 변경하여 원고를 위하여 보관해오던 중, 2008. 1. 17. 피고와 사이에 이 사건 건물에 대하여 계약금 600만 원을 받고 매매대금 6,000만 원에 매매계약을 체결하였고, 2008. 1. 23. 피고로부터 5,400만 원을 지급받은 뒤 2009. 3. 19. 위 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였다.  다. 소외인은 이 사건 무허가건물관리대장의 소유자명의를 피고로 변경해 준 횡령 혐의로 의정부지방법원 고양지원 2009고단2060, 2010고단85(병합) 사건에서 징역형을 선고받았다(이후 소외인이 항소한 의정부지방법원 2010노786 사건에서 항소기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정됨).  라. 한편 이 사건 건물은 1982. 4. 8. 이전에 건립된 연면적 85㎡ 이하의 건물로서 서울특별시 성북구 무허가건물 정비사업에 대한 보상금 지급조례 규정에 따라 도시계획사업 등으로 인하여 철거될 경우 소유자에게 보상금이 지급된다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증의 2, 3, 4, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 당사자들의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 소외인이 원고에게 국유재산을 불하받게 해주거나 이 사건 건물에 관한 무허가건물관리대장의 소유자명의를 다시 이전해줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고를 기망하여 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유자명의를 변경한 다음, 피고와 다시 위 건물에 관한 매매계약을 체결하고 위 소유자명의를 피고 앞으로 변경하였으나, 피고가 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 소유권을 취득하는 것이 아니라 여전히 원고가 소유권을 가지고 있으므로, 결국 피고는 소유권방해배제청구권을 가진 원고에게 청구취지 기재와 같이 무허가건물관리대상 피고 명의를 말소할 의무가 있다고 주장하고, 당심에서 선택적으로, 원고는 이 사건 계약에서 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항을 두었으므로 그 약정해제권에 기하거나, 또는 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하여 이 사건 계약이 이행불능되었으므로 민법 제546조에 따라 이 사건 계약을 해제하였다고 주장하면서 피고를 상대로 계약해제의 효과로서 원상회복을 구한다.  이에 대하여 피고는, 소외인으로부터 이 사건 건물을 정당하게 매수하여 무허가건물관리대장상에 소유자로 등재한 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.  3. 판 단 가. 살피건대, 미등기 무허가건물의 양수인이 소유권이전등기를 경료받지 않은 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 할 수도 없으므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결) 무허가건물인 이 사건 건물에 대한 소유권은 여전히 원시취득자인 원고에게 남아 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 소유자인 원고는 무허가건물관리대장상 명의인인 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제로서 그 말소를 구할 수 있다고 봄이 상당하다.  나. 한편 소외인은 이 사건 계약에 따라 국유지를 불하받음과 동시에 이 사건 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 환원하거나, 행정절차의 진행이 원활하지 못할 경우 2006. 12. 30.까지 위 건물의 무허가건물관리대장상 명의를 원고에게 다시 이전하여야 할 채무를 부담하는데, 앞서 본 바와 같이 소외인이 이 사건 건물을 피고에게 매도하고 무허가건물관리대장상 명의를 피고에게 이전하여 줌으로써 소외인의 채무는 이행불능이 되었다고 봄이 상당하고, 갑 제10호증의 기재에 따르면 원고는 2011. 3. 2. 소외인에게 민법 제546조에 따른 해제권을 행사하는 의사표시를 하고 그 의사표시를 2011. 4. 1. 이 법원 2011카기1480호 의사표시의 공시송달결정에 따라 송달하였으므로 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 건물이 미등기 상태이고 원고가 이 사건 건물을 계속 점유하고 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다. 따라서 원고가 소외인이나 피고에게 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있는 것도 아니므로, 원고가 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 청구를 하는 것이 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 말소등록절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   장진훈(재판장) 손원락 손혜정

  미등기 무허가건물에 관한 권리변동은 물권법총론에서 종종 등장하는 단골 주제 중의 하나이다. 대상판결은 미등기 무허가건물에 대한 매매계약이 체결되고, 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재한 후에, 당초의 매매계약이 해제된 사안에 관한 것이다. 이 경우, 무허가건
물관리대장에 소유자로 등재한 매수인이 계약해제에 있어서 제3자로서 보호받을 수 있는가하는 점이 쟁점이 되었다. 
  이에 대하여 대법원은, 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다는 점,2) 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다는 점3) 등 기존의 법리를 재확인하였다. 
   한편 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기ㆍ인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는데, 4) 미등기 무허가 건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없다고 보아, 이는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 사례이다. 

2) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 인용. 3) 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 인용. 4) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 인용

대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 [소유권확인][공2006.12.1.(263),1995] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조 [2] 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 방두원외 6인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 박형일외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 6. 선고 2005나27491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 무허가건물을 1984. 2. 21. 매수함으로써 소유권을 취득하였거나 그 때부터 20년 이상을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득하였으므로 이 사건 건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다고 청구한 것에 대하여, 이 사건 건물이 무허가미등기인 이상 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고가 소유권을 취득할 수 없으므로 그 소유권확인을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 이 사건 건물의 일부에 대하여 철거에 따른 보상금이 지급될 예정인 점을 고려할 때 원고의 청구에는 이 사건 건물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 사실상의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 건물을 최초 소유명의자인 소외인 1로부터 소외인 2, 소외인 3을 거쳐 매수하였으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 무허가건물의 사실상 소유권이 원고에게 있음을 확인한다고 판단하였다.  2. 그러나 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.  한편, 이 사건에서 원고는 무허가 미등기인 이 사건 건물을 매수한 다음 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하여 그 소유권확인을 구하고 있으므로 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 진정한 의사가 무엇인지를 분명히 한 다음 그 권리의 존부를 판단하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원고의 청구를 표현된 것과 다른 내용으로 파악하고 그에 대해 판단하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무허가건물의 일부가 도로구역에 편입되어 철거되는 데에 따른 보상금으로 8,210,000원의 지급이 예정되어 있고, 원고와 피고는 서로 자기가 그 보상금의 수령권자라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 철거보상금이 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급되어야 하는 것인지 등을 가려 보지 않고서는 이 사건 무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권이 누구에게 있는지를 확인받는 것이 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하는 유효하고도 적절한 수단이 된다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권확인을 구하는 취지라고 단정한 후 그 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 그 청구를 인용한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 [건물명도][공1993.3.15.(940),857] 【판시사항】 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 사실만으로 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 동사무소에 비치되어 있는 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니어서 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1992.2.14. 선고 91다29347 판결(공1992,1026) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강홍주 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 조영황 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.7.15. 선고 91나239 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 동사무소에 비치되어 있는 무허가건물관리대장은 무허가건물에 대한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니어서 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 경료되어 있는 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 석명권불행사나 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 위법이 없다.  주장은 결국 원심의 전권사항인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 [입주권확인][공1996.6.1.(11),1515] 【판시사항】 [1] 민법 제548조 제1항 단서에 정한 제3자의 적용 범위 [2] 아파트 분양신청권이 전전매도된 경우, 설사 최종 매수인이 백지 매도증서, 위임장 등을 소지하고 있더라도 최초 매도인은 그에게 최초 매매계약의 해제를 주장할 수 있다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고, 계약상의 채권을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 이상 이에 포함되지 않는다.  [2] 아파트 분양신청권이 전전매매된 후 최초의 매매 당사자가 계약을 합의해제한 경우, 그 분양신청권을 전전매수한 자는 설사 그가 백지 매도증서, 위임장 등 제반 서류를 소지하고 있다 하더라도 완전한 권리를 취득한 것이라고 할 수 없고, 또한 매매계약을 합의해제한 다음 이를 회수하지 아니하였다고 하여 그에 대하여 매매계약의 해제를 주장할 수 없는 것은 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제548조 제1항 단서[2] 민법 제548조 제1항 단서 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결(집12-2, 민123)  대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결(공1991, 1377) 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다카16761 판결(공1991, 1739) [2] 대법원 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결(공1980, 12849) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문영택) 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 12. 선고 95나2387 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 본다. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고, 계약상의 채권을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 이상 이에 포함되지 않는다고 할 것이다( 당원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결, 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고가 소외 대현 제1지구 주택개량개발조합의 참여 조합원으로 장래에 발생할 25평형 아파트 방 1칸의 분양신청권을 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 소외 2에게, 소외 2는 원고에게 각 위 아파트 분양신청권을 매도하였으나, 피고와 소외 1 사이의 위 매매계약을 그 판시한 경위로 합의해제한 사실을 인정한 다음, 소외 1로부터 위 아파트 분양신청권을 전전매수한 원고는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없고, 피고가 위 소외 1에게 교부한 매수인란을 백지로 한 매도증서, 피고의 인감도장을 날인한 백지위임장 2매, 입주권 매도용, 입주권 방 1칸 명의변경용, 위임용, 공증용, 재판소송 위임용 인감증명서 각 1통을 원고가 소지하고 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고가 완전한 권리를 취득한 것이라고 볼 수 없고, 또한 피고가 소외 1과 매매계약을 합의해제한 다음 이를 회수하지 아니하였다고 하여 원고에 대하여 소외 1과의 매매계약의 해제를 주장할 수 없는 것이 아니다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결 [건물철거등][공2007.7.15.(278),1078] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다.  [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조, 제213조 [2] 민법 제185조, 제213조, 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202)  대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인으로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조).  그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 [사용·수익·처분권확인및건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 그 해석 방법  [2] 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례  [3] 미등기 건물의 양수인에게 사실상의 소유권 내지 소유권에 준하는 권리를 인정할 수 있는지 여부(소극) [4] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부(소극) [5] 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제565조 [2] 민법 제105조, 제565조 [3] 민법 제185조, 제186조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제185조, 제186조, 민사소송법 제250조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결(공2007하, 1250) [3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144)  대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995)  [4] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489)  대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우림공영 (소송대리인 법무법인 화산외 3인) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 수원지법 2005. 7. 6. 선고 2004나19392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 원고 대리인이 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  민법 제565조의 규정에 의하면 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다1445 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)은 1995년경 소외 1로부터 미등기인 이 사건 각 건물(다세대주택인 영광빌라 C동의 각 세대 부분이다)을 분양받고 그 중도금까지 지급한 상태에서 건물에 입주하여 거주해 왔으나 아직 그 각 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 원고는 주택건설사업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 건물의 부지를 포함한 수원시 권선구 입북동 일대 총 380여 필지에서 총 1,400여 세대 규모의 아파트를 건설하는 사업을 추진하기 위하여 2002. 7. 20. 피고 등으로부터 이 사건 각 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그 매매계약서 제1조(계약의 목적)에는 당해 계약은 매도인 소유의 부동산을 포함한 사업대상부지 전체를 매입함을 원칙으로 하고 매수인은 아파트를 건립할 목적으로 매수하며 매도인은 이에 동의하고 매도한다는 내용, 제3조(매매대금 지불조건)에는 매수인은 2002. 7. 31.까지 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고 잔금은 매수인이 사업승인취득 후 10일 내에 지급한다는 내용, 제4조(토지사용승낙)에는 매도인은 매수인의 아파트 사업승인 등 인·허가 업무진행을 위한 제반 서류(토지사용승낙서, 인감증명서)를 매수인에게 제공하도록 협조한다는 내용, 제7조(양도 및 담보금지)에는 매도인은 계약체결 이후 위 부동산을 제3자에게 양도 및 담보제공할 수 없다는 내용, 제11조(계약의 해지 및 손해보상)에는 매도인은 계약을 위약하거나 그의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금의 배액 및 사업추진에 소요된 경비(설계·측량비, 사업추진경비 등)를 매수인에게 위약금으로 배상하여야 하고, 매수인의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 계약은 무효로 한다는 내용, 제12조(특약사항)에는 해당 부지가 정부나 공공기관으로부터 잔금일 이전까지 구획정리사업 및 택지개발지구로 수용 또는 사업승인을 득하지 못할 시에는 계약은 무효로 하고 계약금을 환불해야 하나 매수인의 귀책사유로 사업승인을 득하지 못할 시에는 매도인은 계약금을 반환할 의무가 없다는 내용 등이 들어 있고, 다만 위 제11조와 관련하여 원고는 2003. 1. 18. 피고 등에게 계약해지시 매도인의 귀책일 경우 계약금의 배액만 지급하고, 소요된 경비를 배상하는 부분은 삭제하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 기한 내에 모두 지급하였으나, 관할 수원시장으로부터 아파트건설사업계획 승인을 받지 못하자 위 계약 제3조에 따라 잔금도 지급하지 아니하고 있었던 사실, 그러자 피고 등은 원고가 계약체결 후 1년 이상이 지나도록 잔금을 지급하지 않는 등 계약을 성실히 이행할 의사를 보이지 않는다는 이유로 2003. 10. 2.경 원고로부터 지급받은 각 계약금의 배액을 변제공탁한 후 2003. 10. 4.경 민법 제565조의 규정에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다고 통보한 사실(이하 ‘이 사건 계약해제’라 한다), 이에 원고는 위 계약해제의 효력을 다투면서 2004. 2. 11. 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 잔대금을 모두 변제공탁한 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결된 후 원고의 아파트건설사업 대상 부지의 다른 매도인들 중 일부가 2003. 5. 내지 6.경 그 각 매매계약의 해제 등을 이유로 수원시에 민원을 제기하거나 법원에 매매계약 무효확인소송 등을 제기하였고, 원고가 매도인들을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기한 데 대하여는 그 매도인들이 매매계약의 무효, 취소 또는 해제 항변을 하고 나왔으며, 또한 원고는 아파트건설사업을 동업하기로 했던 소외 2를 상대로도 사업부지 일부에 관한 소외 2 명의의 가등기 말소청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였던 사실, 원고는 2002. 12.경 수원시장에게 아파트건설사업계획승인 신청을 한 이래 그 보완요구를 받아오다가 2003. 12. 2.에 이르러 “사업예정지의 토지소유권을 전부 확보하였음을 증빙하는 서류 미제출” 등 이유로 위 신청을 반려받은 사실, 한편 원고와 위 사업부지 매도인 등과의 사이에 진행된 소송들은 그 후 대부분 재판상 화해·조정 및 원고의 실질적인 승소로 종료된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 원고와 피고 등 간의 이 사건 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 일반적으로 대규모 아파트건설사업을 진행하는 사업자로서는 그 사업부지 내의 다수의 토지를 취득하여 확보하고 있어야 하는데 만약 그 사업추진 도중에 부지의 매도인들이 단지 계약금의 배액상환이라는 방법에 의하여 매매계약을 해제할 수 있다면 아파트건설사업 전체의 수행이 어렵게 되는 심각한 결과를 초래하게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약에는 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위 특약에 의한 해제의 제한은 아파트건설사업의 원활한 수행을 위한 것인 만큼, 원고의 아파트건설사업의 추진이 합리적 이유도 없이 상당기간 이상 지체되거나 사업추진 자체가 객관적으로 불가능한 것으로 보이는 사정이 발생한 경우에는 위 해약금지의 특약도 실효된다고 볼 소지가 없는 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 아파트건설사업의 규모 등에 비추어 그 사업계획승인을 얻기 위하여는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되고, 피고 등도 이 사건 매매계약이 그러한 사업의 추진을 위한 것임을 충분히 알고 그에 협조하기로 하여 계약을 체결하였던 점에다가, 기록상 나타나는 원고의 사업추진노력 및 관련 분쟁의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 계약해제 당시는 매매계약 체결 후 불과 1년 2, 3개월이 경과한 시점으로서 그 사이 원고가 사업부지 내 일부 매도인 등과 분쟁이 발생하였다거나 위 사업계획의 승인을 받지 못하고 있었다는 사정들만으로는, 당시 원고의 사업추진이 합리적 이유 없이 상당기간 이상 지체되었다거나 객관적으로 불가능하게 되었다고 보기에 부족하다. 결국, 피고 등의 이 사건 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반하여 행하여진 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 간의 약정이 있다고 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 특약의 효력이 실효되었다고 보고, 피고 등의 이 사건 계약해제가 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제565조 소정의 해약금에 의한 계약해제 및 그 해제를 배제하는 특약과 관련하여 계약의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 나아가 이 사건 소 중 각 건물 부분에 관한 사용·수익·처분권의 확인청구에 대하여 직권으로 판단한다. 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 한편, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원고가 미등기인 이 사건 각 건물을 피고 등으로부터 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 피고 등으로부터 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 이 사건 각 건물 부분에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 것은 현행법상 허용될 수 없는 권리의 확인을 구하는 것이거나, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 될 수 없는 것이다.  원심으로서는 원고의 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여도 나아가 판단하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그리고 원심판결에는 별지 도면이 누락되어 있다는 것도 지적해 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다64782 판결 [무허가건물소유명의인변경등록][공2014상,558] 【판시사항】 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재된 자가 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다. 그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. 또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다. 따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제548조 제1항 【참조판례】 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857)  대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건우 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 5. 선고 2011나4857 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 사람을 지칭하는 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 등 참조).  그런데 미등기 무허가건물의 매수인은 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조).  또한, 무허가건물관리대장은 무허가건물에 관한 관리의 편의를 위하여 작성된 것일 뿐 그에 관한 권리관계를 공시할 목적으로 작성된 것이 아니므로 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다는 사실만으로는 무허가건물에 관한 소유권 기타의 권리를 취득하는 효력이 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).  따라서 미등기 무허가건물에 관한 매매계약이 해제되기 전에 그 매수인으로부터 해당 무허가건물을 다시 매수하고 무허가건물관리대장에 소유자로 등재되었다고 하더라도 그 건물에 관하여 완전한 권리를 취득한 것으로 볼 수 없으므로 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고는 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 계약의 해제의 효과를 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 미등기 무허가건물 매수인의 법적 지위나 민법 제548조 제1항 단서의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다214483, 214490 판결 [손해배상금·손해배상(기)][공2016하,1243] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 소유권에 기한 방해제거청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [2] 민법 제205조 제2항에서 정한 ‘1년의 제척기간’이 출소기간인지 여부(적극) 및 기산점이 되는 ‘방해가 종료한 날’의 의미(=방해 행위가 종료한 날)  [3] 갑 지방자치단체가 무허가건물의 출입문에 각목이나 철망을 설치하는 등 공가폐쇄조치를 하자, 무허가건물인 가옥을 종전 권리자에게서 권리포기각서 등을 받고 점유를 이전받는 방법으로 양수한 을 등이 가옥에 대한 소유권, 주거권, 점유권 등에 기한 방해제거청구로서 가옥에 설치된 철망의 철거를 구한 사안에서, 을 등의 청구 권원을 명확히 밝히지 아니하고 각각의 권원에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 등의 청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로, 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 방해제거청구를 할 수 없다.  [2] 민법 제205조에 의하면, 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 제1항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는데(제2항), 민법 제205조 제2항이 정한 ‘1년의 제척기간’은 재판 외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 타당하다. 그리고 기산점이 되는 ‘방해가 종료한 날’은 방해 행위가 종료한 날을 의미한다.  [3] 갑 지방자치단체가 무허가건물의 출입문에 각목이나 철망을 설치하는 등 공가폐쇄조치를 하자, 무허가건물인 가옥을 종전 권리자에게서 권리포기각서 등을 받고 점유를 이전받는 방법으로 양수한 을 등이 가옥에 대한 소유권, 주거권, 점유권 등에 기한 방해제거청구로서 가옥에 설치된 철망의 철거를 구한 사안에서, 을 등은 종전 권리자에게서 무허가건물을 양수하였을 뿐이므로 가옥에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 소유권을 취득하였다는 사실을 증명하지 아니하는 이상 소유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구할 수 없고, 주거권은 소유권·점유권 등 물권과 같이 방해제거청구의 권원이 된다고 볼 수 없으며, 점유권에 기한 방해제거청구로서 철망의 철거를 구하는 청구가 점유방해 행위로서의 폐쇄조치가 종료된 날부터 1년이 지난 이후에 제기되어 부적법하다고 볼 여지가 충분한데도, 을 등의 청구 권원을 명확히 밝히지 아니하고 각각의 권원에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 을 등의 청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조, 제214조 [2] 민법 제205조 제1항, 제2항 [3] 민법 제185조, 제186조, 제205조 제1항, 제2항, 제214조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995)  [2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결(공2002상, 1251)  【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한성 담당변호사 이헌우 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 강남구 (소송대리인 법무법인(유한) 세광 담당변호사 이중광) 【피 고】 구룡마을 주민자치회 외 4인 【원심판결】 서울고법 2016. 2. 5. 선고 2013나2016921, 2017238 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권에 기한 방해제거청구를 할 수 없다고 보아야 한다.  나. 민법 제205조에 의하면, 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있고(제1항), 제1항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는데(제2항), 민법 제205조 제2항이 정한 ‘1년의 제척기간’은 재판 외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조). 그리고 그 기산점이 되는 ‘방해가 종료한 날’이라 함은 방해 행위가 종료한 날을 의미한다고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면 다음 각 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 서울 강남구 (주소 생략) 일대 구룡마을 내의 무허가건물인 이 사건 가옥을 종전 권리자로부터 권리포기각서 등을 받고 그 점유를 이전받는 방법으로 양수한 사람들이다.  (2) 피고 서울특별시 강남구(이하 ‘피고 강남구’라고 한다)는 구룡마을 내 무허가건물의 관리와 구룡마을 개발에 따른 입주권 보상 등을 위한 공가 입주시도를 차단하기 위하여 무허가건물의 출입문에 각목이나 철망을 설치하는 등 공가폐쇄조치를 하였는데, 원고들이 양수한 이 사건 가옥에 대한 공가폐쇄조치(이하 ‘이 사건 폐쇄조치’라고 한다)는 2009. 10. 1.경까지 마쳐진 것으로 보인다.  (3) 한편 원고들은 2011. 11. 10. 이 사건 폐쇄조치로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2015. 3. 11. 위와 같은 손해배상청구를 예비적 청구로 변경하고 이 사건 폐쇄조치로 인한 철망의 제거를 구하는 주위적 청구를 추가하는 내용의 청구취지변경신청서를 원심법원에 제출하였다.  나. 이 사건 원고들의 주위적 청구는 이 사건 가옥에 대한 소유권·점유권·주거권 등에 기한 방해제거청구로서 이 사건 가옥에 설치된 철망의 철거를 구하는 것인데, 원심은 앞서 본 사실관계를 전제로 피고 강남구의 이 사건 폐쇄조치는 법적 근거 없이 행해진 것으로 위법하다는 등의 이유를 들어 원고들의 주위적 청구를 인용하였다.  3. 원심판단의 당부를 살펴본다. 가. 원고들이 주위적 청구의 권원 중 하나로 주장하는 소유권에 기한 방해제거청구가 인정되는지 여부에 관하여 보면, 원고들은 종전 권리자로부터 무허가건물을 양수하였을 뿐이므로 이 사건 가옥에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다는 사실을 증명하지 아니하는 이상 소유권에 기한 방해제거청구로서 이 사건 가옥에 설치된 철망의 철거를 구할 수는 없는 것이다. 또한 원고들이 주위적 청구의 권원으로 주장하는 주거권은 소유권·점유권 등 물권과 같이 방해제거청구의 권원이 된다고 볼 수 없다.  나. 원고들의 주위적 청구를 점유권에 기한 방해제거청구로 보더라도, 점유권에 기한 방해제거청구의 소가 방해 행위가 종료된 날로부터 1년이 경과한 이후에 제기되었다면, 그러한 소는 앞서 본 법리에 따라 제척기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 보아야 한다. 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 가옥에 대한 점유방해 행위로서의 이 사건 폐쇄조치는 대부분 2009. 10. 1.경까지 행해졌고 늦어도 이 사건 소가 제기된 2011. 11. 10. 이전에는 종료되었다고 보이는데, 점유방해제거청구로서 철망의 철거를 구하는 이 사건 주위적 청구는 그로부터 1년이 경과하였음이 역수상 명백한 2015. 3. 11.에야 비로소 제기되었으므로, 이 사건 주위적 청구는 그 방해 행위가 종료한 날로부터 1년이 지난 이후에 제기되어 부적법하다고 볼 여지가 충분하다.  다. 그렇다면 원심으로서는, 이 사건 주위적 청구 중 소유권에 기한 청구에 관하여는 원고들이 이 사건 가옥에 대한 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였는지를 심리하였어야 하고, 점유권에 기한 청구에 관하여는 원고들에 대한 철망 설치 등 방해 행위의 종료시점을 심리하여 이 사건 소가 방해 행위 종료시점으로부터 1년 이내에 제기된 것인지 등을 심리한 다음 본안 판단에 나아갔어야 한다. 그럼에도 원심은 원고들의 주위적 청구의 권원을 명확히 밝히지 아니하고 각각의 권원에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채, 원고들이 이 사건 가옥을 양수하여 그 점유를 이전받은 사람이라는 사정 등 그 판시와 같은 이유만을 들어 원고들의 주위적 청구를 인용하였으니, 이와 같은 원심판결에는 미등기 무허가건물의 소유권 취득이나 점유방해제거청구의 제척기간에 관한 법리를 오해한 결과 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 선정자들 명단(선정당사자 1): 생략] [[별 지 2] 선정자들 명단(선정당사자 2): 생략] 대법관   박보영(재판장) 박병대 김신 권순일(주심)

대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결 [소유자명의변경이행][공1998.8.1.(63),1976] 【판시사항】 [1] 무허가건물대장의 효력 및 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재된 것이 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당하는지 여부 (소극)   [2] 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있는지 여부 (한정적극)   [3] 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다고 본 사례   【판결요지】 [1] 무허가건물대장은 행정관청이 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 직권으로 무허가건물의 현황을 조사하고 필요 사항을 기재하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니며 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유권을 취득하는 것이 아닐 뿐만 아니라 권리자로 추정되는 효력도 없는 것이므로, 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재되어 있다고 하여 이를 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당한다고 볼 수 없다.  [2] 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 한다.  [3] 지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에 대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할 동사무소가 무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우, 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제999조[2] 민사소송법 제226조[소의제기][3] 민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결(공1992, 1026) [1] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) [2][3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결(공1992, 96)   대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결(공1992, 1719) [2] 대법원 1993. 6. 11. 선고 93다6034 판결(공1993하, 2014) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이현범 외 3인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오용호) 【환송판결】 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다33316 판결 【원심판결】 서울지법 1997. 10. 2. 선고 96나31153 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 제1, 2, 3점에 대하여 무허가건물대장은 행정관청이 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 직권으로 무허가건물의 현황을 조사하고 필요 사항을 기재하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니며, 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유권을 취득하는 것이 아닐 뿐만 아니라 권리자로 추정되는 효력도 없는 것이므로(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조), 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재되어 있다고 하여 이를 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당한다고 볼 수 없다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 무허가건물인 이 사건 약수사 건물에 관한 재산권이 상속을 원인으로 자신들에게 귀속되었음을 주장하고 참칭상속인 소외 1로부터 이 사건 약수사 건물을 매수한 피고에 대하여 무허가건물대장상 피고 명의의 말소를 구하는 이 사건 청구에 있어서, 원고들의 이와 같은 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 다만 그 제척기간이 경과하지 아니하였다 하여 피고의 상속회복청구의 소의 제척기간 도과에 관한 본안전 항변을 배척하였다.  그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 청구는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 이 사건 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 판단한 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 그 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.  상고이유의 주장은 이 사건 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 원심의 인정·판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  2. 제4점에 대하여 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고, 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 약수사 건물 중 요사채가 1979. 6.경 성북구 정릉 4동 동사무소에 비치된 무허가건물대장에 등재되었고, '성북구 무허가건물 정비에 대한 보상금 지급 조례'에 의하면 1981. 12. 31. 이전에 관 내 무허가건물대장에 등재된 건물에 대해서는 도시계획사업이나 토지수용법 소정의 공익사업 등에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정되어 있으며, 정릉 4동 동사무소에서는 종전에 이 사건 약수사 건물에 관하여 무허가건물대장의 건물주 명의의 말소를 명하는 확정판결이 있는 경우 그 판결에 따라 업무를 처리하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고들이 채권자 대위의 법리에 의하여 이 사건 약수사 건물의 신축자(원시취득자) 등 그 법률상의 소유자를 대위하여 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 이 사건 청구도 소의 이익이 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  같은 취지에서 원고들의 피고에 대한 이 사건 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소청구를 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소의 이익에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제5점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 약수사 건물 3동의 구조, 면적, 위치, 건립시기, 용도 및 무허가건물대장에의 등재 경위 등을 종합적으로 고려해 보면 이 사건 무허가건물대장에 기재된 건물이 위 3동의 건물 중 이 사건 요사채를 표상하고 있다고 한 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 건물의 동일성에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 제6, 7점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 피고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 약수사 건물에 관한 운영관리권 위임약정이나 소외 2를 대리한 소외 3과 피고의 사실상의 처인 소외 4 사이에 체결된 이 사건 약수사 건물에 관한 매매계약의 내용 및 효력 등에 관한 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 신의칙에 관한 법리오해, 약정의 해석에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 모두 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 [배임][공2005.12.1.(239),1909] 【판시사항】 [1] 무허가건물을 이중으로 양도한 경우에 있어 배임죄의 실행의 착수시기와 기수 시기   [2] 피고인이 자신의 처가 갑에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 갑에게 양도하고, 재차 자신의 처가 을에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 을에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 을로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력은 없다 할 것이나, 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로, 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다.   [2] 피고인이 자신의 처가 갑에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 피고인 소유의 무허가건물을 갑에게 양도하고, 재차 자신의 처가 을에 대하여 부담하는 채무의 대물변제명목으로 위 무허가건물을 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 을로 변경하여 준 사안에서, 그 명의변경 행위만으로는 아직 배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항[2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결(공1985, 405)   대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결(공1992, 1026) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결(공1993상, 89)   대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결(공2003상, 1116) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 금 6,000,000원에 대한 채무변제 명목으로 피고인 소유의 부산 (상세 주소 생략)에 있는 미등기 건물 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공소외 2에게 양도한다는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성하여 주었으므로 공소외 2가 이 사건 건물에 대하여 소유권 행사를 할 수 있도록 해 줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2003. 11. 5. 부산 서구 토성동 소재 상호 불상의 공인중개사 사무실에서 이 사건 건물을 공소외 3에게 매매 형식을 빌어 양도하여 줌으로써 위 공소외 2에게 금 6,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은, 피고인이 공소사실과 같이 피해자 공소외 2에게 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 하여줄 임무가 있는 상태에서 이 사건 건물을 이중으로 공소외 3에게 양도하고 무허가건물대장상의 소유자 명의를 공소외 3으로 변경하여 준 사실은 인정되나, 원래 건축물관리대장(무허가건물대장을 지칭하는 것으로 보임)은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자 등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 하여 행정관청에 그 사무 편의상 비치된 문서로서 위 대장에 기재하는 것은 그 건물에 대한 사실 관계를 나타내기 위한 것일 뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라 할 것인즉, 위 대장에 다른 사람 소유 명의로 등재하였다는 사실만으로 그 다른 사람이 그 소유권을 취득한다거나 소유권자로 추정되는 것이 아님은 물론이요 그 사람에게 다른 어떠한 권리가 부여되는 것도 아니어서 진정한 가옥 소유자의 권리에 침해를 주는 것이라고는 할 수 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위만으로는 공소외 3에게 재산상 이익을 주었다 할 수 없고 피해자에게 재산상 손해를 가하였다고 할 수 없어 배임죄를 구성할 수 없다 할 것이고, 또한 피고인의 건축물관리대장 명의를 다른 사람 명의로 고친 행위만으로는 아직 배임죄의 구성요건에 해당되는 행위에 착수하였다고 볼 수도 없다고 함으로써, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.   2. 이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 무허가건물대장은 무허가건물의 정비에 관한 행정상의 사무처리의 편의를 위하여 작성 비치되는 것으로써 그 대장에의 기재에 의하여 무허가건물에 관한 권리의 변동이 초래되거나 공시되는 효과가 생기는 것이 아니므로 무허가건물대장에 소유자로 등재되었다는 사정만으로는 그 무허가건물에 대한 소유권 기타의 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없다 함은 원심의 판단과 같다( 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조).   그러나 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 그 건물을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 무허가건물을 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용ㆍ수익 처분의 포괄적인 권능을 가지게 되므로( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조), 이와 같이 양수인에게 무허가건물을 인도할 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 그 무허가건물을 이중으로 양도하고 중도금까지 수령하였다면 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 이는 배임죄의 기수에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조).   그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 피고인은 자신의 처인 공소외 1이 피해자 공소외 2에 대하여 부담하던 채무금 6,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 2에게 양도하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외 1이 위 공소외 3에 대하여 부담하던 채무금 20,000,000원에 대한 대물변제조로 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 다시 양도하여 준 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 이중으로 양도한 행위는 피해자 공소외 2에 대한 관계에서 배임죄의 실행의 착수에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 건물을 위 공소외 3에게 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당한다 할 것이고, 그에 이르지 못하였다면 배임미수죄에 해당한다 할 것이다.   따라서 원심으로서는 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 양도한 것이 위 공소외 1의 위 공소외 3에 대한 채무금의 대물변제조로 이루어진 것인지, 피고인이 위 공소외 3에게 이 사건 건물을 인도하여 주었는지를 심리하여 본 다음, 피고인의 행위가 배임미수죄 또는 배임죄의 기수에 해당하는지 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인의 행위가 배임죄의 실행의 착수에 해당하지 않는다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.   3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

대법원 1997. 12. 26. 선고 96다44860 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.2.1.(51),390] 【판시사항】 [1] 사기를 이유로 한 법률행위의 취소로써 대항할 수 없는 '선의의 제3자'의 범위  [2] 부동산의 양도계약이 사기임을 이유로 취소된 경우, 취소된 양도계약에 의해 '소유권이전등기까지 마친' 기망행위자로부터 그 부동산을 전득한 자만이 계약의 취소로 대항할 수 없는 '제3자'에 해당하는지 여부 (소극)    [3] 계약의 해제로 대항할 수 없는 민법 제548조 제1항 소정의 '제3자'의 범위   【판결요지】 [1] 사기를 이유로 한 법률행위의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자라 함은 사기에 의한 의사표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미한다 [2] 부동산의 양도계약이 사기에 의한 의사표시에 해당하는 경우에 있어서는 공시 방법인 소유권이전등기를 마친 기망행위자와 사이에 새로운 법률원인을 맺어 이해관계를 갖게 된 자만이 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  [3] 갑이 을과의 교환계약에 의하여 취득한 토지를 병이 갑으로부터 전득하고 자신의 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면, 병은 을이 해제되었다고 주장하는 위 '교환계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기를 마침으로써 완전한 권리를 취득한 자'이므로 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민법 제110조 제3항[2] 민법 제110조 제3항[3] 민법 제548조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결(공1982, 594)   대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결(공1983, 422) 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결(공1996상, 1656) [3] 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결(집12-2, 민123)  대법원 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결(공1980, 12849) 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다2601 판결(공1991, 1377)   대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주상) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정주교) 【원심판결】 서울고법 1996. 9. 25. 선고 95나46489 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거를 종합하여 소외 1과 제1심 공동피고 2는 1994. 3. 15. 위 소외 1 소유의 판시 임야와 위 제1심 공동피고 2 소유의 판시 목욕탕 건물을 교환하기로 하는 계약을 체결하였다가 소외 1이 위 계약의 해제를 요청하자 다시 제1심 공동피고 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 위 임야는 반환하지 않기로 하는 대신 위 목욕탕 건물을 타에 처분하여 그 대금이나 그 대가로 취득할 부동산을 소외 1에게 귀속시키기로 합의하였다고 인정하였다.  원심이나 제1심이 배척하지 아니한 갑 제20호증의 8, 9(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 소외 1이 제1심 공동피고 2 소유의 위 목욕탕 건물과 교환하기로 한 위 임야에 관하여 1994. 10. 5.에서야 비로소 권리자를 제1심 공동피고 2로 한 가처분기입등기가 마쳐졌을 뿐 제1심 공동피고 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 바 없음을 알 수 있으므로 원심이 제1심판결을 인용하여 위 합의 당시 위 임야에 관하여 제1심 공동피고 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다고 인정한 데에는 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이다.  그러나 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 소외 1과 제1심 공동피고 2가 위 교환계약 체결 후 다시 위 임야는 제1심 공동피고 2에게 귀속시키는 대신 제1심 공동피고 2가 위 목욕탕 건물을 타에 처분하여 그 대금이나 그 대가로 취득한 부동산을 소외 1에게 귀속시키기로 합의하였다고 인정한 조치는 정당하므로 결국 원심의 위와 같은 잘못은 위 합의 당시의 부수적인 사정에 관하여 사실을 오인한 것으로서 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이어서 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결을 인용하여 소외 1은 자신에게 사업자금을 투자한 피고에게 투자수익금 지급채무의 담보로 이 사건 토지를 양도하기로 하고 제1심 공동피고 2에게 이 사건 토지에 관하여 자기 대신 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 달라고 부탁하였고, 제1심 공동피고 2는 다시 원고에게 이 사건 토지에 관하여 자기 대신 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 달라고 부탁하였으며, 원고가 이를 승낙함에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결을 인용하여, 제1심 공동피고 2는 1994. 3. 15. 소외 1과 사이에 자기 소유의 위 목욕탕 건물과 소외 1 소유의 위 임야를 교환하기로 하는 계약을 체결하였다가 위 계약의 이행을 둘러싼 문제로 인하여 소외 1이 위 계약을 해제할 것을 요청하자 다시 소외 1과 사이에 위 계약의 효력을 유지하여 위 임야는 자신에게 귀속시키는 대신 위 목욕탕 건물을 타에 처분하여 그 대금 내지 그 대가로 취득할 부동산을 소외 1에게 귀속시키기로 합의하고 대리인인 소외 2를 통하여 같은 해 7. 13. 원고와 사이에 원고 소유의 이 사건 토지와 위 목욕탕 건물을 교환하기로 하는 판시 내용의 계약을 체결한 사실, 한편 소외 1은 사업자금을 조달하여 준 피고에게 그 투자수익금 지급채무의 담보로 제1심 공동피고 2로부터 양도받게 된 이 사건 토지를 양도하기로 하고 제1심 공동피고 2에게 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳐 줄 것을 부탁하였고, 제1심 공동피고 2 역시 원고에게 이 사건 토지에 관하여 바로 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줄 것을 부탁하였으며, 이를 승낙한 원고가 같은 해 7. 15.경 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치는 데 필요한 서류를 교부하여 줌에 따라 이 사건 토지에 관하여 같은 해 9. 27. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지게 된 사실을 인정한 다음 원고와 제1심 공동피고 2 간의 이 사건 토지에 관한 교환계약은 사기에 의한 의사표시에 해당하여 원고의 취소권 행사에 따라 1995. 3. 17. 적법하게 취소되었으나, 피고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 전득한 자로서 민법 제110조 제3항 소정의 선의의 제3자에 해당하므로 원고는 위 교환계약의 취소를 피고에게 대항할 수 없다고 판단하였다.  사기를 이유로 한 법률행위의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자라 함은 사기에 의한 의사표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미하는바(대법원 1983. 1. 18. 선고 82다594 판결, 1982. 5. 25. 선고 80다1403 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 피고는 사기에 의한 의사표시에 기하여 이 사건 토지를 취득한 제1심 공동피고 2로부터 소외 1을 거쳐 이 사건 토지를 양도담보 조로 취득하고 소유권이전등기를 마침에 따라 원고와 제1심 공동피고 2 간의 이 사건 토지에 대한 교환계약을 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 갖게 된 자로서 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다고 할 것이다.  원심이 피고가 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다고 본 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 민법 제110조 제3항 소정의 제3자의 범위에 관한 법리오해나 심리미진, 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 부동산의 양도계약이 사기에 의한 의사표시에 해당하는 경우에 있어서는 공시 방법인 소유권이전등기를 마친 기망행위자와 사이에 새로운 법률원인을 맺어 이해관계를 갖게 된 자만이 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들이기 어렵다. 논지 역시 이유 없다.   4. 제4점에 대하여 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 제1심 공동피고 2가 원고와의 교환계약에 의하여 취득한 이 사건 토지를 피고가 소외 1을 거쳐 전득하고 자신의 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤다면 피고는 원고가 해제되었다고 주장하는 위 교환계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기를 마침으로써 완전한 권리를 취득한 자로서 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당한다 고 할 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결 참조).  원심이 이와 같은 취지에서 원고와 제1심 공동피고 2 간의 이 사건 토지에 관한 교환계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도 피고는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로 원고로서는 위 교환계약의 해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미   [4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제99조 제1항, 제187조, 부동산등기법 제131조 [3] 민법 제548조 제1항 [4] 민법 제186조, 제187조, 제548조 제1항, 건축법 제8조   【참조판례】 [1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결(공1979, 12197)  대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결(공1998상, 393) 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604)  대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결(공2000하, 2070) [2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결(공1984, 1715)  대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)  대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055) [3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)  대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685) 대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274)    [4] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202)  대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤외 4인) 【원고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이동신) 【피고, 상고인】 피고 【피고 보조참가인】 참가인 2 【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결 【주 문】 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.  2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 관하여 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).  원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서 소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.  나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.  이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

나. 미등기건물에 대한 강제집행시 소유자 판단 5)  

   적법하게 건축되었으나 보존등기가 이루어지지 않은 건물의 소유권 판단에 관하여는, 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있다면 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다. 이에 관하여 양도가 이루어지는 경우, 건축물관리대장에 기초하여 보존등기를 경료한 후 양도에 따른 이전등기를 하는 것이 원칙일 것이다. 그러나 건축물이 적법하게 완성되어 사용검사를 마치고 건축물관리대장이 만들어지기 전에 미완성 건축물을 양도되는 경우가 문제인데, 실무상 건축허가상의 건축주 명의를 양수인으로 변경하고, 이에 기하여 양수인 명의로 건축물관리대장을 만든 후 이에 기초하여 양수인 명의로 보존등기가 이루어지는 방법이 사용되기도 한다. 

5) 대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정

대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 [집행위임거부에관한이의][공2014하,1319] 【판시사항】 집행관이 미등기건물에 대한 철거 시 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하기 위하여 조사·확인하여야 할 사항 및 집행관이 현재 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하지 않는다고 판단하여 철거하지 않은 경우, 채권자가 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있는지 여부  (적극)   【결정요지】 집행기관은 집행을 개시함에 있어 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 소유권을 표상하는 외관적 징표로서 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.   한편 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 소유자가 아니므로, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다.   【참조조문】 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제16조, 제260조 【참조판례】 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 (신청대리인 변호사 홍지훈) 【피신청인, 상대방】 주식회사 대주관광호텔 【원심결정】 춘천지법 강릉지원 2013. 11. 13.자 2013타기522 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행기관은 집행을 개시함에 있어 그 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 그 소유권을 표상하는 외관적 징표로서의 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 그 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다.   한편, 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 그 변경시점에 이미 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 변경된 건축주 명의인은 그 소유자가 아니므로(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하여 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다고 할 것이다.  2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 상대방은 그 소유로서 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 동해시 (주소 생략) 대 1,659㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 일부 지상에 있던 기존 건물에서 호텔 영업을 해 오다가, 2009. 12. 25. 디에스종합건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지의 다른 일부 지상에 예식장 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 2010. 2. 9. 동해시장으로부터 증축허가를 받았으며, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 이 사건 건물을 건축하기 시작하였다.  ② 상대방의 자금 악화로 2011. 6. 22. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 대하여 춘천지방법원 강릉지원 2011타경4727호, 2011타경6235호(중복)로 부동산경매절차가 개시되었고, 디에스종합건설 주식회사는 그 무렵 공정률 약 65%인 상태에서 이 사건 건물의 공사를 중단하였으며, 한편 이 사건 건물의 건축허가상 건축주 명의가 2012. 6. 5. 화인전기 주식회사(이하 ‘화인전기’라고 한다)로 변경되었다.  ③ 특별항고인은 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납하고, 2012. 7. 13. 이 사건 토지와 위 기존 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  ④ 특별항고인은 2012. 8. 22. 춘천지방법원 강릉지원 2012가단7775호로 상대방, 화인전기 등을 피고로 하여 이 사건 건물의 철거 등을 청구하는 소를 제기하였고, 2013. 6. 19. ‘이 사건 토지에 관한 경매개시결정 당시 이 사건 건물은 공정률 약 65%의 건축 중인 건물로서 기둥과 지붕 그리고 주벽이 완성되어 있어 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추었으므로, 원래의 건축주인 상대방이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였고, 변경된 건축주 명의인인 화인전기는 이 사건 건물의 소유자가 아니다’는 등의 이유로 ‘특별항고인의 상대방에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 인용하고, 화인전기에 대한 이 사건 건물 철거청구 등은 기각’하는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)이 선고되었다.  ⑤ 특별항고인은 이 사건 건물의 철거를 위하여 2013. 6. 28. 이 사건 판결에 집행문을 부여받아 2013. 7. 2. 춘천지방법원 강릉지원 2013타기310호로 상대방을 피신청인으로 하여 대체집행을 신청하여 2013. 7. 19. 수권결정을 받은 다음, 위 수권결정에 기초한 철거의 실시를 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관에게 위임하였다.  ⑥ 그런데 춘천지방법원 강릉지원 소속 집행관 소외인은 2013. 9. 6. ‘건축주 명의인이 화인전기로서 수권결정상의 채무자인 상대방과 다르다’는 이유로 부동산철거불능조서를 작성하고 이 사건 건물의 철거를 실시하지 아니하였다.  ⑦ 이에 특별항고인은 2013. 10. 18. 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였는데, 원심은 2013. 11. 13. ‘외관상 명의가 실체상의 권리와 부합하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 집행에 관한 이의사유가 될 수 없다’는 이유로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하는 원심결정을 하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 위 집행관은 건축허가서와 공사도급계약서 및 이 사건 판결 등을 조사·확인하고 이 사건 건물이 상대방에게 속하는지를 판단하였어야 할 것임에도 변경된 현재의 건축주 명의인이 상대방이 아닌 화인전기라는 이유만으로 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않았을 가능성이 크고, 이 사건 집행에 관한 이의신청은 ‘위 집행관의 행위가 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당한다’는 주장을 하는 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 위 집행관이 이 사건 건물이 상대방에게 속하는 것이 아니라고 판단하고 철거를 실시하지 않음에 있어 위와 같은 서류를 제대로 조사·확인하는 등 집행관이 지킬 집행절차를 위반하였는지를 심리하였어야 할 것임에도, 이에 관한 심리 없이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2022. 11. 10.자 2022그695 결정 [집행관의집행위임거부등에대한이의신청서(집행관)][미간행] 【판시사항】 [1] 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시할 때 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하기 위하여 조사·확인하여야 할 사항   [2] 부동산임의경매절차에서 토지를 매수한 갑 등이 을 주식회사 등을 상대로 토지상의 건물의 철거를 구하는 소를 제기하여 이를 인용하는 판결이 선고·확정되었고, 이에 집행문을 부여받아 을 회사 등을 상대로 대체집행을 신청하여 수권결정을 받은 다음 철거의 실시를 집행관에게 위임하였는데, 집행관이 ‘철거 대상 목적물이 공사 중지된 상태로 방치되어 있고, 시청에서 집행 장소에 펜스를 설치하여 출입할 수 없는 상태로 집행대상 물건의 점유관계가 상이하다.’는 이유로 철거를 실시하지 아니한 사안에서, 건축허가서와 공사도급계약서 및 위 판결 등을 조사함으로써 건물이 을 회사 등의 소유에 속하는 것인지 확인하는 한편 시청에 철제 펜스의 설치 목적이나 경위, 철거집행에 이의가 있는지를 확인하는 등 철거집행의 가능 여부를 판단하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 외관만을 이유로 철거집행의 실시를 거부한 집행관의 처분을 적법하다고 본 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제260조 [2] 민법 제389조 제2항, 민사집행법 제16조, 제260조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정(공2014하, 1319) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최광석) 【피신청인, 상대방】 여학건설 주식회사 외 1인 【원심결정】 대전지법 천안지원 2022. 6. 17. 자 2022타기10029 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 천안지원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행기관은 집행을 개시함에 있어 그 집행대상이 채무자에게 속하는지를 스스로 조사·판단하여야 하고, 이는 건물철거의 대체집행에서 수권결정에 기초하여 작위의 실시를 위임받은 집행관이 실제 철거를 실시하는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 미등기건물에는 그 소유권을 표상하는 외관적 징표로서의 등기부가 존재하지 아니하므로, 집행관이 미등기건물에 대한 철거를 실시함에 있어서는 건축허가서나 공사도급계약서 등을 조사하여 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는지를 판단하여야 할 것이고, 또한 대체집행의 기초가 된 집행권원에는 철거의무의 근거로서 철거대상 미등기건물에 대한 소유권 등이 채무자에게 있다고 판단한 이유가 기재되어 있기 마련이므로, 집행관으로서는 그 집행권원의 내용도 확인하여야 할 것이다(대법원 2014. 6. 3. 자 2013그336 결정 참조).  2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피신청인들은 2006. 12. 19. 대국건설산업 주식회사(이하 ‘대국건설’이라고 한다)와 사이에, 피신청인 2 소유의 아산시 (주소 1 생략) 대 315.7㎡ 및 피신청인 여학건설 주식회사(이하 ‘피신청인 여학건설’이라고 한다) 소유의 (주소 2 생략) 대 315.4㎡(이하 두 토지를 합쳐 ‘이 사건 각 토지’라고 한다) 지상에 지하 2층, 지상 8층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 대국건설은 2006. 12.경부터 2007. 4.경까지 위 도급계약에 따라 건물신축공사를 진행하여 지하 2층, 지하 1층, 지상 1층, 지상 2층에 이르는 전기배설공사, 설비배관공사, 기둥, 천장, 주된 벽체에 대한 콘크리트 타설공사를 마침으로써 이 사건 건물을 별지 목록 기재 부동산과 같은 형태와 구조를 갖추게 한 다음 그 무렵 공사를 중단하였다.  나. 피신청인들은 2006. 3. 15. 피신청인 여학건설이 놀뫼새마을금고로부터 받은 대출금의 담보를 위하여 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하여 주었는데, 피신청인 여학건설이 대출금 채무의 이행을 지체하자 놀뫼새마을금고의 신청으로 2007. 4. 30. 이 사건 각 토지에 관하여 대전지방법원 천안지원 2007타경6801호로 부동산임의경매절차가 개시되었다. 신청인들은 위 경매절차에서 최고가매수인으로서 매각대금을 완납하고, 2008. 7. 22. 이 사건 각 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 신청인들은 2010. 1. 19. 대전지방법원 천안지원 2010가합340호로 피신청인들을 피고로 하여 이 사건 건물의 철거 등을 청구하는 소를 제기하였고, 2010. 8. 27. ‘이 사건 각 토지에 관한 경매 당시 이 사건 건물은 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖추어 피신청인들이 소유권을 원시취득하였고, 경매신청 없이 진행된 이 사건 건물에 대한 경매절차는 당연무효여서 신청인들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 건물의 소유권은 여전히 피신청인들에게 있다.’는 등의 이유로 신청인들의 피신청인들에 대한 이 사건 건물의 철거청구 등을 인용하는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다)이 선고되었고 그 무렵 그 판결이 확정되었다.  라. 신청인들은 이 사건 건물의 철거를 위해 집행문을 부여받아 2022. 1. 13. 대전지방법원 천안지원 2022타기10003호로 피신청인들을 상대방으로 하여 대체집행을 신청하여 2022. 2. 24. 수권결정을 받은 다음, 위 수권결정에 기초한 철거의 실시를 대전지방법원 천안지원 소속 집행관에게 위임하였다.  마. 그런데 대전지방법원 천안지원 집행관은 2022. 4. 27. ‘철거 대상 목적물이 공사 중지된 상태로 방치되어 있고, 아산시청에서 집행 장소에 펜스를 설치하여 출입할 수 없는 상태로 집행대상 물건의 점유관계가 상이하다.’는 이유로 부동산철거불능조서를 작성하고 이 사건 건물의 철거를 실시하지 아니하였다.  바. 이에 신청인들은 2022. 5. 3. 이 사건 집행에 대한 이의신청을 하였는데, 원심은 2022. 6. 16. ‘아산시가 토지 및 건물에 출입이 불가능하도록 전면에 아산시 소유의 철제 펜스를 설치한 사실이 인정되는 등 토지·건물을 둘러싼 점유관계가 명확하다고 보기 어려운 측면이 있어 집행관의 처분에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다.’는 이유로 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하는 결정을 하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물에 출입할 수 없도록 그 전면에 아산시의 철제 펜스가 설치되는 등 그 물리적인 현황에 비추어 소유 및 점유관계가 명확하지 아니한 것으로 보인다면, 집행관으로서는 건축허가서와 공사도급계약서 및 이 사건 판결 등을 조사함으로써 이 사건 건물이 피신청인들의 소유에 속하는 것인지 확인하는 한편, 아산시에 철제 펜스의 설치 목적이나 경위, 철거집행에 이의가 있는지 여부를 확인하는 등으로 이 사건 건물에 대한 철거집행의 가능 여부를 판단하였어야 했다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 외관만을 이유로 이 사건 건물에 대한 철거집행의 실시를 거부한 집행관의 처분을 적법하다고 보아 신청인들의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 이러한 원심의 조치에는 신청인들이 적법한 절차에 따라 재판의 집행을 통하여 재산권을 보장받아야 할 헌법상의 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   [별 지] 목록: 생략 대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

 

   문제는 미완성단계가 아니라 이미 건물이 완성되어 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있어 법적으로 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 수 있는 단계임에도, 사용검사를 필하지 못하여 건축물관리대장이 만들어지지 않은 경우이다. 이 때에도 해당 건물을 양도하면서 부득이 건축허가서상 명의를 변경하는 방식을 취하기도 한다. 이와 같은 상황에 관하여 우리 대법원은, 미등기건물의 건축허가상 건축주 명의가 변경되었다고 하더라도, 그 변경시점에 이미 건물이 원시취득된 경우라면 변경된 건축주 명의인은 그 소유자가 아니라고 보고 있다.6)  
   이 판결은 이와 같이 완성된 건물에 관하여 건축주명의가 변경된 미등기건물에 대한 철거강제집행 과정에 건물의 소유권자가 누구인지가 문제된 사안에 관한 것이다. 대법원은 변경된 건축주명의인이 소유자가 아니라는 위의 법리를 설시하면서, 원시취득한 당초의 건축주에 대한 판결을 강제집행하는 과정에서 집행관이
건물의 현재 건축주 명의자가 다른 사람이라는 이유만으로 철거집행을 진행하지 아니한 것은 잘못이라고 판시한 사례이다. 즉, 집행관이 변경된 현재의 건축주 명의인이 채무자와 다르다는 이유만으로 철거대상 미등기건물이 채무자에게 속하는 것이 아니라고 판단하여 철거를 실시하지 않았다면, 이는 집행관이 지킬 집행절차를 위반하여 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체한 경우에 해당하며, 채권자는 집행에 관한 이의신청으로 구제받을 수 있다는 취지이다. 

6) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조

대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 [건물명도][공1997.6.15.(36),1727] 【판시사항】 [1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)  [2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.  [2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제664조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 【전 문】 【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택) 【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉) 【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).   원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 [제3자이의][공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부(소극)   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자 (=원래의 건축주)   【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항[2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)   대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전 문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.  그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),123 ] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계  [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건  【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다.  [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.  [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110)  대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442)  대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)  대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다.  원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조).  따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

2. 건축물대장과 지적도  

가. 건축물대장 지번정정신청절차 이행의 소  7)  

  이 판결은 건축물대장에 건축물의 대지 지번이 잘못된 경우에 이를 바로잡는 방법에 관한 것이다. 즉, A소유의 X건물의 건축물대장에 그 건축물 대지가 아닌 B소유의 다른 토지인 Y토지 지번이 X건물의 지번으로 잘못 기재된 경우, B로서는 Y토지에 대한 자신의 소유권을 행사하는데 불이익을 받을 수 있다. 예컨대, B가 Y토지
위에 건축을 하려 할 경우, Y토지가 이미 X건물의 대지로 사용되고 있는 것으로 건축물관리대장상 기재되어 있기 때문에, B는 건축허가를 받는 단계부터 어려움을 겪게 될 것이다. 따라서 B로서는 A에 대하여 위와 같이 잘못된 지번 정정절차에 협력해 줄 것을 B에 대해 청구하려 할 것이다. 여기서는 이와 같은 소가 권리구제수단으로서 유효 적법한 것인지가 문제되었다. 
  이 판결에서 대법원은 이와 같은 상황에서 토지가 있는 경우에 건축물 소유자가 지번의 정정신청을 거부하고 있다면, 잘못 기재된 지번의 토지 소유자는 사실상 토지 위에 건축물을 신축할 수 없고, 그에 따른 소유권보존등기를 마칠수도 없는 불이익을 받고 있다고 볼 수밖에 없다고 보았다. 나아가 이러한 결과는 건축물대장
에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용ㆍ수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할수 있다고 설시하였다. 
  그리고 이에 대하여 ‘지번정정신청절차 이행의 소’가 유효 적법한 구제수단임을 인정하였다. 즉, 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 토지 소유권의 방해배제를
위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 판시한 사례이다. 

7) 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결

대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결 [건축물대장지번변경및건물철거등][공2015상,20] 【판시사항】 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번정정신청절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)    【판결요지】 건축법 제38조, 제39조와 건축법 시행령 제25조의 위임에 따른 국토교통부령인 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’(이하 ‘건축물대장규칙’이라 한다) 제21조에 의하면, 건축물대장의 지번에 관한 사항에 잘못이 있는 경우 건축물대장 소관청은 직권에 의한 정정을 제외하고는 건축물 소유자의 신청에 의해서만 잘못된 부분을 정정할 수 있다. 따라서 건축물대장에 건축물 대지가 아닌 토지가 건축물지번으로 잘못 기재되어 있음을 이유로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 건축물대장 소관청에 대하여 지번의 정정을 신청하더라도, 소관청으로서는 건축물 소유자의 정정신청이 없다면 지번을 정정할 수 없다.   또한 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다는 건축물대장규칙 제6조에 비추어, 건축물대장에 건축물 대지가 아님에도 건축물지번으로 잘못 기재된 토지가 있는 경우에 건축물 소유자가 지번의 정정신청을 거부하고 있다면, 잘못 기재된 지번의 토지 소유자는 사실상 토지 위에 건축물을 신축할 수 없고 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수도 없는 불이익을 받고 있다고 볼 수밖에 없다. 이러한 결과는 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용·수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할 수 있다. 사정이 이러하다면, 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다.   【참조조문】 건축법 제38조, 제39조, 건축법 시행령 제25조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제6조, 제21조, 민법 제211조, 제212조, 제389조, 민사집행법 제263조   【전 문】 【원 고】 원고 【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 강명훈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김재성) 【원심판결】 춘천지법 2014. 2. 14. 선고 2013나2072 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축법 제38조, 제39조와 건축법 시행령 제25조의 위임에 따른 국토교통부령인 ‘건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙’(이하 ‘건축물대장규칙’이라고 한다) 제21조에 의하면, 건축물대장의 지번에 관한 사항에 잘못이 있는 경우 건축물대장 소관청은 직권에 의한 정정을 제외하고는 건축물 소유자의 신청에 의해서만 그 잘못된 부분을 정정할 수 있다. 따라서 건축물대장에 건축물 대지가 아닌 토지가 그 건축물지번으로 잘못 기재되어 있음을 이유로 그 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 건축물대장 소관청에 대하여 지번의 정정을 신청하더라도, 그 소관청으로서는 건축물 소유자의 정정신청이 없다면 그 지번을 정정할 수 없다.  또한 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다는 건축물대장규칙 제6조에 비추어, 건축물대장에 건축물 대지가 아님에도 그 건축물지번으로 잘못 기재된 토지가 있는 경우에 그 건축물 소유자가 그 지번의 정정신청을 거부하고 있다면, 그 잘못 기재된 지번의 토지 소유자는 사실상 그 토지 위에 건축물을 신축할 수 없고 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수도 없는 불이익을 받고 있다고 볼 수밖에 없다. 이러한 결과는 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용·수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할 수 있다.  사정이 이러하다면, 건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자라고 주장하는 자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장 지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나, 원고승계참가인이 피고를 상대로 이 사건 각 건물의 건축물대장에 등재된 이 사건 토지 지번의 말소신청절차의 이행을 구하는 소에 소의 이익이 있다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고 소의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 대법원판례를 위반하는 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대     **************************   춘천지방법원 2014. 2. 14. 선고 2013나2072 판결 [건축물대장지번변경및건물철거등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 송시은) 【원고승계참가인】 원고승계참가인 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 송시은) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김재성 외 1인) 【변론종결】 2014. 1. 17. 【제1심판결】 춘천지방법원 영월지원 2013. 3. 13. 선고 2012가단2380 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서의 승계참가에 따라 피고는 원고승계참가인에게, 가. 별지 부동산목록 제3항 기재 부동산 중 별지 감정도 표시 25, 26, 30, 31, 25을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 16㎡ 지상의 축대 및 화단을 철거하고, 위 토지를 인도하며,   나. 태백시에 비치된 별지 부동산목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 건축물대장에 등재된 태백시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지번을 말소신청하는 절차를 이행하라.  3. 원고와 피고 사이의 항소비용은 원고가, 원고승계참가인과 피고 사이의 소송비용은 피고가 각 부담한다. 4. 제2의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】   1. 청구취지 원고 : 피고는 원고에게, 태백시에 비치된 별지 부동산목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 건축물대장에 등재된 태백시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지번을 말소(삭제)신청하는 절차를 이행하고, 별지 부동산목록 제3항 기재 부동산 중 별지 감정도 표시 25, 26, 30, 31, 25을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 16㎡ 지상의 축대 및 화단을 철거하며, 위 대지를 인도하라.  원고승계참가인 : 주문 제2항과 같다. 2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 태백시에 비치된 별지 부동산목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 건축물대장에 등재된 태백시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지번을 말소(삭제)신청하는 절차를 이행하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 주식회사 태백관광호텔은 1986. 12. 3. 별지 부동산 목록 1, 2항 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라고 한다)을 신축하여 이를 사용하던 중 인접한 토지인 태백시 (주소 1 생략), (주소 2 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 권리자인 소외 4 등으로부터 토지사용승낙을 받아 1987. 3. 11. 그 지상에 이 사건 각 건물의 부속 오락실을 증축하였고, 1987. 8. 25. 이 사건 토지가 이 사건 각 건물의 건축물대장에 추가 지번으로 등재되었다.  나. 그 후 1999. 5. 27. 소외 4로부터 이 사건 토지를 매수한 소외 1은 그 당시 이 사건 각 건물 소유자인 소외 2를 상대로 이 사건 토지 중 (주소 1 생략) 지상 오락실 73㎡(이하 ‘이 사건 오락실’이라고 한다)을 철거하고 그 부분 토지를 인도하라는 소송을 제기하여 2000. 7. 5. 승소판결을 받아 2001. 3. 30.경 이 사건 오락실을 철거하였고, 이에 따라 위와 같이 증축된 이 사건 오락실 부분은 이 사건 각 건물의 건축물대장에서 말소되었는데, 그럼에도 이 사건 각 건물의 건축물대장 및 등기부등본상에는 현재 이 사건 각 건물의 소재지로 이 사건 토지의 지번이 기재되어 있다.  다. 원고는 2002. 4. 30. 이 사건 토지를 매수하여 2002. 5. 3. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2003. 12. 19. 이 사건 각 건물에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  라. 원고는 2010. 4. 27. 태백시장에게 이 사건 각 건물의 관련 지번에서 이 사건 토지의 지번을 삭제하여 달라는 취지의 건축물대장 표시정정신청을 하였으나, 태백시장은 ”건축물의 표시정정신청은 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제18조, 제20조, 제21조 등에 의하여 건축물의 소유자가 법령이 정한 관련 서류를 첨부하여 신청하여야 하는데, 이 사건 건물의 소유자가 아닌 원고는 그 건축물에 관한 표시정정신청을 할 수 없으므로, 건축물의 소유자로 하여금 관련 서류를 첨부하여 신청하도록 하라”는 취지로 원고의 위 신청을 반려하였다.  마. 이에 원고는 태백시장의 위 반려처분에 대하여 춘천지방법원 2010구합939 건축물대장 표시정정신청서 반려처분 취소의 소를 제기하였으나 2010. 11. 25. “대지 소유자에 불과한 원고에게 이 사건 건물의 지번 변경을 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 볼 수 없어 위 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다”는 이유로 각하 판결을 받았고, 이에 서울고등법원(춘천) 2010누929호로 항소하였으나 2011. 6. 29. 그 항소가 기각되었으며, 대법원 2011두16612호로 제기한 상고도 2013. 12. 12. 기각되었다. 원고는 또 피고 및 태백시를 상대로 춘천지방법원 2011구합2178 건축물대장지번변경의 소를 제기하였으나 2012. 4. 6. 각하 판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  바. 관계법령은 다음과 같다. 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙(이하 ‘건축물대장규칙’이라고 한다)  제6조(대지와 건축물대장의 관계) 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우에는 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없다. 다만, 제2조 제1호에 따른 증축의 경우에는 그러하지 아니하다.  제20조 (건축물대장의 지번 변경)  ① 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용 중 지번에 관한 사항을 변경하려는 때에는 별지 제17호 서식의 건축물지번 변경신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신청하여야 하며, 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 이를 확인한 후 그 지번을 변경하여야 한다.  1. 토지대장 또는 임야대장 2. 현황측량성과도(「측량·수로조사 및 지적에 관한 법률」제23조 제1항에 따라 지적측량을 실시하는 경우에 한정하며, 경계복원측량도로 갈음할 수 있다)  3. 대지 소유자의 동의서(변경되는 대지의 소유권자와 건축물의 소유권자가 다른 경우에 한한다) 사. 원고승계참가인은 이 사건 소송계속 중인 2013. 6. 24. 원고로부터 이 사건 토지를 매수하고 같은 날 그 소유권이전등기를 마쳤다.  아. 한편 원고승계참가인 소유의 위 (주소 1 생략) 토지(별지 부동산목록 제3항 기재 부동산이다) 중 별지 감정도 표시 25, 26, 30, 31, 25의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 16㎡ 지상에는 피고 소유의 축대 및 화단이 설치되어 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9, 10, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증 결과, 제1심 감정인 소외 3의 측량감정결과, 변론 전체의 취지  2. 본안전 항변에 관한 판단 피고는, 이 사건 건축물대장 지번말소신청절차 이행의 소는 법률적 쟁송이 아니라 단순한 사실의 존부에 관한 다툼을 소송물로 하고 있으므로, 소의 이익이 없어서 부적법하다고 항변한다.  살피건대, 위 인정사실 및 당원의 태백시장에 대한 사실조회결과에 의하면, 건물 소유자와 해당 건축물대장에 기재된 소재 지번의 대지 소유자가 다른 경우에 건물 소유자의 신청이 없으면 건축물대장에 기재된 소재 지번을 변경할 수 없다고 할 것인데, 건축물대장규칙 제6조에 의하면 동일 대지에 기존 건축물대장이 존재하는 경우에는 그 대장을 말소하거나 폐쇄하기 전에는 새로운 건축물대장을 작성할 수 없으므로 이 사건 토지에는 새로운 건물을 신축할 수 없고, 따라서 건축물대장에 기재된 소재 지번의 대지 소유자라고 주장하는 원고 및 원고승계참가인으로서는 토지의 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 각 건물 소유자인 피고가 건축물대장에 기재된 지번의 변경신청을 하지 아니할 경우 피고를 상대로 그 신청절차의 이행을 구하는 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다.  따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 항소에 관한 판단 (1) 원고는 제1심에서 피고에 대하여, 건축물대장 지번말소신청절차의 이행, 축대 및 화단의 철거와 토지 인도를 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 건축물대장 지번말소신청절차 이행의 소를 각하하고, 나머지 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 원고만이 불복하여 항소하였으므로, 원고의 청구 부분에 대한 이 법원의 심판대상은 건축물대장 지번말소신청절차의 이행청구 부분에 한정된다.  (2) 원고가 2013. 6. 24. 원고승계참가인에게 이 사건 토지를 매도하여 같은 날 원고승계참가인 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 것과 같은바, 소유권자가 아닌 원고로서는 더 이상 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권에 기하여 방해배제를 구할 권리가 없으므로, 원고의 건축물대장 지번말소신청절차의 이행청구 부분은 이유 없다. 다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로만 한다.  나. 원고승계참가인의 청구에 관한 판단 (1) 축대 및 화단의 철거와 토지 인도청구 부분 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고승계참가인에게 별지 부동산목록 제3항 기재 부동산 중 별지 감정도 표시 25, 26, 30, 31, 25을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 16㎡ 지상의 축대 및 화단을 철거하고, 위 토지를 인도할 의무가 있다.  (2) 건축물대장 지번말소신청절차의 이행청구 부분 이 사건 토지에 증축된 이 사건 오락실이 2001. 3. 30.경 철거된 사실, 그럼에도 이 사건 각 건물의 건축물대장 및 등기부등본상에는 이 사건 각 건물의 소재지로 이 사건 토지의 지번이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 것과 같으므로, 피고는 이 사건 토지의 소유자로서 방해배제를 구하는 원고승계참가인에게 태백시에 비치된 이 사건 각 건물의 건축물대장에 등재된 이 사건 토지의 지번의 말소신청절차를 이행할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 건축물대장 지번말소신청절차 이행청구 부분에 대한 원고의 항소는 위에서 본 것과 같은 이유로 이를 기각하고, 당심에서의 승계참가에 따른 원고승계참가인의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김광섭(재판장) 최수영 방혜미

나. 지적도상 토지 경계와 토지대장상의 면적이 불일치하는 경우 구제수단 8)   

   한편, 토지의 지적도상의 경계선에 따른 토지의 면적과 토지대장에 표시된 면적이 서로 일치하지 않을 경우, 이를 바로잡는 절차도 문제되었다. 대상사안은 토지대장상의 면적을 정정하기 위하여 인접토지소유자를 상대로 이와 같은 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 구한 사안이다. 
   이 판결에서 대법원은 그와 같은 승낙은 필요하지 않다고 보아, 소의 이익이 없다고 보았다. 대법원은, 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하더라도 해당 토지의 지적도상 경계선이 변경되는 것은 아니라는 점
에 착안하였다. 따라서 이와 같은 정정은 측량ㆍ수로조사법 제84조 제3항의 ‘인접 토지의 경계가 변경되는 경우’에 해당하지 않고, 그러므로 해당 토지소유자는 위와 같은 정정을 위하여 인접 토지소유자의 승낙서 등을 제출할 필요가 없다고 설시하면서, 인접 토지소유자에게 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률 상의 이익이 없다고 판시한 사안이다.9)  

8) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다52291 판결 9) 한편, 설령 인접 토지소유자가 토지대장의 면적 표시에 잘못이 없고 오히려 지적도상 경계선이 잘못된 것이라고 주장하고 있어 지적소관청이 위와 같은 정정을 거부하고 있다고 하더라도, 해당 토지소유자로서는 토지대장의 면적 표시가 잘못되었음을 밝히기 위한 사실상의 필요에서 인접 토지소유자를 상대로 경계확정의 소, 토지소유권확인의 소 등을 제기할 수는 있겠지만, 위와 같이 주장 자체로 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수는 없다는 점을 방론으로 설시하였다

대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다52291 판결 [지적도정정승낙의사표시][공2014상,1181] 【판시사항】 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하기 위하여 인접 토지소유자에게 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하더라도 해당 토지의 지적도상 경계선이 변경되지 않으므로 위와 같은 정정은 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제84조 제3항의 ‘인접 토지의 경계가 변경되는 경우’에 해당하지 않는다. 이런 경우 해당 토지소유자는 위와 같은 정정을 위하여 인접 토지소유자의 승낙서 등을 제출할 필요가 없으므로 인접 토지소유자에게 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 없다.  설령 인접 토지소유자가 토지대장의 면적 표시에 잘못이 없고 오히려 지적도상 경계선이 잘못된 것이라고 주장하고 있어 지적소관청이 위와 같은 정정을 거부하고 있다고 하더라도 해당 토지소유자로서는 토지대장의 면적 표시가 잘못되었음을 밝히기 위한 사실상의 필요에서 인접 토지소유자를 상대로 경계확정의 소, 토지소유권확인의 소 등을 제기할 수는 있겠지만, 위와 같이 주장 자체로 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수는 없다.   【참조조문】 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제84조 제1항, 제3항 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 명경 담당변호사 신상훈 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2011. 6. 3. 선고 2010나6091 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 ‘측량·수로조사법’이라 한다) 제84조 제1항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다. 1. 인접 토지소유자의 승낙서, 2. 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본”이라고 규정하고 있다.  토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하더라도 해당 토지의 지적도상 경계선이 변경되지 않으므로 위와 같은 정정은 측량·수로조사법 제84조 제3항의 ‘인접 토지의 경계가 변경되는 경우’에 해당하지 않는다. 이런 경우 해당 토지소유자는 위와 같은 정정을 위하여 인접 토지소유자의 승낙서 등을 제출할 필요가 없으므로 인접 토지소유자에게 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 없다. 설령 인접 토지소유자가 토지대장의 면적 표시에 잘못이 없고 오히려 지적도상 경계선이 잘못된 것이라고 주장하고 있어 지적소관청이 위와 같은 정정을 거부하고 있다고 하더라도 해당 토지소유자로서는 토지대장의 면적 표시가 잘못되었음을 밝히기 위한 사실상의 필요에서 인접 토지소유자를 상대로 경계확정의 소, 토지소유권확인의 소 등을 제기할 수는 있겠지만, 위와 같이 주장 자체로 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고들 소유의 이 사건 토지와 피고들 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 307㎡(이하 ‘인접 토지’라고 한다)는 모두 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 172평에서 분할된 토지인 사실, 이 사건 토지의 토지대장에는 면적이 255㎡로 표시되어 있으나 지적도상 경계선에 따른 면적은 276㎡에 이르는 사실, 이에 원고들은 이 사건 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정해야 한다고 주장하면서 피고들을 상대로 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소는 인접 토지소유자에게 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것으로서 그 자체로 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 지적공부의 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)   **********************  대전고등법원 2011. 6. 3. 선고 2010나6091 판결 [지적도정정승낙의사표시][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 망 소외 1(대법원판결의 소외인)의 소송수계인 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무)  【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박범계) 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 대전지방법원 2010. 8. 24. 선고 2009가합5562 판결 【주 문】 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 원고들에게 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 255㎡에 관하여 토지대장상의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 하는 등록사항 정정신청에 대한 승낙의 의사표시를 하라(제1심은 원고들이 2010. 8. 13.자 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청’에서 청구취지를 위와 같이 변경하였음에도 불구하고 ‘같은 동 (주소 1 생략) 대 307㎡’에 대하여 여전히 청구가 있는 것으로 보았다).   2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 2는 1954. 11. 30.경 대한민국으로부터 귀속재산인 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 172평(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다) 중 90평을 위치 특정하여 불하받고 그 대금을 모두 납부하였다.  나. 이 사건 분할 전 토지는 1960. 6. 4. 같은 동 (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)와 (주소 1 생략) 대 307㎡(93평)로 분할(아래 마.에서 보는 바와 같이 소외 3에 의하여 분할되었다)되었고, (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)은 1977. 7. 15. 다시 같은 동 (주소 2 생략) 대 255㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 3 생략) 대 6㎡로 분할되었다.  다. 소외 2는 1954. 4. 이전부터 이 사건 토지를 포함한 위 불하받은 토지 지상에 주택과 상가건물을 신축하여 거주하였는데, 이 사건 토지를 포함한 불하받은 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 채 1958. 7. 17. 사망하였고, 소외 1이 소외 2의 재산을 단독으로 상속한 뒤 2003년경 대한민국을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 결국 ‘대한민국은 소외 1에게 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 255㎡에 관하여 1954. 11. 30. 국유지불하계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2007. 1. 26. 확정되었다.  라. 소외 1은 이 사건 소송이 계속 중이던 2009. 5. 29. 사망하였으며, 원고들은 소외 1의 자녀들이다. 마. 한편 위 장대동 (주소 1 생략) 지상에 기록상 축조시기를 알 수 없는 건물이 건축되어 있었고, 이 건물에 소외 3이 이사하여 1955. 3. 1. 이후부터 살기 시작하였는데, 소외 3은 1960. 6. 4. 이 사건 분할 전 토지를 같은 동 (주소 2 생략) 대 261㎡(79평)와 (주소 1 생략) 대 307㎡(93평)으로 분할한 뒤, 1961. 4. 13. 소외 2와 자신이 같은 동 (주소 2 생략) 토지 중 일부를 공동으로 불하받았음을 전제로 ‘소외 2 외 1인이 불하받은 대전 유성구 (주소 2 생략) 토지에 관하여 평수에 착오가 있다’는 이유로 이를 (주소 1 생략) 대 93평으로 경정하는 귀속부동산매매계약경정계약서 등을 작성·제출하여 (주소 1 생략) 대 93평에 관하여 소외 2, 3 명의로 귀속부동산매매계약경정계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 이어서 1961. 5. 4. 소외 2의 지분을 인수하였음을 이유로 소외 3 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1968. 8. 26. 307분의 175 지분에 관하여 피고 1 명의로, 1977. 12. 29. 307분의 66 지분에 관하여 피고 2 명의로, 1990. 3. 7. 307분의 66 지분에 관하여 피고 3 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.  바. 이 사건 분할 전 토지에 대하여, 1959. 7. 19. 분할을 위한 분할측량원도가 작성되었는데(이하 ‘제1차 측량원도’라고 한다), 그 후 별다른 이유 없이, 제1차 측량원도상의 이 사건 토지 중 일부인 (주소 2 생략) 부분에 삭선 표시가 되었고, 1959. 12. 6.자로 재차 분할측량원도가 작성되었다(이하 ‘제2차 측량원도’라고 한다).  제1차 측량원도상의 이 사건 토지의 인접 토지인 (주소 4 생략)과 (주소 5 생략) 토지는 현재까지 동일한 내용으로 등록되어 있다.  사. 이 사건 토지의 현 지적도는, 제1차 측량원도를 기초로 하여 작성된 폐쇄지적도에 따라, 토지의 면적이 폐쇄지적도와 동일하게 276㎡로 작성되어 있고, 반면 토지대장은 제2차 측량원도에 기초하여 작성되면서, 토지의 면적이 255㎡로 지적도와 다르게 등록되어 있다.  아. 그 후 이 사건 토지에 대하여 등록사항정정 성과도가 다시 작성되었으나, 이는 현지 실측에 의한 측량 없이 과거에 작성되었던, 즉 제1차 및 제2차 측량원도를 기초로 작성되었다.  자. 이 사건 토지에 대한 지적공부의 관리청인 대전광역시 유성구는, 제2차 측량원도에 기초하여 작성된 토지대장의 면적이 정상이고, 삭선이 표시된 제1차 측량원도에 의하여 작성된 지적도의 경계가 정정되어야 한다고 판단하고, 이 사건 토지를 ‘등록사항정정 대상토지’로 처리하여 이 사건 토지에 대하여는 측량신청이 반려되고 있는 상태이다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑4 내지 15, 18, 23, 34호증(각 가지번호 포함), 당심 법원의 유성구청장에 대한 일부 사실조회결과, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 대한 판단 가. 원고들의 주장 이 사건 토지의 면적은 제1차 측량원도에 기초하여 작성된 지적도에 의하여야 하므로 255㎡로 등록된 토지대장의 면적은 지적도에 따라 276㎡로 정정되어야 할 것이니만큼, 이 사건 토지가 이 사건 분할 전 토지로부터 분할될 때 함께 분할되면서 그 경계를 접하고 있는 (주소 1 생략) 토지의 공유자들인 피고들은, 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 토지대장의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 하는 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.  나. 판단 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 의하면, ① 토지를 분할하려는 토지소유자는 지적소관청에 분할을 신청하여야 하고, ② 토지소유자 등 이해관계인은 지적측량수행자에게 지적측량을 의뢰하여 필지의 경계 또는 좌표와 면적을 정하는 지적측량을 하여야 하며, ③ 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 제출하여야 한다.(제2조 제4호, 제23조 제1항 제3호 라목, 제24조 제1항, 제79조 제1항, 제84조 제1항, 제3항)   앞서 인정한 바와 같은, ① 이 사건 토지에 대한 현재 지적도는 제1차 측량원도를 기초로 하여 작성된 폐쇄지적도와 동일한 점, ② 이 사건 토지에 대하여 제1차 측량원도가 작성되었음에도 그로부터 6개월 정도 지난 시점에 별다른 근거도 없이 제2차 측량원도가 작성되면서, 토지대장의 면적이 제1차 측량원도에 기초한 지적도의 276㎡와 다르게 제2차 측량원도에 기초하여 255㎡로 등록된 점, ③ 소외 2가 사망한 이후에 소외 3에 의해 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 토지와 (주소 1 생략) 토지로 분할되는 절차가 진행되었는데, 소외 2가 불하받았다며 분할 신청된 토지와 면적이 당초 소외 2가 위치특정하여 불하받은 범위 안에 있는 이 사건 토지가 아닐 뿐만 아니라 그 면적도 불하받은 90평이 아닌 93평으로 된 바람에 엉뚱한 지번인 (주소 1 생략)와 면적 93평으로 정리되었던 점 등의 사정에 더하여 ④ 토지대장의 등록사항인 면적은 측량원도(분할측량성과도)에 따른 면적으로 등록되는데, 현재의 지적도에 이르기까지 제1차 측량원도의 측량결과가 지적공부상 명확하게 정리되어 있지 않은 상태에서 제1차 측량원도상에 삭선 표시가 되어 있다는 사실 자체만을 들어 제2차 측량원도만이 정당하다고 볼 특별한 사정이 보이지 않는 점(이 사건 토지에 대한 지적공부의 관리청인 대전광역시 유성구는 제1차 측량원도상의 삭선 표시가 왜 이루어졌는지, 제1차 측량원도가 있음에도 왜 제2차 측량원도를 작성하였는지에 대하여 아무런 설명이나 자료를 제출하지 않은 채, 제1차 측량원도상에 삭선이 있음을 이유로 제2차 측량원도가 옳고 제1차 측량원도가 잘못되었다는 취지로 회신하나, 위와 같이 그 이유와 자료가 없는 점에 비추어 삭선이 있다는 이유만으로 제1차 측량원도를 배척하고 후에 작성된 제2차 측량원도를 채용할 수는 없다. 결국 위와 같이 그 이유와 자료가 없는데다가 제2차 측량원도가 재차 작성되었음에도 지적도는 여전히 이에 의하여 정비되지 않은 점에 비추면, 행정착오로 제2차 측량원도가 작성된 것으로 보인다)등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서 토지대장의 등록면적은 제1차 측량원도를 기초로 하고 있는 현재의 지적도를 기준으로 정정되어야 함이 상당하다.  따라서 피고들은 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 토지대장의 등록면적 ‘255㎡’를 ‘276㎡’로 정정하는 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.  피고들은, 1959. 7. 19. 작성된 측량원도는 부적법하게 작성된 것이고, 1959. 12. 6. 작성된 측량원도가 적법하게 작성된 것으로서 1959. 7. 19.자 측량원도에 기초한 지적도의 면적과 경계가 1959. 12. 6.자 측량원도에 기초한 토지대장의 면적을 기준으로 정정되어야 할 사항이라고 주장한다.  그러나 위 주장에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 일부 증언, 제1심 법원의 유성구청장에 대한 2009. 11. 25.자 사실조회결과와 당심 법원의 유성구청장에 대한 일부 사실조회결과는 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이유 없다.  3. 결론 따라서 원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 한다.  판사   김용대(재판장) 유선주 정택수

 3. 기타  

가. 원인무효의 소유권이전등기와 임대지연 간의 상당인과관계  10)  

  원인무효의 등기에 관하여 소유자는 소유권에 기한 방해배제로서 그 말소를 구할 수 있다. 그런데 말소와 함께 부동산에 대한 ‘사용ㆍ수익’도 방해받았음을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지는 별개의 문제이다. 이 판결은 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여11) 甲이 乙과 공유인 토지 중 乙의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마친 사안에서, 乙이 원인무효인 등기의 말소를 청구함과 별도로, 담당공무원의 과실 때문에 원인무효 등기의 시정이 있기 전까지 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한사안이다.  

10) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다200305 판결 11) 매매대금과 동시이행의 강제조정이었는데, 동시이행이 되지 않은 상태에서 집행문을 부여한 잘못이 있었다.

대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다200305 판결 [손해배상(기)][공2014하,1725] 【판시사항】 [1] 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산 소유자의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다고 인정되는 경우 [2] 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여 갑이 을과 공유인 토지 중 을의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마쳤는데, 을이 담당공무원의 과실로 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 담당공무원의 과실에 기초한 갑 명의의 소유권이전등기와 을이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다.  [2] 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여 갑이 을과 공유인 토지 중 을의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마쳤는데, 을이 담당공무원의 과실 때문에 원인무효 등기의 시정이 있기 전까지 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 토지는 갑과 을의 공유이어서 을의 의사만으로 타에 임대할 수 없는데, 을이 갑에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없는 점 등에 비추어 을이 위 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 수 없으므로, 담당공무원의 과실에 기초한 갑 명의의 소유권이전등기와 을이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용균 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2013. 12. 12. 선고 2013나2004980 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 원고와 소외인 사이에 2008. 10. 23. 원고가 소외인으로부터 원고와 소외인 공유의 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원고의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 대한 매매대금을 지급받음과 동시에 위 지분에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)이 확정된 사실, 피고 소속 법원공무원이 같은 날 소외인에게 소외인이 원고에게 위 매매대금을 지급하지도 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 강제조정결정에 기한 강제집행을 위한 이 사건 집행문을 부여한 사실, 소외인이 2009. 11. 11. 위 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 후, 2009. 11. 29. 농업회사법인 다산 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 이 사건 지분에 관한 잘못된 소유권이전등기 등을 시정할 수 있다고 하더라도 그 시정이 있기 전까지는 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고, 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 법원공무원의 과실이 있었기 때문에 소외인의 위와 같은 불법행위가 가능했던 점 등을 고려하여 보면 위 법원공무원의 과실과 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 그 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 그 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 그 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 그 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이다(보전처분의 집행과 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계 인정 여부에 관한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 등 참조).  2) 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 강제조정결정에 따라 원고와 소외인 사이에는 이 사건 지분에 관하여 2009. 1. 31.자로 매매계약이 체결된 것과 같은 법률효과가 발생하는데, 원고는 2009. 2. 3.과 2009. 2. 11. 소외인에게 매매대금의 지급을 최고한 후 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공한 사실, ② 원고는 소외인이 매매대금을 지급하지 않는다는 이유로, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호로 이 사건 토지 중 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하였고(그 후 원고는 매매대금 48억 2,600만 원과 그 지연손해금 37억 1,575만 원 남짓의 배당을 요구하여 13억 6,256만 원 남짓의 배당을 받았다), 이에 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고는 늦어도 2010년 5월 이전부터 이 사건 토지와 이와 접한 원고 소유의 성남시 분당구 (주소 2 생략) 토지에서 주차장영업을 시작하여 2011년 6월 이후까지 계속한 것으로 보이는 사실 등을 알 수 있다.  3) 위 사실과 그로부터 유추할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 2009. 2. 3. 및 2009. 2. 11. 소외인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 소외인이 매매대금을 지급하지 않자, 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 배당요구 때까지의 지연손해금에 대하여도 배당을 요구하여 배당을 받는 한편, 나대지의 상태로 이 사건 토지에서 주차장영업을 하면서 소외인이 요구하면 즉시 이를 인도할 수 있는 상태에 둔 것은 원고가 이 사건 지분을 타에 임대하려고 하였으나 등기명의 때문에 임대하지 못한 것이 아니라 매매계약에 따른 이행제공을 하기 위하여 임대를 하지 않았음을 추단케 하는 점, 이 사건 토지는 원고와 소외인의 공유이어서 원고의 의사만으로 이를 타에 임대할 수 없는데, 원고가 소외인에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없고, 원고가 2009. 7. 27. 소외인의 지분에 대하여 강제집행을 개시한 이상 소외인이 원고에게 쉽사리 동의하거나 협조하지도 않았을 것인 점, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 원고가 이 사건 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 뚜렷한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 원심 판시의 사정만으로 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다.  그럼에도 원심은 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 원고가 구하는 차임 상당의 손해배상청구를 인용하였는바, 이에는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 소속 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없는 이상 상당인과관계가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영    ***********************   서울고등법원 2013. 12. 12. 선고 2013나2004980 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박창훈 외 1인) 【피고, 항소인】 대한민국 【변론종결】 2013. 11. 5. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012가합40924 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 177,280,465원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 12. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 제1심 공동피고들과 각자 원고에게 306,327,383원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 및 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은, 재산분할로 제1심 공동피고 소외 1(대법원판결의 소외인, 1심 공동피고 2)(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)에게 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡ 중 2/5지분(이하 ‘소외 1 지분’이라 한다)을 이전해준 원고가 소외 1과의 공유물분할청구소송에서 위 토지의 원고 소유 나머지 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)의 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 지분의 소유권이전등기를 경료해주는 내용의 강제조정결정을 받아 확정되었는데, 피고 소속 등기공무원이 과실로 원고가 소외 1로부터 위 매매대금을 지급받지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 소외 1에게 위법하게 집행문을 부여해주어 소외 1이 임의로 위 지분을 이전한 후 제3자 명의의 소유권이전등기청구권가등기 및 이전등기까지 경료함으로써 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 지분이 소외 1 명의로 이전된 이후부터 등기말소청구소송이 확정될 때까지의 기간 동안 위 지분에 대한 임료 상당의 손해배상을 구하는 사안이다.   제1심판결은 원고의 피고에 대한 청구를 일부 인용하였고, 피고가 그 패소부분에 불복하여 항소를 제기하였다. 나. 전제된 사실관계 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 ‘1. 기초사실’ 부분의 이유 기재(1심 공동피고 소외 1, 2(1심 공동피고 3), 3(1심 공동피고 4)에 대한 부분 제외)와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 공무원의 과실 유무 가) 원고의 주장 원고는 이 사건 강제조정결정정본에 따라 소외 1이 원고에게 매매대금을 지급한 사실이 입증되고 집행문 부여에 관한 재판장의 명령이 있어야 함에도 불구하고 피고 소속 등기공무원 소외 4가 위 각 요건이 구비되지 않은 상태에서 위법하게 집행문을 부여한 과실이 있다고 주장한다.  나) 판단 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 한편, 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다(민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조) . 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 소외 1 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금액을 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하고 원고와 피고 소외 1은 원고의 소유권이전등기의무와 피고 소외 1의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는데, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 소외 1의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 소외 1이 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 소외 1에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였으므로, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.  2) 손해의 발생여부 가) 당사자들의 주장 원고는 소유권이전등기가 마쳐진 경우 등기명의자는 제3자 뿐만 아니라 전소유자에 대하여도 적법한 원인으로 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 원고가 위법한 등기를 말소하기 전까지 소외 1 및 제3자에게 이 사건 지분에 대한 소유권을 주장할 수 없으므로 손해가 발생하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건이 아니어서 등기가 원인 없이 말소되더라도 물권의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 원고가 소유권자로서 계속 권리를 행사할 수 있었던 이상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다.  나) 판단 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).  그러나 소외 1 명의로 지분이전등기가 경료되어 있는 이상 비록 그 등기가 원인 무효의 등기로서 원고의 소유권의 효력 자체에는 영향이 없다고 하더라도 거래상대방으로서는 원고가 정당한 소유권자임을 확인하기 어려워 원고가 소유권이전등기를 회복하기 전까지 이 사건 토지를 임대하는 등 사용·수익하는데 있어 현실적인 장애가 발생할 것임은 경험칙상 분명하고, 실제로 원고가 소외 1 명의로 등기가 경료된 이후 위 각 토지를 종전과 같이 모델하우스부지 임대용도로 사용하지 못한 사실은 뒤에서 살펴보는 바와 같으므로, 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다.   3) 인과관계 유무 가) 당사자들의 주장 원고는 소외 1, 2, 3 등은 피고의 불법행위에 터잡아 원인 무효의 등기를 경료할 수 있었고, 원고로서는 법원이 위법하게 집행문을 부여할 것을 예상할 수 없어 이의제기 등 조치를 취할 수 없었으므로 담당공무원의 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 설령 사용·수익에 제한이 있었다고 하더라도 조정조서에 따라 원고가 이 사건 지분에 대한 이전등기서류를 이행제공하고 소외 1 지분에 관하여 경매신청을 하여 경매개시결정 기입등기가 경료되어 있는 상황에서 이 사건 부동산을 임대하는 등 사용·수익하는 것은 불가능하였으므로 원고의 손해와 집행문부여업무 담당공무원의 과실과는 상당인과관계가 없다고 주장한다.  나) 판단 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).  앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 소외 1, 2, 3의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 2. 18. 소외 1 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 2009카당50190호로 가압류 결정을 받은 사실, 2009. 7. 27. 위 소외 1 지분에 대하여 2009타경17167호로 강제경매개시결정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 소외 1 지분에 관하여 강제경매절차가 진행중이라고 하여도 이 사건 토지에 관한 원고 소유의 이 사건 지분을 사용·수익하는 것이 불가능하지 않을 뿐만 아니라, 갑 제2, 14 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 명의의 이 사건 지분에는 위와 같은 가압류나 경매개시결정 등 법률상 제한이 없었던 사실, 실제로 원고는 2008. 1.경부터 2009. 9.경까지 주식회사 동양파라곤에게 이 사건 토지를 임대한 사실을 인정할 수 있으므로 애당초 원고의 이 사건 부동산 사용·수익이 불가능하였다고 보기 어려우므로 이와 다른 전제에 있는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).  4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 국가배상법 제2조에서 정한 배상책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 1) 구체적인 범위 원고는 피고의 불법행위로 인하여 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 소외 1 명의로 이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 제약 없이 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 할 것인데, 1심 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 295,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 손해배상금으로 295,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 원고가 이 사건 토지를 사실상 사용·수익해왔는지 여부 가) 피고의 주장 피고는 원고가 이 사건 토지가 피고 명의로 되어 있는 기간 중에도 원고는 위 토지를 주차장 부지로 사용하여왔으므로 사용·수익권능을 행사하는데 아무런 제약이 없었던 이상 손해가 없다는 취지로 주장한다.  나) 판단 갑 제19호증, 을가 제2 내지 5호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010. 12. 13. 외숙모인 소외 6에게 이 사건 토지와 접한 성남시 분당구 (주소 2 생략) 대 630.3㎡(이하 ‘(지번 생략) 토지’라 한다)를 임대차기간 1년, 임대료는 정함 없이 임대한 사실, 소외 6은 (지번 생략) 토지를 주차장으로 사용하면서 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지를 구분하는 등의 조치를 취하지 않은 채 이 사건 토지도 사실상 주차장으로 이용한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 갑 제14 내지 16호증, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 위 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지는 접하여 있고 공간이 협소하여 어느 한 토지 위에서만 건물부지 임대업을 영위하기는 어렵다.  ② 원고와 소외 1은 2007. 12. 14. 주식회사 동양파라곤(이하 ‘동양파라곤’이라 한다)에게 (지번 생략) 토지 및 이 사건 토지를 임대차기간 2008. 1. 23.부터 2009. 1. 23.까지, 임대료 850,000,00원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였고, 2009. 1. 22. 동양파라곤과 사이에 위 각 토지를 임대료 합계 300,000,000원으로 정하여 임대차기간을 2009. 7. 22.까지로 연장하였으며, 다시 2009. 7. 23. 동양파라곤과 사이에 임대차기간 2009. 7. 23.부터 2009. 9. 23.까지, 임대료 합계 120,000,000원으로 정하여 위 임대차계약을 연장하였다.  ③ 동양파라곤의 모델하우스가 철거된 이후인 2010. 12.경 소외 6이 위 각 토지에서 주차장 영업을 시작하였다. ④ 원고와 소외 1은 2012. 5. 25. 위 각 토지를 주식회사 제이와이앤큐브컴퍼니(이하 ‘제이와이앤큐브’라 한다)에게 임대차기간 2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지, 임대료 850,000,000원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였다.  위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 6이 (지번 생략) 토지 뿐만 아니라 이 사건 토지를 주차장으로 사용하는 것도 묵시적으로 승낙하였다고 할 것이나, 소외 1 및 피고의 불법행위가 없었더라면 원고는 위 각 토지를 주차장업보다 높은 수익을 올릴 수 있는 모델하우스부지 임대용도 등으로 계속 사용할 수 있었을 것으로 보이고, 이 사건 토지가 전부 소외 1 명의로 되어 있는 이상 등기명의인이 아닌 원고로서는 친척인 소외 6 외의 제3자에게 위 각 토지를 임대하기란 현실적으로 어려웠을 것임은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고가 소외 6을 통하여 위 토지를 주차장으로 사용하였다는 사정은 뒤에서 살펴보는 바와 같이 책임제한사유로 함은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 원고가 아무런 제약 없이 이 사건 지분에 대한 사용·수익권능을 완전하게 행사한 것으로 볼 수는 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3) 원고가 지연손해금 채권을 배당받음으로 인하여 손해가 없게 되는 것인지 여부 가) 피고의 주장 원고는 이 사건 토지를 변제제공하여 매매대금에 대한 지연손해금을 수령할 것인지 변제제공하지 않고 토지를 계속 사용·수익할 것인지 선택할 수 있는 지위에 있었는데 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 강제경매절차에서 원고가 매매대금 및 지연손해금을 청구채권으로 하여 일부 배당받았고, 원고가 수령한 배당금은 지연손해금부터 충당되므로 지연손해금 중 상당한 액수를 배당받은 이상 사용·수익금은 구할 수 없으므로 손해가 없다고 주장한다.  나) 판단 2008. 9. 30. 수원지방법원 성남지원 2008가합1435호 사건에서 ‘소외 1은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하라’는 내용의 강제조정결정이 내려져 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제20호증, 을가 제10 내지 12호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.  ① 원고는 위 강제조정결정이 내려진 무렵 소외 1에게 법무사사무실에 위 지분 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비해두었으니 매매대금을 준비하여 소유권이전등기를 경료해가라고 통보하여 지분소유권이전등기의무를 이행제공하였다.  ② 원고는 2012. 12. 7. 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호 경매절차에서 매매대금 및 지연손해금 합계 8,541,756,284원(원금 4,826,000,000원 + 이자 3,715,756,284원)을 청구채권으로 하여 1,362,560,671원을 배당받았다.  ③ 소외 6은 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지에서 주차장 영업을 하는데 있어 소외 1로부터 항의를 받은 바 없고 소외 1이 위 토지를 사용한 바도 없는 것으로 보인다.  위 인정사실에 의하면, 원고는 비록 지분소유권이전등기의 이행제공을 하여 소외 1을 이행지체에 빠뜨렸지만 이 사건 토지를 여전히 소외 1에게 인도하지 않은 채 사용·수익해온 것으로 보인다. 그런데 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편, 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무의 이행지체를 이유로 하여 매매대금의 이자상당액의 손해배상청구를 할 수 없다고 할 것인바(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결 등 참조), 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다고 하더라도 부동산을 인도하기 전까지는 매도인인 원고는 여전히 이 사건 토지를 사용·수익할 권한을 가지고 대신 매수인은 인도받기 전까지 매매대금의 지연이자를 지급할 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고가 매매대금의 지연손해금채권을 청구채권으로 하여 소외 1 지분의 강제경매절차에서 배당을 받은 것은 법률상 원인 없이 배당받은 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 부당이득이 됨은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 원고의 사용·수익권능이 제한된다고 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  4) 책임의 제한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 소외 6으로 하여금 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지를 주차장으로 사용하도록 승낙하여 상당한 수익을 올릴 수 있었던 점, ② 이 사건 지분에 관한 등기명의자인 소외 1과 다산이 원고가 이 사건 토지를 그 지분에 따라 사용하는 것에 관하여 별다른 이의를 제기한 사실이 없는 점, ③ 등기명의와 관계없이 원고가 이 사건 토지를 모델하우스부지 등으로 계속적으로 임대할 수 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하여 피고의 손해배상책임을 전체의 60%로 제한하기로 한다.  5) 소결론 따라서 피고는 원고에게 177,280,465원(= 임대료 감정액 295,467,443원 × 0.6) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2013. 12. 12.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   허부열(재판장) 신숙희 박선준   *************************************   서울중앙지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012가합40924 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박창훈 외 1인) 【피 고】 대한민국 외 3인 【변론종결】 2013. 1. 9. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 2, 3, 4는 각자 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고, 나. 피고 대한민국은 위 피고들과 각자 위 돈 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 2, 3, 4 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고 대한민국이 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 소유권일부이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 2008가합1435호로 2008. 9. 30. 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 강제조정결정은 2008. 10. 23. 확정되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.  1. 피고 2가 2009. 1. 31.까지 이 사건 토지 중 피고 2 지분을 평당 38,000,000원에 제3자에게 매도하는 계약을 체결하면, 원고도 같은 조건으로 같은 사람에게 이 사건 토지 중 원고 지분을 매도한다.  2. 원, 피고 중 누구라도 제1항을 모두 이행하지 아니하면 피고 2는 원고로부터 이 사건 토지의 원고 지분을 제1항의 가격으로 매수한다.  3. 제2항의 매매계약 이행방법으로 가. 피고 2는 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 제2항의 금원을 지급하되, 원고가 위 소유권이전등기서류를 피고 2에게 제공하였음에도 피고 2가 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고,  나. 원고는 피고 2로부터 가.항의 금원을 지급받음과 동시에 피고 2에게 가.항 기재 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라. 다. 피고 2의 소송대리인 변호사 소외 7은 사건 강제조정결정이 확정된 날인 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 송달증명 및 확정증명을 신청함과 아울러 집행문 부여 신청을 하였다. 그런데 수원지방법원 성남지원 법원주사 소외 4는 피고 2가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 지급하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 불구하고, 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 “원고, 피고 2에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 피고 2에게 정본을 내어준다”는 내용의 문구를 부기하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여하였다.  라. 원고는 이 사건 강제조정결정 제1항에서 정하는 매도기한인 2009. 1. 31.이 지나자 2009. 2. 3. 및 같은 달 11. 두 차례에 걸쳐 피고 2에게 매매대금지급을 최고하였으나 피고 2는 매매대금을 지급하지 아니하였다. 그러자 원고는 이 사건 토지 중 자신 소유의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 이전등기하는데 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡긴 다음 이러한 사실을 피고 2에게 통지하고, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원(2009타경17167)에 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 대하여 강제경매를 신청하였다.  마. 이에 피고 2는 자신의 동거남인 피고 3, 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘다산’이라 한다)의 실경영자인 피고 4와 공모하여 이 사건 지분을 자신의 명의로 이전등기하기로 한 다음, 2009. 11. 4. 다산과 사이에 다산 소유의 용인시 수지구 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략) 소재 임야 2필지와 이 사건 토지의 교환계약을 체결하고, 2009. 11. 11. 이 사건 집행문을 부여받은 이 사건 강제조정결정을 토대로 이 사건 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 지분전부이전등기를 마쳤고, 같은 날 다산 명의로 소유권이전청구권가등기까지 마쳤으며, 2009. 11. 27. 다산 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤다주1) .  바. 원고는 2009. 12. 10. 다산 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 주2) 마침과 아울러, 2009. 12. 16. 피고 2 및 다산 등에 대하여 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기, 다산 명의의 소유권이전청구권가등기와 소유권일부이전등기 및 위 각 등기를 토대로 한 가등기, 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 구하는 소를 수원지방법원 성남지원(2009가합16700)에 제기하였다. 그런데 위 사건 제1심 소송 계속 중 원고와 피고 2 사이에 2010. 5. 25. 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하는 내용의 화해가 성립되었으나 위 법원은 2010. 11. 23. 원고의 다산 등에 대한 청구는 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원고가 항소하였는데, 항소심(서울고등법원 2010나120960)에서는 2011. 7. 13. 원고 승소 판결이 선고되었다. 이에 다산 등이 상고하였으나 2012. 3. 15. 상고심(대법원 2011다73021)에서 상고기각판결이 선고됨으로써 원고 승소판결이 확정되었다.  사. 한편 피고 2, 3, 4는 위와 같이 이 사건 지분을 피고 2 명의로 소유권이전등기를 한 것과 관련하여 공전자기록등불실기재죄 등으로 기소되었다.  [인정근거] ○ 피고 대한민국 : 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 10호증, 갑 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 ○ 피고 2 : 자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항) ○ 피고 3, 4 : 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호, 제194조 내지 196조) 2. 피고 2, 3, 4에 대한 판단 위 피고들은 아래 제3항에서 살피는 바와 같이 이 사건 집행문이 위법하게 잘못 부여된 것을 기화로 하여 공모하여, 이 사건 지분을 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 다산 명의로 소유권이전청구권가등기 및 본등기를 경료함으로써, 원고의 이 사건 지분에 관한 사용·수익을 불가능하게 하고, 원고로 하여금 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 경료하는데 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원이 소요되게 하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 각자 원고에게 손해배상금으로 차임 상당액 2억 95,467,443주3) 원과 등록세 10,859,940원 합계 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 위 피고들의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 피고 대한민국에 대한 판단 가. 원고의 주장 공무원인 소외 4는 과실로 피고 2에게 잘못된 이 사건 집행문을 부여함으로써 피고 2 등이 이 사건 집행문을 이용하여 위 제2항에서 본 바와 같은 일련의 불법행위를 저지르는 것이 가능하게 하였는바, 피고 대한민국은 공무원인 소외 4의 불법행위에 대하여 피고 2, 3, 4와 함께 각자 원고에게 국가배상책임이 있다.  나. 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 공무원의 과실 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 한편 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다(민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조).  그런데 기초사실에 의하면 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 2 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 매매계약이 성립하고 원고와 피고 2는 원고의 소유권이전등기의무와 피고 2의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는바, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 2의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 2에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였는바, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.  나) 인과관계 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).  살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 피고 2, 3, 4의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 위 피고들의 잘못은 물론 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(이에 대해 피고 대한민국은 소외 4의 불법행위가 없었다 하더라도 원고가 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분을 가압류하고 강제경매신청까지 하였으므로, 사실상 이 사건 지분 역시 사용하지 못하였을 것이어서, 소외 4의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 주장하나, 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 관하여 강제경매개시결정이 내려졌다는 사정만으로 원고가 이 사건 지분을 사용·수익 할 수 없었다고 보기는 어려운바, 이에 관한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다).  다) 소결론 따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에 대하여 국가배상법 제2조에서 정한 배상책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 먼저 원고는 피고 대한민국의 불법행위로 인하여 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 자신의 명의로 지분전부소유권이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다 할 것인데, 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 2억 95,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대한민국은 원고에게 손해배상금으로 2억 95,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{이에 대하여 피고 대한민국은 소외 4 등의 불법행위에도 불구하고 원고가 사실상 이 사건 지분을 사용·수익하고 있었다고 주장하나, 을가 2 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다}.  한편, 원고는 소외 4의 불법행위에 터잡아 피고 2가 이 사건 지분을 자신의 명의로 소유권이전등기를 하는 바람에 피고 2 등이 제3자에게 이를 처분하는 것을 막기 위하여 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하면서 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원을 부담하는 손해를 입었으므로, 이 역시 피고 대한민국이 배상하여야 한다고 주장하나, 이는 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못한 것과는 별도의 것으로서 특별손해라고 할 것인데, 소외 4가 위와 같은 불법행위를 할 당시에 원고가 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하고 등록세 등을 부담하리라는 사정까지 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 위에서 인정한 2억 95,467,443원의 손해 이외에 10,859,940원의 손해를 더 입었다는 주장은 이유 없다.  다. 과실상계 여부 피고 대한민국은, 원고가 소외 4의 불법행위 이후 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마칠 때까지 대법원 사건검색을 통해 이 사건 집행문 부여 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 집행문 부여에 대하여 문제 제기를 하지 않았다고 주장하며, 원고의 이러한 과실이 손해발생 또는 확대의 한 원인이 되었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치기 이전에 원고가 이 사건 집행문 부여 사실을 알았다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않을 뿐만 아니라, 원고에 대하여 그와 같은 잘못된 집행문 부여 가능성에 대비하여 대법원 사건 검색을 통해 집행문 부여 사실을 확인해야 할 의무가 있다고 보기도 어려운바, 이에 대한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다.  라. 소결론 따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에게 손해배상금으로 피고 2, 3, 4에 대하여 위에서 인정한 3억 6,327,383원 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고 대한민국이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2013. 1. 23.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이창형(재판장) 황병호 신봄메  주1) 한편, 이 사건 지분이 피고 2 명의로 이전된 이후 2009. 11. 11. 위 지분에 관하여 소외 8 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 위 지분이 다산 명의로 이전된 이후 2009. 11. 30. 소외 9 명의의 지분전부이전등기청구권가등기 및 지분전부근저당권설정등기가 마쳐졌다.  주2) 이와 관련하여 원고는 등록세 등으로 합계 10,859,940원을 부담하였다. 주3) 인정근거는 아래 제3. 나.항에서 보는 바와 같다.

  대법원은, 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약이 불가능한 것은 아니기 때문에, 다른 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 ‘법률상의 장애’가 되는 것은 아니라는 것을 원칙으로 설시하였다. 다만, 예외적으로 상
당인과관계가 인정되는 경우에 한하여 손해배상이 인정된다는 입장을 취하였다. 즉, 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정
은 부동산을 임대함에 있어 ‘사실상의 장애’가 될 수는 있다는 점을 인정하면서, ① 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, ② 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 원인무효의 소유권이전등기와 해
당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가인정될 수 있다고 설시하였다.  
   다만, 대상 사안에 관하여는 위 법리에 따른 상당인과관계 요건이 갖추어지지 않았다고 보았다. 대법원은 위 토지가 甲과 乙의 공유이어서 乙의 의사만으로 타에 임대할 수 없는데, ‘乙이 甲에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없었던 점’에 착안하였다. 그렇다면 乙이 위 지분을 임대하지 못한 것이 ‘원인무효의 소
유권이전등기 때문’이라고 볼 수는 없으므로, 담당공무원의 과실에 기초한 甲 명의의 소유권이전등기와 乙이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례이다. 
   대상판결에서 손해배상청구를 배척한 결론에는 수긍이 가지만, 그 근거로 상당인과관계 문제를 든 것이 적절한지는 다소 의문이다. 상당 인과관계의 문제라기보다 손해의 발생 여부의 문제라고 볼 소지도 있고, 손해배상의 범위로서 특별사정으로 인한 손해의 문제가 아닌가 하는 생각을 할 수도 있는 사안이기 때문이다. 이에 관하여는 논리구성의 측면에서 좀 더 고민이 필요하다고 생각된다. 

나. 중복등기에서 환지처분의 효과  12)  

   이 판결은 어느 토지의 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료되어 하나의 토지에 관하여 2개의 등기가 존재하는데, 그 중 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 환지처분이 이루어진 경우의 법리에 관한 것이다.13) 중복등기의 법리에 의하면, 원칙적으로 후행등기
가 무효이고 선행등기가 유효할 것이다. 문제는 후행등기에 기하여 환지처분이 이루어진 경우의 효과인데, 특히 환지된 새 토지의 소유권이 누구에게 귀속되느냐 하는 점이다. 

12) 대법원 2014. 7. 10. 선고 2011다102462 판결  13) 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것)에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위로서, 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득한다.

대법원 2014. 7. 10. 선고 2011다102462 판결 [소유권보존등기말소등][공2014하,1541] 【판시사항】 토지 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료되었는데, 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 구 농촌근대화촉진법에 의한 환지처분이 이루어진 경우, 선행등기에 기한 토지 소유자가 이에 상응하는 환지된 토지 소유권을 취득하는지 여부(적극) 및 취득하는 소유권의 범위   【판결요지】 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것)에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전의 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위로서, 환지계획을 고시한 날의 다음 날부터 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 사업시행자가 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니며, 종전의 토지소유자는 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있다.   어느 토지의 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료됨으로써 하나의 토지에 관하여 2개의 등기가 존재하는데 그중 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 환지처분이 이루어진 경우, 공부상으로는 별개의 등기가 있더라도 실제로는 하나의 토지만이 존재하는 가운데 이에 관하여 환지처분이 이루어진 것이어서, 그 환지처분의 효력은 후행등기와 중복되는 범위에서 선행등기에 의하여 표상되는 토지 부분에도 미친다 할 것이므로, 선행등기에 기한 해당 토지의 소유자는 위 환지처분으로써 후행등기와 중복되는 부분의 소유권을 상실하고, 그 대신 이에 상응하는 환지된 토지의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다. 이때 후행등기상의 토지 전체가 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 환지의 단독소유권을, 후행등기상의 토지 일부만이 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 후행등기상의 토지 중 선행등기와 중복되는 부분이 차지하는 비율에 따른 환지의 공유지분권을 각각 취득하게 된다.   【참조조문】 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것) 제126조(현행 농어촌정비법 제25조 참조), 제133조(현행 농어촌정비법 제42조 참조)   【참조판례】 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결(공1999하, 1262) 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다38446, 38453 판결(공2000상, 301) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영일) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 외 4인 (소송대리인 법무법인 창공 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 6 (소송대리인 변호사 정일화) 【원심판결】 대구지법 2011. 10. 26. 선고 2010나14061 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5의 패소 부분과 원심 별지2 도면 표시 ㅈ¹, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄹ³, ㅁ³ 부분에 관한 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4에 대한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 5, 6에 대한 상고와 피고 대한민국, 피고 3, 4에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. 피고 6에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 채용 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 경북 고령군 (주소 1 생략) 임야 3,967㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 4,364㎡(이하 ‘이 사건 각 임야’라 하고, 이하 위 (주소 생략) 소재 토지는 번지만 표시한다)에 관하여 1932. 2. 4. 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 소외 2 등을 거쳐 1940. 1. 15. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 3과 그 장남인 소외 4가 순차 사망함에 따라 이 사건 각 임야는 원고 등에게 상속되었는데, 일부 상속인들이 자신들의 지분을 원고에게 증여함에 따라 현재 이 사건 각 임야 중 29/33지분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다.  2) 이 사건 각 임야는 망 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서, 그 인근의 임야 등과 함께 새롭게 구획되어 새로운 지번이 부여되면서 1957년경 국유지로 신규등록되었고, 위와 같이 신규등록된 각 토지에 관하여 1958년경 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 위 각 토지(이후 다시 분할된 토지 포함) 중 일부라도 이 사건 각 임야의 범위 내에 속하여 있는 토지는 1-2, 1-4, 1-6, 1-8 내지 1-13, 1050-2, 1050-3 토지(이하 일괄하여 가리킬 경우 ‘이 사건 재구획 토지’라 한다)이다.  3) 그 후, 이 사건 재구획 토지와 주변토지들은 다시 경지정리 등의 절차를 거쳐 현재와 같이 구획 및 지번부여가 되었는바, 원심 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 제8토지’라 한다) 중 원심 별지3 도면 표시 ㅊ, ㅋ, ㅇ, ㅈ, ㅂ, ㅅ, ㅌ¹, ㄹ, ㅁ, ㅊ¹, ㅋ¹, ㄷ, ㅇ¹, ㅈ¹, ㄴ, ㅂ¹, ㅅ¹, ㄱ, ㄹ¹, ㅁ¹ 부분(이하 ‘이 사건 계쟁 토지 부분’이라 한다)의 [토지 변경 과정 및 현재 토지의 등기 내역]은 아래 표 기재와 같다.    4) 7-5, 7-6, 9-1, 10-1, 11-3, 12-1 토지는 아직 분필등기가 경료되지 않아, 지적공부상 7-5 토지는 지적공부상 7 토지와 함께 등기부상 이 사건 제1토지로, 지적공부상 7-6 토지는 지적공부상 7-1 토지와 함께 등기부상 이 사건 제2토지로, 지적공부상 9-1 토지는 지적공부상 9 토지와 함께 등기부상 이 사건 제3토지로, 지적공부상 10-1 토지는 지적공부상 10 토지와 함께 이 사건 제4토지로, 지적공부상 11-3 토지는 지적공부상 11 토지와 함께 이 사건 제5토지로, 지적공부상 12-1 토지는 지적공부상 12 토지와 함께 이 사건 제8토지로 각 등기되어 있다(지적공부상 11-1 토지, 11-4 토지는 지적공부상 지번 그대로 이 사건 제6, 제7토지로 각 등기되어 있다).  5) 이 사건 재구획 토지 중 1-4, 1-6, 1-10 내지 1-13 토지에 관한 각 폐쇄등기부에는 1954년경부터 1957년경까지 사이의 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 특히 위 각 토지 중 1-4, 1-6 토지는 분배지 명세서에 분배농지로 기재되어 있으며, 1-4, 1-12 토지에 관하여는 그 상환대장이 존재하고, 1968. 12.경 합가리 농지위원회에서는 1-4 토지 면적을 정정하면서 1-4 토지를 분배농지로 기재한 바도 있다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 이 사건 계쟁 토지 부분을 1-4, 1-6, 1-10 내지 1-13 토지가 있었던 부분과 1-8, 1-9, 1050-2, 1050-3 토지가 있었던 부분으로 구분하여, 이 사건 계쟁 토지 부분 중 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ² 부분을 제외한 나머지 부분은 1-4, 1-6, 1-10 내지 1-13 토지가 있었던 부분으로서, 피고 대한민국이 이를 농지개혁법에 따라 매수·분배하고 수분배자들이 그 대금을 상환완료함으로써 그 소유권을 이미 원시취득하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 사건 청구 중 원고가 위 부분의 공유자임을 전제로 하는 부분은 나아가 더 살필 필요 없이 이유 없고, 이 사건 계쟁 토지 중 원심 별지 도면2 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ² 부분은 1-2, 1-8, 1-9, 1050-2, 1050-3 토지가 있었던 부분으로서, 이 사건에 제출된 자료만으로는 피고 대한민국이 이를 구 농지개혁법에 따라 분배하고 수분배자들이 그 대금을 상환완료하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5는 원고에게 위 부분에 관하여 각 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가. 원고의 상고이유에 대하여 1) 국유 또는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제6조에 정한 것을 제외한 농지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 당연히 정부가 매수하여 소유권을 취득하는 것이고, 이때 국가의 소유권취득은 원시취득으로서 대항요건으로서의 등기를 필요로 하지 아니한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다56666 판결 등 참조).  또한, 어떤 토지에 대하여 농지분배절차가 진행되어 상환완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 이는 상환증서의 발행이 있어서 된 것으로 추정할 수 있고, 이 경우 그 대상 토지가 농지가 아니었다거나 구 농지개혁법 제5조 각 호에 해당하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 적법하게 농지분배된 것으로 추정된다(대법원 1972. 2. 22. 선고 71다2341 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다40007 판결 등 참조).  2) 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 제반 사정, 특히 1-10 내지 1-13 토지는 분배지 명세서에 분배농지로 표시된 1-2, 1-3, 1-5, 1-7 토지에서 분할된 토지인 점을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고 대한민국이 구 농지개혁법에 따라 이 사건 계쟁 토지 부분 중 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ² 부분을 제외한 나머지 부분(= 1-4, 1-6, 1-10 내지 1-13 토지가 있었던 부분)의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 농지분배로 인한 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   나. 피고의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 1) 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것)에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전의 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위로서, 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 사업시행자가 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니며, 종전의 토지소유자는 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다38446, 38453 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 볼 때, 어느 토지의 전부 또는 일부에 관하여 중복하여 별개의 지적공부가 작성되고 각각 소유권보존등기가 경료됨으로써 하나의 토지에 관하여 2개의 등기가 존재하는데 그 중 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 환지처분이 이루어진 경우, 공부상으로는 별개의 등기가 있더라도 실제로는 하나의 토지만이 존재하는 가운데 이에 관하여 환지처분이 이루어진 것이어서, 그 환지처분의 효력은 후행등기와 중복되는 범위에서 선행등기에 의하여 표상되는 토지 부분에도 미친다 할 것이므로, 선행등기에 기한 해당 토지의 소유자는 위 환지처분으로써 후행등기와 중복되는 부분의 소유권을 상실하고, 그 대신 이에 상응하는 환지된 토지의 소유권을 취득한다고 봄이 타당하다. 이 때 후행등기상의 토지 전체가 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 환지의 단독소유권을, 후행등기상의 토지 일부만이 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 후행등기상의 토지 중 선행등기와 중복되는 부분이 차지하는 비율에 따른 환지의 공유지분권을 각각 취득하게 된다 할 것이다.   2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 앞서 본 농지분배 및 상환완료 후인 1992년경 이 사건 재구획 토지를 포함한 그 일대의 토지에 대하여 농지개량에 의한 환지처분(이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)이 이루어져 1-8, 1-9, 240-1, 240-4, 240-5 토지는 이 사건 제1토지로, 1-10 토지는 이 사건 제2토지로, 1-4 토지는 이 사건 제3토지로, 1-11, 1050-2 토지는 이 사건 제4토지로, 1-12 토지는 이 사건 제5토지로, 1-13 토지는 이 사건 제6, 제7토지로, 1-6, 2-1 토지는 이 사건 제8토지로, 1-1, 1-2 토지는 98 토지로, 240-6, 240-7, 1050-3 토지는 289-1 토지로 각 환지된 사실, ② 이 사건 계쟁 토지 부분 중 이 사건 제1토지는 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㅈ¹, 부분에, 이 사건 제2토지는 같은 도면 표시 ㄹ¹, ㅁ¹, ㅂ¹ 부분에, 이 사건 제3토지는 같은 도면 표시 ㄱ¹, ㄴ¹, ㄷ¹, ㅈ³, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³ 부분에, 이 사건 제4토지는 같은 도면 표시 ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄹ³, ㅁ³ 부분에, 이 사건 제5토지는 같은 도면 표시 ㄹ, ㅁ, ㄴ³, ㄷ³, ㄷ, ㅍ², ㅎ², ㄱ³ 부분에, 이 사건 제6토지는 같은 도면 표시 ㄴ, ㅊ², ㅋ² 부분에, 이 사건 제7토지는 ㅌ² 부분에, 이 사건 제8토지는 같은 도면 표시 ㄱ, ㅅ², ㅇ², ㅈ², ㅁ², ㅂ² 부분에 각 해당하고, 98, 289-1 토지는 이 사건 계쟁 토지 부분의 외부에 위치하고 있는 사실 등을 알 수 있다.  3) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 농지분배 및 상환완료 이후 이 사건 계쟁 토지 부분 중 1-2, 1-8, 1-9, 1050-2, 1050-3 토지가 있었던 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ² 부분이 망 소외 3의 상속인 소유로 남아 있었다고 하더라도 그 후에 이루어진 이 사건 환지처분의 효력이 이 사건 각 임야에도 미침에 따라 망 소외 3의 상속인은 위 부분의 소유권을 상실하고, 대신 그 환지에 해당하는 이 사건 제1, 제4토지, 98, 289-1 토지의 각 공유지분권을 새로 취득한다고 할 것이고, 그 결과 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 망 소외 3의 상속인이 가지는 권리는 이 사건 제1, 제4토지에 해당하는 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㅈ¹, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄹ³, ㅁ³ 부분의 각 공유지분권이라고 할 것이다.  그럼에도 원심은 망 소외 3의 상속인이 이 사건 환지처분 이후에도 여전히 이 사건 계쟁 토지 부분 중 원심 별지2 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³, ㅂ² 부분 전부를 소유하고 있다는 전제에서 위 부분에 관한 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5에 대한 청구는 인용하고 그 나머지 부분에 관한 원고의 피고들에 대한 청구는 기각하고 말았다. 이러한 원심판결에는 환지처분의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 파기의 범위 1) 원심판결의 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5 패소 부분 중 원심 별지2 도면 표시 ㄹ¹, ㄱ¹, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㅇ³, ㅂ² 부분은 이 사건 제2, 제3, 제8토지에 해당하는 부분으로 망 소외 3의 상속인이 소유하는 부분이 아니고, 같은 도면 표시 ㅋ¹, ㅇ¹, ㅅ¹, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅅ³ 부분은 이 사건 제1, 제4토지에 해당하는 부분으로 망 소외 3의 상속인이 공유지분권을 취득하였을 뿐이고, 그 지분비율은 환송 후 원심이 더 심리·판단하여야 하므로, 원심판결 중 위 피고들 패소 부분은 모두 파기하기로 한다.  2) 원심판결의 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4에 대한 패소 부분 중 원심 별지2 도면 표시 ㅈ¹, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄹ³, ㅁ³ 부분은 이 사건 제1, 제4토지에 해당하는 부분으로 망 소외 3의 상속인이 공유지분권을 취득하였고 그 지분비율은 환송 후 원심이 더 심리·판단하여야 하므로, 원고 패소 부분 중 위 부분도 파기하기로 한다.  3. 결론 그러므로 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4, 5의 패소 부분과 원심 별지2 도면 표시 ㅈ¹, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄹ³, ㅁ³ 부분에 관한 원고의 피고 대한민국, 피고 2, 3, 4에 대한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 5, 6에 대한 상고와 피고 대한민국, 피고 3, 4에 대한 나머지 상고를 각 기각하고, 피고 6에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

   이 판결에서 대법원은, “환지처분의 효력은 후행등기와 중복되는 범위에서 선행등기에 의하여 표상되는 토지 부분에도 미친다”고 보았다. 따라서 선행등기에 기한 해당 토지의 소유자는 위 환지처분으로써 후행등기와 중복되는 부분의 소유권을 상실하고, 그 대신 이에 상응하는 환지된 토지의 소유권을 취득한다고 보았다. 그 이유는, 중복등기에서 후행등기에 대응하는 지적공부에 기초하여 환지처분이 이루어진 경우, 공부상으로는 별개의 등기가 있더라도 실제로는 하나의 토지만이 존재하는 가운데 이에 관하여 환지처분이 이루어진 것으로 보아야 하며, 한편 환지처분에서 사업시행자가 소유자를 오인하여 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라
도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니라 종전의 토지소유자가 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있기 때문이다.14)  

  따라서 선행등기상의 소유명의자는 ① 후행등기상의 토지 전체가 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 환지의 단독소유권을, ② 후행등기상의 토지 일부만이 선행등기상의 토지와 중복되는 경우에는 후행등기상의 토지 중 선행등기와 중복되는 부분이 차지하는 비율에 따른 환지의 공유지분권을 각각 취득하게 된다고 판
시한 사례이다. 

14) 대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결 ; 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다38446, 38453 판결 등 인용.

대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결 [손해배상(기)][공1999.7.1.(85),1262] 【판시사항】 [1] 구 농촌근대화촉진법상의 농지개량사업에 의한 환지의 소유권 귀속 주체(=종전 소유자) 및 소유권 귀속 시기(=환지계획 고시일 다음날)  [2] 민사소송법상 녹음테이프의 증거능력 및 증거조사 방법(=검증)  [3] 당사자 일방이 녹음테이프를 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있었다면 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 본 사례  【판결요지】 [1] 폐지된 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것) 제126조, 제127조, 제129조는 농지개량사업에 의한 환지계획에 의하여 교부될 환지는 농림수산부장관이 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보도록 규정하고 있으므로, 환지계획을 고시한 날의 다음날부터는 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 사업시행자가 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니며, 종전 토지의 소유자는 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있고, 소유권 없는 자 앞으로 경료된 소유권이전의 등기가 같은 법 제126조 제4항의 사실증명을 바탕으로 이루어진 것이라 하여 다를 바 없다.  [2] 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이며, 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 한다.  [3] 당사자 일방이 녹음테이프를 증거로 제출하지 않고 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취문을 증거로 제출하고 이에 대하여 상대방이 부지로 인부한 경우, 법원은 녹음테이프의 검증을 통하여 대화자가 진술한 대로 녹취되었는지 확인하여야 할 것이나, 그 녹취문이 오히려 상대방에게 유리한 내용으로 되어 있다면 그 녹취 자체는 정확하게 이루어진 것으로 보이므로 녹음테이프 검증 없이 녹취문의 진정성립을 인정할 수 있다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것, 1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제126조, 제127조, 제129조, 제133조, 민법 제187조[2] 민사소송법 제187조, 제336조[3] 민사소송법 제187조, 제336조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 8. 선고 84다343, 84다카1403 판결(공1985, 415) 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카1067, 1068 판결(공1987, 1567) 대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결(공1995상, 876)  대법원 1998. 10. 13. 선고 97다21291 판결 [2] 대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결(공1981, 13898)  대법원 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이주성) 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 최재호 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1998. 12. 18. 선고 98나3703 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 상고이유보충서와 함께 본다. 1. 농촌근대화촉진법에 의한 환지처분과 환지등기의 효력(추정력)에 대한 법리오해, 입증책임 전도의 점에 대하여 폐지된 구 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호로 개정되기 전의 것) 제126조, 제127조, 제129조는 농지개량사업에 의한 환지계획에 의하여 교부될 환지는 농림수산부장관이 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 이를 종전의 토지로 보도록 규정하고 있으므로, 환지계획을 고시한 날의 다음날부터는 종전의 토지소유자는 같은 법 제133조에 의한 환지등기가 없어도 환지된 토지의 소유권을 취득하고, 사업시행자가 소유자를 오인하여 소유자가 아닌 다른 사람에게 환지를 하였다 하더라도 다른 사람이 소유권을 취득하는 것이 아니며, 종전 토지의 소유자는 환지처분 후 종전 토지의 소유권에 기하여 환지된 토지의 소유권을 주장할 수 있고, 소유권 없는 자 앞으로 경료된 소유권이전의 등기가 같은 법 제126조 제4항의 사실증명을 바탕으로 이루어진 것이라 하여 다를 바 없다고 할 것이다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84다343, 84다카1403 판결, 1998. 10. 13. 선고 97다21291 판결 참조). 따라서 같은 법에 의한 환지등기에 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 등기와 같은 추정력이 있다는 논지는 이유 없다.  2. 채증법칙 위배 및 심리미진의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 대구 달서구 (주소 1 생략) 답 1,319㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1944. 4. 13. 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1976. 8. 23. 피고들 명의로 1970. 9. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 1995. 1. 13. 대구광역시 명의로 1995. 1. 6. 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 원래 경북 달성군 (주소 2 생략) 답 840평의 일부였는데, 1972.경 구 농촌근대화촉진법에 의하여 달성군 성화경지정리지구로 편입되어 농지개량사업이 시행된 결과 위 (주소 2 생략) 토지는 이 사건 토지와 (주소 3 생략) 답 661평으로 환지된 사실, 그 후 대구광역시가 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 이 사건 토지를 협의취득하여 앞서 본 바와 같이 대구광역시 명의로 소유권이전등기를 경료하고 피고들에게 보상금으로 금 162,896,500원을 지급한 사실, 위 망 소외 1은 1961. 8. 20. 그의 처인 소외 2는 1963. 6. 1. 각 사망하여, 딸 셋이 공동상속하였으며, 장녀인 원고의 상속분은 1/3인 사실, 한편 위 (주소 2 생략) 토지는 원래 위 망 소외 1이 이를 취득하여 경작하다가 1951.경 전북 정읍으로 이사하면서 그의 친척인 소외 3, 소외 4 등으로 하여금 위 망인의 선대의 분묘를 관리하게 하는 대가로 위 토지를 경작하게 한 사실, 그러다가 위와 같이 위 토지가 포함된 위 파산동 일대에 토지개량사업이 시행되어 위 토지가 이 사건 토지 등으로 환지될 무렵 위 망인이 소속된 소외 문중에서는 위 망인의 아들이 없는 상태에서 그 처가 사망하고 딸들도 출가하여 위 토지에 대한 관리가 소홀한 틈을 이용하여 환지될 이 사건 토지를 위 문중의 소유로 귀속시키기로 한 사실, 이에 따라 위 문중에서는 구 농촌근대화촉진법 제126조 제4항에 의하여 관할 군수로부터 이 사건 토지는 사실상의 소유권이 위 문중에게로 변동되었으나 그 등기를 필하지 못하였음을 확인한다는 내용의 허위의 사실증명서를 발급받아 이에 기하여 종전 토지에 대한 환지 중 이 사건 토지에 관하여는 위 문중으로부터 명의를 신탁받은 피고들이, 위 (주소 3 생략) 토지에 관하여는 소외 5가 사실상 소유자로서 환지를 받는 것으로 환지계획의 인가를 받은 사실, 위 농지개량사업 시행자인 달성군수는 위 환지계획 인가에 따라 이 사건 토지에 관한 등기를 촉탁하여 앞서 본 바와 같이 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라 하여 원고의 주장을 받아들이고, 나아가 위 망 소외 1이 1951.경 전북 정읍으로 이사를 하면서 이 사건 토지를 창녕성씨 강창문중에게 증여하였다는 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다 하여 배척하였다.  나. 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결, 1998. 12. 23. 선고 97다38435 판결 참조).  그리고 녹음테이프에 대한 증거조사는 검증의 방법에 의하여야 할 것인데(위 1981. 4. 14. 선고 80다2314 판결 참조) 원고들은 녹음테이프를 증거로 제출하지 않고 이를 속기사에 의하여 녹취한 각 녹취문(갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2)을 증거로 제출하였고, 이에 대하여 피고들이 부지로 인부하였으므로, 원심으로서는 녹음테이프 검증을 통하여 대화자가 진술한 대로 녹취되었는지 확인하였어야 할 것이기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 위 녹취문들은 오히려 피고들에게 유리한 내용으로 되어 있는 것으로 보아 그 녹취 자체는 정확하게 이루어진 것으로 보이고, 위 녹취문들의 진정성립을 의심할 만한 특별히 석연치 않은 점은 없다고 할 것이다. 이 점에 대한 논지도 이유 없다.  다. 그러나 한편 원심이 원고의 주장을 인용하기 위하여 채용한 증거는 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2(각 녹취문)의 각 기재와 제1심 증인 소외 6의 증언인바, 갑 제14호증은 원고, 소외 6(원고의 차남), 소외 4, 위 소외 4의 처 사이의 대화에 대한 녹취문으로서, 그 내용은 위 소외 4는 소외 7과 함께 망 소외 1의 토지를 경작한 적이 있는 사람으로서 농지개혁 당시에 망 소외 1의 처인 소외 2의 부탁으로 이를 소작답으로 신고하지 않았고 그 대신 위 소외 2는 이를 계속 경작할 수 있게 해 주었다는 것이며, 그 후 망 소외 1이 논을 전부 매도하면서 위 소외 4가 농지개혁 당시 위와 같이 위 토지를 위 소외 2가 경작하는 것으로 신고해 준 데 대하여 역시 일가가 좋다고 하며 두 마지기를 문중에 희사하였고, 그리하여 문중에서 위 소외 1의 선대 묘를 벌초해 주었으며, 피고들에게 등기가 넘어갔다는 논은 문중에 희사한 두 마지기 논인 것 같고, 후에는 원고가 문중에서 벌초를 안 해준다고 문중으로 쫓아 간 일이 있는데, 그 뒤부터는 문중에서 돈 3만 원씩 원고에게 주고 벌초를 시키라고 하였다는 내용이고, 갑 제15호증의 1은 소외 8(원고의 장남), 위 소외 6(원고의 차남), 소외 9 사이의 대화에 대한 녹취문으로서, 요즘 같으면 아들이나 딸이나 똑같이 믿고 아들이 없더라도 딸에게 주려고 하겠지만, 당시에 소외 1이 부자였고 땅 값어치도 없어 두 마지기를 문중에 줬으니까 문중에서 벌초해 주었다는 내용이며, 갑 제15호증의 2는 위 소외 8(원고의 장남), 위 소외 6(원고의 차남), 소외 10(경지정리추진위원장) 사이의 대화에 대한 녹취문으로서, 그 내용은 경지정리위원은 등기 넘기는 데는 권한이 없고, 등기가 넘어갔다면 특별조치법이 아니면 인감증명을 가짜로 찍어 가서 등기가 넘어 갔을 것이라는 내용인바, 위 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1의 내용은 망 소외 1이 두 마지기를 문중에 증여하였다는 내용으로서 오히려 피고들의 주장에 부합하는 내용이고, 갑 제15호증의 2의 내용은 구체적 사실이 아니라 소외 10의 추측에 불과하며, 한편 제1심 증인 소외 6은 원고의 차남이고 1959. 10. 3.생으로서 그 증언 내용도 원고로부터 들은 것에 불과하다.  따라서 원심으로서는, 위 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1을 채택하는 이상 이 사건 토지 외에 망 소외 1로부터 문중에게로 증여에 의하여 이전된 토지가 따로 있는지 여부를 심리하여 그 결과에 따라 이 사건 토지의 증여 여부를 판단했어야 함에도 불구하고 위 증거들만으로 원고의 주장을 인정하고, 피고들의 주장을 배척한 데에는 심리미진에 의한 채증법칙 위배의 위법을 범함으로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

대법원 1999. 12. 24. 선고 99다38446, 38453 판결 [소유권보존등기말소등][공2000.2.1.(99),301] 【판시사항】 [1] 구 농촌근대화촉진법 제126조 제5항의 규정에 따라 금전에 의한 청산을 하여야 할 토지에 대하여 환지를 교부한 경우, 환지처분의 효력 발생 후 새로 금전에 의한 청산을 할 수 있는지 여부(소극) 및 그 환지처분이 당연무효인지 여부(한정 소극)   [2] 구 농촌근대화촉진법 제126조 제5항의 규정에 따라 금전에 의한 청산을 하여야 할 토지에 대하여 타인 소유의 토지와 함께 합동환지처분이 이루어진 경우, 종전 소유자들의 환지에 대한 소유관계(=종전 토지에 상응하는 비율로 공유)   【판결요지】 [1] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지)에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전의 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위라 할 것이고, 같은 법 제126조 제1항, 제5항이 금전에 의한 청산의 경우 그 금액의 지불방법과 시기 등을 당해 환지계획에서 정하도록 규정하고 있음에 비추어 금전에 의한 청산도 환지처분의 내용에 포함된다고 할 것인바, 같은 법 제126조 제5항의 규정에 따라 금전에 의하여 청산하여야 할 토지에 대하여 금전에 의한 청산을 하지 아니하고 환지를 교부하였다 하더라도 환지처분의 효력이 발생한 이후에 새로이 금전에 의한 청산을 하는 것은 이미 확정된 환지처분의 내용을 변경하는 것이어서 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 환지처분 당시 금전에 의한 청산 대상에 해당함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 금전에 의한 청산을 하지 아니하고 환지를 교부한 환지처분이 당연무효에 해당한다고 할 수도 없다.   [2] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제126조 제5항의 규정에 따라 금전에 의한 청산을 하여야 할 토지에 대하여 금전에 의한 청산을 하지 않고 환지를 교부한 경우, 종전 토지의 소유자는 환지에 대하여 종전 토지의 소유권에 상응한 권리를 취득하고, 사실상 수인이 각기 소유하는 종전 토지에 대하여 1개의 토지로 합동환지처분이 이루어진 경우라면 종전 토지의 소유자들은 종전 토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 된다.  【참조조문】 [1] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제126조 제5항, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제2조, 제19조[2] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제126조 제5항   【참조판례】 [1][2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다4591 판결(공1991, 1594) [1] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2523 판결(공1981, 14088) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인,상고인】 독립당사자참가인 1 외 1인 (독립당사자참가인들 소송대리인 변호사 백승현) 【원심판결】 서울지법 1999. 6. 17. 선고 98나41161, 99나19062 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 환지처분의 효력에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 환지처분 전 종전 토지 중 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있던 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 145㎡(44평), (주소 2 생략) 답 205㎡(62평), (주소 3 생략) 답 1,666㎡(504평)와 또 다른 피고 소유의 토지인 (주소 4 생략) 답 162㎡(49평), (주소 5 생략) 답 506㎡(153평) 및 제3자 소유의 토지인 (주소 6 생략) 답 83㎡ 등 6필지 합계 2,767㎡의 토지가 농지개량사업에 따라 피고 앞으로 합동환지되어 1986. 4. 16. (주소 7 생략) 답 1,964㎡로 되었고 다시 행정구역이 변경됨에 따라 1995. 6. 16. 이 사건 토지로 표시변경등기가 경료되었는데, 이 사건 환지처분 전 종전 토지 중 위 (주소 1 생략) 답 145㎡, (주소 2 생략) 답 205㎡, (주소 3 생략) 답 1,666㎡의 3필지는 늦어도 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률) 시행 당시 독립당사자참가인들(이하 '참가인들'이라 한다)의 피상속인 망 소외인의 소유로 되었으며, 구 농지개혁법의 시행에 따라 같은 법 제5조의 규정에 의하여 피고가 이를 취득하였다가 구 농지개혁사업정리에관한특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률) 제2조 제3항에서 정한 분배신청기간 내에 같은 조 제2항에 의하여 분배되지 아니함으로써 망 소외인의 소유로 환원된 사실을 인정한 다음, 망 소외인의 소유로 환원된 토지를 제외하고 실제 피고 소유인 (주소 4 생략)과 (주소 5 생략) 토지의 면적은 300평이 되지 아니하므로 이에 대하여는 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5099호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률) 제126조 제5항의 규정에 따라 환지를 교부하여서는 아니되고 금전청산을 할 경우이기는 하나 농지개량사업에 따라 위 6필지의 토지가 1필지의 토지로 환지처분될 당시 5필지 토지의 소유자가 피고로 등기되어 있었던 관계로 피고 앞으로 환지처분된 이상 이를 당연무효의 환지처분이라고 할 수 없고, 그 환지는 이전 토지 소유자들이 환지전 토지면적에 상응하는 비율에 따라 공유하는 것으로 보아야 할 것이라고 판단하고 있다.  구 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업의 일환으로 이루어지는 환지처분은 시행구역 내의 종전 토지에 대신하여 농지정리공사 완료 후에 새로 지번을 붙인 다른 토지를 지정하여 이를 종전의 토지로 보는 일종의 대물적 행정행위라 할 것이고(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2523 판결 참조), 같은 법 제126조 제1항, 제5항이 금전에 의한 청산의 경우 그 금액의 지불방법과 시기 등을 당해 환지계획에서 정하도록 규정하고 있음에 비추어 금전에 의한 청산도 환지처분의 내용에 포함된다고 할 것인바, 같은 법 제126조 제5항의 규정에 따라 금전에 의하여 청산하여야 할 토지에 대하여 금전에 의한 청산을 하지 아니하고 환지를 교부하였다 하더라도 환지처분의 효력이 발생한 이후에 새로이 금전에 의한 청산을 하는 것은 이미 확정된 환지처분의 내용을 변경하는 것이어서 허용될 수 없을 뿐만 아니라, 환지처분 당시 금전에 의한 청산 대상에 해당함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 금전에 의한 청산을 하지 아니하고 환지를 교부한 환지처분이 당연무효에 해당한다고 할 수도 없다.   따라서 이러한 경우 종전 토지의 소유자는 환지에 대하여 종전 토지의 소유권에 상응한 권리를 취득하고, 사실상 수인이 각기 소유하는 종전 토지에 대하여 1개의 토지로 합동환지처분이 이루어진 경우라면 종전 토지의 소유자들은 종전 토지에 상응하는 비율대로 환지된 토지를 공유하게 된다 할 것이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 91다4591 판결 참조).   원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 구 농촌근대화촉진법 제126조 제5항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 이 사건 토지가 망 소외인의 소유로 단독 환지된 것으로 보아야 하고 피고에게는 청산권만을 인정하여야 한다는 것이나 받아들일 수 없다.   2. 재산상속분에 관한 상고이유에 대하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 법률) 제980조 이하 소정의 호주상속을 할 수 있는 자는 대한민국 국적을 가진 자에 한하는 것인바, 기록에 의하면 독립당사자참가인 1은 망 소외인이 1989. 1. 21. 사망하기 전인 1969. 1. 28. 이미 대한민국 국적을 상실하여 호주상속권이 없음을 알 수 있으므로, 원심이 독립당사자참가인 1에게 호주상속권이 없음을 전제로 독립당사자참가인 1이 망 소외인의 재산을 7분의 4의 비율만으로 상속하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재산상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 참가인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

Ⅲ. 점유권ㆍ소유권   

1. 소유권  

가. 처분수권과 소유권자의 물권적청구권 15)  

  처분권능은 소유권의 핵심적 내용이다. 만일 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면, 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 이는 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매ㆍ증여ㆍ교환 기타의 ‘채권계약’을 체결하는 경우도 마찬가지인데, 채권계약을 체결한 것만으로는 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니한다. 따라서 이와 같은 채권계약이 체결된 상태에서도 소유자는 다른 특별한 사정이 없는  한 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기한 물권적 청구권을 가진다. 대상판결은 소유자가 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한인 이른바 ‘처분수권’을 한 경우의 효력에 관한 것이다.  
   대상사안은, B2가 A조합 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 X토지에 관하여 임시총회결의서 등을 위조하여 B2 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 X토지 중 일부에 관하여 B1명의의 소유권이전등기 및 B3 명의의 근저당권설정등기가 경료되었다. 이에 A조합은 소유권에 기하여 B2의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 B1 명의의 소유권이전등기에 관한 각 말소및 등기상 이해있는 제3자인 B3을 상대로 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 구한 사안이다. B2 명의의 소유권이전등기는 원인무효이므로, 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 말소를 면할 수 없는 상황이다. 문제는 X토지가 A조합 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만, 이를 처분할 권한은 지분권 공사계약에 따라 소외 C건설회사에 수여되어 있었다는 데에 있었다.  
   원심은 A조합의 소유권은 인정하면서도 토지를 처분할 권한은 지분권 공사계약상 C건설회사에 있으므로, A조합이 말소를 청구할 수는 없다는 취지로 판시하였다.16) 이에 대해 대법원은 지분권 공사계약이 체결 점만으로는 A가 X 토지의 처분권한을 상실하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다고 할 근거가 되
지 못한다고 보아, 원심을 파기환송하였다. 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있지만, 이와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는,17) 소유자가 원래 가지는 처분권능은 제한을 받지 않는다는 것이다. 따라서 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 소유권에 기한 물권적 청구권(민법 제213조, 제214조)을 가진다는 것이다.18)  

15) 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 16) B1 명의의 무효등기의 말소를 ‘C건설회사가’ 청구함은 별론이다. 17) 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다(민법 제186조).   18) 물론 이와 같은 권한을 소유자가 행사하는 경우, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론이다.

대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 [소유권말소등기][공2014상,823] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 추정력이 전소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명된 경우, 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 소유자가 제3자에게 소유물의 처분권한을 수여한 경우, 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자가 소유물을 유효하게 처분하거나 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고가 이를 부인하고 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하려면 무효원인이 되는 사실을 주장하고 증명할 책임이 있다. 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다.   [2] 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다.  나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 제211조, 제213조, 제214조 【참조판례】 [1] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결(집18-1, 민112)   대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결(공1977, 10193) 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결(공1982, 682) 【전 문】 【원고, 상고인】 금호동지역주택조합 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 허근녕 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 19. 선고 2009나36175 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 금호동지역주택조합의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고를 각하한다. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고들 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고 금호동지역주택조합의 상고이유에 관하여 가. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고가 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하려면 그 무효원인이 되는 사실을 주장하고 증명할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 등 참조). 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 그 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결 등 참조).  그리고 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 2는 원고 금호동지역주택조합(이하 ‘원고 조합’이라고 한다) 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 원심판결 별지 제1목록 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다)에 관하여 임시총회결의서 등을 위조하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 제1토지 중 일부에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있다.  따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 그 원인이 무효이어서 효력이 없다. 따라서 원고 조합은 소유권에 기하여 피고 2의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고 1 명의의 소유권이전등기에 관한 각 말소와 아울러 등기상 이해있는 제3자인 피고 3을 상대로 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 구할 권리가 있다고 보아야 한다.  그럼에도 원심은, 이 사건 제1토지는 원고 조합 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 원고가 그 소유자라고 인정하면서도, 위 원고가 롯데건설 주식회사(이하 ‘롯데건설’이라고 한다)와의 사이에 체결한 도급계약 등은 롯데건설이 단순한 시공사에 불과한 일반적인 도급제 공사계약이 아니라 이 사건 건물의 신축사업 시행 후의 잔여 토지 등에 대하여 롯데건설이 지분권을 가지는 지분권 공사계약에 해당한다는 이유만으로 이 사건 제1토지를 처분할 권한은 롯데건설 주식회사에 있고 원고 조합이 이를 가진다고 할 수 없다고 보고 피고들에 대하여 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 권리가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원심이 드는 지분권 공사계약이라는 사정만으로는 원고가 이 사건 제1토지의 처분권한을 상실하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다고 할 아무런 근거가 되지 못하므로, 결국 원심판결에는 소유권 또는 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해하거나 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고이유에 관하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조).  기록에 의하면, 원고 금호동롯데2지역주택조합은 제1심에서 전부 승소하였고, 피고 2가 항소하였으나 원심 역시 이를 그대로 유지한 사실을 알 수 있으므로, 전부 승소한 위 원고가 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 금호동지역주택조합의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고를 각하하고 원고 금호동롯데2지역주택조합의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 김창석

대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다279180 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 추정력이 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부 (적극)   [2] 등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장하거나 그 주장 사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부 (소극)   [3] 특정 용도로 본인이 공증인에게 직접 신청·촉탁한 공증확인 및 위임장과 그 용도에 맞게 작성된 처분문서의 증명력  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조[증명책임] [3] 민법 제105조, 민사소송법 제357조, 제358조  【참조판례】 [1] 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결(공1977, 10193)  대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결(공2014상, 823) [2] 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633)  대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) [3] 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시헌 담당변호사 전준호) 【피고, 상고인】 ○○○○○○○○ 【원심판결】 수원지법 2020. 9. 25. 선고 2020나59130 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기명의자는 제3자만이 아니라 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 따라 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 이를 부인하고 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 자는 무효원인이 되는 사실을 주장하고 이를 증명할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결 등 참조).  한편, 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것인바, 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장하거나 그 주장 사실이 인정되지 않더라도 그러한 사정만으로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의자의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·증명을 하여야 한다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조).   또한 특정된 용도로 본인이 공증인에게 직접 신청·촉탁한 공증확인 및 위임장과 그 용도에 맞게 작성된 처분문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 권한 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 처분문서는 진정 성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 참조).  2. 판단 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 2007. 5. 18. 피고와 사이에 자기 소유이던 이 사건 토지에 관하여 「문화유산과 자연환경자산에 관한 국민신탁법(이하 ‘문화유산신탁법’이라 한다)」에 따른 신탁계약을 체결한 사실, 그로부터 3년이 경과한 2010. 8. 11. 이 사건 토지에 관하여 2010. 8. 5. 자 증여를 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐진 사실, 이 사건 소유권이전등기의 원인이 된 2010. 8. 5. 자 증여계약서에 ‘원고가 피고에게 이 사건 부동산을 증여할 것을 약정하고 이를 수락하였으므로 이를 증명하기 위하여 계약서를 작성한다.’고 기재되어 있는 사실, 원고는 2010. 8. 5. 이 사건 부동산에 대하여 기부[증여]에 의한 소유권이전등기를 하고자 원고가 등기의무자임을 확인하고, 그 등기신청을 대리인에게 위임하는 ‘공증확인 및 위임장’을 작성하는 한편, 직접 법무법인에 출석하여 서류의 기명날인이 본인의 것임을 확인하고 인증까지 받은 사실 등이 인정된다.  나. 원심은, 이 사건 소유권이전등기가 등기원인을 증명하는 서면과 같은 내용으로 등기신청이 이루어져 완료되었음을 인정하면서도, 문화유산신탁법에 의한 신탁과 민법에 의한 증여는 법률효과를 달리하므로 증여를 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합한다고 할 수 없으며, 이 사건 소유권이전등기의 원인서류인 2010. 8. 5. 자 증여계약서는 등기이전을 위해 작성된 것으로, 신탁을 등기원인으로 하는 경정등기 신청을 할 수도 없다는 등의 이유로, 이 사건 소유권이전등기는 원인무효라고 판단하였다.  다. 그러나 앞서 본 법리와 위 사실관계에 의하면, 원고 소유이던 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고와 피고 사이의 합의에 따라 마쳐진 것으로, 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 등기의 추정력은 전 소유자인 원고에 대하여도 미치며, 피고가 원고와 사이에 등기원인으로 기재된 것과 달리 신탁계약을 체결한 사실을 주장하거나 인정하였다는 사정만으로는 위 소유권이전등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수 없고, 이 사건 소유권이전등기의 원인이 된 처분문서의 진정 성립이 인정된 상황에서 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 제출되었다고 볼 만한 사정도 없이 그 효력을 함부로 부인할 수도 없으며, 그 밖에 원고의 주장과 같이 등기원인이 증여로 됨에 따라 결과적으로 피고가 신탁계약의 목적과 달리 처분할 우려가 있다는 이유만으로 달리 볼 수도 없다.  라. 그럼에도 원심은 이 사건 소유권이전등기에 관한 추정력이 깨어지는 이유나 그 등기원인에 해당하는 증여계약이 전 등기명의자인 원고의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효로 되는 사유 등에 대하여 명시하지 않은 채 진정 성립이 인정된 처분문서의 효력을 그 주장과 같은 사유만으로 배척하고 이 사건 소유권이전등기의 추정력까지 부인하는 취지로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 등기의 추정력과 이에 따른 주장·증명책임의 분배, 처분문서의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 

나. 소유자가 있는 미등기토지에 대한 국가의 소유권보전조치의 위법성 판단 19)  

  지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의의 소유권보존등기를 마쳤는데, 후에 토지의 사정명의인 내지 그 상속인 등 진정한 소유자가 확인되는 유형의 분쟁들이 종종 발생한다. 이 경우 국가가 소유권을 취득할 수는 없다.20) 따라서 소유자가 국가를 상대
로 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 데 지장이 없다. 그런데 문제는 국가 명의의 소유권보존등기 후 전전양도되어 이를 제3자가 시효취득한 경우이다. 이 경우에는 사정명의인 등은 제3자의 시효취득 결과 소유권을 상실하게 되기 때문이다. 그런데 이와 같은 상황에서 사정명의인 등은 국가를 상대로 소유권상실로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있는지가 문제된다. 

19) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다38219 판결 20) 국유재산법령이 정한 ‘무주부동산 취득절차’를 거쳤는지 여부가 문제되지만, 소유자가 확인된 이상 이는 ‘무주부동산’이어서 그 대상이 아니기 때문이다. 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 등 참조

대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다38219 판결 [손해배상(기)][공2015상,89] 【판시사항】 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 국가가 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 미등기 부동산에 대한 국가의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 국가가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것은 위법한 행위라고 볼 수 없고, 국가가 권리보전조치를 하는 과정에서 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 소유권보존등기를 마쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 국가배상법 제2조, 민법 제252조, 제750조, 제1053조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제12조 참조), 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 제7조 제1항 참조)   【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 차경남) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나47706 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 민법 제252조는 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있고, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조는 총괄청 또는 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득한다고 정하고 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하고자 할 때에는 ‘1. 부동산의 표시’, ‘2. 공고 후 6월이 경과할 때까지 당해 부동산에 대하여 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없는 경우에는 이를 국유재산으로 취득한다는 뜻’을 공고하여야 한다고 정하고 있다.  나. 기록에 의하면, 국가인 피고는 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 ‘미상’, ‘불명’으로 기재되어 있거나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부 정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행한 사실을 알 수 있다.  다. 진정한 소유자가 있는 토지에 관하여 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 등 참조).  한편 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 토지의 진정한 소유권자를 가리는 소송에서 대법원은 종래에는 토지 사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결, 대법원 1982. 6. 10. 선고 81다92 판결 등 참조), 1986년에 판례를 변경하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하여야 한다는 입장을 취하였다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조). 그리고 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니라고 할 것이나(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보전등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되는 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 등 참조).  라. 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는데, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 위반한 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 판결 등 참조). 그런데 위에서 살펴본, 미등기부동산에 대한 피고의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 피고가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 토지에 대하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것이 위법한 행위라고 볼 수는 없는 것이며, 피고가 그 권리보전조치를 하는 과정에서 그 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 불구하고 국가 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 사정명의인 또는 그 상속인에 대한 관계에서 무슨 불법행위가 된다고 할 수는 없는 것이다.  2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 소외인이 사정을 받아 그 상속인들이 존재함에도 불구하고 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위에 대하여, 피고가 국유재산법령이 정한 무주부동산 취득절차를 거쳤는지 여부에 관한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 절차를 거쳤다고 하더라도 사정명의인 내지 그 상속인의 존재 여부를 조사하지 아니한 채 지적공부에 소유자 기재가 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취하였다는 이유로 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고는 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의로 소유권보존등기를 경료한 것인바, 피고가 이 사건 토지에 관하여 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다고 할 수 없다.  그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대한 불법행위가 된다는 전제에서 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대하여 불법행위가 될 수 없는 이상 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 [소유권이전등기][공1999.4.1.(79),551] 【판시사항】 [1] 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 상대방(=시효완성 당시의 소유자) [2] 부동산 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망 및 상속인의 부존재에 대한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 단순히 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산의 공고절차만을 거쳐 그 부동산을 국유화할 수 있는지 여부(소극 【판결요지】 [1] 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. [2] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다.   【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항[2] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1058조, 국유재산법 제8조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결(공1997상, 1585) [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결(공1993상, 550)  대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결(공1995상, 2081) [2] 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결(공1997하, 1856) 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결(공1998상, 42)    대법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결(공1998상, 57) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 3인) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1998. 10. 21. 선고 98나14558 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(이 법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결 참조). 그리고 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(이 법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결 및 96다30199 판결 참조).   원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지는 1913. 11. 10. 소외 1 앞으로 사정된 후 미등기 상태로 있다가 1995. 10. 25. 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 거쳐 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌지만, 소외 1이 사망하고 그 상속인도 없다는 점이 입증되지 아니하고 또 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차도 이루어지지 아니하였으므로 피고를 그 소유자로 볼 수 없고, 따라서 피고를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 청구가 이유 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(일부인정된죄명:사기·사기미수)·사기미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사][공2012상,156] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망 및 상속인의 부존재에 관한 증명이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 단순히 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 처리절차를 거쳐 국유재산으로 등록된 부동산이 국가 소유로 귀속되는지 여부(소극)   [2] 갑이 일제시대 사정(사정)받은 토지에 대하여 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 을이 사정명의인 갑의 소유권을 대습상속한 것처럼 상속인의 사망 시기 등을 조작한 다음 을을 원고로 하여 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기 청구소송을 제기하여 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정된 사안에서, 청구인용 부분에 대하여 피고인에게 사기죄와 사기미수죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 특정인 명의로 사정(사정)된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 상속인의 소유로 추정되고, 토지 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 증명되거나 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다.   [2] 갑이 일제시대 사정(사정)받은 토지에 대하여 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 을이 사정명의인 갑의 소유권을 대습상속한 것처럼 상속인의 사망 시기 등을 조작한 다음 을을 원고로 하여 국가를 상대로 소유권보존등기 말소등기 청구소송을 제기하여 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정된 사안에서, 위 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 당연히 국가 소유가 되는 것은 아니라고 할 것이나, 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이고, 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다는 이유로, 위 청구인용 부분에 대하여 사기죄, 그리고 화해권고결정에 의하여 등기말소청구를 포기한 부분에 대하여 사기미수죄를 각 인정한 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1058조, 국유재산법 제8조 [2] 형법 제30조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1058조, 국유재산법 제8조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551)  대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결(공2006하, 2106) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 윤석진 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 24. 선고 2011노639 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 참조).   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심 판시 이 사건 부동산에 대하여는 1959. 12. 31. 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있었던 사실, 한편 이 사건 부동산은 원래 일제시대에 공소외 1이 사정(사정)받은 토지인데 그 아들인 공소외 2는 1953. 8. 15. 사망하였고 공소외 2의 처 공소외 3은 그 이전인 6·25 사변 중에 사망하였으며, 공소외 2의 아들 공소외 4는 6·25 사변 중에 월북하여 행방불명이 되었는데, 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 공소외 3이 공소외 2 및 공소외 4가 모두 사망한 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 이 사건 부동산은 공소외 3이 상속하였다가 그 친정 조카며느리인 공소외 5에게 대습상속된 것으로 조작한 다음, 공소외 5를 원고로 하여 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하였고, 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되자 이를 이용하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 공소외 5 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.   위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 이 사건 부동산이 당연히 국가 소유가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 공소외 5가 사정명의인의 소유권을 대습상속한 것처럼 공소외 3의 사망 시기 등을 조작한 다음 국가 명의의 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 그 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 그로써 위 청구인용 부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다고 할 것이다(대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 참조).   원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 법리를 전제로 하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 청구인용 부분에 대한 사기의 점, 그리고 화해권고결정에 의하여 등기말소청구를 포기한 부분에 대한 사기미수의 점이 각 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 무주부동산의 소유관계, 사정명의인의 소유권에 관한 상속법리, 소송사기의 실행의 착수 등에 관한 법리를 오해하거나 편취의 범의를 인정함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못은 없다. 따라서 위 상고이유 주장은 모두 이유 없다.  피고인은 원심판결 중 공전자기록 원본 불실기재 등 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 그 부분에 대해서는 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)

   대상판결의 원심에서는 이와 같은 손해배상청구에 대해, 국가가 설사 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하더라도 사정명의인 내지 그 상속인의 존재 여부를 조사하지 아니한 채 지적공부에 소유자 기재가 없다고 하여 바로 무주부동산취득절차를 취한 점을 잘못으로 들어, 국가에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임을 인정하였다. 그러나 대법원은 이를 파기환송하였다. 국가가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것은 ‘위법한 행위’라고 볼 수 없고, 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다고 할 수 없다는 것이다. 
   이 판결은 논란의 여지가 있다고 생각된다. 우선 소유권자가 따로 있는 부동산에 대해 국가가 그 명의로 소유권보존등기를 하는 것이 객관적으로 ‘적법한 행위’로 평가될 수는 없기 때문이다. 오히려 위법성의 문제 대신 귀책사유, 즉 고의 또는 과실이 없음을 문제 삼아 손해배상청구를 배척하는 것은 그나마 생각해 볼 여지가
있다. 그런데 대상판결에서는 ‘진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상’이라는 예외를 설시하였다. 이는 결국 국가가 ‘악의’인 경우에만 예외적으로 손해배상이 인정된다는 취지로 읽힐 수밖에 없는데, 그렇다면 소유권보존등기 과정에 공무원의 ‘과실’이 있는 경우에 소유자에 대해 불법행위가 성립하지 않는다는 취지인지 의문이 든다. 만일 그렇다면 이는 국가배상제도의 본지나 과실책임주의 원칙에서는 이해되기 어렵다. 대상판결은 그 법적 근거를 제대로 제시하지 못한 채 국가에 대한 면책을 인정한 것으로서, 정당성과 설득력이 떨어진다고 생각된다. 

2. 구분소유적 공유  

가. 1동 건물에 있어서 구분소유적 공유의 요건 21)  

   1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다.22)  
   대상사안은 공유자들 사이에 1동 건물을 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있었지만, 각자 구분소유할 부분의 위치 및 면적이 특정되지 않았거나, 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니하는 상황에 관한 것이다. 원심에서는 이에 대해 구분소유적 공유관계를 인정하였다. 그러나 대법원은 이와 같은 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다는 취지로 원심을 파기환송한 사례이다.  
  결국 이 판결에서 제시하는 1동 건물에 대한 구분소유적 공유의 주요 요건은 ① 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 인정될 것, ② 구분소유하기로 하는 약정이 있을 것, ③ 비율에 따른 공유지분등기가 있을 것으로 정리될 수 있을 것이다. 

21) 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결  22) 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정; 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조.

대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 [부당이득금][공2014상,685] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건  [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.   [2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제263조, 제265조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정(공2001하, 2149)  대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결(공1991, 2590)  대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나6071 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다51372 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312 판결 등 참조).  한편 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조), 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상·이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.  그리고 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용·수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있기 때문이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 등 참조).  2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외 1과 소외 2가 1984. 1.경 지하 2층, 지상 4층의 이 사건 건물을 신축하였고, 1984. 11.경 이 사건 건물 중 지상 1층(이하 ‘이 사건 건물 1층 부분’이라 한다.) 및 지하 2층 중 보일러실 부분에 관하여 강제경매기입등기 촉탁에 의한 소유권보존등기가 소외 1과 소외 2 명의로 마쳐진 사실, ② 소외 1과 소외 2는 그 후 이 사건 건물 1층 부분을 20개 점포로 구획한 다음 그 각 점포의 호수와 위치 및 면적을 표시한 분할도면을 작성하고 그 분할도면에 따라 점포들을 분양한 사실, ③ 위 분양 당시 소외 1과 소외 2는 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포에 대하여 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 할당하고, 그와 같이 할당된 공유지분에 관하여 수분양자들 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실, ④ 그 후 위 20개 점포의 수분양자들과 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들이 위와 같이 할당된 공유지분에 관하여 각기 소유권이전등기를 마치고, 분할도면에 표시된 점포를 각기 독립적으로 점유·사용한 사실, ⑤ 소외 1과 소외 2는 위 20개 점포 중 제6호 점포의 면적을 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 58.58/502.14 지분을 할당하면서 1985. 12. 27. 위 58.58/502.14 지분에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고(이하 ‘진흥금고’라 한다.)를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑥ 그런데 소외 1과 소외 2는 다시 제6호 점포의 면적을 다른 분할도면에 60.77㎡로 표시하고 이에 대하여 이 사건 건물 1층 중 60.79/502.14 지분을 할당하면서 이를 소외 3에게 분양하여 1986. 3. 4. 위 공유지분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 이어 위 공유지분에 관하여 원고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ⑦ 진흥금고가 그 후 위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 개시된 경매절차에서 위 58.58/502.14 지분을 진흥금고가 경락받아 1988. 12. 20. 진흥금고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1989. 1. 5. 위 공유지분에 관하여 피고 2와 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2001. 11. 12. 위 공유지분 중 소외 4의 지분이 피고 2에게 이전된 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터 잡아 이 사건 건물 1층 부분의 공유자들 사이에는 소외 1과 소외 2가 호수와 위치 및 면적을 분할도면에 의하여 특정하고 공유지분을 할당하여 분양한 상태로 위 20개 점포를 각자 독립적으로 점유·사용하기로 하는 합의가 이루어진 것이라고 볼 수 있고, 따라서 위 20개 점포의 수분양자들이나 그들로부터 해당 점포를 양수한 사람들이 소외 1과 소외 2가 분양한 상태로 해당 점포를 각기 독립적으로 점유·사용하였다면, 다른 공유자들에 대하여 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환 의무를 지지 아니한다고 판단하였다. 또한, 원심은 소외 1과 소외 2가 제6호 점포에 관하여 진흥금고 앞으로 근저당권을 설정해 준 후 제6호 점포를 소외 3에게 분양하였다가 위 근저당권의 실행으로 제6호 점포가 경락된 것이므로, 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포에 관하여 아무런 권리를 주장할 수 없고, 소외 3만이 제6호 점포를 자신에게 분양한 소외 1과 소외 2에 대하여 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 진흥금고의 위 근저당권의 실행으로 위 공유지분이 낙찰자인 진흥금고에 소유권이전등기된 후에도 소외 3의 공유지분이전등기는 말소되지 않고 남아 있었던 사실, 원고 1은 2007. 4. 3. 이 사건 건물 1층 내부의 제6호 점포를 점유·사용하고 있던 피고 2를 상대로 서울남부지방법원 2007가합6339호로 제6호 점포의 인도와 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 사실, 서울남부지방법원은 2007. 7. 20. 원고 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 그 이유는 제6호 점포가 원고 1의 구분소유에 속한다고 단정할 수 없다는 취지였던 사실, 원고 1은 이에 대하여 서울고등법원 2007나78007호로 항소하였는데, 서울고등법원은 2008. 11. 5. 원고 1의 제6호 점포의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하는 한편, ‘피고 2는 제6호 점포를 독점적으로 점유·사용함으로써 공유물인 이 사건 건물 1층 부분을 전혀 사용·수익하지 아니하여 손해를 입고 있는 원고 1에 대하여 원고 1의 공유지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다.’는 이유로, 원고 1의 공유지분권에 기한 예비적 청구를 일부 인용하는 판결(이하 ‘종전 항소심판결’이라 한다.)을 선고한 사실, 피고 2는 이에 대하여 대법원 2008다91500호로 상고하였으나, 대법원은 2009. 3. 26. 그 상고를 기각하는 판결을 선고한 사실, 종전 항소심판결은 위와 같이 원고 1의 구분소유권에 기한 주위적 청구를 배척하면서 그 판결 이유에서 ‘소외 1, 2는 쇼핑몰 용도로 이 사건 건물을 신축하고, 분양 등 처분을 위하여 정확한 측량 없이 20개의 점포로 구획한 다음 면적과 호수가 표시된 분할도면을 작성하고 그에 따라 각 점포를 분양한 사실, 분양 당시 수분양자들은 정확한 측량 없이 구획을 정하여 영업을 하다가 나중에 칸막이를 설치한 사실’ 등을 인정한 다음, ‘이 사건 건물 분양 당시 점포의 각 점유 부분이 정확하게 측량되거나 점포가 벽체로 명확하게 구분된 상태에서 분양된 것이 아니어서 각 점포의 실제 면적과 공유지분이 일치하는지 여부를 알 수 없고, 나중에 경계로 설치한 칸막이와 분할도면상 경계가 일치하는지 여부 역시 확인할 수 없으며, 특히 이 사건 점포에 대하여는 원고 1과 피고 2가 서로 자신의 구분소유에 속한다고 주장하고 있어, 적어도 원고 1과 피고 2 중 1인은 지분등기를 보유하고 있음에도 그에 상응하는 구분소유 점포가 없는 셈이 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물 1층 부분의 분양 당시 수분양자들이 점유·사용하는 부분의 위치와 면적을 특정하여 이를 각각의 공유자들이 배타적으로 소유하기로 하는 의사의 합치가 전체 공유자들 사이에 이루어진 것이라고 볼 수 없으므로, 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 할 수 없다.’는 취지로 판단한 사실 등을 알 수 있다.   나. 위와 같이 종전 항소심판결에서 확정된 사실에 의하면, 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 그 분양 당시 각 점포를 구분할 수 있는 벽체 등이 설치되지 아니한 채 도면상으로만 정확한 측량 없이 각 점포가 구획된 상태에 있었고, 그 후 수분양자들이 각 점포에서 영업을 하면서 나중에 칸막이를 설치하였다는 것이다. 그리고 이 사건 기록을 살펴보더라도 위와 다른 사실을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 원심도 위와 같은 사실을 합리적인 이유를 들어 배척한 바 없다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부의 20개 점포는 구조상·이용상 독립성이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 건물 1층 부분의 공유지분을 분양받은 수분양자들은 비록 그 분양 당시 분할도면에 특정 호수와 위치가 표시된 점포를 지정받았다 하더라도 이 사건 1층 건물 부분에 관하여 서로 구분소유적 공유관계에 있다고 할 수 없다.  사정이 이러하다면, 이 사건 건물 1층의 공유지분을 분양받으면서 지정받은 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 수분양자들 내지 그로부터 그들의 공유지분을 양수한 공유자들은 다른 공유자의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용하여 온 것이므로, 다른 공유자 중 지분은 있으나 사용·수익을 전혀 하지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 그 자가 무상 사용을 승낙하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다.   나아가 소외 3은 소외 1과 소외 2로부터 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받은 사실은 있으나, 그러한 사정만으로 소외 3이 실제 제6호 점포 부분을 사용·수익할 수 있는 상태에 있었는지와 관계없이 자신의 공유지분에 기한 이 사건 건물 1층 부분에 대한 사용수익권을 무조건 포기한 것이라고 볼 수는 없다. 소외 3의 진정한 의사는 제6호 점포에 대하여 자신의 독점적인 사용수익권을 실제로 보장받는 조건 또는 그 대가로 이 사건 건물 1층 내부의 각 점포 중 자신의 공유지분의 효력이 미치는 부분을 다른 수분양자들이 무상 사용하도록 승낙하는 것이었다고 봄이 상당하기 때문이다.   그런데 소외 1과 소외 2는 소외 3에 대한 위 분양 전에 이미 제6호 점포에 관하여 자신들 명의의 공유지분을 할당하고 그에 관하여 근저당권을 설정하는 등 권리행사를 한 바 있고, 위 공유지분을 경매절차에서 경락받은 진흥금고나 그 양수인인 피고 2 등도 제6호 점포 부분의 독점적인 사용수익권을 주장하면서 이를 점유·사용하여 옴으로써 소외 3은 물론 소외 3으로부터 그의 공유지분을 양수하거나 전전 양수한 원고들은 제6호 점포를 전혀 사용·수익할 수 없었다.  위와 같이 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자나 그 양수인의 권리행사로 제6호 점포를 사용·수익할 수 없었던 이상, 소외 3이 공유지분을 분양받으면서 제6호 점포를 지정받았다는 사정만으로 소외 3이나 원고들이 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들에게 이 사건 1층 건물 내부 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 무상 사용하도록 승낙하였다고 보기는 어렵고, 나아가 소외 3이나 원고들이 제6호 점포 외에도 이 사건 건물 1층 중 그들의 공유지분에 상당하는 면적을 사용·수익하지 못하였다면, 다른 수분양자들 혹은 그들로부터 공유지분을 양수한 공유자들은 해당 각 점포 중 소외 3이나 원고들의 공유지분의 효력이 미치는 부분까지 포함하여 이를 독점적으로 점유·사용함으로써 소외 3 및 원고들에게 손해를 입게 한 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 이 사건 건물 1층 내부 각 점포의 수분양자들이거나 그들로부터 점포를 양수한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이 사건 소로써 구하는 범위 내에서 원고들이 이 사건 건물 1층 중 원고들의 공유지분 비율에 상당한 면적을 사용·수익하지 못한 기간 동안 원고들에게 각 해당 점포의 점유·사용 이익 중 원고들의 공유지분에 상당하는 부분을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  4. 그런데도 이와 달리 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고들이 원고들에게 이 사건 건물 1층 내부 각 해당 점포를 독점적으로 점유·사용하여 온 데 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 다만 제6호 점포를 소외 3에게 분양한 소외 1과 소외 2만이 소외 3에게 손해배상책임 등을 질 뿐이라고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심판결에는 구분소유적 공유관계 및 일반적 공유관계에서 공유자 상호 간의 부당이득반환의무에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편 원고들은 이 사건 건물 1층 부분 중 60.79/502.14 공유지분을 갖고 있었거나 갖고 있음을 전제로 피고들이 이 사건 건물 1층 부분 중 각 해당 점포 부분을 독점적으로 점유·사용함으로써 각 해당 점포 중 위 공유지분에 상응하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 주장하면서도, 제6호 점포의 차임 상당액에 피고들의 각 공유지분 비율을 곱한 금액을 피고별 부당이득액으로 산정하여 그 지급을 청구하고 있다. 이는 원고들이 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이거나 원고들의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이 있는 부분이므로, 환송 후 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 이 부분에 관한 의견진술의 기회를 주어야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 [낙찰허가][공2001.10.15.(140),2149] 【판시사항】 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시함에 있어서 감정평가의 대상(=특정 구분소유 목적물) 【결정요지】 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로, 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 한다.   【참조조문】 민법 제186조, 제262조, 민사소송법 제615조, 제649조 【참조판례】 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카14366 판결(공1990, 1551) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결(공1991, 2419)   대법원 2000. 3. 14. 선고 98다46778 판결(공2000상, 956) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 3. 20.자 2000라452 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인의 부담으로 한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상 및 이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 공유자들 사이에 상호 명의신탁관계에 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 해당하고, 낙찰에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 1동의 건물 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 위 공유지분을 취득한 낙찰자는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득하는 것이므로(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다3703 판결 참조) 건물에 관한 구분소유적 공유지분에 대한 입찰을 실시하는 집행법원으로서는 감정인에게 위 건물의 지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 목적물에 대한 평가를 하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저입찰가격을 정한 후 입찰을 실시하여야 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여 이 사건 건물은 지하 2층, 지상 7층의 건물(내역은 지하2층 758.29㎡, 지하1층 1,366.44㎡, 1층 923.84㎡, 2층 내지 7층 각 1,144㎡, 옥탑 140.55㎡이며, 옥탑을 제외한 면적의 합계는 9,912.57㎡이다)인데, 재항고외 1은 위 건물의 1층 내지 3층 전체와 7층의 1/2을, 재항고외 2는 4층 내지 6층 전체와 7층의 1/2을 특정하여 소유(지하 1층은 기계실, 지하 2층은 주차장이다)하면서 등기만은 전체 건물 중 각 4,956.285/9,912.57의 공유지분등기를 경료하여 놓았고, 이 사건 압류채권자인 주식회사 제일은행은 재항고외 1의 특정소유인 위 건물 1층 부분 923.84㎡를 담보로 제공받으면서 재항고외 1의 공유지분 중 위 1층 부분을 표상하는 공유지분 923.84/9,912.57에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 근저당권의 실행을 위하여 이 사건 입찰을 신청한 사실, 집행법원은 이에 따라 감정인에게 위 건물 1층을 감정평가하게 하는 한편 입찰대상 물건의 현황을 1층이라고 표시하여 입찰공고를 하여 입찰을 실시한 사실, 재항고인이 위 건물의 재항고외 1 공유지분 중 923.84/9,912.57에 관하여 경료한 소유권이전청구권가등기 역시 재항고외 1의 특정 소유부분인 1층 부분을 목적으로 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 기초하여 재항고외 1과 재항고외 2의 위 건물에 대한 소유관계는 구분소유적 공유관계이고, 이 사건 입찰대상물건은 위 건물 중 재항고외 1의 특정소유부분인 위 건물 1층 부분이므로 집행법원이 이 사건 입찰대상 물건을 평가하게 함에 있어서 재항고외 1의 위 건물에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 전제로 그 특정소유부분을 평가하게 하고, 그를 기초로 최저입찰가격을 결정한 조치는 정당하고, 집행법원의 그와 같은 조치로 인하여 재항고인의 권리가 침해될 염려는 없다고 판단하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 지적하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 [공유물분할등][공2010하,1205] 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례   [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례   [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.   [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례.   [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.  [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례.  [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 제262조, 제268조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항, 민법 제269조 【참조판례】 [5] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 피상고인】 피고 1외 27인 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다.   원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 피고 3이, 2·3층은 피고 1, 피고 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다.   위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다.  원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다.  2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다.  한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다.  그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

나. 구분소유적 공유관계 해소 후 저당권자의 지위  23)    

  대상사안은 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유적 공유를 하고 있는 상황에서, 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후, 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소된 사안에 관한 것이다. 여기서 구분소유적 공유관계가 해소되면 기존의 근저당권은 어떻게 되는 것인가가 문제되었다. 대상사안에서 구분소유적 공유관계해소 후 근저당권자가 경매신청을 함에 있어서, 자신의 채무자 소유의 특정부분에 대해 경매를 신청한 것이 아니라, 다른 구분소유자 토지에
남아 있는 근저당권으로써 그 토지에 대하여 경매신청을 하였다. 이에 대해 경매신청을 당한 다른 구분소유자가 제3자 이의의 소로써 임의경매 불허를 구하였다.  
   이에 대해 대법원은 임의경매 허가 취지로 제3자 이의를 기각하였다. 구분소유적 공유관계가 해소되는 경우, 과거 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하던 ‘공유지분을 목적으로 하는 근저당권’은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니라는 견해를 취한 것이다. 
   이는 구분소유적 공유에서 대외관계에서는 명의신탁의 법리를 적용한다는 전통적인 경향에 부합하는 것으로 이해되지만, 거래의 실상과 저당권 설정당시 당사자들의 의사에 부합하는 것인지에 관하여 사견으로는 다 소 의문이다.  

23) 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다25944 판결 [제3자이의][공2014하,1451] 【판시사항】 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분 위에 근저당권이 설정된 후 구분소유적 공유관계가 해소된 경우, 근저당권이 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 집중되는지 여부 (소극)   【판결요지】 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제356조, 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 임성훈) 【피고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 유선영 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2012. 2. 14. 선고 2010나37179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 중 근저당권설정등기의 적법·유효에 관한 심리미진의 점과 상고이유 제2점에 관하여 1필지의 토지의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있어서, 1필지의 토지 중 특정 부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 목적으로 하는 근저당권이 설정된 후 구분소유하고 있는 특정 부분별로 독립한 필지로 분할되고 나아가 구분소유자 상호 간에 지분이전등기를 하는 등으로 구분소유적 공유관계가 해소되더라도 그 근저당권은 종전의 구분소유적 공유지분의 비율대로 분할된 토지들 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고, 근저당권설정자의 단독소유로 분할된 토지에 당연히 집중되는 것은 아니다.  원심이 같은 취지에서 근저당권자인 피고가 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라고만 한다)의 지분에 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 점을 알고 있었다는 사정만으로 세종전광이 특정하여 구분소유하고 있던 분할 후의 화성시 (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡ 부분에 대하여만 위 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권에 기한 원심 별지 제2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매의 불허를 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분에 설정된 근저당권과 그 목적물에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 하면서 원용하고 있는 대법원판결들은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것이므로, 원심판결이 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다고 할 수 없다.  2. 나머지 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과 분할 전 토지가 분할될 경우 분할 전 토지의 각 지분에 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당하지 아니한다고 보아 원고의 권리남용 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들이 구분소유적 공유관계에 있고, 구분소유적 공유지분에 관하여 피고의 근저당권이 설정된 것임을 인정하고 이를 전제로 판단하였다. 따라서 이와 다른 전제에서 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 사실을 오인한 위법이 있음을 탓하는 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 

3. 집합건물  

가. 공용부분의 무단점유와 손해  24)  

   집합건물에서 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 점유ㆍ사용하고 있는 경우, 이에 대해 다른 구분소유자가 ‘임료 상당의 이익을 상실하는 손해’의 배상을 청구한 사안이다. 

   대법원은 손해배상청구를 배척하였다. 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유ㆍ사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 점을 이유로 들었다.25)  

24) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결   25) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 인용

대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 [담장철거등][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 집합건물의 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 복도, 계단 등 공용부분을 점유·사용한 경우, 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하는지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조 제1항 【참조판례】 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다56565 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한국 담당변호사 임채용) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 24. 선고 2013나13282 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여 원고와 원고의 형 소외 1(‘○○○’의 오기로 보인다)은 지상 6층 건물인 서울 중구 (주소 1 생략) 및 서울 성동구 (주소 2 생략) 양 지상 △△하이츠 상가 빌딩 중 4층 전체를 임차하여 헬스장을 운영하던 중, 4층의 구분점포 전체(401호부터 421호까지)에 대한 임의경매절차가 개시되자, 원고는 그 중 401호 내지 405호를 낙찰받고, 피고는 406호 내지 421호를 낙찰받아 각 그 구분소유자가 된 사실, 피고는 이후 원심판시 별지 도면 1의 A, B의 점을 그 판시와 같은 형태로 연결한 벽을 쌓은 후 헬스장을 운영하고 있는 사실, 그리하여 피고가 위 벽의 오른쪽에 있는 공용부분인 복도와 비상계단을 단독으로 점유·사용하게 된 사실 등을 인정한 다음, 4층은 다른 층과 구조적으로 독립되어 있고, 원고가 4층 전체에서 헬스장을 독자적으로 운영해 왔던 점 등에 비추어, 위 4층의 공용부분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 ‘일부공용부분’에 해당하므로 원고와 피고는 그 전유부분의 면적 비율에 따라 이를 사용할 수 있음에도, 피고만이 독점적으로 사용·수익하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 부분에 대한 차임 상당액의 일부를 부당이득으로서 반환할 책임이 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고가 무단으로 점유·사용한 부분은 구조상 복도와 비상계단인 사실을 알 수 있는데, 이는 공용부분으로서 원고로서도 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 원고가 다른 구분소유자인 피고의 위와 같은 행위로 인하여 임료 상당의 이익을 상실하는 손해를 입었다고 할 수 없다.  이와 달리 원고가 차임 상당액의 손해를 입었다는 취지로 판단한 원심판결에는 일부 구분소유자의 공용부분 점유로 인한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 [건물인도등]〈구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1155] 【판시사항】 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견] (가) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).  ② 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다.  ③ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.  ④ 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.  ⑤ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.  (나) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   [대법관 박상옥의 반대의견]    집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.  공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조 제2항, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2 【참조판례】 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결(변경)   대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결(변경) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결(변경)    대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결(변경) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결(변경)   대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결(변경) 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결(변경)   대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결(변경) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○관리단 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 강미란 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용) 【원심판결】 청주지법 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서 18개의 점포로 구성되어 있는 집합건물이다. 2) 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 따라 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이다. 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101호, 102호를 매수하여 2012. 2. 2. 소유권이전등기를 마친 다음 2012. 7. 31.부터 골프연습장을 운영하고 있다.  3) 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 골프연습장의 부대시설로 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기 등 시설물을 설치하고 골프연습장 내부공간처럼 사용하고 있다.  4) 원고의 규약(갑 제2호증)에 따르면, 원고는 건물을 사용하는 데 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하는 구분소유자에게 행위의 정지, 결과의 제거, 행위의 예방에 필요한 조치를 청구할 수 있고(제13조), 특정 구분소유자나 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용(전용)으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조).  5) 원고는 피고에게 이 사건 복도와 로비를 전유부분처럼 이용하는 것이 규약에 위배된다는 이유로 그 이용을 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 않자 엘리베이터의 사용금지와 단전조치 등을 결의하였다.  나. 이 사건의 주된 쟁점은 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 경우 민법 제741조에 따른 부당이득이 성립하는지 여부이다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 복도와 로비가 전체공용부분인지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 복도와 로비가 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 이 사건 건물 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분에 해당하고, 피고의 전유부분이라거나 피고만 이용할 수 있도록 제공된 일부공용부분으로 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 전유부분과 공용부분, 일부공용부분에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 피고가 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있는지 여부 원심은 피고가 이 사건 복도와 로비에 퍼팅연습시설 등 시설물을 설치하고 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 2층 로비를 이용하라는 취지로 안내한 것을 비롯하여 그 판시와 같은 이유로 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있다고 보았다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고에게 부당이득반환의무가 있는지 여부 1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조).  구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  가) 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다.  집합건물법에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조).  나) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. 이는 해당 공용부분을 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없더라도 마찬가지이다.  다) 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항은 규약으로 달리 정하지 않는 한 집합건물법 제15조(공용부분의 변경) 또는 제16조(공용부분의 관리)에 따라 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있다. 구분소유자들은 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차에 따라 집합건물의 공용부분을 사용하거나 수익하는 구체적인 방법을 폭넓게 정할 수 있다. 구분소유자 중 일부나 제3자에게 공용부분을 전용으로 사용할 수 있도록 하는 것도 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 참조). 구분소유자 중 일부가 집합건물법에서 정한 절차를 거치지 않고 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 사용하였다면 해당 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 사용·수익권을 침해하여 그에 해당하는 손해를 가한 것이다.  라) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.  마) 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.  바) 침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다. 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.  2) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  3) 이와 달리 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득이 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결(이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다)들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.  4) 원심은 종전 대법원판결에 따라 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다.  그러나 위 1.가.항에서 본 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가) 이 사건 복도와 로비는 전체공용부분이므로 이 사건 건물의 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 이 사건 건물에 출입·통행하기 위한 용도로 사용할 권리가 있고, 규약에 달리 정한 바가 없는 한 각 구분소유자들은 그 지분비율에 따라 이 사건 복도와 로비에서 생기는 이익을 취득한다.  나) 피고가 이 사건 복도와 로비를 정당한 권원 없이 배타적으로 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하였으므로 이로 인하여 이익을 얻었음은 분명하다. 또한, 피고의 배타적 사용으로 인하여 이 사건 건물의 다른 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 전혀 사용할 수 없었다.  다) 이 사건 복도와 로비를 구조상 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상으로 볼 수 없는지도 의문이지만, 그러한 대상인지 여부는 이 사건 부당이득 성립 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다.  5) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 환송 후 원심은 이 사건 복도와 로비에 대한 피고의 무단점유로 인한 부당이득이 성립함을 전제로 부당이득의 반환 범위에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.   나. 원심의 부가적 판단 부분에 관하여 1) 원심은 원고가 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 부당이득반환청구를 받아들일 수 없다고 부가적으로 판단하였다.  2) 그러나 원고는 변론기일에 소장과 준비서면을 통해서 ‘구분소유자들이 피고의 무단점유에 대하여 소 제기를 통하여 문제를 해결하기로 관리단집회에서 결의하였고 이에 따라 부당이득반환을 청구한다’고 주장하였다. 또한 ‘원고의 규약 제13조에 따라 원고는 공동이익에 어긋나는 행위를 한 구분소유자에게 그 행위의 결과를 제지하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할 수 있고, 규약 제22조에 따라 이 사건 건물의 공용부분에 대한 사용료 징수 주체로서 관리단집회의 결의에 따라 피고에게 이 사건 복도와 로비에 대한 사용료 상당의 부당이득반환을 구한다’고 주장하였다. 원고는 이러한 주장들과 함께 원고의 규약과 관리단집회 회의록 등을 제출하였다.  3) 그렇다면 원고가 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는 근거에 관하여 주장하였음은 분명하고, 관련 증거도 제출하였다. 그런데도 원심은 위 1)에서와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고에게 부당이득반환의무가 있는지에 대하여 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견과 대법관 김재형의 보충의견이 있다.  5. 부당이득 성립 여부와 부당이득반환청구의 주체에 관한 대법관 박상옥의 반대의견 다수의견은, 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용하였다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 반환하여야 하고 이에 반하는 취지의 종전 대법원판결은 변경되어야 한다는 것이다.   그러나 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 그와 같은 취지에서 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 손해가 없음을 이유로 부당이득의 성립을 부정한 종전 대법원판결은 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하는지 1) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하려는 제도이므로, 이익에 대응하여 손해를 입은 사람이 있어야 하고, 어떤 사람의 재산이나 노무가 다른 사람에게 이익을 주는 일이 있더라도 그로 말미암아 그 재산 또는 노무의 제공자에게 어떤 손해를 주는 일이 없는 이상, 이득자에 대하여 그 이득의 반환을 명할 수 없다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조).  2) 다수의견의 논지는 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입었으므로 부당이득반환을 청구할 수 있고, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지는 부당이득의 성립 여부와 관계가 없다는 것이다.  그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 발생한 손해가 무엇인지, 즉 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해된 손해가 구체적으로 무엇인지, 그 손해를 어떻게 산정할 것인지를 분명하게 밝히고 있지 않다. 만일 그 손해가 이 사건 복도와 로비에 대한 차임 상당액이고 이것을 부당이득으로 반환해야 한다는 것이라면 다수의견에는 동의할 수 없다.  3) 집합건물법 제3조 제1항에서 정하고 있는 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 현관, 출입구, 로비, 엘리베이터 등 구조상 구분소유자의 공용에 제공되는 공용부분은 집합건물 전체의 유지와 관리를 위한 필수적 부분(이하 ‘필수적 공용부분’이라 한다)으로서 집합건물 구분소유자 전체의 이익을 위하여 제공되는 곳이다. 따라서 필수적 공용부분은 그 용도대로의 사용이 절대적으로 보장·유지되어야 하고, 구분소유자는 이러한 공용부분에 관하여 해로운 행위를 하거나 공동의 이익에 어긋나는 행위를 할 수 없다(집합건물법 제5조 제1항).  이와 같은 특성으로 인하여 집합건물 공용부분은 민법상 공유에 관한 일반규정이 적용되지 않고, 집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정에 따라 규율된다(집합건물법 제10조 제2항). 이에 따르면, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없으며(제13조 제2항), 민법상 공유관계와 달리 공용부분에 대한 분할청구나 지분의 양도가 허용되지 않는다. 공용부분의 변경이나 관리에 관한 사항에 대해서도 관리단집회의 결의를 통하도록 하고 있다(제15조, 제16조).  따라서 구분소유자의 필수적 공용부분에 대한 사용·수익권 역시 배타적 사용·수익이 허용되지 않는 형태로 제한되고, 구분소유자는 필수적 공용부분을 별개의 용도로 사용하거나 이를 특정인에게 임대하여 차임 상당의 소득을 얻는 등 영리 목적으로 사용할 수 없다. 이와 같은 맥락에서 관리단이 규약이나 관리단집회 결의 등을 통해서 특정인에게 필수적 공용부분을 배타적으로 사용하게 하거나 임대하는 것도 허용될 수 없다.  공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물법 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.  구분소유자나 제3자가 집합건물의 복도, 로비 등 필수적 공용부분을 배타적으로 사용·수익하고 있더라도, 다른 구분소유자들이 해당 공용부분에 대한 임대 등을 통해서 차임 상당액을 얻을 수 있는 가능성은 처음부터 없었으므로, 그로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 즉 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 인정할 수는 없다. 종전 대법원판결은 이러한 취지를 선언한 것이다.  집합건물의 출입구, 복도, 계단 등은 전유부분의 출입이나 사용뿐 아니라 화재진압이나 긴급한 인명 구조를 위해 언제든 접근 가능하도록 유지되어야 하고, 전기실, 배관실 등은 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 안전하게 확보되어야 할 공간이다. 이러한 집합건물 공용부분의 구조적 특성이나 기능을 고려하지 않은 채, 모든 공용부분에 대하여 구분소유자나 제3자의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 긍정하는 다수의견은 집합건물의 안전과 공공성 등과 같은 중요한 가치를 희생시키고 궁극적으로 집합건물 전체의 사용이익과 경제적 가치를 저하시켜 구분소유자들의 권리 보장마저 약화시킨다는 점에서도 수긍하기 어렵다.  4) 나아가 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 이용하려는 일반인도 자유롭게 통행할 수 있는 곳이다. 상가를 출입하기 위하여 복도와 로비를 이용하는 한 관리단집회 결의를 통해서도 이러한 일반인의 이용을 제한할 수 없다. 이러한 측면에서 볼 때, 집합건물 공용부분 무단점유로 인한 손해 발생 여부에 대해서는 개인의 온전한 사적(사적) 재산으로서 해당 부동산에 대한 배타적인 사용·수익·처분이 인정되는 일반적인 부동산에 대한 무단점유와는 다른 차원에서 접근할 필요가 있다.  집합건물 공용부분의 무단점유로 구분소유자들에게 손해가 발생한다고 하더라도 이때의 손해는 규범적으로 평가해야 할 문제로서, 민법 제211조에서 정하고 있는 일반적인 부동산소유자의 사용·수익권이 아니라 다른 구분소유자와 일반인의 사용이 허용되는 등 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것이라고 보아야 한다. 이 사건에서는 복도와 로비의 무단점유가 문제 되고 있으므로 다른 구분소유자들과 일반인의 통행이 허용되는 제한된 범위에서 해당 공용부분을 통행하거나 일시적으로 머물 수 있는 권리, 즉 통행권이나 일시적 점유권 정도가 침해된 것을 손해로 볼 수 있을 것이다. 이러한 손해의 주장·증명책임은 부당이득의 반환을 청구하는 자에게 있다. 그런데 이 사건 원고는 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 주장하였을 뿐 위와 같은 손해를 주장하였다고 볼 수 없다. 종전 대법원판결 중 집합건물 공용부분에 대한 무단점유 사안에서 원고가 주장한 차임 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득반환청구를 단순히 배척하였을 뿐 더 나아가 다른 손해가 있는지 따로 심리·판단하지 않은 원심을 그대로 수긍한 판결들은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 게다가 이러한 제한된 형태의 사용이익 상실을 손해로 보아 이를 금전적으로 평가하는 마땅한 방법을 찾기도 어렵다.  나. 이 사건 부당이득반환청구의 주체에 관하여 1) 이 사건의 원고는 관리단이다. 다수의견에 따르면, 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 무단으로 점유하여 사용한 경우 다른 구분소유자들에게는 해당 공용부분을 용도에 따라 사용하지 못하고 해당 공용부분에서 생기는 이익을 취득할 수 없는 손해가 발생한다고 한다.  설령 다수의견대로 특정 구분소유자의 공용부분 무단점유로 해당 공용부분에 대한 사용·수익권의 침해라는 손해 또는 차임 상당액의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이러한 손해는 결국 다른 구분소유자들의 권리가 침해되어 발생하는 손해이므로 다른 구분소유자들이 무단점유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 요컨대, 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권을 인정할 수 있더라도 그 권리는 구분소유자에게 분할되어 귀속된 것이다.  원심은 관리단인 원고의 이 사건 복도와 로비에 대한 인도청구를 받아들이면서도 원고의 부당이득반환청구에 대해서는 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 관리단의 손해와 구분소유자들의 손해는 다를 수 있는데도 관리단인 원고가 피고의 공용부분 무단점유로 인해 침해된 구분소유자들의 권리와 손해를 주장하였을 뿐 관리단의 어떤 권리가 침해되었다거나 손해가 발생하였는지에 관하여 주장하지 않았고, 공용부분의 무단점유로 인한 차임 상당액의 손해가 관리단에 발생한 것은 아니라는 점을 전제하고 있는 것으로 보인다.  이에 대하여 다수의견은 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자는 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리를 침해한 것이라고 하면서도 관리단인 원고가 구분소유자들에게 귀속하는 위와 같은 부당이득반환청구권을 무슨 근거로 행사할 수 있는지에 대해서는 전혀 밝히고 있지 않다.  2) 대법원은 과거 ‘집합건물의 공용부분을 제3자가 불법으로 점유한 경우에 제3자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다’는 취지로 판시한 바 있다.  위와 같은 판시는 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결에서 처음 보이는데, 해당 사건에서 대법원은 입주자대표회의인 원고가 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리를 행사할 수는 없다는 이유로 구분소유자가 아닌 제3자에 대한 원고의 방해배제청구와 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 그 밖에 다른 판결들(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다48895 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등)은 위 2003다17774 판결의 판시를 인용하고 있다. 그런데 위 2003다17774 판결에서는 어떠한 근거로 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것인지는 분명히 제시하고 있지 않다. 또한 공용부분의 무단점유에 대한 부당이득반환청구를 구분소유자와 관리단 모두에게 인정할 경우 두 청구 간의 관계에 대해서도 밝힌 적이 없다. 따라서 이러한 판시는 대법원의 확립된 법리라고 보기 어렵다. 게다가 위 2003다17774 판결의 판시를 제3자가 아닌 구분소유자가 피고인 이 사건과 같은 경우에 적용할 수 있는지도 의문이다.  그렇다면 이 사건에서 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지, 만일 이를 긍정한다면 부당이득반환의 범위는 어떻게 되는지, 관리단의 부당이득반환청구가 인정될 경우 구분소유자도 여전히 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 등에 관하여 면밀하게 살펴볼 필요가 있는데, 다수의견은 그 어느 것도 구체적으로 논하고 있지 않다.  3) 집합건물법 제23조의2에 따르면 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다. 그러나 이 규정이 구분소유자에게 귀속하는 모든 권리를 관리단이 행사할 수 있음을 정한 것은 아니다. 구분소유자들에게 개별적으로 분할 귀속하는 부당이득반환청구권이 위 조항에서 정한 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’에 필요한 권리에 해당한다고 단정하기도 어렵다.  이미 구분소유자에게 분할 귀속된 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 집합건물법 제16조에서 정한 공용부분의 관리행위(공용부분의 이용·개량 등 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하는 행위)에 해당한다거나 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것으로 보기도 어렵다. 대법원은 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상채권 중 공용부분에 대한 권리는 공유자 전원에 공유적으로 귀속할 뿐 그 행사를 공유물의 관리행위라고 볼 수 없다는 입장을 보인 바 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다92466 판결 참조). 게다가 이 사건에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 것인지에 관한 관리단집회 결의가 있었는지도 분명하지 않다.  4) 관리단이 이러한 손해를 부당이득으로 청구할 수 있으려면 구분소유자들로부터 유효하게 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 증명되어야 한다. 나아가 이러한 경우라도 피고의 지분비율에 해당하는 금액은 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 관리단이 구분소유자들의 부당이득반환청구권을 양수하였거나 위임 등을 통하여 그 권리를 행사할 수 있게 되었더라도 피고의 지분비율에 상응하는 권리 부분을 양수하였거나 그 권리의 행사를 위임받았다고 볼 수는 없기 때문이다.  원고의 규약 제22조에는 원고가 특정 구분소유자나 제3자에게 사용료를 징수하고 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 그 사용료를 원고의 운영경비 등으로 사용하고 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분대로 배당할 수 있다고 되어 있다. 그러나 이와 같은 규약이 원고가 구분소유자인 피고에게 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 직접적인 근거가 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 원고의 규약이 유효하게 제정되었는지, 피고의 점유 기간 중 어느 시점부터 규약이 적용되는지에 대하여 확인된 바 없는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 원고의 규약 제22조를 근거로 원고가 피고에게 부당이득반환을 청구할 수 있다거나 피고의 지분비율에 대한 고려 없이 피고의 무단점유로 인한 부당이득 전부에 대한 반환을 청구할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않다.  다. 집합건물 공용부분을 무단점유한 자에 대하여 구분소유자들이나 관리단에게 발생한 손해가 무엇인지는 객관적이고 합리적으로 찾아 나가야 한다. 그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인하여 발생한 손해가 구체적으로 무엇인지, 그러한 손해에 대하여 관리단이 무슨 근거로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지, 부당이득의 반환 범위는 무엇인지에 대한 명확한 설명 없이 단지 종전 대법원판결에서 ‘손해가 없다’고 한 것만을 문제 삼고 있다. 이러한 점에서 보더라도 다수의견에 동의할 수 없다.  라. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라고 보아 원고의 차임 상당의 부당이득반환청구를 기각하였다.  이러한 원심판단은 종전 대법원판결에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견 다수의견은 구분소유자 중 일부 또는 제3자가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용하는 경우 특별한 사정이 없는 한, 부당이득이 성립한다는 취지이다.  종전 대법원판결은 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 그 무단점유에 대하여 부당이득의 성립을 부정하였으나, 별개 용도로의 사용 가능성이나 임대 가능성은 부당이득의 성립요건과는 아무런 관련이 없다.  나아가 부당이득의 반환 범위에 관한 사항은 부당이득이 성립됨을 전제로 환송 후 원심이 새롭게 심리·판단해야 할 사항이다. 이러한 다수의견의 취지를 전제로 다수의견을 보충한다. 가. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은 집합건물 중 전유부분의 출입·사용 및 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로만 사용되어야 하고, 특정인에게 배타적으로 사용하게 하거나 차임을 받고 임대하는 것이 허용되지 않으므로 구분소유자 중 일부가 이를 배타적으로 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 여지가 없고 종전 대법원판결의 법리는 유지되어야 한다는 것이다. 이러한 입장은 ‘공용부분의 무단점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 인정하기 위해서는 그 공용부분이 임대 가능하여 차임 상당의 소득을 얻을 수 있는 부분이어야 함’을 전제한다. 반대의견은 부당이득의 법리에 대한 오해로 인하여 잘못된 전제에서 출발한 것이므로 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 공용부분의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부는 공용부분에 대한 임대 가능성이나 임대가 허용되는지와는 아무런 관련이 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부를 판단할 때 해당 부동산이 임대 가능한 것이어야 한다는 요건은 존재하지 않는다. 더 나아가 부동산의 무단점유·사용으로 인한 손해를 인정하기 위해서 해당 부동산을 임대할 수 있거나 별개 용도로 사용할 수 있어야만 한다고 볼 근거도 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득으로 차임 상당액을 인정하는 것은 해당 부동산을 임대할 수 있기 때문이 아니라 부동산의 사용이익을 부동산의 이용에 따른 통상적인 대가로서 차임 상당액으로 의제하기 때문이다. 해당 부동산의 사용이익을 측정할 다른 정교한 방법이 있다면 그 방법이 사용될 것이다.  나) 부동산을 타인이 무단점유한 경우 부동산소유자는 그 부동산을 스스로 사용할 수 없게 된다. 이는 그 부동산이 임대 불가능하더라도 마찬가지이다. 이 사건에서도 구분소유자들은 피고의 무단점유로 인하여 공용부분인 이 사건 복도와 로비를 실제로 사용하지 못하였다. 부동산소유자가 부동산을 스스로 사용하는 것이야말로 부동산을 사용·수익하는 1차적인 방법이고, 이를 할 수 없게 되었다면 당연히 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’로 볼 수 있다. 반대의견은 이러한 손해를 인정하면서도 종전 대법원판결에서는 구분소유자들이 그러한 취지로 부당이득반환청구를 한 것이 아니어서 그 청구를 배척한 것이라거나 혹은 집합건물의 공용부분을 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해는 미미한 수준이고 이를 평가할 마땅한 방법도 없으므로 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득을 인정하기는 어렵다는 취지로 보인다.  그러나 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정할 수 있다면 법원으로서는 원고가 주장하는 수준의 차임 상당액이 아니라도 그 무단점유로 인한 손해를 살펴 그 일부 금액이라도 부당이득의 반환을 인정하는 것이 타당하다. 그러나 종전 대법원판결은 위와 같이 판단하지 않고 집합건물 공용부분에 대한 부당이득은 성립할 수 없다고 본 것이다. 종전 대법원판결 중 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결이 원고가 주장하는 점포로서의 차임 상당액이 아니라 공용부분인 복도로 사용될 경우의 차임 상당액에 해당하는 부당이득반환의무를 인정한 원심을 파기하였던 점을 보더라도 그러하다.  다) 집합건물의 구분소유자들이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있도록 정한 집합건물법의 규정으로 인하여 구분소유자들이 법이 허용하는 범위에서 다양한 방식으로 공용부분의 사용방법을 정하는 것이 금지된다고 볼 수는 없다. 집합건물법은 공용부분의 보존·이용·개량 등을 포함한 관리에 관한 사항이나 공용부분의 변경에 관한 사항을 관리단집회 결의를 통하여 결정할 수 있도록 정한다(제15조, 제16조). 이에 따라 구분소유자들은 집합건물의 안전을 해치지 않는 등 법이 허용하는 범위에서 관리단집회 결의를 통하여 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하기 위한 관리행위나 공용부분의 형상 또는 효용을 변경하는 행위를 할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 등 참조).  반대의견은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로의 사용이 보장되어야 한다고 한다. 그러나 이것이 집합건물에서 필수적인 공용부분을 특정인이 혼자만 사용·수익하였을 경우 부당이득을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 규범적으로 집합건물 공용부분에 대하여 용도에 따른 사용이 보장되어야 한다는 것과 현실적으로 공용부분을 무단점유·사용함으로써 그 이익을 취득한 경우 왜곡된 불균형 상태를 시정해야 한다는 것은 다른 문제이다.  라) 부당이득제도의 목적은 정의와 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산 상태의 조정을 꾀하려는 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 즉, 누군가에게 귀속되어야 하는 이익이 정당한 권원 없이 타인에게 귀속된 경우, 수익자와 손실자 사이에 재산 상태를 조정하여 그 부당성을 시정하려는 것이다.  집합건물 공용부분에서 발생하는 이익은 구분소유자들 모두에게 돌아가야 한다. 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용하여 다른 구분소유자들이 누려야 할 이익을 가로채는 것은 재산 상태의 배분이 왜곡된 것으로서 마땅히 시정되어야 한다. 그런데도 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자에게 부당이득반환의무가 없다고 한다면 그 무단점유자의 이익보유를 정당화하고, 공용부분을 권원 없이 사용할 유인을 제공함으로써 법적 무질서를 초래하거나 방치하는 결과를 가져오게 된다.   2) 반대의견은 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 원고가 주장하는 차임 상당액의 손해를 인정할 수는 없고, 손해를 인정하더라도 일반적인 부동산의 경우와 달리 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것 정도를 인정할 수 있다고 한다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자들뿐만 아니라 일반인의 사용에도 제공되므로, 공용부분에 대한 사용·수익권은 일정 정도 배타성이 제한된 성질을 가지는 것으로서 일반적인 소유권이 배타적인 사용·수익권을 포함하는 것과 다르다는 것이다. 그러나 이러한 논리는 선뜻 이해하기 어렵다.    집합건물 공용부분을 구분소유자 중 1인이 배타적으로 사용할 수 없는 것은 그 공용부분이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이기 때문이다. 공용부분은 구분소유자 전원의 온전한 사적 재산이고 일반인의 이익을 위해 제공된 재산이 아니다. 구분소유자들은 지분비율에 관계없이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있고, 공용부분에서 발생하는 이익을 지분비율에 따라 취득한다.    일반인이 상가건물의 복도, 로비를 통행하는 등 집합건물의 공용부분을 사용할 수 있는 것은 구분소유자들이 영업을 위하여 일반인들의 사용을 허용하였기 때문이다. 이 사건 복도나 로비와 같은 상가건물 공용부분을 일반인에게 제공하여야 한다는 법령상 제한을 두고 있는 것도 아니다.    구분소유자들은 단체적 의사결정을 통해 언제든지 공용부분에 대한 일반인들의 사용을 차단할 수 있다. 상가건물 내 모든 점포의 영업이 종료되면 건물 현관이나 출입문을 닫아 일반인에 대하여 복도나 로비 등은 물론 건물 전체의 이용을 제한하는 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 반대의견의 논리대로라면 집합건물이 아닌 점포의 경우에도 영업 목적에 따라 일반인이 자유롭게 출입하므로, 그 점포에 대한 소유권도 제한된 의미의 소유권이라고 보아야 한다는 것이 되어 부당하다.  3) 반대의견은 설령 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득이 인정된다고 하더라도 이것은 구분소유자들이 청구할 성질의 것이지 관리단이 청구할 수 있는 것은 아니라고 한다.  다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 발생하게 되는 부당이득반환청구권이 구분소유자들에게 귀속함을 부인하는 것은 아니다. 다만 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 그 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 대법원은 집합건물의 공용부분을 불법으로 점유한 자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다고 판단해 왔다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등 참조). 이 판결들 중에는 관리단인 원고가 공용부분을 무단으로 점유·사용한 구분소유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구한 것을 인용한 원심을 위 법리에 따라 수긍한 판결(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결)도 있다. 대법원 2006. 10. 27. 선고2005다48987 판결은 관리인이 관리단을 대표하여 위와 같은 방해배제와 부당이득반환청구 등을 할 수 있는 것은 권리귀속 주체인 구분소유자의 위임에 기하여 하는 것이라고도 하였다. 이러한 판결들은 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권이 구분소유자에게 귀속되지만, 그 행사는 집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 분쟁의 효율적인 해결을 위하여 관리단도 할 수 있음을 보여주고 있는 것이다.  나) 집합건물법에 따르더라도 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하고(제23조의2), 관리단집회 결의에 의하여 선임된 관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위, 관리단의 사업시행에 관련하여 관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판 외의 행위 등을 할 권한과 의무를 가진다(제25조 제1항 제1호, 제3호). 집합건물법 제23조의2는 2012. 12. 18.에 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행된 규정이다. 이러한 규정의 취지는 구분소유자에게 귀속되는 권리라도 구분소유자 공동의 이익을 위하여 필요한 경우에는 관리단이 행사하도록 하여 집합건물의 효율적인 유지와 관리를 도모하기 위한 것으로 보인다. 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유하고 있는 자를 상대로 그가 부당하게 취득한 이익의 반환을 구하는 것은 구분소유자에게 귀속하는 공유지분권에 근거한 것이지만, 구분소유자들 전체에게 귀속해야 할 이익을 회수하고 공용부분의 본래 기능을 회복하여 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’을 제고하기 위한 측면이 있음은 분명하다. 그렇다면 공용부분의 무단점유에 따른 부당이득반환청구권의 행사는 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것이라고 할 수 있다.  이러한 점들을 종합하여 보면, 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 공용부분을 무단점유한 자에 대한 부당이득반환청구권을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다고 보는 데 문제가 없다. 오히려 집합건물의 구분소유자가 많은 경우 단체적 의사결정을 통해서 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 법적 분쟁의 간명한 해결이라는 점에서 정책적으로 더 바람직하다. 다수의 구분소유자들이 각각 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것은 많은 사회·경제적 비용과 노력이 들 뿐만 아니라 또 다른 법적 분쟁들을 야기할 수 있다는 점에서 볼 때에도 그러하다.  나. 부당이득의 반환 범위에 대하여 환송 후 원심은 부당이득의 반환 범위를 심리·판단할 때 다음과 같은 사항을 고려할 필요가 있다. 관리단인 원고가 피고에게 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득반환을 구할 경우 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액 전부를 인정할 수 있고, 피고의 지분비율에 해당하는 금액을 제외할 필요가 없다.  관리단이 공용부분의 무단점유자에게 부당이득반환을 구하는 것은 구분소유자 전체의 이익을 위한 것이다. 그 부당이득반환청구를 통하여 취득한 금액은 구분소유자들 전체에게 분배되거나 집합건물의 유지·관리, 구분소유자들의 복지를 위하여 사용되는 등 여러 가지 방법으로 구분소유자들의 이익에 직간접적으로 귀속될 것이다. 이것은 공용부분의 무단점유자가 제3자인지 구분소유자인지에 따라 달라진다고 볼 수 없다.  원고의 규약에 따르더라도, 원고는 특정 구분소유자 또는 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비, 특별수선충당금 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조). 이러한 규약 내용은 다른 상가건물의 규약에서도 어렵지 않게 찾을 수 있다. 앞에서도 살펴보았듯이 이러한 규약 내용이 집합건물법의 취지에 반하는 것도 아니다. 그렇다면 관리단은 위와 같은 사용료의 징수에 준하여 구분소유자인 상대방의 지분비율을 고려할 필요 없이 부당이득액 전부를 반환받을 수 있다고 보아야 한다. 그 반환받은 금액은 공용부분의 수선이나 구분소유자 전체에게 이익이 되는 지출에 사용되고 나머지 부분은 정산을 거쳐 구분소유자들에게 배분하는 등으로 전체 구분소유자들에게 나누어질 것이다. 이러한 과정을 통하여 결과적으로 피고도 자신의 지분비율에 상응하는 이익을 취득하게 될 것이므로 관리단이 부당이득액 전부를 반환받는 것이 피고의 공유지분권을 침해하는 것도 아니다.  다. 이 사건 복도와 로비의 무단점유에 따른 부당이득액의 산정에 대하여 피고가 부당이득으로서 반환해야 할 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액을 어떻게 산정할 것인지는 결국 사실심의 사실인정과 가치평가에 속하는 문제이다. 재판 실무상 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득액은 다른 특별한 사정이 없는 한 앞에서 살펴본 바와 같이 그 차임 상당액을 평가하여 산정하는 방법을 따를 수밖에 없을 것이다.  그런데 어느 집합건물에서 공용부분의 사용이익과 전유부분의 사용이익을 차임의 형태로 산정하게 될 경우 공용부분이라는 이유로 전유부분에 비하여 일률적으로 더 낮은 값이 책정되어야 한다고 볼 수는 없다.  전유부분과 공용부분은 각자의 효용을 갖는 불가분의 일체로서 하나의 건물을 완성하고 그 건물 전체의 기능과 경제적 가치를 결정한다. 공용부분은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 중요한 역할을 하며, 공용부분이 충분히 확보되지 않은 경우 그 집합건물의 가치에 상당한 영향을 줄 수 있다. 예컨대, 동일한 연면적을 가진 두 개의 건물을 설계하면서 한 건물은 전유부분 면적이 훨씬 많고 공용부분 면적이 협소하며, 다른 건물은 로비, 복도 등 공용부분 면적이 상대적으로 더 많다고 할 때, 전유부분이 더 많은 건물이 항상 더 높은 경제적 가치를 가진다고 단정하기는 어렵다. 이러한 점에서 볼 때, 공용부분의 사용이익이나 경제적 가치가 전유부분보다 항상 낮다고 할 수는 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 종전 대법원판결은 부동산의 무단점유로 수익자에게 이익이 발생해도 권리자에게 그에 상응하는 손해가 실제로 발생해야만 부당이득의 성립을 인정하는 입장에서, 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 없다면 구분소유자들에게 차임 상당의 손해가 인정되지 않는다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 경우에도 다른 구분소유자들이 공용부분을 그 용도대로 또는 전용하여 사용·수익할 권리가 침해되어 손해가 존재하고 ‘차임 상당액’은 그 손해를 금전적으로 평가하기 위한 기준에 불과하다는 이유로 부당이득의 성립을 인정한다. 여기에서 나아가 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.  가. 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’의 의미 1) 부당이득제도는 법률상 원인 없이 수익자에게 발생한 이익을 정당한 권리자에게 귀속시키는 것을 목적으로 한다. 이것은 행위의 위법 여부를 묻지 않고 정당한 권리자가 이익을 보유하도록 하는 것이라는 점에서, 위법행위로 권리자가 입은 손해를 전보하는 불법행위와는 그 제도적 취지가 다르다. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하여, 부당이득반환의 대상이 ‘이익’임을 명확히 하고 있고, 부당이득반환의 내용과 범위를 정한 민법 제747조와 제748조도 이를 전제로 하고 있다. 부당이득의 성립 여부나 반환 범위를 판단할 때에는 위와 같은 부당이득제도의 취지와 목적을 고려하여야 한다.  2) 누군가가 타인의 소유물을 권한 없이 사용하여 이익을 얻었다면 그 이익은 침해부당이득으로서 정당하게 귀속되어야 할 권리자에게 반환되어야 한다. 그런데 민법 제741조는 수익자가 이익을 얻고 그로 인하여 권리자에게 ‘손해’를 가할 것을 요건으로 정하고 있으므로, 소유자가 물건의 사용·수익을 실제로 방해받지 않은 경우에도 부당이득이 성립하는지 문제 된다. 예를 들어 수익자가 건물을 무단으로 점유·사용하였으나 건물소유자가 건물을 비워둔 채 이를 사용할 계획이 전혀 없었고 무단점유 사실도 퇴거 후 뒤늦게 알게 되었다면 소유자의 건물 사용이 현실적으로 방해되었다고 보기는 어렵다. 손해에 관하여 침해행위 전후 재산 상태의 차액을 비교하는 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자의 재산 상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수도 있다.  그러나 일반적으로 부동산을 권원 없이 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 부동산 사용에 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이때 소유자의 부동산 사용이 현실적으로 방해되었는지는 묻지 않는다. 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조). 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).  이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다.  3) 이러한 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 민법 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(손해)’라는 용어 대신 ‘손실(손실)’이라는 용어를 사용하고 있고, 독일 민법은 손실이나 비용에 해당하는 ‘Kosten’이라는 용어를 사용하고 있다. 미국 법학협회의 부당이득법 리스테이트먼트에서는 손실이나 비용에 해당하는 ‘expense’라는 용어를 사용한다. 이러한 입법례 등은 부당이득의 성립요건인 손해가 일반적으로 불법행위나 채무불이행에서 말하는 손해와 다를 수 있음을 전제로 한다. 대법원 판례도 민법 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조). 또한 위에서 보았듯이 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다.  4) 위에서 본 부당이득제도의 취지, 민법 제741조가 손해가 아닌 ‘이익’을 반환하도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 침해부당이득에서는 권리자가 수익자의 침해행위로 재산을 이용할 가능성이 박탈되었다는 사실 자체로 손해가 있다고 보아야 한다. 결국 수익자가 무단으로 타인의 재산을 사용하여 이익을 얻었다면, 소유자에게는 타인이 자기 소유 물건을 무단으로 이용했다는 사실만으로 이용 가능성을 빼앗긴 손해가 있다고 볼 수 있다.  나. 부동산의 무단점유로 인한 부당이득 1) 대법원은 종래 부동산소유자가 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 구할 수 있지만, 불법점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 부동산소유자에게 차임 상당의 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 하였다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 집합건물 공용부분에 관한 종전 대법원판결도 공용부분은 점포 등 별개 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 없다는 것이므로, 위 판결과 같은 맥락으로 볼 수 있다.  그런데 위에서 보았듯이 침해부당이득에 관하여는 타인의 부동산을 점유·사용하여 이익을 얻었다면 그 자체로 소유자에게 그 이용 가능성이 박탈되는 손해가 있다고 보아야 하고, 별도로 소유자가 부동산을 활용하여 경제적 소득을 발생시킬 가능성이 있었는지를 요건으로 할 이유가 없다. 판례는 부동산의 무단점유 사안에서 소유자가 현실적·구체적으로 그 부동산을 사용할 가능성이 있었는지 묻지 않고 부당이득의 성립을 인정한다. 수익자에게 무단점유로 인한 이익이 발생하였는데도 부당이득의 성립 여부를 검토할 때 소유자가 실제 물건을 사용하여 경제적 소득을 얻을 수 있었는지를 따지는 것은 위 판례의 태도와 일관되지 않는다.  2) 부동산을 무단으로 점유·사용한 자가 소유자에게 ‘부동산의 차임 상당액’을 부당이득으로 반환하여야 한다고 보는 이유는 다음과 같다. 부당이득이 성립하는 경우 수익자는 원래 취득한 이익을 원물로 반환하는 것이 원칙이고, 원물반환이 불가능할 때에는 그 가액을 반환해야 한다(민법 제747조 제1항). 타인의 부동산을 무단으로 사용한 경우 수익자가 얻은 이익은 부동산 사용이익이므로 본래 반환해야 할 대상은 ‘사용이익’이지만 이는 성질상 원상태 그대로 반환할 수 없으므로 그 가액을 반환해야 한다. 부동산 사용이익에 대한 가액은, 통상 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자들의 합의로 설정된다고 가정하였을 때 약정되었을 대가로 산정하며, 여기에서 임대차를 가정하였을 경우 차임에 상당한 금액이라는 기준이 등장한다. 이와 같이 차임 상당액은 반환되어야 할 ‘부동산의 사용이익’의 가액을 산정하기 위한 것일 뿐이므로, 이를 이유로 소유자가 그 부동산을 임대하는 등으로 경제적인 소득이 발생할 가능성이 있어야 한다고 보는 것은 옳지 않다.  3) 집합건물 공용부분의 경우 관리단집회 결의 등으로 전용사용권이 설정되지 않은 상태에서는 어느 구분소유자의 배타적인 점유도 허용되지 않는다. 그러나 구분소유자 중 일부나 제3자가 그러한 제한을 무시하고 실제로 공용부분을 배타적으로 사용하였다면, 이를 보유할 권원 없이 그로 인한 사용이익을 향유한 것은 명백하다. 위에서 보았듯이 침해부당이득제도가 현실적으로 발생한 이익을 그 이익의 원천이 되는 권리를 가진 자에게 귀속시키기 위한 제도임을 고려하면, 그 사용이익은 이익의 원천이 되는 부동산 소유권을 가진 구분소유자들에게 반환되어야 한다. 구분소유자들이 구체적·현실적으로 공용부분을 사용하려 하였는데 이것이 방해되었는지 여부나 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 있었는지는 침해부당이득의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다.  4) 집합건물 공용부분 무단점유의 경우에 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 수 없다는 이유로 부당이득반환청구를 부정하되 불법행위에 기한 손해배상청구로 해결하면 되지 않을까 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 민법상 부당이득과 불법행위는 어느 하나가 다른 구제수단보다 먼저 적용되어야 하는 관계에 있는 것이 아니라 병존적으로 적용될 수 있는 구제수단이다. 불법행위가 성립하려면 손해가 발생해야 하므로, 손해 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 부당이득의 성립이 부정된다면 불법행위책임은 더더욱 발생할 여지가 없다. 따라서 위와 같은 논리는 그 자체로 이유모순이라 할 수 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)   대법관   권순일 박상옥 이기택(주심) 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

나. 분양시기 및 방식에 따른 분양계약 내용에 관한 묵시적 합의 인정 여부  26)   

   상가나 아파트의 분양광고의 내용은 일반적으로 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과하다. 그런데 이는 분양시기 및 방식에 따라 달라질 수 있다.  
   예컨대, ‘선분양ㆍ후시공’의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지 등의 경우에는 수분양자는 분양광고 등을 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고, 분양회사도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 분양계약 시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양회사와 수분양자 사이에 이를 분양계약
의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본다.27)  
  반면 ‘선시공·후분양’의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우는 다르다. 이 경우에 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 완공된 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 되는 것이다. 따라서 준공전의 분양안내서나 분양광고, 견본주택 등에 나타난 외형·재질 등에 관한 사항은 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다.  
   대상판결은 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 단지인데, 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 사안이다. 원심은 선분양·후시공의 방식이라는 점을 들어 분양광고 등에 나타난 내용을 분양계약의 일부로 인정하였다. 그러나 대법원은 준공 후 분양을 받은 사람들에게는 동일하게 적용될 수 없다는 점에 착
안하였다. 이와 같은 경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴, 분양회사와 각 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 

26) 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다29601 판결  27) 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결

대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다29601 판결 [손해배상(기)등][공2014하,2320] 【판시사항】 선시공·후분양 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공 방식으로 분양하기로 계획되었으나 준공 후에 분양되는 아파트 등의 경우, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현된 아파트 등의 외형·재질 등에 관하여 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 선분양·후시공 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우, 분양회사와 수분양자 사이에 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건을 분양계약의 내용으로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하는 기준   【판결요지】 선시공·후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 완공된 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 준공 전에 분양안내서 등을 통해 분양광고를 하거나 견본주택 등을 설치한 적이 있고, 그러한 광고내용과 달리 아파트 등이 시공되었다고 하더라도, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 사항은 분양계약 시에 아파트 등의 현황과는 별도로 다시 시공해 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다.  그리고 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴 분양회사와 각 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제105조 【전 문】 【원고, 피상고인】 남동테크노파크 입주사대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 2인) 【피고, 상고인】 신안포장산업 주식회사 (소송대리인 변호사 원영섭 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 22. 선고 2010나58638 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 A동 퍼팅공원, B동 옥상휴게공원, B동 복도 휴게공간에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 일반적으로 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과하다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지 등의 거래사례에서, 비록 분양광고의 내용, 견본주택의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 중 아파트 등의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양회사에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자는 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양회사도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약 시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양회사와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결 참조).  반면 선시공·후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 완공된 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 준공 전에 분양안내서 등을 통해 분양광고를 하거나 견본주택 등을 설치한 적이 있고, 그러한 광고내용과 달리 아파트 등이 시공되었다고 하더라도, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 사항은 분양계약 시에 아파트 등의 현황과는 별도로 다시 시공해 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그리고 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴 분양회사와 각 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다.  나. 원심은, 피고가 신축공사를 시행하여 분양한 인천 남동구 (주소 생략) 소재 아파트형 공장인 남동테크노파크(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 공용부분 중 A동 퍼팅공원, B동 옥상휴게공원, B동 복도 휴게공간이 피고가 준공 전 분양을 위해 제작한 분양카탈로그에 나타나 있는 내용과 달리 시공되었다는 이유로 하자로 인정하고, 그 하자보수에 드는 비용 중 원고에게 피고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도한 구분소유자 60명의 공용부분 지분에 해당하는 금액을 손해배상액으로 인정하여 피고에게 그 지급을 명하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 배척하지 아니한 각 분양계약서(을 제30호증의 2 내지 60) 등 기록에 의하면, 이 사건 건물은 2004. 12. 30. 사용승인을 받았고, 위 구분소유자 60명 중 일부는 위 사용승인일 이후에 피고와 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 비록 이 사건 건물의 공용부분 중 A동 퍼팅공원, B동 옥상휴게공원, B동 복도 휴게공간이 피고가 준공 전에 분양을 위해 제작한 분양카탈로그에 나타나 있는 내용과 달리 시공되었다고 하더라도, 원심이 이를 이 사건 건물의 사용승인일 이후 분양받은 구분소유자들에게까지 하자라고 인정하기 위해서는 피고가 위 각 수분양자와 분양계약을 체결할 당시 분양카탈로그에서 표시한 위 각 부대시설에 관한 내용대로 별도로 다시 시공해 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하여 보았어야 한다.  그런데도 원심은 이와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 심리하여 보지 아니한 채, 이 사건 건물의 사용승인일 이후 분양받은 구분소유자들에게까지도 위와 같이 분양카탈로그와 달리 시공된 부분을 모두 하자로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 분양광고의 계약 편입 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 균열 하자의 양과 면적 등에 비추어 보면 부분도장을 할 경우 미관상 하자를 초래할 것으로 판단된다는 이유로 전체도장이 필요하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 사건 건물의 공용부분에는 A동 지붕마감 불량보수, B동 파라펫 두겁석 오시공, B동 1층 복도 걸레받이 오시공, 배수펌프 미교체 등의 하자가 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 A동 퍼팅공원, B동 옥상휴게공원, B동 복도 휴게공간에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 이인복(주심) 김용덕 김소영

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결 [손해배상(기)·소유권이전등기등][공2007.7.1.(277),972] 【판시사항】 [1] 아파트 분양광고 내용의 일반적 법적 성질(=청약의 유인) 및 분양광고의 내용 중 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는 경우  [2] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질 등에 관한 것과 부대시설에 준하는 것으로서 분양자가 이행 가능한 것은 분양계약의 내용이 된다고 한 사례  [3] 부동산 거래에 있어 신의칙상 거래 상대방에 대한 고지의무를 부담하는 경우 및 거래 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다는 이유로 위 고지의무를 면하게 되는지 여부(소극)  [4] 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다고 한 사례  [5] 영업양도의 의미 및 그 판단 기준 [6] 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임된 경우, 신수탁자가 전수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하는지 여부(적극) 및 제3자가 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권을 신수탁자에 대하여 행사할 수 있는 범위  [7] 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우, 법원이 위자료액을 산정함에 있어서 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있는바, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  [2] 분양계약의 목적물인 아파트의 외형·재질에 관하여 별다른 내용이 없는 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로 위 아파트 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것이라고 보아, 광고 내용 중 도로확장 등 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것은 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 한 사례.   [3] 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  [4] 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점 등을 감안할 때 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다고 한 사례.  [5] 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로, 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다.  [6] 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론, 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있다.  [7] 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로, 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제527조 [2] 민법 제105조, 제527조 [3] 민법 제2조, 제110조 [4] 민법 제2조, 제110조 [5] 상법 제41조 [6] 신탁법 제26조, 제48조 [7] 민법 제751조  【참조판례】 [3][4] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 [5] 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결(공2001하, 1958)  대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결(공2002상, 1019) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결(공2003하, 1429) [6] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다57694 판결 [7] 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(공1985, 23)  대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 648인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수외 4인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 7. 선고 2004나22577, 22584, 22591 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 분양계약의 내용에 관한 법리오해의 점에 관하여 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설(이하 아파트 및 그 부대시설을 포괄하여 ‘아파트’라고만 한다)의 외형·재질·구조 및 실내장식 등(이하 위 사항들을 포괄하여 ‘외형·재질 등’이라고만 한다)에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같이 원고들과 소외 1 주식회사(이하 ‘ 소외 1 회사’라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약서(갑 제2호증의 1 내지 622)에는 분양의 목적물이 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트 1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타사항(제17조)으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정 없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경된 경우에는 소외 1 회사가 수분양자들에게 이를 통보하기로 규정하고 있을 뿐이고, 원고들이 주장하는 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원, 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 콘도이용권의 제공, 전철복선화와 관련하여 아무런 내용이나 조건이 기재되어 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 다른 한편, 위와 같은 내용 이외에는 아파트의 외형·재질에 대하여 별다른 내용이 없어 위 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 구체적으로 살펴보면, 이 사건 광고 내용 중 도로확장 및 서울대 이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자인 소외 1 회사가 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위·과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵겠지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 그리고 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 있을 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 분양광고의 내용을 구분하여 살피지 아니한 채 그 전부에 관하여 그와 같은 아파트만을 공급하기로 하는 합의가 존재하지 않는다고 판단한 원심판결에는, 분양계약에 있어서 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 기망행위의 존재 여부에 관하여 가. 공동묘지 존재사실에 대한 고지의무 위반 여부에 대하여 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트단지 내 118동 및 116동의 북서쪽으로 아파트단지 바로 옆에 초등학교가 위치하여 있고 위 초등학교의 바로 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여 기에 이르는 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실, 소외 1 회사가 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단뿐만 아니라 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 위 초등학교 부지만 표시되어 있고 위 공동묘지가 조성되어 있는 곳은 수목이 식재된 야산으로만 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이처럼 일차적으로 수분양자들의 오해를 유발한 사정과 함께 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 소외 1 회사로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의 존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 원고들 중 공동묘지의 존재사실을 알고 있었던 자와 알지 못하였던 자를 구분하지 아니한 채 그 판시와 같은 사실만을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 공동묘지는 그 규모와 위치에 비추어 현장을 방문하여 확인하거나 인근 주민들에게 탐문하는 방법으로 쉽게 그 존재를 알 수 있는 것으로 보여지고 또 실제 현장을 방문한 원고들 중 상당수는 공동묘지의 존재를 알았을 것으로 추측된다는 점 및 위 공동묘지의 존재는 이로 인하여 장차 분양계약의 효력이나 이에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 수분양자가 분양목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 사정에 해당하지도 아니한다는 점을 들어 원고들 모두에 대한 관계에서 고지의무의 존재를 부정함으로써 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는, 채증법칙 위반, 심리미진 내지는 고지의무의 위반으로 인한 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 바닥재(원목마루), 유실수단지, 서울대 이전 광고 및 온천 광고와 관련된 피고의 주장에 관하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울대학교가 이전 예정이라고 할 근거가 없음에도 ‘서울대 이전(예정)’이라고 광고한 점을 들어 이 부분 광고행위들이 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지는 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다만, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 온천 광고의 경우 앞서 본 바와 같이 그 광고 내용들이 모두 분양계약의 내용이 되는 것이어서 계약책임이 인정된다고 보는 이상, 그 광고 내용들이 분양계약의 내용이 되지 아니함을 전제로 기망행위로 인한 불법행위책임이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 따라서 이와 달리 그 광고들과 관련하여서도 불법행위책임이 인정된다고 한 원심의 판단 부분에 대한 피고의 상고이유의 주장은 결과적으로 이유 있다 할 것이다.  3. 영업양도에 기한 불법행위로 인한 손해배상채무의 승계에 관하여 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 부실화된 소외 1 회사의 64개 신탁사업장 중 상대적으로 우량한 13개 사업장의 업무만을 선별하여 이전받을 목적으로 채권금융기관들 주도하의 기업개선협약 내용에 따라 신설된 회사로서, 2001. 3. 21. 피고와 구 수탁자라 할 수 있는 소외 1 회사 그리고 신탁자이자 수익자인 주식회사 화신공영(이하 ‘화신공영’이라고만 한다)을 포함한 3자 사이에 ‘토지신탁계약 변경 및 승계계약’을 체결하여 기존 신탁계약의 내용에 “수탁자는 신탁자의 동의를 얻어 수탁자를 변경할 수 있다.”라는 일종의 수탁자 경질에 관한 내용을 추가함과 동시에 신탁계약에 따른 소외 1 회사의 당사자 지위를 피고가 포괄적으로 승계하기로 합의하였고, 이에 따라 이후 원심이 판시하는 바와 같은 내용의 2001. 4. 9.자 토지신탁사업양수도 계약이 체결되고 자산 및 부채의 이전업무를 수행함에 있어서도 위 신설 목적을 감안하여 피고 회사로 이전되는 채권과 채무를 면밀히 검토하여 특정하는 방식으로 부실자산이 이전되지 않도록 소외 1 회사와의 단절에 치중하였고, 거기서 특정되지 아니한 소외 1 회사의 고유재산을 비롯한 물적 조직, 거래관계나 영업력 등 무형자산은 거의 이전되지 아니한 사실을 알아볼 수 있는바, 이와 같은 소외 1 회사의 구조조정과정이나 신탁사업의 이관과정에 비추어 볼 때 소외 1 회사와 피고 사이에 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하려는 합의가 있었다고 추단할 수는 없다. 또한, 원심은 소외 1 회사의 대표이사이던 소외 2가 2001. 3. 20. 피고가 설립된 이후부터 2001. 6. 13.까지 피고의 대표이사로 재직하였으며 소외 1 회사의 직원들 대부분도 2001. 3. 20.부터 피고의 직원으로 그대로 근무한 사실을 인정한 다음 이에 터잡아 인적 조직도 이전되었다고 보는 듯하나, 기록상 이와 관련된 자료들 중 원심 증인 (이름 생략)의 증언 및 을 제102호증의 1, 2 등에 비추어 살펴보면, 소외 1 회사 직원의 절반 정도가 2001. 3. 및 2001. 4.경 두 차례로 나뉘어 피고 회사에 신규채용 형식으로 고용되었으며, 본건 신탁사업을 수행하던 직원들 중 일부는 본인의 거절로 채용되지 못한 사실도 있고, 이처럼 대규모 신규채용을 한 이유는 신탁업 인가요건상 요구되는 3년 이상의 운용 경력을 갖춘 전문인력을 확보하고 위와 같이 인수한 신탁사업을 신속하게 진행하기 위한 필요에서 비롯된 것이며, 일부 직원들은 그 담당 업무도 바뀌었고, 소외 1 회사는 호봉제에 의한 근로계약의 체제를 갖추고 있었으나 피고는 연봉제에 의한 근로계약 체제를 갖추고 있는 사실 정도를 알아볼 수 있을 뿐, 달리 소외 1 회사의 인적 조직이 물적 조직과 결합된 상태에서 그대로 이전되었다고 볼 만한 자료는 없다. 따라서 원심 판시의 2001. 8. 8.자 광고가 상법 제44조 소정의 ‘채무인수의 광고’에 해당하는지 여부 등 영업양도의 효력 인정에 관한 나머지 쟁점에 대하여 나아가 살펴볼 필요도 없이, 상법상 영업양도의 법리에 따라 소외 1 회사의 판시 불법행위책임이 피고에게 승계된다고 할 여지는 없다.  다만, 신탁법 제11조 내지 제13조, 제15조 및 제17조에 의하여 수탁자가 경질되는 경우뿐만 아니라 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는 신탁법 제26조, 제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되는 것이고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론, 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있는 것인바 (대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다57694 판결 참조), 이 사건의 경우에 있어서 위 2001. 3. 21.자 토지신탁계약 변경 및 승계계약이 이러한 수탁자 변경 내지 경질에 관한 합의에 다름 없으므로(참고로, 이 사건 신탁사업과 관련한 가장 중요한 신탁재산인 수탁토지의 등기부를 조회해 보더라도 그 소유권이전등기원인이 ‘2001. 3. 21. 수탁자 경질’임을 알아볼 수 있다), 신수탁자인 피고는 신탁법 제48조 제3항이 정하는 바에 따라 신탁재산의 한도 내에서 전수탁자인 소외 1 회사의 불법행위로 인한 손해배상채무를 이행할 책임이 있다고 볼 여지가 있을 뿐이다.  그럼에도 불구하고, 상법상의 영업양도에 해당함을 전제로 책임재산에 대한 아무런 유보도 없이, 피고에게 전수탁자인 소외 1 회사의 불법행위로 인한 손해배상채무를 이행할 책임이 있다고 한 원심판결에는, 상법상 영업양도에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 손해액 산정방식에 관하여 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증 곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조).  이 사건 광고 중 기망행위로 인한 불법행위책임이 성립하는 부분과 관련하여 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원고들이 소외 1 회사의 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해액을 ① 원고들이 실제 지급한 분양대금액에서 ② 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가(즉, 원고들이 주장하는 적정 분양대금의 가액)을 차감한 액수로 산정하는 입장에서 볼 때 차감항목인 ②의 가액을 객관적으로 산정할 만한 방법이 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 이처럼 재산상 손해액의 산정이 불가능하다고 보는 입장에서라면 원심이 판시하는 바와 같이 그러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하여 배상할 손해액을 산정하는 방법도 가능하다 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 채증법칙 위반, 이유불비, 이유모순, 판단누락, 석명의무 위반 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장들은 모두 받아들이기 어렵다.  반면, 앞서 본 바와 같이 기망행위로 인한 불법행위책임이 아니라 계약책임을 인정함이 상당한 온천광고, 바닥재(원목마루) 광고 등과 관련하여서는 불법행위로 인한 손해액 산정 문제에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없다 할 것이나, 계약책임에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서도 기록상 온천 광고일인 1998. 2. 15. 이전에 이미 청약한 자들이 있으나 그 분양계약 체결일은 모두 위 온천 광고일 이후인 사정을 알아볼 수 있어 원고들 중 온천광고 이전에 분양계약을 체결한 자가 있음을 전제로 하여 그들에 대하여는 위자료를 인정할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다는 점, 피고의 주장과 같이 분양대금 납입상의 혜택을 제공한 이후 분양계약 체결건수가 급증한 사실이 통계상 확인된다 하더라도 그 동안 온천광고가 계속되었고 그것이 시장에서 아파트 가치를 결정하는 중요한 요소의 하나라고 여겨지는 이상 온천광고는 원고들의 분양계약 체결에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이고 분양계약 체결 시점이 위와 같은 혜택이 제공된 시점 이전인지 아니면 이후인지에 따라 수분양자들의 정신적 고통의 정도가 달라진다고 보기도 어려우므로, 원심이 지적하는 사정 이외에 추가로 분양계약 체결 시점을 변수로 하여 위자료의 수액이 달라져야 한다는 피고의 주장도 받아들일 수 없다는 점, 그리고 온천 광고 또는 공동묘지 존재사실의 불고지와 관련한 손해와 달리 바닥재(원목마루) 광고와 관련한 손해에 있어서는, 이 사건 감정 결과상의 손해액이 거래 사례를 비교하여 특정 시점의 아파트 시가를 산정하고 다시 그 시가를 기초로 다른 시점의 아파트 시가를 산정하는 방식으로 계산된 것이 아니라 광고 내용에 따라 시공하는 경우와 실제 시공된 것과의 시공원가의 차이를 계산하여 평당 손해액(평당 135,000원)을 산정하는 방식으로 이루어졌고, 반면 달리 그 시공원가의 산정이 잘못되었다는 반증도 없는 이상, 이 부분 손해에 관하여는 재산상 손해액을 그와 같은 방식으로 확정할 수 있다는 점을 부가적으로 설시해 둔다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

다. 아파트에 하자가 발생하였는지 판단하는 기준(= 준공도면 not 사업승인도면, 착공도면)   28)  

   이 판결은 아파트에 하자가 발생하였는지를 판단함에 있어서 그 기준이 되는 도면을 무엇으로 할 것인지에 관한 사안이다. 여기서는 사업승인도면과 준공도면 중 어느 것을 기준으로 할 것인지가 문제되었다. 
   원심은 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 ‘사업승인도면’과 ‘착공도면’의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 보았다. 따라서 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면과 착공도면에서 정한 것에 비하여 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우라고 보아, 분양자는 이에 관하여 하자담보책임을 부담한다고 판단하였다.29)  

28) 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결  29) 서울고법 2012. 1. 18. 선고 2009나66558 판결

대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결 [손해배상(기)][공2014하,2168] 【판시사항】 아파트에 하자가 발생하였는지 판단하는 기준 및 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었으나 준공도면에 따라 시공된 경우 이를 하자라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)   【판결요지】 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.    【참조조문】 민법 제390조, 제580조, 제667조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항, 주택법 제21조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김남식 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 한국토지주택공사(변경전 명칭: 대한주택공사) (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인) 【피고보조참가인】 이수건설 주식회사 외 2인 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 18. 선고 2009나66558 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 3­3. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.   【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고보충이유서’들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조). 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결 등 참조).  원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 감정인의 감정 결과를 받아들여 이를 기초로 하자담보책임 여부를 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).  그런데 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가 주택 관련 법령의 규정에 따라 사업승인을 받으면서 제출한 도면(기본설계도면)과 착공신고를 하면서 제출한 도면(실시설계도면)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없는 점, 이러한 선분양·후시공의 분양 관행에 주택 관련 법령이 이러한 분양방식을 허용하면서도 그 절차 및 그에 따라 제출할 도서를 엄격히 규정하고 있는 사정을 더하여 볼 때, 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면과 착공도면의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이고, 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면과 착공도면에서 정한 것에 비하여 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우라고 볼 것이므로, 분양자는 그 부분에 관하여 하자담보책임을 부담한다고 판단한 다음, 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 3­3. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’ 부분(이하 ‘이 사건 설계변경 부분’이라 한다)은 이 사건 사업승인도면과 달리 하향품질로 변경시공되거나 미시공된 하자들로서 피고의 하자담보책임이 인정된다고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 설계변경 부분은 사업주체가 주택 관련 법령에 따라 설계변경절차를 거친 준공도면대로 시공되었을 뿐만 아니라 이 사건에서 쟁점이 된 플라스틱 창호 부분에 관하여는 입주자모집공고나 분양계약 당시 이미 알루미늄 창호에서 플라스틱 창호로 설계변경이 되었고, 당시 제작된 분양안내서의 주요마감재시설내역에 의하면 창호재질이 플라스틱으로 기재되어 있으며, 이에 따라 제작된 견본주택이 공개된 사실을 알 수 있다. 또한 기록을 살펴보아도 사업주체가 분양계약 당시 이 사건 설계변경 부분과 달리 사업승인도면에 기재된 특정한 시공내용과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 광고하거나 분양안내서의 제공이나 견본주택의 제시를 통하여 개별적으로 약속하는 등으로 사업승인도면에 기재된 내용이 분양계약의 내용에 편입되었다고 볼만한 자료가 없다. 따라서 이 사건 설계변경 부분에 관하여 하자가 발생하였다고 단정할 수 없다.  그럼에도 불구하고 이 사건 설계변경 부분이 사업승인도면이나 착공도면과 달리 변경시공되거나 미시공되었다는 이유로 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 하자에 해당한다고 본 원심의 판단에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보책임에서의 하자기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 1. ‘하자항목별 공사내역표 및 하자보수비용’ 〈표〉기재 3­3. ‘추가감정신청사항(설계변경에 의한 품질 등 하락항목)’에 관한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김창석

서울고등법원 2012. 1. 18. 선고 2009나66558 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 안산 고잔그린빌 15단지 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김남식) 【피고, 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식) 【피고보조참가인】 이수건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김문수 외 3인) 【변론종결】 2011. 9. 28. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2009. 6. 18. 선고 2006가합11094 판결 【주 문】 1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 1,746,459,250원 및 그 중 1,673,082,513원에 대하여는 2008. 8. 14.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 73,376,728원에 대하여는 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로서 963,576,671원 및 이에 대하여 2009. 7. 23.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 소송총비용은 30%는 원고가, 나머지는 피고보조참가인들이 각 부담한다.  4. 제1의 가항 중 제1심 판결에서 가집행이 선고되지 아니한 부분 및 제2의 가항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 2,568,155,839원 및 그 중 2,494,779,111원에 대하여는 2008. 8. 14.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 나머지 73,376,728원에 대하여는 2011. 8. 30.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 제1심 판결 금액에 따라 청구취지를 감축하면서, 각 동 최상층 세대 천장 누수로 인한 손해배상청구를 추가하였다).  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 가지급물반환신청취지 원고는 피고에게 2,646,858,111원 및 이에 대하여 2009. 7. 22.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 원고는 안산시 단원구 (주소 생략)에 있는 고잔그린빌 주공15단지 아파트 15개동 975세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 관리를 위하여 입주자들이 선출한 동별 대표자들로 구성된 단체이고, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 안산시장으로부터 사업승인을 받아 이를 분양한 사업주체이며, 피고보조참가인들은 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 수급 받아 이 사건 아파트를 건축한 시공사들이다.  나. 피고는 1999. 6. 30. 경기도지사로부터 이 사건 아파트 사업승인을 받고, 2000. 5. 26. 입주자모집공고를 한 다음, 2000. 6. 1.부터 분양신청을 받아 같은 달 15일과 16일에 걸쳐 분양계약을 체결하였다.  다. 피고는 2002. 4. 20. 안산시장으로부터 이 사건 아파트에 관한 사용검사를 받았다. 라. 피고보조참가인들은 이 사건 아파트를 시공하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 부실시공하거나 설계도면과 다르게 변경하여 시공하였다. 그에 따라 이 사건 아파트 공용부분과 전유부분에 걸쳐 별지 1 표 기재와 같이 외벽균열 등 하자(이하 ‘이 사건 각 하자’라 한다)가 발생하였고, 감정기준 시점인 2006. 11. 21.경을 기준으로 이 사건 각 하자를 보수하는 데에는 아래 표 기재와 같이 합계 2,215,697,100원(= 공용부분 1,508,660,100원 + 전유부분 707,037,000원)(외벽균열 부분도장)의 비용이 소요된다.  마. 원고는 이 사건 소제기 후 이 사건 아파트 총 975세대 중 965세대의 구분소유자들로부터 이 사건 각 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채권을 각 양도받고(별지 3 참조), 채권양도 통지권한도 위임받아 그 무렵 피고에게 이를 각 통지하였다. 채권양도절차를 마친 세대의 전유면적을 전체 세대의 전유면적으로 나눈 비율은 99.04%(= 53,004.54㎡/53,517.69㎡ × 100%, 소수점 셋째 자리 이하 버림)이다.  바. 한편 위 전유부분에 대한 하자보수비 중 원고에게 그 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도한 세대들의 하자보수비 합계액은 688,897,092원(= 제1심 감정 하자 내역에 대한 보수비 668,561,241원 + 당심 감정 하자보수비 20,335,851원)이다(별지 3 및 별지 4 참조).  [인정근거] 갑 제1, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 12, 갑 제7호증의 1 내지 75, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증의 1 내지 15, 을나 제1호증의 1, 2, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 1의 일부 감정결과, 당심 감정인 소외 2의 감정결과 및 감정보완결과, 제1심 법원의 감정인 소외 1에 대한 일부 사실조회결과 및 경기도지사에 대한 사실조회결과, 당심에서의 감정인 소외 2에 대한 감정보완촉탁결과, 변론 전체의 취지  2. 손해배상책임의 발생 및 범위 가. 근거법령 및 책임의 발생 개정된 주택법(2005. 6. 26. 법률 제7520호로 개정된 것) 및 개정된 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조).  이 사건 건물의 사용검사일은 개정 주택법 및 개정 집합건물법 부칙 제6조가 시행되기 전인 2002. 4. 20.이므로, 피고는 이 사건 건물 분양자로서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라, 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양수한 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 하자담보책임기간 피고와 보조참가인들(이하 피고와 보조참가인들을 구분하지 않고 ‘피고’라고만 한다)은, ① 이 사건에 개정 주택법이 적용됨을 전제로, 이 사건 각 하자 중 일부는 주택법령이 규정한 하자담보책임기간이 경과한 후에 발생한 것이라거나(특히, 1년차 하자는 보수를 완료하였으므로 현존하는 하자는 그 이후 발생한 것이다), ② 제척기간에 관하여, 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적 보수가 가능한 부분은 민법 제670조의 원칙으로 돌아가 1년이 적용되어야 한다고 주장한다.  그러나 우선, 이 사건에 개정 주택법 제46조가 적용됨을 전제로 하는 피고의 주장은 위 가항에서 본 이유로 받아들일 수 없다. 또한, 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제670조와 제671조의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간인 제척기간으로서, 이 사건 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대해서는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 기간은 인도 후 10년이다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 2011. 4. 14. 선고 2009다82060 판결 등 참조). 그리고 하자보수를 시행하였더라도 하자가 여전히 남아 있다면 위 10년의 하자담보책임기간 중에는 담보책임의 대상이 된다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장들은 모두 이유 없다.  다. 사업승인도면 대비 변경시공 1) 관련 법령 이 사건 아파트 사업승인 당시 시행되던 관련 법령은 별지 2 기재와 같다. 2) 판단 가) 건축물의 하자라고 함은 일반적으로 완성된 건축물에 공사계약에서 정한 내용과 다른 구조적·기능적 결함이 있거나, 거래관념상 통상 갖추어야 할 품질과 성상을 제대로 갖추고 있지 아니한 것을 말하는 것으로, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 건축물이 설계도대로 건축되었는지 여부, 건축 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조).  이 사건 아파트와 같이 선분양·후시공의 방식으로 분양이 이루어지는 공동주택의 경우에는 분양계약이 체결될 당시 아직 착공 전이거나 시공 중이기 때문에, 수분양자로서는 직접 분양 대상 아파트를 확인할 길이 없고, 오직 분양자가, 관련 주택법령의 규정에 따라 사업승인을 받으면서 제출한 도면(기본설계도면)과 착공신고를 하면서 제출한 도면(실시설계도면)에 따라 아파트를 건축할 것으로 기대하고 분양계약을 체결할 수밖에 없다. 이러한 선분양·후시공의 분양 관행에, 앞에서 적은 관련 주택법령이 이러한 분양방식을 허용하면서도 그 절차 및 그에 따라 제출할 도서를 엄격히 규정하고 있는 사정을 덧붙여 볼 때, 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면 및 착공도면의 내용대로 아파트를 건축할 의무가 부과되어 있다고 할 것이고, 그와 달리 시공된 부분은 그 변경시공된 부분이 사업승인도면 및 착공도면에서 정한 것에 비해 성질이나 품질이 향상된 것이 아닌 한 당해 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우라고 볼 것이다. 그러므로 분양자는 그 부분에 관하여 하자담보책임을 부담한다.  나) 이 사건에 관하여 보건대, 별지 1 표 중 아래에 적은 항목들은 이 사건 사업승인도면과 달리 하향 품질로 변경시공되거나 미시공된 하자들로서 피고가 그에 대한 담보책임을 부담하여야 한다.  다) 위 하자항목들에 관하여 피고는 아래와 같이 다투나, 모두 이유 없다. ⑴ 피고는 준공도면만을 하자판정의 기준으로 삼아야 한다고 주장한다. 살피건대, 준공도면은 건축물에 대한 하자보수를 시행하는 경우 건축물에 객관적 하자가 존재하는지 여부를 판정하기 위한 도면으로서 의미가 있다. 반면에 아파트가 사업승인도면 또는 착공도면과 달리 시공되었다는 것은 분양계약에서 보유하기로 한 품질이나 성상을 갖추지 못한 경우로서 이른바 주관적 하자에 해당하는 것이다. 건축물의 하자 개념은 앞서 본 바와 같이 객관적 하자뿐만 아니라 주관적 하자까지 포함하는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  ⑵ 피고는 이 사건 아파트의 경우에는 설계변경을 마친 다음 그에 따라 분양안내서와 견본주택을 제작하였고 분양계약도 이를 기초로 이루어졌으므로, 피고와 수분양자들은 이미 변경된 설계를 기준으로 분양계약을 체결한 것이라는 취지로 주장한다.   살피건대, 선분양·후시공 방식의 아파트 분양에서 분양자에게는 특별한 사정이 없는 한 사업승인도면 및 착공도면대로 아파트를 건축할 의무가 있다고 보아야 함은 앞서 본 바와 같다. 그리고 분양자가 위와 같은 설계도면의 내용에 변경을 가하는 분양계약을 체결하기 위해서는 수분양자에게 그 변경사실을 알리고 설명함으로써 이를 적극적으로 분양계약의 내용으로 편입시키는 행위를 하여야 한다고 볼 것이다. 이렇게 보지 아니하고, 분양자가 일방적으로 설계를 변경한 다음 분양계약을 체결한 경우에 변경된 그 설계도면대로 시공하는 것이 분양계약의 내용이 되었다고 해석한다면, 대규모로 이루어지는 아파트 분양계약에서 설계도면의 변경 여부를 일일이 확인할 여력이 없는 수분양자들로서는 사업승인도면대로 시공될 것이라는 정당한 기대와 이익을 현저하게 침해받을 우려가 있고, 사업승인 및 그 변경절차를 까다롭게 규정하고 있는 주택법령의 취지까지 몰각될 수 있다.  이 사건에서 특히 피고가 다투는, 위 추가감정항목 3-3 중 7) 각 세대 창문 재질 변경 항목을 보건대, 을가 제6, 7, 8호증의 각 기재에 의하면 피고가 2000. 5. 26. 입주자모집공고를 하고 그 무렵 견본주택을 제작하여 공개하였으며, 당시 제작된 분양안내서에는 주요마감재시설내역으로 창호의 재질이 플라스틱이라고 적고 있는 사실은 인정된다. 그러나 견본주택의 창호가 피고의 주장과 같이 실제로 플라스틱 재질로 제작되어 수분양자들에게 공개되었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 창호의 재질이 플라스틱으로 하향시공된 사실을 피고가 수분양자들에게 알리고 설명하여 이를 계약의 내용으로 편입시키는 조치를 하지 않은 이상, 수분양자들로서는 여전히 이 사건 아파트의 창호가 사업승인을 받은 도면대로 제작될 것으로 예상할 수밖에 없었다고 할 것이다. 이 사건에서는 피고가 위와 같은 조치를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 앞에서 본 나머지 하자항목들에 대해서도 마찬가지이다.  ⑶ 피고는 또한, 위에서 본 하자항목들은 사업계획변경승인을 받아야 할 사항들이 아니라 경미한 설계변경에 해당하는데, 피고가 법령상의 신고 및 보고의무를 다하였으므로, 사업승인도면과 달리 시공되었다고 하더라도 이를 하자라고 볼 수 없다고 주장한다.  ㈎ 우선 피고는, 구 주택건설촉진법 시행규칙 제21조 제1항 제1호에 해당하기만 하면 어느 경우에나 경미한 사항의 변경에 해당하여 같은 조 제2항에서 정한 바대로 그 내용을 사업계획승인권자에게 보고하기만 하면 되는데, 이 사건에서는 상향시공된 금액이 하향시공된 금액을 오히려 초과하므로 위 하자 항목들은 모두 경미한 설계변경에 해당한다고 주장한다.  그러나 위 시행규칙 제1항 제5호가 “내장재료 및 외장재료의 변경(재료의 품질이 사업계획의 승인을 얻을 당시의 재료와 같거나 그 이상인 경우에 한한다)”이라고 특별히 명시하고 있는 점에서 볼 때, 제1호에 해당하는 경우라도 제5호에 위반하는 경우에는 사업계획변경승인을 받아야 한다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 이 사건에서 문제 되는 위 하자항목들은 주로 제5호에 해당하는 경우이므로, 피고로서는 이에 대하여 반드시 사업계획변경승인을 받았어야만 하였다.  또한, 피고는 위 하자항목들에 대하여 모두 변경사항으로 보고하였다고 주장하고 있으나, 을가 제4, 5호증의 각 기재와 비교하여 볼 때 위 하자항목 중에서 추가감정항목 3-3의 1), 2), 3), 5), 9), 10), 13) 등 항목들에 대하여는 변경사항에 대한 보고가 있었다고 인정하기 어렵다.  ㈏ 이어서 피고는, 사업승인도면에 비추어 변경시공된 부분이 있었다고 하더라도 준공검사과정에서 모두 제출되어 검토된 결과 사용승인이 나는 것이므로, 위 사용승인이 사업계획의 변경사항에 대한 사후 승인이라고 볼 수 있어서, 결국 위 변경시공에 대해서는 변경승인이 있는 것으로 된다고 주장한다.  그러나 건축물 사용승인에 사업계획변경승인과 같은 효과가 있다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트와 같은 공동주택은 구 주택건설촉진법 제33조 및 제33조의 2에서 보듯이 사업계획(변경)승인권자와 사용검사권자가 분리되어 있으므로, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  ㈐ 마지막으로 피고는, 피고가 사업승인도면보다 상향시공해 준 금액이 위에서 본 하자항목들의 금액을 훨씬 초과하는 이상, 이는 손익상계 등의 원리에 따라 상계되거나 공제되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 피고의 위 주장은, 피고가 상향시공한 부분에 대하여는 수분양자들이 이를 법률상 원인 없이 부당이득하고 있다는 취지로 보인다. 이 사건 아파트에 대하여 피고가 상향시공한 부분이 있음은 원고도 인정하고 있다. 그러나 이는 피고의 필요에 의한 것이지 수분양자들의 요청에 의한 것이 아니었으며, 수분양자들이 이를 동의하거나 추인하고 상향시공 부분에 따른 추가비용을 감수할 의사가 있었다고 볼 자료도 없다. 즉 수분양자들로서는 대가를 지급하면서까지 상향시공으로 인한 이익을 누릴 의사는 없었다고 보아야 할 것이다. 이러한 경우에도 수분양자들에게 그 이득의 반환의무를 인정한다면, 수분양자들은 자신의 재산으로부터 자신의 결정과는 상관없는, 의외의 지출을 강요받는 결과가 되어 부당하다. 따라서 이는 강요된 이득에 해당하여 피고의 반환청구권을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  라) 한편 원고는, 위 하자항목 중 ‘7) 각 세대 창문 재질 변경’에 대한 하자보수비용은 당심 감정인의 감정결과가 아니라 제1심 감정인의 감정결과에 따라 산정되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 당심 감정결과와 대비하여 볼 때, 이 부분 제1심 감정결과는 알루미늄 창호에 대하여 전문업체에 의뢰하여 받은 견적을 기초로 산정한 것인데, 이는 실제 이 사건 아파트에 설치된 창호의 종류(단창, 이중창, 공틀일체형 단창) 및 규격(폭 224㎜, 내측 일면 목무늬 마감)과 일치하지 않고, 간접비와 노무비가 과다 계상되어 있으므로, 채택하기 어렵다.  원고는 당심 감정결과에 대하여, 플라스틱 창호에만 노무비를 적용하고, 플라스틱 창호의 재료비 단가를 실제보다 과다 계상하였으며, 목재창호 및 목재공틀의 단가를 축소하였고, 목재창호 및 목재공틀의 단가 산출 단위인 면적(㎡)을 길이 단위로 잘못 적용하고, 알루미늄 창호 및 플라스틱 창호의 단가 산출 단위인 ‘set’를 길이 단위로 잘못 적용한 잘못이 있다고 주장한다. 그러나 당심 감정인에 대한 감정보완촉탁회보결과를 검토해 보건대, 당심 감정인이 이 사건 아파트에 설치된 ’엘엘샤시‘의 기재사항에 따라 설치비를 별도로 산정한 점, 엘엘샤시를 기준으로 재료비를 산정한 점, 나아가 목재창호 및 목재공틀의 단가와 각 산출 단위를 적용한 방식 등에 어떠한 불합리가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 외벽균열 하자보수 원고는 외벽균열 하자에 대하여 1회 전체 도장을 기준으로 보수비용을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과에 의하면 외벽균열 부위에 대하여 30cm 범위로 부분도색할 경우 도색면적이 전체의 7.06%에 불과하고, 보수비용도 전체도장을 할 경우보다 1억 5,000만 원 정도 절약되는 사실을 인정할 수 있다. 여기에 이 사건 아파트가 사용검사를 받은 날로부터 이 사건 감정기준일까지 약 4년 7개월 정도 경과한 점을 보태어 보면, 이 사건 아파트의 균열을 보수한 이후 전체도장을 하지 아니하더라도 이 때문에 미관상 지장이 초래된다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 외벽균열 하자에 대해서는 균열 부위를 20㎝ 범위로 도색한 후 폭 30㎝ 범위를 부분도장하는 방식에 따라 보수비용을 산정하기로 한다.  마. 0.3㎜ 미만 균열 1) 피고는 0.3㎜ 미만의 균열은 허용균열폭의 범위에 들어가므로 하자로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1의 감정결과와 위 감정인에 대한 사실조회결과에 의하면, 콘크리트 특성상 균열의 발생이 불가피하다고 하더라도 계절별로 온도차가 심한 우리나라의 특성상 발생된 균열이 확대될 가능성이 농후하므로 일률적으로 일정기준 이하의 균열을 보수대상에서 제외한다는 것은 타당하지 않다. 피고의 위 주장은 이유 없다.  2) 피고는 표면처리 보수비용 단가 10,015원이 지나치게 높게 산정되었고, 일위대가 적용도 2005년을 기준으로 한 것이어서 부당하다고 주장하나, 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과에 의할 때 이 사건 감정 기준시점인 2006. 11.경을 기준으로 할 경우 위 단가가 현저히 불합리하다고 할 수 없고, 일위대가는 2005년 것을 적절하게 조정하여 산정한 사실이 인정된다. 피고의 위 주장은 이유 없다.  바. 외벽을 제외한 부위의 균열 하자보수 피고는 외벽을 제외한 나머지 부분의 균열에 대해서도 부분도장의 방법으로 보수하여야 한다고 주장한다. 그러나 제1심 감정인 소외 1의 감정결과와 위 감정인에 대한 감정보완촉탁결과를 종합하면, 위 감정인은 외벽을 제외한 기타 부분의 균열에 대하여는 균열부위를 보수한 후 하자의 해당면을 전체도장하는 것이 바람직하다고 판단하고 있는바, 균열이 발생한 부위의 미관상 문제 등을 고려할 때 위 감정인의 판단이 현저히 불합리하다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.  사. 고소할증률 피고는 제1심 감정결과에서 인정한 고소할증률 50~60%는 지나치게 높게 책정되었다고 주장한다. 그러나 감정인 소외 1에 대한 감정보완촉탁결과를 보면, 위 감정인은 고소작업 장비사용을 배제하고 경제적인 줄타기 방법으로 하자보수하는 것으로 하고 위 할증률을 적용하였는바, 위 감정인의 판단이 현저히 부당하다고 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.  아. 예정가격의 87% 수준의 보수비용 주장 피고는 하자보수비를 산정할 때는 낙찰률을 고려하여 예정가격의 87% 수준을 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 하자보수비 산출을 위한 공사원가계산에 관하여 건설공사 일위대가표 및 한국물가협회 작성 물가표를 적용하는 한 이를 그대로 적용함이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  자. 개별 항목들에 관한 판단 1) 피고는 아래 표의 하자내역에 적은 항목들에 대해서는 하자라고 볼 수 없다고 주장하나, ‘판단’란 기재에서 보는 바와 같이 피고의 주장은 이유 없다.  2) 한편, 아래 표의 항목들은 각 ‘판단’ 란에서 보는 바와 같은 이유로, 하자라고 볼 수 없거나 하자보수비 중 일부를 감액하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 차. 책임의 제한 이 사건 아파트에 대한 사용검사 후 제1심 하자감정시까지 5년 남짓한 시간이 경과되어 자연발생적인 노후현상이 있을 수 있는 점, 원고의 관리상 잘못으로 하자가 확대되었을 가능성도 전혀 배제할 수 없는 점, 환경적 요인 및 재료적 특성에 따라 콘크리트의 미세균열이 발생할 수 있는 점 등 제반 사정을 참작하여 보면, 신의칙과 공평의 원칙에 따라 피고의 책임을 전체 보수비용의 80%로 제한함이 상당하다.   카. 피고가 배상할 손해액 1) 공용부분 1,195,341,569원 {= 1,138,233,521원(제1심 감정 대상 하자보수비 1,436,583,100원 × 채권양수비율 99.04% × 피고의 책임비율 80%) + 57,108,048원(당심 감정 하자보수비 72,077,000원 × 채권양수비율 99.04% × 피고의 책임비율 80%), 원 미만 버림(이하 같다)}  2) 전유부분 551,117,672원 {= 534,848,991원(제1심 감정 대상 하자보수비 668,561,241원 × 80%) + 16,268,680원(당심 감정 하자보수비 20,335,851원 × 80%)} 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 1,746,459,250원(= 공용부분 1,195,341,578원 + 전유부분 551,117,672원) 및 그 중 1,673,082,513원(= 제1심 감정 대상 공용부분 하자보수비 1,138,233,521원 + 제1심 감정 대상 전유부분 하자보수비 534,848,992원)에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2008. 8. 14.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2008. 8. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2012. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의, 당심 추가감정 대상인 나머지 하자보수비 73,376,728원(= 공용부분 57,108,048원 + 전유부분 16,268,680원)에 대하여는 이 사건 2011. 8. 30.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 2011. 8. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 가지급물반환신청에 대한 판단 가. 제1심 법원은 피고에 대하여 원고에게 2,494,779,111원 및 이에 대한 2008. 8. 14.부터 2009. 6. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급을 명하는 한편, 위 인용금액에 대하여 가집행의 선고를 하였다. 그리고 을가 제21호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고는 2009. 7. 22. 원고에게 이 사건 가집행선고부 제1심 판결에 따른 원금 및 지연손해금으로 합계 2,646,858,111원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.  그런데 당심은 앞서 본 바와 같이, 당심에서 추가된 청구를 제외한 손해배상금액으로 1,673,082,513원 및 이에 대하여 2008. 8. 14.부터 2012. 1. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원으로 인정하는바, 이로써 제1심 판결의 가집행선고 중 당심이 인용하는 금원을 초과하는 부분은 이 판결의 선고로 실효되었다. 따라서 원고는 피고로부터 수령한 가지급금 중 당심 인용금액을 초과하여 위 실효부분에 해당하게 된 금액을 피고에게 반환할 의무가 있다.  나. 나아가 그 반환범위에 관하여 본다. 1) 원고가 피고로부터 지급받은 가지급금은 2,646,858,111원이다. 2) 앞서 인정한 당심 인용금원을 기초로 위 가지급금 지급일(2009. 7. 22.) 현재 원고가 받아야 할 손해배상금을 계산해 보면 다음과 같다.  * 원금: 1,673,082,513원 * 지연손해금: 10,198,927원 {= 1,673,082,513원 × (5% × 309/365 + 20% × 34/365)} * 합계 1,683,281,440원(= 1,673,082,513원 + 10,198,927원) 3) 따라서 피고는 2009. 7. 22. 원고에게 963,576,671원(= 2,646,858,111원 - 1,683,281,440원)을 초과 지급하였다. 다. 그러므로 가지급물반환신청신청에 따라 원고는 피고에게 963,576,671원 및 이에 대한 위 가지급물 수령일 다음날인 2009. 7. 23.부터 당심 판결 선고일인 2012. 1. 18.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 당심에서 추가된 청구를 제외한 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 당심에서 추가된 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   조영철(재판장) 장철익 정철민

   반면, 대법원은 이를 파기환송하였다. ‘사업승인도면’은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서, 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 ‘사업승인도면’을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어렵다는 것이다. 따라서 아파트에 하자가 발생하였는지는 원칙적으로 ‘준공도면’을 기준으로 판단함이 타당하다고 설시하였다.30) 결국 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다는 취지이다.31)  

30) 다만, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우는 예외로 유보하였다.  31) 대상사안에 관하여는 사업주체가 분양계약 당시 사업승인도면에 기재된 특정한 시공내용과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 광고하거나 분양안내서의 제공이나 견본주택의 제시를 통하여 개별적으로 약속하는 등으로 사업승인도면에 기재된 내용이 분양계약의 내용에 편입되었다고 볼만한 자료가 없다고 보았다.

라. 재건축시 매도청구권에서 ‘시가’의 의미  32)  

   주택재건축사업의 시행자가 도시 및 주거환경정비법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하는 경우, 토지의 매매가격이 되는 ‘시가’의 의미가 문제된 사안이다. 대상사안에서, 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 매도청구권을 행사하였는데, 대상이 된 토지의 현황이 대지가 아니라 인근 주민의 통행에 제공된 도로였던 경우이다. 
   원심은 매도청구권의 대상인 토지의 현황이 도로라는 점을 들어 인근 대지 가액의 1/3로 감액한 평가액을 기준으로 시가를 산정하였다. 대법원은 이를 파기환송하였다. 매도청구권에서 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 ‘개발이익이 포함된 가격’을 말한다.33) 따라서 토지의 현황이 도로일지라도 주택재건축사업이 추진되면 공동주택의 일부가 되는 이상, 그 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가하여야 한다는 것이다.34)  

32) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결 33) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 인용. 34) 단지 각 토지의 형태, 주요 간선도로와의 접근성, 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가하는 방법으로 산정할 수 있다는 점을 유보하였다

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결 [소유권이전등기등][공2015상,117] 【판시사항】 [1] 주택재건축사업의 시행자가 도시 및 주거환경정비법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하는 경우, 토지의 매매가격이 되는 ‘시가’의 의미   [2] 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 을 등이 소유한 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 토지 현황이 인근 주민의 통행에 제공된 도로 등인 사안에서, 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가하되, 각 토지의 형태 등 개별요인을 고려하여 감액 평가하는 방법으로 산정하는 것이 타당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 토지만 소유한 사람에게 매도청구권을 행사하면 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는데, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.  [2] 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 따라 을 등이 소유한 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 토지 현황이 인근 주민의 통행에 제공된 도로 등인 사안에서, 토지의 현황이 도로일지라도 주택재건축사업이 추진되면 공동주택의 일부가 되는 이상 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가하되, 각 토지의 형태, 주요 간선도로와의 접근성, 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가하는 방법으로 산정하는 것이 타당한데도, 현황이 도로라는 사정만으로 인근 대지 가액의 1/3로 감액한 평가액을 기준으로 시가를 산정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 도시 및 주거환경정비법 제39조 제2호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항 [2] 도시 및 주거환경정비법 제39조 제2호, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 수택42통주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 인의 담당변호사 김선진 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 김태원 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 5. 8. 선고 2013나47806 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업의 시행자가 같은 법 제39조 제2호에 의하여 토지만 소유한 사람에 대하여 매도청구권을 행사하면 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 그 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립하는바, 이때의 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택재건축사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 매도청구권의 대상인 피고들 소유의 이 사건 각 토지는 그 현황이 인근 주민의 통행에 제공된 도로 등으로서 이미 교환가치가 현저히 저감된 상태여서 이 사건 재건축사업구역에 편입된다는 사정만으로는 기존의 저감상태에서 벗어난다고 할 수 없다는 등을 이유로, 기준시점에서의 이 사건 재건축사업 시행으로 인한 지가변동분이 반영된 인근 대지의 가액을 3분의 1로 감액한 감정평가액을 기준으로 그 시가를 산정하였다.  나. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 토지의 현황이 도로일지라도 주택재건축사업이 추진되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 그 시가는 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지의 시가와 기본적으로 동일하게 평가하되, 다만 이 사건 각 토지의 형태, 주요 간선도로와의 접근성, 획지조건 등 개별요인들을 고려하여 감액평가하는 방법으로 산정하는 것이 타당하다고 할 것인바, 이와 달리 원심이 현황이 도로라는 이유만으로 인근 대지 가액의 3분의 1로 감액한 평가액을 기준으로 시가를 산정한 것은 매도청구권 행사에 있어 시가 산정에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 [소유권이전등기·부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 주택건설촉진법에 의한 지구개발계획이 수립된 경우, 도시 및 주거환경정비법상의 정비구역의 지정 없이도 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 사업시행자가 주택재건축사업의 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있는 자에 대하여도 구 도시 및 주거환경정비법 제39조에 정한 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   [3] 구 도시 및 주거환경정비법 제39조에 정한 매도청구권을 행사한 후 그 매매대금을 지급하지 않은 채 후속절차를 진행하여 재건축 아파트에 대한 일반분양을 실시한 경우, 재건축 불참자들의 사유재산권을 침해한 것인지 여부(소극)   [4] 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제39조에 의한 매도청구권을 행사하는 경우, 그 매매 ‘시가’의 의미  【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제39조, 부칙(2002. 12. 30.) 제5조 제3항 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제2조 제9호 (나)목, 제16조 제2항, 제3항, 제19조 제1항, 제39조 [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제39조, 헌법 제23조 [4] 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것) 제39조  【참조판례】 [3] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결(공2008하, 1152) 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73, 98헌바60, 62 전원재판부 결정(헌공38, 762) [4] 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결(공1996상, 662) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김조영) 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 1 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 장세두외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 23. 선고 2007나18296, 18302, 18319 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들의 상고이유에 대하여 가. 정비구역의 지정 없이 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 수원시는 1996년경 이 사건 아파트를 저층지역에서 고층지역으로 건축할 수 있도록 수원시 정자아파트지구의 지구개발계획을 변경하여, 1996. 7. 13. 경기도로부터 승인을 받은 사실, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 1999. 11. 22. 수원시장으로부터 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제1항에 의하여 주택조합설립인가를 받은 사실, 원고는 설립 당시부터 이 사건 아파트의 부지 외에 이 사건 각 토지 등을 매입하여 총 24,784㎡를 대지면적으로 하여 재건축을 추진할 예정이었고, 2002. 11. 3. 조합원 임시총회에서도 이 사건 각 토지 등을 매입하기로 의결한 사실, 원고가 2003년 6월경 징구한 재건축 동의서에 기재된 이 사건 사업시행구역에도 이 사건 각 토지가 포함되어 있었고, 그 후 2003. 10. 8. 이 사건 사업시행구역을 정비구역으로 지정할 것을 제안하여 2004. 11. 8. 정비구역 지정까지 받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도정법’이라 한다) 부칙 제5조 제3항은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 용도지구 중 대통령령이 정하는 용도지구 및 주택건설촉진법의 종전 규정에 의하여 재건축을 추진하고자 하는 구역으로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의하여 지구단위계획으로 결정된 구역은 이 법에 의한 주택재건축구역으로 보며, 주택건설촉진법 제20조의 규정에 의하여 수립된 아파트지구개발기본계획과 지구단위계획은 본칙 제4조의 규정에 의하여 수립된 정비계획으로 본다”고 규정하고 있는 점을 보태어 보면, 이 사건 아파트와 같은 주택단지에 속하는 이 사건 각 토지에 관하여는 재건축할 수 있도록 수원시 정자아파트지구의 지구개발계획이 수립되어 있었으므로, 이는 구 도정법 부칙 제5조 제3항에 의하여 주택재건축구역으로서 정비계획이 수립된 것으로 볼 수 있고, 따라서 이 사건 각 토지에 관하여 도정법에 의한 정비구역이 지정되지 않은 상태에서 원고가 도정법 제39조에 의하여 이 사건 각 토지에 대한 매도청구권을 행사하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다.   원심의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 있기는 하나, 원고의 이 사건 매도청구권 행사를 적법한 것으로 판단한 결론은 정당하다.  원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 매도청구권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 피고들이 이 사건 매도청구권 행사의 상대방이 되는지 여부에 대하여 도정법 제2조 제9호 (나)목, 제16조 제2항, 제3항, 제19조 제1항 등의 관계 법령에 의하면, 주택재건축정비사업조합이 시행하는 주택재건축사업의 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있는 자는 “토지 등 소유자”에 해당하지 않아 조합원의 자격이 없을 뿐 아니라 도정법 제16조 제2항, 제3항에 정한 조합 설립 동의의 상대방이 되지도 아니함은 상고이유의 주장과 같으나, 한편 도정법 제39조 전문(전문)에서는 “사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 제16조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자(건축물 또는 토지만 소유한 자를 포함한다)의 토지 및 건축물에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 사업시행자는 주택재건축사업의 주택단지 내에 토지만을 소유하고 있는 자에 대하여도 도정법 제39조에 정한 매도청구권을 행사할 수 있다 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 원심이 확정한 사실관계를 살펴보면, 피고들은 이 사건 사업시행구역 내에 토지만을 소유하고 있는 자들로서 조합설립의 동의의 상대방이 되지는 아니하나 도정법 제39조에 의한 매도청구권 행사의 상대방이 될 수 있다고 할 것인바, 원심의 이유설시가 적절하지는 아니하나 피고들이 도정법 제39조에 의한 매도청구권 행사의 상대방이 될 수 있다고 판단한 원심의 결론은 정당하다.   원심판결에는 상고이유 주장과 같이 도정법 제39조에 의한 매도청구권의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 다. 이 사건 매도청구권의 행사가 사유재산권을 침해하는지 여부에 대하여 도정법 제39조에 정한 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위하여 같은 법이 재건축 불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있는바 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결, 헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73, 98헌바62, 98헌바60(병합) 결정 등 참조), 원고가 도정법 제39조의 규정에 의한 매도청구권을 행사한 후 그 매매대금을 피고들에게 지급하지도 않은 채 사업계획인가 등 후속절차를 진행하여 재건축 아파트에 대한 일반분양을 실시하였다고 하더라도, 재건축 불참자인 피고들의 기본권을 과도하게 침해한다거나 사유재산권을 침해한다고 할 수는 없다.  따라서 이 점에 관한 피고 정주건설 주식회사의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 도정법 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것인바, 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.  원심은, 감정인 소외 1이 ① 가격시점 현재의 아파트 가격을 조사, 파악한 후 이를 토지, 건물로 배분하여 대지가격을 도출하는 방법과 ② 인근 토지 가격과의 비교, 분석으로 대지가격을 구하는 방법 등 두 가지의 방식으로 가격을 산정한 후 이를 평균 산정한 다음, 이 사건 각 토지의 현황이 도로일지라도 재건축이 추진되면 아파트 단지의 일부가 되므로 대지로서 평가하되, 다만 그 형태(세장형 등 형태가 불량함), 면적, 단독토지로서의 효용가치 등 획지 조건의 열세와 기여도 등을 감안하여 감액평가하는 방식으로 ‘재건축을 전제할 경우의 시가’를 산출하였다는 이유로, 위 감정인의 2006. 6. 27.자 감정평가 결과를 채택하여 이 사건 각 토지의 매매시가를 결정하였다.   원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 토지에 대한 매매시가를 산정함에 있어 재건축을 전제로 하여 그 가액을 평가한 감정인의 감정 결과를 채택한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 토지에 대한 시가 산정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.   3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다235566 판결 [소유권이전등기][공2020상,177] 【판시사항】 [1] 주택건설사업을 시행하려는 사업주체가 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 주택법 제22조에서 정한 매도청구권을 행사하는 경우, 그 매매의 ‘시가’의 의미  [2] 갑 지역주택조합이 주택법 제22조에 따라 을이 소유한 부정형 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 지목이 구거이고 현황이 도로인 위 토지의 시가 산정 방법이 문제 된 사안에서, 토지의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 갑 조합이 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐인데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택건설사업을 시행하려는 사업주체는 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이때 매도청구에 관하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용한다(주택법 제22조). 여기에서 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택건설사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 주택건설로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다.  [2] 갑 지역주택조합이 주택법 제22조에 따라 을이 소유한 부정형 토지에 대하여 매도청구권을 행사하였는데, 지목이 구거이고 현황이 도로인 위 토지의 시가 산정 방법이 문제 된 사안에서, 토지의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 갑 조합이 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐이며, 지목이 구거라는 이유만으로 행정조건을 열세로 반영하는 것은 실질적으로는 개발이익을 반영하지 않고 현재의 지목과 현황을 기준으로 시가를 산정한 것으로 볼 수 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 주택법 제22조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항 [2] 주택법 제22조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 제4항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 삼계두곡지역주택조합 (소송대리인 법무법인 로투스 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 센트로 담당변호사 김향훈 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2019. 5. 2. 선고 (창원)2018나13830 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 3 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 1, 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 3이 소유하는 토지에 대한 매매대금 산정에 관한 주장 가. 주택건설사업을 시행하려는 사업주체는 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 이때 매도청구에 관하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조를 준용한다(주택법 제22조). 여기에서 시가는 매도청구권이 행사된 당시의 객관적 거래가격으로서, 주택건설사업이 시행되는 것을 전제로 하여 평가한 가격, 즉 주택건설로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면, 제1심 감정인은 다음과 같은 방법으로 이 사건 제3부동산의 시가를 평가하였고, 원심은 그와 같은 감정 결과를 채택하여 이 사건 제3부동산에 대한 매매대금을 산정하였다.  이 사건 제3부동산은 부정형 토지로서 지목이 구거이고 현황이 도로이다. 비교표준지인 김해시 (주소 생략) 토지와 비교하여 개별요인 중 가로조건은 비교표준지보다 우세하고, 접근조건, 환경조건과 기타조건은 유사하지만, 획지조건(면적, 형상 등)은 0.65, 행정조건(지목 등)은 0.5로 열세하다. 이렇게 산정한 개별요인 격차율(0.335)과 기타 요인의 보정치 등을 고려하여 단가를 결정한다.  (2) 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 제3부동산의 지목이 구거이고 현황이 도로일지라도 원고가 추진하는 주택건설사업이 시행되면 공동주택 부지의 일부가 되는 이상 그 시가는 주택건설사업이 시행될 것을 전제로 할 경우의 인근 대지 시가와 동일하게 평가해야 하고, 다만 형태, 면적 등 획지조건 등 개별요인을 고려하여 감액 평가할 수 있을 뿐이다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다41698 판결 등 참조). 지목이 구거라는 이유만으로 행정조건을 열세로 반영하는 것은 실질적으로는 개발이익을 반영하지 않고 현재의 지목과 현황을 기준으로 시가를 산정한 것으로 볼 수 있다.  그런데도 원심이 위와 같은 감정 결과를 채택하여 이 사건 제3부동산의 매매대금을 정한 것은 매도청구권 행사에서 시가 산정에 관한 법리를 오해한 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  2. 나머지 상고이유 주장 가. 원심은 원고의 매도청구권 성립 등에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 원고는 주택법 제22조 제1항 제1호가 정한 주택건설대지면적의 95% 이상의 사용권원을 확보하였다. 제1심 감정인의 부동산 시가 감정기준일인 2018. 7. 12.과 원고와 피고들 사이의 매매계약 체결일인 2018. 8. 30. 사이에 시간적 간격은 있으나 그 기간 동안 시가가 변동할 만한 특별한 사정이 보이지 않으므로 이 사건 각 부동산에 관한 2018. 8. 30.의 시가도 2018. 7. 12.의 시가와 같은 것으로 추인된다.  나. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주택법 제22조 제1항 제1호에 관한 해석, 시가감정 방법이나 감정인 선정절차 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 결론 피고 3의 상고는 일부 이유 있어 원심판결 중 피고 3 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 피고 1, 피고 2가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2022. 7. 14. 선고 2020다238349 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 재건축사업의 시행자가 정비구역 내 토지의 소유자에 대하여 구 도시 및 주거환경정비법 제39조에 의한 매도청구권을 행사한 경우, 매매계약의 성립 시기(=매도청구권 행사 의사표시 도달 시)와 매매가격(=시가) 및 이때 ‘시가’의 의미(=매도청구권 행사 당시 토지의 객관적 거래가격)   [2] 도로로 점유·사용되는 토지의 거래가격은 도로인 현황대로 감정평가하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 [1] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조(현행 제64조 참조) [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조(현행 제64조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결  대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결(공2002상, 1111) [2] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결(공2002상, 1111) 【전 문】 【원고, 상고인】 ○○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 5. 27. 선고 2019나54001 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 재건축사업의 사업시행자가 정비구역 내 토지소유자에 대하여 구 「도시 및 주거환경정비법」(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 그 토지에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되고 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지의 객관적 거래가격이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 참조). 도로로 점유·사용되는 토지의 거래가격은 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때 등의 사정이 없는 한 원칙적으로 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 참조).   나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지는 1970년대 아파트지구기본개발계획 당시부터 도로로 사용되어 왔고 2004. 12. 27. 도시계획시설(도로)로 결정·고시되었으며 2017. 4. 27. 이 사건 재건축사업구역 정비계획 고시에서도 도로로 결정·고시되었고 현재 지목도 도로인 사실, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 정비기반시설로 새로 설치한 다음 지방자치단체에 무상 귀속시킴으로써 재건축사업 후에도 공동주택 부지가 아닌 도로로 사용될 예정임이 명백한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지의 거래가격은 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다. 그런데도 원심은 이 사건 토지에 관하여 공동주택 부지의 일부가 된다고 보아 재건축사업이 시행될 것을 전제로 할 경우 인근 대지 시가와 동일하게 평가하여야 한다고 판단하였다. 원심판단에는 재건축사업 정비구역 내 편입되는 토지의 시가 평가 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

4. 점유ㆍ시효취득  

가. 사용대차에 기한 유익비상환청구권의 법적 근거  35)  

   점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다. 따라서 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.36)  
   반면 우리 민법상 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다(민법 제611조 제2항, 제594조 제2항). 따라서 ‘임대차’에 기한 유익비상환청구권과 ‘사용대차’에 기한 유익비상황청구권은 그 법적 근거나 성격이 다르다. 
  대상사안에서 피고는 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있으며, 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였다. 그렇다면 원심은 피고가 ‘사용대차’ 관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지
여부를 심리, 판단하였어야 하는데, 원심판결에는 ‘임대차’에 기한 비용상환청구권에 관하여만 이를 배척한 채 ‘사용대차’에 기한 비용상환청구권 부분 주장에 대하여는 판단을 누락하였다. 이에 대해 대법원이 이를 파기환송한 사안이다.

35) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결   36) 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다101209 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제203조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1의 상고에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다.  그렇다면 피고 1에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.  2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1은 피고 2의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인은 피고 2의 며느리인 점, 소외인과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다(민법 제611조 제2항, 제594조 제2항).  2) 기록에 의하면, 피고 1은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다.  그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다.  3. 피고 2의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1이지 피고 2가 아니므로, 피고 2는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다.  결국 원심이 피고 2의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다. 나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 [유익비][공2003.9.15.(186),1828] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제203조 제2항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 3인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이혜진) 【원심판결】 부산고법 2001. 9. 5. 선고 2000나13740 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.   2. 상고이유에 대한 판단 가. 제3점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.   나. 제1점, 제2점에 대하여 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다.  이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다.  원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)  대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.   그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).   원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.   그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

나. 시효취득과 채권자대위권(공동상속인 중 1인의 보전의 필요성 부정 사례)  37)   

  이 판결은 시효취득한 부동산에 무효의 등기가 등재되어 있는 경우, 공동상속인 중 1인이 소유명의자를 대위하여 그 말소를 구하는 데 있어서 보전의 필요성에 관한 것이다. 대상사안은 乙의 丙에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 상속한 공동상속인 중 1인인 甲이 자신이 ‘일부 지분’을 상속받았음을 전제로 丙의 丁에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 丁을 상대로 ‘전부 말소’를 구한 것이다. 
   이에 대해 대법원은 甲의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다고 보았다. 즉, 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다는 것이다.38) 
   대상사안의 특징은 공동상속인으로서 부동산을 공유하는 것이 아니고, 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권, 즉 채권을 준공유하는 상황에서 채권자대위권을 행사하는 것이라는 데에 있다. 그러므로 공유자 1인의 보존행위의 법리만으로는 甲의 丁에 대한 ‘전부 말소’ 청구를 인정할 수 없었던 것으로 이해된다. 다만,
공동상속 상태에서 대상판결의 논지와 같이 일부 지분만 말소되는 경우, 일부 말소 이후 부동산에 관한 권리관계가 어떻게 되는지는 의문의 여지가 있다. 말소된 부분이 甲의 권리로 되는지가 당해 부동산의 취득 및 분할 전까지는 분명하게 공시되지 않기 때문이다.  

37) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결   38) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 인용.

대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 [소유권이전등기말소][공2014하,2231] 【판시사항】 [1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인이 지분을 초과하는 부분에 관하여 채무자를 대위할 보전의 필요성이 있는지 여부(소극)  [2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다.  [2] 갑이 을의 병에 대한 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 일부 지분을 상속받았다고 주장하면서 정을 상대로 병의 정에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 전부 말소를 구한 사안에서, 갑의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나 갑이 주장한 상속지분이 증거에 의하여 인정되는 상속지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 갑이 주장하는 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조, 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송성욱) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2013. 2. 20. 선고 2012나4514 판결 【주 문】 원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장·증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조).  그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조).  한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 조부인 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 거제시 장목면 (주소 생략) 대 83㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외 2에 대하여 취득시효완성을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있었는데, 그 사망 후 그 아들인 소외 3이 6/12 지분을 상속하고, 소외 3이 사망 후 그 처인 소외 4와 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하였으며, 소외 4가 사망하여 그 자녀인 원고 등이 상속분에 따라 그 일부 지분씩을 상속하여 결국 원고는 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 가지고 있다고 인정한 다음, 원고가 이 사건 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분이 있다고 주장하면서도 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 그 전부 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 그 6/84 지분의 범위 내에서만 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 말소등기청구 부분에 관하여는 소외 2를 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없으므로 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 전부 받아들인 제1심판결 중 그 말소등기청구 부분을 취소하고 그 부분 소를 각하하였음을 알 수 있다.  그러나 갑 제12호증(기록 75쪽)의 기재에 의하면, 원고의 동생인 소외 5가 1998. 3. 1. 미혼인 상태로 사망한 사실이 나타나고, 이러한 사실에 의하면, 원고는 망인의 소외 2에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권 중 망 소외 5의 상속분의 일부인 1/84 지분을 망 소외 5로부터 상속하여, 원심에서 인정한 원고 지분인 6/84 지분에 이를 합할 경우 원고의 지분은 7/84 지분에 이르게 됨을 알 수 있다.  그리고 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 망인이 타주점유임을 이유로 시효취득한 사실이 없다거나 원고가 점유를 상실하였으므로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없다는 이유를 들어 당사자적격이 없다는 취지의 다툼이 있어 그 피보전채권 전부가 존재하는지 아닌지가 쟁점으로 심리가 되었을 뿐, 원심이 원고의 상속지분을 넘는 부분에 관하여는 보전의 필요성이 없다는 점을 지적하거나, 더 나아가 원고가 주장한 상속지분인 6/84 지분이 앞서 본 바와 같이 증거에 의하여 인정되는 상속지분인 7/84 지분과 일치하지 아니함에도 아무런 석명을 하지 아니한 채 6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자대위의 소를 각하하였음을 알 수 있다.  앞서 본 법리들에 비추어 위와 같은 이 사건 소송수행과정이나 심리과정을 살펴볼 때, 원고가 부주의 또는 오해로 망인으로부터 상속하였다고 주장한 소유권이전등기청구권 중 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 법률상의 관점을 간과하였다고 보이고, 원심이 위와 같은 보전의 필요성 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 이 부분 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 소각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591)  대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분, 피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고와 제1심 공동원고 2는 피고들 및 제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위 제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 3은 원고 및 위 제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위 제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다.  원심이 위와 다른 이유로 원고의 위 제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.  다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위 제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위 제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은 제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지 소외인이라고 보아 위 제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위 제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 [소유권이전등기의말소등기절차이행등][공2012하,1584] 【판시사항】 [1] 보전의 필요성이 인정되지 않는 채권자대위소송에 대하여 법원이 취하여야 할 조치(=각하) [2] 부동산을 공동으로 매수한 매수인들 사이의 법률관계를 민법상 조합으로 보기 위한 요건 [3] 갑, 을, 병 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 매수지분을 정하여 을 명의로 토지를 매수한 다음 을, 병과 친인척 관계에 있는 정 등에게 명의신탁한 사안에서, 갑, 을, 병 등 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다.   [2] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데, 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다. 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 하고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다.   [3] 갑, 을, 병 등이 전매차익을 얻을 목적으로 각자 매수자금을 출연하고 이에 상응하는 지분을 정하여 을 명의로 토지를 매수한 다음 을, 병과 친인척 관계에 있는 정 등에게 명의신탁한 사안에서, 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 이에 대하여 개별적인 권리행사를 하여 온 점 등에 비추어 볼 때 갑, 을, 병 등은 을 명의로 토지를 공동매수한 후 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없는데도, 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합이라고 본 원심판결에 부동산 공동매수인 상호 간의 법률관계 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제262조, 제703조 [3] 민법 제262조, 제703조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결(공2002하, 1344)  대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [2] 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결(공2002하, 1627)  대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결(공2007하, 1037)  대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결(공2010상, 545) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김시수) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (피고 2 내지 5 소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김관중 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2010. 4. 22. 선고 2009나11666 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고에 관한 직권 판단 가. 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 하고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 한다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조).  나. 원고는 피고 6에게 대전 대덕구 덕암동 (지번 1 생략) 임야 1,705㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 472.96/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 갖고 있다고 주장하며, 그 청구권을 보전하기 위하여 피고 6을 대위하여 피고 1을 상대로 피고 6에게 이 사건 토지 중 897.03/1,705 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고 있다.  그러나 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 피고 6에게 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하는 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분의 범위 내에서만 피고 6의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권을 대위하여 행사할 수 있고, 그 범위를 초과하는 지분에 관하여는 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 그 초과 지분에 관한 대위 청구 부분의 소는 부적법하다.  그런데도 원심은 원고가 피고 6을 대위하여 피고 1에 대하여 이 사건 토지 중 472.96/1,705 지분을 초과한 지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구 부분을 기각하는 본안판단을 하였다.  이러한 원심판결에는 채권자대위소송의 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 상고이유 제1점에 대한 판단 가. 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는데( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 등 참조), 부동산의 공동매수인들이 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것에 불과하고 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지 않는 경우에는 이들 사이의 법률관계는 공유관계에 불과할 뿐 민법상 조합관계에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다79729 판결 등 참조).  공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위하여 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다5140 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고, 피고 5, 6, 소외 1, 2(이하 원고를 제외한 나머지 4인을 ‘ 피고 5 등’이라고 한다)는 1988년경 대금을 공동으로 부담하여 피고 6으로 하여금 피고 1 소유의 충남 대덕군 신탄진읍 덕암리(1989. 1. 1. ‘대전 대덕구 덕암동’으로 행정관할구역이 변경되었다) (지번 2 생략) 임야 6,645㎡(2,010평, 이하 ‘이 사건 전체 토지’라고 한다)를 매수하게 한 다음 이를 전매하여 그 대금을 지분의 비율에 따라 분배하기로 약정하면서, 원고의 지분을 600/2,010, 피고 5의 지분을 450/2,010, 피고 6의 지분을 460/2,010, 소외 1의 지분을 130/2,010, 소외 2의 지분을 370/2,010으로 정하였다.  (2) 피고 6은 위 약정에 따라 1988. 10. 11. 피고 1로부터 이 사건 전체 토지를 대금 320,000,000원에 매수(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)하였고, 그 무렵 원고와 피고 5 등은 이 사건 전체 토지를 피고 6, 5와 친·인척 관계에 있는 피고 2, 3, 4, 소외 3(이하 위 4인을 ‘ 피고 2 등’이라고 한다)에게 명의신탁하기로 하여 1988. 12. 29. 이 사건 전체 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 피고 2 등 명의의 지분소유권이전등기를 마쳤다.   (3) 피고 2 등과의 사이에 친·인척 관계가 없던 원고와 소외 1, 4( 소외 4는 원고와 피고 5 등이 모르는 상태에서 피고 6에게 이 사건 전체 토지의 매수자금을 투자하였다)는 피고 6 등과 합의하에 위 지분소유권이전등기일인 1988. 12. 29. 피고 2 등 4인의 위 지분 전부에 관하여 1988. 12. 10. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳤다.  (4) 원고와 피고 5 등은 1991. 4. 22. “주소: 충남 대전시 대덕구 덕암동 (지번 2 생략)(2,010평), 소유자: 원고 600평, 피고 5 450평, 피고 6 460평, 소외 1 130평, 소외 2 370평, 각각 위의 소유지분을 인정하고 확인합니다.”라는 내용의 ‘공동문서’(이하 ‘이 사건 공동문서’라고 한다)를 작성하였다.  (5) 이 사건 전체 토지는 1993. 2. 11. 대전 대덕구 덕암동 (지번 1 생략) 임야 6,645㎡로 등록전환되었고, 그 후 위 토지에서 1994. 3. 24. 같은 동 (지번 3 생략) 임야 2,329㎡(이하 ‘제1토지’라고 한다), 1994. 9. 2. 같은 동 (지번 4 생략) 임야 2,611㎡(이하 ‘제2토지’라고 한다)가 분할되었으며, 그 결과 이 사건 토지의 면적은 1,705㎡가 되었다.  (6) 제1, 2토지는 1994년경 고속전철지구로 편입되어 제1토지에 관하여는 1994. 8. 24.에, 제2토지에 관하여는 같은 해 11. 8.에 각 공공용지 협의취득을 원인으로 하여 한국고속철도건설공단 명의의 공유자 전원 지분전부이전등기가 마쳐졌고, 한국고속철도건설공단은 등기명의자 중 1인인 피고 2의 국민은행 계좌로 1994. 8. 12. 제1토지에 대한 보상금 459,337,500원, 1994. 10. 19. 제2토지에 대한 보상금 497,537,500원 등 합계 956,875,000원을 입금하였다.  (7) 피고 6은 위 보상금의 분배 과정에서 원고와 피고 5가 그들의 정당한 몫보다 더 많이 보상금을 분배받고 자신에게 손실을 입혔다고 주장하면서 원고와 피고 5를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하여 제1심에서 피고 6 전부 승소판결을 선고받았다( 서울서부지방법원 2005. 12. 30. 선고 2005가합757 판결). 이에 대하여 원고는 항소하지 않아 원고에 대한 부분은 확정되었고 피고 5는 항소하였는데, 항소심은 피고 5의 부당이득을 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결 중 피고 5에 대한 부분을 취소하고 피고 6의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다( 서울고등법원 2006. 11. 28. 선고 2006나24546 판결). 피고 6은 위 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원은 2007. 4. 27.자 2007다743 판결로 그 상고를 기각하였다. 원고는 2008. 10. 15. 피고 6을 피공탁자로 하여 판결원리금 합계 229,169,381원을 공탁하였다.  (8) 한편 피고 5는 자신이 분배받은 보상금이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 피고 2, 3 명의의 각 1/4 지분에 관하여는 1996. 7. 25. 자신 앞으로 1996. 7. 20. 지분매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그리고 소외 3 명의의 1/4 지분에 관하여는 2004. 6. 29. 피고 6 앞으로 2004. 5. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 이어서 피고 6 명의의 1/4 지분 중 36/1,705 지분에 관하여 2006. 12. 20. 원고 앞으로 2006. 12. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고와 피고 5 등은 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 6 명의로 이 사건 전체 토지를 공동으로 매수한 다음 이 사건 전체 토지에 관한 등기 명의를 피고 2 등에게 신탁한 관계에 있다.  이러한 관계에 있는 공동매수인들 중 원고와 소외 1이 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 의하여 보유하게 된 대내적인 소유지분을 확보하기 위하여 피고 6 등과 합의하에 위 명의신탁 직후 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 것은 자신들의 매수지분에 관하여 개별적인 권리행사를 한 것이고 피고 6 등은 이를 허용한 것으로 볼 수 있는 점, 원고와 피고 5 등이 명의신탁 후인 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성하면서 수익분배비율이나 출자비율이라는 표현을 사용하지 않고 각자를 소유자로 표기하고 이 사건 전체 토지에 대한 각자의 매수 평수를 기재한 후 ‘각각 위의 소유지분을 인정하고 확인한다’고 명시한 것은 그 문언대로 원고와 피고 5 등이 서로 이 사건 전체 토지의 공동매수와 명의신탁에 기하여 보유하게 된 각자의 대내적 소유지분을 인정하고 확인한 것으로 해석되는 점, 피고 6은 제1, 2토지에 대한 보상금의 분배를 둘러싼 분쟁에서 보상금에 대한 개별적인 권리행사가 가능함을 전제로 자신이 원고가 되어 부당이득반환청구소송을 제기한 점, 피고 5는 위 보상금 분배과정에서 자신이 분배받은 금액이 자신의 지분에 미치지 못한다는 이유로 이 사건 토지 중 일부 지분에 관하여 지분이전등기를 마친 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고와 피고 5 등은 각자 자금을 출연하여 피고 6 명의로 매수한 이 사건 전체 토지를 피고 2 등 앞으로 명의신탁하면서 각자의 매수지분에 상응하는 대내적 소유지분의 보유를 서로 인정하고 그에 대한 개별적인 권리행사를 허용할 의사가 있었고 실제 그에 따라 개별적인 권리행사를 하였다고 봄이 상당하며, 이와 달리 원고와 피고 5 등 사이에서 이 사건 전체 토지를 동업체의 재산으로 귀속시키고 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로만 이 사건 전체 토지를 처분하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.  따라서 원고와 피고 5 등은 피고 6 명의로 이 사건 전체 토지를 공동매수한 후 이를 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위하여 상호 협력한 것일 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 할 수 없으므로 이들 사이의 법률관계를 민법상 조합관계라고 볼 수 없다.  한편 원고가 다른 공동매수인들과 함께 각자 매수자금을 출연하고 그에 상응하는 매수지분을 정하여 피고 6으로 하여금 그 명의로 피고 1로부터 이 사건 전체 토지를 매수한 후 피고 6의 친·인척인 피고 2 등 앞으로 그 등기 명의를 신탁하게 한 것은 피고 6에게 이 사건 전체 토지의 매수와 그에 관한 소유권이전등기절차의 처리를 위임한 것이라고 볼 수 있고, 원고와 피고 5 등이 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성한 취지는 이러한 공동매수의 위임과 명의신탁에 따른 대내적 소유지분 등의 법률관계에 관하여 명확히 합의하거나 확인한 것으로 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 청구의 당부는 이러한 법률관계에 터잡아 심리·판단하여야 할 것이다.  라. 그런데도 원심은 이와 달리, 원고와 피고 5 등이 공동매수인으로서 이 사건 전체 토지를 매수한 것이 아니라 이 사건 전체 토지의 전매차익을 얻고자 하는 목적에서 이 사건 전체 토지의 매수대금을 투자한 것에 불과하고, 전원의 의사에 기하여 전원의 계산으로만 이 사건 전체 토지를 처분한 후 그 전매차익을 분배하기로 하는 약정이 있다고 볼 수 있으므로, 이들 사이의 법률관계는 이 사건 전체 토지의 전매에 따른 차익을 얻는 것을 목적으로 결성된 민법상 조합에 해당하며, 원고와 피고 5 등이 1991. 4. 22. 이 사건 공동문서를 작성한 것은 이 사건 전체 토지에 관하여 실소유 지분을 확인하고 이를 배분하려는 것이 아니라 이 사건 전체 토지를 매수하는 데 각자가 출연한 금원에 따른 지분비율을 명확히 한 것에 불과하다는 취지로 판단한 후, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  이러한 원심의 판단에는 부동산 공동매수인 상호간의 법률관계, 민법상 조합의 성립요건 및 법률행위의 해석 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

5. 기타 : 계약명의신탁에서 부당이득관계  청산을 위한 사후적 약정의 효력  39)   

 

  계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우, 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다. 대상판결은 명의신탁 당사자간에 이와 같은 부당이득 등 법률관계의 청산을 위하여 사후적으로 체결된 약정의 효력에 관한 것이다. 
  우선 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여, 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하는 경우가 있을 수 있다. 그러나 이는 명의
신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 의해 무효이다. 예컨대, 부동산을 매수함에 있어 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자(명의신탁자)의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하는 유형에 대하여, 우리 대법원은 “부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 보아야 한다”고 보았다.40)  
   반면, 명의신탁약정의 무효, 즉 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하는 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 명의수탁자가 명의신탁자와의 사이에 부당이득으로서의 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 사후적으로 합의하는 경우이다. 나아가 이에 기하여 실제로 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주기도 하는데, 그렇게 되면 사실상 명의신탁약정을 유효로 하는 것과 같은 결과가 된다. 대상판결은 이와 같은 약정이 유효한 것인가에 관한 것이다. 대법원은 이와 같은 소유권이전등기는 “새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 원칙적으로 유효”하며, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니라고 보았다.41)  
   문제는 이와 같이 반대되는 두 가지 경우가 실제 사례에서 쉽게 구분될 수 없다는 있다. 당사자간에 여전히 명의신탁약정이 유효함을 암묵적으로 인정하면서 명의신탁자의 요구에 따라 그와 같은 약정을 한 것인지, 아니면 명의수탁자가 소유권을 완전히 취득하였음을 전제로 부당이득 청산을 위하여 명의신탁자에게 명의를 이전해 주기로 하는 약정을 사후적으로 한 것인지는, 외부에서 객관적으로 구분하기는 매우 어렵다. 한편 만일 명의신탁자와 명의수탁자가 서로 협력하고 통모하고 있는 상황이라면, 이와 같은 합의가 거의 기계적으로 유효한 것으로 인정될 가능성이 크다. 이 점에서 보면 대상판결은 부동산실명제를 후퇴시키는 방향으로 오남용될 우려가 있다. 이와 같은 비판을 받지 않기 위해서는 이 판례 법리에 따른 유효사유가 객관적 자료에 의거하여 명백히 인정되는 경우에 한하여 엄격히 제한적으로만 인정될 필요가 있다고 생각된다. 

39) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 40) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결; 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등. 41) 다만, 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 있는 경우는 예외가 될 수 있음을 유보하여 두었다.

대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력(=원칙적 유효)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다.   그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393)   대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조).  그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다.   나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다).   그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다.   한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자(=명의인) 및 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립하는지 여부(적극)   [2] 부동산경매절차에서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 약정하였다 하더라도, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 본 사례   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 민사집행법 제135조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항   【참조판례】 [1] 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결(공2002하, 2447)  대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결(공2005상, 826) 【전 문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 박만호외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 4. 26. 선고 2005나7070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 면책적 채무인수 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1이 소외 2의 원고 및 위 선정자들에 대한 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 없다.   2. 명의신탁 관련 주장에 대하여 가. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 2가 자신이 실제로 지배하고 있던 소외 3 주식회사가 소유자로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 경매절차( 수원지방법원 99타경117515호)가 진행되자 역시 자신이 실제로 지배하고 있던 소외 4 주식회사의 이사인 피고에게 위 임의경매절차에 참여하여 최고가매수인이 되면 자신이 제공한 금원으로 낙찰대금을 지급하여 위 부동산의 소유권을 취득할 것을 부탁하고, 이에 피고가 위 부동산에 대한 임의경매절차에 참가하여 최고가매수인이 된 후 2001. 8. 30. 소외 2가 제공한 돈으로 경락대금을 완납하고, 2001. 9. 12. 그 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실, 피고가 2002. 1. 8. 이 사건 부동산 중 지하층 제1호에 대하여 소외 2의 아들인 소외 5를 채무자로, 신한은행을 근저당권자로 하여 채권최고액 117,000,000원의 근저당권을 설정해 준 사실, 피고의 형제들이 사업자금 마련을 위하여 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공할 것을 피고에게 요구하자, 소외 2가 소외 6에게 ‘ 소외 7을 믿을 수 없다. 이 사건 부동산을 소외 6 이름으로 가등기해야 되겠다.’고 말하고, 2002. 6. 25. 소외 6의 협조를 받아 소외 6 명의로 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 사실, 소외 2가 피고에게 이 사건 부동산을 삼덕진주아파트주택재건축정비사업조합(이하 ‘삼덕재건축조합’이라 한다)에게 매도할 것을 지시하고, 피고의 대리인 소외 8, 소외 2의 형인 소외 9가 삼덕재건축조합과 이 사건 부동산의 매매에 대하여 협의를 한 후, 피고의 대리인 소외 8이 소외 2, 소외 2의 처인 소외 10의 입회하에 2002. 10. 8. 삼덕재건축조합과 이 사건 부동산에 대하여 매매대금 1,802,500,000원에 매매계약을 체결하고, 같은 날 소외 8이 계약금 800,000,000원을 수령하여 그 자리에서 소외 2에게 전달한 사실, 삼덕재건축조합이 2003. 7. 18. 피고에게 잔금 1,002,500,000원 중 압류로 인한 공탁예정금 315,000,000원, 국민은행 대출금 111,857,523원, 상가 전세보증금 103,000,000원, 등기비용 340,000원 등 합계 530,197,523원을 공제한 나머지 472,302,477원을 지급하고, 2003. 7. 28. 인천지방법원에 피고를 피공탁자로 하여 315,000,000원을 집행공탁한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 비록 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 할지라도 실질적으로는 소외 2의 소유라고 할 것이고, 소외 2와 피고 사이에는 이 사건 부동산을 피고가 경락받아 피고 명의로 등기하되, 소외 2가 원하는 경우에는 위 부동산을 소외 2의 지시에 따라 명의 이전 또는 처분하기로 하는 약정을 하였다고 봄이 상당하며, 그 후 피고가 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산을 삼덕재건축조합에게 매도하고 매매대금을 수령한 이상 피고는 소외 2에게 이 사건 부동산 매매대금을 반환해야 할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 부분은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2002두5351 판결, 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결 등 참조).  앞서 본 바와 같이 부동산경매절차에서 소외 2가 매수자금을 자신이 부담하면서 피고 명의로 매각허가결정을 받기로 피고와 약정하였고, 그 약정에 따라 매각이 이루어졌다면, 소외 2와 피고 사이에는 이 사건 부동산에 대한 명의신탁관계가 성립되었다 할 것이고, 소외 2와 피고 사이의 위 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효라 할 것이며, 따라서 소외 2는 피고에게 이 사건 부동산 자체나 그 처분대금의 반환을 청구할 수는 없다(제공한 매수대금을 부당이득으로 청구할 수 있을 뿐이다). 나아가 소외 2와 피고 사이에 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 한 약정이 있다고 하더라도 이는 결국 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 무효라 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 소외 2와 피고 사이에 소외 2의 지시에 따라 이 사건 부동산의 소유명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하기로 하는 약정이 유효하다고 판단하여 위 약정에 따라 피고는 소외 2에게 이 사건 부동산의 매매대금을 반환해야 할 의무가 있다는 원고의 주장을 인용하였으니, 거기에는 타인 명의로 경매 부동산을 매수한 경우의 명의신탁관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 부동산을 매수하면서 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 사이에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산 소유 명의를 이전하기로 하는 약정의 효력  (=무효)    【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한불교 천태종 (소송대리인 변호사 강성래) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2011. 10. 27. 선고 (청주)2011나1065 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 가운데 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 및 부당이득반환청구에 관한 부분 중 법정이자 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 가. 문서의 진정성립에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 갑 제5호증의 1, 3, 5, 7, 9(각 사실확인서) 및 갑 제10호증의 1 내지 5(각 합의이행각서)의 진정성립이 인정된다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 부동산 소유권이전 약정의 효력에 관하여 (1) 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원심 별지 제1목록 기재 부동산 중 1 내지 13, 17 내지 36, 41 내지 48, 50 내지 53, 58, 59, 68, 69 부동산, 같은 목록 60 내지 66 부동산, 같은 목록 14 내지 16 부동산(이하 이 항에서 위 부동산을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 목록 각 소유권이전등기 일자란 기재와 같이 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 원고의 재무부장으로 재직하고 있던 피고는 원고 소속으로 자신의 지휘하에 있던 소외 1 스님에게 지시하여 원고와 사이에 2007. 2. 20.과 같은 달 21일 및 같은 달 23일 등 3차례에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 관한 각 합의이행각서 및 사실확인서를 작성한 사실, 위 각 합의이행각서 제3조에는 ‘원고는 언제든지 피고에게 이 사건 부동산의 소유권 이전을 청구할 수 있고, 피고는 원고가 지정하는 제3자에게 소유권을 이전함으로써 채무가 면제된다’고 기재되어 있고, 제6조에는 ‘이 사건 부동산과 관련된 제세공과금은 원고가 부담한다’고 기재되어 있으며, 위 각 사실확인서에는 ‘이 사건 부동산은 소유권이전등기를 할 수 없는 관계로 편의상 피고 명의로 이전등기를 하였으나 실질적으로는 천태종 소유 재산임이 틀림없기에 이를 확인함’이라고 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 원고와 사이에 이 사건 각 합의이행각서 제3조에 기재한 바와 같이 이 사건 각 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 약정하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 각 약정에 기하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 위 각 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 소정의 명의신탁 약정에 해당하여 같은 법 제3조 제1항, 제4조에 의하여 무효라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산을 매수함에 있어 매수대금의 실질적 부담자와 명의인 간에 명의신탁관계가 성립한 경우, 그들 사이에 매수대금의 실질적 부담자의 요구에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 하는 등의 약정을 하였다고 하더라도, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 속하는 것이어서 역시 무효라고 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조).  원심의 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 부동산은 원고의 자금으로 취득한 것으로 실질적으로 원고의 소유이지만 편의상 그 소유권이전등기를 피고의 명의로 하고 제세공과금은 원고가 부담하기로 하는 등 원고와 피고 사이에 그에 관한 명의신탁관계가 성립되었다고 할 것인데, 위 명의신탁 약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효이므로 원고는 피고에게 위 각 부동산 자체의 반환을 청구할 수 없다고 할 것이다.  그런데 원고와 피고는 이 사건 각 합의이행각서 제3조에서 이 사건 각 부동산이 원고가 피고에게 명의신탁한 재산임을 전제로 피고가 원고의 요구에 따라 원고가 지정하는 자에게 그 소유 명의를 이전하기로 약정하였고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 적어도 그 약정 부분에 있어서는 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효라고 하지 않을 수 없다.  그럼에도 이와 달리 이 사건 각 합의이행각서에 따른 이 사건 각 부동산에 관한 반환약정이 유효하다고 본 원심판결에는 부동산 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 부당이득반환청구에 관한 부분 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 2007. 5.경 별지 제1목록 기재 49 부동산(이하 이 항에서 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이 농지여서 자신의 명의로 취득할 수 없자 당시 원고 종단 재무부장이었던 피고로 하여금 위 부동산을 매수하도록 한 사실, 이에 피고는 원고로부터 매수자금을 제공받아 2007. 5. 9. 소외 2로부터 그 소유의 위 부동산을 3,600만 원에 매수하고 2007. 5. 21. 이에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 같은 날 원고에게 위 부동산에 관하여 채권최고액 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 부동산은 원고가 피고에게 매매대금을 지급하여 피고로 하여금 소외 2로부터 이를 매수하는 소위 계약명의신탁의 형태로 원고가 피고에게 명의신탁하였다고 할 것이고, 그러한 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 되는데, 피고는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행으로 인하여 위 명의신탁약정이 무효임을 알면서 위 매수자금을 지급받은 악의의 수익자라고 할 것이므로, 위 매수자금을 제공받은 때로부터 이에 대한 법정이자까지도 반환할 의무가 있다고 하여, 피고는 원고에게 위 매수대금 3,600만 원 및 이에 대하여 위 금원을 제공받은 이후로서 원고가 구하는 2007. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2010. 7. 6.까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 법정이자, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 원심이 위와 같이 이 사건 명의신탁약정이 무효이므로 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 완전하게 취득하는 반면 원고에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환의무 및 그 지연손해금 지급의무가 있다고 판단한 부분은 관련 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부동산의 명의신탁이나 부당이득에 관한 법리오해, 판결의 이유모순 등의 위법이 없다.  다. 그러나 원심의 판단 중 법정이자에 관한 부분은 수긍할 수 없다. 부당이득반환의무자가 민법 제748조 제2항에서 정한 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다고 할 것이다. 또한 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 따라서 단지 피고가 수령한 이 사건 매수자금이 명의신탁약정에 기하여 지급되었다는 사실을 알았다고 하여도 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 의하여 무효임을 알았다는 등의 사정이 부가되지 아니하는 한 피고가 그 금전의 보유에 관하여 법률상 원인 없음을 알았다고 쉽사리 말할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).  오히려 기록에 의하면, 비록 법적으로는 피고가 위에서 본 대로 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 것으로 평가된다고 하더라도 원고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 소유자라는 인식 아래 위 부동산을 점유·사용하여 왔고, 피고 또한 자신 앞으로 소유권이전등기가 행하여진 후로도 원고의 그러한 점유·사용에 대하여 이의를 제기하지 않고 원고의 실질적 소유임을 인정해 왔을 가능성이 높아 보인다. 그렇다면 피고가 원고로부터 매수자금을 제공받은 2007. 5. 9. 또는 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 5. 21. 당시에 이미 피고가 이 사건 매수자금에 관하여 이를 보유할 법률상 원인이 없어서 반환하여야 할 것임을 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 그 등기 후로도 상당한 기간 동안 여전히 이 사건 부동산 취득에 관한 명의신탁약정을 유효한 것으로 믿고 위 매수자금을 반환하지 아니하여도 되는 것으로 전제하고 있었다고 볼 여지가 있다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고가 위 부당이득금 3,600만 원에 대하여 위 금원을 제공받은 이후로서 원고가 구하는 2007. 5. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 기간에 대하여 민법에서 정한 연 5%의 법정이자를 지급할 의무가 있다고 판단한 것에는 부당이득반환의무에 있어 악의의 수익자에 관한 법리를 오해하였거나 피고의 악의 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 가운데 부동산 소유권이전등기청구에 관한 부분 및 부당이득반환청구에 관한 부분 중 법정이자 부분은 그대로 유지될 수 없으므로 피고의 그 밖의 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이를 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

 

Ⅳ. 용익물권  

1. 담보권실행을 위한 경매시 담보지상권과 법정지상권  42)   

  근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조ㆍ설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우인 이른바 ‘담보지상권’의 경우, 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이
나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다.43)  

42) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871 판결 43) 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부(적극)  [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711)  대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.    나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.   3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2011상,921] 【판시사항】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부(적극)  【판결요지】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.  【참조조문】 민법 제279조, 제369조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 노승행 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 22. 선고 2010나74692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 근저당권의 각 피담보채권이 시효소멸하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차용금채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에 있어서 그 채무의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.  2. 한편 원고가 이 사건 소로써 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

  대상판결의 사안은, X토지 및 그 지상 Y건물에 관하여 A명의의 등기 경료되어 있는데, B가 X토지에 관하여서만 근저당권을 설정하면서 담보목적으로 지상권도 함께 설정한 것이다. 그런데 그 후 담보추가를 위하여 이 근저당권이 말소되었다가 다른 부동산인 Z토지와 공동저당이 되었다. 그 후 B의 근저당권은 C에게 이전되었
고, C가 경매신청을 하였는데, 경매과정에서 D가 X토지를 경락으로 취득하였다. 경락으로 인하여 이 근저당권은 말소되었고(민사집행법 제91조 제2항), 지상권도 그 후 말소되었다. D가 Y건물의 철거 등을 구함에 대하여 건물소유자등은 법정지상권을 주장하였는데, 문제는 경매로 인한 법정지상권 성립 전에 이미 약정지상권
인 담보지상권이 존재하고 있었다는 데에 있었다. 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상, 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없기 때문이다. 
   원심은 D가 X토지의 소유권을 취득할 당시 위 담보목적 지상권 설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유로, 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였다.44) 이에 대해 대법원은 법정지상권 성립이 인정될 여지가 있다는 취지로 파기환송하였다. 그 이유로는 ① 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 담보목적 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으므로 대상사안에서는 오히려 담보지상권 자체가 유효하게 성립될 수 없다는 점, ② 나아가 이 사안의 경우 담보권의 실행으로 저당권이 소멸됨에 따라 그 담보를 위한 지상권도 소멸하였으므로(담보지상권의 부종성) 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는 다고 할 수 없다는 점 등을 이유로 들었다.45)  

44) 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 45) 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결; 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 인용.

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 [가건물철거등][공1991.12.1.(909),2711] 【판시사항】 저당권 설정과 동시에 설정하여 준 지상권이 저당권의 실행으로 소멸한 경우에 있어 법정지상권의 발생 【판결요지】 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영환 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1991.5.31. 선고 90나608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없다. 2) 동일인의 소유였던 토지와 그 지상 건물이 저당권의 실행으로 인하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 되는 것인바, 피고가 대지에 대하여 이 사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권설정 당시 이미 그 대지상에 이 사건 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다( 당원 1977.7.12. 선고 76다1078, 1079 판결 참조).  이와 같은 법리에 따라 이 사건 대지 상에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 발생하였다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 그 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711)  대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

2. 공유토지 위의 단독소유 건물과 법정지상권 46)   

가. 개요  

    2014년 물권법 판례 중에는 용익물권에 관한 것 중에 관심을 끌만한 것들이 많은데, 이 판결도 그 중 하나이다. 대법원은 공유관계와 법정지상권에 관하여 중요한 판례를 지속적으로 내놓고 있는데, 과거에 ‘단독토지 위의 공유건물’의 경우 법정지상권의 문제를 다루었다면,47) 이 판결에서는 반대로 ‘공유토지 위의 단독건물 및 공유건물’의 경우 법정지상권의 문제를 다루고 있다.

46) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결 47) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결. 이에 관한 평석으로는, 김제완, “단독소유 토지 위에 있는 공유건물과 법정지 상권 : 토지가 처분된 경우 법정지상권의 성립 및 귀속 문제를 중심으로” 인권과 정의 426호(2012. 6.) 참조

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 [건물등철거·건물철거등][공2014하,1972] 【판시사항】 [1] 토지공유자 한 사람이 다른 공유자 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우 및 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 때 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에게 속하게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다. 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) [2] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 외 1인) 【피고, 상고인】 별지3 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이재환 외 1인) 【피고 47. 아람종합건설 주식회사의 보조참가인, 상고인】 보조참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010나8466, 8473 판결 【주 문】 원심판결 중 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들에 대한 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 철거와 그 부분 대지에 관한 인도 청구 부분, 위 피고들에 대한 위 ‘전유부분’란 기재 건물에 관한 부당이득반환 청구 부분 및 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들에 대한 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분에 관한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사, 피고 50, 55, 61, 71의 나머지 상고와 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 위 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 위 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68의 상고에 관한 판단 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또한 위 피고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 2. 피고 31, 33, 42, 46, 58, 68을 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라고 한다)와 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)에 관한 법정지상권의 성립 여부  가) 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조).  한편 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조).   나) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 원심 공동피고 36, 37, 40, 42, 44, 48, 49, 52, 54, 57, 59, 67(이하 ‘원심 공동피고’를 생략하고 지칭한다), 소외 1, 2(이하 위 20명을 합하여 ‘○○연립소유자들’이라 한다)는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(이하 ‘○○연립부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 ○○연립부지를 각 1411.9분의 70.595 지분씩 소유하고 있었다. 한편 원심 공동피고 51은 이 사건 제2 토지 및 그 지상 건물을, 원심 공동피고 46은 이 사건 제3 토지 및 그 지상 건물을, 피고 75는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 46은 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상 건물을 각 소유하고 있었다.  (2) ○○연립소유자들 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46 등 24명은 위 5필지 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여, 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46은 각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)으로부터 대출을 받았다.  (3) ○○연립을 포함하여 위 각 지상 건물이 철거됨에 따라 2003. 7. 31. 그에 관한 각 공동근저당권설정등기가 말소되었다. (4) 위 24명은 2003. 8.경 ○○연립재건축조합을 설립하고 위 조합에 위 5필지 토지에 관한 소유권을 신탁하였다. (5) 2004. 7. 29.에는 원심판결 별지2 부동산(토지) 목록 제1항 기재 토지 지분(이는 ○○연립부지에 관한 20명의 공유 지분 중 원심 공동피고 36, 피고 35, 45 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분이다)과 이 사건 제2, 제3 토지(이하 이를 합하여 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌는데, 그 직전에 이 사건 건축주들 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 근저당권설정등기 후 다시 ○○연립재건축조합 앞으로 신탁등기가 마쳐졌다.  한편 영풍상호저축은행은 위 근저당권설정등기를 마치고 피고 아람종합건설에 대출을 실행하기에 앞서 감정평가를 하였는데, 그 감정평가서 등에는 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물이 평가시점인 2004. 7. 7.을 기준으로 공정률 45% 정도로 건축 중이라고 기재되어 있다.  (6) 이후 위 5필지 외에 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대 104.1㎡와 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 재건축을 위한 부지로 추가되었고, 결국 합계 7필지 위에 집합건물인 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 신축되어 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내 각 전유부분(아파트 및 상가이다)에 관하여 ○○연립소유자들(다만 소외 1의 지분은 원심 공동피고 64에게 이전되었다) 및 원심 공동피고 51, 46, 피고 75, 46(이하 이들을 합하여 ‘이 사건 건축주들’이라 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 대출금채무의 원리금을 제때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 각 토지에 대한 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지를 취득하였다.  (8) 이 사건 건물 내 전유부분에 관한 소유권은 일부 변동되어 원심판결 별지3 부동산(건물) 목록 ‘소유 피고(지분) 표시’란 기재 피고들이 ‘건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 소유하고 있고, 원심판결 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 목록 ‘피고(비소유자로서 직접점유자)’란 기재 피고들이 ‘전유부분의 건물의 표시’란 기재 전유부분을 각 점유하고 있으며, 그중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 부분을 정리하면 별지 기재와 같다. 즉, 이 사건 제2, 3 토지의 지상에서는, 별지1 철거 관련 목록 ‘소유자’란 기재 피고들(피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설이다)이 ‘전유부분’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 소유하고 있고, 별지2 퇴거 관련 목록 ‘임차인’란 기재 피고들(피고 50, 55, 61, 36, 71이다)이 ‘임차건물’란 기재 건물의 ‘법정지상권 성립 부분’란 기재 부분을 각 점유하고 있다.  (9) 한편 우리은행의 근저당권설정등기 중 원심 공동피고 49의 ○○연립부지 지분에 관한 것은 2007. 4. 7. 말소되었고, 피고 36, 43과 원심 공동피고 37, 44, 46, 48, 51, 52, 57, 59, 67 및 소외 2(이하 원심 공동피고 49와 합하여 ‘원심 공동피고 51, 46 등 13명’이라 한다)의 경우에는 우리은행의 여신거래내역에 2006년부터 2008년 1월경까지의 각 원금상환을 이유로 대출잔액은 ‘0원’, 대출상태는 ‘해지’로 기재되어 있다.  다) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 우선, 원심 공동피고 51, 46 등 13명을 채무자로 한 우리은행의 근저당권은 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납하기 전에 이미 그 등기의 말소나 피담보채무의 변제, 근저당권설정계약의 해지 등에 의해 소멸하였거나, 설령 그때까지 피담보채무가 확정되지 않았다고 하더라도 매각대금 완납 당시 그 피담보채무가 존재하지 않은 것으로 확정됨에 따라 당연히 실효되었다고 할 것이다. 따라서 원심 공동피고 51, 46이 각자 단독으로 소유하고 있던 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 우리은행의 근저당권 설정 당시가 아닌 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시를 기준으로 민법 제366조의 법정지상권 성립 여부를 판단하여야 한다.  그런데 이 사건 건물은 영풍상호저축은행의 근저당권 설정 당시에 그 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있을 정도로 공사가 상당 부분 진척되어 있었고, 나아가 원고의 매각대금 완납 당시에는 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있었던 것으로 보인다.  그러므로 이 사건 건물의 공유자들인 원심 공동피고 51, 46을 비롯한 이 사건 건축주들은 이 사건 제2, 3 토지에 관하여는 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 건축주들로부터 전유부분의 소유권을 이전받은 구분소유자들 역시 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 따라 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 대지사용권으로서의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분을 소유 또는 점유하는 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설, 피고 50, 55, 61, 71은 이 사건 제2, 3 토지에 관한 법정지상권으로써, 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 원고의 건물철거, 대지인도, 부당이득반환 및 퇴거 청구에 대항할 수 있다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 제2, 3 토지에 관하여 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분과 관련된 각 청구를 받아들이고 말았으니, 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2) ○○연립부지에 관한 법정지상권의 성립 여부 가) 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.  나) ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 피고 35, 45와 원심 공동피고 36 등 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정되었다가 그 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득한 사실, 한편 위 17명 등 ○○연립소유자들은 위 근저당권 설정 전에 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분에 관하여 우리은행에 각 공동근저당권을 설정해 주었는데, 그 후 ○○연립은 철거된 사실 등은 앞에서 살펴본 바와 같고, 나아가 앞에서 살펴본 바에 의하면 위 17명 중 피고 41, 아람종합건설과 원심 공동피고 40, 42, 54 및 소외 1의 경우에는 원심 공동피고 51, 46 등 13명과 달리 원고가 경매절차에서 매각대금을 완납할 당시까지도 우리은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못했다고 보아야 할 것인바, 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, ○○연립부지에 관하여는 ○○연립이 철거되고 신축된 이 사건 건물의 존속을 위한 민법 제366조의 법정지상권이 성립할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있기는 하나, ○○연립부지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592, 38608 판결 등 참조).  원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 제2, 3 토지 상에 있는 전유부분 소유자인 피고 25, 26, 35, 36, 41, 43, 45, 아람종합건설에 대한 위 전유부분 철거와 그 부분 대지 인도 청구 부분, 이와 관련된 부당이득반환 청구 부분 및 위 전유부분 점유자인 피고 50, 55, 61, 36, 71에 대한 퇴거 청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지 1] 철거 관련 목록: 생략] [[별 지 2] 퇴거 관련 목록: 생략] [[별 지 3] 피고 명단: 생략] 대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.  [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137)  대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

  대상판결은 연립주택이 인접한 토지 및 그 지상 건물들을 포함하여 재건축 사업을 진행하던 중, 토지공유지분의 일부가 경매된 후 경락인이 철거와 동대지 부분의 인도 등을 구한 것이다. 이 사안에는 법정지상권에 관한 여러 가지 중요한 쟁점을 포함하고 있지만, 특히 공유토지 위의 단독소유건물ㆍ공유건물의 경우 법정지상권인정여부에 관하여 판시하고 있다. 

나. 사안 및 쟁점  

    대상판결의 사안은 다음과 같다. ○○연립주택의 소유자들은 그 지상에 주상복합 형태의 집합건물을 재건축하기로 하고, 재건축 과정에서 소요되는 초기비용을 마련하기 위하여, 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 전유부분 및 부지 지분에 관하여, 인접 토지 및 지상건물 소유자들은 각각 해당 소유 토지 및 그 지상 건물에 관하여
공동근저당권을 설정하고 W은행으로부터 각자 7천2백만원씩 대출을 받았다.  
   그 후 연립주택 및 인접 지상 건물이 철거됨에 따라 건물에 관한 공동근저당권설정등기는 말소되었다. 토지에 관하여는 재건축조합을 설립하여 그 조합에 소유권을 신탁하였으며, 공사대금을 조달하기 위하여 토지들에 근저당권을 설정하고 건설회사를 채무자로 하여 Y은행으로부터 27억3천만원을 대출받았다. 다만, 그 과정
에서 연립주택에 관하여는 소유자 20명 중 3명의 지분을 제외한 나머지 17명의 지분에 관하여만 근저당권이 설정되었다. 한편, 근저당권 설정무렵 지하 4층, 지상 11층 규모의 건물의 공사가 진행중이었는데, 공정률은 약 45% 정도였다. 그 후 일부 부지가 추가되는 등 과정을 거쳐 공사가 마무리되었고, 주상복합건물이 신축되어 조합원 등 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
   그런데 건설회사가 Y은행에 대한 대출금채무를 변제하지 못하여 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 2008. 7. 17. 매각대금을 완납함으로써 이 사건 각 토지 및 토지에 대한 공유지분을 취득하였다. 원고는 건물의 점유자들에 대한 퇴거, 건물 소유자들에 대한 건물의 철거 및 동 대지부분의 인도 및 임료상당의 부당이득을 구하였고, 피고측에서는 법정지상권 등으로 항변한 사안이다.  
   이 사건에는 ○○연립부지 부분에 관한 법정지상권과 관련하여 중요한 쟁점이 하나 더 있는데, 위에서 살핀 바와 같이 ○○연립부지는 20명이 공유하고 있었는데 그중 3명을 제외한 나머지 17명의 공유 지분에 관하여만 근저당권이 설정되었다가, 경매절차에서 원고가 ○○연립부지 전부가 아닌 그중 위 17명의 공유 지분만을 취득하였다는 점이다. 따라서 이 부분 토지는 근저당권을 설정해 주지 않은 조합원 3명과 원고가 공유하는 것이다 여기서 토지의 공유자 중 1인 원고가 다른 토지공유자들이 공유하고 있는 그 지상 건물의 철거를 구하는 것이 정당한가 하는 것이 문제로 되었다. 다른 공유자들 3인의 입장에서 보면, 토지와 건물이 동일인의 소유로 있다가(토지와 건물 모두 연립주택 소유자들의 공유로서 동일) 재건축으로 인하여 토지와 건물이 서로 소유자가 달라진 것이며, 이들의 지분에 관한 한 근저당권의 설정도 없었기 때문에, 관습법상 법정지상권이 문제될 수 있기 때문이다.  

다. 판시요지   

   우선 대법원은 ‘공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권’ 문제에 관하여 법정지상권을 부정하였다. 그 이유는 “토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 (단독 소유의) 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다”고 설시하면서,48) “이러한 법리는 민법 제366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용”된다고 보았다.  

48) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 등 인용

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 [건물철거등][공1993.6.1.(945),1393] 【판시사항】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 관습법상의 법정지상권의 성부(소극)   【판결요지】 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 86다카2188 판결(공1987,1218) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1992.11.17. 선고 92나17732 판결(공 1987, 1218) 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들은 1990.6.5. 이 사건 제1,2토지를 경락받아 같은 해 6.20. 그 경락대금을 납부함으로써 그 소유자가 되었다는 것인바, 그렇다면 그 경매 전에 피고 1이 그 지상에 이 사건 건물을 건축하면서 건축 당시의 이 사건 토지의 공유자들의 과반수 이상의 승낙을 받았고, 원고 2는 그 후 이 사건 토지의 공유자들로부터 169분의 57지분을 매수하여 공유물분할청구를 하고, 이에 따른 경매절차에서 원고들이 이 사건 토지를 경락받아 취득하였다고 하여도 그것만으로는 같은 피고가 이 사건 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.  2. 논지는, 이 사건 제2토지의 공유자의 한 사람이던 피고 1이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축하였고, 원고들은 그 후 공유자 일부로부터 공유지분을 취득하여 공유물분할방법으로 경매를 통하여 이 사건 토지 전부의 소유권을 취득한 것이므로, 이는 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매를 통하여 토지의 소유권만이 원고 등에게 속하게 된 경우에 해당하여 피고 1은 그 토지에 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 것이나, 이와 같은 경우 이 사건 토지 자체에 관하여 관습상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대 하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 받아들일 수 없고( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결), 피고 1이 건축 당시 토지공유자의 과반수의 동의를 얻었다면 이는 공유물의 관리행위에 해당하여 피고 1에 대하여 한 사용승낙이나 사용대차는 적법할지 몰라도, 이로써 경락취득인인 원고들에게는 대항할 수 없다고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결 [기타(금전)][미간행] 【판시사항】 토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결(공2014하, 1972) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017나27296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 원고의 조부 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1991. 12. 31. 서울 종로구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상 주택 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이 사건 건물 중 원고의 지분은 1994. 7. 15. 소외 2, 2002. 12. 10. 다시 원고를 거쳐 2005. 6. 22. 원고의 숙부 피고 1에게, 망인의 지분은 2006. 11. 14. 피고 재단법인 ○○○○○장학재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)에 각 이전되어, 현재 피고들이 이 사건 건물 1/2지분씩을 공유하고 있다.  다. 망인이 2006. 11. 26. 사망한 후 이 사건 토지 중 망인의 지분에 관하여는 피고 1이 2012. 10. 26. 판결에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2013. 4. 8. 피고 재단에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주어, 현재 원고와 피고 재단이 이 사건 토지를 각 1/2지분씩 공유하고 있다.  2. 원심은, 원고와 망인이 이 사건 토지와 건물을 공유하다가 원고의 건물 지분이 피고 1에게, 망인의 건물 지분이 피고 재단에게 각 이전됨으로써 이 사건 건물공유자인 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 인정하여, 위 토지 지분권자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타에 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 건물공유자 중 1인인 원고가 피고 1에게 위 건물의 공유지분을 이전함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다고 하여 위 피고에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.  나. 나아가, 관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우를 전제로 인정되는 것인데(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 등 참조), 피고 재단이 이 사건 건물 중 1/2지분을 이전받았을 당시 이 사건 토지는 원고와 망인이 각 1/2지분씩, 이 사건 건물은 피고 1과 망인이 각 1/2지분씩 공유하고 있는 상태로서 토지와 건물 자체가 동일인의 소유였다고 볼 수도 없어, 피고 재단에 대하여도 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 전제로 지료의 지급을 명한 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

 

   나아가 대법원은 ‘공유토지 위의 공유건물과 법정지상권 문제’에 관하여도 법정지상권을 부정하였다. 그 이유는 위 법리가 “토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에, 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우”에도 마찬가지로 적용된
다는 것이다. 대상판결의 논지는 원고가 토지의일부 지분만을 취득한 것이라 하더라도, 만일 ○○연립부지에 관하여 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자중 일부49)로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자50)의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 것으로 보인다.   

49) 법정지상권의 성립을 주장하는 측. 대상 사안의 경우 근저당권을 설정해 주지 않은 위 3인을 지칭하는 것으로 이해된다. 50) 법정지상권의 성립을 저지하는 측. 대상사안의 경우 원고를 지칭하는 것으로 이해된다.

라. 평석  

   대상판결은 비판의 여지가 있다. 우선 그 논지 중 ‘공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권’ 문제에 관하여, 법정지상권을 부정한 결론부분은 찬성하지만, 그에 관하여 제시한 이유는 미흡하며 적확하지 않다. 그 이유로는 ‘공유토지에 대한 법정지상권은 토지공유자 전체에 대하여 요건을 충족하여야 하므로, 토지공유자 중 1인에게만 요건이 충족된 것만으로는 법정지상권이 성립될 수 없다’는 점을 들었어야 한다는 것이 필자의 생각이다. 
  다음으로 대상판결의 논지 중 ‘공유토지 위의 공유건물과 법정지상권 문제’에 관하여, 이에 대해 위의 ‘공유토지 위의 단독소유건물과 법정지상권’ 법리를 그대로 적용하여 법정지상권을 부정한 결론에는 찬성할 수 없다. 이 경우 법정지상권은 인정되지 않지만, 향후 법정지상권을 취득할 수 있는 자의 지위에 있기 때문에 신의칙이 적용되어 철거청구를 배척할 여지가 있기 때문이다.51)  

51) 이 판결에 관하여는 필자가 별도의 평석을 저술하여 발간 예정에 있다. 김제완, “공유토지 위의 단독소유건물·공유건물과 법정지상권 - 일부 토지공유자의 소유지분이 처분 또는 경매된 경우의 법리를 중심으로(대상판례 : 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결[건물등철거·건물철거등]).” 따라서 여기에서 상세한 논의는 생략하기로 한다.

3. 처분제한의 등기가 된 건물과 법정지상권  52)  

52) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결

대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결  [건물등철거][공2014하,1967] 【판시사항】 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인이 위 지상권을 취득하는지 여부(원칙적 적극)    【판결요지】 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469)  대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지유 담당변호사 조준연 외 5인) 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 분할전 화성시 (주소 생략) 대 804㎡와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유였다가 1998. 3. 5. 위 토지에 관하여, 1998. 4. 2. 위 건물에 관하여 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이후 위 토지에 관하여 선행 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 그 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라지게 된 사실, 한편 이 사건 건물에 관한 과세관청의 선행 압류등기에 기한 공매절차가 개시되어 그 절차에서 피고가 이를 매수하여 2007. 11. 8. 소외 2 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 이후 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 소외 2 명의의 건물에 관한 소유권이전등기가 말소됨에 따라 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸하였다고 보아 피고의 관습상 법정지상권 취득 항변을 배척하고, 아울러 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 피고는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다고 할 것이다.  그럼에도 원심이 소외 2가 취득한 위 지상권이 소멸하였다고 보아 피고의 항변을 배척하고만 데에는 체납처분압류의 상대적 효력 및 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

가. 개요  

  대상사안은 건물과 토지에 각각 국세체납에 의한 압류, 처분금지가처분이 있는 상황에서 각각의 건물과 토지에 대해 소유권이 이전되고, 그 후 공매절차에서의 매각과 처분금지가처분의 본안에서의 승소판결에 의한 이전등기가 경료된 상황에서 법정지상권의 성립 여부가 문제되는 사안이다. 

나. 사안 및 쟁점  

동일인 A소유의 토지와 건물에 대하여, 토지에 대해서는 B의 처분금지가처분이 있었음에도 C에게 양도되었다가 B의 등기가 경료되면서 가처분에 저촉되는 C의 소유권이전등기가 말소된 후, X에게까지 순차 양도되었다. 
   한편, 건물에 관하여는 국세체납으로 인한 압류가 있었음에도 토지와 다른 시점에 C에게 양도되었다가 공매절차에서 Y가 소유권을 취득함으로서 압류에 저촉되는 C의 소유권이전등기가 말소되었다. 
  이와 같은 상황에서, 토지소유자인 원고 X가 건물소유자인 피고 Y에 대해 철거 등을 청구하고, 이에 대해 Y가 법정지상권을 주장한 사안이다.  
  이를 그림으로 정리해 보면 <그림1>과 같다. 이하에서는 이 그림을 중심으로 설명하기로 한다. 

 

다. 판시요지  

   원심판결은 법정지상권을 부정하였다.53) 우선 <그림1>에서의 ③시점에 C가 관습법상 법정지상권을 취득한다는 점은 인정하였다. 즉, A 소유의 토지와 건물 중, 토지는 <그림1>에서의 ①시점에, 건물은 <그림1>에서의 ②시점에 각각 C에게 각 소유권이 이전되었으나, <그림1>에서의 ③시점에 토지에 관하여 처분금지가처
분등기에 반하여 이루어진 C명의의 소유권이전등기가 말소되고 B명의의 소유권이전등기가 마쳐지면서 토지와 건물의 소유자가 달라졌으므로, 당시 건물의 소유자인 C에게 관습상의 법정지상권이 성립하였다고 보았다. 

53) 수원지방법원 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결

수원지방법원 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 [건물등철거][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이인수) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 김민수) 【변론종결】 2010. 12. 14. 【제1심판결】 수원지방법원 2010. 9. 2. 선고 2009가단79930 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 제1심 판결의 주문 제1의 가항 중 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 19, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”을 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”으로 경정한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 3, 4, 8, 9, 10, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 64.27㎡ 주택, 같은 도면 표시 9, 11, 12, 13, 10, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 나 부분 15.60㎡ 창고, 같은 도면 표시 2, 3, 10, 13, 14, 24, 23, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 다 부분 11.04㎡ 주방, 같은 도면 표시 12, 15, 16, 17, 14, 13, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 라 부분 1.62㎡ 보일러실, 같은 도면 표시 18, 19, 20, 21, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내 마 부분 0.48㎡ 보일러, 같은 도면 표시 22, 23, 24, 25, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 바 부분 0.48㎡ 주유탱크, 같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사 부분 12.79㎡ 목재적치창고를 각 철거하고,  나. 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡를 인도하고, 다. 금 3,029,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과, 2010. 1. 1.부터 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡의 인도완료일까지 월 금 120,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡의 소유권 변동 (1) 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 1983. 10. 14. 접수 제27772호로 소외 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 후, 같은 등기소 1998. 2. 24. 접수 제11837호로 채권자 소외 4 명의의 처분금지가처분등기(수원지방법원 98카합339)가 마쳐졌고, 위 가처분등기에도 불구하고 1998. 2. 7. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 3. 5. 접수 제14098호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 가처분권자인 소외 4의 대위에 의하여 같은 등기소 2002. 1. 28. 접수 제8745호로 소외 3 명의의 소유권이전등기가 이루어지면서 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기는 같은 날 직권으로 말소되었다.  (2) 그 후 위 부동산에 관하여, 1997. 10. 21. 대물변제를 원인으로 하여 수원지방법원 화성등기소 2002. 1. 28. 접수 제8746호로 소외 4 명의의 소유권이전등기가, 2002. 1. 25. 증여를 원인으로 하여 같은 등기소 2002. 1. 28. 접수 제8747호로 소외 5 명의의 소유권이전등기가, 2002. 2. 1. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 2002. 2. 5. 접수 제11760호로 소외 6 명의의 소유권이전등기가 각 이루어졌는데, 위 토지는 2003. 8. 4. 화성시 (주소 1 생략) 대 537㎡와 화성시 (주소 2 생략) 대 267㎡(이하 뒤의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)로 분할되었다.  (3) 이 사건 대지에 관하여 2006. 2. 17. 임의경매개시결정(수원지방법원 2006타경9438)이 내려졌는데, 그에 따라 개시된 임의경매절차에서 원고가 매각허가를 받고 2007. 3. 13. 매각대금을 완납하여 이 사건 대지의 소유권을 취득하였고, 수원지방법원 화성등기소 2007. 3. 13. 접수 제39435호로 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 소유권 변동 이 사건 건물에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 1984. 12. 10. 접수 제38740호로 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이루어진 후, 같은 등기소 1998. 3. 18. 접수 제17149호로 “국”(처분청 수원세무서) 명의의 압류등기가 마쳐졌고, 위 압류등기에도 불구하고 1998. 4. 2. 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 4. 2. 접수 제21107호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 압류등기에 기하여 공매절차가 개시되어 그 공매절차에서 2007. 10. 30. 피고가 이 사건 토지를 매수하여 같은 등기소 2007. 11. 8. 접수 제171000호로 피고 명의의 소유권이전등기가 이루어지면서 위 압류등기 이후에 마쳐진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기는 같은 날 직권으로 말소되었다.   다. 피고는 2007. 11. 8.경부터 현재까지 이 사건 건물을 점유·사용하고 있는데, 위 건물 중 청구취지 기재와 같이 별지 도면 표시 선내 가 부분 64.27㎡ 주택, 선내 나 부분 15.60㎡ 창고, 선내 다 부분 11.04㎡ 주방, 선내 라 부분 1.62㎡ 보일러실, 선내 마 부분 0.48㎡ 보일러, 선내 바 부분 0.48㎡ 주유탱크, 선내 사 부분 12.79㎡ 목재적치창고(이하 통틀어 ‘침해건물 부분’이라 한다)가 이 사건 대지 위에 위치하고 있고, 피고는 이 사건 대지 중 별지 도면 표시 1, 2, 23, 22, 25, 24, 14, 17, 16, 27, 26, 11, 9, 8, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 아 부분 162.35㎡를 식당 운영에 필요한 주차장 용도로 점유·사용하고 있다.  라. 이 사건 대지의 임대차보증금 없는 월 차임은 아래와 같다. (1) 2007. 11. 9.부터 2007. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 233,000원(월 금 134,000원) (2) 2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 1,404,000원(월 금 117,000원) (3) 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 월 차임 합계 금 1,392,000원(월 금 116,000원) (4) 2010. 1. 1.부터 2010. 6. 14.까지 월 차임 합계 금 651,000원(월 금 120,000원) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 7의 측량감정결과, 제1심 감정인 소외 8의 임료감정결과, 변론 전체의 취지  2. 침해건물 부분의 철거 및 이 사건 대지의 인도의무, 부당이득반환의무의 발생 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 소유의 이 사건 건물 중 침해건물 부분이 원고 소유의 이 사건 대지 위에 건축되어 있고 피고는 건물 이외의 잔여지 부분(별지 도면 표시 선내 아 부분 162.35㎡)도 주차장으로 점유·사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게, 이 사건 건물 중 침해건물 부분을 철거하고, 이 사건 대지를 인도할 의무가 있으며, 2007. 11. 9.부터 이 사건 건물의 소유를 통하여 그 부지인 이 사건 대지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 이 사건 대지의 인도완료일까지의 차임 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 대한 판단 (1) 피고의 주장 1998년 3, 4월경 소외 2가 이 사건 대지 및 건물을 소외 1로부터 양수받아 소유권을 취득하였다가 2002년 1월경 소외 3이 이 사건 대지의 소유권을 취득하면서 당시 소외 2 소유의 이 사건 건물 중 침해건물 부분을 위하여 이 사건 대지에 대한 관습상의 법정지상권이 발생하였는데, 그 후 이 사건 건물에 관하여 공매절차를 통해 피고에게 소유권이전등기가 마쳐지면서 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도 압류의 상대적 효력 및 국세채권의 만족을 위해 법정지상권의 존속이 필요한 점 등에 비추어 원고에 대해서는 이미 존재하던 관습상의 법정지상권이 소멸된다고 할 수 없으며, 가사 그와 같은 관습상의 법정지상권이 소멸되었다고 하더라도, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 무효이고 소외 1은 이 사건 대지의 소유권만을 소외 2에게 양도한 것이므로 소외 1이 침해부분 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 이를 공매절차에서 매수한 피고는 관습상의 법정지상권도 함께 양수한 것이므로, 어느 모로 보더라도 피고는 침해건물 부분을 위하여 이 사건 대지에 대한 관습상 법정지상권을 가지고 있다.  (2) 판단 부동산처분금지가처분 및 부동산압류의 집행에 반하는 부동산 처분행위는 가처분채무자 또는 압류채무자와 처분행위 상대방 및 제3자 사이에서는 완전히 유효하고 단지 가처분채권자 또는 압류채권자에게만 그 집행절차에서 대항할 수 없는 것이다(대법원 1968. 9. 30. 선고 68다1117 판결, 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누5228 판결 등 취지 참조).  살피건대, 위 인정사실에 의하면 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡와 이 사건 건물은 위 건물의 소유권보존등기일인 1984. 12. 10.경 모두 소외 1의 소유였다가, 이 위 토지는 1998. 3. 5., 위 건물은 1998. 4. 2. 소외 2에게 각 소유권이 이전되었으나, 위 토지에 관하여 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라졌으므로 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 피고가 이를 매수함으로써 위 건물에 관하여 과세관청의 압류등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기가 2007. 11. 8. 말소되고 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는바, 이 사건 건물에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 위 건물 중 침해건물 부분의 소유를 위한 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸되었다고 할 것이고, 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상의 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다(피고 주장과 같이 압류에 기초한 공매절차에서 이 사건 건물을 매수한 피고의 입장에서 보면 법정지상권이 소멸하게 되어 사실상 압류채권자의 이익에 부합하지 아니하는 결과가 되는 것이기는 하나, 법정지상권이 그 압류 당시 존재하지 않았던 이상 그 후 압류에 위반한 처분행위로 발생한 법정지상권의 효력을 압류채권자가 주장할 수는 없다고 본다).  또한, 소외 1이 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 대 804㎡와 이 사건 건물의 소유권을 소외 2에게 순차 이전한 행위는 위 압류나 가처분의 존재에도 불구하고 소외 1과 소외 2 사이에서 완전히 유효한 행위로서 소외 1에게 관습상의 법정지상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 후 피고가 공매절차에서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다고 하더라도 소외 1에게 침해건물 부분을 위한 관습상의 법정지상권이 소급하여 발생하고 피고가 이를 양수하게 된다고 할 수도 없다.  따라서 피고의 위 항변은 모두 이유 없다. 3. 부당이득반환의 범위 나아가, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 대지의 점유를 개시한 2007. 11. 9.부터 원고가 구하는 2009. 12. 31.까지의 차임 상당액은 합계 금 3,029,000원(＝금 233,000원＋금 1,404,000원＋금 1,392,000원)이고, 2010. 1. 1.부터의 차임 상당액은 월 금 120,000원이므로, 피고는 원고에게 금 3,029,000원 및 그 중 2007. 11. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2009. 11. 1.까지의 차임 상당액 합계 금 2,800,866원{＝금 233,000원＋금 1,404,000원＋금 1,160,000원(＝금 116,000원×10개월, 2009. 1. 1.부터 2009. 10. 31.까지의 차임 상당액)＋금 3,866원(＝금 116,000원×1/30, 2009. 11. 1. 하루분의 차임 상당액)}에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2009. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금과, 2010. 1. 1.부터 이 사건 대지의 인도완료일까지 월 금 120,000원의 비율에 의한 차임 상당액을 지급할 의무가 있다(원고는, 2007. 11. 9.부터 2009. 12. 31.까지의 차임 상당액 금 3,029,000원 전체에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 소장 부본 송달일은 2009. 11. 1.이므로 그 이후에 발생한 차임 상당액에 대한 지연손해금을 구하는 부분은 이유 없다).  4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하고, 제1심 판결의 주문 제1항 중 ““같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 19, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”은 “같은 도면 표시 11, 26, 27, 16, 13, 12, 11의 각 점을 순차로 연결한 선내 사부분”의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   백강진(재판장) 황운서 민희진

  다만, 이와 같이 성립된 법정지상권이 건물에 대한 C명의의 소유권이전등기가 말소됨과 함께 소멸된다고 보았다. 즉, 건물에 관한 공매절차가 개시되어 Y가 이를 매수함으로써 위 건물에 관하여 <그림1>에서의 ⑤시점에 과세관청의 압류등기에 반하여 이루어진 C명의의 소유권이전등기가 말소되고 Y명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 건물에 관한 C명의의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 건물 소유를 위한 C의 관습상의 법정지상권 역시 소멸되었다고 보아야 한다는 것이다. 법정지상권의 소멸과 관련하여, 원심판결에서는 “C가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상의 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다”고 설시하였는데, 그 이유는 “법정지상권이 그 압류 당시 존재하지 않았던 이상 그 후 압류에 위반한 처분행위로 발생한 법정지상권의 효력을 압류채권자가 주장할 수는 없다고 본다”는 것이다.54) 

54) 압류에 기초한 공매절차에서 건물을 매수한 Y의 입장에서 보면 법정지상권이 소멸하게 되어 사실상 압류채권자의 이익에 부합하지 아니하는 결과가 되는 것이기는 하나, 이와 같은 이유로 법정지상권을 부정할 수밖에 없다는 것이다

  이에 대하여 대법원은 법정지상권의 성립가능성을 인정하는 취지로 파기환송하였다. 우선 C가 관습법상 법정지상권을 취득한다는 점은 인정하였다. 즉, C는 A로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 토지에 관한 C의 소유권이전등기가
말소됨으로써 C는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었는데, 이와 같은 경우 “적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 토지와 건물이 모두 A소유였다가 그중 건물만 C에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당”하다는 것이다. 결국 “C는 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관
습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것”이고 (C가 ②시점에 법정지상권을 취득하였다는 셈이 된다), 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 Y가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 Y는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다는 취지로 판시하였다. 따라서 원심에서 C가 취득한 위 지상권이 소멸하
였다고 본 것은 잘못이라고 보아, 이를 파기환송한 것이다.  

라. 평석  

 대상판결은 수긍할 점도 있지만, 비판의 여지도 있다. 우선 ③시점에 B가 토지의 소유권을 취득함으로써 C가 법정지상권을 취득하였다고 보는 것이 타당하다. 이 점에서 사견으로는 원심판결에 찬동하고, “C가 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다”고 판시한 대상판결에는 찬동하지 않는다. 
  다음으로, ⑤시점에는 공매절차에서 Y가 건물소유권을 취득함으로서 C가 건물의 소유권을 상실하였다고 하더라도 C의 법정지상권은 소멸하지 않는다고 보아야 한다. 이 점에서 사견으로는 원심판결에는 찬동하지 않는다. 오히려 Y가 공매를 통하여 건물을 취득하면서 법정지상권도 함께 취득한 것이라고 보아야 한다. 이와
같은 경위로 최종적으로 Y의 토지 위에 X가 그 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 것이므로, Y의 X에 대한 건물철거는 배척되어야 하며, 이 점에서 대상판결의 결론은 타당하다. 다만, Y가 공매를 통하여 건물을 취득하면서 함께 취득한 법정지상권이 “③시점에 B가 토지의 소유권을 취득함에 따라 C가 취득한 것”이라고 보는 것이 타당하며, “②시점에 C가 건물의 소유권을 취득함에 따라 C가 취득한 것”으로 설명하는 대상판결의 논거는 적절하지 않다고 생각한다.55)   

55) 이 판결에 관하여는 필자가 별도로 평석을 한 바 있으므로, 여기에서 상세한 논의는 생략하기로 한다. 김제완, “가처분·압 류에 위반한 처분행위와 법정지상권 - 대법원 2014. 9. 4. 선고, 2011다13463 판결[건물등철거]”, 법조 2015년 2월호 참조.

4. 기타 : 연체지료의 이의 없는 수령과 지상권 소멸청구권의 소멸  56)   

  지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 대상판결은 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안, 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여, 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에 관한 것이다. 
  대법원은 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지라고 판시하였다.  

56) 대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결

대법원 2014. 8. 28. 선고 2012다102384 판결 [건물철거및토지인도등][공2014하,1841] 【판시사항】 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료 일부를 받고 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우, 지상권설정자가 종전에 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리가 토지소유자와 법정지상권자 사이에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제287조, 제366조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 오영렬 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 의정부지법 2012. 10. 12. 선고 2012나4160 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나(민법 제287조), 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구하지 않고 있는 동안 지상권자로부터 연체된 지료의 일부를 지급받고 이를 이의 없이 수령하여 연체된 지료가 2년 미만으로 된 경우에는 지상권설정자는 종전에 지상권자가 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 지상권자에게 지상권의 소멸을 청구할 수 없으며, 이러한 법리는 토지소유자와 법정지상권자 사이에서도 마찬가지이다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고 2는 자신의 소유인 고양시 일산동구 (주소 생략) 대 257㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하였고, 원고는 2008. 2. 1. 이 사건 토지에 관한 임의경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 같은 날 자신 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 원고는 피고들을 상대로 이 사건 건물의 철거 및 대지인도, 퇴거를 청구하는 소(의정부지방법원 고양지원 2008가단12890)를 제기하였으나, 그 사건에서 2008. 12. 4. 피고 2가 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였음을 전제로 피고 2가 원고에게 지료 월 30만 원을 2008. 12.부터 피고 2의 이 사건 건물에 관한 소유권 상실 시까지 매달 말일에 원고 명의의 은행계좌로 송금하는 내용의 재판상 화해(이하 ‘이 사건 재판상 화해’라 한다)가 성립한 사실, ③ 이 사건 재판상 화해 성립 이후 피고 2는 2008. 12.분부터 2010. 10.분까지 23개월간의 지료를 지급하지 않다가 2010. 11. 26.부터 2011. 8. 29.까지 8회에 걸쳐 합계 300만 원의 지료를 원고 명의의 은행계좌로 송금하였고, 원고는 위 돈을 수령하면서 별다른 이의를 제기하지 않아 위 각 돈은 2008. 12.분부터 2009. 9.분까지 10개월분의 지료에 충당된 사실, ④ 피고 2는 2009. 10.분부터 2011. 8.분까지 23개월의 지료를 지급하지 않은 상황에서 2011. 9. 26.에 2011. 9.분 지료를 지급하지 않아 합계 2년분의 지료가 연체된 사실, ⑤ 원고는 2011. 10. 2. 피고 2로부터 위 2011. 9.분 지료 30만 원을 송금받고서 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않은 사실, ⑥ 원고는 피고 2가 2년 이상의 지료를 지급하지 않았다는 이유로 피고 2에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구하면서 피고들에게 이 사건 건물에서 퇴거, 이 사건 건물의 철거 및 토지의 인도를 청구하는 내용의 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 부본이 2011. 10. 24. 피고들에게 송달된 사실, ⑦ 원고는 2011. 10. 28.부터 원심 변론 종결일에 가까운 2012. 8. 29.까지 피고 2로부터 계속 매달 30만 원의 지료를 송금받은 사실을 알 수 있다.  이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 원고에게 2009. 10.분부터 2011. 9.분까지 2년의 지료를 지급하지 않았으나 2011. 10. 2. 연체 지료 30만 원을 송금하였고 원고가 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 않고 수령하여 피고 2의 연체 지료가 2년 미만이 되었으므로, 원고는 피고 2가 종전에 2년분의 지료를 연체하였다는 사유를 들어 법정지상권의 소멸을 청구할 수 없다.  원심은 그 이유 설시에 일부 적절치 아니한 점이 있기는 하나 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 원고는 피고들이 고의적으로 장기간 지료를 연체하다가 원고가 지상권소멸청구권을 행사할 태도를 보이자 그 무렵부터 계속 1기분 지료만 지급하였고, 피고들은 이 사건 토지에 관하여 임의경매가 개시될 즈음 이 사건 건물을 임의로 축조하여 지상권을 취득하였으며, 이 사건 건물은 무허가 건물이어서 피고들이 이 사건 건물을 계속 점유하는 경우 원고도 행정처분의 당사자가 될 우려가 있으므로 피고들의 행태는 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위반된다는 취지로 주장하나, 위 주장사유만으로는 권리남용금지 또는 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 결론 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

의정부지방법원 2012. 10. 12. 선고 2012나4160 판결 [건물철거및토지인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【변론종결】 2012. 8. 31. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2012. 2. 17. 선고 2011가단39758 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고 1은 고양시 일산동구 (주소 생략) 대 257㎡ 지상 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층 건물 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 1층 87.74㎡ 및 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 2층 32.8㎡(이하 위 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)에서 각 퇴거하고, 피고 2는 위 (가), (나) 부분을 철거하고 위 각 대지 부분을 인도하라.   2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정되는 사실 가. 피고 2는 2000. 9. 18. 고양시 일산동구 (주소 생략) 대 257㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 8. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으나, 2006. 11. 24. 소외인의 신청으로 개시된 이 사건 토지에 관한 임의경매절차(의정부지방법원 고양지원 2006타경27990호)에서 원고가 이 사건 토지를 경락받아 2008. 2. 1. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 위 임의경매개시결정 당시 이 사건 토지에는 피고 2가 건축중이던 철근콘크리트조 2층 구조물이 그 주벽 및 기둥 등 골조만이 완성된 상태로 존재하고 있었고 원고가 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 이후 피고 2는 위 미완성 건물에 대한 건축을 마쳤다.  다. 현재 이 사건 토지상에는 철근콘크리트조 슬라브지붕의 2층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 존재하고 있는데, 그 중 1층 부분은 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 87.74㎡이고 2층 부분은 같은 도면 표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 32.8㎡[이하 위 (가), (나) 부분을 합하여 ‘이 사건 건물’이라 한다]이다.  라. 원고는 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 후, 이 사건 건물의 소유자인 피고 2와 그 점유자인 피고 1을 상대로 의정부지방법원 2008가단12890호로 이 사건 건물의 철거 및 대지인도, 퇴거를 청구하는 소를 제기하였으나, 위 소송 도중인 2008. 12. 4. 원고와 피고들 사이에 피고 2가 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 피고 2가 원고에게 지료 월 30만 원을 2008. 12.부터 피고 2의 이 사건 건물에 관한 소유권 상실 시까지 매달 말일에 원고 명의의 은행계좌로 송금하고 원고는 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 포기하는 내용의 재판상 화해가 성립하였다.  마. 위 화해 성립 이후 피고 2는 원고에게 2010. 11. 26. 90만 원, 2011. 2. 25. 30만 원, 2011. 3. 29. 30만 원, 2011. 4. 26. 30만 원, 2011. 5. 29. 30만 원, 2011. 6. 28. 30만 원, 2011. 7. 28. 30만 원, 2011. 8. 29. 30만 원의 지료를 각 지급하였으나, 2011. 9.분 지료지급일인 2011. 9. 26. 위 약정 지료의 지급을 지체하였다.  바. 이에 원고는 2011. 10. 12. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하면서 피고 2가 2년 이상의 지료를 지급하지 않아 피고 2의 위 법정지상권이 소멸되었음을 통고하는 내용의 소장을 제출하였고, 이 사건 소장 부본은 2011. 10. 24. 피고들에게 송달되었다.  사. 한편 피고 2는 2011. 10. 2. 원고에게 2011. 9.분 지료 30만 원을 지급하였고, 그 후 당심 변론종결일에 가까운 2012. 8. 29.까지 원고에게 매월 30만 원의 지료를 지급하였다.  아. 현재 이 사건 건물은 피고 1이 점유하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3호증, 을 1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 원고는 피고들의 2년 이상 지료 연체를 이유로 이 사건 소장부본의 송달로써 지상권 소멸청구권을 행사하였으므로, 피고 2의 이 사건 토지에 관한 법정지상권은 소멸하였다. 따라서 피고 2는 이 사건 각 건물을 철거하고 이 사건 토지를 인도하여야 하고, 피고 1은 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다.  3. 판단 민법 제287조는 “지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 지상권 소멸청구권은 그 문언의 의미 및 소멸청구로 인한 물권변동의 효력이 민법 제186조에 따라 등기하지 않으면 발생한다고 보기 어려운 점에 비추어 채권적 청구권으로 보아야 하고, 상가건물임대차보호법 제10조 제1항 제1호에서는 계약갱신을 거절할 수 있는 사유로 ‘임차인이 3기의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우’라고 규정하고 있어 ‘차임을 연체한 사실’ 자체로 갱신거절을 허용하고 있으나, 민법 제287조는 ‘2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때’라고만 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법 제287조에서 정한 ‘2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때’라는 부분의 의미는 단순히 ‘2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 사실이 있는 경우’를 의미하는 것이 아니라 지상권 소멸청구권 행사 당시에도 2년 이상의 지료 연체 상태가 유지되어야 함을 의미하고, 따라서 지상권 소멸청구권 행사 이전에 지료 연체 상태가 해소된 경우에는 이를 행사할 수 없다고 보아야 한다.   이러한 법리에 비추어 원고의 주장에 관하여 살피건대, 갑 3호증의 기재만으로는 원고의 지상권 소멸청구의 의사표시가 피고 2에게 도달한 2011. 10. 24. 당시 피고 2가 2년분 이상의 지료를 연체하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 갑 3호증, 을 1, 2호증의 각 기재에 의하면, 피고 2는 2011. 9. 26. 당시 2011. 9.분 지료를 지급하지 아니하여 2년분(24개월)의 지료연체 상태가 주1) 발생하였으나, 2011. 10. 2. 위 2011. 9.분 지료를 지급하여 2년분 이상의 지료연체상태가 해소되었고, 그 이후 당심 변론종결일에 가까운 2012. 8.분까지의 지료를 모두 지급한 사실만이 인정될 뿐이다.  따라서 원고의 지상권 소멸청구권 행사는 효력이 없고, 결국 이를 전제로 한 원고의 피고들에 대한 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이재희(재판장) 황성욱 김진영   주1) 앞서 본 바와 같이 피고 2는 2011. 8.까지 원고에게 지료로 300만 원(= 2010. 11. 26. 90만 원 + 2011. 2. 25. 30만 원 + 2011. 3. 29. 30만 원 + 2011. 4. 26. 30만 원 + 2011. 5. 29. 30만 원 + 2011. 6. 28. 30만 원 + 2011. 7. 28. 30만 원 + 2011. 8. 29. 30만 원)을 지급하였는바, 위 각 지급분은 위 재판상 화해에서 정한 지료지급시점인 2008. 12.분부터 2009. 9.분까지 10개월분의 지료 300만 원(= 월 30만 원 × 10개월)에 순차로 충당되어 결국 2011. 9. 26. 당시 피고 2는 2009. 10.부터 2011. 9.까지 24개월분의 지료를 연체한 상태에 있었다.

Ⅴ. 담보물권  

1. 전원합의체 판결 : 체납처분에 의한 공매와 유치권  57)  

57) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)   대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.   이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.   권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장)대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

  물권법에 관하여 2014년에 선고된 몇 개의 전원합의체 판결이 있는데, 체납처분에 의한 공매와 유치권에 관한 대상판례도 그 중 하나이다. 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사안인데, 다수의견은 유치
권의 행사를 인정하였다. 
   다수의견은 민사집행절차와 체납절차가 서로 다르다는 점에 근거를 두고 있는데, 그 요지는 다음과 같다. 우선 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류 (이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니라는 것이다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다는 것이다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차(= not 체납처분에 따른 공매절차)가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라는 논지이다. 
   이에 대하여 반대의견은 양자의 성격이 같다는 점에 근거를 두고 있는데, 그 요지는 다음과 같다. 우선 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같다는 점을 지적하였다. 그렇다면 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는, 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당한다는 것이다.  
   따라서 이는 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로, 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 것이다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에, 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소된다는 점도 지적하였다. 그렇다면 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 것이다. 

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례   [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여   민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2 008다70763 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기(=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)  대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827)  대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.   바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.   2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)  대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)  대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.   그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)  ************************    서울중앙지방법원 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈) 【피고, 항소인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선) 【변론종결】 2021. 5. 13. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 6. 24. 선고 2020가단5004815 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 2. 피고는 원고에게, 가. 별지목록 기재 부동산을 인도하고, 나. 90,729,920원 및 이에 대하여 2021. 3. 3.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈과 2020. 12. 18.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 4,512,220원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같다(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였고, 선택적으로 불법점유로 인한 손해배상청구를 추가하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2019. 4. 17. 별지목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 피고는 그 무렵부터 현재까지 유치권을 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 다. 한편 이 사건 부동산의 보증금 없는 경우의 차임 상당액은 2019. 4. 18.부터 2020. 4. 17.까지는 월 4,552,680원이고, 2020. 4. 18.부터 현재까지는 월 4,512,220원이다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지] 2. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 부동산을 인도하고, 차임 상당 부당이득으로 90,729,920원[= 2019. 4. 18.부터 2020. 4. 17.까지의 부당이득액 54,632,160원(= 4,552,680원 × 12개월) + 2020. 4. 18.부터 2020. 12. 17.까지의 부당이득액 36,097,760원(= 4,512,220원 × 8개월)] 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날인 2021. 3. 3.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금과 2020. 12. 18.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지 월 4,512,220원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.  3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고는, 피고가 2010. 3. 22. 주식회사 신평건설(이하 ‘신평건설’이라 한다)로부터 이 사건 부동산을 포함하여 인테리어공사를 수급받았고 2010. 7. 말경까지 위 공사를 완료하였다면서, 피고로서는 신평건설에 대하여 공사대금채권을 가지고 있으므로, 위 채권을 이유로 이 사건 부동산에 대하여 유치권을 행사한다고 주장한다.  살피건대, 민법 제320조에서 정한 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립함에 비추어 보면, 설령 유치권을 주장하는 사람이 경매개시결정등기 이전부터 해당 부동산을 점유하였다고 하더라도 그 부동산에 관한 공사대금채권의 변제기를 경매개시결정등기 이후로 연장하여 줌으로써 경매개시결정등기 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 유치권의 요건을 갖추지 못하게 된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 피고의 주장처럼 피고가 신평건설에 대하여 공사대금채권을 가지고 있다고 하더라도, 갑 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 한국자산관리공사의 신청으로 2010. 8. 24. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료된 사실, 피고와 신평건설은 2010. 8. 6. 피고가 신평건설에 대하여 가지는 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고의 신평건설에 대한 공사대금채권은 위 경매개시결정등기 당시 변제기에 이르지 아니하였다고 봄이 타당하므로, 피고로서는 적법하게 유치권을 주장할 수 없다.  따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고는 또한, 관련 사건(서울고등법원 2014나51086호)의 확정판결에서 피고의 유치권이 인정되었으므로, 그 기판력을 이 사건에 적용하여야 한다는 취지로 주장하나, 갑 제5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 경기저축은행과 영남저축은행의 파산관재인인 예금보험공사와 피고 사이의 서울고등법원 2014나51086호 사건에서, 서울고등법원은 2017. 2. 7. 피고의 유치권을 인정하는 판결을 선고하였고, 위 판결이 2017. 2. 25. 확정된 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 사건은 원고가 당사자로 참여한 바가 없으므로, 원고에게는 위 확정판결의 기판력이 적용될 여지가 없다.  따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고가 이 법원에서 청구취지를 확장함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경한다.  [별지 생략] 판사   김현석(재판장) 당우증 최정인

 

2. 공동저당과 물상보증인  

가. 후순위저당권 설정 후에 공동저당이 된 물상보증인의 지위  58)  

  공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어진 경우, 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.59)  

58) 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결   59) 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정; 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조.

대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 [근저당권이전부기등기][공2014상,482] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자가 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다. 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)  대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼주 (소송대리인 법무법인 청파 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이헌섭) 【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나97927 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다(대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 1번 공동근저당권의 목적물 중 채무자 주식회사 아마란스 소유의 이 사건 춘천공장 및 그 부지에 관하여 먼저 근저당권을 실행함으로써 원고의 후순위 근저당권이 소멸되었다고 할지라도, 채무자 소유 부동산의 후순위 저당권자인 원고로서는 물상보증인 소외인 소유의 이 사건 연립에 관한 피고의 저당권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부 【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).  기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 [근저당권설정등기말소등][공1996.5.1.(9),1209] 【판시사항】 [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기   [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.   [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항[2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146)  대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)  대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

  대상판결은 처음부터 공동저당이 설정된 것이 아니라, 채무자 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정된 후에, 뒤늦게 물상보증인 소유의 부동산이 추가로 공동저당의 목적으로 된 사안에 관한 것이다. 채무자 소유의 부동산상의 후순위저당권이 먼저 설정된 것인데, 뒤늦게 공동저당으로 묶인 물상보증인 소유의 부동산이 더
보호되어야 하는지에 대해 문제가 제기된 것이다. 대법원은 이와 같은 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다고 판시하여, 채무자나 그 소유 부동산상의 후순위저당권자보다 물상보증인을 더 보호한다는 기존의 입장을 재확인한 사례이다.  

나. 공동저당에서 동시배당규정의 적용범위 : 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근당권이 설정된 경우(적극)  60)  

  한편, 채무자 소유의 수개의 부동산에 관하여 공동저당물이 추가된 경우에 관한 판결도 있다. 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권
이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다는 것이다.61)  

60) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 61) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조.

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.   한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452)  대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 [배당이의][공1998.6.1.(59),1452] 【판시사항】 토지만에 대한 단독 근저당권을 공장저당법에 의한 공동근저당권으로 변경하기 전에 토지에 대한 후순위 근저당권자가 발생한 경우, 동시배당에 관한 민법 제368조 제1항의 적용 여부(적극)   【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되고, 이러한 법리는 선순위 근저당권자가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 후순위 근저당권자가 토지에 대한 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다.   제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.   ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제368조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【피고,상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 양영태) 【원심판결】 광주고법 1997. 10. 17. 선고 97나3520 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 소외 동성금속 주식회사(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 공장용지에 관하여 1993. 6. 28. 채권자를 피고로 한 채권최고액 금 351,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 후, 1993. 8. 28. 채권자를 원고로 한 채권최고액 금 300,000,000원의 제2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 이후 소외 회사에 의하여 위 공장용지 상에 공장건물이 건축되고 압축기 등 기계·기구가 설치된 다음, 피고는 1994. 5. 19. 소외 회사와의 사이에 위 공장용지 외에 공장건물과 기계·기구도 공동담보로 제공받아 위 근저당권을 공장저당법에 의한 근저당권으로 변경하기로 약정하고, 1994. 5. 20. 위 공장용지에 대한 근저당권설정등기 변경의 부기등기와 함께 위 공장건물에 대한 근저당권설정등기를 경료하면서 공장저당법 제7조에 의한 기계·기구목록을 제출하여 등재한 사실, 또한 피고는 위 공장용지와 공장건물 및 기계·기구에 대하여, 같은 날 채권최고액 금 950,000,000원, 1994. 7. 12. 채권최고액 금 360,000,000원, 1994. 9. 13. 채권최고액 금 370,000,000원의 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 이후 피고가 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 위 공장용지와 공장건물 및 기계·기구는 합계 금 833,000,000원에 경락되었는데, 위 근저당권에 의한 피고의 채권액은 합계 금 1,570,000,000원이고, 원고의 채권액은 금 220,206,890원인 사실 등을 인정한 다음, 경매법원이 위 각 목적물의 경락대금에서 집행비용을 공제하고 선순위의 임금채권을 배당한 나머지의 금액을 위 각 근저당권자에게 배당함에 있어서는, 피고의 위 선순위근저당권에 의한 금 351,000,000원을 우선배당하되, 각 목적물의 경락대금에 비례하여 위 공장용지 대금으로부터는 금 104,102,021원, 위 공장건물 대금으로부터는 금 105,283,102원, 기계·기구 대금으로부터는 금 141,614,877원을 각 배당하고, 공장용지의 경락대금 중 나머지 금 112,029,728원은 제2순위 근저당권자인 원고에게 배당하여야 하며, 공장건물의 경락대금 중 나머지 금 113,300,753원과 기계·기구의 경락대금 중 나머지 금 152,399,312원은 차순위 근저당권자인 피고에게 배당하여야 한다고 판단하였다.  기록에 의하면, 피고가 소외 회사에 대하여 취득한 여러 차례에 걸친 대출금채권은 모두 위 수 개의 근저당권에 의하여 담보되는 채권이라고 본 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.  민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있는바, 위 조항은 저당목적물이 수 개의 부동산인 경우만이 아니라 공장저당법에 의한 저당권의 목적물인 토지와 건물 및 거기에 설치된 기계·기구의 경매대가를 동시에 배당하는 경우에도 적용 및 준용되는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 피고가 토지에 대한 단독 근저당권을 취득한 시점과 그 단독 근저당권을 공장저당법에 의하여 공장에 속하는 동일한 토지와 그 지상의 건물 및 기계·기구에 대한 공동근저당권으로 변경하여 취득한 시점과의 사이에 원고가 위 토지에 대한 후순위 근저당권을 취득한 경우에도 마찬가지로 적용 및 준용된다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 민법 제368조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 위의 법리에 따라 배당하는 경우 피고의 선순위 근저당권에 공동저당물이 추가됨으로 인하여 후순위 근저당권자인 원고가 예상하지 못한 이득을 보게 되는 결과가 된다고 하더라도 그 배당이 위법하다고 할 수 없다 할 것이다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

다. 전원합의체 판결 : 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위권(소극)  62)   

 

대상판결은 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부에 관한 것이다. 전원합의체는 반대의견 없이 대위권을 부정하였다. 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무
를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다는 것이다.  
   만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는
우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하기 때문이라는 점을 들었다.63)  

62) 대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결  63) 이와 달리 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하였다.

대법원 2014. 12. 18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결 [근저당권설정등기말소등]〈물상보증인과 채무자로부터의 제3취득자 사이의 변제자대위 사건〉[공2015상,119] 【판시사항】 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는 범위(=구상권의 범위 내에서 출재한 전액) 및 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자가 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 경우, 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다.  위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 한다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  【참조조문】 민법 제341조, 제370조, 제481조, 제482조 제1항, 제2항 제1호, 제2호, 제5호 【참조판례】 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결(공1975, 8218)(변경) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김선우) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강문원) 【원심판결】 제주지법 2011. 5. 25. 선고 2010나2497 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 원심은 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 대출금의 사실상 채무자라거나 소외인이 이 사건 대출금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 피고가 물상보증인으로서 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 대위변제하였다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 따라 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구상권 또는 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여  민법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고, 민법 제482조 제1항은 “전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하며, 같은 조 제2항은 “전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 그중 물상보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여는 명확한 규정이 없다.  그런데 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고, 같은 항 제2호는 “제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 한편 민법 제370조, 제341조에 의하면 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무’에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권을 가지고, 민법 제482조 제2항 제5호에 따르면 물상보증인과 보증인 상호 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하게 되어 있을 뿐 이들 사이의 우열은 인정하고 있지 아니하다. 위와 같은 규정 내용을 종합하여 보면, 물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대하여 구상권의 범위 내에서 출재한 전액에 관하여 채권자를 대위할 수 있는 반면, 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 물상보증인의 지위를 보증인과 다르게 보아서 물상보증인과 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자 상호 간에는 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한다면, 본래 채무자에 대하여 출재한 전액에 관하여 대위할 수 있었던 물상보증인은 채무자가 담보부동산의 소유권을 제3자에게 이전하였다는 우연한 사정으로 이제는 각 부동산의 가액에 비례하여서만 대위하게 되는 반면, 당초 채무 전액에 대한 담보권의 부담을 각오하고 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자는 그 범위에서 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다.  이와 달리 담보부동산을 매수한 제3취득자는 물상보증인에 대하여 각 부동산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다고 한 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 물상보증인인 피고가 채무자인 소외인의 이 사건 대출금 채무를 변제한 이상, 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 과수원 지분을 취득한 원고들에 대하여 피고가 출재한 전액의 범위에서 이 사건 근저당권을 대위행사할 수 있다고 판단하고, 원고들의 이 사건 근저당권설정등기말소 청구를 기각하였다.  앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 구상권과 변제자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 신영철 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일

대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1419 판결 [채권증서교부등][집22(3)민,154;공1975.1.15.(504),8218] 변경 : 대법원 2014.12.18. 선고 2011다50233 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 저당권이 설정된 부동산을 매도담보로 취득한 제3취득자의 물상보증인에 대한 대위의 범위 【판결요지】 저당권이 설정된 부동산을 매도담보로 취득한 제3취득자는 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고 그 변제를 한 때에는 물상보증인들과는 각 담보재산의 가액에 비례하여 채권자를 대위할 수 있다.   【참조조문】 민법 제364조, 제480조, 제482조, 제484조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최상택 【피고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 박대형 【원 판 결】 대구고등법원 1974.7.11. 선고 73나494 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 변론의 전 취지에 의하면 원고는 소론 부동산을 매수한 제3취득자임이 당사자간에 다툼없을 뿐만 아니라 소론과 같이 원고가 소론 부동산을 매도담보로 취득하였다 하여도 그는 제3취득자의 입장에서 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이고 그 변제를 한 때에는 채권자를 대위할 수 있는 지위에 있다 할 것으로 보증인에게 대하여는 소론과 같이 대위할 수 없으나 물상보증인인 소외 1, 소외 2들과는 각 담보재산의 가액에 따라서만 대위가 인정되는 법리라 할 것이고 저당권이 설정된 부동산을 매매할 때 그 매수인이 동시에 그 저당권에 의하여 담보되는 채무도 인수한 경우에는 그 채무변제는 자기의 채무변제이므로 구상권이 발생할 여지 없고 따라서 대위문제가 있을 수 없으나 그 담보된 채무를 인수하였느냐의 여부는 당사자의 의사를 해석하여 결정될 문제로서 특별한 사정이 없는한 그 담보된 채무를 인수한 것이 아니라고 봄이 상당하여 그것을 변제한 때에는 구상권이 발생하고 대위가 성립된다고 해석되며, 변론의 전취지에 의하면 사실심에서 담보채무를 매매대금지급에서 공제하는 등 그 채무를 인수하였다고 인정할 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어 원판결이 원고는 저당권이 설정된 부동산의 제3취득자로서 그 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있고, 그 변제로 인하여 구상권이 발생하였음을 전제로 제3취득자인 원고가 취득한 부동산과 위 각 물상보증인들 소유부동산의 각 가액에 비례하여 대위를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.   논지는 모두 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

3. 전세권에 대한 저당권과 상계적상  64)  

가. 개요  

   대상사안은 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 후 전세권의 존속기간이 만료된 경우의 법리에 관한 것이다. 대상판결은 전세권저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법으로 기존의 판례 법리에 따라 물상대위의 법리를 통해 해결하고 있는데, 이 경우 상계적상의 문제에 중점을 두고 있다.  

64) 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결

대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 [양수금][공2014하,2247] 【판시사항】 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 전세권설정자가 전세권자에 대한 반대채권으로 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수 있는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다.  전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다.  그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.  【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제498조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 참저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규) 【원심판결】 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조).  전세권저당권자가 위와 같은 방법으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 그 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있으므로, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다 그러나 전세금반환채권은 전세권이 성립하였을 때부터 이미 그 발생이 예정되어 있다고 볼 수 있으므로, 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 그 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이 전세권설정자에게 합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 그 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다.  2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 소외인은 피고로부터 이 사건 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 마쳤고, 임대차계약을 갱신한 후 2010. 9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 마친 사실, ② 원고는 2010. 9. 14. 소외인에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 소외인은 2011. 6. 15. 피고와 임대차계약을 해지하기로 합의하고 피고에게 이 사건 건물을 인도한 사실, ④ 그 후 원고는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 피고는 소외인에게 2010. 4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서 제1심 제6차 변론기일인 2012. 7. 6. 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 한 사실, ⑤ 원고는 2012. 7. 5. 소외인의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실, ⑥ 원고는 2012. 8. 17. 제1심 제7차 변론기일에서 위 전세금반환청구를 주위적 청구로, 위 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였고, 2012. 10. 17. 제1심 10차 변론기일에서 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지한 사실 등을 알 수 있다.  원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 피고의 상계항변에 대하여, 이 사건 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 임대차보증금은 임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 대여금채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전세권근저당권이 설정된 때에 피고의 소외인에 대한 대여금채권이 존재하고 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이다.  따라서 원심으로서는 피고가 주장하는 대여금채권의 존재 여부 및 그 대여금채권과 전세금반환채권의 변제기의 선후관계 등에 관하여 심리하여 상계의 허용 여부를 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계항변을 배척하였으니, 위와 같은 원심의 판단에는 물상대위와 상계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  원심이 내세운 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결은 임대차보증금반환채권의 담보를 목적으로 전세권이 설정된 것임을 저당권자가 몰랐던 사안에서 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 한 것으로, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극)   [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우  [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.  [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503)  대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.  나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.  다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호).  마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.  바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.  2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조).  다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.  3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

나. 사안 및 쟁점  

  A는 Y(피고)로부터 건물을 임차하면서 임대차보증금반환채권의 담보를 위하여 2005. 5. 25.전세금 6,000만 원, 존속기간 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 경료하였다. 그 후에 임대차계약을 갱신한 후 2010.9. 13. 전세금 1억 원, 존속기간 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기를 경료하였다. 한편, X(원고)는 2010. 9. 14. A에게 1억 5,000만 원을 대출하면서 그 담보로 위 임대차보증금반환채권을 양도받고, 2010. 9. 20. 위 전세권에 관하여도 채권최고액 1억 원의 전세권근저당권설정등기를 경료하였다. A는 2011. 6.15. Y와 임대차계약을 합의해지하고 Y에게 건물을 인도하였다. 
   그 후 X는 이 사건 소를 제기하여 임대차보증금의 반환을 구하였고, 이에 Y는 A에게 2010.4. 9. 5,000만 원, 2010. 8. 31. 2,000만 원 등 합계 7,000만 원을 대여하였다고 주장하면서, 변론기일(2012. 7. 6.)에 위 대여금채권을 자동채권으로 하여 상계한다는 항변을 제기하였다. 한편 X는 2012. 7. 5. A의 Y에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 대하여 대구지방법원에서 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정이 2012. 7. 9. Y에게 송달되었으며, X는 변론기일(2012. 8. 17.)에 전세금반환청구를 주위적 청구로, 임대차보증금반환청구를 예비적 청구로 변경하였다가, 그 후 예비적 청구를 철회하였으나, 피고는 상계항변을 계속 유지하였다. 

다. 판시요지  

   원심은 피고의 상계항변을 배척하였다.65) 그 이유는, 이 사건에서 전세권은 임대차계약에 기한 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, 임대차보증금은 ‘임대차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권’만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외인에 대한 ‘대여금채권’으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 판단한 것이다.66)  

65) 대구지법 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결   66) 그 과정에서 원심은 임대차계약에 의하여 발생한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계할 수 없다고 판시한 대법원판례의 법리를 인용하였다. 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 참조.

대구지방법원 2013. 10. 31. 선고 2013나353 판결 [양수금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 참저축은행 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이영규 외 1인) 【변론종결】 2013. 9. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 2012. 11. 30. 선고 2011가단88143 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 69,250,000원과 이에 대하여 2011. 12. 29.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.   2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용의 10%는 원고가 부담하고 90%는 피고가 부담한다. 4. 제1항 중 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 72,980,363원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 소외 1(대법원판결의 소외인)은 2004. 3. 24. 피고로부터 대구 북구 (주소 생략) 지상 주유소 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차보증금은 6,000만원, 임차기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 정하여 임차하였다가 2009. 7. 1. 임차보증금은 6,000만원, 차임은 월 250만원, 임차기간은 2009. 7. 1.부터 2014. 6. 30.까지로 변경하였다(이하 ‘이 사건 임차계약’이라 한다).  나. 한편 소외 1은 피고와 사이에 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기로 약정하고 2005. 5. 25. 이 사건 건물에 관하여 전세금은 6,000만원, 존속기간은 2004. 4. 30.부터 2009. 4. 29.까지로 하는 전세권설정등기를 하였다가, 2010. 9. 13. 전세금을 1억원, 존속기간을 2009. 5. 1.부터 2014. 4. 29.까지로 변경하는 전세권변경등기(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)를 하였고 그 무렵 임차보증금도 1억원으로 증액하였다.  다. 소외 1은 2010. 9. 14. 원고로부터 1억 5,000만원을 대출받으면서 그 담보로 2010. 9. 20. 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액을 1억원으로 하는 전세권근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 한다)를 해 주었다.  라. 한편 소외 1은 2011. 4.경 주유소 영업을 그만두고 2011. 6. 15 피고와 사이에 이 사건 임차계약을 합의 해지한 다음 피고에게 이 사건 건물을 인도하였다.  마. 그런데 소외 1이 대출금 상환을 지체하자 원고는 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 대구지방법원 2012타채8931호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았고 이는 2012. 7. 9. 제3채무자인 피고에게 송달되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 9, 11, 12호증(가지번호 포함), 을 제1, 7호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 주장 및 판단 가. 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권자에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 등 참조).  그런데 이 사건 전세권은 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 사실, 그런데 소외 1과 피고 사이의 임차계약이 2011. 6. 15.자 합의해지로 소멸한 사실, 원고가 전세권근저당권자로서 2012. 7. 5. 소외 1의 피고에 대한 전세금반환채권 중 80,391,051원에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 추심채권자인 원고에게 원고가 구하는 72,980,363원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 ⑴. 피고는 이에 대하여 먼저, 소외 1이 2011. 6. 16. 원고로부터 6,600만원의 대환대출을 받아 전세권근저당권의 피담보채무인 2010. 9. 14.자 대출금을 모두 변제하였으므로, 이 사건 전세권근저당권은 피담보채무의 변제로 소멸하였고, 원고가 2011. 6. 16. 소외 1에게 위와 같이 6,600만원의 추가대출을 하면서 전세권설정자인 피고의 동의도 없이 이 사건 전세권근저당권을 추가 대출을 위한 담보로 유용하는 것은 허용되지 않는다고 주장한다.  현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하므로, 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하고, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기존 채무에 대한 보증책임도 존속된다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조).  그런데 갑 제2, 10호증, 을 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1은 2011. 6. 16. 원고로부터 대환 형식으로 6,600만원을 대출받아 당시 남은 2010. 9. 14.자 대출금 잔액 66,873,113원의 일부를 변제한 사실을 인정할 수 있고 이에 의하면 소외 1이 대환대출받은 6,600만원의 범위 내에서는 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제한 이른바 대환으로서 실질적으로는 기존 채무의 변제기 연장에 불과하고 기존 대출채무가 여전히 동일성을 유지한 채 그대로 존속한다고 봄이 상당하므로, 그로 인한 대출채무는 이 사건 전세권근저당권에 의하여 그대로 담보된다고 볼 것이므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다19377 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.  ⑵. 피고는 다음으로, 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로 무효이고 원고도 이를 알고 있었으므로, 우선변제권이 있는 전세권근저당권자가 아닌 일반채권자의 지위에 있는 원고에게 제3채무자인 피고는 추심명령 송달 시까지 채권자인 소외 1과 사이에 발생한 모든 사유로 대항할 수 있는데, ① 2009. 7. 1.부터 이 사건 건물의 인도일인 2011. 6. 15.까지의 연체차임 64,625,000원[= (월 차임 250만원 + 부가세 25만원) × 23개월 15일], ② 이 사건 건물에 관한 전기료 등 공과금 200만원과 이 사건 건물 출입을 위한 보·차도 점용료 250만원, ③ 피고의 소외 1에 대한 2010. 4. 9. 및 2010. 8. 31.자 대여금 채권 7,000만원(= 5,000만원 + 2,000만원)과 상계한다고 주장한다.  ㈎. 이 사건 전세권의 성격 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고, 임차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 전세권설정계약을 별도로 체결하고 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 위 전세권설정계약은 무효라고 하더라도, 제3자인 전세권저당권자와 사이에서는 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 전세권설정계약의 무효 및 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).  한편 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 가지고 있는 점에 비추어 보면 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 마친 전세권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001다51336 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 목적의 전세권에 관하여 저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그와 같은 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하고, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결, 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결 등 참조 한편 부동산 임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임차인의 채무불이행이 없으면 그 전액을 반환하고, 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나 목적물을 멸실·훼손하여 부담하는 손해배상채무 또는 임대차 종료 후 목적물 반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환 채무 등을 부담하고 있다면 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 된다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조).  그런데 이 사건 전세권이 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제3, 11호증, 을 제1호증, 을 제10호증의 3의 각 기재에 의하면 원고는 2010. 9. 14. 전세권근저당권 설정계약을 체결하면서 소외 1로부터 2009. 5. 1.자 전세권변경계약서와 2009. 7. 1.자 임차계약서를 모두 제출받았고, 소외 1로부터 피고에 대한 임차보증금반환채권도 양도받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고는 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 이 사건 전세권이 설정된 사실을 알면서 전세권근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다. 또 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위로 2012. 7. 5. 전세금반환채권에 관하여 추심명령을 받았고 그것이 2012. 7. 9. 피고에게 송달되었으며, 그 송달 이전인 2011. 6. 15. 이 사건 임차계약의 합의해지로 이 사건 건물이 피고에게 인도되었으므로, 피고는 소외 1과 사이에 이 사건 임차계약에 기하여 발생한 연체차임 등의 채권으로 원고에게 대항할 수 있다.  ㈏. 지체차임 공제 주장에 대한 판단 그런데 이 사건 임차계약에 따른 2009. 7. 1.부터 2011. 6. 15.까지의 차임은 모두 5,875만원(= 월 250만원 × 23개월 15일)인데 피고는 그 중 3,250만원(2009. 12. 24.자 1,500만원 + 2010. 6. 17.자 1,750만원)을 지급받았음을 자인하고 있으므로(피고는 2012. 1. 31.자 준비서면에서 2009. 12. 24. 차임으로 1,500만원, 2010. 6. 17. 다시 1,750만원을 받았다고 자백하였다가 그 후 이를 취소하였지만 그 자백이 진실에 반하고 착오로 인정한 것이라고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 자백 취소는 효력이 없다), 결국 임차보증금에서 공제할 차임은 2,625만원(= 5,875만원 - 3,250만원)이 된다.  피고는 차임에 대한 부가가치세도 공제되어야 한다고 주장하지만 을 제2호증의 기재만으로는 피고가 소외 1과 사이에 차임에 대한 부가가치세를 별도로 지급받기로 약정하고 그동안 소외 1로부터 부가가치세를 별도로 지급받아 왔다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  ㈐. 공과금 및 점용료 공제 주장에 대한 판단 임차인이 임차목적물을 사용·수익하는 동안 그 사용·수익을 위하여 그 목적물에 관하여 발생한 관리비·수도료·전기료 등 용익에 관한 채무는 임차계약에서 달리 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임차관계의 성질상 임차보증금에 의하여 담보되는 임차인의 채무에 속한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323·8330 판결, 2012. 6. 28. 선고 2012다19154 판결 등 참조).  그런데 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 임차기간 동안 이 사건 건물에 관하여 미납된 전기료는 200만원이고 주유소로 사용되는 이 사건 건물의 출입을 위한 보도·차도 점용료가 250만원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.  ㈑. 대여금 채권 상계주장에 대한 판단 피고는 2010. 4. 9. 소외 1에게 5,000만원, 2010. 8. 31. 다시 2,000만원을 대여하였으므로 그 7,000만원의 대여금 채권으로 전세금반환채권과 상계한다고 주장한다.  전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372·29389 판결 참조). 한편 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기는 원칙적으로 유효하고, 그러한 전세권에 관하여 전세권근저당권을 설정받은 전세권저당권자가 그 사정을 알고 있었다고 하더라도 임차보증금반환채권 담보 목적의 유효한 전세권에 저당권을 설정한 것으로 보아야 하며, 이 경우 전세권설정자로서는 임대차계약에 따른 효력을 주장하여 전세권저당권자에 대하여도 통상의 임대차계약과 마찬가지로 그 임대차관계에서 발생한 임차인에 대한 일체의 채권의 공제를 주장할 수 있지만 그 외의 다른 채권으로는 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 전세권설정자에게 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다.  그런데 이 사건 전세권은 차임 등의 약정이 있는 임차계약의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 설정되었고, 원고는 그러한 경위를 잘 알면서 이 사건 전세권에 관하여 근저당권설정등기를 한 사실, 원고는 전세권근저당권에 기한 물상대위권의 행사로 소외 1의 전세금반환채권에 관하여 이 사건 추심명령을 받은 사실, 그런데 피고와 소외 1 사이의 임차계약은 그 이전인 2011. 6. 15. 합의해지된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 이에 의하면 이 사건 전세권근저당권은 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 설정된 전세권설정등기이고 임차보증금은 임차계약에서 당연히 발생하는 임대인의 채권만을 담보하는 것이므로, 전세권설정자인 피고는 임차인인 소외 1에 대한 대여금 채권으로 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사하는 원고에 대하여 상계 등으로 대항할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 나머지 추심금 6,925만원(= 임차보증금 1억원 - 연체차임 2,625만원 - 공과금 등 450만원)과 이에 대하여 원고가 구하는 소장 송달 다음날인 2011. 12. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 10. 31.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 제1심 판결 중 위 인용금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에게 위 돈의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김성엽(재판장) 박성민 오지애

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)   [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과 [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.  [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396)  대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504)  대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.  나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다.  다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다.  라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다.  마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다.  바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.  사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다.  아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다.   2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다.  그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다.  3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).  한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다.  한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

 

   이에 대하여 대법원은 다음과 같은 논지로 원심판결을 파기환송하였다. 우선 대상판결에서는 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 후의 법리에 관하여 물상대위로 설명하는 종래의 법리를 재확인하였다.67) 다음으로, 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 경우, 설령 전세금반환채권이 압류된 때에 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 반대채권과 전세금반환채권이 상계적상에 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 전세권설정자가 전세권저당권자에게 상계로써 대항할 수는 없다고 설시하였다. 그 이유로는 “종전 저당권의 효력은 물상대위의 목적이 된 전세금반환채권에 존속하여 저당권자가 전세금반환채권으로부터 다른 일반채권자보다 우선변제를 받을 권리가 있기 때문”이라는 점을 제시하였다. 

67) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결

대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법   【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.    [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628)  대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71)   대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행  사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다.   기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다.   상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

  다만, 대상판결의 특징은 이와 같은 상계금지에 관하여 예외 법리를 제시하였다는 데에 있다. 즉, ① 전세권저당권이 설정된 때에 이미 전세권설정자가 전세권자에 대하여 반대채권을 가지고 있고 ② 반대채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우와 같이, 전세권설정자
에게 “합리적 기대 이익을 인정할 수 있는 경우”에는 특별한 사정이 없는 한 전세권설정자는 반대채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 전세권저당권자에게 대항할 수 있다는 것이다. 
   결국 대상판결은 이와 같은 “합리적 기대 이익”의 보호를 위한 예외 법리를 대상사안에 적용하였다. 즉, 대상사안에서 전세권근저당권이 설정된 때에 Y의 A에 대한 대여금채권이 존재하고, 그 채권의 변제기가 장래 발생할 전세금반환채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 Y는
대여금채권을 자동채권으로 하여 전세금반환채권과 상계함으로써 근저당권자인 X에게 대항할 수 있다는 것이다. 

라. 평석   

  사견으로는, 대상판결이 들고 있는 “합리적 기대 이익의 보호”라는 일반론에는 찬동하지만, 대상사안과 같은 상황에 이 법리를 끌어들여 상계적상을 인정하는 것은 적절하지 않다고 생각한다.  
   대상판결은 결국 전세권자가 이를 양도하거나 제3자에게 저당권을 설정하기 전에는, 전세권설정자가 상계의 담보적 기능을 염두에 두고 전세권자에게 신용공여를 할 수 있으며, 이와같은 전세권설정자의 기대는 합리적이라는 취지로 이해된다. 그러나 이는 전세권설정자의 입장에서 볼 때에 합리적인 것일 뿐, 상대방의 입장에서 보면 전혀 합리적이지 않다. 상대방인 전세권의 양수인이나 전세권저당권자의 입장에서 볼 때에는, 등기부에 나타나 있지 않아 통상적으로 미리 확인할 수 없는 최초 전세권자에 대한 채권을 이유로 사실상 전세금반환청구권을 잃게 되는 불합리한 결과가 되기 때문이다.  
  사견으로는 채권담보 전세권이 변칙담보로서 건전한 방향으로 법리를 형성해 나가도록 하기 위해서는 전세권설정자의 기대보다는 오히려 등기부에 의한 공시를 신뢰한 제3자의 기대가 더 존중되어야 한다고 생각한다.68) 

68) 이 판결에 관하여는 필자가 별도의 평석을 저술하여 발간 예정에 있다. 김제완, “전세권을 목적으로 한 저당권자의 우선변제권과 상계적상 - 대상판결 : 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결[양수금].” 따라서 여기에서 상세한 논의는 생략하기로 한다

 

4. 양도담보권자의 물상대위와 상계적상  69)   

  이 판결은 양도담보권자가 물상대위로 취득한 공제금채권에 관하여 상계적상이 문제된 사안이다. 대상사안에서, A회사는 2009. 9. 30. X에 대한 물품대금 10억 원을 담보하기 위하여 사육중인 닭 6만 수의 소유권을 점유개정의 방법으로 양도하였다. A는 양도담보부 공정증서를 작성하기 이전인 2009. 7. 31. B(농협중앙회)와의 사이에 사육중인 가금류에 관하여 피공제자 A, 공제가입금액 26억 원으로 하는 화재 등을 원인으로 한 손해를 담보하는 내용의 가축공제계약을 체결하였는데, 2010. 7. 2. 화재가 발생하여 가금류가 폐사하였다. X는 2010. 7. 16. 양도담보부 공정증서에 기하여 A가 B에 대하여 가지는 공제계약상의 공제금 채권 중 6억 원에
관하여 채권압류 및 추심명령을 발령받았다(2010. 7. 20. B에게 송달). 한편 B는 다른 사유로 2010. 4. 13. A에 대하여 5억 9천만 원의 구상금 채권을 취득하였고, B는 2011. 10. 14. 구상금 채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였다. 
  대법원은, 동산 양도담보권자가 물상대위권행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우, 특별한 사정이 없는 한, “제3채무자인 보험회사는 그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다”고 설시하면서, 이와 같은 법리는 보험금청구권과 그 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지라고 판시하였다. 즉, X가 양도담보권에 기한 물상대위권 행사로 공제금 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 공제금을 청구하는 데 대하여, 제3채무자인 B는 양도담보 설정 후 취득한 A에 대한 구상금 채권을 가지고 X에 대하여 상계로써 대항할 수 없다고 판시한 것이다. 

69) 대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결

대법원 2014. 9. 25. 선고 2012다58609 판결 [추심금][공2014하,2103] 【판시사항】 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우, 제3채무자인 보험회사가 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는데, 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다. 그리고 이는 보험금청구권과 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제372조[양도담보], 제492조 【참조판례】 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영남제분 주식회사 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영 외 1인) 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회의 소송수계인 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 감덕령 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2012. 6. 7. 선고 2011나9594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상계 항변 관련 주장에 관하여 동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 그 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는데(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조), 동산 양도담보권자가 물상대위권 행사로 양도담보 설정자의 화재보험금청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 추심권을 행사하는 경우 특별한 사정이 없는 한 제3채무자인 보험회사는 그 양도담보 설정 후 취득한 양도담보 설정자에 대한 별개의 채권을 가지고 상계로써 양도담보권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 그리고 이는 보험금청구권과 그 본질이 동일한 공제금청구권에 대하여 물상대위권을 행사하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 파레스바이오피드 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 그 대표이사 소외인은 2009. 9. 30. 원고에게, 배합사료 미수대금 10억 원을 2009. 10. 14.까지 연대하여 변제하되, 이를 담보하기 위하여 공주시 (주소 생략) 외 3필지에 있는 소외인 소유의 축사(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)에서 사육중인 산란계 450,000수, 중추 150,000수 등 합계 600,000수의 소유권을 점유개정의 방법으로 양도하는 내용의 공증인가 부산합동법률사무소 증서 제2009년 제850호 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 양도담보부 공정증서’라 한다)를 작성하여 준 사실, ② 소외인은 이 사건 양도담보부 공정증서를 작성하기 이전인 2009. 7. 31. 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라 한다. 피고는 농협중앙회의 신용사업 중 은행사업 관련 부분에 대한 권리의무를 2012. 3. 2.자로 포괄적으로 이전받았다)와 사이에 이 사건 축사에서 사육중인 가금류 583,000수에 관하여 공제기간 2009. 7. 31.부터 2010. 7. 31.까지, 피공제자 소외인, 공제가입금액 2,623,500,000원으로 각 정하여 화재, 설해, 풍재, 수재를 원인으로 한 손해를 담보하는 내용의 가축공제계약을 체결하였는데, 2010. 7. 2. 위 축사에 원인 미상의 화재가 발생하여 위 가금류가 폐사한 사실, ③ 원고는 2010. 7. 16. 이 사건 양도담보부 공정증서에 기하여 소외인이 농협중앙회에 대하여 가지는 위 가축공제계약상의 공제금 채권(이하 ‘이 사건 공제금 채권’이라 한다) 중 6억 원에 관하여 대전지방법원 천안지원 2010타채4394호로 채권압류 및 추심명령을 발령받았고, 그 채권압류 및 추심명령은 2010. 7. 20. 농협중앙회에게 송달된 사실, ④ 한편 소외 회사는 2005. 8. 23. 농협중앙회와 사이에 여신거래약정 및 외국환거래약정을 체결하였고, 소외인은 2007. 8. 30. 소외 회사의 농협중앙회에 대한 위 여신거래약정 및 외국환거래약정에 기한 채무를 한도액 미합중국 통화 6,000,000달러로 정하여 근보증하였으며, 그 후 소외 회사와 소외인은 거래기간을 2010. 8. 23.까지로 연장하였는데, 농협중앙회는 2010. 4. 13. 위 여신거래약정 및 외국환거래약정에 기하여 소외 회사의 채무 596,026,413원을 대위변제함으로써 소외인에 대하여 동액 상당의 구상금 채권을 취득한 사실, ⑤ 농협중앙회가 2011. 10. 14. 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 양도담보권에 기한 물상대위권 행사로 이 사건 공제금 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 얻어 공제금을 청구하는 것에 대하여 제3채무자인 농협중앙회는 그 양도담보 설정 후 취득한 소외인에 대한 구상금 채권을 가지고 상계로써 대항할 수 없다고 판단하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동산 양도담보권에 기한 물상대위의 우선적 효력과 그 한계 및 상계권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 피담보채권의 소멸 관련 주장에 관하여 이 사건 양도담보의 피담보채권이 소멸하였는데도 원고가 이를 숨긴 채 이 사건 청구를 하는 것은 부당하다는 취지의 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

5. 기타  

가. 원인 없이 말소된 근저당권의 회복등기와 경매절차  70)  

  이 판결은 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에, 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 이미 진행중인 소송에 미치는 효과에 관한 것이다. 
   대법원은 이와 같은 경우 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없다고 판시하였다. 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 비록 원인 없이 말소되어 회복등기가 이루어져야 할 상황이었다고 하더라도, 그 근저당권도 마찬가지로 당연히 소멸한다.71) 따라서 더 이상 회복등기절차이행이나 이에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 되는 것이다.

70) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 71) 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 [근저당권말소등기회복등][공2015상,101] 【판시사항】 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)    【판결요지】    부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다.  따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.   【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제268조 【참조판례】 대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결(공1998상, 607) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 스톰이앤에프 【원고보조참가인】 피터벡운트파트너 페르뫼겐스페어발퉁 게엠베하 (소송대리인 법무법인 통문 담당변호사 오인섭 외 1인) 【피고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 청신 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 7. 선고 2011나85095 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 파기한다. 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하한다. 보조참가로 인한 부분을 제외한 나머지 소송총비용 중, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고와 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고가 각 부담한다. 보조참가로 인한 소송총비용 중, 원고보조참가인과 피고 1 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 1이, 나머지는 원고보조참가인이, 원고보조참가인과 피고 2 사이에 생긴 부분은 피고 2가, 원고보조참가인과 피고 율림건설 주식회사 사이에 생긴 부분의 3분의 2는 피고 율림건설 주식회사가, 나머지는 원고보조참가인이 각 부담한다.  【이 유】 직권으로 판단한다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되면 그 매각부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사집행법 제91조 제2항, 제268조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권도 소멸한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결 등 참조).  따라서 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행과 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송 도중에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면 그 매각부동산에 설정된 근저당권은 당연히 소멸하므로, 더 이상 원인 없이 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 된다.   기록에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기가 존재하였던 원심판결의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어, 이 사건이 상고심 계속 중이던 2013. 6. 20. 그 매각허가가 결정되고 같은 해 7. 19. 매수인이 그 매각대금을 완납한 사실을 알 수 있다. 따라서 원고는 더 이상 피고들을 상대로 이 사건 각 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되었음을 이유로 그 회복등기절차의 이행이나 그 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구할 법률상 이익이 없게 되었다.  그러므로 원심판결 중 피고 1, 율림건설 주식회사 패소 부분 및 피고 2에 대한 부분에 관한 소는 부적법하므로 이를 각 파기하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 하여 제1심판결 중 위 각 파기 부분을 취소하고, 그 부분에 관한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용에 관해서는 주문과 같이 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결 [근저당권설정등기말소회복등기][공1998.3.1.(53),607] 【판시사항】 불법으로 말소된 근저당권설정등기의 회복등기가 불가능하다고 한 사례 【판결요지】 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 한 사례.   【참조조문】 부동산등기법 제76조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 12) 【전 문】 【원고,상고인】 롯데상사 주식회사 (소송대리인 변호사 유한철) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 주식회사 조흥상호신용금고 【원심판결】 부산고법 1997. 8. 14. 선고 95나11511 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조).  원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 불법으로 말소되고 그 후에 설정된 피고보조참가인의 근저당권에 기하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었다면, 불법으로 말소된 원고 명의의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하였고, 위 소멸하는 근저당권보다 후순위인 원고 명의의 지상권 또한 소멸하였다 할 것인바, 따라서 이제는 원고로서는 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소회복등기절차 이행을 구할 수 없다 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 [소유권이전등기말소등][공2017상,466] 【판시사항】 부동산에 관하여 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 경우, 원인 없이 말소된 가압류의 효력이 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우, 제3자가 등기권리자의 승낙요구에 응하여야 하는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 다 낸 때에는, 경매절차에서 집행법원이 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다. 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.   【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제144조, 제268조, 부동산등기법 제59조 【참조판례】 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664)  대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결(공2015상, 101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 자유라이프 담당변호사 송진규 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황우하) 【원심판결】 대구지법 2016. 6. 2. 선고 2015나16512 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.  나. 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)는 2003. 9. 16. 대구지방법원 경주지원으로부터 소외 1에 대한 이 사건 양수금채권을 피보전권리로 하여 청구금액이 327,747,887원인 이 사건 가압류결정을 받았다. 이에 따라 이 사건 부동산에 한아름제이차 명의의 이 사건 가압류등기가 마쳐졌다.  다. 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 이 사건 양수금채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1에게 통지하였다. 라. 소외 3은 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 소외 1 등과 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여, 2004. 9. 14. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기를 마친 다음, 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳤다. 이에 따라 이 사건 가압류등기는 2004. 11. 8. 직권으로 말소되었다.   마. 소외 3은 이 사건 부동산에 관하여, 2004. 9. 14. 외동농업협동조합에 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 3인 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 2009. 2. 24. 주식회사 청학씨앤디(이하 ‘청학씨앤디’라고 한다)에 채권최고액 375,000,000원, 채무자 소외 1인 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.  바. 피고는 소외 1의 아들로서, 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 피고는 청학씨앤디의 신청에 따라 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 내고, 2012. 5. 3. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  2. 원심은, 위와 같은 사실 등을 기초로 하여, 아래와 같은 이유를 들어 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  가. 이 사건 가등기는 매매예약완결권 행사의 제척기간이 경과함으로써 그 효력을 상실하였고, 비록 소외 1과 소외 3 등 사이에 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기로 하는 합의가 있어 이 사건 가등기 이전의 부기등기 및 본등기 등이 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하더라도, 이로써 무효등기의 유용에 앞서 이 사건 가압류등기를 마친 한아름제이차로부터 이 사건 양수금채권을 양수하여 그와 동일성이 인정되는 이 사건 가압류의 피보전채권에 관하여도 그 양수의 효력이 미치게 된 원고에게 대항할 수 없다. 그러므로 이 사건 가등기에 기한 본등기로 인하여 직권으로 마쳐진 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없는 무효의 등기에 불과하여 원고는 위 말소등기에도 불구하고 가압류채권자의 승계인으로서 이 사건 가압류에 관한 권리를 행사할 수 있다.  나. 한편 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 말소되었어야 한다고 볼 수 없다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다28025 판결 등 참조). 그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 등 참조).  나. 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단과 같이 무효등기의 유용으로써 원고에게 대항할 수 없어 이 사건 가압류등기의 말소등기에도 불구하고 그 가압류의 효력이 소멸하지 않았다고 하더라도, 그 후 진행된 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼았다는 점이 증명되지 않은 이상, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 다 냄으로써 이 사건 가압류의 효력은 소멸하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기가 위법하게 말소되어 있어 원고가 그 배당절차에 참가하는 것이 사실상 어려웠다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 피고는 이 사건 가압류의 부담을 인수하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 원고에게 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수 없다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 가압류등기의 말소회복등기절차에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 경매절차에서의 가압류의 효력과 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적한 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기][공2019하,1215] 【판시사항】 [1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)  대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.  2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여 가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.  2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.  3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.  5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다.  6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다).  7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

나. 권리질권설정의 해제통지와 채무자의 선의의 변제  72)  

  이 판결은 지명채권을 목적으로 한 질권설정 후에 그 질권설정계약에 대한 해제, 합의해제 또는 합의해지가 통지된 경우, 그 통지의 방식과 이를 신뢰하여 이루어진 변제의 효력에 관한 것이다. 
   일반적으로 지명채권의 양도통지를 한 후 그 ‘양도계약을 해제’하는 경우에, 채권양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 사실을 통지하여야 하는데,73) 이러한 법리는 ‘질권설정을 해제’하는 경우에도 그대로 적용된다. 그리고 위와 같은 해지 사실의 통지는 질권자가 질권설정계약이 해제되었다는 사실을 제3채무자에게 알리는 이른바 관념의 통지로서,74) 그 통지는 제3채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하고,75) 통지에 특별한 방식이 필요하지는 않다. 

72) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결 73) 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결; 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 등 참조. 74) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결; 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 등 참조. 75) 대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다76192 판결 [보관금][공2014상,1037] 【판시사항】 [1] 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였으나 아직 해지되지 않은 경우, 선의인 제3채무자가 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 및 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의가 추정되는지 여부(적극)와 그 통지의 효력발생시기(=제3채무자에게 도달한 때)  [2] 제3채무자인 갑 은행이 을 주식회사와 병 주식회사 사이의 예금채권에 대한 질권설정을 승낙하였는데, 질권자인 을 회사로부터 모사전송의 방법으로 질권해제통지서를 받은 직후 질권설정자인 병 회사에 예금채권을 변제한 사안에서, 을 회사와 병 회사 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우에도 선의인 갑 은행은 병 회사에 대한 변제를 을 회사에 유효하다고 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 제3채무자가 질권설정 사실을 승낙한 후 질권설정계약이 합의해지된 경우 질권설정자가 해지를 이유로 제3채무자에게 원래의 채권으로 대항하려면 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여야 하고, 만일 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였다면, 설사 아직 해지가 되지 아니하였다고 하더라도 선의인 제3채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위와 같은 해지 통지가 있었다면 해지 사실은 추정되고, 그렇다면 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 것이어서 제3채무자가 악의라는 점은 선의를 다투는 질권자가 증명할 책임이 있다.  그리고 위와 같은 해지 사실의 통지는 질권자가 질권설정계약이 해제되었다는 사실을 제3채무자에게 알리는 이른바 관념의 통지로서, 통지는 제3채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하고, 통지에 특별한 방식이 필요하지는 않다.  [2] 제3채무자인 갑 은행이 을 주식회사와 병 주식회사 사이의 예금채권에 대한 질권설정을 승낙하였는데, 질권자인 을 회사가 갑 은행 지점에 모사전송의 방법으로 질권해제통지서를 전송하였고 갑 은행 직원이 질권해제통지서를 받은 직후 질권설정자인 병 회사에 예금채권을 변제한 사안에서, 질권해제통지서에 통지의 상대방이 기재되어 있지 않았더라도 문서의 형식이나 기재 내용, 수신처 등에 비추어 통지의 상대방은 갑 은행이라고 볼 수밖에 없고, 을 회사가 질권해제통지서를 모사전송의 방법으로 갑 은행에 전송함으로써 질권설정계약 해지의 통지는 갑 은행에 도달하여 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 아직 을 회사와 병 회사 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우에도 선의인 갑 은행으로서는 병 회사에 대한 변제를 을 회사에도 유효하다고 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제111조 제1항, 제349조, 제450조, 제451조, 제452조 제1항, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제111조 제1항, 제349조, 제450조, 제451조, 제452조 제1항    【참조판례】 [1] 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결(공1993하, 2625)  대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결(공2000상, 1181) 대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결(공2010상, 894) 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결(공2012상, 619) 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결(공2013상, 13) 【전 문】 【원고, 피상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유원규외 4인) 【피고, 상고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2013. 9. 4. 선고 2012나102539 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은, 특별한 사정이 없는 한 민법 제353조 제1, 2항에 의하여 제3채무자인 피고는 질권자인 원고에게 이 사건 예금 10억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 질권설정계약이 해지되었으므로 질권자인 원고에 대한 예금지급의무가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하는 한편, 민법 제452조 제1항에 규정된 양도통지와 금반언 원칙과 관련하여, 원고가 모사전송의 방법으로 전송한 ‘질권해제통지서(을 제8호증)’는 피고를 수신인으로 한 것이 아니므로 피고에 대한 효력이 없고, 나아가 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고를 선의의 제3채무자라고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건에서 위 규정이 적용될 여지가 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 지명채권을 목적으로 한 질권의 설정은 설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고(민법 제349조 제1항), 그 경우 채권양도에 있어서의 승낙, 통지의 효과와 관련한 민법 제451조의 규정을 준용하고 있는데(민법 제349조 제2항), 채권양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니한 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다고 규정한 민법 제452조 제1항 역시 지명채권을 목적으로 한 질권 설정의 경우에 유추적용된다고 할 것이다.  한편 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우 채권양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 등 참조). 이러한 법리는 지명채권을 목적으로 한 질권설정 사실을 제3채무자에게 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 후 그 질권설정계약이 해제, 합의해제 또는 합의해지된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 따라서 제3채무자가 질권설정 사실을 승낙한 후 그 질권설정계약이 합의해지된 경우 질권설정자가 그 해지를 이유로 제3채무자에게 원래의 채권으로 대항하려면 질권자가 제3채무자에게 해지 사실을 통지하여야 하고, 만일 질권자가 제3채무자에게 질권설정계약의 해지 사실을 통지하였다면, 설사 아직 해지가 되지 아니하였다고 하더라도 선의인 제3채무자는 질권설정자에게 대항할 수 있는 사유로 질권자에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 해지 통지가 있었다면 그 해지 사실은 추정되고, 그렇다면 해지 통지를 믿은 제3채무자의 선의 또한 추정된다고 볼 것이어서 제3채무자가 악의라는 점은 그 선의를 다투는 질권자가 증명할 책임이 있다.  그리고 위와 같은 해지 사실의 통지는 질권자가 질권설정계약이 해제되었다는 사실을 제3채무자에게 알리는 이른바 관념의 통지로서(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결, 대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 등 참조), 그 통지는 제3채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결 등 참조), 통지에 특별한 방식이 필요하지는 않다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 제3채무자인 피고는 2010. 11. 23. 원고와 주식회사 대자연네트웍스(이하 ‘대자연네트웍스’라고 한다) 사이의 이 사건 예금채권에 대한 질권설정을 승낙한 사실, 질권자인 원고는 2010. 12. 16. 피고의 역삼역지점에 모사전송의 방법으로 ‘질권해제통지서(을 제8호증)’를 전송한 사실, 위 질권해제통지서에는 “(주)대자연네트웍스와 체결한 서울시 강서구 (주소 생략) 소재의 임대차계약과 관련하여 계약금에 대해 질권설정한 다음 표시예금에 대하여 질권설정이 해제되었기에 통지합니다.”라는 기재에 이어서 질권의 목적물인 이 사건 예금채권의 내용이 기재되어 있고, 하단에 질권자(채권자) 원고의 주소, 회사명, 대표이사의 직위, 이름과 함께 원고 대표이사의 직인이 날인되어 있는 사실, 피고 직원 소외인은 질권해제통지서를 모사전송 받은 직후 질권설정자인 대자연네트웍스에 이 사건 예금채권을 변제한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 질권해제통지서에 통지의 상대방이 기재되어 있지 않았더라도 문서의 형식이나 기재 내용, 수신처 등에 비추어 보면 그 통지의 상대방은 피고라고 볼 수밖에 없고, 원고가 질권해제통지서를 모사전송의 방법으로 피고에게 전송함으로써 질권설정계약 해지의 통지는 피고에게 도달하여 그 효력이 발생하였다고 할 것이며, 그렇다면 아직 원고와 대자연네트웍스 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우에도 선의인 피고로서는 대자연네트웍스에 대한 변제를 원고에게도 유효하다고 주장할 수 있다. 그리고 기록상 피고가 이 사건 질권설정계약이 아직 해지되지 않은 사실을 알았다고 볼 만한 사정이 증명되었다고 보기도 어렵다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 민법 제452조 제1항의 양도통지와 금반언 주장을 받아들일 여지가 없다고 판단하였는바, 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 지명채권을 목적으로 한 질권설정계약 합의해지에 있어서의 통지와 금반언에 관한 법리 또는 선의의 제3채무자에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관   이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

대법원 1993. 8. 27. 선고 93다17379 판결 [토지소유권이전등기][공1993.10.15.(954),2625] 【판시사항】 채권양도통지 후 양도계약이 해제된 경우 양도인이 채무자에게 대항하기 위한 요건  【판결요지】 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 한다.   【참조조문】 민법 제452조 제2항 【참조판례】 대법원 1978.6.13. 선고 78다468 판결(공1978,10968)   1993.7.13. 선고 92다4178 판결(공1993,2232) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 대전지방법원 1993.2.17. 선고 91나5967 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제된 경우에, 양도인이 그 해제를 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 양수인이 채무자에게 위와 같은 해제사실을 통지하여야 할 것이다.  원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 피고 1은 공사대금의 변제조로 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하였는데, 원고와 소외인은 1990.4.3. 소외인이 원고의 잔여공사를 인수하면서 위 공사대금을 정산해 주기로 하고, 그 대신 위 소유권이전등기청구권을 양수하기로 약정한 사실, 원고는 같은달 6. 소외인으로부터 위 공사대금의 일부를 지급받고, 같은달 12.에는 피고 1에게 이 사건 토지에 관한 위 권리의 양도사실을 통지함으로써 위 소외인에게 적법하게 양도된 사실을 인정한 다음, 위 소외인이 양도약정에서 정한 공사대금의 지급을 지체하여 이를 해제하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 소외인에게 위 양도약정을 해제한다는 취지의 통지를 한 사실이 있다고 하더라도 양수인인 소외인이 피고 1에게 그와 같은 양도약정의 해제사실을 통지한 사실이 인정되지 않는 이상 위 피고에게 대항할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 조건부 약정 및 지명채권양도해제의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 안우만 윤영철(주심) 박만호

대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다17953 판결 [대여금][공2013상,13] 【판시사항】 채권양도가 해제 또는 합의해제된 경우에도 민법 제452조 제1항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다.   【참조조문】 민법 제452조 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 포디스건축 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 1. 13. 선고 2010나72078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다.  위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 원심이 원고가 피고에 대한 이 사건 공탁금반환채권을 아천세양건설에게 양도하고 그 양도사실을 피고에게 통지한 후 원고와 아천세양건설이 위 채권양도계약을 해제하기로 합의하고 이를 피고에게 통지하였으나, 그 통지가 있기 전에 피고가 아천세양건설에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 가지고 있었다고 인정하고, 나아가 피고는 위 합의해제 이후 원고에게 상계로써 대항할 수 있다고 본 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 민법 제452조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하거나 채권양도계약의 합의해제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결 [양수금][공2000.6.1.(107),1181] 【판시사항】 [1] 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지의 허용 여부(소극) [2] 민법 제450조 제2항 소정의 '확정일자'의 의미 【판결요지】 [1] 민법 제450조 제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다.  [2] 채권의 양도를 제3자에게 대항하기 위하여는 통지행위 또는 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 하는 것인데 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조 제1항[2] 민법 제450조 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결(공1988, 840)  대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결(공1998하, 2577) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김석수 외 1인) 【피고,피상고인】 재단법인 광주기독병원 【피고보조참가인】 주식회사 보해상호신용금고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 2인) 【원심판결】 광주고법 1999. 12. 17. 선고 99나723 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라고 한다)가 1997년 7월 초순경 피고보조참가인에게 금 400,000,000원의 대출을 신청하였는데, 피고보조참가인이 담보를 요구하므로 피고에 대하여 갖고 있던 금 549,000,000원의 보증금반환채권을 대출금의 담보로 제공하기로 하고, 소외 1 회사의 전무인 소외 2가 같은 달 하순경 피고 병원의 총무국장이던 소외 3에게 보증금반환채권의 담보 제공에 대한 승낙을 요청하였다가 소외 3이 대출담보용으로만 사용하는 조건으로 동의하면서, 보증금반환채권을 대출담보용 외에 타 용도로는 사용하지 않겠으며 소외 1 회사가 피고에 대한 차임을 연체할 때에는 피고가 이를 임차보증금에서 공제하는 데 대하여 이의가 없다는 내용의 각서를 작성·인증해 오도록 요구한 사실, 이에 소외 2는 같은 달 28일 그러한 내용이 포함된 각서를 작성하여 이를 공증인가 광주합동법률사무소에서 인증받아다 피고에게 교부하고, 이어서 피고, 피고보조참가인, 소외 1 회사 및 그 연대보증인인 소외 합자회사 성훈실업 4인 명의로 작성·날인된 부동산임차보증금 양도양수협약서를 피고보조참가인에게 이를 제출하고 피고보조참가인으로부터 금 400,000,000원을 대출받은 사실, 위 양도양수협약서에는 소외 1 회사가 피고보조참가인으로부터 차입한 금 400,000,000원에 대하여 차입금 약정서의 의무사항을 불이행할 때에는 피고보조참가인이 임차보증금 549,000,000원 중에서 대출금상환금에 충당하여도 소외 1 회사는 이의를 제기하지 않는다, 피고가 소외 1 회사로부터 징수해야 할 공적기금이 연체될 때에는 연체금을 임차보증금에서 공제한다, 피고는 피고보조참가인의 동의 없이는 임차보증금을 소외 1 회사에게 반환하여서는 아니 된다는 등의 내용이 기재되어 있고, 각서인증서 맨 뒷장과 양도양수협약서 맨 앞장 사이에 피고, 피고보조참가인, 소외 1 회사 등 양도양수협약서 작성명의자 4인의 간인이 되어 있는 사실을 인정한 다음, 소외 1 회사의 피고에 대한 임차보증금반환채권은 원고에게 양도되기 이전인 1997. 7. 29.경 소외 1 회사의 대출금채무의 담보를 위하여 피고보조참가인에게 양도되었고, 또한 피고는 임차보증금반환채권을 대출금채무의 담보로 제공하겠다는 취지의 각서인증서와 자신의 승낙하에 작성된 양도양수협약서 사이에 간인을 함으로써, 확정일자 있는 서면에 의하여 소외 1 회사의 피고보조참가인에 대한 채권양도를 승낙하였거나 적어도 양도인인 소외 1 회사로부터 채권양도의 통지를 받았다고 봄이 상당하다는 이유를 들어 소외 1 회사의 피고보조참가인에 대한 임차보증금반환채권 양도는 제3자에 대하여도 대항력을 갖게 되므로 그 이후에 소외 1 회사로부터 같은 채권의 일부를 양수한 원고는 피고보조참가인에게 대항할 수 없다고 판단하였다.  채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없고, 채권의 양도를 제3자에게 대항하기 위하여는 통지행위 또는 승낙행위 자체를 확정일자 있는 증서로 하여야 하는 것인데 여기서 확정일자란 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결 참조).  그런데 이 사건에서 소외 1 회사의 소외 2가 피고에게 교부한 각서의 내용은 소외 1 회사가 보증금반환채권을 대출담보용 외에 타 용도로는 사용하지 않겠으며 피고에 대한 차임을 연체할 때에는 이를 임차보증금에서 공제하는 데 대하여 이의가 없다는 등의 내용으로서 결국 피고에게 불이익이 없도록 하겠다는 약속과 보증금반환채권을 담보로 제공함에 양해·동의해 달라는 요청으로 보일 뿐이므로 위 각서의 교부를 채권양도의 통지라고 볼 수 없고, 따라서 각서를 인증받았다고 하여도 확정일자 있는 증서로 한 채권양도의 통지가 될 수도 없으며, 설령 각서에 피고가 승낙하면 임차보증금반환채권을 피고보조참가인에게 양도하겠다는 뜻이 담겨있다고 하더라도 이는 채권양도의 사전 통지에 불과하여 양도통지로서의 효력도 없다 할 것이다. 그리고 피고가 각서인증서를 교부받고 양도양수협약서에 날인한 다음 위 두 서류 사이에 간인하였다고 하여 채권양도에 대한 피고의 승낙행위 자체가 확정일자 있는 증서로 이루어졌다고 볼 수도 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 각서인증서를 교부받고 양도양수협약서와 간인한 사실을 들어 확정일자 있는 서면에 의하여 피고가 채권양도를 승낙하였거나 적어도 소외 1 회사로부터 채권양도의 통지를 받았다고 보고, 원고는 소외 1 회사로부터 임차보증금반환채권을 양도받은 피고보조참가인에게 대항할 수 없다고 판단하였으니 여기에는 지명채권양도에 있어서 확정일자 있는 증서에 의한 통지와 승낙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 전원합의체 판결 [손해배상(기)][공2012상,619] 【판시사항】 채권양도 통지만으로 제척기간 준수에 필요한 ‘권리의 재판외 행사’가 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 아파트 입주자대표회의가 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 소송 계속 중 구분소유자들에게서 손해배상청구권을 양도받고 양도통지가 이루어진 후 양수금으로 소를 변경한 경우, 손해배상청구권이 소를 변경한 시점에 행사된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 [다수의견] (가) 채권양도의 통지는 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.   (나) 따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가, 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들에게서 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 권리를 행사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 한다.    [대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견] (가) 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, 양도인으로서는 이를 통하여 자신이 채무자에 대하여 채권을 보유하고 있었던 사실과 이를 양도하여 귀속주체가 변경된 사실, 그리고 그에 따라 채무자는 이제 채무를 채권양수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위 태양이라고 인정하는 데는 부족함이 없다.  (나) 따라서 채권양도통지가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간에 의하여 소멸되었다고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것) 제9조, 민법 제162조 제1항, 제450조, 제667조 【참조판례】 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결(공2009상, 24) 【전 문】 【원고, 피상고인】 부개주공6단지아파트 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 새빌 담당변호사 이주영 외 5인) 【피고, 상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김재현) 【피고보조참가인】 주식회사 태영건설 【원심판결】 서울고법 2010. 2. 18. 선고 2008나119240 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 규정된 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이므로 그 기간의 도과로 하자담보추급권은 당연히 소멸한다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결 등 참조).  한편 채권양도의 통지는 그 양도인이 채권이 양도되었다는 사실을 채무자에게 알리는 것에 그치는 행위이므로, 그것만으로 제척기간의 준수에 필요한 권리의 재판외 행사에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 집합건물인 아파트의 입주자대표회의가 스스로 하자담보추급에 의한 손해배상청구권을 가짐을 전제로 하여 직접 아파트의 분양자를 상대로 손해배상청구 소송을 제기하였다가, 그 소송 계속 중에 정당한 권리자인 구분소유자들로부터 그 손해배상채권을 양도받고 분양자에게 그 통지가 마쳐진 후 그에 따라 소를 변경한 경우에는, 그 채권양도통지에 채권양도의 사실을 알리는 것 외에 그 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여지거나 그 밖에 구분소유자들이 재판외에서 그 권리를 행사하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 손해배상청구권은 입주자대표회의가 위와 같이 소를 변경한 시점에 비로소 행사된 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조).   2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고 입주자대표회의가 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권에 기하여 손해배상을 직접 청구할 수 있다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 하자로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였다가 그 소송 계속 중 위 아파트의 구분소유자들 1,240세대 가운데 2007. 11.경 1차로 1,002세대로부터, 2008. 3.경 2차로 29세대로부터 각 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양도받았고, 그 채권양도통지는 원고 입주자대표회의가 구분소유자들의 위임을 받아 1차 채권양도의 경우 2007. 11. 9.에, 2차 채권양도의 경우 2008. 3. 11.에 이루어진 사실, 위 1차 채권양도 세대들 중 967세대는 1997. 11. 10. 이후 아파트를 인도받았고, 8세대는 그 인도일이 1997. 11. 10. 이후일 가능성이 크나 이를 구체적으로 알 수 있는 자료가 없으며, 2차 채권양도 세대들 가운데 8세대는 1998. 3. 12.(원심판결의 2008. 3. 12.은 오기임이 명백하다) 이후 아파트를 인도받은 사실, 원고는 2008. 4. 25. 제1심법원에 위 채권양수를 청구원인으로 하는 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출한 사실 등을 인정한 다음, 구분소유자들의 위와 같은 채권양도통지는 피고에게 하자담보책임에 따른 의무이행을 최고한 것으로서 각 하자 부분에 대한 자신들의 권리인 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 재판외에서 행사한 것이고, 위 1차 채권양도 세대 중 967세대와 2차 채권양도 세대 중 8세대는 그 권리행사가 아파트를 인도받은 날부터 10년의 제척기간 내에 이루어졌으므로 위 각 세대의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 제척기간 만료로 소멸하였다고 보기 어려우며, 1차 채권양도 세대 중 위 8세대의 경우 그 권리행사가 제척기간 도과 후에 이루어졌다고 인정할 증거가 없다고 보아 피고의 제척기간 도과 주장을 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 옳지 않다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 아파트의 구분소유자들이 이 사건 아파트에 관한 하자담보추급에 의한 손해배상채권을 단순히 원고에게 양도하고 이를 피고에게 통지하였다는 것만으로는 그 채권을 행사하였다고 볼 수 없다. 원심으로서는 위 각 채권양도통지에 이행청구의 뜻이 포함되어 있었는지 여부, 구분소유자 또는 원고가 별도로 재판외에서 권리를 행사하였는지 여부 및 그 시점 등을 심리·확정하여 제척기간 준수 여부를 판단하였어야 한다. 원심판결에는 구 집합건물법상의 하자담보추급권의 행사기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.  4. 대법관 박일환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견 채권의 권능은 채무자에 대한 이행청구권이 기본이지만, 현실적으로 채권을 행사·실현하는 방법에는 최고와 같은 채무자에 대한 직접적인 이행 청구 외에 변제의 수령, 상계, 소송상의 청구 및 항변, 압류·가압류·가처분의 신청, 채권자대위권의 행사, 채무자 및 수익자에 대한 채권자취소권의 행사 등 채권이 가지는 다른 여러 가지 권능을 행사하는 것도 포함된다. 한편 제척기간 제도는 권리자가 권리를 주장하거나 실행함이 없이 일정 기간이 경과하면 그 권리가 소멸되도록 함으로써 현 상태로 법률관계를 안정시키고자 하는 데 근본취지가 있다고 할 것이므로, 권리자가 권리실현을 하고자 하는 외부적 징표가 분명하게 표시되면 제척기간에 의한 권리소멸의 효과는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 제척기간의 대상인 권리가 채권인 경우에는 상대방에 대하여 직접 이행청구를 하는 경우뿐 아니라 위에서 예로 든 것과 같은 채권의 다른 권능을 행사하는 등으로 그 채권 내지 청구권을 행사·실현하려는 행위를 하거나 이에 준하는 것으로 평가될 수 있는 객관적 행위 태양이 존재하면 제척기간을 준수한 것으로 보는 것이 제도의 취지에 맞다.  따라서 소멸시효 중단 사유의 하나인 ‘청구’( 민법 제168조 제1호)를 한 경우 외에도 다른 시효중단 사유인 압류 또는 가압류·가처분( 민법 제168조 제2호)이나 채무자의 승인( 민법 제168조 제3호)이 있었던 경우에도 제척기간에 의한 권리소멸의 효력은 차단될 수 있고, ‘최고’( 민법 제174조)의 경우에도 소멸시효에서처럼 그로부터 6개월 내에 재판상의 청구나 압류 등 추가조치를 하지 아니하더라도 제척기간 준수의 효과는 확정적으로 부여된다고 보아야 한다.  한편 대법원판례는 소멸시효의 중단과 관련하여, 토지소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량 결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지소유자의 아버지가 점유자를 상대로 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 민법 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니라고 하였고( 대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273, 274, 87다카1772, 1773 판결), 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력이 인정된다고 하였으며( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결), 채권자가 연대채무자 중 1인 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우에도 최고로서의 효력을 가진다고 한 바가 있다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결). 그런데 본래 의미의 최고는 권리행사의 상대방에 대한 의사의 통지로써 하는 것인 반면 형사고소나 재산명시신청, 경매신청 등은 수사기관이나 집행법원에 대한 신청행위일 뿐 채무자에 대한 의무이행의 요구는 아니다. 또한 재산명시신청이나 경매신청은 민법 제168조의 시효중단 사유 중에서는 그 성질상 오히려 압류나 가압류·가처분에 가깝다고도 볼 수 있다. 그럼에도 판례는 그에 대해 모두 ‘최고’로서의 효력을 인정하고 있고, 나아가 시효중단 제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다는 것을 명시적으로 밝히고 있기도 하다( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결).  이처럼 대법원판례에서 시효중단 사유로서의 ‘최고’조차도 이론적 개념의 틀을 완화하여 해석함으로써 권리자와 의무자 사이의 이익균형 등 구체적 타당성을 도모한 것은 매우 타당하고 합리적인 해석이라고 보인다. 그리고 이러한 취지는 제척기간의 준수 여부에 관한 행위 태양을 이해하는 데 있어서도 분명한 해석의 방향을 제시해 주는 것이라고 할 수 있다.  이러한 관점에서 볼 때, 채권의 양도는 채권자가 가지는 권리를 제3자에게 이전하는 행위로서 그 권리가 가지는 가치나 이익을 실현하는 처분행위이므로, 채권자에게는 채무자에 대한 직접적 이행청구를 통한 권리의 실현에 못지않은 법적·경제적 의미가 있다. 따라서 채권의 양도는 그 자체로 채권자의 권리실행 행위에 준하는 것으로 볼 여지가 있고, 더구나 채권자가 그 양도에 관하여 채무자에게 승낙을 구하거나 양도통지를 하는 경우에는 자신의 처분행위에 대한 대항력의 취득이라는 법적 효과를 획득하기 위하여 채무자를 상대로 채권 자체가 가지는 권능을 행사하는 것에 해당한다고 볼 수 있다. 특히 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양도하였다는 사실을 알리는 것으로서 이론적으로는 이른바 관념의 통지에 불과하지만, 양도인으로서는 이를 통하여 자신이 채무자에 대하여 채권을 보유하고 있었던 사실과 이를 양도하여 그 귀속주체가 변경된 사실, 그리고 그에 따라 채무자는 이제 그 채무를 채권양수인에게 이행해야 할 의무를 부담한다는 사실을 함께 고지하는 것이므로, 이는 채무자에 대하여 권리의 존재와 그 권리를 행사하고자 하는 의사를 분명하게 표명하는 행위를 한 것으로 평가하기에 충분하다. 따라서 비록 그것이 이행청구나 최고와 같이 시효중단의 효력이 인정될 정도의 사유는 아니라고 하더라도 제척기간 준수의 효과가 부여될 수 있는 권리행사의 객관적 행위 태양이라고 인정하는 데에는 부족함이 없다.  다수의견은 채권양도의 통지는 이행청구와는 법적 성질을 달리하는 것이므로 그 채권양도통지에 이행청구를 하는 뜻이 덧붙여져 있다는 등의 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 제척기간이 준수된 것으로 볼 수 있다는 취지이다. 그러나 채권양도통지에 이행청구의 취지가 포함되어 있다면 이는 그 자체로 전형적인 권리행사가 되는 것이니 그로써 제척기간에 의한 권리소멸의 효과가 차단되는 것은 더 말할 필요가 없다. 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 양도 이후에도 채무자를 상대로 그 권리행사를 함으로써 제척기간을 준수할 수 있기 때문이다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결 참조). 다만 위와 같은 다수의견에 의하면 채권양도통지가 어떤 표현으로 되어 있는지를 일일이 따진 다음 그 문구가 채권양도 사실의 단순통지로만 되어 있으면 제척기간에 의한 권리소멸의 효과를 막을 수 없고, 그 밖에 양수인에게 채무를 이행하라는 것으로 이해될 수 있는 취지의 문구가 덧붙여져 있으면 제척기간의 적용은 확정적으로 배제되는 결과가 된다. 말하자면 통지문의 문구와 표현이 권리소멸 여부를 결정하는 관건이 되는 셈이다. 하지만 제척기간의 준수사유가 되는 행위의 태양은 그 성질상 소멸시효의 중단사유보다는 넓게 새겨야 하고, 채권양도통지 등 당사자가 취한 행위의 법적 의미는 통지문의 문구도 중요하지만 전체적인 맥락을 이해하는 것이 더 중요하다고 본다. 그런 점에서 설사 채권양도통지문에 이행청구의 취지로 이해되는 문구가 직접적으로 표현되어 있지 않다고 하더라도 이는 제척기간 준수사유로서의 권리행사에는 해당한다고 보는 것이 제도의 취지에 부합한다는 생각이다.  그리고 도급계약에 근거한 하자담보청구권의 행사는 일반적인 채무불이행에 의한 손해배상채권의 경우와는 다른 특성이 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 도급계약의 수급인은 완성된 목적물 또는 성취된 부분을 인도한 후 일정한 기간 내에 발생한 하자에 대해서 담보책임을 진다( 민법 제667조). 그러나 인도받은 목적물에 하자의 원인이 잠복되어 있다고 하더라도 기간 내에 하자가 표면화하여 드러나지 않으면 구체적인 하자보수청구권이나 그에 갈음한 손해배상청구권은 발생하지 않는 것이므로, 위 하자담보책임에서의 제척기간은 권리존속기간이기도 하지만 하자발생기간의 의미를 가진다. 따라서 도급인이 제척기간 내에 하자가 발생하였음을 전제로 하여 하자보수청구권을 양도하였다고 하면서 수급인에게 그 사실을 알리는 것은 그 자체로 구체적 권리의 취득을 주장하는 것이고 그것이 채권양도통지의 방법으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 이는 담보책임의 이행을 구하는 권리의 행사 내지 실현 방법의 실질을 가지는 것으로 볼 수 있다.  더욱이 이 사건에서는 집합건물인 아파트의 입주자대표회의인 원고가 스스로 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 가지는 권리자임을 전제로 하여 아파트 분양자인 피고를 상대로 직접 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다가, 그 소송 계속 중에 그 손해배상청구권은 구분소유자들에게 귀속된다는 법리가 밝혀지자 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받은 다음 그 양도통지도 구분소유자들의 위임을 받아 양수인인 원고 입주자대표회의가 직접 한 것으로 보인다. 이러한 권리행사의 경위 등에 비추어 볼 때, 원고 입주자대표회의가 한 위 채권양도통지의 표현 자체만으로 보면 채권양도 사실의 통지일 뿐이고 이행청구의 뜻은 포함되어 있지 않다고 하더라도(기록에 의하면 위 채권양도통지서에는 ‘위 아파트에 대한 하자보수청구권 및 이에 갈음하는 손해배상청구권을 입주자대표회의에 양도하였는바, 동 양도사실을 위 아파트 사업주체인 귀사에 대하여 통지합니다’라고만 되어 있다), 이를 단지 양도인인 구분소유자들을 대신하여 채권양도가 있었다는 사실만을 통지하는 취지에 그치는 것이라고 이해할 것은 아니라고 할 것이다. 이는 오히려 원고가 위 손해배상청구권의 양수인으로서 채무자에 대한 대항력을 취득하고 나아가 그 권리를 행사하겠다는 취지를 함께 담고 있는 것으로 볼 수 있고, 또한 그동안 정당한 권리가 있는지를 다투어 온 채무자에 대하여 진정한 권리자로서 소송상의 권리를 행사하겠다는 취지까지 포함하여 고지한 것으로서, 상대방인 채무자 또한 이를 충분히 인식하고 있었다고 보는 것이 경험칙이나 보편적인 관념에 부합한다고 할 것이다.  따라서 위 채권양도통지가 이 사건 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대한 제척기간 경과 이전에 이루어졌다면, 양수인이 양수금 청구로 소를 변경하는 신청서를 제척기간 경과 후에 제출하였더라도 그 권리가 제척기간에 의하여 소멸되었다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판단은 옳다. 이에 다수의견에 반대하는 의견을 밝힌다.  대법원장 양승태(재판장) 박일환 김능환(주심) 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 2010. 4. 15. 선고 2010다57 판결 [구상금][공2010상,894] 【판시사항】 [1] 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하였는지 여부에 대하여 민사소송법의 송달에 관한 규정을 유추적용할 수 있는지 여부(소극)  [2] 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아니라는 이유로 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하지 아니하였다고 본 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 민사소송법상의 송달은 당사자나 그 밖의 소송관계인에게 소송상 서류의 내용을 알 기회를 주기 위하여 법정의 방식에 좇아 행하여지는 통지행위로서, 송달장소와 송달을 받을 사람 등에 관하여 구체적으로 법이 정하는 바에 따라 행하여지지 아니하면 부적법하여 송달로서의 효력이 발생하지 아니한다. 한편 채권양도의 통지는 채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 가리킨다. 이와 같이 도달은 보다 탄력적인 개념으로서 송달장소나 수송달자 등의 면에서 위에서 본 송달에서와 같은 엄격함은 요구되지 아니하며, 이에 송달장소 등에 관한 민사소송법의 규정을 유추적용할 것이 아니다. 따라서 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정에서 송달장소로 정하는 채무자의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정됨으로써 족하다.   [2] 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아니라는 이유로 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하지 아니하였다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제111조 제1항, 제450조, 민사소송법 제183조 [2] 민법 제111조 제1항, 제450조, 민사소송법 제183조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 8. 23. 선고 82다카439 판결(공1983, 1414)  대법원 1997. 11. 25. 선고 97다31281 판결(공1998상, 5) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울신용보증재단 (소송대리인 법무법인 한진 담당변호사 한경수외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 12. 8. 선고 2009나22357 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 신용보증약정상의 연대보증인인 소외 1이 그 연대보증채무를 담보하기 위하여 자신의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금반환채권 중 3,060만 원 부분(이하 ‘이 사건 양도채권’이라고 한다)을 원고에게 양도한 사실, 그러한 양도사실을 기재한 채권양도통지서(이하 ‘이 사건 채권양도통지서’라고 한다)가 2004. 12. 8.자 내용증명우편물로 피고를 수취인으로 하여 ‘서울 광진구 노유1동 (이하 생략)’으로 배달되었는데 위 내용증명우편에 관한 우편물배달증명서에는 2004. 12. 9.에 ‘피고의 회사동료’인 소외 2가 이를 수령하였다고 기재되어 있는 사실, 피고의 주소지는 위의 서울 광진구 노유동 (이하 생략)으로서, 같은 번지에 있는 ○○빌딩 5층을 자신의 주거로 사용하면서 같은 빌딩 중 2층을 사업장 소재지로 하여 소외 3 주식회사를 운영하고 있는 사실을 인정하였다.   나아가 원심은 채권양도의 통지가 채무자에게 도달하였는지 여부에 대하여는 민사소송법상의 ‘송달’의 개념을 유추적용할 수 있다고 있다고 설시한 다음, 민사소송법상 송달은 원칙적으로 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 하여야 하는데( 민사소송법 제183조 제1항 전문), 여기서 영업소 또는 사무소란 송달받을 사람 자신이 경영하는 영업소 또는 사무소를 의미하는 것이지 송달받을 사람의 근무장소는 이에 해당하지 아니하므로( 같은 조 제2항 참조), 피고가 위 ○○빌딩의 2층에서 소외 3 주식회사를 경영하고 있다고 하더라도 위 회사의 사무실을 피고의 영업소나 사무소라 할 수 없고 단지 근무장소에 불과할 뿐 적법한 통지처라고 할 수 없어서 피고가 이 사건 채권양도통지서를 현실적으로 수령하였다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서 이 사건 채권양도의 통지가 적법하게 피고에게 도달하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 가. 민사소송법상의 송달은 당사자나 그 밖의 소송관계인에게 소송상 서류의 내용을 알 기회를 주기 위하여 법정의 방식에 좇아 행하여지는 통지행위로서, 송달장소와 송달을 받을 사람 등에 관하여 구체적으로 법이 정하는 바에 따라 행하여지지 아니하면 부적법하여 송달로서의 효력이 발생하지 아니한다.  한편 채권양도의 통지는 채무자에게 도달됨으로써 효력이 발생하는 것이고, 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정되는 상태를 가리킨다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다31281 판결 등 참조). 이와 같이 도달은 보다 탄력적인 개념으로서 송달장소나 수송달자 등의 면에서 위에서 본 송달에서와 같은 엄격함은 요구되지 아니하며, 이에 송달장소 등에 관한 민사소송법의 규정을 유추적용할 것이 아니다. 따라서 채권양도의 통지는 민사소송법상의 송달에 관한 규정에서 송달장소로 정하는 채무자의 주소·거소·영업소 또는 사무소 등에 해당하지 아니하는 장소에서라도 채무자가 사회통념상 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 인정됨으로써 족하다고 할 것이다.  나. 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 이 사건 채권양도통지서가 배달된 ‘서울 광진구 노유1동 (이하 생략)’에 있는 ○○빌딩의 5층에 거주하여 이를 주소지로 하고 있고 한편 같은 빌딩의 2층에서 소외 3 주식회사를 경영하고 있는 사실은 원심이 인정하는 대로이다. 또한 기록에 의하면, 이 사건 양도채권은 임차인 소외 1이 위 ○○빌딩의 4층 401호를 피고로부터 임차하여 지급한 보증금의 반환을 내용으로 하는 것인 사실, 이 사건 채권양도통지서를 실제로 수령한 소외 2는 피고가 경영하는 소외 3 주식회사에서 사무원으로 근무한 사실(피고는 소외 2가 위 회사의 그래픽디자인제작업무를 대행하는 재택 근무 프리랜서로서 위 채권양도통지서 수령 당시 노임을 수령하기 위하여 우연히 위 사무실에 나왔던 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 이러한 주장은 소외 2가 2003. 9. 1.부터 2005. 7. 15.경까지 위 회사의 피용자로 근무하였다는 국민연금공단 성동광진지사 및 서울지방노동청 서울성동지청에 대한 각 사실조회결과에 비추어 쉽사리 믿을 수 없다. 위에서 본 대로 이 사건 채권양도통지서에 관한 우편물배달증명서에 소외 2가 ‘피고의 회사동료’로 기재되어 있다는 점도 이를 뒷받침한다)을 알 수 있다.  이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 채권양도의 통지는 다른 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 채무자인 피고가 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여졌다고 봄이 상당하여 피고에게 도달하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 채권양도통지서를 현실적으로 수령하였는지 여부는 그에 영향을 미치지 아니한다.  그럼에도 원심은 채권양도의 통지에 민사소송법의 송달에 관한 규정이 유추적용된다고 전제한 다음 이 사건 채권양도통지서가 배달된 장소가 민사소송법상의 적법한 송달장소가 아니라는 이유로 이 사건 채권양도의 통지가 피고에게 도달하지 아니하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 채권양도의 통지에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

  대상사안은, 제3채무자인 甲은행이 乙주식회사와 丙주식회사 사이의 예금채권에 대한 질권설정을 승낙하여 적법하게 질권이 설정되었는데, 그 후 질권자인 乙회사가 甲은행 지점에 모사전송의 방법으로 ‘질권해제’ 통지서를 전송하였다. 다만, 문제는 당시 乙회사와 丙회사 사이에 아직 합의해지가 이루어지지 않은 상태였으
며, 질권해제통지서에 통지의 상대방이 기재되어 있지 않은 상태로 통지되었다는 데 있다. 그러나 甲은행 직원은 이와 같은 질권해제통지서를 받은 후, 질권이 해제된 것으로 생각하고 질권설정자인 丙회사에 예금채권을 변제한 사안이다. 
  원심은 변제의 효력을 부인하였다. 그러나 대법원은 변제의 효력을 인정하는 취지로 파기환송하였다. 질권해제통지서에 통지의 상대방이 기재되어 있지 않았지만, 문서의 형식이나 기재내용, 수신처 등에 비추어 통지의 상대방은 甲은행이라고 볼 수밖에 없다는 것이다. 따라서 乙회사가 질권해제통지서를 모사전송의 방법으
로 甲은행에 전송함으로써 질권설정계약 해지의 통지는 甲은행에 도달하여 효력이 발생하였다고 보아야 한다는 것이다. 나아가 아직 乙회사와 丙회사 사이에 합의해지가 되지 아니한 경우라 하더라도, 선의인 甲은행으로서는 丙회사에 대한 변제를 乙회사에도 유효하다고 주장할 수 있다는 것이다. 

다. 유치권남용·유치권부존재확인의 소 76)  

  대상사안은, 甲소유의 점포를 乙주식회사가 점유하고 있는 상황에서 甲이 점포 인도를 구함에 대하여, 乙회사가 유치권을 주장하자, 이에 대해 甲은 유치권이 저당권 설정 후에 취득되었음을 지적하면서 유치권남용을 주장하면서, 인도청구와 별도로 乙회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구한 사례이다. 
   이에 대해 대법원은, 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없지만,77) ‘경매개시결정등기가 되기 전’에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다고 하여,78) 유치권남용주장을 배척하였다. 다만, 유치권부존재에 관한 확인 부분에 관하여는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례이다.  

76) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 77) 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 78) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 인용.

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례    [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여   민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .  원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다

라. 가등기담보법상 말소청구권과 제척기간  79)   

  이 판결은, 피담보채무를 변제하지 아니한 채또는 변제를 조건으로 가등기담보 등에 관한 법률 제11조에 따른 말소청구권을 행사한 경우,  말소청구권이 제척기간의 경과로 소멸하는지에 관한 것이다. 
   대법원은 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다고 설시하면서,80) 피담보채무를 변제하지 아니한 채또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 말소청구권은 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다고 보았다. 나아가 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소를 ‘訴로 제기한 경우’에도 마찬가지로 적용된다고 판시한 사례이다. 

79) 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 80) 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 인용

대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 [소유권말소등기][공2014하,1784] 【판시사항】 채무자 등이 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 가등기담보 등에 관한 법률 제11조에 따른 말소청구권을 행사한 경우, 위 말소청구권이 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸하는지 여부(적극) 및 이는 채무자 등이 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 가등기담보 등에 관한 법률 제11조의 내용과 제척기간 제도의 본질에 비추어 보면, 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 이재철 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 내외 법무법인 담당변호사 이영인) 【원심판결】 창원지법 2012. 5. 2. 선고 2011나1723 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 자유로운 심증으로 사실주장을 판단하므로, 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한 증거의 가치 판단 및 사실인정은 사실심법원의 재량에 속하고, 사실심법원이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(민사소송법 제202조, 제432조).  원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게 이 사건 차용금에 대한 담보로 이 사건 각 부동산을 제공하면서 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 것이라고 판단하여, 명의신탁약정에 의하여 위 소유권이전등기가 이루어졌다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  위와 같은 원심의 판단을 다투는 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제11조 본문은 같은 법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 피담보채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하면서도, 같은 조 단서 전단에서 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지난 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.  따라서 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조).   그리고 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이다.  이와 같은 가등기담보법 규정의 내용과 제척기간 제도의 본질에 비추어 보면, 채무자 등이 위 제척기간이 경과하기 전에 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하더라도 이를 제척기간 준수에 필요한 권리의 행사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 채무자 등의 위 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다. 이러한 법리는 채무자 등이 피담보채무를 변제하지 아니한 채 또는 그 변제를 조건으로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.   나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 차용금 채무의 최종 변제기 다음 날인 2000. 10. 1.부터 10년이 경과함에 따라 원고가 이 사건 차용금 및 이에 대한 이자와 지연손해금을 피고에게 지급하고 그 담보의 목적으로 마친 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리가 확정적으로 소멸하게 되는데, 원심 변론종결 당시 이미 그 10년의 제척기간이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 원고는 피담보채무의 선이행을 조건으로 하더라도 더 이상 피고에게 이 사건 등기의 말소를 청구할 수 없다고 판단하여, 이에 관한 원고의 예비적 청구를 기각하였다.   다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 가등기담보법 제11조가 정한 소유권이전등기 말소청구권의 행사 요건 및 제척기간 등에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2018. 6. 15. 선고 2018다215947 판결 [청산금대위청구등의소][공2018하,1281] 【판시사항】 [1] 채무자 등이 가등기담보 등에 관한 법률 제11조에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 / 같은 법 제11조 단서에서 정한 기간의 법적 성격(=제척기간) 및 채무자 등의 말소청구권이 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸하는지 여부(적극)   [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 경우, 채권자가 같은 법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제11조 본문은 같은 법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 피담보채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하면서도, 같은 조 단서 전단에서 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지난 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.  따라서 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다. 그리고 가등기담보법 제11조 단서에 정한 10년의 기간은 제척기간이고, 제척기간은 그 기간의 경과 자체만으로 권리 소멸의 효과가 발생하므로, 가등기담보법 제11조 본문에 정한 채무자 등의 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다.  [2] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다)은 가등기담보계약 등의 법률관계를 명확히 하여 채무자를 보호하고 채권자 및 후순위권리자 등 이해관계인과의 법률관계를 합리적으로 조정하는 데 그 입법 취지가 있다. 이를 위하여 가등기담보법은 제3조, 제4조 등에서 채권자가 가등기담보계약에 따른 담보권을 실행하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하려면 반드시 청산절차를 거치도록 규정하고 있다. 이러한 가등기담보법의 입법 취지 및 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결  대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결(공2014하, 1748) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 선인 담당변호사 김현영 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 24. 선고 2017나2054105 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제11조 본문은 같은 법 제2조 제2호에서 정한 채무자 등(이하 ‘채무자 등’이라고 한다)은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 피담보채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 하면서도, 같은 조 단서 전단에서 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지난 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.  따라서 채무자 등이 가등기담보법 제11조 본문에 따라 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 구하기 위해서는 그때까지의 이자와 손해금을 포함한 피담보채무액을 전부 지급함으로써 그 요건을 갖추어야 한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다3304 판결 등 참조). 그리고 가등기담보법 제11조 단서에 정한 10년의 기간은 제척기간이고, 제척기간은 그 기간의 경과 자체만으로 권리 소멸의 효과가 발생하므로, 가등기담보법 제11조 본문에 정한 채무자 등의 말소청구권은 위 제척기간의 경과로 확정적으로 소멸한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다47074 판결 참조).  나. 가등기담보법은 가등기담보계약 등의 법률관계를 명확히 하여 채무자를 보호하고 채권자 및 후순위권리자 등 이해관계인과의 법률관계를 합리적으로 조정하는 데 그 입법 취지가 있다. 이를 위하여 가등기담보법은 제3조, 제4조 등에서 채권자가 가등기담보계약에 따른 담보권을 실행하여 담보목적부동산의 소유권을 취득하려면 반드시 청산절차를 거치도록 규정하고 있다. 이러한 가등기담보법의 입법 취지 및 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 가등기담보법 제11조 단서에 정한 제척기간이 경과함으로써 채무자 등의 말소청구권이 소멸하고 이로써 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 확정적으로 취득한 때에는 채권자는 가등기담보법 제4조에 따라 산정한 청산금을 채무자 등에게 지급할 의무가 있고, 채무자 등은 채권자에게 그 지급을 청구할 수 있다고 보아야 한다.  다. 원심이 ‘채권자인 피고가 담보권 실행 통지를 하지 않고 채무자인 소외인도 그 피담보채무를 변제하지 않은 상태로 피담보채무의 변제기인 2005. 6. 30.로부터 10년이 경과함으로써, 소외인의 피고에 대한 가등기담보법 제11조 본문에 정한 말소청구권은 같은 조 단서에 정한 제척기간 경과로 소멸하고 소외인의 피고에 대한 청산금 채권이 발생하였다.’라는 취지로 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가등기담보법에 정한 청산금 청구권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 담보계약이 체결된 2004. 12. 31. 당시 이 사건 각 부동산의 가액은 4,164,900,000원인 사실을 인정할 수 있는 반면, 그 당시 위 각 부동산에 관한 유치권자들의 공사대금 채권이 약 18억 원에 달한다거나 주택임대차보호법에 정한 우선변제권 있는 임차인들의 임대차보증금 반환채권이 약 7억 원에 달한다는 피고 주장은 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.  원심이 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 가등기담보법에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자로 하여금 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조재연(재판장) 김소영 권순일(주심)