2011 물권법판례-김선혜(유치권 경매와 소멸주의, 유치권의 대항력, 물상보증인 부동산경매 후 공동근저당권말소, 피담보채권변제 전 공동저당목적 일부부동산 저당권포기, 자주점유추정번복, 계약명의신탁과 부당이득 등)

2011년 민사(물권법) 중요 판례-김선혜  

 

초록 : 

  본고는 우리 대법원이 2011년 한해 동안 선고한 물권법관련 주요판결들을 요약하고 간단히 그 의미를 언급한 것이다. 2011년 한 해 동안 물권법 분야에서는 획기적인 거대 판결은 별로 없었다. 그러나 실무상 도움이 될 만한 선례적 가치가 있는 판결들은 다수 있었다. 그러한 판결들 중 일부를 골라 요약, 소개하였다. 
  유치권에 의한 경매와 소멸주의(대법원 2011.6.15. 자 2010마1059 결정), 부동산 압류 후에 취득한 유치권의 매수인에 대한 대항력유무(대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결), 가압류등기 후에 취득한 유치권의 대항력(대법원 2011.11.24. 선고 2009다19246 판결), 담보지상권의 소멸(대법원 2011.4.14. 선고2011다6342 판결), 공동근저당의 목적인 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 후 공동근저당권자가채무자 소유 부동산 위의 공동근저당권을 말소한 경우 불법행위 성립(대법원 2011.8.18. 선고 2011다30666,30673 판결), 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우 후순위저당권자의 보호(대법원 2011.10.13. 선고 2010다99132 판결), 국가의 토지에 대한 자주점유추정의 번복(대법원 2011.11.24. 선고 2009다99143 판결), 2인조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산인 부동산의 소유권귀속(대법원 2011.1.27. 선고 2008다2807 판결), 집합건물법상 구분소유자 수의 산정(대법 2011.10. 13. 선고 2009다65546 판결), 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 수탁자가 신탁자에게 반환할 부당이득(대법원 2011.5.26. 선고 2010다21214 판결)을 주제로 한 판결들이 포함되어 있다.  

 

Ⅰ. 서   

   이하에서 물권법 분야에 한정하여 2011. 1. 1.부터 12. 31.까지 한 해 동안 선고된 대법원판결 (또는 결정) 중 필자의 개인적 판단으로 새로운 점이 있거나 기존의 판례와 동일하더라도 주의를 다시 환기해 볼 만한 판결들을 선별하여 살펴 보고자 한다. 따라서 주목해야 할 판례임에도 본고에서 누락된 판례도 있을 수 있을 것으
로 여겨진다.  

2. 유치권 관련  

(1) 유치권에 의한 경매와 소멸주의

 -대법원 2011.6.15. 자 2010마1059 결정【유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고】 [공2011하,1437] 

가. 사안  

  주식회사 자드건설(이하 자드건설)은 이 사건 각 부동산(집합건물인 서울 마포구 소재 쇼핑타워)에 대하여 유치권에 의한 경매를 신청하였다. 집행법원은 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니하였다. 
  집행법원이 작성한 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서에도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 아니하였다. 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허하였다. 최고가매수신고인인 대광공업주식회사가 집행법원의 매각불허가결정에 대하여 항고하였던바, 항고법원은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하였다. 

대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극)   [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극)   [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다.   [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다.  [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조).   민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다   그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다.  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다.  그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

나. 대법원 결정요지 1) 

1) 이 글에서 판결요지, 결정요지는 대법원 종합법률정보의 요지를 그대로 옮긴 것도 있고 일부를 발췌, 수정한 것도 있다.

[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현․만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사․확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와
같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. 

[2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는
매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요 없다. 

다. 해설  

유치권자는 민법 제322조의 규정에 의하여 유치물에 대한 경매신청을 할 수 있는데, 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다”고만 규정하고 있다. 이 사건에서 대법원은 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되
는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다고 하면서 위 결정요지와 같이 설시하고, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게
이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니라고 하여 원심결정을 파기하였다. 

  유치권에 의한 경매 등 이른바 형식적 경매의 경우에 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담을 매수인이 인수하는 것(인수주의)인가 매각에 의하여 소멸하는 것이 원칙(소멸주의)인가에 관하여 견해가 나뉘고 있었는데 이 대법원결정에서 형식적 경매 중 유치권에 의한 경매도 소멸주의를 원칙으로 함을 천명한 것이라 할 수있다. 
  형식적 경매 중 공유물분할을 위한 경매에 관하여 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결은 “공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.”고 하였는데 이번에 유치권에 의한 경매에 관하여도 같은 취지로 결정한 것이다. 

대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지)  【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.  【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조)   【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)   [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극)  [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437)  대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).  그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714,2010고단1782(병합) 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【검 사】 최현석 【변 호 인】 공익법무관 김호제 외 2인 【주 문】 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 2년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1, 3에게 각 120시간의, 피고인 2에게 320시간의 사회봉사를 각 명한다. 피고인들에 대한 2010고단714 사건의 공소사실 중 주위적 공소사실인 유치권에 기한 경매 신청으로 인한 사기미수의 점은 각 무죄.  【이 유】 【범죄사실】 [ 2010고단714] 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이고, 피고인 3은 공소외 1 주식회사를 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26. 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용으로 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다. 이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 주식회사(구 공소외 1 주식회사)를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 주식회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이에 이의하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 서울서부지방법원에 2008타경15229호로 위 공사 부지에 대한 유치권에 의한 경매를 신청하였다.  그 후 명의상 건축주인 공소외 10, 11은 2008. 10. 15.경 서울 서초구 서초동에 있는 서울중앙지방법원에서 피고인 2를 상대로 위 서울 용산구 (이하 생략) 외 4필지의 토지인도 등 청구의 소( 같은 법원 2008가합100584호)를 제기하였다. 피고인 2는 2009. 2. 27.경 위 사건 제1차 변론준비기일에서 피고인 1, 3이 2006. 4. 20.자로 소급하여 작성한 위 계약서를 을제2호증으로, 위 계약서에 기하여 2008. 9.경 수원지방법원 안산지원으로부터 받은 지급명령문을 을제9호증으로 각 제시하며 이에 의하여 총 공사대금 204,600,000원의 하도급 공사대금 채권을 가지고 있으므로 이에 대한 유치권이 있다고 주장하고, 2009. 4. 15.경 위 사건 제1차 변론기일에서 위 채권 전액을 변제받을 때까지 유치권으로 대항할 수 있다고 유치권항변을 하였고, 피고인 1은 같은 날 증인으로 출석하여 피고인 2와의 공사대금채권 양도양수계약이 정상적인 것처럼 보이려고 하기 위하여 “증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?”라는 판사의 질문에 “예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 대답하였다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 6. 24.경 “위 2006. 4. 20.자 계약서는 피고인 3 운영의 공소외 1 주식회사와 피고인 1 운영의 공소외 3 주식회사가 사실과 다른 내용으로 작성하고 피고인 2는 이를 근거로 지급명령을 받은 것으로 보이므로 위 지급명령에 기한 채권은 피고인 2의 유치권의 피담보채권으로 볼 수 없다.”고 판시하며 실제 공소외 3 주식회사가 진행한 공사의 기성고에 따른 공사대금채권을 감정에 따라 46,052,682원으로 산정하여 그 중 34,752,682원과의 상환이행판결을 선고하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사대금채권을 만들어낸 후 위 토지인도 등 청구 소송에서 유치권항변을 하며 법원을 기망하여 204,600,000원 지급과의 상환이행판결을 받아 위 금원을 편취하려고 하였으나 법원이 피고인 2 제출의 증거자료 및 주장의 신빙성을 의심하여 이를 받아들이지 않고 감정결과를 토대로 34,752,682원 지급과의 상환이행판결을 함으로써 미수에 그쳤다.  [ 2010고단1782] 피고인은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사를 운영하면서 2006. 4.경 피고인 3으로부터 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지 빌라 신축공사 중 토목공사 부분을 대금 2,750만원에 하도급 받았으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전선 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인의 위 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 피고인 2에게 6,600만원에 양도하기로 하되, 피고인은 계약 후 7일 이내에 위 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  이후 피고인 2는 피고인으로부터 하도급공사 대금 채권을 양도받은 것을 기회로 위 공사현장에 대한 유치권을 주장하기에 이르렀고 이에 토지 소유주인 공소외 10 등이 피고인 2를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합100584호로 토지인도 등 청구의 소를 제기하였고, 당시 위 재판에서는 피고인 2가 양수한 공사채권의 규모 및 양수 동기에 대해 원고 측에서 의문을 갖고 있는 상황이었다.  피고인은 2009. 4. 15.경 서울중앙지방법원 불상의 법정에서 위 사건의 증인으로 출석하여 선서 후 증언을 함에 있어 ‘증인은 피고인 2로부터 양수대금 중 1,800만원 외에 돈을 더 받은 것이 있는가요?’라는 판사의 질문에 ‘예, 2009. 4.경 약정한 금액 전액인 4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.’라는 취지로 대답하였다. 그러나 피고인은 공사대금채권 양도대금 중 1,800만원 외에 피고인 2로부터 현금으로 받은 사실이 없음에도 마치 피고인 2와의 거래가 정상적인 것처럼 보이려고 거짓말을 한 것이었다.  이로써 피고인은 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다.  【증거의 요지】 [ 2010고단714] 1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2, 12의 각 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술 기재 1. 제4회 공판조서 중 증인 피고인 3의 일부 진술 기재( 피고인 1, 2에 대하여) 1. 피고인 1에 각 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 2, 3의 각 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 2에 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 피고인 3의 일부 진술 기재 및 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 피고인 3에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재( 공소외 2, 12의 각 진술 기재 포함) 1. 판결문( 피고인 2의 공소외 6 주식회사에 대한 지급명령), 판결서(관련 민사 판결문) 1. 채권양도양수계약서, 월별투입정산서, 공소외 3 주식회사의 부가가치세 신고내역, 인증서( 공소외 1 주식회사 현장소장 공소외 12 작성 공사일지) 1. 공소외 10 작성의 통고서, 공소외 3 주식회사 명의의 통보서 1. 공소외 13, 14의 각 사실확인서 1. 공소외 9 작성의 감정서 [ 2010고단1782] 1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술 기재 1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서 1. 증인신문조서 1. 고소장(첨부된 자료 포함) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제352조, 제30조(각 사기미수의 점) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(위증의 점) 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범 가중( 피고인 1) 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예(피고인들) 형법 제62조 제1항 1. 사회봉사명령(피고인들) 형법 제62조의2 【양형이유】 피고인들은 허위의 자료로 공사대금채권을 부풀려 법원을 기망하는 방법으로 유리한 판결을 받으려고 한 것으로 죄질이 아주 좋지 않은 점, 피고인 2는 이를 주도하였고, 또한 2008. 7. 15. 서울중앙지방법원에서 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2009. 2. 26. 위 판결이 확정되었으므로, 집행유예 기간 중임에도 또다시 이 사건 범행을 저지른 점 등에서 엄벌할 필요성이 있다. 그러나 한편, 피고인들의 허위 공사대금채권 주장 부분을 법원이 받아들이지 않아 미수에 그쳤고, 그로 인하여 피고인들이 취득한 이익이 없는 점, 공사대금채권이 아예 없었던 것이 아니라 4,600여만 원이 있었고, 이에 따라 유치권도 존재하였는데, 피고인들은 이를 변제받지 못하였던 점, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2에게 동종 전과가 없는 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.  【무죄부분】 [ 2010고단714] 1. 주위적 공소사실의 요지 피고인 1은 서울 중랑구 (이하 생략) 소재 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고만 한다.)를 운영하는 자이고, 피고인 2는 △△건설을 운영하는 자이며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사(이후 ‘ 공소외 6 주식회사’로 변경됨. 이하 ‘ 공소외 6 회사’라고만 한다.)을 운영하던 자이다.  피고인 3은 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지의 빌라 신축공사를 건축주 공소외 2로부터 도급받아 2006. 4. 26.경 피고인 1과 그 중 토목공사 부분을 공사금액 2,750만원에 2006. 5. 31.까지 마치기로 하도급계약을 체결하였으나 2006. 5. 초순경 공정의 약 60% 진행 중 공사부지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 이후 공사가 중단된 상태에서 2006. 5. 10. 공소외 8 은행에 의해 경매절차가 개시되는 등으로 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급 공사대금 채권을 6,600만원에, 2006. 8. 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금 채권을 6,000만원에 피고인 2가 각 양수하기로 하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 소요되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만원의 원 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 2006. 5. 31.까지, 공급가액은 2억 460만원으로 하되 공사개시 30일후까지 합계 1억 2천만원의 공사비를 지급하고, 지연손해금은 1일당 3/1000으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 새로 작성하였고, 2006. 11. 6.경에는 위와 같이 피고인들이 만들어 낸 새로운 하도급계약서를 근거로 건축주에 대한 공사대금채권과 유치권을 주장하며 서울서부지방법원 2006타경7132호 경매사건에 유치권 신고를 하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 공사현장의 장기간 점거를 통해 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 6 회사를 상대로 5억 1,102만원 상당의 하도급 공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 6 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 재판에 출석하지 않도록 하여 지급명령을 받아내고, 2008. 9. 30.경에는 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 본건 부지에 대한 유치권에 기한 임의경매를 신청하여 경락대금에서 5억 1,102만원을 변제받으려고 했으나 건축주의 이의신청으로 경매절차가 중단됨으로서 그 뜻을 이루지 못하였다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 하도급공사 대금채권을 만들어 내고 이를 이용하여 유치권을 주장하며 경매신청을 하는 등으로 법원을 기망하여 그 경락대금에서 5억 1,102만원을 편취하려다 미수에 그쳤다.  2. 판단 유치권의 경우 경매신청권은 있으나, 우선변제권이 없으므로, 경매신청의 목적은 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 경매신청시까지 무작정 보관하여야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것에 불과하다.  한편, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15. 자 2010마1059 결정 참조).  따라서 유치권에 의한 경매 신청의 경우 신청자가 유치권을 가지고 있기만 하면 되지 그 피담보채권의 액수에 따라 경매절차 개시 여부가 결정되는 것이 아니고, 또한 경매절차가 진행되어 매각될 경우 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받거나 법원으로부터 매각대금을 교부받아 그 위에 유치권을 행사할 수 있고, 만약 채무자가 유치물의 소유자인 경우에는 교부받은 매각대금과 자기의 채권을 대등액에서 상계할 수 있다.  그런데, 앞에서 든 각 증거들과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 피고인 2는 적법한 유치권자로서 유치권에 의한 경매를 신청한 점, 유치권에 의한 경매가 진행되어 유치권자인 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 피담보채권의 액수에 따라 교부받는 매각대금이 달라지지 않는 점, 이 사건 유치권의 피담보채권의 채무자는 공소외 6 회사이고, 경매목적물의 소유자는 공소외 10 등으로 서로 다르기 때문에 피고인 2가 매각대금을 교부받더라도 이를 자기의 채권과 상계할 수도 없는 점, 또한 피고인 2는 배당을 받을 수도 없는 점 등을 알 수 있다.  이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인 2가 유치권자가 아니라면 몰라도 적법한 유치권자로 경매를 신청하면서 단지 피담보채권을 부풀린 행위를 가리켜 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.  3. 판단 그렇다면, 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.  판사   조규설 *******************************   서울북부지방법원 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 [사기미수·위증][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 피고인들 및 검사 【검 사】 유석철(기소), 이성일(공판) 【변 호 인】 변호사 백형구 외 1인 【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 10. 14. 선고 2010고단714, 1782(병합) 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기한다. 2. 피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 8월에 각 처한다. 3. 다만, 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 4. 피고인 3에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인들 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인 1은 피고인 3으로부터 빌라신축공사 중 일부를 공사대금 2,750만 원에 하수급하였으나 공사 진행 중 추가공사비가 발생하여 위 공사대금을 2억 460만 원으로 변경하였으므로, 피고인 2가 서울중앙지방법원 2008가합100584 토지인도 등 사건에서 항변한 유치권은 그 피담보채권이 실제로 있었다.  나. 피고인 1 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대하여, 피고인은 피고인 2로부터 나머지 채권양도대금 4,800만 원을 서울 강서구 (이하 생략) 외 1필지 ○○○○○ 1층 104호에 대한 분양권으로 대물변제받았는데, 채권양도대금을 변제받았다는 것이 중요하고, 변제수단은 중요하지 않다고 생각하여 “4천 몇 백만 원을 전액 현금으로 받았습니다.”라고 증언한 것이므로 허위의 진술을 한 것이 아니다.  다. 피고인 2 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 3 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대하여, 피고인은 피고인 2의 유치권항변에 의한 사기범행에 가담하지 않았다.  마. 검사 (1) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대하여 유치권에 기한 경매로 목적물이 매각되면 유치권자는 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있고, 집행법원이 매각대금을 반드시 공탁해야 하는 것도 아니므로, 결국 매각대금은 유치권자에게 교부되는바, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 매각대금을 유치할 수 있게 되므로, 허위의 공사대금채권으로 유치권에 기한 경매를 신청하는 것은 사기범행의 실행에 착수한 것이다.  (2) 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실 및 2010고단1782 위증 사건에 대하여 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 주장에 대하여 (1) 공소사실의 요지 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사(나중에 상호가 공소외 5 주식회사로 변경되었다가 공소외 6 주식회사로 변경되었다. 이하 공소외 1 회사 )는 2005. 12.경 서울 용산구 (이하 1 생략) 외 4필지(이하 이 사건 토지) 위에 빌라를 신축하는 공사(이하 이 사건 빌라신축공사)를 건축주 공소외 2로부터 수급하여, 2006. 4. 26.경 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사 )에 그 중 터파기공사 부분을 공사대금 2,750만 원에 하도급하였으나, 2006. 6. 2.경 이 사건 토지에 매설되어 있던 지하 고압전설 이설 등의 문제로 공사가 중단되었다.  피고인 3, 1은 공사가 중단된 상태에서 건축주로부터 공사대금을 제대로 받을 수 없을 것으로 예상되자 피고인 2의 제의로 2006. 8. 4.경 피고인 1의 피고인 3에 대한 하도급공사대금채권을 6,600만 원에, 같은 달 20.경 피고인 3의 건축주에 대한 공사대금채권을 6,000만 원에 피고인 2에게 각 양도하되, 피고인 1은 계약 후 7일 이내에 피고인 2에게 적어도 1억 원 이상의 공사비가 지출되었다는 근거 영수증 및 증빙자료를 넘겨주기로 하였다.  피고인들은 2006. 8. 20.경 최초 작성되었던 공사금액 2,750만 원의 하도급계약서를 대체하는 “공사기간은 2006. 4. 26.부터 같은 해 5. 31.까지, 공사대금은 2억 460만 원으로 하되 공사개시 30일이 지나면 합계 공사대금 1억 2천만 원을 지급하고, 공사대금지급채무를 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율에 해당하는 돈을 지연손해금 명목으로 지급”하기로 하는 내용의 하도급계약서를 2006. 4. 20.자로 소급하여 건축주 몰래 작성하였다.  이후 피고인 2는 유치권을 내세우며 이 사건 토지를 장기간 점거하여 건축주를 압박하려고 하였으나 건축주가 계속해서 피고인 2의 요구를 거부하자, 2008. 9. 2.경 수원지방법원 안산지원 2008차5472호로 공소외 1 회사를 상대로 5억 1,102만 원의 하도급공사대금에 대한 지급명령을 신청하고, 공소외 1 회사의 명목상 대표이사 공소외 4가 이의를 제기하지 않도록 하여 지급명령을 받아냈으며, 같은 달 30.경 위 지급명령을 근거로 서울서부지방법원 2008타경15229호로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받으려고 했으나, 건축주가 이의신청을 하여 경매절차가 중단되었다.  이로써 피고인들은 공모하여 허위의 공사대금채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 매각대금을 교부받으려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.  (2) 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 피해자 공소외 2는 2005. 12. 29. 공소외 1 회사에 이 사건 빌라신축공사를 공사대금 평당 400만 원에 도급하였다. (나) 공소외 1 회사는 2006. 4. 26.경 공소외 3 회사에 이 사건 토지 위에 이 사건 빌라신축공사 중 가시설 흙막이공사를 공사대금 2,750만 원에 하도급하고 계약서(이하 1차 하도급계약서)를 작성하였다.  (다) 공소외 3 회사는 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였는데, 이 사건 토지 중 서울 용산구 (이하 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 근저당권자 공소외 7 유한회사의 자산관리자 공소외 8 은행의 경매신청으로 2006. 5. 10. 임의경매개시결정이 내려져 같은 달 16. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌고, 공소외 3 회사는 같은 해 6. 2.경 공사를 중단하였다.  (라) 피해자는 이 사건 공사가 진행되지 않자 2006. 7. 11. 공소외 1 회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였다. (마) 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 회사로부터 공소외 1 회사에 대한 하도급공사대금채권을 양수한 다음 같은 달 20.경 작성일이 같은 해 4. 20.로 된 새로운 하도급계약서(이하 2차 하도급계약서)를 작성하여 공소외 1 회사와 공소외 3 회사로부터 날인을 받았는데, 그 공사대금은 2억 460만 원으로 1차 하도급계약서의 공사대금 2,750만 원의 약 7배에 이르고, 공소외 1 회사가 공사대금지급채무의 이행을 하루 지체할 때마다 1,000분의 3의 비율로 계산한 돈을 지연손해금 명목으로 지급하도록 하는 약정이 추가되었다.  (바) 피고인 2는 양수받은 하도급공사대금채권을 근거로 이 사건 토지에 대한 유치권을 행사했을 뿐, 공소외 1 회사에 공사대금채무의 이행을 촉구한 적이 없고, 공소외 1 회사도 지금까지 피고인 2에게 위 채무 중 일부라도 지급한 적이 없다.  (사) 이 사건 빌라신축공사는 2006. 6. 2.경 중단되었고, 그 전에도 일요일에는 공사를 하지 않았으나, 2차 하도급계약서 공사대금의 계산근거가 된 월별투입정산서에는 일요일이나 공사가 중단된 이후에도 근로자들에게 임금이 지급된 것으로 기재되어 있다.  (아) 2차 하도급계약서의 계약내역서에는 공사금액 1,438만 4,300원의 씨아이피공사가 포함되어 있으나 이 사건 빌라신축공사에 씨아피공사는 이루어지지 않았다.  (자) 서울중앙지방법원 2007카합164 가처분이의사건의 감정인 공소외 9가 작성한 감정서에 의하면 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 회사가 시행한 부분의 적정공사대금은 4,605만 2,682원이다.  (차) 피고인 2가 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하기 위해 2008. 9. 1. “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 2008. 6. 26.까지 공사대금 및 지연손해금으로 5억 1,102만 원을 지급한다.”는 내용의 지불각서 및 같은 금액으로 된 약속어음을 가지고 당시 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4를 찾아가 서명·날인을 요구하였는데, 사전에 피고인 3은 공소외 4에게 “ 피고인 2가 찾아갈 테니 협조해 주라.”고 지시하였고, 이에 공소외 4는 위 지불각서과 약속어음에 서명·날인을 하였다.  (카) 수원지방법원 안산지원은 2008. 9. 2. 피고인 2가 제출한 위 지불각서와 약속어음을 근거로 “ 공소외 1 회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 발령하였고, 그 지급명령정본이 같은 달 5. 2. 공소외 4에게 송달되었으나, 공소외 4는 이에 대하여 이의신청을 하지 않았다.  (타) 피고인 2는 위 확정된 지급명령을 근거로 2008. 10. 1. 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하여 같은 달 15. 경매개시결정을 받았다.  (3) 판단 (가) 유치권에 의한 경매는 유치물을 현금화하는 것을 목적으로 하는 것이므로 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고, 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득한다. 따라서 가사 정당한 공사대금채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다.  (나) 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위이고, 피고인 3은 피고인 2의 경매신청행위에 가담한 것으로 본다.  (다) 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 피고인 1의 제1심 2010고단1782 위증 사건에 대한 사실오인 주장에 대하여 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 증인신문기일인 2009. 4. 15.로부터 5일 전인 같은 달 10. 나머지 채권양도대금 4,800만 원에 대하여 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 부동산에 대한 분양권으로 대물변제받은 것에 불과한데도 현금으로 모두 변제받았다고 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 기억에 반한다는 것을 인식하면서 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.  3. 결론 따라서 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 제1심 2010고단1782 사건의 위증죄와 위 사기미수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 검사의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실과 2010고단1782 위증 사건에 대한 양형부당 주장, 피고인들의 제1심 2010고단714 사기미수 사건의 예비적 공소사실에 대한 사실오인 주장과 피고인 2의 같은 부분에 관한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.  【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 사기미수죄에 대한 범죄사실을 제2의 가. (1)항과 같이 변경하는 것 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.  【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인들 : 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 나. 피고인 1 : 형법 제152조 제1항(징역형 선택) 2. 경합범가중 : 피고인 1 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 3. 집행유예 : 피고인 3 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 볼 사유 등 참작) 4. 보호관찰 : 피고인 3 형법 제62조의2 제1항, 제2항 본문 【양형의 이유】 이 사건 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건 및 피고인 1, 2는 채무자의 재산이 아니더라도 유치권을 행사할 수 있다는 점을 악용하여 채무자인 피고인 3과 공모하여 허위의 공사대금채권을 만들어 유치권을 행사함으로써 약 4년 동안 토지소유자의 재산권 행사를 방해하였고, 피고인 2는 직접 이 사건 빌라신축공사에 관여하지 않았는데도 오로지 유치권을 행사하여 이 사건 토지의 소유자로부터 부당한 이득을 얻어낼 목적으로 공사대금채권을 양수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 반면, 피고인 3은 범행가담 정도가 높지 않은 점 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.  판사   정호건(재판장) 허윤범 이혜랑   *****************************   대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도9603 판결 [사기미수·위증][공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부 (적극)   【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다.   【참조조문】 형법 제27조, 제347조 제1항, 제352조, 민법 제322조 제1항, 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3의 상고에 대하여 피고인 3은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1, 2의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조).   원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3이 운영하는 공소외 1 주식회사가 피해자 공소외 2로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1이 운영하는 공소외 3 주식회사에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사로부터 공소외 1 주식회사에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사와 공소외 3 주식회사로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2는 피고인 3을 통하여 공소외 1 주식회사의 명목상 대표이사였던 공소외 4의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사는 피고인 2에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.  앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다.  원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다.  3. 피고인 1의 위증의 점에 대하여 피고인 1은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

(2) 부동산 압류 후에 취득한 유치권의 매수인에 대한 대항력유무

   대법원 2011.10.13. 선고 2011다55214 판결 【유치권부존재확인】 [공2011하,2348]  

가. 사안  

  원고(수산업협동조합중앙회)가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였다. 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008.10. 28. 임의경매개시결정이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약을 체결하
였다. 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009.7. 30. 이 사건 공사를 완공하였다. 원고가 피고들을 상대로 유치권부존재확인을 구한 이 사건에서 원고는 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다고 주장하였는데 항소심법원인 서울고등법원은 피고들이 경매개시결정기입등기 전에 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하고 원고패소판결을 하였다.  

서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】  2011. 5. 18.  【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) .  2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 2, 피고 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (3) 위 소외 2, 피고 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  나. 한마트와 소외 4, 소외 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 소외 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 소외 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 소외 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 소외 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 소외 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 피고 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 피고 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.  다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다.  (2) 소외 4, 소외 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 소외 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 소외 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 피고 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.  (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 소외 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 소외 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13) , ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 피고 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형   주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다.  주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다. 주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다. 주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다.  주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.   (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.   3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

나. 대법원 판결요지  

  유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증․개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

다. 해설 

부동산경매에서 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다(민사집행법 제91조 제5항, 제268조). 이는 부동산경매의 매수인은 강제경매이든 담보권실행을 위한 경매이든 피담보채권을 변제하지 못하면 목적물을 인도받지 못한다는 것을 의미하여 유치권자는 부동산경매의 매수인에게 유치권으로써 대항할 수 있다는 것을 뜻한다. 

   상당한 시일이 소요되는 부동산경매절차에서 언제까지 유치권을 취득하여야 부동산매수인에게 대항할 수 있는가에 관하여 대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결(사건명:유치권확인)은 “부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고
판시한 바 있다. 
   민사집행법 제92조 제1항은 “제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다.”고 규정하고 있는데 이 사건 대법원판결은 유치권의 경우 압류의 효력이 발생하기 전에 점유의 이전뿐 아니라 유치권의 피담보채권의 변제기도 도래하여야 부동산매수인에게 대항할 수 있음을 분명히 하고, 점유의 개시가 압류의 효력발생 전에 되었으면 부동산매수인에게 대항할 수 있다고 본 원심판결을 파기하였다. 

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극)  [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)   [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.   유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)  [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.    【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)  대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항  【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)  대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극)  [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87)  대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.   원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.   4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조   【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897)   대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

(3) 가압류등기 후에 취득한 유치권의 대항력- 대법원 2011.11.24. 선고 2009다19246 판결【건물명도등】  

울산지방법원 2008. 7. 23. 선고 2007가합3076 판결 [건물명도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 뉴스타시큐리티 【피 고】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정희권) 【변론종결】  2008. 7. 9. 【주 문】 1. 피고는 원고로부터 금 9,315,412,150원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재의 건물을 명도하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하고, 2007. 5. 12.부터 위 건물의 명도 완료일까지 월 금 85,000,000원 및 이에 대한 2007. 5. 12.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 9호증(가지번호 포함), 갑 제15호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함), 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다 가. 피고는 2002. 7. 29. 소외 유씨이 주식회사(당초의 상호는 비케이지 주식회사였다가 2003. 9. 17. 유씨이 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘유씨이’라고 한다)로부터 유씨이가 그 소유이던 별지 제1목록 제1항 기재 토지상에 건축되어 있던 같은 목록 제5항 기재 건물(이하 ‘이 사건 구건물’이라고 한다)을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지상에 신축·분양하려던 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라고 한다)의 신축공사를 대금 14,850,000,000원, 공사기간은 2002. 8. 15.부터 2003. 12. 15.까지로 정하여 도급받으면서 위 공사대금은 기성율에 따라 6차례에 걸쳐 나누어 지급받기로 약정하였다.  나. 피고는 2002. 8. 15.경부터 위 신축공사에 착수하여 이를 시공해오던 중 유씨이의 자금난으로 인하여 약정 공사대금의 지급이 지체되자 2003. 4. 5.경 위 신축공사를 일시 중단하였다가, 같은 해 9. 17. 유씨이와 사이에 당초의 공사대금을 9,350,000,000원, 공사기간을 2004. 7. 31.까지로 변경하는 계약을, 2004. 5. 20.에는 위 공사대금을 9,460,000,000원, 공사기간을 2004. 9. 20.까지로 변경하는 계약을, 2004. 9. 20.에는 위 공사대금을 9,663,500,000원, 공사기간을 2005. 2. 28.까지로 변경하는 계약을 각 체결하고 그에 기하여 위 신축공사를 계속 시공해 왔으나, 계속되는 유씨이의 자금난으로 인하여 위 신축공사를 완공하지 못하고 2005. 2.경 공정율 90% 이상의 상태에서 위 신축공사를 중단하였다{그리하여 이 사건 신축건물은 미완공·미사용승인·미등기 상태의 건물로 남아 있었으나, 유씨이에 대한 채권자들인 소외 김월수 외 21명의 가압류신청( 울산지방법원 2005카합617호)에 따른 법원의 촉탁으로 2005. 9. 21. 유씨이 명의의 소유권보존등기가 경료되었다}.  다. 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와 사이에 공사 잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여 대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았으며, 그후 2006. 1. 16. 금 8,041,370원을 더 지급받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 9,315,412,150원의 공사잔대금 채권을 가지게 되었다. 라. 한편, 유씨이는 2002. 5. 7. 소외 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제1, 2항 기재의 각 토지와 이 사건 구건물을 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 부동산에 관하여 채권최고액을 금 1,820,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었고, 같은 날 피고에게 위 각 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었으며, 같은 해 10. 21.에는 우리은행에게 위 각 토지에 대하여 지상권을 설정해 주었다. 마. 유씨이는 2002. 8. 30. 소외 주식회사 삼일상호저축은행(이하 ‘삼일상호저축은행’이라고 한다)으로부터 별지 제1목록 제3, 4항 기재 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 750,000,000원으로 하는 근저당권 및 지상권을 각 설정해 주었고, 같은 날 피고에게 위 각 토지에 대하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료해 주었다.  바. 유씨이는 같은 해 10. 22. 소외 새고양새마을금고로부터 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지를 공동담보로 하여 금원을 대출받으면서 위 각 토지에 관하여 채권최고액을 금 560,000,000원으로 하는 근저당권을 설정해 주었다. 사. 한편, 피고는 유씨이의 요청으로 위 라.항 기재와 같은 우리은행 명의의 지상권및 위 바.항 기재와 같은 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의의 위 각 가등기를 말소해 주었다가, 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 각 경료하였다. 아. 그런데, 유씨이가 우리은행에 대한 대출원리금채무를 변제하지 아니하여, 우리은행이 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매를 신청하여 울산지방법원 2005타경9953호로 위 경매절차가 진행되었는데, 위 경매절차가 진행중이던 같은 해 7.경 삼일상호저축은행이 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 관하여 같은 법원 2005타경18889호로 임의경매를, 같은 해 12.경에는 피고가 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 관하여 같은 법원 2005타경34195호로 강제경매를 각 신청하여 위 2005타경9953호 임의경매절차에 병합되어 진행된 결과, 원고가 2007. 5. 11. 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 토지 및 이 사건 신축건물을 낙찰받고 그 대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였다. 자. 한편, 피고는 위 경매절차가 진행중이던 2006. 6. 15.경 경매법원에 유씨이에 대한 위 공사잔대금채권을 피보전권리로 한 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하고 있다는 내용의 유치권신고를 하였고, 원고가 위 신축건물을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후에도 계속하여 위 신축건물을 점유해오고 있다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 건물 명도청구 부분 (1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 변론종결일 당시까지도 이 사건 신축건물을 점유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 신축건물의 소유자인 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다.  (2) 이에 대하여, 피고는, 유씨이에 대하여 금 9,315,412,150원의 공사잔대금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금을 지급받을 때까지는 위 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  살피건대, 피고가 유씨이에 대하여 공사잔대금 9,315,412,150원 상당의 채권을 가지고 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제6호증의 1 내지 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 10.경 유씨이로부터 이 사건 신축건물의 점유를 이전받아 위 신축건물을 점유하면서 위 신축건물의 외부 벽면에 ‘본 건물은 (주) 삼일이 유치권을 행사하는 지역임’이라는 내용의 현수막을 내걸고, 위 신축건물의 출입문에 위와 같은 내용의 안내문을 게시하고, 위 신축건물의 외벽에 방호창문 등을 설치하는 등으로 출입을 통제해 온 사실을 인정되므로, 피고로서는 이 사건 신축건물에 관하여 생긴 위 공사잔대금 채권을 변제받을 때까지 위 신축건물을 유치할 권리가 있다 할 것이다(피고가 위 경매절차에서 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부를 확정적으로 배당받아 위 공사잔대금 채권의 전부 또는 일부가 소멸하였다는 점을 인정할 증거는 없다).   (3) 이에 대하여, 원고는, 피고가 유씨이의 요청으로 앞서 본 바와 같은 우리은행 명의의 지상권 및 새고양새마을금고 명의의 근저당권이 설정되기 직전에 그 명의로 경료되어 있던 선순위의 가등기를 모두 말소해 주었다가 위 지상권 및 근저당권이 설정된 후, 다시 그 명의로 후순위의 가등기를 경료함으로써 선순위 물권자인 우리은행 및 새고양새마을금고에 대하여 유치권 등 일체의 권리를 주장하지 않겠다는 의사를 표시하여 유치권을 포기한 바 있음에도 불구하고 이제 와서 다시 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  원고는 또, 피고가 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 지상권자 겸 이 사건 구건물에 대한 근저당권자인 우리은행의 사전동의나 승낙도 없이 임의로 위 구건물을 철거하고 같은 목록 제1 내지 4항 기재 각 토지상에 이 사건 신축건물을 신축하여 점유함으로써 위 지상권의 목적인 위 각 토지를 불법으로 점유하였으므로, 민법 제320조 제2항의 적용 내지 유추적용에 의하여 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 구건물을 임의로 철거하고 지상권의 목적인 토지를 무단으로 점유하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 우리은행이 이 사건 구건물의 철거 및 이 사건 신축건물의 건축을 위한 토지사용을 승낙한 사실이 인정되므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.   원고는 다시, 피고가 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 관하여 위와 같이 거액의 근저당권, 가압류, 지상권 등이 설정되어 있는 등 그 소유자인 유씨이의 재산상태가 좋지 아니하여, 장차 위 각 토지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 유씨이와 사이에 위와 같은 공사도급계약을 체결하고 거액의 비용을 들여 이 사건 신축건물을 신축한 후 유치권행사의 명목으로 위 신축건물을 점유해오고 있으므로, 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 감안할 때, 피고의 공사도급계약 전에 근저당권설정등기를 마친 우리은행 등의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 피고가 위 공사잔대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같은 경위로 이 사건 신축건물에 대한 유치권을 행사하고 있다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  원고는 또, 피고가 위 공사잔대금의 회수를 위하여 이 사건 신축건물 등에 대한 강제경매를 신청하였고 위 경매절차에서 위 신축건물의 감정평가액이 매각대금에 반영되어 원고에게 낙찰되었으므로, 피고로서는 원고가 납부한 위 매각대금에서 자신의 공사잔대금 상당액을 배당받으면 족하고 더 나아가 원고에게 위 공사잔대금을 이유로 유치권을 행사할 수는 없다는 취지로 주장하나, 이는 원고의 독자적인 주장에 불과하여 받아들이기 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  원고는 다시, 이 사건 신축건물은 수급인인 피고의 비용과 노력으로 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 피고에게 있으므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 증거들만으로는 이 사건 신축건물이 원고 주장과 같은 경위로 피고가 원시취득한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으며, 오히려, 앞서 든 각 증거들에 의하면, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득한 것으로 보여지므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.  원고는 또, 이 사건 신축건물은 그 부지인 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지에 대한 법정지상권이 없어 조만간 철거될 건물이므로, 그와 같이 철거될 건물을 대상으로 한 유치권의 행사는 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물이 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 원고가 그 소유권을 취득한 이상 법정지상권의 문제는 발생하지 않는다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다(원고의 위 주장 속에는 피고가 이 사건 신축건물에 대한 강제경매를 신청하지 않았더라면, 이 사건 신축건물과 그 부지에 해당하는 위 각 토지의 소유자가 달라져 위 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 아니하고, 따라서 위 신축건물은 철거되어야 할 것이므로 피고로서는 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사할 수 없게 될 것인데, 이를 우려한 피고가 위 신축건물에 대한 강제경매를 신청하는 바람에 위 신축건물과 그 부지인 위 각 토지와 함께 원고에게 낙찰된 것이므로, 피고가 위 신축건물을 대상으로 한 유치권을 행사하는 것은 부당하다는 취지가 포함된 것으로 보여지나, 그와 같은 사정만으로는 피고의 유치권행사를 부정할 사유가 되지 아니하므로 위 주장이 이유 없기는 마찬가지라 할 것이다).  (4) 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것이므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 금 9,315,412,150원을 지급받음과 상환으로 원고에게 위 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다.  나. 손해배상청구 부분 (1) 원고는, 이 부분 청구원인으로, 그가 앞서 주장한 바와 같은 사유로 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없거나 또는 그 유치권을 행사하는 것이 허용될 수 없음을 전제로, 피고의 위 신축건물에 대한 점유는 그 소유자인 원고에 대한 관계에 있어 불법행위를 구성하므로, 피고로서는 그와 같은 불법점유로 인하여 원고가 입게 된 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.  (2) 그러나, 피고에게 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 그와 같은 유치권에 기한 피고의 이 사건 신축건물에 대한 점유는 적법하다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다(아울러, 피고가 위 유치권에 기하여 이 사건 신축건물을 점유하는 외에 더 나아가 위 신축건물을 사용·수익하고 있음을 인정할 증거도 없으므로, 피고에게 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무도 없는 것으로 보인다).  3. 결론 그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 9,315,412,150원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김주호(재판장) 최종상 이성균

부산고등법원 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 [건물명도등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 김창수) 【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 삼일 (소송대리인 변호사 정희권) 【변론종결】  2009. 1. 14. 【제1심판결】 울산지방법원 2008. 7. 23. 선고 2007가합3076 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고로부터 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하고, 2007. 5. 12.부터 위 건물의 명도 완료일까지 월 85,000,000원 및 이에 대한 2007. 5. 12.부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 청구취지와 같다. 3. 부대항소취지 제1심 판결 중 다음의 금원을 초과하여 상환이행을 명한 부분에 해당하는 피고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 8,084,808,681원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,584,808,681원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제2목록 기재 건물을 명도하라.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결의 해당부분 중 제5면 19행의 ‘공사잔대금 9,315, 412,150원 상당의 채권’을 ‘공사잔대금 8,076,767,311원 상당의 채권과 그 지연손해금채권’으로, 제7면 4행의 ‘을 제4호증의 기재’를 ‘을 제4호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재’로 고쳐 쓰고, 제6면 6, 7행을 삭제하며, 1의 다 부분, 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분, 2의 가(4) 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 고쳐 쓰는 부분 가. 1의 다 부분(제3면 14행부터 21행까지) 이에 유씨이는 2005. 8. 19. 피고와의 사이에 공사잔대금을 9,591,500,000원으로 정산하고, 이를 2005. 9. 30.까지 지급하되 만일 유씨이가 이를 지체하면 9,091,500,000원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 약정하면서 그와 같은 내용이 담긴 공정증서를 작성해 주었으며, 피고는 같은 해 10. 5. 위 공정증서 정본에 기하여 유씨이의 부가가치세 환급금 중 664,575,000원에 대하여 대구지방법원 포항지원 2005타채2940호로 채권압류 및 전부명령을 받았으나, 유씨이가 국세를 체납함에 따라 그 일부가 국세에 충당되고 나머지 268,046,480원만 지급받았고, 그 후 2006. 1. 16. 8,041,370원을 지급받은 후 1, 238,644,839원을 배당받음으로써 피고는 유씨이에 대하여 8,076,767,311원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지게 되었다.  나. 2의 가(2) 중 피고의 주장 부분(제5면 16행부터 18행까지) 이에 대하여 피고는, 유씨이에 대하여 8,084,808,681원의 공사잔대금채권과 그 지연손해금채권을 가지고 있으므로, 위 공사잔대금과 그 지연손해금을 지급받을 때까지는 이 사건 신축건물을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  다. 2의 가(4) 부분(제9면 8행부터 11행까지) 한편, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 유치권의 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 할 것인데, 피고의 위 공사잔대금채권이나 그 지연손해금채권과 도급인인 유씨이의 건물인도청구권은 모두 양자 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로, 결국, 피고로서는 원고로부터 위 유치권의 피담보채권액인 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767, 311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 상환으로 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다.  3. 추가 판단 가. 원고는, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이와 수급인인 피고의 동업약정에 의하여 건축된 것으로 그 소유권이 원시취득자인 유씨이와 피고에게 공동으로 귀속되므로, 위 신축건물에 관하여는 타물권인 유치권이 성립되지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 신축건물은 도급인인 유씨이가 그 소유권을 원시취득하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(유씨이와 피고 사이의 일부 동업약정과 유사한 부분은 피고가 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로 보인다). 나. 원고는, 피고가 이 사건 신축건물에 대하여 준공보증까지 하였음에도 현재까지 준공이 되지 아니하여 공사잔대금채권이 변제기에 있지 아니하므로, 피고에게는 이 사건 신축건물에 대한 유치권이 없다는 취지로 주장하나, 유씨이가 약정 공사대금의 지급을 지체하여 공사가 중단된 후 유씨이가 피고에게 공사잔대금 및 그 지연손해금을 2005. 9. 30.까지 변제하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 원고는, 시행사인 유씨이가 공사대금의 담보로 별지 제1목록 제1 내지 제4항 기재 각 토지에 관하여 담보가등기를 경료해 주었고, 영화관 4, 5, 6층의 분양계약서를 피고에게 제공하기로 하며, 준공 후 1개월이 지나도록 잔금이 완불되지 않을 때에는 이 사건 신축건물의 소유권 및 분양권 기타 그 건물에 관한 모든 권리를 피고에게 조건 없이 양도하기로 하였으므로 민법 제327조에 의하여 유치권은 소멸되었다는 취지로 주장하나, 민법 제327조에 의한 유치권의 소멸은 상당한 담보가 현실적으로 제공되어야 하는데, 위 담보가등기 만으로는 선순위 근저당권 및 지상권에 비추어 공사대금채권의 담보로는 부족하고 원고가 주장하는 나머지의 담보는 현실적으로 제공된 바 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  라. 원고는, 설령 피고가 유치권을 가지고 있었더라면 별도의 집행권원 없이 이 사건 신축건물에 대한 경매청구권을 행사할 수 있었다 할 것인데, 이에 의하지 아니하고 도급인과 사이에 별도의 집행력 있는 채무변제계약을 체결한 후 이를 근거로 강제경매를 신청하였으므로 피고가 유치권을 포기하였다고 볼 수 있다 할 것인데, 이제 와서 유치권을 주장하는 것은 권리의 남용에 해당되어 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 드는 사정들 및 증거들만으로 피고가 원고 주장과 같은 경위로 유치권을 포기하였다거나 또는 피고의 유치권 주장이 권리의 남용에 해당하는 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  마. 원고는, 2005. 4.경 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매절차와 같은 해 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재의 각 토지에 대한 임의경매절차 및 같은 해 12.경 같은 목록 제1 내지 4항 기재의 각 토지 및 이 사건 신축건물에 대한 강제경매절차가 병합되어 진행되었으므로, 최초의 경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 피고의 점유로 인한 유치권은 이 사건 각 토지의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 이 사건 신축건물을 점유한 피고로서는 유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 이 사건 각 토지에 대한 경매개시결정의 기입등기로 인하여 압류의 효력이 생기는 것은 토지이고 독립한 소유권의 대상이 된 건물을 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권을 행사하기 위하여 점유하는 것은 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 아니라 할 것이므로(이러한 경우 토지 인도 청구에 대하여는 건물의 유치권을 행사하는 범위 내에서 토지 인도를 거부할 수 있고, 이는 건물에 관한 유치권의 행사에는 토지 점유가 당연히 수반되기 때문인 것으로 토지 자체에 유치권이 성립되었기 때문은 아니라고 보아야 한다), 원고의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 피고는 원고로부터 위 공사잔대금 8,076,767,311원 및 이에 대한 2005. 10. 1.부터 갚는 날까지 7,576,767,311원에 대하여는 연 20%, 500,000,000원에 대하여는 연 10%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 신축건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 부대항소의 각 일부를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김광태(재판장) 김문희 김홍기

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부  (소극)   [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.    [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)  대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

가. 대법원 판결요지  

  부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 
  다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 

나. 해설 

  이 대법원판결은 위 대법원 2011.10.13. 선고2011다55214 판결의 해설에서 언급한 민사집행법 제92조 제1항의 “압류”에 가압류는 포함되지 않음을 분명히 하였다. 이 사건에서 채권자의 건물가압류 후 압류 전에 건물공사자가 건물의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였으므로, 건물공사자는 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 건물을 낙찰받은 매수인에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 하였다. 

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극)   [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)  대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)  대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

3. 저당권관련  

(1) 담보지상권의 소멸- 대법원 2011.4.14. 선고 2011다6342 판결【근저당권설정등기말소등기등】  

가. 대법원 판결요지  

  근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조․설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시
효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.  

대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 [근저당권설정등기말소등기등][공2011상,921] 【판시사항】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 부종하여 소멸하는지 여부 (적극)   【판결요지】 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다.  【참조조문】 민법 제279조, 제369조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 노승행 외 8인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 22. 선고 2010나74692 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 근저당권의 각 피담보채권이 시효소멸하였다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 차용금채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에 있어서 그 채무의 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.  2. 한편 원고가 이 사건 소로써 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의칙에 위배된다는 상고이유의 주장은 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 이를 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

나. 해설  

  저당목적물의 담보가치를 확보하는 것을 목적으로 하여 지상권이 설정하는 경우 이를 병존지상권 또는 담보지상권이라고 부르기도 한다. 
  이러한 지상권은 민법이 예정하고 있는 지상권에는 해당하지 않으므로 물권법정주의에 어긋나서 인정될 수 없다고 하는 견해2)도 있으나, 대법원은 이러한 담보지상권이 유효함을 전제로 “토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지
고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다”고 한 바 있다.3) 그러나 이러한 담보지상권은 일조의 종된 권리의 지위를 가지므로 이 사건 대법원판결은 담보지상권이 피담보채권에 부종하여 소멸함을 언명한 것이다. 이미 대법원은 1991.3.12.
선고 90다카27570 판결에서 “토지매수인이 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다”고 한 바 있다.  

2) 윤진수, “저당목적물의 담보가치를 확보하기 위한 지상권의 효력”, 법률신문 3841호, 2010년 5월 17일자. 3) 대법원 2008.2.15. 선고 2005다47205 판결

대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 [가등기말소등기등][집39(1)민,265;공1991.5.1.(895),1178] 【판시사항】 가. 토지를 매수한 후 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정한 뒤 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하면 위 지상권도 소멸되는지 여부(적극)  나. 추완항소에 대하여 직권으로 적법여부를 심리 판단할 것인지의 여부(적극)  다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸된 경우 그 가등기 이후에 부동산을 취득한 제3자가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 가. 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고 그 토지 상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유 사용하는 것을 방지하기 위하여 지상권을 설정하였다면 이는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지 확보할 목적으로 전소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸하였다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다.   나. 추완항소에 대하여는 직권으로 그 추완항소의 적법 여부에 대하여 심리판단하여야 한다. 다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제280조, 제281조 나. 민사소송법 제160조, 제383조 다. 민법 제214조, 제162조, 부동산등기법 제169조 【참조판례】 나. 대법원 1974.1.18. 자 73마651 결정   1991.2.26. 선고 90다카26997 판결(공1991,1087) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 정제윤 소송대리인 변호사 고영록 【피고, 피상고인 겸 상고인】 강기영 소송대리인 변호사 임채홍 【원심판결】 광주지방법원 1990.7.13. 선고 88나3549 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 설정된 피고 명의의 지상권이 입목의 소유를 목적으로 하고, 존속기간을 등기일인 1971.10.28.부터 15년으로 하고 있으나, 민법상 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 존속기간은 당사자가 이를 약정하였다 하더라도 30년 보다 단축하지 못하므로, 위 지상권의 존속기간은 등기부상 기재에도 불구하고 2001.10.27.까지라고 판시하여, 위 지상권의 존속기간이 만료되지 아니하였음을 이유로 그 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 소외 전민진으로부터 잡종지인 이 사건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마치면서 그 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 지상권을 설정하였다고 주장하고, 원고 또한 이를 원용하고 있는바, 이 사건 토지의 현황이나 지상권설정의 목적이 그 주장과 같다면, 이는 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라기 보다는 위 가등기에 기한 본등기가 이루어질 경우 그 부동산의 실질적인 이용가치를 유지, 확보할 목적으로 전 소유자에 의한 이용을 제한하기 위한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원심이 확정하고 있는 바와 같이 그 가등기에 기한 본등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기와 함께 경료된 위 지상권 또한 그 목적을 잃어 소멸되었다고 봄이 상당하다할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 현황이나 지상권 설정의 목적 등에 관하여 살펴본 다음, 그 지상권의 소멸여부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 다하지 아니한 채, 위 지상권이 등기부상의 표시대로 수목의 소유를 목적으로 하는 것이라 하여 그와 같이 판시하였음은, 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 효력이나 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유있다.(그리고 기록에 의하면, 이 사건 제1심 판결은 1984.4.13.선고되고 그 무렵 패소한 피고에게는 그 판결이 공시송달 되었는바, 이에 대하여 피고는 그로부터 4년여가 경과된 1988.6.23.에 그 추완항소를 하였음이 명백하다. 그렇다면 원심은 직권으로라도 그 추완항소의 적법여부에 관한 심리를 하여야 할 것이다.)  2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제의 청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소를 명한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소멸시효원용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 그로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다47205 판결 [건물철거및대지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지에 관하여 저당권과 함께 지상권을 취득하는 경우, 당해 지상권의 효용 및 방해배제청구권의 내용   [2] 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있는 경우, 이로써 지상권자에 대항할 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제290조 제1항, 제370조 [2] 민법 제185조, 제214조, 제290조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29. 자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김상훈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 정두성외 4인) 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 15. 선고 2003나81548 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 토지에 관하여 저당권을 취득함과 아울러 그 저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권을 취득하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 제3자가 저당권의 목적인 토지 위에 건물을 신축하는 경우에는, 그 제3자가 지상권자에게 대항할 수 있는 권원을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지상권자는 그 방해배제청구로서 신축중인 건물의 철거와 대지의 인도 등을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정 참조).  한편, 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못하는 것이므로( 민법 제185조), 지상권설정등기가 경료되면 그 지상권의 내용과 범위는 등기된 바에 따라서 대세적인 효력이 발생하고, 제3자가 지상권설정자에 대하여 해당 토지를 사용·수익할 수 있는 채권적 권리를 가지고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 지상권자에 대항할 수는 없다고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 1은 이 사건 토지의 소유자인 소외 2의 사용승낙을 얻은 다음, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물에 관한 신축허가를 받고 피고에게 도급을 주어 그 신축공사를 진행한 사실, 그 후 피고가 소외 1과의 합의에 따라서 위 공사대금채권에 관한 담보목적으로 그 건축허가를 피고 명의로 변경한 사실, 한편 위 신축공사에 관련된 피고와 소외 1 사이의 민사소송에 소외 2가 조정참가인으로 참가하여, 일단 위 건축허가를 소외 2 명의로 변경하되, 만일 소외 1이 약정 기일까지 공사대금을 지급하지 아니하면 소외 1의 피고에 대한 채무의 대물변제조로 위 건축허가를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하는 내용이 포함된 임의조정이 성립된 사실, 이러한 조정에 근거하여 위 건축허가 명의를 변경받은 소외 2는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권 및 지상권을 설정하여 준 사실, 그 당시에는 지상 2층의 골조공사가 진행중이었는데, 원고는 위 근저당권 및 지상권을 설정받으면서, 소외 2로부터 향후 위 신축건물이 완공되어 소유권보존등기를 하는 즉시 원고에게 추가로 담보제공하겠다는 취지의 각서를 받고 위 신축공사의 계속을 승낙한 사실, 그런데 소외 1이 피고에게 공사대금을 제대로 지급하지 아니하자, 소외 2는 위 임의조정에 따라서 위 건축허가명의를 다시 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 피고가 위 신축공사를 계속하여 현재 지상 3층의 골조공사까지 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 소외 2가 장차 신축되는 건물에 관하여도 추가로 근저당권을 설정하겠다는 약정을 전제로 하여 소외 2에게 이러한 약정이행에 필요한 범위 내에서 이 사건 토지를 사용하는 것을 용인한 것일 뿐이고, 제3자인 피고가 건축주로서 신축건물의 소유권을 취득하는 것까지를 용인한 것으로는 볼 수 없고, 위 지상권 설정 당시에 이미 신축건물 중 일부가 현존하고 있었다고 하더라도 피고가 원고의 지상권에 대항할 수 있는 다른 권원을 가지고 있지 아니한 이상, 위 지상권의 효력이 위와 같이 현존하고 있던 신축건물 중의 일부를 넘는 부분으로 제한되는 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 지상권의 효력이 미치는 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 지상권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물철거 및 대지인도청구를 하였고 원심은 이를 인용하였음이 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 대위권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 철거 및 인도의무를 이행할 상대방을 소외 2로 지정한 것이 부당하다는 주장은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결 후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 자에게도 미치는 것이지만, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2와의 임의조정에 의하여 취득한 권리는 위 건물신축공사를 위하여 이 사건 토지를 점유·사용할 수 있는 채권적 권리에 지나지 아니하므로, 위 임의조정의 성립 후에 이 사건 토지에 관한 지상권을 취득한 원고에게는 위 임의조정의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부 (적극)  [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부  (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711)   대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.   3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.   그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.   그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

(2) 공동근저당의 목적인 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 후 공동근저당권자가 채무자 소유 부동산 위의 공동근저당권을 말소한 경우 불법행위 성립

  - 대법원 2011.8.18. 선고 2011다30666, 30673 판결 【근저당권말소회복등기등․근저당권말소】 

가. 사안  

사안을 뒤의 판결요지와 관련되는 부분 중심으로 간략화하면 다음과 같다. 

(가) 피고 2(공동근저당권자)는 2004. 10. 30. 피고 1(채무자)에게 3억 원을 대여하였고, 그 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1(물상보증인) 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억5,000만 원의 공동근저당권(이하 이 사건 부동산에 설정된 피고 2명의의 공동근저당권을 이 사건 근저당권이라 한다)을 설정받았다.  

(나) 원고(물상보증인 소유부동산의 후순위저당권자)는 2006. 3. 7.경 소외 1에게 1억 원을 대여하면서 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다. 

(다) 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었는데, 가평 논에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정을 받았다. 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 매각되었고, 경매법원은 2007. 9. 21. 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 나머지를 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행에게 296,768,627원, 2순위 근저당권자인 피고 2에게 311,738,515원 각 배당하였다. 

(라) 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 일부포기를 원인으로 하여 말소되었다. 

(마) 이후 2008. 9. 10. 이 사건 부동산에 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 주식회사 모아저축은행(이하 피고회사라 한다)로 된 근저당권설정등기가 경료되었다. 

(바) 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받았고, 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 1순위 소액임차인들과 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에 배당하고 남은 나머지 680,924,714원을 3순위 채권자인 피고 회사에게 배당하였다. 

(사) 원고의 청구(뒤의 판결요지 관련부분) 

  원고는 피고 2에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소를 원인으로 한 손해배상청구를 하였고, 피고 회사에 대하여는 피고 회사는 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으나 이후 경매가 진행․완료되어 승낙의 의사표시를 할 대상이 사라졌으므로 이에 갈음하여 피고회사가 배당받은 금액 중 최소한 가평 논과 이 사건 부동산에 관한 경매가 동시에 진행되었더라면 피고 2가 가평 논에서 배당받을 수 있었던 돈보다 더 많이 배당받은 66,773,718원은 이 사건 부동산 경매절차에서 원고가 배당받을 수 있었던 금액으로서 피고회사가 부당이득한 것이라고 하여 그 지급을 구하였다. 

서울고등법원 2011. 2. 24. 선고 2010나21308,2010나21315(병합) 판결 [근저당권말소회복등기등·근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 윤종현 외 3인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 2 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 김판기 외 1인) 【변론종결】 2011. 1. 20. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2009. 12. 4. 선고 2007가합9641, 2009가합5124(병합) 판결 【주 문】 1. 원고의 피고 1에 대한 항소를 각하한다. 2. 당심에서 교환적으로 변경된 피고 2에 대한 이행불능을 이유로 한 손해배상청구 및 원고의 피고 2에 대한 항소, 당심에서 교환적으로 변경된 피고 모아저축은행에 대한 청구를 각 기각한다.   3. 원고와 피고 1 사이에 생긴 항소비용, 원고와 피고 2, 모아저축은행 사이에 생긴 소송총비용은 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고 1 : 주위적으로, 피고 1은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제101553호 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고 1은 피고 2, 모아저축은행과 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2010. 12. 21.자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   피고 2, 모아저축은행에 대하여 : 피고 2, 모아저축은행은 피고 1과 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2010. 12. 21.자 청구취지 및 청구원인변경 신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   (원고는 제1심 판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구취지에 대한 부분에 관하여만 항소를 제기하였고, 당심에 이르러 피고 2에 대한 주위적 청구인 회복등기절차이행 청구를 이행불능을 이유로 한 손해배상청구로 교환적으로 변경하여, 제1심에서 예비적 청구 중 하나이던 불법행위를 원인을 원인으로 한 손해배상청구와 함께 주위적 청구에 선택적으로 포함시키고 예비적 청구이던 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구는 예비적 청구에 그대로 두었으며, 피고 주식회사 모아저축은행에 대하여도 회복등기절차 이행에 관한 승낙의 의사표시를 구하다가 부당이득금반환 청구로 교환적으로 변경하였다)   2. 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고 1은 피고 2와 연대하여 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 2는 주위적으로, 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제1010553호 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로 피고 1과 연대하여 1억 원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 피고 주식회사 모아저축은행은 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.   【이 유】 1. 피고 1에 대한 항소의 적법 여부 가. 원고는 피고 1에 대하여 주위적으로 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 2007. 10. 17. 접수 제135733호로 말소등기된 같은 등기소 2004. 11. 1. 접수 제101553호 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 불법행위를 원인으로 하여 피고 2와 연대하여 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구하였다.  이에 대하여 제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 인용하면서도 집행이 불가능하게 되어 그 실효성이 없게 된다는 이유로 예비적 청구에 관한 판단까지 나아가 예비적 청구가 이유 없다고 판단하였고, 제1심 판결의 주문에 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구를 모두 인용하고 둘 사이의 소송비용은 모두 피고 1이 부담하는 내용과 함께 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다는 내용도 기재하였다.  위와 같은 제1심 판결에 대하여 피고 1은 항소를 제기하지 아니하였고, 원고는 원고의 패소부분의 취소를 구한다며 항소를 제기하였다.  나. 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 판결 참조).  다. 비록 제1심 판결의 주문에 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다는 내용이 포함되어 있으나, 제1심 판결의 주문 및 이유 기재를 종합하면 원고는 피고 1에 대한 주위적 청구에 관하여 전부 승소판결을 받았고, 앞서 본 바와 같이 주위적·예비적 청구의 병합은 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관한 심판을 구하는 것으로 주위적 청구가 전부 인용된 이상 전부승소판결을 받은 것이어서 이에 대한 상소는 상소를 제기할 대상이나 이익이 없어 허용될 수 없다.  원고는 피고 1에 대한 주위적 청구에 관하여 전부 승소판결을 선고받았음에도 예비적 청구취지에 관한 승소판결을 받고자 한다는 이유로 위 판결에 불복하여 항소를 제기한 사실이 인정되는바, 원고의 피고 1에 대한 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다.  2. 기초사실 가. 피고 2는 2004. 10. 30. 주식회사 삼정이라는 대부업체를 통해 소개받은 피고 1에게 3억 원을 이자율 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하고, 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다) 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 경기 가평군 청평면 상천리 (지번 생략) 답 2,816㎡(이하 ‘가평 논’이라 한다)에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원으로 하는 공동근저당권(이하에서 이 사건 부동산에 경료된 공동근저당권만을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정받고, 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를, 가평 논에 관하여는 그 날, 이 사건 부동산에 관하여는 그 다음날 각 경료하였다(가평 논에 경료된 가등기는 2006. 4. 7. 해제를 원인으로 하여 말소되었고, 이 사건 부동산에 경료된 가등기는 2005. 4. 28. 해제를 원인으로 하여 말소되었다).  위와 같은 근저당권이 설정되기 이전에, 이 사건 부동산에는 2002. 4. 30. 채권최고액 4억 2,000만 원, 채무자 피고 1, 근저당권자 주식회사 서울은행의 근저당권이, 가평 논에는 2003. 6. 24. 채권최고액 3억 1,850만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 주식회사 국민은행의 근저당권이 각 설정되어 있었다.  나. 피고 2는 2005. 5. 4.경 피고 1에게 1억 원을 추가로 빌려주면서, 위 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권을 설정받았다.  다. 피고 2는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 경매개시결정( 의정부지방법원 2006타경2714)을 얻었고, 이 내용은 2006. 1. 26. 등기부에 기재되었다.  라. 원고는 2006. 3. 7.경 위 주식회사 삼정을 통해 소개받은 소외 1에게 1억 원을, 이자율 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서, 이 채권의 지급을 담보하기 위하여 같은 해 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.  마. 피고 1은 피고 2에게 2006. 4. 6.경 처음 빌린 3억 원의 원금 중 일부 변제 명목으로 5,000만 원을 변제하였고, 피고 2는 2006. 4. 7. 해제를 원인으로 하여 2005. 5. 4. 경료한 소유권이전청구권가등기를 말소하고, 같은 날 임의경매신청을 취하하였다.  바. 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정( 의정부지방법원 2006타경32155)이 내려지고 경매절차가 진행되었는데, 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정( 의정부지방법원 2006타경53088)이 내려져 이중경매가 진행되었다.  위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 소외 5에게 매각되었는데, 위 경매법원은 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원을 채권자들에게 배당하여야 하는 것으로 계산하여, 2007. 9. 21. 1순위로 근저당권자 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위로 근저당권자 피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하는 배당표를 작성하였다. 위 경매절차에서 피고 2는 채권금액을 원금 250,000,000원, 이자 151,666,000원 합계 401,666,000원으로 신고하였다.   원고는 배당기일에 참석하여 피고 2에 대한 배당금액 중 1억 원에 한하여 이의를 제기하였다. 사. 가평 논에 관한 매각 및 배당일 무렵 이 사건 부동산에는, 앞서 본 주식회사 서울은행의 채권최고액 420,000,000원, 피고 2의 채권최고액 450,000,000원, 채권최고액 150,000,000원의 근저당권 이외에 2006. 3. 8. 채권최고액 70,000,000원, 채무자 피고 1, 근저당권자 소외 6의 근저당권과 소외 7(청구금액 30,000,000원), 엘지카드 주식회사(청구금액 7,071,208원), 주식회사 국민은행(청구금액 10,276,379원)의 각 가압류 등기가 경료되어 있었다.    2007. 10. 17. 이 사건 부동산에 경료되어 있던 주식회사 서울은행(이후 주식회사 하나은행으로 변경됨), 소외 6의 근저당권 그리고 피고 2의 후순위 근저당권(채권최고액 1억 5,000만 원)은 각 같은 일자 해지를 원인으로 하여, 피고 2의 선순위 근저당권(채권최고액 4억 5,000만 원)은 일부 포기를 원인으로 하여 각 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권(2008. 9. 10. 일부포기를 원인으로 같은 날 말소됨)이 경료되었다.   같은 날 피고 1은 피고 2에게 1억 4,000만 원을 지급하였다. 아. 이후 이 사건 부동산에 관하여 2008. 7. 9. 채권최고액 75,000,000원, 채무자 피고 1, 근저당권자 소외 8의 근저당권설정등기가(2008. 9. 10. 해지를 원인으로 같은 날 말소됨), 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 근저당권설정등기가(2009. 4. 23. 한국자산관리공사에 이전되었다가 2009. 10. 9. 다시 근저당권자가 피고 회사로 변경됨), 2008. 9. 12. 채권최고액 120,000,000원, 채무자 피고 1, 근저당권자 소외 9의 근저당권설정등기(2009. 2. 23. 근저당권자가 소외 8로 변경됨)가 각 경료되었다.   자. 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차( 의정부지방법원 고양지원 2009타경17901)가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 경락받았고, 위 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 20,000,000원은 1순위 소액임차인 소외 10에게, 20,000,000원은 1순위 소액임차인 소외 11에게, 2,076,050원은 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에, 680,924,714원은 3순위 채권자 피고 회사에 각 배당하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증의 1, 2, 3, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1, 2, 을가 2, 3, 4호증, 을나 1호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 12의 증언, 변론 전체의 취지  3. 피고 2에 대한 청구에 관하여 가. 원고의 청구원인 (1) 원고는 주위적 청구원인으로 아래와 같은 청구를 선택적으로 주장한다. 즉 이 사건 부동산에 경료되었던 피고 2의 선순위 근저당권(채권최고액 4억 2,000만 원)에 관하여 피고 2는 회복등기절차를 이행할 의무를 부담하는데, 그 이행기는 근저당권이 말소된 2007. 10. 17.이고, 그렇지 않다 하더라도 최소한 이 사건 소장부본이 피고 2에게 송달됨으로서 이행기에 도달되었다 할 것인데, 피고 2가 이를 이행하지 않고 있는 동안에 이 사건 부동산이 제3자에게 임의경매로 낙찰되어 이행불능 내지 집행불능 상태로 되었으므로, 피고 2는 원고가 가평 논에 대하여 가지고 있던 근저당권의 채권최고액 1억 원 상당을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.  또한, 피고 2는 원고의 대위목적물인 이 사건 부동산에 경료된 피고 2의 선순위 근저당권을 말소하였는바, 이는 불법행위에 해당하고 근저당권설정등기가 말소되지 않았을 경우 피고 회사보다 앞선 선순위 근저당권에 기하여 채권최고액 상당액은 배당받을 수 있었을 것이므로, 피고 2는 원고에게 가평 논에 설정되었던 원고의 근저당권설정등기의 채권최고액인 1억 원 상당을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.  (2) 예비적으로, 가평 논에 관한 임의경매절차가 개시된 이후 피고 2는 원고에게 2분의 1 정도의 채권만 배당받고 나머지 채권은 공동담보인 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당받겠다고 약속하였음에도 채권 전액을 신고하여 배당금을 모두 수령하였으므로, 채무불이행을 이유로 피고 2는 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  (3) 가평 논의 배당표에 의할 때 실제 배당할 금액 6억 8,507,142원에서 선순위 채권자인 주식회사 국민은행의 채권액을 제하면 3억 11,738,515원이 남고, 이 사건 부동산의 배당표에 의할 때 실제 배당할 금액 7억 23,000,764원에서 선순위 채권자들의 채권액을 제하면 2억 60,924,714원이 남게 되므로, 피고 2는 공동저당물에 관하여 동시배당이 이루어졌을 경우 가평 논에서 2억 44,964,797원{≒ 4억 5,000만 원 × 3억 11,738,515원 / (3억 11,738,515원 + 2억 60,924,714원)}을 배당받을 수 있었음에도 실제로는 3억 11,738,515원을 배당받았으므로, 가평 논의 배당절차에서 66,713,718원을 초과하여 배당받았고, 원고는 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이 돈 상당액을 배당받을 수 있었다.  나. 판단 (1) 이행불능 내지 집행불능을 이유로 한 손해배상청구 (가) 근저당권설정등기가 경료되었다가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로( 민사집행법 제268조, 제91조 제2항), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸된다( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결, 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조) 할 것임은 원고의 주장과 같고, 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 이후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 매각된 사실은 앞서 본 바와 같다.  (나) 원고의 이 부분 주장은, 피고 2가 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 이에 관하여 살펴보건대, 등기의무자라 함은 등기부상의 형식상 신청하는 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)를 말하고( 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결 참조), 근저당권설정등기의 말소등기가 경료된 후 근저당권설정등기가 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기의 회복등기 청구는 근저당권설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 하여야 할 것인바( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조), 말소등기 당시 이 사건 부동산의 소유자가 아닌 피고 2가 말소된 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 등기의무자에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고 2가 원고에 대하여 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 볼 만한 증거가 없다.  설령 원고의 주장과 같이, 피고 2의 불법행위로 인하여 위 근저당권설정등기가 말소되었다는 사실이 인정된다 하더라도 불법행위로 인한 손해가 발생한 경우 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 회복등기절차의 이행할 구할 수 있다거나 이러한 의무의 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다고 보이므로, 위와 같은 판단은 달라지지 아니한다.  (2) 위법한 근저당권 말소를 이유로 한 손해배상청구 (가) 살피건대, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다.   또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번 저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번 저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이다( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).   (나) 원고는 피고 2가 자신의 대위목적물인 근저당권을 말소하여 자신의 권리가 침해당하였음을 전제로 하여 손해배상을 구하고 있다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위저당권자가 변제를 받은 때에는 민법 제368조가 적용되지 아니하고, 물상보증인이 후순위저당권자에 우선하여 채무자 소유의 부동산에 공동저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 물상대위를 할 수 있을 뿐이다.  가평 논이 먼저 경매됨으로써 피고 2에게 채권의 일부에 대하여 대위변제한 물상보증인 소외 1은 변제자대위에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자인 피고 2와 함께 이 사건 근저당권을 행사할 수 있는바, 배당 당시 피고 2의 채권액은 4억 1,666,000원이었는데 이 중 소외 1이 3억 11,738,515원을 대위변제하였으므로, 변제한 가액 즉 3억 11,738,515원의 범위 내에서 채권자인 피고 2가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 취득하게 되고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있다.  그렇다 하더라도 채권자인 피고 2는 대위변제자인 소외 1에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결 등 참조), 이 경우 소외 1은 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권일부이전의 부기등기가 경료되었는지 여부와 관계없이 채권 및 담보에 관한 권리를 당연히 취득하게 되는 것이라 할 것이나, 단독으로 권리실행은 할 수 없고 채권자인 피고 2가 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있다고 봄이 상당하다.   원고는 마치 후순위저당권자로서 민법 제368조에 따라 직접 동시 배당하였을 경우 가평 논에서 배당받을 수 있었던 금액을 초과하여 배당받은 금액에 대하여 이 사건 부동산의 경매대가에서 피고 2가 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 피고 2를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 취지의 주장하기도 하는바, 원고에게 민법 제368조에 근거한 권리가 발생하지 않음은 앞서 본 바와 같으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.  앞서 본 바와 같이, 이 사건 근저당권 중 일부가 물상보증인으로서 대위변제한 소외 1에게 이전되고, 이 일부 근저당권이 후순위저당권자인 원고의 피담보채권을 담보하는 것이 되어 원고는 물상대위에 의해 우선변제권을 취득하게 되므로 피고 2가 이 사건 근저당권을 일부 포기하여 이 사건 근저당권설정등기 전체가 말소되게 한 행위가 제3자가 저당목적물을 멸실 또는 훼손시킨 경우에 해당하여 불법행위를 구성하는지 여부가 문제된다.  비록 피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도 피고 2가 소외 1에게 이전된 부분에 관하여 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효인바, 원고로서는 피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권(원고와의 관계에서 저당목적물)의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없다.  이후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득함으로써 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되고, 아래의 제4항에서 살펴보는 바와 같이 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 회사에게, 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로 인해, 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었는바, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서, 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하고자 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 피고 2와 피고 1 사이에 이루어진 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되어 손해를 입었다고 볼 수 없으므로 원고의 이 주장 역시 이유 없다.  {채권의 일부만이 변제된 경우 채무불이행을 원인으로 하는 계약의 해지 또는 해제는 채권자만이 할 수 있고, 일부 대위변제자는 이를 행사할 수 없는 점( 민법 제483조 제2항), 피고 1과 소외 1은 모녀지간인 점, 물상대위와 관련하여 저당권의 경우에는 압류가 불필요하다는 견해도 있으나 민법 제342조는 물상대위를 하기 위해서는 금전의 지급이나 물건의 인도 전에 압류를 하여야 한다고 규정하고 있는 점, 이 사건 근저당권설정등기는 2007. 10. 17. 말소되었는데, 피고 회사는 2008. 9. 10. 근저당권자가 되었고, 이 사건 부동산은 2010. 1. 27.에야 임의경매로 인해 매각된 점, 가평 논에 관한 배당기일에 원고는 피고 2의 배당금액에 대하여 일부 이의를 제기하기도 하였던 점, 원고가 소외 1에게 돈을 빌려주고 가평 논에 근저당권을 설정할 당시, 가평 논에 관하여는 피고 2의 소유권이전청구권가등기와 피고 2가 신청한 임의경매개시결정이 기입되어 있었던 점 등 제반 사정에 비추어, 이 사건 근저당권이 소멸되거나 제3취득자에 대해 대항할 수 없게 된 사정에 원고의 귀책사유가 없다고 보기도 어렵다.}  (다) 위와 같은 이유로 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. (3) 약정 불이행을 이유로 한 손해배상청구 살피건대, 갑 6, 8호증의 각 1, 2, 을나 2, 3호증의 각 1의 각 기재만으로 원고가 주장하는 바와 같이 피고 2가 원고에게 가평 논에 관한 경매절차에서 채권액의 2분의 1만을 배당받기로 하는 약정을 하였다는 사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  따라서, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 피고 회사에 대한 청구에 관하여 가. 원고의 주장 피고 회사는 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는바, 위 근저당권설정등기가 말소된 상태에서 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 진행되어 6억 80,924,714원을 배당받게 되었고, 이후 경매가 진행·완료되어 승낙의 의사표시를 할 대상이 사라졌으므로 이에 갈음하여 피고 회사가 배당받은 금액 중 원고의 근저당권의 채권최고액인 1억 원, 비록 1억 원이 인정되지 않는다 하더라도 최소한 가평 논과 이 사건 부동산에 관한 경매가 동시에 진행되었더라면 피고 2가 가평 논에서 배당받을 수 있었던 돈보다 더 많이 배당받은 66,773,718원은 부당이득한 것이므로 이 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 판단 우선, 피고 회사가 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는지 여부에 관하여 본다. 민법 제482조 제2항은 변제자대위권의 행사에 관하여 규정하고 있으나, 물상보증인 1인과 채무자 1인으로부터의 제3취득자 사이에 대위권 행사의 요건으로서 부기등기가 필요한 지 여부에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 통상 민법 제482조 제2항에서 제3취득자라 함은 담보나 전세권의 목적이 된 부동산에 관하여 소유권·지상권·지역권 등을 취득한 자를 가리키고, 담보권 예컨대 제2순위의 저당권의 취득자는 포함하지 않는다 할 것이나, 이 사건의 경우 피고 회사가 근저당권을 취득할 무렵 이 사건 근저당권은 말소된 상태였으므로, 피고 회사는 제3취득자에 해당한다고 볼 수 있다.  그런데, ① 보증인과 물상보증인은 자기의 재산적 능력을 타인을 위해 담보로 제공한 사람으로서 그 제공된 재산적 능력이 전반적인 경제적 능력인지, 특정재산인지의 차이는 있지만, 변제자대위가 문제되는 경우 자신의 재산으로 채무자의 채무를 변제하였다는 측면에서 동일한 점, ② 민법 제482조 제2항 제5호는 대위자 상호간의 관계에 관한 한 보증인과 물상보증인 사이에 우열을 인정하지 않고 양자를 동등하게 취급하는 입장을 택하고 있는 점, ③ 민법 제370조, 제341조는 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 물권의 실행으로 인하여 담보로 제공한 재산의 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무에 관한 규정’에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 규정하고 있는 점, ④ 민법 제482조 제2항 제1호에서 대위의 부기등기를 요구하는 것은 제3취득자의 취득 시에 이미 채무의 변제를 한 보증인이 대위권을 행사하였는가 여부를 확지시키기 위한 것인바, 물상보증인이라고 하여 그러한 신뢰의 필요성이 적다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 복수의 물상보증인들 간의 관계에서 미리 부기등기를 경료하지 아니하면, 채무를 변제한 후에 공동저당목적물을 취득한 제3자에 대하여 대항할 수 없는 점( 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결), ⑥ 저당권등기가 말소되지 않는 한 보증인의 대위를 각오해야 한다거나 채무자가 변제하지 않는 한 담보권의 실행을 각오해야 한다는 등을 근거로, 채무자로부터의 제3취득자는 부기등기를 요하는 제3취득자에 포함되지 않는다는 견해도 있으나 이 사건의 경우에는 피고 회사가 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득하기 훨씬 이전부터 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 물상보증인이 채무자로부터 제3취득자에 대하여 대위를 하기 위하여도 보증인의 경우와 동일하게 대위의 부기등기를 하여야 한다고 볼 수 있고, 저당권설정등기가 말소된 이 사건의 경우에는 더욱 그렇다 할 것이다.  물상보증인인 소외 1은 채무자인 피고 1로부터 이 사건 부동산에 관한 권리를 취득한 제3취득자인 피고 회사가 근저당권설정등기를 경료할 때까지, 대위의 부기등기를 마치지 아니하였는바, 소외 1 및 원고(물상대위)는 피고 회사에게 대항할 수 없다.  따라서, 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 아니하고, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  5. 결 론 원고의 피고 1에 대한 항소는 부적법하여 이를 각하함이 상당하고, 원고가 당심에서 교환적으로 변경한 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구를 포함한 피고 2에 대한 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고 2에 대한 청구를 제외한 나머지 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 당심에서 교환적으로 변경된 피고 모아저축은행에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여( 피고 2에 대한 회복등기청구와 피고 모아저축은행에 대한 구소는 당심에서 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.   [별지 생략] 판사   성기문(재판장) 최주영 이영풍

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666,30673 판결 [근저당권말소회복등기등·근저당권말소][공2011하,1910] 【판시사항】 [1] 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용되면 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금 등의 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 1번저당권에 대하여 물상대위할 수 있는지 여부(적극)   [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례   [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.  [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 갑이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 정은 매각대금 완납으로 더 이상 을의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 을 소유 부동산의 매각대금으로 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례.   [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [3] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 [4] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 민법 제750조 [5] 민법 제482조 제2항 제1호  【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결(공1975, 8461) 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 [3] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510)  대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤종현) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기) 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010나21308, 21315 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고를 기각한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고 1에 대하여 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 설정된 채권최고액 4억 5천만 원의 피고 2 명의의 공동근저당권설정등기)의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고 1이 피고 2와 공모하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법말소하였다는 이유로 손해배상금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 데 대하여 제1심법원은 주위적 청구를 인용하되, 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고가 위 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 원심법원은 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이므로 주위적 청구를 인용한 이상 예비적 청구에 나아가 판단할 필요가 없다고 보아 제1심판결에서 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 원고로서는 피고 1에 대하여 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다. 따라서 원심법원으로서는 원고가 항소한 부분인 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원고의 이 부분 항소를 각하한 것에는 대상청구 또는 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.   2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소를 원인으로 한 손해배상청구에 대하여 피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도 피고 2가 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효이고 원고로서는 피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없으며, 그 후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되었고, 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 주식회사 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로써 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었다고 하더라도, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 위법한 근저당권 말소를 원인으로 한 손해배상청구를 배척하였다.  나. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 (대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 등 참조).  (2) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (가) 피고 2는 2004. 10. 30. 피고 1에게 3억 원을 이자 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하였고, 그 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권을 설정받았다.   (나) 원고는 2006. 3. 7.경 소외 1에게 1억 원을 이자 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.  (다) 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었는데, 가평 논에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정을 받았다. 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 매각되었고, 경매법원은 2007. 9. 21. 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원 가운데 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위 근저당권자인 피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하였다.  (라) 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행으로 된 근저당권이 설정되었다.  (마) 이후 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 회사로 된 근저당권설정등기가 경료되면서 같은 날 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었다.  (바) 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받았고, 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 1순위 소액임차인들과 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에 배당하고 남은 나머지 680,924,714원을 3순위 채권자인 피고 회사에게 배당하였다.  (3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공동저당의 목적으로서 채무자인 피고 1 소유의 이 사건 부동산과 물상보증인 소외 1 소유의 가평 논 중 먼저 가평 논에 대한 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 이 사건 근저당권자인 피고 2가 2007. 9. 21. 배당금 311,738,515원을 지급받은 때에 소외 1은 피고 1에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고, 이 경우 가평 논에 대한 후순위저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.  그런데 그 후 이 사건 근저당권을 말소할 권한이 없는 피고 2가 임의로 이를 말소하였고, 아래 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고가 그 사이에 대위의 부기등기를 마치지 아니하여 피고 회사 등에 대항할 수 없는 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행된 결과 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받고 그 무렵 낙찰대금을 완납하였다면, 원고로서는 더 이상 물상보증인인 소외 1의 권리를 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하거나 그 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없다 할 것이므로, 같은 날 피고 2의 이 사건 근저당권에 대한 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다. 그리고 가평 논의 매각대금으로 피고 2가 배당을 받은 2007. 9. 21.부터 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2007. 10. 17.까지 사이에 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 부기등기를 경료하지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고 2에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척한 것에는 불법행위로 인한 손해배상책임의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.  그리고 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각하거나 소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조), 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 피고 회사에 대한 상고이유에 관하여 소외 1이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있었으나, 미처 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 다음, 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 취득하게 된 경위는 앞서 본 바와 같다.  따라서 민법 제482조 제2항 제1호의 규정에 의하여 소외 1이나 원고는 저당물에 권리를 취득한 피고 회사에게 대항할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변제자대위에 있어서 부기등기의 요부에 관한 법리 및 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 피고 회사에 대한 상고비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

 

나. 대법원 판결요지  

[1] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482
조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 

[2] 공동근저당의 목적인 채무자 피고 1 소유 부동산과 물상보증인 소외 1 소유 부동산 중 소외 1 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 피고 2가 변제를 받았는데, 소외 1 소유 부동산에 대한 후순위저당권자인 원고가 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 피고 2가 임의로 피고 1 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 피고 1 소유 부동산에 피고 회사 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 경우, 원고는 매각대금 완납으로 더 이상 소외 1의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 피고 2의 공동근저당권 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였고, 소외 1 소유 부동산의 매각대금으로 피고 2가 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 원고가 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.  

[3] 공동근저당의 목적인 채무자 피고 1 소유 부동산과 물상보증인 소외 1 소유 부동산 중 소외 1 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 피고 2가 변제를 받았는데, 소외 1 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 원고가 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 피고 2가 임의로 피고 1 소유 부동산
에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 피고 1 소유 부동산에 피고 회사 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 경우, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 소외 1과 원고는 피고회사에게 대항할 수 없다.  

다. 해설  

  이 사건에서 대법원은 공동저당의 목적으로서 채무자인 피고 1 소유의 이 사건 부동산과 물상보증인 소외 1 소유의 가평 논 중 먼저 가평 논에 대한 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 이 사건 근저당권자인 피고 2가 2007. 9. 21. 배당금 311,738,515원을 지급받은 때에 소외 1은 피고 1에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고, 이 경우 가평 논에 대한 후순위저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다고 하였다.4)  

4) 대법원 1994.5.10. 선고 93다25417 판결 등에서 이미 확인된 법리이다.

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위  나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.   【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.  (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

  그런데 그 후 이 사건 근저당권을 말소할 권한이 없는 피고 2가 임의로 이를 말소하였고, 원고가 대위의 부기등기를 마치지 아니한 상태에서 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 취득하였는데, 대법원은 위 판결요지 [3]과 같이 민법 제482조 제2항 제1호5)에 의하여 소외 1이나 원고는 피고 회사에 대항할 수 없다고 하여 피고 회사에 대한 부당이득반환청구를 기각한 원심을 유지하였다. 민법 제482조 제1항 제1호는 보증인에 대하여만 규정하고 있는데 물상보증인도 마찬가지로 대위의 부기등기를 하지 아니하면 저당물에 권리를 취득한 제3자(이 사건의 경우 피고 회사)에 대항할 수 없다고 본 것이다.  

5) 민법 제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.

   그리고 원심은 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되어 손해를 입었다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 근저당권 불법말소를 이유로 한 피고 2에 대한 손해배상청구를 기각하였는데, 대법원은 위 판결요지 [2]와 같이 원고는 더 이상 소외 1의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등
기의 회복등기절차 이행을 구할 수 없게 되었고 또한 위에서 본 바와 같이 피고 회사에 부당이득반환을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 피고 2의 공동근저당권 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였고, 원고가 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 하여 피고 2의 불법행위 책임을 긍정하고, 그 부분 원심판결을 파기하였다. 

(3) 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우 후순위저당권자의 보호- 대법원 2011.10.13. 선고 2010다99132 판결【배당이의】 [공2011하,2335]   

【판결요지】 

[1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다 

 

[2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다. 

부산고등법원 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 피항소인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 최창용) 【변론종결】 2010. 9. 28. 【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2010. 4. 9. 선고 2009가합3776 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 부산지방법원 동부지원 2008타경15822, 17385호(중복) 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2009. 8. 4. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,280,080,993원을 1,150,080,993원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 130,000,000원으로 각 경정한다.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 13호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 1 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다) 나. 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 같은 날 ① 소외 1 소유의 부산 해운대구 우동 (이하 2 생략), ② 소외 3 소유의 부산 해운대구 우동 (이하 3 생략)에 관하여 각 채권최고액 13억 원으로 된 원고 명의의 각 제1순위의 근저당권설정등기를, ③ 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관한 원고의 위 근저당권을 ‘제2순위 근저당권’이라 한다).  다. 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌다.  라. 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여는, 원고보다 후순위 권리자인 소외 4가 부산지방법원 동부지원 2008타경15822호로 임의경매개시신청을 하여 2008. 9. 17. 임의경매개시결정을 받았고, 피고도 위 법원 2008타경17385호로 임의경매개시신청을 하여 2008. 10. 16. 임의경매개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다).  마. 이 사건 경매절차에서, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰 받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마쳤다.  바. 한편, 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마쳤다.  사. 경매법원은 2009. 8. 4. 그 배당기일에 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분의 매각대금 1,289,325,000원과 이자 1,360,973원을 합한 1,290,685,973원에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 2009. 8. 7. 이 사건 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 배당절차’라고 한다) 주1) .  아. 원고는 소외 1에 대한 채권 담보로 제공받은 위 (이하 2 생략)와 (이하 3 생략)에 관하여 각 경매절차를 진행하여 배당을 받음으로써 일부 채권을 회수하였으나, 그 외에 2009. 7. 1.자 기준으로 소외 1에 대한 대출 원리금으로 241,715,712원이 남아 있다.  자. 이 사건 경매절차에서 실시한 감정평가에 의하면, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분의 가액은 2008. 10. 30.자 기준으로 1,289,325,000원이다.  2. 원고의 청구원인에 대한 판단 가. 원고의 주장 피고의 공동저당 목적물인 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 대하여만 먼저 경매가 이루어짐으로써, 원고는 민법 제368조 제2항 후문에 따라 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 피고가 소외 2 지분의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 피고를 대위하여 저당권을 행사할 수 있었는데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 원고의 후순위 근저당권자로서의 대위권 행사에 대한 기대권을 침해하였으므로, 이러한 포기는 원고의 기대권을 침해하는 한도 내에서는 원고에게 대항할 수 없다.  따라서, 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면, 피고는 소외 2 지분의 경매대가가 1,289,325,000원 상당이어서 적어도 제1순위 근저당권의 채권최고액의 반인 1,120,000,000원을 배당받았을 것이므로, 그 범위 안에서 원고가 대위할 수 있었던 한도인 1억 3,000만 원은 이 사건 배당절차에서 원고에게 배당되어야 하므로, 이 사건 배당표는 청구취지와 같이 경정되어야 한다.   나. 판 단 (1) 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있는바, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조).  (2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 피고의 공동저당 목적물인 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 대하여만 먼저 경매가 이루어짐으로써(이시배당), 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 후순위 근저당권자인 원고는 민법 제368조 제2항 후문에 따라 피고를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있었는데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 소외 1 지분에 대한 후순위 근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대권을 침해하였다 할 것이므로, 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 할 것이다.  나아가 원고가 대위할 수 있었던 한도에 관하여 살피건대, 소외 1 지분 및 소외 2 지분의 위 배당 무렵의 시가는 각 1,289,325,000원 상당으로 추인되므로, 이 사건 각 부동산의 경매대가가 동시에 배당되었더라면 피고는 위 각 지분의 경매대가에서 제1순위 근저당권의 채권최고액의 반인 1,120,000,000원씩(= 2,240,000,000원 ÷ 2)을 각 우선하여 배당받았을 것이고, 원고가 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사하였더라면 적어도 제2순위 근저당권 채권최고액인 130,000,000원을 배당받을 수 있었다 할 것이다.  (3) 따라서, 조세채권자를 제외한 후 원고가 한 푼도 배당받지 못하고 피고만이 배당받은 이 사건 배당절차에서, 피고가 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도인 1억 3,000만 원 만큼은 피고가 원고에 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,280,080,993원은 1,150,080,993원으로, 원고에 대한 배당액 0원은 130,000,000원으로 각 경정되어야 한다.   3. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고는 먼저, 민법 제368조 제2항은 수개의 부동산에 관하여 1개의 근저당권이 설정된 경우에 적용되는 것이지, 이 사건과 같이 토지 및 지상 건물을 일체로 한 하나의 부동산에 관하여 1개의 근저당권이 설정된 경우에는 적용될 여지가 없다고 주장한다 살피건대, 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 저당권을 설정한 경우 각 공유지분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 공동저당의 관계가 성립하여 각 공유지분은 저당권의 피담보채무 전액을 담보한다고 봄이 상당하고( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조), 더구나 피고의 제1순위 근저당권은 공동채무자인 소외 1 및 소외 2가 각 지분별로 소유한 이 사건 각 부동산을 피고에게 담보로 제공한 공동근저당권에 해당하므로, 이에 반하는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  나. 피고는 다음으로, 공동저당권자의 경우에도 저당권의 불가분성에 의하여 공동저당 목적 부동산의 어느 것으로부터도 자유롭게 우선변제를 받을 수 있는 것이고, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사해야 할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 피고가 담보권을 포기하였다고 하여 후순위 담보권자인 원고의 권리를 침해하였다고 볼 수는 없고, 특히 이 사건의 경우 피고가 소외 2의 지분에 관한 근저당권을 포기한 것은 이 사건 경매절차 등을 통하여 적정한 피담보채권을 변제받으면서 합리적인 판단과 근거에 따라 한 것이므로, 후순위 근저당권자인 원고의 대위의 기대권을 침해하는 것은 아니라고 주장한다.   살피건대, 민법 제368조 제2항 후문의 취지는, 공동저당권자가 공동저당관계에 있는 수개의 저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 그 일부만을 순차로 실행할 수도 있으며, 또 공동저당물의 일부만 경매되어 그 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자는 민법 제368조 제2항 전문의 규정에 의하여 그 경매대가로부터 피담보채권의 전부를 변제받을 수 있는바, 이 경우에 그 부동산의 후순위저당권을 가진 자는 공동저당물의 경매대가가 동시에 배당되는 경우에 비하여 배당상의 불이익을 입게 되고, 그 반면에 다른 부동산의 후순위저당권자는 그 부동산에 대한 공동저당권이 소멸되기 때문에 뜻하지 않은 이익을 보게 되는데, 이처럼 공동저당의 수개의 부동산 중 어느 부동산이 경매되느냐에 따라 각 부동산이 후순위저당권자 등 이해관계인의 이해득실이 엇갈리게 되므로, 이를 공평하게 조정하기 위해 공동저당물의 일부만 경매되는 경우에는 공동저당권자의 우선변제권을 제한할 수 없기 때문에 민법 제368조 제2항의 규정을 두어 이시배당(이시배당)의 경우에도 공동저당물의 후순위저당권자 등 이해관계인의 공평을 도모하고 공동저당물의 담보가치를 안배(안배)하고자 하는 것이다.   이러한 규정의 취지를 바탕으로 이 사건에서 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2의 지분에 관한 근저당권을 임의로 포기하면 후순위 근저당권자인 원고로서는 당연히 대위의 기대권을 침해받게 된다는 것은 이미 앞서 판단한 바와 같고, 이는 선순위 공동근저당권자인 피고가 후순위 근저당권자인 원고의 사전 동의 없이 담보권을 임의로 포기하는 한 적정한 피담보채권을 변제받고 합리적인 판단과 근거에 따라 포기를 하였다고 하여 사정이 달라지는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  다. 피고는 끝으로, 후순위 근저당권자의 대위권은 공동저당권의 목적인 여러 부동산이 동일한 채무자의 소유에 속하는 경우에 한하여 발생하는 것인데, 피고가 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하기 이전에 이미 소외 2 지분에 관한 소유권이 상진개발로 이전됨으로써, 소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 제3취득자의 소유가 된 소외 2 지분에 관하여 피고의 제1순위 근저당권을 대위행사할 수 없게 되었다고 주장한다.  살피건대, 피고의 선순위 공동근저당권(즉, 제1순위 근저당권)이 설정될 당시에 이 사건 각 부동산은 동일한 공동채무자인 소외 1 및 소외 2의 공동소유에 속한 것이었고, 그 중 소외 2의 지분에 관한 소유권이 상진개발로 이전되기 이전에 이미 원고의 소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권(즉, 제2순위 근저당권)이 설정되어 있었으며, 또한 피고가 소외 2의 지분에 관한 근저당권을 포기하기 전에 상진개발이 소외 2의 지분을 이전받았다 하여 소외 2의 지분에 관한 피고의 근저당권이 당연히 소멸되는 것도 아니므로, 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 2의 지분이 상진개발로 이전되었다 하더라도 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권에 대한 대위의 기대권을 여전히 갖는다 할 것이어서, 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.  4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 이 사건 배당표를 위와 같이 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용상(재판장) 박주영 채시호   주1) 이 사건 경매절차에서 원고는 486,549,455원의 채권계산서를, 피고는 1,536,204,738원의 채권계산서를 각 경매법원에 제출하였다.

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335] 【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극)  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.  [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.  [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결  대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).   그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지않는다고 할 것이다 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.  다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.  소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.  그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

4. 국가의 토지에 대한 자주점유추정이 번복된 예   

  -대법원 2011.11.24. 선고 2009다99143 판결 【부당이득금반환】 [공2012상,21]  

가. 사안  

  이 사건 각 토지에 관한 부동산등기부에 원고들의 선대인 소외 1, 2, 3이 각 소유자로 등재되어 있다. 피고들(대한민국, 충청남도, 서산시, 태안군)은 1940. 11. 1.경부터 1973. 3. 30.경까지 이 사건 각 토지의 지목을 도로, 구거, 제방, 하천 등으로 변경한 후 그 때부터 위 각 토지를 점유․사용해 오고 있다. 이 사건에서 원고들이
피고들의 사용으로 인한 부당이득금반환을 청구함에 대하여 피고들의 시효취득 항변을 하였다. 원심은 이 사건 각 토지의 점유 개시 당시에 소외 1, 2, 3으로부터 사용승낙을 받거나 협의수용절차를 거치지 아니한 채 무단으로 위 각 토지를 점유하였으므로 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고들의 주장에 대하여, 피고들이 위
각 토지를 도로, 구거, 하천, 제방 등으로 점유․사용하기 시작한 때로부터 상당한 기간이 지나도록 원고들의 피상속인들이나 원고들이 그에 관하여 이의를 제기하거나 보상을 요구한 흔적이 없고, 일부 토지에 관하여는 1985년경에야 망 소외 3 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 되었으며, 1940. 11.경 도로로 지목
변경된 토지의 경우 그 후 6․25 전란 등 숱한 국가적 변혁을 겪어서 위 각 토지의 점유권원과 관련된 자료가 정상적으로 보관되어 있으리라고 기대하기 어렵고, 당시의 조선도로령 등 관련 규정에서 도로공사를 위하여 타인의 토지를 사용한 경우 손해를 입은 자에게 그 손해를 보상하도록 규정하고 있었던 점 등에 비추어, 피고들이 위 각 토지에 대한 점유를 개시할 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고들이 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하여 그에 관한 피고들의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 판단하였다.  

서울중앙지방법원 2008. 12. 18. 선고 2007가합50538 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 김영갑 외 1인) 【피 고】 대한민국 외 3 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 전병목) 【변론종결】  2008. 11. 27. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】   피고 대한민국은 원고 1에게 2,918,118원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 32,156원, 원고 7, 8에게 각 40,445원, 원고 9, 10에게 각 160,781원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 충청남도는 원고 1에게 1,085,811원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 144,774원, 원고 7, 8에게 각 180,968원, 원고 9, 10에게 각 723,874원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 서산시는 원고 1에게 13,973,322원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 태안군은 원고 1에게 104,954,533원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 73,324원, 원고 7, 8에게 각 91,655원, 원고 9, 10에게 각 366,620원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.   【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 54, 갑 제2호증의 1 내지 59, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 을나 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 별지 목록 기재 각 토지는 같은 목록 ‘등기부상 소유자’ 기재와 같이 망 소외 3(2005. 4. 7. 사망), 망 소외 1(1938. 9. 9. 사망), 망 소외 2(1970. 5. 11. 사망)의 소유로 등기부상 등재되어 있는 토지들이고, 원고들은 위 망인들의 재산상속인들이다.  나. 피고 대한민국은 별지 목록 순번 1 내지 12 기재 각 토지를 1940. 11. 1.경 지목을 도로로 변경한 이후 현재까지 국도로 점유, 사용해 오고 있다.  다. 피고 충청남도는 별지 목록 순번 13 내지 17 기재 각 토지를 1940. 11. 1.경과 1940. 11. 20.경 각 지목을 도로로 변경한 이후 현재까지 지방도 등으로 점유, 사용해 오고 있다.  라. 피고 서산시는 별지 목록 순번 18 내지 22 기재 각 토지를 1940. 11. 1.경 지목을 도로로 변경한 이후 현재까지 시도 등으로 점유, 사용해 오고 있다.  마. 피고 태안군은, 별지 목록 순번 23 내지 27, 33, 35, 36, 39 내지 45 기재 각 토지를 1940. 11. 1.경 지목을 도로로 변경한 이후 현재까지 지방도 등으로 점유, 사용해 오고 있고, 별지 목록 순번 28, 29 기재 각 토지를 1944. 5. 30.경 지목을 도로로 변경하였으며, 별지 목록 순번 31, 32, 34 기재 각 토지를 1973. 3. 30.경 지목을 도로로 변경하였고, 별지 목록 순번 37, 38 기재 각 토지를 1972. 8. 30.경 지목을 도로로 변경하여 현재까지 도로로 점유, 사용해 오고 있다. 또한, 피고 태안군은 별지 목록 순번 30 기재 토지를 1956. 3. 10. 지목을 구거로 변경하였고, 별지 목록 순번 46 기재 토지를 1956. 3. 10. 지목을 제방으로 변경하였으며, 별지 목록 순번 47 내지 49 기재 각 토지를 1956. 3. 10. 지목을 하천으로 변경하여 현재까지 하천 등으로 점유, 관리해 오고 있다.  2. 청구원인에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 ⑴ 원고들의 주장 피고들은 원고들이 상속 받은 별지 목록 기재 각 토지를 정당한 권원 없이 점유, 사용하고 있으므로, 피고들은 원고들에게 원고들의 상속 지분에 따라 피고들이 각자 점유, 사용하는 부분에 해당하는 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다. ⑵ 피고들의 주장 별지 목록 기재 각 토지에 대하여 1940. 11.경 또는 1973. 3.경 이후로 20년 이상 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유함으로써 점유 취득시효가 완성되었으므로, 피고들은 원고들에게 임료 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 없다. 나. 판단 ⑴ 피고들은 국도, 지방도 등의 부지로 편입하여 일반 공중의 통행에 제공하기 위하여 별지 목록 기재 각 토지를 점유하기 시작하였고 그 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 한 것으로 추정되는바, 별지 목록 순번 제1 내지 12 기재 각 토지를 점유하기 시작한 1940. 11. 1.부터 20년이 경과한 1960. 11. 1. 위 각 토지에 대한 피고 대한민국의 점유취득시효가 완성되었고, 별지 목록 순번 13 내지 17 기재 각 토지를 점유하기 시작한 1940. 11. 1.과 1940. 11. 20.로부터 각 20년이 경과한 1960. 11. 1.과 1960. 11. 20. 위 각 토지에 대한 피고 충청남도의 점유취득시효가 완성되었으며, 별지 목록 순번 18 내지 22 기재 각 토지를 점유하기 시작한 1940. 11. 1.부터 20년이 경과한 1960. 11. 1. 위 각 토지에 대한 피고 서산시의 점유취득시효가 완성되었고, 별지 목록 순번 23 내지 49 기재 각 토지를 점유하기 시작한 1940. 11. 1., 1944. 5. 30., 1956. 3. 10., 1972. 8. 30., 1973. 3. 30.로부터 각 20년이 경과한 1960. 11. 1., 1964. 5. 30., 1976. 3. 10., 1992. 8. 30., 1993. 3. 30. 위 각 토지에 대한 피고 태안군의 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다.   ⑵ 이에 대하여 원고들은, 피고들이 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3으로부터 사용승낙을 받거나 협의수용절차 등을 거치지 아니한 채 점유 개시 당시 무단으로 별지 목록 기재 각 토지를 점유하였으므로 이는 자주점유로 볼 수 없다고 주장한다.  ㈎ 살피건대, 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없고( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 등 참조), 이는 국가나 지방자치단체가 소유자의 소유명의를 그대로 둔 채 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위가 없다는 점을 잘 알면서 무단점유한 것이 아닌 한 마찬가지라 할 것이다.  ㈏ 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1 내지 54, 을가 제1호증의 1, 2, 을가 제3호증의 1, 2, 3, 을가 제5호증의 1, 2, 을나 제2호증의 1 내지 37의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 별지 목록 기재 각 토지는 1940. 11.경부터 시작하여 늦게는 1973. 3.경 이미 토지대장 등에 지목이 도로, 구거, 하천, 제방으로 변경되었던 점, ② 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3과 그 상속인인 원고들은 별지 목록 기재 각 토지가 도로부지 등으로 편입된 때부터 이 사건 소 제기 이전까지 피고들이 위 각 토지를 점유·사용하는 것에 대하여 이의를 제기하였음을 엿볼 만한 자료가 없는 점, ③ 별지 목록 기재 각 토지(일부 토지 제외)에 도로 등이 개설된 1940. 11.경(약 70여년 전이거니와 현재와는 국가의 체제도 다른 시기였다) 이래 현재까지 6·25 전쟁 등 숱한 국가적 변혁을 겪는 과정에서 위 각 토지의 점유권원과 관련된 모든 자료가 행정관청에 정상적으로 보관되어 있기를 기대하기는 어려운 점, ④ 망 소외 3은 별지 목록 기재 각 토지의 인근에 위치한 자신 소유의 서산시 팔봉면 어송리 241-3 토지가 피고 대한민국이 1976.경 시행한 해미-안흥간 도로포장공사로 인해 수용될 당시 보상금을 수령한 사실도 있는데 별지 목록 기재 각 토지의 보상에 관하여 따로이 이의를 제기한 흔적은 없는 점, ⑤ 별지 목록 순번 1 내지 6 기재 각 토지 등은 1985. 3. 25. 또는 1985. 6. 29.에야 비로소 망 소외 3 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 경료된 점, ⑥ 별지 목록 기재 각 토지 중 일부를 제외한 토지들은 1940. 11.경 지목이 도로로 변경되어 피고들에 의하여 현재까지 사용되고 있는데, 당시의 조선도로령 등 관련 규정에 따르면 도로공사를 위하여 타인의 토지를 사용한 경우 손해를 입은 자에게 그 손해를 보상하도록 규정하고 있었던 점, ⑦ 별지 목록 기재 각 토지가 수십년간 국도·지방도로 사용되어 온 사정에 비추어 원고들은 그 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고들이 별지 목록 기재 각 토지에 대한 점유를 개시할 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고들이 위 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 피고들의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없어, 이에 관한 원고들의 주장은 이유 없다(원고들은 피고 대한민국이 별지 목록 순번 2, 8 기재 각 토지에 대하여 재산세를 부과하였다고 주장하나, 갑 제1호증의 2, 8의 각 기재만으로는 별지 목록 순번 2, 8 기재 각 토지에 대하여 재산세가 부과되었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 관할 홍성세무서가 압류등기를 경료하였다는 사정만으로 피고 대한민국이 자주점유의 의사를 포기하였다고 보기도 어렵다).  다. 소결론 따라서, 별지 목록 기재 각 토지에 대하여 피고들의 점유취득시효가 완성되었으므로, 그 등기부상 소유 명의에도 불구하고 원고들은 위 각 토지의 소유자임을 전제로 피고들을 상대로 임료 상당의 부당이득반환청구를 할 수 없다.   3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김용석(재판장) 전안나 김호용

서울고등법원 2009. 10. 23. 선고 2009나16782 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 조지영 외 1인) 【피고, 피항소인】 대한민국 외 3인 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 전병목) 【변론종결】  2009. 9. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 12. 18. 선고 2007가합50538 판결 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 대한민국은 원고 1에게 2,918,118원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 32,156원, 원고 7, 8에게 각 40,445원, 원고 9, 10에게 각 160,781원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 피고 충청남도는 원고 1에게 1,085,811원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 144,774원, 원고 7, 8에게 각 180,968원, 원고 9, 10에게 각 723,874원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 피고 서산시는 원고 1에게 13,973,322원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을, 피고 태안군은 원고 1에게 104,954,533원, 원고 2, 3, 4, 5, 6에게 각 73,324원, 원고 7, 8에게 각 91,655원, 원고 9, 10에게 각 366,620원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.   【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제8면의 괄호 및 괄호 속 기재 부분을 삭제하고 제2의 나.(2)항 기재 내용 뒤에 (3)항으로 다음과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가 부분 “(3) 원고들은 또한, 망 소외 1, 망 소외 2, 망 소외 3와 그 상속인인 원고들에게 별지목록 기재 각 토지와 관련하여 계속하여 재산세가 부과된 사정에 비추어 피고들이 각 해당 토지를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 한다.  살피건대, 갑 제1호증의 2, 8의 각 기재만으로는 별지목록 순번 2, 8 토지에 대하여 재산세가 부과되었다고 단정하기 어렵고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 원고 1이 별지목록 순번 26 토지에 관하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 위하여 취득세 및 농어촌특별세를 납부한 사실이 인정될 뿐이므로 이는 재산세 부과의 증거가 되지 못하며, 달리 피고들이 별지목록 기재 각 토지와 관련하여 원고들 내지 그 피상속인들에게 재산세를 부과하였다고 볼 만한 증거가 없다. 나아가, 관할 세무서가 압류등기를 경료하였다는 사정(순번 2, 8 토지) 또는 상속등기를 위한 취득세 및 농어촌특별세의 신고납부가 수리된 사정(순번 26 토지)만으로 피고들이 해당 토지에 대한 자주점유의 의사를 포기하였다고 보기도 어렵다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.   (피고 태안군은 당심에서 별지목록 순번 30 토지는 농로로서 사용되고 있으므로 피고 태안군이 이를 점유·관리하고 있다고 할 수 없고, 같은 순번 37, 38 각 토지는 충청남도가 협의취득하였다고 진술하기도 하였으나, 여전히 피고 태안군이 위 각 토지를 점유하면서 이를 시효취득하였다는 주장을 유지하는 점에 비추어, 위 각 토지의 점유와 관련한 위 피고의 당심 진술은 취득시효가 완성된 이후의 사실에 관한 것으로 선해한다)“   3. 결 론 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   박철(재판장) 윤종섭 성충용

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 [부당이득금반환][공2012상,21] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 자료를 제출하지 못하는 경우, 자주점유 추정이 번복되는지 여부 [2] 국가와 지방자치단체가 지목을 도로, 구거, 제방, 하천으로 변경하여 점유·사용해 온 토지들에 관하여 시효취득 항변을 하면서도 점유 개시 당시 매입이나 기부 등 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 사안에서, 지적공부의 멸실 여부 및 해당 토지들이 공공용 재산으로 편입되게 된 경위 등에 관한 심리 없이 국가 등의 시효취득 항변을 받아들인 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타 사유로 존재하지 아니하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 할 수는 없다. 그러나 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 적 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.    [2] 국가와 지방자치단체가 지목을 도로, 구거, 제방, 하천으로 변경하여 점유·사용해 온 토지들에 관하여 시효취득 항변을 하면서도 점유 개시 당시 매입이나 기부 등 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 사안에서, 토지대장 등 지적공부의 멸실 여부와 기재 내용 및 해당 토지들이 공공용 재산으로 편입되게 된 경위 등에 관하여 구체적 심리 없이 그 경위와는 실질적 관련성이 없는 일부 사정만을 들어 소유권 취득 가능성을 긍정함으로써 국가와 지방자치단체의 자주점유 추정을 유지하고 시효취득 항변을 받아들인 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114) 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)  대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결(공2010하, 2072) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 김영갑 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한민국 외 3인 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 전병목) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2009나16782 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결의 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관한 부동산등기부에 원고들의 선대인 소외 1, 소외 2, 소외 3이 각 소유자로 등재된 사실, 피고들은 1940. 11. 1.경부터 1973. 3. 30.경까지 이 사건 각 토지의 지목을 도로, 구거, 제방, 하천 등으로 변경한 후 그 때부터 위 각 토지를 점유·사용해 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고들의 무단점유에 관한 원고들의 주장을 아래와 같이 배척하고 피고들의 시효취득 항변을 받아들여 원고들의 이 사건 부당이득금반환청구를 모두 기각하였다.  즉, 피고들은 이 사건 각 토지의 점유 개시 당시에 소외 1, 소외 2, 소외 3으로부터 사용승낙을 받거나 협의수용절차를 거치지 아니한 채 무단으로 위 각 토지를 점유하였으므로 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고들의 주장에 대하여, 피고들이 위 각 토지를 도로, 구거, 하천, 제방 등으로 점유·사용하기 시작한 때로부터 상당한 기간이 지나도록 원고들의 피상속인들이나 원고들이 그에 관하여 이의를 제기하거나 보상을 요구한 흔적이 없고, 일부 토지에 관하여는 1985년경에야 망 소외 3 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 되었으며, 1940. 11.경 도로로 지목변경된 토지의 경우 그 후 6·25 전란 등 숱한 국가적 변혁을 겪어서 위 각 토지의 점유권원과 관련된 자료가 정상적으로 보관되어 있으리라고 기대하기 어렵고, 당시의 조선도로령 등 관련 규정에서 도로공사를 위하여 타인의 토지를 사용한 경우 손해를 입은 자에게 그 손해를 보상하도록 규정하고 있었던 점 등에 비추어, 피고들이 위 각 토지에 대한 점유를 개시할 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고들이 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하여 그에 관한 피고들의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 판단하였다.  2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조), 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등 토지를 점유할 수 있는 권원 없이 사유 토지를 임의로 도로부지로 편입시킨 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결 참조).   다만 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없겠으나(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 바 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.   나. 피고들이 이 사건 각 토지를 그 지목이 도로, 구거, 제방, 하천 등으로 변경된 1940. 11. 1.경부터 1973. 3. 30.경까지 사이에 점유·사용하기 시작하였다고만 주장할 뿐, 당시 위 각 토지에 관하여 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다는 점에 관하여 이를 뒷받침할 만한 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 이 사건에서, 원심은 피고들이 이 사건 각 토지를 점유·사용하기 시작할 무렵의 지적공부가 6·25 전란 등으로 멸실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니한다는 점에 관하여 명확한 사실인정을 회피한 채, 피고들이 위 각 토지를 공공용 재산으로 편입시킨 경위와는 실질적 관련성이 없는 판시 사정만을 들어 피고들의 소유권 취득가능성을 긍정하였다.    그러나 만일 이 사건 각 토지에 관하여 토지대장 등 지적공부가 멸실된 바 없이 존속하고 그 지적공부에 피고들의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 나타나지 아니한다면, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 국유재산법이나 지방재정법 등에 따른 공공용 재산의 취득절차를 밟지 않은 채 무단으로 위 각 토지를 점유·사용한 것으로 볼 수밖에 없어 피고들이 소유의 의사로 이 사건 각 토지를 점유하였다는 추정은 깨어지고, 그러한 지적공부상 기재에도 불구하고 피고들의 소유권 취득가능성을 긍정할 수 있는 특별한 사정의 존재에 관한 증명책임은 피고들에게 있다고 보아야 한다.    다. 따라서 원심으로서는 먼저 이 사건 각 토지에 관한 토지대장 등 지적공부가 멸실된 바 있는지를 심리하여 이를 확정한 다음, 그 확정된 사실에 더하여 이 사건 각 토지가 도로나 구거, 제방, 하천 등으로 편입된 경위 등을 개별적·구체적으로 살핌으로써 피고들이 이 사건 각 토지를 도로 등으로 점유·사용할 당시 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법 또는 지방재정법 등에서 정한 절차에 따라 공공용 재산으로 취득하였을 가능성이 있는지를 따지고, 그에 따라 피고들의 이 사건 각 토지에 관한 자주점유의 추정이 유지되는지에 대하여 판단하였어야 함에도, 원심은 위와 같은 사정에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 그것만으로는 피고들의 소유권 취득가능성을 추단하기에 부족할 뿐만 아니라 일부 토지에 국한된 판시 사정을 들어 이 사건 각 토지 전부에 관한 피고들의 자주점유 추정을 유지하고 그 시효취득 항변을 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부동산점유취득시효의 요건인 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

나. 대법원 판결요지   

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점
유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의 판결 참조), 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟는 등 토지를 점유할 수 있는 권원 없이 사유 토지를 임의로 도로부지로 편입시킨 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결 참조).  
  다만, 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6․25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고
단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다
고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만 으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없겠으나(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유․사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 바 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의
소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다. 

대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집45(3)민,84;공1997.9.1.(41),2501] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 '소유의 의사'의 입증책임 [2] 점유자의 '소유의 의사'의 추정이 깨어지는 경우 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다.  [2] 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다.  [3] [다수의견]    점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다.   [보충의견1] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이므로, 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  [보충의견2] 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유이고, 점유를 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있는데, 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한하며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문에 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다.  [별개의견] 일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이지만, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다.  [반대의견]  점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없으며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없고, 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 판결(공1983, 1248) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결(공1992, 290)  대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결(공1994하, 3246) 대법원 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결(공1995상, 1708) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) [3] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결(공1991, 2149)(변경)  대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상, 586)(변경) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결(공1994상, 1603)(변경) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결(공1994하, 3071)(변경) 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결(공1996상, 730)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김현만) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 1995. 5. 12. 선고 93나48778 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1은 1965. 11. 18. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡(위 토지는 그 후 여러 번 분할 및 합병을 거쳐 현재 같은 번지 대 658㎡로 되었다)를 매수하여 같은 달 26. 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 소유하여 오던 중, 1971. 8. 12.경 위 대지 위에 건축되어 있던 기존 구 가옥을 철거하고 지하 1층, 지상 2층 규모의 주택을 신축하면서 그 무렵 위 대지에 인접한 피고 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 20㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 대 150㎡, 같은 동 (주소 4 생략) 대 60㎡와 같은 동 (주소 5 생략) 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선상에 담장 및 대문을 설치하고 그 안쪽에 있는 피고 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 대 33㎡와 위 (주소 2, 3 생략) 대지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 1층 차고를, 위 (주소 5, 3, 4 생략) 지상에 철근콘크리트조 평슬라브즙 지상 1층 물치장을 각 축조하고, 그 외에도 피고 소유의 위 각 대지 중 원심판시 각 점을 순차 연결한 선 내 토지 부분을 위 주택의 마당으로 사용하여 왔다.  그 후 원고는 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 피고 소유의 위 대지들 중 위 소외 1이 점유하였던 부분을 계속 차고, 물치장 및 위 주택의 마당 등으로 점유·사용하여 오고 있다.  원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여 위 소외 1은 1971. 8. 12.부터 피고 소유의 위 대지들 중 위 점유 부분인 원심판시의 각 점을 순차 연결한 각 부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다 할 것이고, 원고는 위 소외 1의 점유를 승계하여 그 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 피고 소유의 위 각 대지 부분에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단한 후, 위 소외 1의 점유는 타주점유라는 피고의 주장을 배척하고, 취득시효 완성을 원인으로 하여 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이다. 그런데 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다25437 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다28680 판결, 1995. 3. 17. 선고 94다14445, 14452 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결 등 참조).  그러므로 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다. 따라서 종래 이와 달리 점유자가 타인 소유의 토지를 무단으로 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 자주점유에 해당한다는 취지의 판례( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다863, 870 판결 등)와 지방자치단체가 도로로 편입시킨 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟지 않은 채 이를 알면서 점유하였다고 인정된 사안에서 지방자치단체의 위 토지 점유가 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유가 된다고 볼 수 없다는 취지의 판례( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다6139 판결 등)의 견해는 모두 변경하기로 한다.  그런데 이 사건에서 원심이 채용한 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 을 제8호증의 2 내지 5(각 진술서)의 각 기재, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1 내지 4(각 토지대장등본), 을 제4호증의 1, 2(각 사진)의 각 기재 및 영상과 원심 증인 1의 증언에 의하면, 피고 소유의 위 각 대지는 위 소외 1이 1971. 8. 12.경 점유를 시작하기 오래 전부터 피고의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터였는데, 그 무렵 위 소외 1은 자신의 소유인 위 (주소 1 생략) 대지와 피고 소유의 위 각 대지 사이에 설치되어 있던 철조망을 임의로 제거하고 피고 소유의 위 각 대지를 점유하기 시작하였던 사실이 인정되므로, 위 소외 1은 피고 소유의 위 각 대지에 대한 점유를 개시할 당시에 성질상 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 피고 소유인 위 각 대지 중 원심판시 각 부분을 점유하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 소외 1이 위 각 대지 부분을 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 그의 점유는 타주점유라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 각 대지 부분에 대한 점유가 타주점유라는 피고의 주장을 배척한 원심판결에는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 대법관 박준서의 별개의견이 있고, 대법관 천경송의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 김형선, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.  4. 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일반적으로 법은 공동체 안에서 살고 있는 평균인의 최소 한도의 도덕이라고 할 수 있지만 재산법은 비교적 도덕으로부터 중립적이거나 무관심한 경향을 취하고 있다고 말하여지고 있다. 그러나 재산법에도 신의성실의 원칙이나 선량한 풍속 등과 같이 평균인의 보편적 도덕성을 하나의 해석 기준으로 삼을 수밖에 없는 일반적 준칙이 있을 뿐만 아니라 민법이 조리를 법원(법원)의 하나로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재산법도 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법체계라고 말할 수는 없다. 따라서 재산법의 해석에 있어서도 평균인의 보편적 도의관념이 존중되어야 함은 당연하다.  이 사건에서 문제가 된 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의사의 추정의 문제도 단순한 점유자의 내심의 의사의 유무에 관한 문제에 그치는 것이 아니라 점유제도의 사회적 작용 때문에 그 판단에 있어서는 당연히 규범적 고려를 하여야 하는 것이므로, 그 해석에 있어서 이러한 평균인의 보편적 도의관념은 당연히 고려되어야 하는 것이다. 다수의견이 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정하여야 한다고 한 것은 소유의 의사가 점유자의 자의에 따라 변하여서는 아니된다는 규범적 의미를 가지고 있음을 긍정한 것이다.  점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우에 그 점유자가 정상적인 사고와 행동을 하는 평균인이라면, 동산과는 달리 은닉하여 소유권자의 추급을 회피할 수도 없는 부동산을 점유 개시 당시부터 진정한 소유자의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있었던 것이 아니라, 오히려 진정한 소유자가 그 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사나 장차 그 소유권자로부터 본권을 취득할 의사로 점유를 개시하였다고 보는 것이 사회통념과 우리의 생활경험에 합치하는 것이고, 그것이 바로 평균인의 보편적 도의관념이라고 할 것이다. 부동산의 무단점유의 경우에 동산을 절취한 자와 같이 처음부터 진정한 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시하려는 자가 전혀 없다고 할 수는 없겠지만, 이와 같은 사람은 평균인의 보편적 도의관념과는 동떨어진 사고를 가진 극히 예외적인 반사회적인 사람이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 예외적인 사람의 의사를 기준으로 하여 그것이 무단점유자의 일반적 의사인 것처럼 취급하거나 법적 효과를 발생하는 소유의 의사가 있는 것으로 추정하는 것은 평균인의 일반적 사고를 기준으로 하여야 하는 법적 판단의 기본원칙에 반하고, 법이 그 기초를 두고 지향하여야 할 정의관념에도 반한다고 하지 않을 수 없다. 점유자의 점유에 소유의 의사가 있는지 여부는 점유자의 선의·악의와는 상관없는 이와 같은 평균인의 사고를 기준으로 한 규범적 판단의 문제이다. 따라서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는 그 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어진다고 봄이 마땅하다.  더욱이 민법 제197조 제1항이 물건의 점유자가 그 물건을 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다라고 한 규정은 물건의 점유라는 전제 사실로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 법률상의 사실 추정 규정으로서 사물의 개연성을 바탕으로 한 경험칙을 법규화한 것이다. 여기에서 소유의 의사라 함은 요컨대 타인을 배제하면서 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사할 의사를 말한다고 할 것인데, 점유하는 물건이 동산인 경우에는 점유가 소유권의 공시방법이므로 그 점유자에게 위와 같은 소유의 의사가 존재할 개연성은 아주 높다고 할 수 있을 것이다. 그러나 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경은 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택한 현행 민법 아래서는 부동산을 소유할 의사가 있는 사람은 등기를 하여야 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 보통이며 소유권의 등기를 하지 않은 채 부동산을 소유하고자 하는 경우란 극히 예외적이라고 할 것이다. 그렇다면 점유하는 물건이 부동산인 경우에도 동산과 마찬가지로 점유 그 자체로부터 점유자의 소유의 의사를 추정하는 것은 등기 없이 부동산에 관한 물권을 취득하도록 하는 의사주의를 채택하였던 구 민법 아래서는 그 시대의 사회실정을 반영한 사고방식이었다고 할 수 있을지 모르겠으나, 형식주의를 채택한 현행 민법이 시행된 지 오랜 세월이 지난 오늘날에 이르기까지 그러한 법감정이 그대로 타당하다고 볼 수는 없다.  그리고 부동산은 등기로써 그 권리관계가 공시되기 때문에 일반적으로 소유자라고 하여 항상 물리적인 점유를 하고 있어야 하는 것도 아니므로 점유와 물건의 견련 정도가 미약할 수밖에 없고, 따라서 소유자가 모르는 사이에 소유자의 의사에 반하는 점유의 개시는 동산의 경우와 달리 그 가능성이 높다고 할 수 있다. 그런데도 부동산 점유자의 경우에 민법 제197조 제1항이 규정한 소유의 의사의 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 강력한 것으로 본다면, 점유취득시효를 주장하는 점유자는 위 추정 규정의 혜택을 받아서 너무 쉽게 부동산에 대한 소유권을 취득하게 되는 반면에 등기한 진정한 소유자는 그 추정을 깨기가 어려운 관계로 절대적 권리인 소유권을 너무 쉽게 상실하는 결과에 이르게 될 것이다. 이는 바로 부동산 물권관계에서 등기와 점유가 각기 가지는 역할이 전도되는 결과를 승인하는 것이 되어 바람직하지 않다.  그러므로 물권변동에 관하여 의사주의를 채택하고 있는 구 민법의 경우와 달리 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법 아래에서는 소유의 의사의 추정 규정을 해석함에 있어서 등기제도가 부동산 물권관계 전반에서 가지는 일반적 의미를 정당하게 고려하여야 할 것이며, 부동산 물권관계에 관한 우리 법생활의 실태도 충분히 고려하여야 할 것이다. 물론 민법 제197조 제1항이 동산·부동산을 구별하지 않고 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 이상 실정법의 명문 규정을 뛰어 넘어 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 소유의 의사를 법률상 추정하지 않을 방법은 없다고 하더라도, 그 추정을 쉽게 깨어질 수 없는 확고부동한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 오히려 그 추정을 쉽게 깨어 가능한 한 취득시효를 주장하는 자에게 취득시효의 요건사실을 입증하도록 함이 온당하다고 할 것이다. 법률상 사실 추정은 일반적으로 입증책임을 전환하는 효과가 있다는 이론에 집착하여 점유에 의한 소유의 의사의 추정을 깨지기 힘든 절대적인 것으로 보는 견해는 오늘날 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도의 의미와 법생활의 실태를 충분히 반영하지 못한 채 구 민법적 사고방식을 그대로 답습하는 것이라고 밖에 볼 수 없다. 그 동안 취득시효제도 운영에 많은 비판이 행하여지고 있는 것도 이와 같은 평균인의 보편적 도의관념을 도외시한 법률해석에서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 이제는 더 이상 구 민법적 사고방식을 고집할 일이 아니다.  오늘날 우리 사회에 살고 있는 평균인의 보편적 도의관념에 비추어 볼 때 부동산을 무단점유한 경우에 자주점유의 추정이 깨어진다고 보는 것은 지극히 타당한 법적 판단이며, 최소 한도의 도의관념을 가진 평균인의 사고라고 할 것이다.  5. 대법관 김형선의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 일찍이 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결에서는 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이나, 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정된다고 판시하였고, 이 사건 다수의견은 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 점유인지의 여부를 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 하면서 점유 권원에 대한 그 이상의 설명을 하고 있지 아니하나, 여기에서 점유 권원이라 함은 점유 취득의 원인이 된 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 위와 같은 점유 취득의 원인이 된 권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위와 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위도 있을 수 있으며, 그것은 적법한 권원과 부적법한 권원이 있을 수 있는데, 점유 '취득의 원인'이 된 사실관계가 없는 이른바 무단점유는 권원 그 자체가 없는 점유라고 할 것이다.  점유를 위와 같은 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 그 성질이 분명한 경우로 나눌 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우에 한한다고 할 것이며, 반면 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 결정될 것이므로 점유의 추정은 유지될 수 없는 것이고 권원이 없음이 밝혀진 경우에도 자주점유의 추정은 깨어진다 할 것이다. 왜냐하면 권원이 없는 점유의 권원의 성질의 불분명 여부는 생각할 수 없기 때문이다.  6. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다. 가. 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지의 다수의견에 찬성할 수 없으나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하므로, 원심판결이 파기환송되어야 한다는 결론에는 찬성하여 별개의견을 표시하는 것이다.  나. 우선 다수의견은 우리 민법과 기존 판례에 저촉된다고 본다. 다수의견은 소유의 의사 추정이 깨어지는 이른바 악의의 무단점유를 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하는 것이라고 정의하고 있으나, 이는 민법 제197조가 점유 태양에 따라 분류한 기준에 의하면 선의 점유의 반대 개념인 악의 점유의 태양에 해당한다고 할 것인데, 민법 제197조는 악의 점유자에게도 소유의사를 추정하고 있고, 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 등 많은 판례가 이미 이를 확인하여 왔으므로, 악의의 무단점유라는 사실 자체만으로 소유의사 추정을 배척하는 것은 이러한 법률과 판례에 저촉된다고 할 것이다.  그리고 점유의 소유의사 추정과 그 입증책임에 관한 당원의 기본 판례인 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결은 "취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유 취득의 원인이 된 점유 권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 다만 점유 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유 권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다."고 판시한 바가 있다.  먼저 위 판례에서 말하는 점유 권원의 의미에 관하여 이견이 있으므로 그 명백한 해석이 필요하다. 여기서 권원이라 함은 의용 민법 제185조에서 유래된 용어로서 적법한 점유 권원을 뜻하는 것이 아니고 점유권의 원인이 된 사실을 뜻한다고 함이 통설적 견해이다.  따라서 무단점유도 여기의 점유 권원에 해당되는 것이므로 위 전원합의체 판결에 따라 무단점유의 경우에도 1차로 그 점유 권원의 성질 즉 무단점유의 원인, 경위 등에 의하여 소유의사 존부를 판단하고, 2차로 그 성질이 불분명한 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의사를 추정하여야 할 것이다.  그런데 무단점유의 경우에 구체적인 사건에 따라 쌍방 증거자료에 의하여 그 성질이 밝혀짐에도 불구하고 그 동안 일부 실무에서 그 성질이 밝혀지지 않은 경우에 비로소 적용되는 법리인 소유의사 추정을 곧바로 적용하였던 잘못이 있었던 것이다.  우리 판례는 이미 소유의사의 개념을 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 의사'로 누차 정의하고 있으므로 기록에 나타난 무단점유의 성질과 위 소유의사 개념에 의하여 무단점유의 사안에 따라 소유의사 존부를 판단할 수 있을 것이다.  일반적으로 타인 소유의 토지를 일시 사용하는 것을 소유자가 용인할 것으로 기대하고 하는 태양의 무단점유는 소유의사 요건을 충족하지 못할 것이고, 동산 절도는 물론 부동산의 경우에도 위 소유의사가 객관적으로 표출된 무단점유의 경우에는 소유의사를 인정해야 할 것이며 그 성질이 불분명한 경우는 이를 추정해야 할 것이다.  다수의견이 폐기하는 당원의 판례의 사안들은 모두 민법 제197조 제1항과 위 전원합의체 판례에 따라 그 무단점유의 성질에 비추어 소유의사가 인정되거나 그것이 불분명하여 소유의사가 추정된 판례로서 그대로 유지되어야 한다.  이와 같이 무단점유의 소유의사는 위 전원합의체의 판례를 유지하는 한 권원의 성질, 즉 무단점유의 성질에 따라 마치 법률행위 해석과 마찬가지로 무단점유의 취지를 파악하여 소유의사 존부를 판단하고, 그것이 불가능한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정대로 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이다.  다수의견의 견해에 의하면 무단점유의 표본인 동산절도의 경우, 타인의 부동산을 소유권등기까지 하며 무단점유하는 경우 또는 타주점유자가 소유자에게 소유의사를 표명한 무단점유의 경우까지도 논리상 소유의사를 부정할 수밖에 없게 되어 현재의 통설·판례와 저촉된다. 다수의견이 밝힌 특별한 사정을 내세워 그 소유의사를 인정한다면 이는 결국 새로운 사정이 아닌 무단점유 자체의 성질에 따라 소유의사를 인정하는 결과가 될 것이다.  다. 다수의견은 무단점유가 입증된 경우 특별한 사정이 없는 한 소유의사 추정은 깨어진다고 하여 무단점유의 경우 소유의사를 인정할 특별한 사정의 입증책임을 점유자가 부담한다는 취지인 것으로 이해되나 이는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나고 위 전원합의체 판례에 저촉된다.  법률상의 추정은 개연성만이 아니라 소송에서 어느 쪽 당사자의 지위를 우대할 것인가 하는 입법정책적 고려에서 비롯된 것이다 민법 제197조 제1항은 모든 점유자에게 소유의사를 추정하고 있으므로 위 전원합의체 판결이 밝힌 바와 같이 소유의사를 복멸시키는 입증책임은 상대방에게 있는 것이고, 따라서 무단점유의 경우에도 법관은 그 점유의 성질이 불명하여 소유의사에 관하여 확신에 이르지 못하더라도 법률의 규정에 의하여 소유의사를 추정할 수밖에 없는 것이고, 상대방이 본증으로서 권원의 성질상 소유의사 없음을 법관이 확신하도록 입증하여야만 위 법률상 추정은 비로소 복멸되는 것이다.  점유자의 소유의사를 복멸시키는 상대방의 입증이 법률상의 추정을 깨기 위한 입증책임에 의한 본증이므로, 상대방이 소유의사 없는 것으로 사실상 추정되도록 입증에 거의 성공하여 점유자가 다시 소유의사를 인정할 특별한 사정을 입증하는 경우에도 점유자의 이러한 입증은 법관의 확신을 저지하기 위한 것으로 여전히 반증인 것이지 입증책임에 의한 본증이 될 수 없는 것이다.  다수의견은 악의의 무단점유를 타주점유로 사실상 추정하여 자주점유로 볼 특별한 사정의 입증책임을 점유자에게 전환시키고 있는 취지로서 결국 민법 제197조 제1항의 법률상 추정을 외면하는 결과가 되므로, 이는 추정 복멸에 관한 법관의 확신이 있기까지 법률상 추정이 유지된다는 법률상 추정의 일반법리에 어긋나는 것이고 또한 위 전원합의체 판결이 밝힌 점유에 있어서 소유의사 입증책임의 판례와도 저촉된다.  라. 한편, 타인 소유 지상의 주택만이 매도되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인은 그 주택의 부지에 대하여 점용권만을 매수하는 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 그 토지의 점유는 소유자를 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하려는 것이 아니고 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다50223 판결 등).  마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 소외 1이 1971. 8. 12. 그 소유의 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 473㎡ 와 그에 인접한 이 사건 대지 중 일부의 지상에 이 사건 주택을 건축하고 이 사건 대지를 차고, 물치장 및 마당 등으로 무단으로 점유하여 왔는데, 원고가 1991. 3. 18. 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 것인바, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 대지에 대한 점유는 그 점용권만의 매수에 기초한 것으로서 그 권원의 성질상 타인 소유임을 용인한 타주점유로 봄이 상당하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 위 소외 1로부터 위 (주소 1 생략) 대지와 그 지상의 주택을 매수한 이래 이 사건 대지를 같은 용도로 점유·사용하여 왔다는 사정만으로 원고의 이 사건 토지에 대한 점유도 자주점유라고 단정하여 위 소외 1이 그 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1991. 8. 12. 이 사건 대지를 점유 취득하였다고 인정한 조처는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.  7. 대법관 천경송의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제197조 제1항의 규정에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서는 스스로 소유의 의사를 입증할 책임이 없고 오히려 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것으로 보아야 한다는 점과 소유의 의사 자체는 의사적 요소이지만 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사가 아니라 점유 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다는 점 및 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원에 터잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 객관적인 사정 즉 점유자가 점유 중에 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 만한 사정이 증명되었을 때에도 그 추정은 깨어지는 것이라는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이하는 바이다.  그러나 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다 그 이유는 다음과 같다. 민법 제245조 제1항이 규정하고 있는 부동산 점유취득시효제도는 부동산에 대한 소유의 의사로써 하는 사실상의 지배(점유)가 장기간 계속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도이고, 위 규정상의 소유의 의사는 '소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사' 또는 '타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사'를 일컫는 것이다.  그러나 이는 사실상 지배자의 자연적 의사일 뿐이고 자기에게 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한이 있거나 소유권이 있다고 믿는 것을 의미하는 것은 아니며( 대법원 1980. 5. 7. 선고 80다671 판결, 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결, 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결 등 참조), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유 취득의 원인인 권원의 객관적 성질에 의하여 결정되어야 하는 것이지만 여기에서 말하는 권원은 부동산을 점유·사용할 본권 자체나 본권의 취득을 목적으로 하는 법률행위 내지 법률관계를 의미하는 것이 아니라 점유 취득의 원인된 사실관계를 말하는 것이다  그러므로 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그 중에는 예컨대, 참칭상속인이 진정한 상속인을 제쳐놓고 상속 대상 부동산을 점유·사용하는 경우처럼 점유 권원의 성질상 점유자가 소유자와 동일한 의사로 점유하는 것으로 보아야 할 경우도 있고, 반대로 진정한 소유자의 반환요구가 있으면 반환하겠다는 의사로 점유하는 경우도 있을 수 있어 점유자의 의사가 그 어느 쪽인지 분명하지 아니하므로, 위와 같은 입증이 있다는 것만으로 점유자의 점유가 권원의 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 점유라고 단정할 수는 없는 노릇이며, 또 다른 부가적 사정 없이 단순히 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다(아래에서 이러한 점유자를 편의상 '악의의 무단점유자'라고 부른다)는 사정만으로 외형적·객관적으로 보아 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우에 해당된다고 볼 수도 없기 때문이다.  그리고 점유취득시효에 있어서는 점유자가 선의임을 그 요건으로 삼지 않고 있어 악의의 점유자도 자주점유라면 시효취득을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 점유한다는 것은 그 점유가 악의의 점유라는 것을 의미하는 것일 수는 있어도 그 점유가 자주 또는 타주점유인지 여부와는 직접적인 관련이 없는 것이므로 이러한 사정만으로 자주점유의 추정을 깨뜨리는 사정이 입증되었다고 볼 수는 없다.  만약 다수의견과 같이 '악의의 무단점유자'의 경우는 소유의 의사가 없는 것이라 한다면 실질적으로는 법문에도 없는 점유자의 선의나 정권원(정권원)의 존재를 소유의 의사의 요건 내지 점유취득시효의 전제조건으로 삼는 것이 될 것이고, 이는 종래 당원이 밝히고 있는 소유의 의사 또는 점유 권원의 개념이나 민법 제245조 제1항의 규정 내용과 정면으로 배치되는 것이다.  나. 다수의견은 '악의의 무단점유자'의 경우에 왜 점유자의 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것인지 그 이유를 구체적으로 명시하지 않고 있다.  다수의견은 타인 소유의 부동산을 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 경우에는 점유자가 진정한 소유자의 소유권을 배척하려는 의사를 가지고 점유를 개시한 것이라기보다는 진정한 소유자가 그 반환을 구하면 이를 반환하겠지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 의사로 점유를 개시하였을 개연성이 더 높다는 것을 입론의 근거로 하고 있는 듯하다.  그러나 무단점유자들에게 도덕적으로 위와 같은 반환의사를 요구함은 몰라도 원래 물건을 점유하여 권리를 행사하는 것은 다른 사람을 위하여 하는 것이라기보다는 자기를 위하여 하는 것이 보통일 터이므로 무단점유자들의 의사를 다수의견과 같이 보기 어려울 뿐더러 다수의견이 내세우는 개연성만으로 법률상의 추정인 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의사의 추정이 번복될 리 없다.  더욱이 이 사건과 같이 경계를 침범하여 타인의 토지를 자기 소유의 건축물의 부지로 계속 점유하여 오고 있는 경우는 진정한 소유자를 배제하고서 자신이 소유자인 것처럼 배타적이고도 공연하게 점유하는 특성이 한층 뚜렷하고, 진정한 소유자와 사이에 가족관계나 공유관계 등 특별한 관계가 없이 토지 소유자에게 아무런 대가도 지급하지 아니한 채 독립하여 점유하는 것이므로 그 점유기간 중 외형적·객관적으로 나타난 점유행태로 볼 때는 오히려 자주점유로 인정될 여지가 더 크다고 할 것이어서 다수의견과 같이 자주점유의 추정이 깨어진다고 단정하여서는 안될 것이다.  다. 또한 다수의견은 취득시효제도의 존재이유가 진정한 권리자의 권리 증명을 절약하여 오래된 사실에 대한 입증의 곤란으로부터 구제하는 데에 있다는 관점에서 타인의 부동산을 자신의 것이 아님을 알면서 소유자와 아무런 법률관계를 맺지 아니하고 무단점유한 것으로 밝혀진 경우까지 취득시효의 성립을 인정하여 보호할 가치는 없다고 보고 있는 것으로 여겨지고, 이는 우리들의 법감정상 이해되지 않는 바가 아니나, 민법이 규정하고 있는 취득시효제도의 존재이유는 이에 그치는 것이 아니라 사실상태가 장기간 계속된 경우에는 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는지 여부를 묻지 않고 영속된 사실상태를 권리관계로 끌어올려 보호함으로써 법질서의 안정을 기하려고 하는 데에 중점을 둔 것이라고 보아야 하고( 대법원 1973. 8. 31. 선고 73다387, 388 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결, 1992. 6. 30. 선고 92다12698, 12704 판결 등 참조), 따라서 여기에 어떠한 규범적 고려가 개입할 여지는 없는 것이다.  취득시효제도가 존재하는 결과 진정한 권리자가 아니라고 하더라도 법이 정하는 일정한 요건을 충족한 경우에는 법의 보호를 받게 되는 것이고, 그 결과 자기 권리를 장기간 행사하지 않고 권리 위에 잠자고 있던 자가 권리를 상실하는 경우가 생긴다고 하더라도 이는 위에서 본 취득시효제도의 본질과 존재이유에 비추어 어쩔 수 없는 것이다.  타인의 부동산을 점유하게 된 원인이야 무엇이든 간에 부동산을 점유·사용하여 마치 권리자처럼 보이는 외형이 오랫동안 계속되어 왔다면 이를 존중하여 그 점유자 및 그러한 외형을 신뢰하고 그와 거래한 자를 보호할 가치와 필요가 충분히 있다 할 것이고(이와 같은 법리는 현행 민법이 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 형식주의를 채택하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다), 이와 같은 취득시효제도의 사회적 기능과 역할은 결코 과소 평가되어서는 안될 것이다.  다수의견이 말하는 '악의의 무단점유자'를 점유취득시효의 보호 대상에서 제외하려면 민법 제245조 제1항 소정의 점유취득시효의 성립요건에도 등기부취득시효의 경우와 같이 점유자의 선의를 새로이 규정하든가 점유자의 소유의 의사의 추정 규정인 민법 제197조 제1항을 개정하는 등 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하고 현행 민법 규정과 소유의 의사의 의미에 관한 당원의 판례를 그대로 유지하는 이상 다수의견과 같은 해석을 허용할 수는 없다고 할 것이다.  그리고 다수의견이 들고 있는 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 경우란 점유 개시 당시에 토지 소유자와 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 아무런 법률행위 등을 맺음이 없이 사실행위로서 타인의 부동산을 무단점유하는 경우를 말하는 것으로 이해되나, 원래 '무단점유'라는 개념 자체가 그 폭이 넓은 개념이고, 또 다수의견에서 제시하고 있는 '점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 점유하는 경우'란 구체적으로 어떠한 경우인지 그 범위가 명확하지 아니하여 앞으로 실무상 민법 제197조 제1항이 규정한 점유자의 소유의 의사의 추정이 번복되는지 여부를 판단하는데 오해와 혼란을 초래할 여지가 많음을 지적하지 않을 수 없다.  라. 결론적으로 점유취득시효를 주장하는 자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 소유의 의사의 추정이 깨어지는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 따라서 상고를 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다. 대법원장 윤관(재판장)대법관   박만호 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결 [소유권확인등][미간행] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극) [2] 국가나 지방자치단체가 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우, 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(원칙적 적극)  [3] 국가가 사유토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의 국유재산법에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다고 볼 만한 사정을 확인할 수 없음에도, 그 토지를 도로로 사용하게 된 경위와 보상 여부 등의 사정에 관한 심리를 하지 않은 채 국가의 점유를 자주점유로 추정하여 점유취득시효가 완성되었다고 한 원심판결을 파기한 사례  [4] 등기부상 소유자가 토지의 실제 소유자가 아님에도 그를 피징발자로 보고 국가가 징발재산정리에 관한 특별조치법에 의한 매수결정을 한 사안에서, 매수결정이 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 볼 수 없고, 달리 당연무효이거나 취소되었다고 볼 만한 사유가 없으므로, 국가는 위 징발매수결정에 의해 토지소유권을 적법하게 취득하였다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [4] 민법 제187조, 징발재산정리에 관한 특별조치법 제6조, 제9조, 제13조, 제14조, 행정소송법 제19조  【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133) [1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결  대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 [2] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결(공1998하, 1749)   대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결(공2001상, 1001) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 윤석진외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 7. 선고 2008나76015 판결 【주 문】 원심판결 중 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분에 관한 판단 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고가 원심판결 별지 제1목록 기재 1, 2, 12 토지 및 별지 제2목록 기재 2, 3, 4 토지를 국도 372호선에 편입시켜 포장을 하는 등 1969년 이전부터 위 각 토지를 도로로 점유·사용하여 왔을 뿐만 아니라, 1993. 9. 15. 무주부동산 공고절차를 밟아 위 각 토지를 국유재산으로 취득한 다음 1996. 4. 16. 토지대장상 소유자등록을 마쳤고, 별지 제1목록 기재 1 토지 및 별지 제2목록 기재 2 토지에 관하여는 2006. 12. 22. 피고 명의로 소유권보존등기까지 경료한 사실을 인정한 다음, 피고는 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 각 토지를 점유하였다고 추정되므로 늦어도 1969년경부터 20년이 경과한 1989년경에는 점유취득시효 완성으로 인하여 위 각 토지를 시효취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 각 토지의 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 위 각 토지를 무단점유하였으므로 자주점유의 추정이 깨어졌다는 원고들의 주장에 대하여는, 피고가 위 각 토지에 대한 점유 권원을 주장·증명하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 위 각 토지를 무단점유하였음이 증명되었다고 할 수 없어 자주점유의 추정이 깨어지지 아니한 것으로 보아야 한다는 이유로, 원고들의 위 주장을 배척하였다.  그러나 피고의 위 각 토지에 대한 점유에 관하여 자주점유의 추정이 깨어졌다고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 「민법」제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없으나( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조), 다만 이러한 경우와 달리 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것인데( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등「지방재정법」또는「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에는, 위와 같이 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없다는 사실 등을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려운 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 이상, 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등 참조).  원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고가 1969년 이전부터 위 각 토지를 도로로 점유·사용하여 왔다고는 하나, 위 각 토지에 대하여는 이미 1963. 1. 23. 또는 1964. 12. 31. 구 토지대장이 복구되어 있었을 뿐만 아니라, 나아가 위 각 토지는 1969. 5. 5. 또는 1988. 12. 1.에서야 그 각 지목이 도로로 변경되었고 1995. 10. 30. 지방도 322호로 노선인정되어 도로구역결정이 고시되었다는 것 이외에 그 구체적 도로개설 시기나 개설 경위 등을 전혀 알 수 없어, 피고가 위 각 토지의 점유를 개시할 당시「지방재정법」이나「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 토지 소유자의 사용승낙을 받는 등으로 적법하게 도로에 편입하였을 가능성이 있다고 볼 만한 자료로 삼을 수 있는 점유의 경위 등의 사정을 확인할 수 없으므로, 피고가 위 각 토지에 대한 점유 개시 당시 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없거나 점유의 경위 등에 비추어 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 사정이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.  그렇다면 원심으로서는 피고가 위 각 토지를 도로부지로 편입하면서 매입이나 기부 등 당시의「국유재산법」등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부 등의 사정에 대하여 심리하여 피고의 점유에 관하여 자주점유의 추정이 깨어졌다고 볼 것인지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 피고의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 부동산점유취득시효에 있어서 자주점유의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구 부분에 관한 판단 원심이 인용한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여 피고가 1973. 12. 24. 원심판결 별지 제2목록 기재 1토지에 관하여「징발재산정리에 관한 특별조치법」에 의한 매수결정을 한 후 1974. 4. 20. 등기부상 소유자인 소외인에게 매수대금 67,840원을 지급하고 1974. 9. 9. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 1975. 1. 22.경부터 위 토지를 ‘추진진지’(평시에는 훈련장으로 전시에는 주둔지로 사용하는 진지)로 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 피고가 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 위 토지를 점유하였다고 추정되고, 과실 없이 위 토지를 점유하였다고 보이므로, 피고는 소유권이전등기를 경료한 1974. 9. 9.부터 10년이 경과한 1984. 9. 9.에는 등기부취득시효 완성으로 인하여 위 토지를 시효취득하였을 뿐만 아니라, 늦어도 점유를 개시한 1975. 1. 22.경부터 20년이 경과한 1995. 1. 22.경에는 점유취득시효 완성으로 인하여 위 토지를 시효취득하였고, 따라서 위 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 판단하였다.  원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 한편,「징발재산정리에 관한 특별조치법」에 의한 국방부장관의 징발매수결정이 있으면 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이며( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98다703 판결 참조), 또한 징발재산이 실제로 갑 소유이고 불법한 절차에 의하여 을 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이라 하더라도 국가가 이를 매수함에 있어 당시의 등기부상 소유자로 되어 있는 을을 피징발자로 보고 매수결정한 경우 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 참조).   앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 원고들의 주장과 같이 위 토지에 관하여 소외인 명의로 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 것이라 하더라도, 피고가 이를 매수함에 있어 당시 등기부상 소유자로 되어있던 소외인을 피징발자로 보고 매수결정을 한 것이어서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없고, 달리 위 징발매수결정이 당연무효이거나 취소되었다고 볼 만한 사유가 없는 이상, 피고는 위 징발매수결정에 의하여 위 토지에 대한 소유권을 적법하게 취득하였다 할 것이고, 이 점에서도 위 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 유효하다 할 것이다.  따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 소유권보존등기의 말소등기 청구 및 소유권확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결 [소유권이전등기][공2006.1.15.(242),114] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되는 경우   [2] 국가가 점유하고 있는 토지의 등기부 및 지적공부가 전란으로 소실된 경우, 국가가 그 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하더라도 자주점유의 추정이 번복되었다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.   [2] 국가가 등기부 및 지적공부가 6·25 전란으로 모두 소실되어 지적공부만 복구된 토지를 군부대, 야전병원, 산림청 육종원 등의 용도로 점유하기 시작하여 현재까지도 점유·사용하고 있는 경우, 비록 국가가 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 국가의 점유용도 및 점유개시의 사정 등에 비추어 국가가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 증명되었다고 보기는 어려우며, 또 국가가 토지에 대하여 상속인 부존재 혹은 상속인 불명시의 상속재산 국유귀속절차를 거치지 않았다 하여 자주점유의 추정이 번복되는 것은 아니라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042)  대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 박수진) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 24. 선고 2004나84711 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.  원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고들의 선대 명의로 사정된 이 사건 6필지 토지에 대한 등기부 및 지적공부들이 6·25 전란으로 모두 소실되어 1958. 2. 1. 지적공부만 복구된 사실, 피고는 이 사건 토지들을 그 판시와 같은 각 일시부터 군부대, 야전병원, 산림청 육종원 등 판시 각 용도로 점유하기 시작하여 현재까지도 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 각 토지의 취득 권원을 명확하게 밝히고 있지는 못하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고가 이 사건 각 토지를 무단 점유한 것이라고 단정할 수 없어서 자주점유의 추정은 번복되지 아니하므로, 피고는 위 각 토지에 대하여 각 점유개시일로부터 20년이 경과한 날에 각 점유취득시효의 완성으로 이를 취득하였다고 판단하였다.   위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 비록 국가인 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 이 사건 각 토지에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점과 피고의 점유용도 및 점유개시의 사정 등에 비추어 피고가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 각 토지를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기는 어려우며, 또 피고가 이 사건 토지들에 대하여 상속인 부존재 혹은 상속인 불명시의 상속재산 국유귀속절차를 거치지 않았다 하여 자주점유의 추정이 번복되는 것도 아니다.  원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 토지들에 대한 자주점유의 추정이 번복되지 않는다고 판단하여 그 시효취득을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 [소유권확인등][공2008상,133] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)  [2] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(적극)  [3] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)  [4] 국가 및 지방자치단체가 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟았음을 인정할 증거를 제출하지 못하고 있다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 볼 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다.  [3] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.  [4] 국가 및 지방자치단체가 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟았음을 인정할 증거를 제출하지 못하고 있다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다고 볼 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제197조, 제245조 [2] 민법 제197조, 제245조 [3] 민법 제197조, 제245조 [4] 민법 제197조, 제245조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결   대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 [2] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [3] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 {소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인} 【피고, 상고인】 대한민국외 1인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【원심판결】 부산고법 2007. 6. 5. 선고 2006나10293 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 1912.경 부산 해운대구 ○동 (지번 1 생략) 답 1,908평, 같은 동 (지번 2 생략) 답 308평, 같은 동 (지번 3 생략) 전 2,094평이 소외 1 명의로, 같은 동 (지번 4 생략) 답 1,305평이 소외 2 명의로 각 사정된 사실, 1914.경 위 각 토지들로부터 원심판결 별지도면 표시 (가), (나), (마), (자), (타) 부분(이하 ‘원심판결 별지도면 표시’는 생략하고, 위 각 부분을 한꺼번에 부를 때는 ‘이 사건 각 토지’라 한다)이 분리되어 도로로 편입되고 각 토지대장에서 삭제된 사실, 소외 1이 1934. 사망하여 원고 1이 동인의 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 2가 1957. 사망하여 소외 3이 동인의 재산을 단독으로 상속한 후 2001. 원고 2에게 (자) 부분을 유증하고 사망한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원심은, 피고들이 관련 법규에 따라 이 사건 각 토지를 공공용 재산으로 취득하는 절차를 밟았음을 인정할 증거가 없고, 이 사건 각 토지 중 (가), (나) 부분에 관하여 피고 대한민국이 2000. 1. 7.에야 비로소 그 명의로 지적공부에 등록한 후 2002. 12. 6. 소유권보존등기를 경료하였을 뿐만 아니라 그 절차를 밟음에 있어 무주물의 귀속에 관한 법령 규정에 따른 점, 이 사건 각 토지 중 (마), (자), (타) 부분은 현재까지도 지적공부에 등록되거나 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 점 등을 고려할 때, 피고들은 그 동안 일정한 권원 없이 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고 보이므로 이 사건 각 토지에 관한 피고들의 자주점유의 추정은 깨어졌다고 판단하여, “이 사건 각 토지를 1914.경부터 1966. 8. 3.까지 피고 대한민국이, 그 이후 현재까지 피고 부산광역시가 각기 소유의 의사로 점유하여 왔으므로 취득시효가 완성되었다”는 피고들의 항변을 배척하였다.   그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지는 1914.경 도로로 편입되면서 각 토지대장에서 삭제되었고, 그 무렵부터 피고 대한민국에 의해 국도 31호선의 일부로 점유ㆍ관리되면서 일반 공중의 통행로로 제공되어 오다가 1966. 8. 3.부터는 피고 부산광역시에 의해 점유ㆍ관리되면서 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행로로 계속 제공되어 오고 있는 점, 위 도로편입 이후 이 사건 각 토지에 관한 지적공부나 등기부는 존재하지 아니하다가 2000. 1. 7.에 이르러 이 사건 각 토지 중 (가), (나) 부분을 피고 대한민국이 그 명의로 지적공부에 신규등록하고 2002. 12. 6. 소유권보존등기를 경료하였으며, 이 사건 각 토지 중 (마), (자), (타) 부분은 현재까지도 지적공부에 등록되거나 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 그동안 이 사건 각 토지에 관한 지적공부 등이 존재하지 않았던 이상 피고들이 이 사건 각 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 각 토지를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없고, 이 사건 각 토지를 피고들이 점유하게 된 경위나 점유의 용도 등을 감안할 때 1914.경 이 사건 각 토지가 도로로 편입될 당시 국가가 공공용 재산의 취득절차에 따라 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 각 토지에 관한 피고들의 점유가 무단점유임이 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 비록 피고들이 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 피고들의 이 사건 각 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 피고들이 이 사건 각 토지에 관하여 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟았음을 인정할 증거를 제출하지 못하고 있다는 등의 이유만으로 이 사건 각 토지에 관한 피고들의 점유가 무단점유에 해당한다고 보아 피고들의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하여, 피고들의 점유취득시효 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

다. 해설  

   이 사건에서 대법원은 만일 이 사건 각 토지에 관하여 토지대장 등 지적공부가 멸실된 바 없이 존속하고 그 지적공부에 피고들의 소유권취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 나타나지 아니한다면, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 국유재산법이나 지방재정법 등에 따른 공공용 재산의 취득절차를 밟지 않은 채 무단으로 위 각 토지를 점유․사용한 것으로 볼 수밖에 없어 피고들이 소유의 의사로 이 사건 각 토지를 점유하였다는 추정은 깨어지고, 그러한 지적공부상 기재에도 불구하고 피고들의 소유권 취득가능성을 긍정할 수 있는 특별한 사정의 존재에 관한 증명책임은 피고들에게 있다고 보아야 하므로 원심으로서는 먼저 이 사건 각 토지에 관한 토지대장 등 지적공부가 멸실된 바 있는지를 심리하여 이를 확정한 다음, 그 확정된 사실에 더하여 이 사 각 토지가 도로나 구거, 제방, 하천 등으로 편입된 경위 등을 개별적․구체적으로 살펴야 한다고 설시하여 원심판결을 파기하였다. 
  결국 국가나 지방자치단체가 사인의 토지를 점유하여 온 경우 지적공부가 멸실된 바 없고 지적공부상에 국가 등의 소유권 취득사실에 관한 기재가 전혀 없다면 무단점유한 것임이 일응 입증되어 자주점유의 추정은 깨어지는 것으로 보는 것이 대법원판례의 입장이라고 요약할 수 있겠다. 

대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체 또는 공공기관이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)   [2] 한국농어촌공사의 전신인 갑 수리조합이 을 학교법인 소유의 토지에 저수지를 설치하였는데, 한국농어촌공사가 을 법인을 상대로 위 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 위 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 한국농어촌공사의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없는 점 등에 비추어, 한국농어촌공사의 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복되었다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21) 【전 문】 【원고, 상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 박석순) 【피고, 피상고인】 학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2018. 4. 6. 선고 2017나61507 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  다만 국가나 지방자치단체 또는 공공기관(이하 ‘국가 등’이라 한다)이 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않아 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 참조).  2. 원심은 제1심판결을 인용하여 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.  가. 이 사건 토지는 1947. 6. 9. 피고의 전신인 재단법인 중앙학원 앞으로 소유권이전등기가 되었다가 1976. 1. 17. 피고 앞으로 조직변경을 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다. ○○제는 △△수리조합에 의하여 1954년 착공되어 1955년 준공되었다. 이 사건 토지는 ○○제의 수면 아래에 있거나 제방 일부를 이루고 있다.  나. 이 사건 토지에 관한 지적공부가 그대로 존속하고 지적공부에 원고의 소유권 취득사실을 뒷받침할 만한 기재가 전혀 없다. 원고는 1954년부터 1956년까지 피고로부터 이 사건 토지를 매수하여 ○○제를 설치하고 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고만 주장할 뿐 이 사건 토지의 취득절차를 밟았다는 점을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있다. ○○제에 관한 농업기반시설등록부에 이 사건 토지에 관한 용지매수비가 기재되어 있지 않다.  이러한 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다. 3. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유 또는 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다226043 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건 없이 그와 같은 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)  [2] 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에서 정한 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 토지 소유자가 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토지 소유자가 스스로 그 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 방법  [4] 국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위하여 토지의 기초가격을 평가하는 방법 및 이는 토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있음을 알았더라도 마찬가지인지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 [4] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21)  대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 [2] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273)  대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) [3] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) [4] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860)  대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결(공2002상, 1111) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 강석희 외 3인) 【피고, 상고인】 보령시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아 외 6인) 【원심판결】 서울남부지법 2019. 3. 22. 선고 2018나59135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 보령시 ○○면 △△리 679-1 토지는 지목이 ‘답’으로 1913. 10. 1. 소외 1 앞으로 사정되었고, 1934. 6. 13. 소외 2 앞으로 소유권이 이전되었다.  위 토지는 1945. 1. 17.경 △△리 679-1~5 토지로 분할되었고, 그중 679-2, 679-4 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 지목이 ‘도로’로 변경되었다. 이 사건 토지에 관해서는 1949. 7. 12.경 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었고, 소외 3의 아들인 원고가 1993. 6. 29. 「부동산등기 특별조치법」에 따라 소유권보존등기를 하였다.  나. 이 사건 토지는 보령-주교 간 도로인 ○○역길 도로에 위치하고 있고, 1994. 7. 21. 이전까지는 피고의 군도로 관리되다가 1996. 10. 14. 피고의 농어촌도로 기본계획(변경) 고시에 따라 ○○면 농어촌도로로 지정·관리되었고, 2017. 7. 10. 피고의 시도노선 지정·변경·폐지 고시에 따라 시도 2호로 지정·관리되고 있다.   2. 자주점유 추정의 번복 여부(상고이유 제1점) 가. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없고 점유자가 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  다만 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 사실에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전쟁으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않는 경우에는 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 쉽사리 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 토지는 1945. 1. 17. 지목이 ‘답’에서 ‘도로’로 변경되었고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하고 있다. 이 사건 토지대장에는 피고가 점유·사용을 개시할 무렵부터 소유권 이전과 분필, 지목변경 현황이 나타나 있다. 그러나 피고가 이 사건 토지에 관해서는 공공용 재산의 취득절차를 거쳤거나 소유자의 사용승낙을 받았음을 인정할 자료가 없다.  이 사건 토지 등이 분할되고 남은 △△리 679-1 토지는 도로 부지로 편입되지 않았다. 소외 2는 피고가 점유·사용을 개시한 이후인 1949. 7. 12. 이 사건 토지뿐만 아니라 679-1 토지에 관해서도 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  이 사건 토지와 함께 도로 부지로 편입된 △△리 648-3 토지는 편입 이후인 1949. 5. 17. 매매를 원인으로 소유권이전등기가 되었다.  다. 이러한 점유의 경위, 토지대장 등의 기재 내용, 토지 소유자의 소유권 행사 내역, 함께 분할되거나 도로 부지로 편입된 다른 토지의 처분 내역 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다.   원심이 위와 같이 피고의 자주점유 추정이 번복되었다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   3. 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부(상고이유 제2점) 가. 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조).  다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고나 이전 소유자들이 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기했다는 피고 주장을 받아들이지 않았다.  이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 농지 가운데를 가로질러 있다. 이 사건 토지의 인근 토지는 현재까지 농지로 사용되고 있다. 이 사건 토지가 1945. 1.경 비과세지성(비과세지성)으로 변경되었으나 원고의 이전 소유자가 직접 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료가 없다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 부당이득의 성립과 범위(상고이유 제3점) 가. 국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 등이 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 관해서는 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가를 해야 한다. 그러나 국가 등이 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가를 해야 한다. 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발과 이용 상황 등에 비추어 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용 상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백한 경우 그 이후부터는 변경된 이용 상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정해야 한다. 토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 것을 알고서 취득하였더라도 그러한 사정만으로 토지소유자가 점유로 인한 부당이득 반환청구를 하는 데에 장애가 된다거나 부당이득액을 달리 산정해야 한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 관해서 도로 부지로 편입될 당시 이용 상황인 ‘답’을 기준으로 차임 상당의 부당이득액을 산정하였다.  이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 장항선 ○○역이 생기면서 물자와 인력을 수송하기 위하여 개설되었고, 이 사건 토지 주변에 있는 토지는 현재 농지로 사용되고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고 등이 ‘답’으로 이용되던 이 사건 토지에 도로를 개설하여 점유·사용하였다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 토지가 도로로 개설되지 않았더라도 도로로 이용되었을 것이라고 볼 수는 없다 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득의 성립과 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

5. 2인조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산인 부동산의 소유권귀속 
  대법원 2011.1.27. 선고 2008다2807 판결【건물철거등】    

가. 사안   

  원고와 소외 1은 1999. 8. 25. 동업계약을 체결한 후 공동사업에 사용할 목적으로 토지를 매수하여 1999. 10. 21. 소외 1의 딸인 피고 앞으로 직접 명의신탁을 위한 소유권이전등기를 경료하였다. 원고는 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하였으나 소외 1은 자신의 출자의무를 이행하지 아니하였다. 이 사건 조합은 이 사
건 주유소 건물을 신축하면서 공사 비용의 대부분을 대출받은 자금으로 조달하였는데, 원고가 그 대출금 중 14억 5,000만 원을 변제하였다. 원고는 2003. 7. 11. 소외 1에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 통고를 하였고 소외 1은 원고에게 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시하면서 탈퇴에 따른 계산으로 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 1. 6. 1심 법원으로부터 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하지 않았다는 등의 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정되었다.
  원심은 원고의 2003. 7. 11.자 동업계약 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 그에 의하여 이 사건 조합은 적법하게 해산되었고, 조합의 해산시 잔여재산의 분배는 각 조합원의 실제 출자 가액에 비례하여 분배하게 되어 있는데, 소외 1은 아무런 출자를 하지 아니하였으므로 소외 1이 분배받을 잔여 재산은 남아 있지 않다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조합재산은 위 해산과 동시에 청산절차를 거칠 필요 없이 모두 원고에게 귀속되었거나 적어도 소외 1의 탈퇴로 모두 원고에게 귀속되었다고 판단한 뒤, 이를 전제로 원고의 피고에 대한 이 사건 주유소 건물에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 인용하였다.

대법원 2011. 1. 27. 선고 2008다2807 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)   [2] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는지 여부(소극)  [3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산의 귀속관계(=남은 조합원의 단독 소유) 및 그 조합재산이 부동산인 경우 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 소유권 변동의 효력이 발생하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제704조, 제724조 [3] 민법 제186조, 제704조, 제724조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결(공1992, 3121)  대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결(공1999상, 93) 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결(공2000상, 1233) [3] 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결(공1999상, 658) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결(공2006상, 577) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신영한) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김용섭) 【원심판결】 대전고등법원 2007. 12. 5. 선고 2007나2877 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).  원심판결의 이유에 의하면, 원고와 소외 1은 1999. 8. 25. 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 하고, 원고와 소외 1의 동업체를 가리킬 때는 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 체결한 후 공동사업에 사용할 목적으로 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 1999. 10. 21. 소외 1의 딸인 피고 앞으로 직접 명의신탁을 위한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 원고의 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하였고 원고가 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 수도 없으므로, 비록 피고 명의의 위 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 직접 동업계약의 해지 또는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동업계약의 해지, 명의신탁 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하였으나 소외 1은 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 휴게소 건물의 개축공사 및 이 사건 주유소 건물의 신축공사 비용의 대부분을 이 사건 조합 소유의 각 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 자금으로 조달하였는데, 원고가 그 대출금 중 14억 5,000만 원을 변제한 사실, 원고는 2002. 10.경 이 사건 동업계약상의 출자의무를 이행하지도 않고 건물개축 및 신축공사 과정에서 공사비를 속였다는 이유로 소외 1을 고소하고, 2003. 7. 11. 소외 1에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 통고를 하여 그 통고서가 그 무렵 소외 1에게 도달한 사실, 이에 소외 1은 원고에게 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시하면서 청주지방법원 충주지원 2004가합70호로 탈퇴에 따른 계산으로 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 1. 6. 위 법원으로부터 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하지 않았다는 등의 이유로 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이를 바탕으로 원고의 2003. 7. 11.자 동업계약 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 그에 의하여 이 사건 조합은 적법하게 해산되었고, 조합의 해산시 잔여재산의 분배는 각 조합원의 실제 출자 가액에 비례하여 분배하게 되어 있는데, 소외 1은 아무런 출자를 하지 아니하였으므로 소외 1이 분배받을 잔여 재산은 남아 있지 않다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조합재산은 위 해산과 동시에 청산절차를 거칠 필요 없이 모두 원고에게 귀속되었거나 적어도 소외 1의 탈퇴로 모두 원고에게 귀속되었다고 판단한 뒤, 이를 전제로 원고는 피고에 대하여 이 사건 주유소 건물에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.   조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 그러나 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 참조).  또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조), 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다.  원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주유소 건물은 이 사건 조합에 의하여 완공된 것으로서 그 소유권은 이 사건 조합에게 원시적으로 귀속되었으므로, 이 사건 조합이 해산 후 따로 청산절차를 거칠 필요가 없거나 소외 1이 2인 조합인 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 하더라도, 등기 없이 이 사건 주유소 건물에 관한 소유권이 곧바로 원고에게 귀속되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 주유소 건물은 여전히 원고와 소외 1의 합유로 남아있다고 할 것이다. 따라서 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 단독으로 소유권을 취득하지도 않은 원고로서는 피고 명의의 이 사건 주유소 건물에 대한 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 주유소 건물의 소유권이 귀속되었음을 전제로 원고는 이에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 조합재산의 귀속이나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

나. 판결요지  

   조합이 해산된 경우 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있으나 이 경우에도 각 조합원은 분
배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다.  
  또한 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만, 그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다. 

다. 해설  

  이 사건에서 대법원은 이 사건 주유소 건물은 이사건 조합에 의하여 완공된 것으로서 그 소유권은 이 사건 조합에게 원시적으로 귀속되었으므로, 이 사건 조합이 해산 후 따로 청산절차를 거칠 필요가 없거나 소외 1이 2인 조합인 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 하더라도, 등기 없이 이 사건 주유소 건물에 관한 소유권이 곧바
로 원고에게 귀속되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 주유소 건물은 여전히 원고와 소외 1의 합유로 남아있다고 할 것이고, 따라서 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 단독으로 소유권을 취득하지도 않은 원고로서는 피고 명의의 이 사건 주유소 건물에 대한 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 하여 원심판결을 파기하였다. 

6. 집합건물법상 구분소유자 수의 산정

   -대법원 2011.10.13. 선고 2009다65546 판결【관리비등】 [공2011하,2304]  【판결요지】   

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수
로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.  

대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 [관리비등][공2011하,2304] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때에 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 하는지 여부 (적극)    [2] 갑 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리할 때에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고 이에 따라 선출된 대표자의 대표권 유무에 관하여 판단하였어야 한다고 하며 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.” 고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.   [2] 갑 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약의 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리하면서 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 만약 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 이에 따라 선출된 대표자에게는 대표권이 없다고 판단하였어야 한다고 하며, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항, 제38조 제1항, 제41조 제1항  【전 문】 【원고, 피상고인】 뉴코아중동백화점관리단 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창근) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 17. 선고 2009나9418 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항에 의하여 구분소유권자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면 결의에 의하여 설정되었어야 하는데 이 중 구분소유권자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 이 사건 관리단규약은 무효이고, 따라서 위 관리단규약에 의하여 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 원고의 대표자 소외인은 대표권이 없으므로 그가 원고를 대표하여 제기한 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변에 대하여, 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유하고 있는 경우 그 구분소유권의 수대로 구분소유자의 수를 계산하여야 한다고 전제한 후 판시 증거에 의하여 2002. 8.경 이 사건 백화점의 구분소유자 2,284명 중 1,832명(구분소유자의 80.21%), 의결권 45,064,799㎡ 중 40,880,587㎡(의결권의 90.72%)가 각 서면 결의하여 이 사건 관리단규약을 제정한 사실과 소외인이 이 사건 관리단규약에 따라 관리단집회에서 전체 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 사실을 인정한 다음, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항이 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었고, 소외인은 관리단규약에 따라 적법하게 선출되었다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척하였다.  2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.  따라서 원심으로서는 이 사건 관리단규약의 설정에 관한 위 서면 결의의 요건을 심리함에 있어 집합건물인 이 사건 백화점 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 이 사건 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 이 사건 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 원고의 대표자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항, 제38조 제1항에 의하여 관리단집회에서 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 선출되어야 함에도 이 사건 관리단규약에서 정한 바에 따라 관리단집회에서 의결권의 과반수로써 선출되었으므로 그 대표권이 없다고 판단하였어야 할 것인데도 앞서 본 바와 같은 이유로 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유자의 서면 결의의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

7. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 수탁자가 신탁자에게 반환할 부당이득  
  대법원 2011.5.26. 선고 2010다21214  판결【소유권이전등기등】  [공2011하,1272]   

가. 대법원판결요지  

   부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  

대구지방법원 김천지원 2009. 2. 11. 선고 2007가단13035 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍) 【피 고】 피고 1 외 4 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 박충규) 【변론종결】  2009. 1. 21   【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 원고에게, 가. 진정명의회복을 원인으로 하여 ⑴ 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관한 소유권이전등기절차를, ⑵ 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관한 소유권이전등기절차를, 나. 피고 구미농업협동조합은 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여, ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의, ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를, 각 이행하라. 예비적 청구취지 원고에게, 가. 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 대구지방법원 김천지원 2000. 4. 27. 접수 제9836호로 마친 소유권이전등기절차의, 나. 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 각 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 마친 각 소유권이전등기의,  다. 피고 구미농업협동조합은 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여, ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의, ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증의 각 1, 2, 갑제3, 4호증, 갑제5호증의 1, 2, 3, 갑제6, 7호증의 각 1, 2, 3, 갑제8, 9호증, 갑제10호증의 1, 2, 3, 갑제11호증의 1, 2, 3, 4, 을가제1, 3호증, 을가제2호증의 1 내지 20, 을가제6호증의 1, 2, 3, 을가제7, 11, 12호증, 을가제14호증의 1, 2, 을마제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.   가. 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 사이에 소외 2의 비용으로 소외 3 소유의 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡(이하 위 2필지를 이 사건 토지라고 한다), 같은 리 (지번 4 생략) 과수원 1,808㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 과수원 2,109㎡ 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 소외 1의 이름으로 1990. 2. 23. 위와 같은 사실을 모르던 소외 3과 사이에 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결하였다.  나. 그런데 소외 1은 위 4필지의 토지가 농지였던 관계로 자신의 명의로 소유권이전등기를 할 수 없게 되자, 소외 4와 사이에 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이 같은 사정을 설명한 다음, 소외 3과 사이에 위 4필지 토지를 소외 3으로부터 소외 4에게 이전하기로 합의하고, 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 1991. 8. 22. 접수 제16541호로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 소외 5에게 1992. 7. 23. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  라. 한편, 소외 2는 대구지방법원 김천지원에 소외 4를 상대로 이 사건 부동산의 명의신탁자로서, 소외 4의 위와 같은 근저당권설정 행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 법원은 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관 없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 원고 패소 판결을 하였다( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호, 대구지방법원 95나4566호, 대법원 96다35293호).  마. 이에 다시 소외 2는, 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 ‘이 사건 토지에 관하여, 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이며, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다’고 주장하면서 소를 제기하였으나, 위 법원은 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산실권자명의등기에관한법률에 위반하여 무효’라는 이유로 원고 패소 판결을 하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다( 위 법원 97가합969호).  바. 그러자 소외 6은 소외 2의 위임을 받아 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원 97가합2866호로 소외 4, 3, 5를 상대로 위 97가합969와 같은 이유로 소를 제기하였다가, 소외 4 등이 소외 1의 의사무능력을 문제 삼자, 1997. 11. 17. 위 법원으로부터 ‘ 소외 1이 소외 4 등을 상대로 제기한 위 97가합2866호에 관하여 소외 6을 특별대리인으로 선임한다’는 결정을 받았고, 위 법원은 1998. 1. 16. 원고 전부 승소판결을 하였으며, 위 판결은 1999. 3. 5. 확정되었다( 대구고등법원 98나1103호, 대법원 99다2140호).  사. 한편, 소외 2, 6, 7은 위 판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 다음, 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정하고, 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성하였고, 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  아. 한편, 피고 1은 2000. 4. 27. 위 (지번 1 생략) 토지를 매수하여 대구지방법원 김천지원 접수 제9836호로 소유권이전등기를, 피고 2, 3, 4는 위 (지번 2 생략) 토지 중 각 1/3 지분씩을 매수하여 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 소유권이전등기를 마친 다음, 피고 구미농업협동조합에 위 (지번 2 생략) 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 근저당권설정등기의, 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 지상권설정등기의, 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.  자. 소외 1은 위 사고 후 계속하여 의식불명 상태에 있다가 2007. 9. 20. 재산상속인으로 원고를 두고(처인 소외 10과는 2002. 2. 27. 이혼하였다) 사망하였다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 토지는 소외 2가 원고의 父인 소외 1에게 명의신탁한 토지가 아니라, 소외 1이 매수한 소외 1의 재산임에도 소외 7, 6이 소외 1의 인감도장을 무단으로 변경신고한 다음, 이를 이용하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하면서, 피고들을 상대로 위 원인무효의 소외 7 명의의 등기에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기에 관한 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.  나. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지인데, 이를 부정하던 자들을 상대로 판결을 득하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 소외 1의 특별대리인이던 소외 6의 협조하에 명의신탁약정을 해지하고 다시 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.  다. 이에 대하여 다시 원고는, 가사 이 사건 토지가 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지라고 하더라도 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 무효로써 소외 1은 이 사건 토지의 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 소외 2로서는 소외 1에 대하여 매수자금반환의 채권이 있을 뿐임에도, 소외 2, 7이 소외 1을 대리할 권한이 없는 소외 6의 동의만으로 소외 1의 인감변경 등을 거쳐 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것에 불과하므로, 소외 7 명의의 위 등기가 실체관계에 부합할 수 없다고 주장한다.  3. 판단 가. 원고는, 소외 1이 이 사건 토지의 명의수탁자가 아니라 이 사건 토지를 매수한 진정한 소유자였다고 주장함에 대하여 살피건대, 위 주장은 앞서 본 인정사실에 반하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 증거가 없다( 소외 1은 법원이 선임한 특별대리인 소외 6을 통하여 위 97가합2866호 사건에서 소외 2와 명의신탁약정을 하였다고 주장하였는바, 위 특별대리인의 선임에 의한 판결이 당연무효가 아닌 이상, 이와 다른 주장을 할 수도 없다).  나. 다음으로, 소외 7 명의의 소유권이전등기가 원인무효인지에 관하여 보건대, 소외 7이 소외 1 명의의 인감도장 등 관련 서류를 위조하여 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로{피고들은 제1차 변론준비기일 및 변론기일에서 위 사실을 자백하였다가 제2차 변론기일에서 이를 취소하였으나(2008. 8. 11.자 준비서면), 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고 이후 사망시까지 의사무능력상태였던 사실, 소외 7이 소외 6의 지시에 따라 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성하고, 위 97가합2866호 판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기 후 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 그 무렵 소외 6이 소외 1의 정당한 대리인이었다거나 후견인이었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상( 소외 1은 한정치산자나 금치산자 선고를 받은 적이 없었고, 소외 6은 위 97가합2866호 소송의 특별대리인에 불과하다), 소외 6의 동의만으로 소외 1의 인감변경신고나 매매계약서의 작성이 적법하다고 할 수 없고, 을가제11호증의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 할 수 없어 위 자백 취소는 효력이 없다}, 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인 무효의 등기라고 할 것이다.  다. 이에 대하여 피고들은 소외 7 명의의 소유권이전등기가 실체 관계에 부합하는 등기라고 주장한다. ⑴ 부동산실권리자명의등기에관한법률이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실권리자명의등기에관한법률이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고, 나아가 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 '부동산물권에 관한 쟁송'이 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송을 제기한 경우 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어진 것으로서 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라면, 위와 같은 일련의 소송들은 그 전체가 일체가 되어 같은 법에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'에 해당된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보아야 한다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결 등 참조). 또한, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  ⑵ 이 사건에서, 소외 2가 망 소외 1과 사이에 소위 계약명의신탁약정을 체결하였다가, 소외 1이 별도로 소외 4와의 3자간 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2가 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 전인 1994. 자신이 이 사건 토지의 실권리자임을 들어 소외 4를 상대로 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으며, 위 패소판결이 확정되자, 곧바로 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 다시 이 사건 토지의 실권리자임을 주장하였다가 패소판결을 받은 사실, 이에 소외 2가 소외 6과 함께 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원 97가합2866호로 소외 4, 3, 5를 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하여 승소 판결을 받았고, 위 판결이 1999. 3. 5. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2가 자신의 명의로 또는 소외 1의 명의로 제기한 일련의 소는 위 법 제11조 제4항에서 말하는 “부동산물권에 관한 쟁송”에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이어서, 소외 2와 소외 1 사이의 위 명의신탁관계는 위와 같은 일련의 소송 계속 중에는 실효되지 않는다고 보아야 하고, 소외 2로서는 위 판결이 확정된 1999. 3. 5.로부터 1년의 유예기간이 경과하기까지는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었으나, 위 판결확정일로부터 1년이 경과한 후부터는 명의수탁자인 소외 1에 대하여 이 사건 부동산에 관한 부당이득반환 청구권을 가지게 된다.  ⑶ 그런데 소외 2가 위 법에서 정한 유예기간 내에 소외 1과 사이의 명의신탁약정을 해지하고 소유권을 회복하는 대신, 소외 7과 별도의 명의신탁약정에 따라 위와 같이 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 1은 소외 7의 처남으로서 위 (지번 1 생략)번지 토지의 실권리자가 소외 2라는 점을 알고 소외 2와 사이에 매매계약을 체결하고(형식적 매매계약서는 소외 7 명의로 작성한 것으로 보인다), 소외 2에게 매매대금을 지급한 사실, 소외 2는 소외 11에게 채무를 부담하고 있었는데, 소외 11에게 위 (지번 2 생략) 토지를 일부 양도하기로 합의했었던 사실, 소외 11이 소외 7에게 위 (지번 2 생략) 토지를 매도할 것으로 지시하고, 소외 7은 이에 따라 위 토지를 피고 2, 3, 4에게 매도한 사실, 소외 2는 추후 소외 7로부터 이 같은 사실을 듣고 그 매매대금 중 일부를 지급받았는데, 지금까지 이에 대한 어떠한 이의도 제기하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어보면, 소외 1을 상대로 이 사건 부동산의 원물반환을 구할 권리를 보유한 소외 2의 진정한 의사에 따라 소외 7로의 소유권이전등기, 피고들과의 매매 계약, 그 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌다고 할 것이므로, 비록 소외 7 명의의 위 소유권이전등기가 원인 무효라고 하더라도 피고들 명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이다 {또한, 이 사건 부동산의 명의수탁자인 소외 1의 자(자)인 원고로서는 소외 1의 지위를 그대로 승계하였다고 할 것이어서 소외 2에게 이 사건 부동산을 부당이득으로써 반환할 지위에 있다고 할 것임에도, 소외 2의 진정한 의사에 따라 처분되어 이를 매수한 자들을 상대로 소유권이전등기 또는 그 말소등기절차의 이행을 구함은 신의칙에 반한다}.  라. 따라서 원고가 이 사건 토지의 진정한 소유자라거나 원인 무효의 등기라는 점에 터잡은 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   이한일

대구지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 박종일) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 박충규 외 1인) 【변론종결】  2009. 11. 26   【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2009. 2. 11. 선고 2007가단13035 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 가. 원고에게, 진정명의회복을 원인으로 하여, ⑴ 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 소유권이전등기절차를, ⑵ 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 나. 피고 구미농업협동조합은 원고에게, 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여, ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의, ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적 청구취지 : 주문 제2항 기재와 같다. 예비적 청구취지 : 원고에게, 가. 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 대구지방법원 김천지원 2000. 4. 27. 접수 제9836호로 마친 소유권이전등기절차의,  나. 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 각 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 마친 각 소유권이전등기의   각 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 및 당사자들의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.  2. 판단 가. 소외 1이 이 사건 토지를 실제로 매수한 진정한 소유자인지 여부 먼저, 소외 1이 이 사건 토지의 명의수탁자가 아니라 이 사건 토지를 매수한 진정한 소유자라는 원고의 주장에 관하여 보건대, 위 주장은 앞서 인정한 사실에 반하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  나. 소외 7 명의의 소유권이전등기가 무효인지 여부   다음으로, 소외 7 명의의 소유권이전등기가 원인무효인지에 관하여 살피건대, 1999. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 마친 소외 7 명의의 소유권이전등기는 소외 7이 위조된 소외 1 명의의 서류들을 이용하여 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다{피고들은 제1심 제1차 변론준비기일 및 제1차 변론기일에서 위 사실을 자백하였다가 제2차 변론기일에서 2008. 8. 11.자 준비서면의 진술을 통해 소외 1의 후견인인 소외 6의 동의가 있었으므로 소외 1 명의의 서류들이 위조된 것이 아니라는 취지로 주장하며 위 자백을 취소하였으나, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고를 당하여 그 이후 사망시까지 의사무능력상태에 있었던 점, 소외 7은 소외 6의 지시에 따라 1999. 3. 26. 소외 1의 인감을 변경하고 변경된 소외 1 명의의 인감증명서를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성한 다음, 1999. 4. 17. 위 97가합2866호 판결에 따라 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마치고, 같은 달 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 점에다가 소외 6은 위 97가합2866호 소송에서 소외 1의 특별대리인에 불과하였을 뿐 소외 1의 정당한 대리인이거나 후견인으로 인정할 아무런 증거가 없는 점을 보태어 보면, 을가 제11호증의 기재만으로는 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 자백의 취소는 효력이 없다}. 따라서 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 위조서류에 의하여 마쳐진 무효의 등기라고 할 것이다.  다. 소외 7 명의의 소유권이전등기의 실체관계 부합 여부 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지로서 실질적 소유자는 소외 2이고, 소외 2는 소외 1의 특별대리인인 소외 6에게 위 명의신탁약정을 해지한 후 위 토지를 다시 소외 7에게 명의신탁하였으므로, 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로, 이에 관하여 본다.  (1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 각 규정 ㈎ 제4조 제1항 : 명의신탁약정은 무효로 한다. ㈏ 같은 조 제2항 : 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ㈐ 제11조 제1항 : 이 법 시행 전(1995. 7. 1. 이전)에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기를 하여야 한다.  ㈑ 같은 조 제2항 : 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나, 명의신탁자가 유예기간이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령이 정하는 바에 의하여 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우에는 위 제1항의 규정에 의하여 실명등기를 한 것으로 본다.  ㈒ 같은 조 제3항 : 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1, 2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가  소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.  ㈓ 같은 조 제4항 : 이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1, 2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.  ㈔ 제12조 제1항 : 제11조에 규정된 기간이내에 실명등기를 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.  (2) 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수 자금을 부당이득하였다고 할 것이다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결).  (3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1과 사이에 계약명의신탁약정을 맺고 소외 1 명의로 그 사정을 모르는 토지소유자인 소외 3과 매매계약을 체결하였을 당시 그 지목이 “과수원”인 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 1990.경 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지되었다, 이하 “구 농지개혁법”이라 한다) 및 그 이후 시행되고 있는 농지법에서 정한 “농지”에 해당하고, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면, 자경 또는 자영의 의사가 있거나(구 농지개혁법의 경우), 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자(농지법의 경우)가 아니면 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는데, 소외 2가 소외 1의 명의로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 이후 부동산실명법 소정의 유예기간인 1996. 6. 30.(또는 피고들의 주장에 따라 위 97가합2866호 사건의 판결확정일인 1999. 3. 5.로부터 1년 이내인 2000. 3. 4.)까지 이 사건 토지를 자경 또는 자영하거나 혹은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 의사가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제15호증의 기재, 당심 증인 소외 8의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1 명의의 이 사건 토지 매매계약 당시 소외 2는 서울 강남구 역삼동 (지번 3 생략)을 본점으로 하는 부동산개발 투자회사인 거봉건업 주식회사의 대표이사였던 점, 위 회사는 부동산개발을 위하여 지방의 토지를 매수하면서 위 회사를 공동으로 운영하던 소외 2, 9, 1의 각 명의로 분산하여 토지들을 매수하였던 점 등에 비추어 보면 비농가인 소외 2에게는 자경 또는 자영의 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 소외 2는 애초부터 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없는 법률상 장애가 있었다고 할 것이다.  그렇다면, 이 사건 토지에 관한 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 소외 1은 소외 2로부터 제공받은 이 사건 토지에 관한 매수자금 상당의 부당이득을 취득하였다고 할 것이므로 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다고 할 것이고, 따라서 소외 1에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있는 소외 2가 이 사건 토지 자체를 소외 7에게 명의신탁하여 그에 따라 소외 7 명의 소유권이전등기가 이루어졌다면 이는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 할 것이다.  (4) 가사, 명의신탁자인 소외 2가 자신의 명의로 이 사건 토지를 등기이전하는 데 법률상 장애가 없었다고 하더라도 피고들의 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.  즉, 소외 2가 부동산실명법이 시행되기 전인 1994.경 자신이 이 사건 토지의 실권리자임을 들어 소외 4를 상대로 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 소외 2의 패소판결이 확정되자, 곧바로 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 다시 이 사건 토지의 실권리자임을 주장하면서 소를 제기하였으나 또다시 패소판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법 제11조 제1항에서 정한 유예기한 내인 1996. 6. 30.까지 소외 2 명의의 실명등기 또는 매각처분이 없었던 이상, 위 법 제12조 제1항, 제4조에 따라 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효가 되었다고 할 것이다.  이에 대하여 피고들은, 소외 2가 1994.경 소외 4를 상대로 제기한 소, 소외 2가 1997.경 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 제기한 소 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 소외 4, 3, 5를 상대로 제기한 소( 위 97가합2866호)는 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 부동산물권에 관한 쟁송에 해당하므로, 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁관계는 위와 같은 일련의 소송계속 중에는 실효되지 않는다고 보아야 하고, 소외 2는 위 97가합2866호 사건의 판결이 확정된 1999. 3. 5.부터 1년의 유예기간 내에 소외 1과 사이의 명의신탁약정을 해지하고, 이 사건 토지를 소외 7 명의로 이전등기하였으므로, 위 소외 7 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.  그러므로 살피건대, 부동산실명법 제11조 제4항의 “부동산물권에 관한 쟁송”이란 “명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송”을 말하는 것인바( 대법원 1999. 9. 9.자 97마722 결정), 소외 1 명의로 제기된 위 97가합2866호는 비록 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 특별대리인이 되어 그 소송을 수행하였다고 하더라도 이를 명의신탁자인 소외 2가 당사자로서 이 사건 토지에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 위 97가합2866호가 부동산물권에 관한 쟁송에 해당한다고 하더라도 위 사건의 판결이 확정된 1999. 3. 5. 이후 1년 이내에 소외 2가 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니하고 소외 7에게 다시 명의신탁하여 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 부동산실명법을 위반한 것으로서 위 법 제12조 제1항, 제4조에 따라 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효가 되었다고 보아야 한다. 따라서 소외 2로부터 명의수탁받은 소외 7 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  라. 소결 따라서 이 사건 토지에 관하여 소외 7 명의의 원인무효의 등기에 터잡아 마쳐진 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 단독 재산상속인인 원고에게, 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 구미농협협동조합은 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의, 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 주위적 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이동원(재판장) 배성중 이연진

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다21214 판결 [소유권이전등기등][공2011하,1272] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간 후에 제기된 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소와 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그와 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 인정하기 위한 요건  [3] 갑과 을의 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수한 후 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 정을 상대로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 제기한 소가 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑의 위 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소 등이 전체로서 일체가 되어 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례  [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁약정을 한 명의수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득 대상 (=매수자금)   【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다.  [2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다.  [3] 갑과 을 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수하면서 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 정을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑이 정을 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 갑의 위임을 받은 자가 을 명의로 정 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례.  [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결(공1998하, 2841)  대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결(공1999상, 347) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843)  [2] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결(공1998하, 1992) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희) 【원심판결】 대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 제1항은 위 법 시행 당시의 기존 명의신탁자에 대하여 시행일로부터 1년의 유예기간 내에 자신 명의로 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.”고 규정함으로써 실명전환을 위한 유예기간의 연장을 허용하는 한편 부동산실명법 제12조 제1항 및 제4조 제1항은, 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정은 무효로 한다는 취지로 규정하고 있는바, 부동산실명법이 이와 같이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실명법이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고 (대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결 등 참조), 또한 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이며(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결 등 참조), 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 등 참조).  한편 비록 부동산실명법 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 일련의 소송들 전체가 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다 (대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결 등 참조).  원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 소외 2의 비용으로 이 사건 토지 등 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 1990. 2. 23. 명의신탁약정을 모르던 소외 3과 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 소외 1은 소외 4와 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이와 같은 사정을 설명하여 1991. 8. 22. 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 1992. 7. 23. 소외 5에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 한편 소외 2는 소외 4를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지의 명의신탁자로서 소외 4의 위와 같은 근저당권설정행위로 인한 손해배상을 구하는 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 항소심(대구지방법원 95나4566호), 상고심(대법원 96다35293호)을 거쳐 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 소외 2는 다시 소외 1, 4, 3, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이고, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장하면서 소(대구지방법원 김천지원 97가합969호)를 제기하였으나, 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효’라는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 그러자 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원에 소외 4, 3, 5를 상대로 위 대구지방법원 김천지원 97가합969호와 같은 이유로 소(대구지방법원 김천지원 97가합2866호)를 제기하여 항소심(대구고등법원 98나1103호), 상고심(대법원 99다2140호)를 거쳐 1999. 3. 5. 소외 1의 전부 승소판결이 선고되어 확정된 사실, 그 후 소외 2, 6, 7은 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 후 이를 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받고 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성한 후 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다.   위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 부동산실명법의 시행 전에 제기한 소송인 대구지방법원 김천지원 94가단2660호 소송은 소외 4를 상대로 소외 4의 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 이를 두고 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 위와 같이 소외 2가 소외 4를 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 위 손해배상청구소송과 부동산실명법의 유예기간이 경과한 후에 소외 2가 위 법원에 소외 1 등을 상대로 제기한 소송 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 명의로 위 법원에 소외 4 등을 상대로 제기한 소송이 그 전체가 일체가 되어 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 부동산실명법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 판단한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제11조 제4항의 부동산물권에 관한 쟁송의 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 위 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자 사이의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 위 유예기간의 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환의 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 부동산실명법의 유예기간이 경과하여 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정이 무효로 될 당시 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 바 없어 명의수탁자인 소외 1이 이 사건 토지 자체가 아니라 소외 2로부터 제공받은 매수자금 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 소외 2가 소외 1에 대해 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었다고 판단한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 토지의 용도에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결).  위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기 역시 원인무효임을 이유로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 재산을 단독으로 상속한 원고에게, 피고 1, 2, 3, 4는 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 구미농업협동조합은 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

나. 해설  

   대법원은 거듭하여 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이 전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 하여 원심판결을 파기하였다. 

6. 집합건물법상 구분소유자 수의 산정-대법원 2011.10.13. 선고 2009다65546 판결【관리비등】  

【판결요지】  

  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수
로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.  

대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 [관리비등][공2011하,2304] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때에 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 하는지 여부(적극)   [2] 갑 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리할 때에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고 이에 따라 선출된 대표자의 대표권 유무에 관하여 판단하였어야 한다고 하며 원심판결을 파기한 사례   【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.  [2] 갑 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약의 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리하면서 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 만약 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 이에 따라 선출된 대표자에게는 대표권이 없다고 판단하였어야 한다고 하며, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항, 제38조 제1항, 제41조 제1항  【전 문】 【원고, 피상고인】 뉴코아중동백화점관리단 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창근) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 17. 선고 2009나9418 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항에 의하여 구분소유권자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면 결의에 의하여 설정되었어야 하는데 이 중 구분소유권자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 이 사건 관리단규약은 무효이고, 따라서 위 관리단규약에 의하여 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 원고의 대표자 소외인은 대표권이 없으므로 그가 원고를 대표하여 제기한 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변에 대하여, 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유하고 있는 경우 그 구분소유권의 수대로 구분소유자의 수를 계산하여야 한다고 전제한 후 판시 증거에 의하여 2002. 8.경 이 사건 백화점의 구분소유자 2,284명 중 1,832명(구분소유자의 80.21%), 의결권 45,064,799㎡ 중 40,880,587㎡(의결권의 90.72%)가 각 서면 결의하여 이 사건 관리단규약을 제정한 사실과 소외인이 이 사건 관리단규약에 따라 관리단집회에서 전체 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 사실을 인정한 다음, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항이 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었고, 소외인은 관리단규약에 따라 적법하게 선출되었다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척하였다.  2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.  따라서 원심으로서는 이 사건 관리단규약의 설정에 관한 위 서면 결의의 요건을 심리함에 있어 집합건물인 이 사건 백화점 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 이 사건 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 이 사건 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 원고의 대표자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항, 제38조 제1항에 의하여 관리단집회에서 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 선출되어야 함에도 이 사건 관리단규약에서 정한 바에 따라 관리단집회에서 의결권의 과반수로써 선출되었으므로 그 대표권이 없다고 판단하였어야 할 것인데도 앞서 본 바와 같은 이유로 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유자의 서면 결의의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

7. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 수탁자가 신탁자에게 반환할 부당이득 
   -대법원 2011.5.26. 선고 2010다21214 판결【소유권이전등기등】 [공2011하,1272]   

가. 대법원판결요지  

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다. 

대구지방법원 김천지원 2009. 2. 11. 선고 2007가단13035 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍) 【피 고】 피고 1 외 4 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 박충규) 【변론종결】  2009. 1. 21 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】  주위적 청구취지 원고에게, 가. 진정명의회복을 원인으로 하여 ⑴ 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관한 소유권이전등기절차를, ⑵ 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관한 소유권이전등기절차를, 나. 피고 구미농업협동조합은 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여, ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의,   ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를, 각 이행하라. 예비적 청구취지 원고에게, 가. 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 대구지방법원 김천지원 2000. 4. 27. 접수 제9836호로 마친 소유권이전등기절차의,  나. 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 각 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 마친 각 소유권이전등기의,  다. 피고 구미농업협동조합은 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여,  ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의,  ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의,  ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의  각 말소등기절차를 각 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증의 각 1, 2, 갑제3, 4호증, 갑제5호증의 1, 2, 3, 갑제6, 7호증의 각 1, 2, 3, 갑제8, 9호증, 갑제10호증의 1, 2, 3, 갑제11호증의 1, 2, 3, 4, 을가제1, 3호증, 을가제2호증의 1 내지 20, 을가제6호증의 1, 2, 3, 을가제7, 11, 12호증, 을가제14호증의 1, 2, 을마제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 사이에 소외 2의 비용으로 소외 3 소유의 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡(이하 위 2필지를 이 사건 토지라고 한다), 같은 리 (지번 4 생략) 과수원 1,808㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 과수원 2,109㎡ 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 소외 1의 이름으로 1990. 2. 23. 위와 같은 사실을 모르던 소외 3과 사이에 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결하였다.  나. 그런데 소외 1은 위 4필지의 토지가 농지였던 관계로 자신의 명의로 소유권이전등기를 할 수 없게 되자, 소외 4와 사이에 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이 같은 사정을 설명한 다음, 소외 3과 사이에 위 4필지 토지를 소외 3으로부터 소외 4에게 이전하기로 합의하고, 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 1991. 8. 22. 접수 제16541호로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 소외 5에게 1992. 7. 23. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다.   라. 한편, 소외 2는 대구지방법원 김천지원에 소외 4를 상대로 이 사건 부동산의 명의신탁자로서, 소외 4의 위와 같은 근저당권설정 행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 법원은 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관 없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 원고 패소 판결을 하였다( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호, 대구지방법원 95나4566호, 대법원 96다35293호).   마. 이에 다시 소외 2는, 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 ‘이 사건 토지에 관하여, 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이며, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다’고 주장하면서 소를 제기하였으나, 위 법원은 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산실권자명의등기에관한법률에 위반하여 무효’라는 이유로 원고 패소 판결을 하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다( 위 법원 97가합969호).  바. 그러자 소외 6은 소외 2의 위임을 받아 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원 97가합2866호로 소외 4, 3, 5를 상대로 위 97가합969와 같은 이유로 소를 제기하였다가, 소외 4 등이 소외 1의 의사무능력을 문제 삼자, 1997. 11. 17. 위 법원으로부터 ‘ 소외 1이 소외 4 등을 상대로 제기한 위 97가합2866호에 관하여 소외 6을 특별대리인으로 선임한다’는 결정을 받았고, 위 법원은 1998. 1. 16. 원고 전부 승소판결을 하였으며, 위 판결은 1999. 3. 5. 확정되었다( 대구고등법원 98나1103호, 대법원 99다2140호).  사. 한편, 소외 2, 6, 7은 위 판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 다음, 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정하고, 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성하였고, 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  아. 한편, 피고 1은 2000. 4. 27. 위 (지번 1 생략) 토지를 매수하여 대구지방법원 김천지원 접수 제9836호로 소유권이전등기를, 피고 2, 3, 4는 위 (지번 2 생략) 토지 중 각 1/3 지분씩을 매수하여 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 소유권이전등기를 마친 다음, 피고 구미농업협동조합에 위 (지번 2 생략) 토지에 관하여 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 근저당권설정등기의, 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 지상권설정등기의, 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.  자. 소외 1은 위 사고 후 계속하여 의식불명 상태에 있다가 2007. 9. 20. 재산상속인으로 원고를 두고(처인 소외 10과는 2002. 2. 27. 이혼하였다) 사망하였다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 토지는 소외 2가 원고의 부(부)인 소외 1에게 명의신탁한 토지가 아니라, 소외 1이 매수한 소외 1의 재산임에도 소외 7, 6이 소외 1의 인감도장을 무단으로 변경신고한 다음, 이를 이용하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장하면서, 피고들을 상대로 위 원인무효의 소외 7 명의의 등기에 터잡은 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기에 관한 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.  나. 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지인데, 이를 부정하던 자들을 상대로 판결을 득하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 소외 1의 특별대리인이던 소외 6의 협조하에 명의신탁약정을 해지하고 다시 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것이므로 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.  다. 이에 대하여 다시 원고는, 가사 이 사건 토지가 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지라고 하더라도 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 무효로써 소외 1은 이 사건 토지의 완전한 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 소외 2로서는 소외 1에 대하여 매수자금반환의 채권이 있을 뿐임에도, 소외 2, 7이 소외 1을 대리할 권한이 없는 소외 6의 동의만으로 소외 1의 인감변경 등을 거쳐 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것에 불과하므로, 소외 7 명의의 위 등기가 실체관계에 부합할 수 없다고 주장한다.  3. 판단 가. 원고는, 소외 1이 이 사건 토지의 명의수탁자가 아니라 이 사건 토지를 매수한 진정한 소유자였다고 주장함에 대하여 살피건대, 위 주장은 앞서 본 인정사실에 반하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 증거가 없다( 소외 1은 법원이 선임한 특별대리인 소외 6을 통하여 위 97가합2866호 사건에서 소외 2와 명의신탁약정을 하였다고 주장하였는바, 위 특별대리인의 선임에 의한 판결이 당연무효가 아닌 이상, 이와 다른 주장을 할 수도 없다).  나. 다음으로, 소외 7 명의의 소유권이전등기가 원인무효인지에 관하여 보건대, 소외 7이 소외 1 명의의 인감도장 등 관련 서류를 위조하여 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로{피고들은 제1차 변론준비기일 및 변론기일에서 위 사실을 자백하였다가 제2차 변론기일에서 이를 취소하였으나(2008. 8. 11.자 준비서면), 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고 이후 사망시까지 의사무능력상태였던 사실, 소외 7이 소외 6의 지시에 따라 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성하고, 위 97가합2866호 판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기 후 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 그 무렵 소외 6이 소외 1의 정당한 대리인이었다거나 후견인이었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상( 소외 1은 한정치산자나 금치산자 선고를 받은 적이 없었고, 소외 6은 위 97가합2866호 소송의 특별대리인에 불과하다), 소외 6의 동의만으로 소외 1의 인감변경신고나 매매계약서의 작성이 적법하다고 할 수 없고, 을가제11호증의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 할 수 없어 위 자백 취소는 효력이 없다}, 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인 무효의 등기라고 할 것이다.  다. 이에 대하여 피고들은 소외 7 명의의 소유권이전등기가 실체 관계에 부합하는 등기라고 주장한다. ⑴ 부동산실권리자명의등기에관한법률이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실권리자명의등기에관한법률이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제11조 제4항에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고, 나아가 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 '부동산물권에 관한 쟁송'이 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송을 제기한 경우 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어진 것으로서 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라면, 위와 같은 일련의 소송들은 그 전체가 일체가 되어 같은 법에서 말하는 '부동산물권에 관한 쟁송'에 해당된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보아야 한다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결 등 참조). 또한, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  ⑵ 이 사건에서, 소외 2가 망 소외 1과 사이에 소위 계약명의신탁약정을 체결하였다가, 소외 1이 별도로 소외 4와의 3자간 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2가 부동산실권리자명의등기에관한법률이 시행되기 전인 1994. 자신이 이 사건 토지의 실권리자임을 들어 소외 4를 상대로 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으며, 위 패소판결이 확정되자, 곧바로 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 다시 이 사건 토지의 실권리자임을 주장하였다가 패소판결을 받은 사실, 이에 소외 2가 소외 6과 함께 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원 97가합2866호로 소외 4, 3, 5를 상대로 소유권이전등기의 소를 제기하여 승소 판결을 받았고, 위 판결이 1999. 3. 5. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 소외 2가 자신의 명의로 또는 소외 1의 명의로 제기한 일련의 소는 위 법 제11조 제4항에서 말하는 “부동산물권에 관한 쟁송”에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이어서, 소외 2와 소외 1 사이의 위 명의신탁관계는 위와 같은 일련의 소송 계속 중에는 실효되지 않는다고 보아야 하고, 소외 2로서는 위 판결이 확정된 1999. 3. 5.로부터 1년의 유예기간이 경과하기까지는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었으나, 위 판결확정일로부터 1년이 경과한 후부터는 명의수탁자인 소외 1에 대하여 이 사건 부동산에 관한 부당이득반환 청구권을 가지게 된다.  ⑶ 그런데 소외 2가 위 법에서 정한 유예기간 내에 소외 1과 사이의 명의신탁약정을 해지하고 소유권을 회복하는 대신, 소외 7과 별도의 명의신탁약정에 따라 위와 같이 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 1은 소외 7의 처남으로서 위 (지번 1 생략)번지 토지의 실권리자가 소외 2라는 점을 알고 소외 2와 사이에 매매계약을 체결하고(형식적 매매계약서는 소외 7 명의로 작성한 것으로 보인다), 소외 2에게 매매대금을 지급한 사실, 소외 2는 소외 11에게 채무를 부담하고 있었는데, 소외 11에게 위 (지번 2 생략) 토지를 일부 양도하기로 합의했었던 사실, 소외 11이 소외 7에게 위 (지번 2 생략) 토지를 매도할 것으로 지시하고, 소외 7은 이에 따라 위 토지를 피고 2, 3, 4에게 매도한 사실, 소외 2는 추후 소외 7로부터 이 같은 사실을 듣고 그 매매대금 중 일부를 지급받았는데, 지금까지 이에 대한 어떠한 이의도 제기하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어보면, 소외 1을 상대로 이 사건 부동산의 원물반환을 구할 권리를 보유한 소외 2의 진정한 의사에 따라 소외 7로의 소유권이전등기, 피고들과의 매매 계약, 그 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 마쳐졌다고 할 것이므로, 비록 소외 7 명의의 위 소유권이전등기가 원인 무효라고 하더라도 피고들 명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이다{또한, 이 사건 부동산의 명의수탁자인 소외 1의 자(자)인 원고로서는 소외 1의 지위를 그대로 승계하였다고 할 것이어서 소외 2에게 이 사건 부동산을 부당이득으로써 반환할 지위에 있다고 할 것임에도, 소외 2의 진정한 의사에  따라 처분되어 이를 매수한 자들을 상대로 소유권이전등기 또는 그 말소등기절차의 이행을 구함은 신의칙에 반한다}.  라. 따라서 원고가 이 사건 토지의 진정한 소유자라거나 원인 무효의 등기라는 점에 터잡은 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   이한일

대구지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 박종일) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 4 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 박충규 외 1인) 【변론종결】  2009. 11. 26 【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2009. 2. 11. 선고 2007가단13035 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 가. 원고에게, 진정명의회복을 원인으로 하여, ⑴ 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 소유권이전등기절차를, ⑵ 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 나. 피고 구미농업협동조합은 원고에게, 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡에 관하여, ⑴ 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13375호로 마친 근저당권설정등기의, ⑵ 같은 법원 2004. 6. 1. 접수 제13376호로 마친 지상권설정등기의, ⑶ 같은 법원 2007. 7. 10. 접수 제22534호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적 청구취지 : 주문 제2항 기재와 같다. 예비적 청구취지 : 원고에게, 가. 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 대구지방법원 김천지원 2000. 4. 27. 접수 제9836호로 마친 소유권이전등기절차의,   나. 피고 2, 3, 4는 김천시 아포읍 국사리 (지번 2 생략) 과수원 2,119㎡ 중 각 1/3 지분에 관하여 각 대구지방법원 김천지원 2004. 6. 1. 접수 제13374호로 마친 각 소유권이전등기의   각 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 및 당사자들의 주장 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.   2. 판단 가. 소외 1이 이 사건 토지를 실제로 매수한 진정한 소유자인지 여부 먼저, 소외 1이 이 사건 토지의 명의수탁자가 아니라 이 사건 토지를 매수한 진정한 소유자라는 원고의 주장에 관하여 보건대, 위 주장은 앞서 인정한 사실에 반하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.   나. 소외 7 명의의 소유권이전등기가 무효인지 여부 다음으로, 소외 7 명의의 소유권이전등기가 원인무효인지에 관하여 살피건대, 1999. 4. 20. 이 사건 토지에 관하여 마친 소외 7 명의의 소유권이전등기는 소외 7이 위조된 소외 1 명의의 서류들을 이용하여 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다{피고들은 제1심 제1차 변론준비기일 및 제1차 변론기일에서 위 사실을 자백하였다가 제2차 변론기일에서 2008. 8. 11.자 준비서면의 진술을 통해 소외 1의 후견인인 소외 6의 동의가 있었으므로 소외 1 명의의 서류들이 위조된 것이 아니라는 취지로 주장하며 위 자백을 취소하였으나, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고를 당하여 그 이후 사망시까지 의사무능력상태에 있었던 점, 소외 7은 소외 6의 지시에 따라 1999. 3. 26. 소외 1의 인감을 변경하고 변경된 소외 1 명의의 인감증명서를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성한 다음, 1999. 4. 17. 위 97가합2866호 판결에 따라 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마치고, 같은 달 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 점에다가 소외 6은 위 97가합2866호 소송에서 소외 1의 특별대리인에 불과하였을 뿐 소외 1의 정당한 대리인이거나 후견인으로 인정할 아무런 증거가 없는 점을 보태어 보면, 을가 제11호증의 기재만으로는 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 자백의 취소는 효력이 없다}. 따라서 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 위조서류에 의하여 마쳐진 무효의 등기라고 할 것이다.  다. 소외 7 명의의 소유권이전등기의 실체관계 부합 여부 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 토지로서 실질적 소유자는 소외 2이고, 소외 2는 소외 1의 특별대리인인 소외 6에게 위 명의신탁약정을 해지한 후 위 토지를 다시 소외 7에게 명의신탁하였으므로, 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로, 이에 관하여 본다.  (1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 각 규정 ㈎ 제4조 제1항 : 명의신탁약정은 무효로 한다. ㈏ 같은 조 제2항 : 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.  ㈐ 제11조 제1항 : 이 법 시행 전(1995. 7. 1. 이전)에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자는 이 법 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기를 하여야 한다.  ㈑ 같은 조 제2항 : 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 유예기간이내에 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나, 명의신탁자가 유예기간이내에 다른 법률의 규정에 의하여 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 대통령령이 정하는 바에 의하여 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률에 의하여 설립된 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우에는 위 제1항의 규정에 의하여 실명등기를 한 것으로 본다.  ㈒ 같은 조 제3항 : 실권리자의 귀책사유 없이 다른 법률의 규정에 의하여 제1, 2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 소멸한 때부터 1년 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.  ㈓ 같은 조 제4항 : 이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1, 2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.  ㈔ 제12조 제1항 : 제11조에 규정된 기간이내에 실명등기를 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.  (2) 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마쳤으나 위 법률 제11조에서 정한 유예기간이 경과하기까지 명의신탁자가 그 명의로 당해 부동산을 등기이전하는 데 법률상 장애가 있었던 경우에는, 명의신탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수 자금을 부당이득하였다고 할 것이다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결).  (3) 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1과 사이에 계약명의신탁약정을 맺고 소외 1 명의로 그 사정을 모르는 토지소유자인 소외 3과 매매계약을 체결하였을 당시 그 지목이 “과수원”인 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 토지는 소외 2가 소외 1에게 명의신탁한 1990.경 시행되던 구 농지개혁법(법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 1996. 1. 1.자로 폐지되었다, 이하 “구 농지개혁법”이라 한다) 및 그 이후 시행되고 있는 농지법에서 정한 “농지”에 해당하고, 구 농지개혁법 및 농지법에 의하면, 자경 또는 자영의 의사가 있거나(구 농지개혁법의 경우), 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자(농지법의 경우)가 아니면 농지에 대한 소유권을 취득할 수 없는데, 소외 2가 소외 1의 명의로 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 이후 부동산실명법 소정의 유예기간인 1996. 6. 30.(또는 피고들의 주장에 따라 위 97가합2866호 사건의 판결확정일인 1999. 3. 5.로부터 1년 이내인 2000. 3. 4.)까지 이 사건 토지를 자경 또는 자영하거나 혹은 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 의사가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제15호증의 기재, 당심 증인 소외 8의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1 명의의 이 사건 토지 매매계약 당시 소외 2는 서울 강남구 역삼동 (지번 3 생략)을 본점으로 하는 부동산개발 투자회사인 거봉건업 주식회사의 대표이사였던 점, 위 회사는 부동산개발을 위하여 지방의 토지를 매수하면서 위 회사를 공동으로 운영하던 소외 2, 9, 1의 각 명의로 분산하여 토지들을 매수하였던 점 등에 비추어 보면 비농가인 소외 2에게는 자경 또는 자영의 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 소외 2는 애초부터 농지인 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수 없는 법률상 장애가 있었다고 할 것이다.  그렇다면, 이 사건 토지에 관한 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 소외 1은 소외 2로부터 제공받은 이 사건 토지에 관한 매수자금 상당의 부당이득을 취득하였다고 할 것이므로 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다고 할 것이고, 따라서 소외 1에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있는 소외 2가 이 사건 토지 자체를 소외 7에게 명의신탁하여 그에 따라 소외 7 명의 소유권이전등기가 이루어졌다면 이는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 할 것이다.  (4) 가사, 명의신탁자인 소외 2가 자신의 명의로 이 사건 토지를 등기이전하는 데 법률상 장애가 없었다고 하더라도 피고들의 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.  즉, 소외 2가 부동산실명법이 시행되기 전인 1994.경 자신이 이 사건 토지의 실권리자임을 들어 소외 4를 상대로 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 소외 2의 패소판결이 확정되자, 곧바로 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 다시 이 사건 토지의 실권리자임을 주장하면서 소를 제기하였으나 또다시 패소판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 법 제11조 제1항에서 정한 유예기한 내인 1996. 6. 30.까지 소외 2 명의의 실명등기 또는 매각처분이 없었던 이상, 위 법 제12조 제1항, 제4조에 따라 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효가 되었다고 할 것이다.  이에 대하여 피고들은, 소외 2가 1994.경 소외 4를 상대로 제기한 소, 소외 2가 1997.경 소외 4, 3, 1, 5를 상대로 제기한 소 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 소외 4, 3, 5를 상대로 제기한 소( 위 97가합2866호)는 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 부동산물권에 관한 쟁송에 해당하므로, 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁관계는 위와 같은 일련의 소송계속 중에는 실효되지 않는다고 보아야 하고, 소외 2는 위 97가합2866호 사건의 판결이 확정된 1999. 3. 5.부터 1년의 유예기간 내에 소외 1과 사이의 명의신탁약정을 해지하고, 이 사건 토지를 소외 7 명의로 이전등기하였으므로, 위 소외 7 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.  그러므로 살피건대, 부동산실명법 제11조 제4항의 “부동산물권에 관한 쟁송”이란 “명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송”을 말하는 것인바( 대법원 1999. 9. 9.자 97마722 결정), 소외 1 명의로 제기된 위 97가합2866호는 비록 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 특별대리인이 되어 그 소송을 수행하였다고 하더라도 이를 명의신탁자인 소외 2가 당사자로서 이 사건 토지에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 위 97가합2866호가 부동산물권에 관한 쟁송에 해당한다고 하더라도 위 사건의 판결이 확정된 1999. 3. 5. 이후 1년 이내에 소외 2가 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니하고 소외 7에게 다시 명의신탁하여 소외 7 명의로 소유권이전등기를 마친 것은 부동산실명법을 위반한 것으로서 위 법 제12조 제1항, 제4조에 따라 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효가 되었다고 보아야 한다. 따라서 소외 2로부터 명의수탁받은 소외 7 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  라. 소결 따라서 이 사건 토지에 관하여 소외 7 명의의 원인무효의 등기에 터잡아 마쳐진 피고들 명의의 각 등기는 모 두 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 단독 재산상속인인 원고에게, 피고 1은 김천시 아포읍 국사리 (지번 1 생략) 과수원 1,931㎡에 관하여 진정명

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다21214 판결 [소유권이전등기등][공2011하,1272] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간 후에 제기된 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소와 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그와 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 인정하기 위한 요건  [3] 갑과 을의 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수한 후 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 정을 상대로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 제기한 소가 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑의 위 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소 등이 전체로서 일체가 되어 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례  [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁약정을 한 명의수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득 대상(=매수자금)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다.    [2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상  한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다.  [3] 갑과 을 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수하면서 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 정을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑이 정을 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 갑의 위임을 받은 자가 을 명의로 정 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례.  [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결(공1998하, 2841) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결(공1999상, 347)  대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) [2] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결(공1998하, 1992) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희) 【원심판결】 대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 제1항은 위 법 시행 당시의 기존 명의신탁자에 대하여 시행일로부터 1년의 유예기간 내에 자신 명의로 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.”고 규정함으로써 실명전환을 위한 유예기간의 연장을 허용하는 한편 부동산실명법 제12조 제1항 및 제4조 제1항은, 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정은 무효로 한다는 취지로 규정하고 있는바, 부동산실명법이 이와 같이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실명법이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고 (대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결 등 참조), 또한 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이며(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결 등 참조), 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 등 참조).  한편 비록 부동산실명법 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 일련의 소송들 전체가 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다 (대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결 등 참조).  원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 소외 2의 비용으로 이 사건 토지 등 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 1990. 2. 23. 명의신탁약정을 모르던 소외 3과 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 소외 1은 소외 4와 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이와 같은 사정을 설명하여 1991. 8. 22. 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 1992. 7. 23. 소외 5에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 한편 소외 2는 소외 4를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지의 명의신탁자로서 소외 4의 위와 같은 근저당권설정행위로 인한 손해배상을 구하는 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 항소심(대구지방법원 95나4566호), 상고심(대법원 96다35293호)을 거쳐 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 소외 2는 다시 소외 1, 4, 3, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이고, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장하면서 소(대구지방법원 김천지원 97가합969호)를 제기하였으나, 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효’라는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 그러자 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원에 소외 4, 3, 5를 상대로 위 대구지방법원 김천지원 97가합969호와 같은 이유로 소(대구지방법원 김천지원 97가합2866호)를 제기하여 항소심(대구고등법원 98나1103호), 상고심(대법원 99다2140호)를 거쳐 1999. 3. 5. 소외 1의 전부 승소판결이 선고되어 확정된 사실, 그 후 소외 2, 6, 7은 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 후 이를 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받고 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성한 후 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다.  위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 부동산실명법의 시행 전에 제기한 소송인 대구지방법원 김천지원 94가단2660호 소송은 소외 4를 상대로 소외 4의 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 이를 두고 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 위와 같이 소외 2가 소외 4를 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 위 손해배상청구소송과 부동산실명법의 유예기간이 경과한 후에 소외 2가 위 법원에 소외 1 등을 상대로 제기한 소송 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 명의로 위 법원에 소외 4 등을 상대로 제기한 소송이 그 전체가 일체가 되어 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 부동산실명법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 판단한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제11조 제4항의 부동산물권에 관한 쟁송의 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 위 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자 사이의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 위 유예기간의 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환의 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 부동산실명법의 유예기간이 경과하여 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정이 무효로 될 당시 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 바 없어 명의수탁자인 소외 1이 이 사건 토지 자체가 아니라 소외 2로부터 제공받은 매수자금 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 소외 2가 소외 1에 대해 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었다고 판단한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 토지의 용도에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 상고이유 제4점에 대하여 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결).  위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기 역시 원인무효임을 이유로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 재산을 단독으로 상속한 원고에게, 피고 1, 2, 3, 4는 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 구미농업협동조합은 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

나. 해설  

  대법원은 거듭하여 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐인데, 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이라고 하였다.6) 다만 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 사안에서 대법원은 ‘이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’고 판시하였다.7) 이 사건은 위 두 경우의 중간적 위치에 있는 사안이라 할 것인데 대법원은 이러한 경우에도 명의신탁자는 명의수탁자에게 부동산 자체가 아니라 매수자금만을 부당이득으로 구할 수 있다고 한 것이다.  

6) 대법원 2010.10.14. 선고 2007다90432 판결 등. 7) 대법원 2002.12.26. 선고 2000다21123 판결 등

8. 맺는 말  

2011년 물권법 분야에서는 획기적이거나 법리의 전개가 치열한 거대판결은 별로 없었던 듯하다. 그러나 사건처리에 구체적 지침이 될 판결은 다수 있었다. 지면이 제한된 점을 고려하여 앞의 판결들만을 선택하고 보니 물권법 분야의 한해의 결산으로서는 매우 미흡한 글이 되었다.  

 

대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 [대여금][공2010하,2062] 【판시사항】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 범위  (=명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 및 취득세, 등록세 등 취득비용)   【판결요지】 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다. 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 한다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 11. 28. 선고 2007나18500 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 이 경우 그 계약명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로, 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조). 이때 명의수탁자가 소유권이전등기를 위하여 지출하여야 할 취득세, 등록세 등을 명의신탁자로부터 제공받았다면, 이러한 자금 역시 위 계약명의신탁약정에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 매매대금과 함께 지출된 것이므로, 당해 부동산의 매매대금 상당액 이외에 명의신탁자가 명의수탁자에게 지급한 취득세, 등록세 등의 취득비용도 특별한 사정이 없는 한 위 계약명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해에 포함되어 명의수탁자는 이 역시 명의신탁자에게 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2000년 11월경 소외인과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 명의로 낙찰받기로 하는 명의신탁약정을 체결하고, 소외인로부터 낙찰대금으로 6억 원, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 1억 3,000만 원을 각 지급받고, 이 사건 부동산을 담보로 피고 명의로 7억 원을 대출받아 낙찰대금을 모두 납부한 다음, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 명의수탁자인 피고는 이 사건 부동산에 대한 완전한 소유권을 취득하는 반면, 명의신탁자인 소외인에게 낙찰대금으로 지급받은 6억 원을 부당이득으로 반환하여야 하나, 취득세 및 등록세 등의 비용으로 지급받은 1억 3,000만 원은 부당이득반환의 범위에 포함되지 아니한다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 낙찰대금 명목으로 지급받은 6억 원 이외에도 취득세 및 등록세 등의 취득비용도 부당이득으로 반환하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 취득세 및 등록세 등의 취득비용은 부당이득반환의 대상이 아니라고 판단한 것은 부당이득반환의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 [소유권이전등기][집50(2)민,409;공2003.2.15.(172),452] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁에 따라 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자로부터 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기가 경료되고 같은 법 소정의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)    【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조, 민법 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결(공2000상, 1101) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 6. 선고 99나34309 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 소외인 명의로 신동아건설 주식회사(이하 '신동아건설'이라고 한다)가 신축·분양하는 이 사건 부동산을 분양받기로 하고 1992. 11. 3. 소외인의 승낙하에 수분양자를 소외인으로 하여 신동아건설과 이 사건 부동산의 분양계약을 체결한 다음 그 분양대금을 완납하고 1995. 3. 16. 소외인의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외인이 1997. 7. 20. 사망하자 피고가 1997. 12. 13. 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳐 현재에 이르고 있는 사실을 각 인정하고 있는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 위 사실관계를 기초로, 원고가 소외인과 계약명의신탁에 관한 약정을 맺고 명의수탁자인 소외인의 명의로 신동아건설과 분양계약을 체결한 다음 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기를 마치고서도, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 소정의 유예기간 내에 그 실명등기를 마치지 아니하여 같은 법 제4조 제1항, 제11조에 의하여 그 명의신탁약정이 무효가 되었다고 하고 나서, 나아가 이와 같이 원고와 소외인 사이의 위 명의신탁약정이 무효가 된 이상 그 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 소외인으로부터 이를 상속받은 피고는 이 사건 부동산 자체를 부당이득하였다고 할 것이니, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 제1차 예비적 청구를 일부 인용하였다.  부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고 ( 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조), 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산에 관하여 부당이득을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구한 이 사건 제1차 예비적 청구를 인용한 것은  정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 피고는 상고이유에서, 원고 등이 소외인의 예금통장에서 7,000만 원을 인출하여 갔다는 이유를 들어 위 금원에 대한 상계의 주장을 하였음에도 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 잘못이 있다고 주장하고 있는바, 피고 대리인이 2000. 3. 9. 원심 제4차 변론기일에서 위와 같은 취지의 주장이 기재된 준비서면을 진술한 사실은 기록상 명백하나, 이는 원고의 주위적 또는 예비적 청구 중 금전청구가 인용되는 경우 이를 수동채권으로 상계한다는 취지의 가정적 항변을 한 것으로 볼 것이므로, 이 사건에서 원심이 금전청구를 모두 배척하고 소유권이전등기절차이행청구만을 인용한 이상 위 상계의 주장에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2012. 4. 26. 선고 2011두26626 판결 [과징금부과처분취소][공2012상,888] 【판시사항】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항에서 정한 과징금 부과대상에 해당하는지 여부(적극)   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항 단서 ‘명의신탁관계 종료시점’의 의미  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제3항, 제6조 제1항 등 관련 법령의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 원칙적으로 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기한 경우 명의신탁자에게는 과징금을 부과하게 되어 있으므로, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 비록 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다고 하더라도, 부동산실명법 제5조 제1항이 정하는 과징금 부과대상에 해당된다.   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 부동산실명법 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 즉 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나, 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나, 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 하여 소를 제기했다거나 소송에서 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없으며, 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 완전하게 취득하게 되더라도 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 되므로, 그러한 사정만으로 바로 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 단정할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제3항, 제6조 제1항 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두21563 판결(공2008상, 239)  대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결(공2010하, 2062) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 박호서 외 1인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 이성섭) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 6. 선고 2011누15956 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결, 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음 원고들 및 소외인은 서울 역삼동 (지번 생략) ○○아파트 (동호수 생략, 이하 ‘종전 아파트’라 한다)를 공동으로 매수하고 종전 아파트 재건축으로 신축된 아파트를 공동으로 분양받아 대내적으로는 상호 약정된 투자지분 비율로 각 지분에 관한 실질적 소유권을 취득하면서, 다만 그 소유권이전등기나 보존등기만을 원고 2 내지 원고 1 단독 명의로 마침으로써 종전 아파트에 관하여는 원고 1 및 소외인이 원고 2에게, 신축 아파트에 관하여는 원고 2 및 소외인이 원고 1에게 종전 아파트 또는 신축 아파트의 각 지분을 명의신탁하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 명의신탁 및 계약자유원칙에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제3항, 제6조 제1항 등 관련 법령의 규정 내용과 체계에 비추어 보면, 원칙적으로 부동산에 관한 물권을 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기한 경우 그 명의신탁자에게는 과징금을 부과하도록 되어 있으므로, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 비록 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 그 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다고 하더라도, 부동산실명법 제5조 제1항이 정하는 과징금 부과대상에 해당된다고 할 것이다.   한편 부동산실명법 제5조 제2항 단서의 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 부동산실명법 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점, 즉 공용징수·판결·경매 기타 법률의 규정에 의하여 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전되거나 또는 명의신탁자가 당해 부동산에 관한 물권에 관하여 매매 기타 처분행위를 하고 그 처분행위로 인한 취득자에게 직접 등기를 이전하거나 명의신탁자가 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장에게 매각을 위탁하거나 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 시점 등으로 보아야 하고, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁의 해지를 원인으로 하여 소를 제기하였다거나 그 소송에서의 승소판결이 확정되었다는 사정만으로는 그때 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없으며 ( 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두21563 판결), 부동산실명법 제4조 단서에 따라 그 명의수탁자가 당해 부동산의 소유권을 완전하게 취득하게 되더라도 그 명의수탁자는 그 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 되므로 ( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 등), 그 명의수탁자가 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 완전한 소유권을 취득하게 되었다는 사정만으로 바로 부동산실명법상 명의신탁관계가 종료되었다고 단정할 수 없다.   같은 취지에서 원심이, 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에는 명의수탁자 명의로 등기된 시점에 명의신탁관계가 종료됨으로써 의무위반 경과기간이 존재할 수 없으므로 이 사건 과징금 처분이 위법하다는 원고들 주장에 대하여, 비록 계약명의신탁에서 매도인의 선의가 인정되어 명의수탁자 명의의 등기가 유효한 것으로 인정되는 경우라도, 그 명의신탁자는 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 것으로서 과징금 부과대상이 되고, 과징금 부과처분일 현재 명의수탁자 명의로 등기가 마쳐져 있는 기간이 부동산실명법 제5조 제3항에서 정한 ‘ 제3조의 규정을 위반한 기간’에 해당한다고 할 것이어서 종전 아파트의 경우에는 원고 2가 소유권이전등기를 마친 2002. 10. 1.부터 대지 지분에 관하여 원고 2의 조합원 지위가 원고 1에게 양도된 2005. 9. 28.까지, 신축 아파트의 경우에는 원고 1이 소유권보존등기를 마친 2005. 12. 6.부터 이 사건 처분시점까지가 부동산실명법 제5조 제3항에서 정한 ‘ 제3조의 규정을 위반한 기간’이라고 판단하여 이를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 계약명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.   나. 한편 부동산실명법 제5조 제1항에 따른 과징금 부과의 제척기간은 5년이고, 그 기산일은 명의신탁의 등기가 해소된 때라고 할 것인바( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2004두2776 판결 등 참조), 기록에 의하면 종전 아파트에 관한 원고 1 및 소외인과 원고 2 사이의 명의신탁관계가 2005. 9. 28. 종료되었다고 할 것인데 그로부터 5년이 경과하기 전인 2010. 7.6. 피고가 이 사건 각 과징금을 부과하였으므로 그 처분은 제척기간 내에 부과된 것으로서 적법하다고 할 것이다 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 원고들에게 ‘ 부동산실명법 제3조 제1항 위반사항 통지가 있어 행정처분 전 처분내용을 사전통지하니 의견이 있으면 제출하라’는 내용의 통지를 한 시점인 2009. 5. 6.에 원고들의 부동산실명법 위반사실을 확인하였다고 단정할 수 없고, 오히려 원고들이 제출한 의견들에 대해 검토한 후인 2010. 7. 2. 원고들의 위반사실을 최종적으로 확인하였다고 봄이 상당하고, 한편 부동산실명법 제5조 제2항에 의하면 명의신탁의 목적이 된 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 가액에 의한다고 명시되어 있는 이상, 피고가 2009. 1. 1. 기준이 아닌 원고들의 위반 사실을 확인한 2010. 7. 2.로부터 1개월 내인 2010. 7. 6. 신축 아파트에 관한 이 사건 처분을 하면서 2010. 1. 1. 기준의 신축 아파트 가액을 기준으로 과징금을 산정한 것은 적법하다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 과징금 부과 기준 공시가격에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하게 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903 판결 [사해행위취소및부당이득금반환][공2013하,1762] 【판시사항】 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 선의의 매도인과 부동산 매매계약을 체결하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 수탁자가 소유권을 취득하고 신탁자는 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우, 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 위 부동산을 제3자에게 처분한 행위가 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 또한 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효이다. 그리고 이와 같이 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우에는 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제406조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결   대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결(공2010하, 2062) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 고영소) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 인천지법 2011. 9. 20. 선고 2010나4806 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고 1의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1의 상고에 관하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 소외인은 사위인 피고 2와 사이에 경매절차에서 피고 2 명의로 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 마치기로 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 피고 2 명의로 입찰에 참가하여 156,800,000원에 이 사건 부동산을 매수하여 2004. 9. 16. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 매수대금 중 56,800,000원은 소외인의 자금으로, 나머지 100,000,000원은 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 피고 2 명의로 주식회사 신한은행으로부터 대출을 받아 납부한 사실, ② 피고 2는 2004. 12. 10. 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 ‘2004. 12. 3.자 매매예약’을 등기원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 설정하여 주었고, 위 명의신탁약정에 따라 소외인에게 처분권한을 위임하는 내용의 위임장, 인감증명을 비롯하여 소유권이전등기를 위하여 필요한 모든 서류를 교부한 사실, ③ 소외인은 2007. 4. 5. 피고 2를 대리하여 피고 1과 사이에 매도인 피고 2, 매수인 피고 1, 매매대금 180,000,000원으로 정하고, 매도인은 가등기를 말소하고, 매수인은 주식회사 신한은행에 대한 대출금채무를 인수하며, 매수인은 차용금채무의 대물변제로 이 사건 부동산을 매수한다는 취지의 특약사항이 포함된 매매계약서를 작성한 사실, ④ 피고 1은 2007. 4. 10. ‘2007. 4. 5.자 매매’를 등기원인으로 하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다.   원심은, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 체결된 소외인과 피고 2 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항에 따라 무효가 되고 명의신탁자인 소외인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 피고 2는 소외인에게 이 사건 부동산의 매수대금 156,800,000원 중 소외인으로부터 제공받은 56,800,000원을 반환할 의무를 부담하고 있었는데, 피고 2는 2007. 4. 5. 위 부당이득반환채무를 변제할 의사로 소외인에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 인감증명 등의 서류 및 위임장을 교부함으로써 묵시적으로 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정(이하 ‘제1대물변제계약’이라 한다)하였고, 소외인은 피고 1에게 170,000,000원의 약정금채무를 부담하고 있었는데, 그 변제에 갈음하여 피고 1에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 대물변제계약(이하 ‘제2대물변제계약’이라 한다)을 체결하였으며, 제2대물변제계약의 이행을 위하여 제1대물변제계약에 의하여 피고 2로부터 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 다음 다시 피고 1에게 소유권을 이전하는 과정을 축약·생략하여 피고 2로부터 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 마쳐주기로 피고들과 순차로 약정하였다고 인정한 후, 소외인은 제1대물변제계약에 따라 피고 2에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있었는데 피고 1에 대한 위 약정금채무의 변제에 갈음하여 피고 1에게 위 소유권이전등기청구권을 양도함으로써 책임재산을 감소시키는 사해행위를 하였다고 판단하여 수익자인 피고 1에 대하여 제2대물변제계약의 취소 및 원상회복으로 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였다.   나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면 이른바 계약명의신탁약정에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 수탁자는 신탁자에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무를 부담하게 된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다90432 판결 등 참조). 또한 신탁자와 수탁자 사이에 신탁자의 지시에 따라 부동산의 소유 명의를 이전하기로 약정하였더라도 이는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체의 반환을 구하는 범주에 속하는 것에 해당하여 역시 무효라고 볼 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조).  그리고 이와 같이 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환채권만을 가지는 경우에는 그 부동산은 신탁자의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 신탁자가 위 부동산에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하는 등 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 처분행위를 하고 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 그로써 신탁자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다.  위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 소외인이 경매절차에서 피고 2의 명의로 이 사건 부동산을 매수한 것은 이른바 매도인이 선의인 계약명의신탁에 해당하므로 수탁자인 피고 2는 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득하고, 신탁자인 소외인에 대하여 매수대금 상당의 부당이득반환의무만을 부담한다고 할 것인데, 피고 1에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전할 당시 피고 2가 소외인에게 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부한 것은 당초 명의신탁약정이 유효함을 전제로 그 약정을 이행한 것으로 보일 뿐 피고 2가 소외인에게 부당이득반환채무만을 부담한다는 사정을 알면서 그러한 법률관계를 해소·청산하기 위한 목적으로 부당이득반환채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 소외인에게 이전하기로 한 것으로는 보이지 아니한다. 따라서 소외인은 여전히 피고 2에 대하여 부당이득반환채권만을 가지므로, 이 사건 부동산은 채무자인 소외인의 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산이라고 볼 수 없고, 소외인이 실질적인 당사자로서 이 사건 부동산의 처분행위를 하였다고 하더라도 그로써 소외인의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 소외인의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다.  그런데도 원심은 피고 2와 소외인 사이에 부당이득반환채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 약정이 유효하게 체결되었음을 전제로 하여 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 사해행위에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 성립 또는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 원고의 피고 2에 대한 상고에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원고가 2007. 7. 5. 소외인을 대위하여 피고 2를 상대로 이 사건 부동산의 매각대금 156,800,000원 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심법원은 피고 2가 명의신탁자인 소외인의 지시에 따라 2007. 4. 5. 이 사건 부동산의 소유권을 피고 1에게 이전해 준 것을 부당이득반환채무의 이행에 갈음한 대물변제로 보아 그 채무가 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 이에 항소하였다가 항소를 취하함에 따라 제1심판결이 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.  원고의 피고 2에 대한 상고이유는, 제2대물변제계약이 사해행위에 해당하여 취소되면 피고 2의 대물변제는 현실적 이행이 이루어지지 않는 결과가 되어 당초의 부당이득반환채무가 소멸되지 않은 것으로 보아야 하고, 이것은 종전 소송의 변론종결 후의 형성권의 행사에 따른 사정변경에 해당하여 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않으므로 소외인을 대위하여 그 부당이득반환의무의 이행을 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구 또한 인용되어야 한다는 것이다.  그러나 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 간에 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 그 법률관계에 영향을 받지 않는 것이므로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조), 원고의 주장과 같이 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 사해행위에 해당하여 취소된다고 하더라도 그 취소의 효력이 취소소송의 당사자가 아닌 피고 2에게 미친다고 할 수 없다. 따라서 소외인과 피고 1 사이의 제2대물변제계약이 취소된다고 하더라도 이는 전소 확정판결의 기판력이 미치지 않는 표준시 이후에 생긴 법률관계에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 원고의 피고 2에 대한 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다244, 251 판결 [수목수거및토지인도·명의신탁해지에따른소유권이전등기청구][미간행] 【판시사항】 [1] 소멸시효 완성 후에 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인한 경우, 소멸시효 완성으로 인한 이익을 포기한 것으로 추인할 수 있는지 여부(적극)  [2] 소멸시효 이익의 포기사유인 채무 승인의 성립 요건과 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 판단하는 방법   【참조조문】 [1] 민법 제168조 제3호, 제184조 [2] 민법 제105조, 제168조 제3호, 제184조 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결(집15-1, 민89)  대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44872 판결(공1992, 1393) 대법원 1993. 5. 11. 선고 93다12824 판결(공1993하, 1691) [2] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결(공2008하, 1239)   대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결(공2012하, 1921) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대전지법 2020. 11. 25. 선고 2019나3224, 3231 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분, 반소의 주위적 청구에 관한 피고(반소원고)의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점 원심판결 이유 및 기록에 따른 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 등 5형제는 가족의 분묘를 설치할 땅을 마련하기 위해 1992. 2. 11. 이 사건 분할 전 토지를 매수한 후 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ② 이 사건 토지에는 1994. 1. 9.부터 원고의 둘째 형이자 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 아버지인 소외 1의, 2001. 1.경부터 원고의 첫째 형인 소외 2 부부의 각 분묘가 조성되어 있는 점, ③ 원고는 1999. 7. 19. 셋째 형인 소외 3에게 이 사건 토지에 관한 등기권리증·부동산매도용 인감증명서·개별공시지가 확인서·주민등록등본을 일괄 교부하였고, 소외 3은 그 무렵 피고에게 위 각 서류에 자신의 주민등록등본까지 더하여 교부한 점, ④ 원고는 피고가 이 사건 토지에 20년 이상 이 사건 수목을 식재하여 이를 관리하고 있음을 용인해 온 점에다가 위에서 살펴본 바와 같은 원고·피고의 인적관계, 이 사건 토지의 매수 목적 및 이용실태 등을 종합하면, 원고·소외 2·소외 3·소외 4는 적어도 1999. 7. 19.경부터는 소외 1의 분묘를 관리하던 피고가 이 사건 수목을 식재하여 이 사건 토지 중 해당 부분을 점유·사용하는 것에 대하여 묵시적으로 동의하였다고 봄이 합리적이다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 본소 청구를 받아들였는바, 이러한 원심의 판단에는 피고의 이 사건 토지의 점유·사용권한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  나. 상고이유 제2점 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 주장하는 종중이 실제로 존재함을 전제로 하는 이 사건 토지에 관한 명의신탁 주장은 이유가 없다고 판단하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 결과적으로 원심의 이 부분 판단은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 종중 관련 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 상고이유 제3점 1) 점유취득시효 관련 항변 부분 피고의 점유 개시 시점에 관한 상고이유는 원심의 사실인정을 다투는 취지로 실질적으로는 사실심의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하므로, 적법한 상고이유가 아닐 뿐만 아니라 관련 법리에 비추어 보더라도 원심판단에 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 신의칙위반 항변 및 소유권양도확인 원인 소유권이전등기청구 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 토지에 관한 등기관련 서류를 소지하고 있다는 사정만으로 원고와 소외 3 또는 피고 사이에 이 사건 토지의 소유권을 이전하기로 하는 매매 또는 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  원심의 이 부분 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 결과적으로 원심의 이 부분 판단은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 신의칙위반에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   라. 상고이유 제4점 1) 관련 법리 가) 시효완성 후 채무를 승인한 때에는 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있고(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2173 판결 참조), 시효완성 후에 소유권이전등기절차를 이행해줄 채무의 존재를 승인한 경우에는 소멸시효 완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44872 판결, 대법원 1993. 5. 11. 선고 93다12824 판결 등 참조).   나) 소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 등 참조).    2) 판단 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고의 첫째 형인 소외 2의 아들 소외 5가 2016. 3. 29. 피고에게 이 사건 토지의 매각 과정에서 ‘소외 1의 상속인들 지분’을 제외하여 달라는 취지를 원고에게 전하겠다는 내용의 문자메시지를 전송한 사실, ② 원고도 2016. 5. 12. 피고에게 이 사건 토지의 매각에 동의하지 않을 경우에는 1/5 지분에 해당하는 약 90평을 제외하고 매각하겠다고 말한 사실, ③ 피고는  위 각 사실과 관련하여 원고가 제출한 서증 등을 제1심에서 구체적으로 밝히면서 그 내용을 명시적으로 원용·주장하였고, 원심이 인용한 제1심판결의 이유에도 위와 같은 내용이 적시된 사실이 인정된다.     즉, 원고의 2016. 5. 12. 자 문자메시지는 물론 원고를 대리하여 피고의 의사를 확인한 것으로 보이는 소외 5의 2016. 3. 29. 자 문자메시지 모두 이 사건 토지 중 ‘소외 1의 상속인들 지분’이 1/5에 해당함을 전제로 한 명시적인 의사표시라고 봄이 타당한바, 이러한 사정에 앞서 살펴 본 원고·피고의 관계 및 이 사건 토지의 매수 경위·목적과 이용실태까지 더하여 보면, 원고는 위와 같은 문자메시지 발송 및 같은 무렵 피고와의 협의 절차를 통해 소멸시효 완성 후 피고에게 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해줄 채무의 존재를 지속적으로 승인하는 등 소멸시효 완성으로 인한 이익을 포기한 것으로 볼 수 있음은 물론, 적어도 그 무렵 원고·피고 사이에서는 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 권리·의무의 존부에 대하여 상호 의사가 일치된 상태였다고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은 위와 같은 사정을 고려하지 아니한 채, 피고가 이 사건 반소 중 주위적 청구를 선택적으로 추가한 2019. 5. 10. 기준으로 원고의 소유권이전등기절차를 이행해줄 채무의 소멸시효가 완성되었다고만 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 소멸시효 완성 및 시효이익의 포기 등에 관한 법리를 오해하거나 이에 관한 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 반소 중 소유권확인청구 부분에 관한 상고에 대한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 반소 중 소유권확인청구 부분에 관하여 확인의 이익이 없다고 판단하였는바, 피고가 상고장 및 상고이유서에도 이 부분에 관한 명시적인 상고이유를 기재하지 아니하였을 뿐만 아니라 관련 법리에 따르더라도 원심의 이러한 판단에 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분, 반소의 주위적 청구에 관한 피고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다283773 판결 [부당이득반환청구의소]〈명의신탁된 부동산에 대한 재산세 상당의 부당이득반환을 구하는 사건〉[공2020하,1935] 【판시사항】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’의 의미 / 3자간 등기명의신탁의 경우, 명의신탁자가 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 소유권이전등기를 마치기 전이라도 부동산의 실질적 소유자로서 재산세 납부의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하여 명의수탁자가 재산세를 납부한 경우, 명의신탁자나 그 상속인을 상대로 재산세 상당액에 대한 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다. 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로, 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다. [2] 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  ① 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.  ② 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.  ③ 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다.  ④ 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지 않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  【참조조문】 [1] 지방세법 제107조 제1항 [2] 지방세법 제107조 제1항, 민법 제741조, 행정소송법 제4조 제1호, 지방세기본법 제50조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결(공2018상, 751) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 허브 담당변호사 황적화 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2018. 9. 20. 선고 2018나2004862 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 1) 지방세법 제107조 제1항에 따라 재산세 납세의무를 부담하는 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’는 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 토지나 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 의미한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두4964 판결 등 참조). 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 사이에 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 근본적으로 다르지 않으므로(대법원 2018. 3. 22. 선고 2014두43110 전원합의체 판결 참조), 명의신탁자가 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였다면 재산세 과세기준일 당시 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치기 전이라도 해당 부동산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자로서 특별한 사정이 없는 한 그 재산세를 납부할 의무가 있다.  그런데 과세관청이 3자간 등기명의신탁에 따라 해당 부동산의 공부상 소유자가 된 명의수탁자에게 재산세 부과처분을 하고 이에 따라 명의수탁자가 재산세를 납부하였더라도 명의수탁자가 명의신탁자 또는 그 상속인을 상대로 재산세 상당의 금액에 대한 부당이득반환청구권을 가진다고 보기는 어렵다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.   가) 명의수탁자가 재산세를 납부하게 된 것은 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 공부상 소유자로 등재되어 있어 명의수탁자에게 재산세가 부과되었기 때문이고, 명의수탁자가 자신에게 부과된 재산세를 납부하였다고 하여 명의신탁자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되었다고 보기 어렵다. 명의신탁자는 여전히 해당 부 동산에 대한 재산세 납부의무를 부담한다.   나) 명의수탁자에 대한 재산세 부과처분은 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로 취소되지 않은 이상 유효한 처분이고, 과세관청이 명의수탁자에게 재산세를 부과하여 명의수탁자가 이를 납부한 것을 두고 민법 제741조에서 정한 ‘법률상 원인없이’ 명의신탁자가 이익을 얻었거나 명의수탁자에게 손해가 발생한 경우라고 보기는 어렵다.   다) 명의수탁자는 항고소송으로 자신에게 부과된 재산세 부과처분의 위법을 주장하거나 관련 부동산의 소유권에 관한 판결이 확정됨을 안 날부터 일정 기간 이내에 지방세기본법 제50조 제2항 제1호의 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 등의 방법으로 납부한 재산세를 환급받을 수 있다. 따라서 명의수탁자가 위법한 재산세 부과처분을 다툴 수 없어(다투지 않아) 재산세 납부로 인한 손해가 발생하고 이를 회복할 수 없게 되었더라도 이러한 손해는 과세처분에 대한 불복기간이나 경정청구기간의 도과 등으로 인한 것이라고 볼 수 있다. 설령 과세관청이 명의신탁자에게 해당 부동산에 대한 재산세 부과처분을 하지 않게 됨으로써 결과적으로 명의신탁자가 재산세를 납부하지 않게 되는 이익을 얻게 되더라도 이것은 사실상 이익이나 반사적 이익에 불과할 뿐이다. 명의수탁자가 납부한 재산세의 반환이나 명의신탁자의 사실상 이익 발생의 문제는 명의수탁자와 과세관청, 과세관청과 명의신탁자 각각의 관계에서 해결되어야 할 문제이다. 명의수탁자와 과세관청 사이에서 해결되어야 할 문제에 대하여 명의수탁자에게 또 다른 구제수단을 부여하여야 할 필요성을 인정하기는 어렵다. 라) 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하게 되면, 과세처분의 취소 여부에 따라 복잡한 문제가 발생할 수 있다. 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 대한 재산세를 납부함으로써 명의신탁자에 대한 부당이득반환청구권을 가지게 된다고 볼 경우 이러한 사정이 명의수탁자가 과세관청을 상대로 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 진행하거나 후발적 사유에 의한 경정청구를 하는 것에 장애가 되지  않는다. 그렇다면 명의수탁자는 이중의 구제가 가능하게 된다.  2) 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1989년경부터 인천 남구 (지번 1 생략) 지상에서 ○○학원 종합반을 설립하여 운영하였고, 원고 1, 원고 2는 망인의 자녀, 원고 3은 망인의 배우자이며, 피고는 망인의 동생이다.  나) 망인은 1989년경부터 2004. 2. 17.까지 인천 남구 (지번 2 생략) 대  697.5㎡와 (지번 3 생략) 대 783.7㎡ 중 일부인 합병 전과 분할 후의 4개 필지(이하 ‘△△ 4개 필지’라고 한다)에 관하여는 망인과 피고 사이의 계약명의신탁약정에 따라, 나머지 부분(이하 ‘나머지 토지 부분’이라고 한다)에 관하여는 망인과 피고, 각 매도인들 사이의 3자간 등기명의신탁약정에 따라 각각 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 망인은 2012. 8. 9. 사망하였고, 망인의 재산을 원고들이 상속하였다. 라) 피고는 망인의 사망 후 2012년부터 2016년까지 위 토지들에 대한 재산세를 납부하였다. 마) 원고들은 이전에 피고를 상대로 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였는데, △△ 4개 필지에 관하여는 패소하고, 나머지 토지 부분에 관하여는 승소하였다. 바) 원고들은 이 사건에서 피고에게 △△ 4개 필지의 매수자금과 취득세 등 각종 취득비용을 부당이득으로 반환할 것을 청구하였고, 이에 대하여 피고는 나머지 토지 부분의 재산세 납부에 따른 부당이득반환청구권 등을 원고들의 부당이득반환청구권과 상계한다고 주장하였다.  3) 원심은 피고의 상계주장을 배척하면서 원고들이 나머지 토지 부분의 소유자인 매도인들에 대하여 소유권이전등기를 구할 채권적 청구권자에 불과하여, 나머지 토지 부분에 대한 재산세를 납부할 의무가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의신탁자인 망인의 지위를 상속한 원고들이 나머지 토지 부분의 사실상의 소유자로서 재산세를 납부할 의무가 있는데도 원심이 재산세 납부의무가 없다고 본 것은 3자간 등기명의신탁에서 재산세 납부의무자에 대한 법리를 오해한 것이지만, 피고의 재산세 상당의 부당이득반환청구권에 기한 상계주장을 배척한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2, 3점 원심은 판시와 같은 이유로 △△ 4개 필지의 일부인 합병 전 (지번 2 생략) 토지 매매계약의 매매대금은 토지와 건물을 구분하지 않고 일괄적으로 정하여졌고 그 매매대금은 대부분 토지의 가치를 반영하여 책정되었다고 보는 것이 타당하며, 피고 소유 건물을 망인이 철거하는 것을 피고가 용인하여 토지 위의 건물이 멸실되었다고 하여 이미 발생한 부당이득반환청구권이 사후적으로 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이에 따라 원고들이 주장하는 부당이득반환 범위에서 위 각 토지 위의 건물 매수대금 부분이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 원고들의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 망인이 운영하던 ○○학원 종합반에서 근무하다가 퇴직한 사실을 인정한 다음, 망인이 피고에게 퇴직금을 이미 지급하였다거나 피고가 퇴직금채권을 포기하였음을 인정할 증거가 없고 피고의 퇴직금채권의 소멸시효가 완성되었더라도 그 완성 전에 망인이나 망인의 상속인들인 원고들의 부당이득반환청구권과 상계할 수 있었던 이상 민법 제495조에 따라 위 퇴직금채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 퇴직금채권의 존부나 채권액의 산정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제3점 원고들의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고들이 피고에게 주장하는 부당이득반환청구의 대상과 관련하여 합병 전 (지번 2 생략) 토지와 지상건물의 취득을 위하여 지출한 변호사비용을 인정하지 않은 원심의 판단이 잘못되었다는 것이다. 그러나 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다.  기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약명의신탁 관련 부당이득반환청구권의 대상에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득하고, 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=부동산 자체) 및 이때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간(=10년)   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793)  대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종선 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 황민호) 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나13167 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 ‘피고 등’이라 한다)와 공동으로 거제시 (주소 생략) 임야 149,520㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 맺은 다음, 매도인 소외 3의 대리인 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하여 1995. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 1996. 4. 2. 이 사건 임야 중 149,520분의 31,405 지분에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다.  다. (1) 원고는 1999년경 ‘이 사건 임야는 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 원고는 피고 등의 대리인으로서 피고 등의 공유지분을 관리·보존하고 있고, 1996. 4. 2. 피고 등의 공유지분임을 확인하기 위하여 피고 등에게 근저당권을 설정해 주었으며, 추후에 피고 등은 원고에게 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다’는 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고 등에게 교부하였다.  (2) 그 후 원고는 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여, ‘원고와 피고 등이 이 사건 임야를 공동으로 매수하여 편의상 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 이 사건 임야를 무단으로 처분하지 못하도록 피고 등은 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 근저당권을 설정해 두었다’는 취지의 증언을 하였다.  3. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 근저당권은 원고가 이 사건 임야를 임의로 처분하는 등의 사유로 피고의 이익이 침해될 경우에 피고가 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, (2) 원고가 2013. 10. 22. 이 사건 소를 제기하면서 비로소 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다고 주장하였으므로, 피고가 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권을 확보하지 못하는 손해가 발생하여 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때는 2013. 10. 22.이라 할 것이고, 달리 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 행사할 수 있는 때부터 10년이 경과되었다고 볼 만한 증거는 없다는 취지로 판단하여, (3) 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  4. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 가. (1) 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서, 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 것은 ‘매도인 선의의 계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다.  그리하여 이 사건 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, 원고는 1996. 7. 1.부터 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 다만 원고는 피고 등에게 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대하여 가지는 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하면 시효로 소멸한다고 할 것이다.  (2) 그런데 원고가 1999년경 위와 같은 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고에게 교부한 것이 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당하여 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 그때부터 다시 10년이 경과하여 이 사건 소 제기 당시에는 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  한편 원고가 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 이미 완성된 후에 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정경위를 증언하였다는 사정만으로 원고가 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기라는 의사표시를 하였다고 단정하기는 어렵다.  나. 또한 피고는 원고 및 소외 1, 소외 2와 함께 이 사건 임야를 공동으로 매수하고 원고에게 명의신탁한 이 사건 임야 중 피고의 공유지분이 원고에 의하여 임의로 처분되거나 원고의 채권자에 의하여 강제집행되는 등의 사유로 침해될 경우에 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 타당하다.  그런데 위와 같이 피고의 위 부당이득반환청구권인 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였고, 그에 따라 원고의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸하게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸하였다고 할 것이다.  5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권인 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때가 이 사건 소 제기일인 2013. 10. 22.이라고 잘못 판단하고, 그 전제에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.  부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.   부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452)  대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430)   대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다.  3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.  다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조).  나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.  다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 [소유권이전등기][공2022하,1103] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 ‘소유의 의사’에 관한 증명책임 및 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정이 깨어지는 경우 / 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극)  [2] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계  [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.   [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다.  [3] 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452)  대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 정미라) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 21세기 종합법률사무소 담당변호사 안재극) 【원심판결】 광주고법 2019. 6. 26. 선고 2018나26108 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 명의신탁자의 점유와 소유의 의사 추정에 관하여 가. 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).  나. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).   다. 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.  2. 원심판결의 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고들의 피상속인인 소외인은 피고 1과 이 사건 토지에 관한 계약명의신탁약정을 체결한 다음, 피고 1은 명의신탁약정을 모르는 한국농어촌공사로부터 이 사건 토지를 매수하고 1997. 4. 18. 자신의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤다. 소외인은 1997. 4. 18.부터 2018. 2. 8.까지 이 사건 토지를 계속 점유하면서 경작하였다.  나. 사실관계가 이와 같다면 소외인은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 1997. 4. 18. 무렵 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 피고 1 소유인 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 수 있다. 이로써 소외인이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌다. 소외인에게 다른 권원에 의해 이 사건 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외인의 점유는 타주점유라고 보아야 한다.  다. 그런데도 원심은 명의신탁약정은 당사자 사이에서 명의신탁자가 목적물의 소유자라는 것을 인정하는 것이므로 그 자체로 명의신탁자에게 소유의 의사가 있다고 보아야 한다는 전제에서 소외인의 자주점유 추정은 깨어지지 않았고 이 사건 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 피고 1에게 원고들에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다312265 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 계약명의신탁의 법률관계 [2] 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결(공2022하, 1103) [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452)  대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결(공2013하, 1747) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 김길수 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2022. 12. 7. 선고 (청주)2021나52093 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”, 제2항은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 소유자와 부동산 매매계약을 체결하는 계약명의신탁에서, 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알면서 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효가 되고 부동산의 소유권은 소유자에게 그대로 남아 있게 되므로 소유자와 매매계약관계가 없는 명의신탁자는 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2010다95185 판결 등 참조). 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알지 못한 채 매매계약을 체결하고 명의수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기를 마쳤다면 명의신탁약정이 무효라도 소유권이전등기는 유효하고 명의수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).   계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결 참조).  2. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고와 소외 1, 소외 2는 형제이고, 원고 1은 소외 1의 처, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5는 소외 1의 자녀들이다. 소외 1은 2019. 3. 13. 사망하였다.  나. 소외 2는 1995. 7. 15. 소외 3으로부터 제천시 (주소 1 생략) 답 2598㎡[1998. 3. 18. (주소 2 생략) 답 4406㎡로 환지되었다], (주소 3 생략) 답 1686㎡[1998. 3. 18. (주소 4 생략) 답 1311㎡로 환지되었다, 이하 위 각 부동산을 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다]를 매수하고, 1995. 7. 25. 위 각 부동산에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 1996. 3. 21. 자 매매를 원인으로 하여 1996. 3. 26. 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 이 사건 각 부동산에는 청주지방법원 제천지원 2001. 10. 22. 접수 제23134호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다.  마. 피고는 소외 1의 상속인인 원고들을 상대로 이 사건 가등기가 원인무효이거나 예약완결권의 제척기간이 경과하였다고 주장하면서 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 원고들은 위 소송에서 이 사건 각 부동산은 소외 1이 소외 2와 피고에게 각 명의신탁한 것이어서 피고 명의 소유권이전등기는 무효이므로, 피고는 원고들을 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다고 다투었다.  바. 법원은 원고들의 주장과 같이 소외 1과 소외 2, 피고 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁약정이 체결되었더라도 이는 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따른 계약명의신탁으로서 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하므로, 소외 2의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기는 유효하고 소외 2의 소유권이전등기가 유효한 이상 원고들은 소외 1이 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였다는 이유로 피고의 소유권이전등기가 무효임을 주장할 수 없다고 판단하여 원고들의 주장을 배척하고 피고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다(청주지방법원 제천지원 2020. 6. 3. 선고 2019가단216333 판결). 원고들이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 항소를 취하하여 2020. 6. 19. 위 판결이 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 소외 1이 소외 2 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 무렵부터 20년 이상 이 사건 각 부동산을 간접점유하여 온 사실이 인정되더라도 소외 1은 계약명의신탁의 명의신탁자로서 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 소외 2와 피고의 소유인 이 사건 각 토지를 점유하였다고 할 수 있다. 이로써 소외 1이 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유한 것이라는 추정은 깨어졌고, 소외 1이 다른 권원에 의해 이 사건 각 토지를 점유하였다는 사정이 없는 한 소외 1의 점유는 타주점유라고 보아야 한다.  나아가 이 사건 각 부동산에 관한 소유 명의인이 소외 2에서 피고로 변경되었다는 사정만으로는 소외 1에게 이 사건 각 부동산을 점유할 다른 권원이 있다고 볼 수도 없다.  4. 그런데도 원심은 소외 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 1995. 7. 25. 무렵부터 이 사건 각 부동산을 소유의 의사로 점유하여 왔음을 전제로 2015. 7. 25. 취득시효 완성을 원인으로 한 원고들의 소유권이전등기청구를 받아들인 제1심판결을 그대로 인용하였다. 이러한 원심판결에는 계약명의신탁과 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미