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부동산학박사 학위논문
경매부동산의 법정지상권 개선방안에 관한 연구
도시학과 부동산학전공
강 차 중
지도교수 박 원 석
2013년 6월
대구대학교 대학원
목차
Ⅰ.서론
1.문제의제기와연구목적
2.연구의범위및방법
Ⅱ.이론및선행연구고찰
1.법정지상권의이론적배경
1)법정지상권의연혁
2)부동산학의토지
3)토지의정착물
2.부동산경매의개요
1)개념
2)경매절차
3)경매시장
4)입찰시법원에비치해야할정보서류
3.선행연구고찰
1)법정지상권의선행연구
2)선행연구와본연구의차별성
Ⅲ.법정지상권의법리쟁점과경매사례분석
1.법정지상권의법리와문제점
1)민법제366조법정지상권
2)관습법상의법정지상권
3)법정지상권의권리변동
4)법정지상권의등기및관계되는물권
5)경매부동산법정지상권의문제점
2.법정지상권의경매사례분석
1)법정지상권의불성립으로건물철거
2)종전건물을철거후신축한건물의법정지상권성립여부
3)법정지상권이성립하기위한건물의요건
4)공동저당권설정과법정지상권의취득여부
5)토지와미등기건물의양수인의법정지상권취득여부
3.경매사례종합분석
1)종합분석
2)사례에서쟁점되었던건축물
Ⅳ.법정지상권에대한태도분석
1.태도분석의개요
1)표본설정
2)설문지구성
3)자료수집과분석방법
2.태도분석의결과
1)설문지응답자의일반적특성
2)경매제도에대한공통적인사항
3)법정지상권의일반적특성에관한사항
4)법정지상권의법원입찰특성에관한사항
5)주택입찰특성이임대차에미치는사항
3.분석결과종합
Ⅴ.법정지상권의개선방안
1.입법상의개선방안
1)관습법상법정지상권의입법
2)법정지상권의등기명령신청권
3)주택임차인의우선매수청구권
2.행정상의개선방안
l)현장입찰을전자입찰로전환
2)경매물건의투명한행정정보·
3)법정지상권의물건감정평가
3.실무상의개선방안
1)토지와건물의일괄경매청구권
2)집합건물의토지와건물의일체성
3)부동산의토지와건물의일괄매매
Ⅵ.결 론
경매부동산의 법정지상권 개선방안에 관한 연구 (요약)
본 연구는 경매부동산의 경우 쟁점이 되고 있는 것이 법정지상권이 성립하는 물건인데 이것은 입찰법정에서 유찰이 많이 진행될 뿐만 아니라,처음에는 동일한 소유자에서 어떤 사유로 토지와 건물의 소유권이 분리되었을 경우 양자의 소유권,이용권,가치권 등이 불가피하게 충돌을 하게 된다.그래서 민법 제366조의 법정지상권과 관습법상의 법정지상권 두 개의 법정지상권을 대상으로 하고 그에 대한 개선방안을 제시하고자 경매사례분석 및 설문지를 구성하여 태도분석을 실시하였다.
| 민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. |
법정지상권은 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 인정하고 있는 우리민법에 근거하여,타인의 토지위에 건물 기타의 공작물이나 수목과 같은 지상물을 소유하기 위하여 타인의 토지를 당사자 간의 물권적 합의에 의하지 않고 강제적으로 건물소유자인 그 지상권자가 그 토지사용권을 행사할 수 있는 권리이다.
첫째, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정당시 건물이 존재하고 있어야 성립하는데, 보호가치가 약한 무허가건물 및 미등기건물까지 범위를 확대하는 것은 토지소유자 재산권에 대한 중대한 침해라고 할 수 있다.한편 여기서 건물의 존재시기를 검토해보면 저당권설정당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우에는 사회 관념상 독립한 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다하더라도 건물의 규모,종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진척되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있었으므로, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 있기 때문에 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다고 본다.
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 [건물철거및토지인도등][공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 【참조조문】 [1] 민법 제262조, 제366조[2] 민사소송법 제202조, 제288조[3] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565) 대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결(공1998상, 387) [2] 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결(공2000상, 2097) [3] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404(공1988, 839) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결(공1991, 2354) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김종기 외 1인) 【원심판결】 서울지법 의정부지원 2004. 1. 15. 선고 2003나2681 판결 【주문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 제1심판결을 일부 인용하여, 동두천시 (주소 1 생략) 대 567㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다)는 원래 피고 2, 피고 1이 각 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지로서 위 피고들은 이 사건 대지상에 주택을 신축하기로 하고 1996. 11. 25. 동두천시장으로부터 위 피고들 명의로 건축허가를 받아 1997. 2. 25.경 위 신축공사에 착수한 사실, 피고 2, 피고 1은 1997. 5. 23. 광암동새마을금고(현재는 '동두천남부새마을금고'로 명칭이 변경됨, 이하 '새마을금고'라고 한다)로부터 금 30,000,000원을 대출받으면서 같은 날 새마을금고에게 이 사건 대지 및 (주소 2 생략) 도로 121㎡에 관하여 '채권최고액 40,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 새마을금고'로 된 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1998. 5.경 피고 2는 이 사건 대지상에 원심 판시 별지 도면 표시 ㄱ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제1주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 왔고, 피고 1은 위 대지상에 같은 도면 표시 ㄴ부분 및 ,ⓑ부분 시멘트벽돌조 경사지붕 2층 주택 1층 60㎡, 2층 35㎡(이하 '이 사건 제2주택'이라고 한다)의 외벽과 골조 부분만을 완성한 상태에서 준공검사도 받지 않고 입주하여 이를 소유하여 오다가 1998. 5. 26.경 피고 3에 대한 채무금 10,000,000원을 담보하기 위하여 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하고 그 건축허가명의를 변경하여 준 사실, 피고들은 이 사건 주택에 관한 준공검사를 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못한 사실, 이 사건 제2주택은 현재까지 피고 1이 점유하고 있는 사실, 한편 새마을금고가 위 근저당권에 기하여 신청한 임의경매사건(서울지방법원 의정부지원 2000타경73448호)에서 원고가 이 사건 대지를 금 31,550,000원에 낙찰받아 2002. 8. 5. 위 낙찰대금을 완납한 사실을 각 인정한 다음, (2) 이 사건 대지는 원고의 소유이므로 원고에 대하여 피고 2는 이 사건 제1주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 3은 이 사건 제2주택을 철거하고 그 대지 부분을 인도하며, 피고 1은 이 사건 제2주택에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, (3) 피고 1, 피고 2가 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕까지 만들어진 상태에서 위 근저당권을 설정하였고, 그 후 이 사건 각 주택을 완공하여 소유권을 원시취득한 다음 피고 1은 피고 3에게 이 사건 제2주택을 양도하였는데, 원고가 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 소유권을 취득하게 됨으로써 이 사건 대지와 이 사건 각 주택의 소유자가 다르게 되었으므로 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택의 소유자로서 이 사건 대지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 피고 3은 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양도받으면서 위 법정지상권도 함께 양도받았다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 '동일인의 소유'에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로 저당권 설정 당시 1필지의 토지를 구분소유적으로 공유하면서 각기 자기 몫의 토지 위에 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 소유의 건물을 위한 법정지상권을 취득한다 할 것이나, 위와 같은 구분소유적 공유관계가 없는 단순한 공유토지 위에 공유자 각자가 자기의 돈으로 건물을 신축하여 점유하던 중 위 토지의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에도 위 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것인데, 피고 1, 피고 2가 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 구분소유적으로 공유하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2는 원심 제6차 변론기일에 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 사실상 분할하여 각기 특정 부분을 구분적으로 소유한 바 없다고 자인하고 있는 점에 비추어 피고 1, 피고 2는 위 근저당권 설정 당시 이 사건 대지를 단순히 공유하고 있었던 사실이 인정되므로 피고들은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 주택의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단함으로써 피고들의 항변을 배척하였다. 2. 그러나 원심이 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 가. 공유토지의 공유자 1인이 그 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권의 실행으로 그 토지공유지분의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에 그 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권 설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결 참조), 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들인 을5호증의 1, 2, 갑2호증의 기재에 의하면, 피고 1, 피고 2에게 이 사건 대지를 매도한 전소유자인 소외 2는 "피고 1과 피고 2가 이 사건 대지를 둘로 분할하여 각자 집을 짓고 싶었지만 땅 넓이가 작아서 분할이 되지 않았기 때문에 공유로 소유권이전등기를 하였고, 두 채의 건물을 짓고 나면 분할이 된다는 얘기를 들었다."고 진술하고 있고, 이 사건의 당사자들인 피고 1, 피고 2는 "함께 이 사건 대지를 산 이유는 각자가 집 한 채씩을 지어 살려고 하였기 때문인데, 땅을 사면서 북동쪽(위쪽)의 절반은 피고 2가 갖고 남서쪽(아래쪽)의 나머지 절반은 피고 1이 가져서 각자 집을 짓기로 하였고, 이 사건 대지의 분할 경계선은 두 집의 측면선과 평행으로 선을 그어 각자 위ㆍ아래로 절반의 넓이가 되는 선으로 하기로 하였으며, 위 합의에 따라 두 사람이 각자 합의된 부분을 차지하여 1996. 11.경 건축허가를 받아 각자 건축에 들어갔다."고 진술하고 있으며, 이 사건 대지는 남북으로 길게 뻗은 모양을 하고 있는데 이 사건 제1주택은 그 북쪽에, 이 사건 제2주택은 그 남쪽에 각 위치하고 있어 위 각 건물을 기준으로 경계를 구분하기가 용이한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 피고 1, 피고 2는 이 사건 각 주택이 위치한 부분을 중심으로 하여 이 사건 대지 중 각자의 지분에 해당하는 토지를 특정하여 구분소유하고 있었다고 봄이 상당하다. 그러함에도, 피고 2의 처로서 법원의 허가를 받아 소송대리인으로 된 소외 1은 제1심 제6회 변론기일에서 "이 사건 주택 신축 당시 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 각 구분하여 특정 부분을 소유한 바는 없다."고 진술하여 마치 위 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자임을 자백하는 취지의 진술을 하였고, 원심은 제1회 변론기일에 진술된 피고들 대리인의 2003. 11. 1.자 준비서면에 의한 위 자백의 취소주장을 받아들이지 아니함으로써 위 피고들 간의 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하였다. 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것인바( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다23013 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었음을 인정할 수 있다면 위 자백은 진실에 반한다는 사실이 증명되었다 할 것이고, 그 자백이 진실과 부합하지 않는 사실이 증명된 이상 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다 할 것이므로, 위 자백은 진실에 반한 것이고 또한 착오에 의한 것으로서 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 나. 한편, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조), 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 등 참조). 원심의 채용 증거들인 1심 증인 소외 3의 증언과 동두천시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 각 주택의 공사는 위 근저당권설정일인 1997. 5. 23. 이전인 1997. 4. 초순경에 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)까지 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심이 배척하지 않은 증거들인 을3호증, 을5호증의 1의 각 기재와 원심 증인 소외 4의 증언에 의하면, 이 사건 각 주택을 시공한 건축업자인 소외 4는 "1층 기초공사가 끝난 후 공사가 중단되지 않은 채 계속 진행되어 1997. 5. 말경에는 이 사건 각 주택의 벽체와 지붕공사가 완성되었다."는 취지로 진술하고 있고, 소외 2는 "1997년 음력 5. 15.(양력으로는 6. 19.임) 모친상을 당했는데, 그 때 조문객들이 이 사건 각 주택에서 잠을 잤고, 당시 이 사건 주택은 벽체와 지붕공사는 완성되었지만 바닥 장판과 도배공사는 하지 않은 상태였다."고 진술하고 있으므로 이 사건 각 주택은 늦어도 1997. 6.경에는 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 부동산으로서의 요건을 갖춘 것으로 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 주택은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 1층 바닥의 기초공사(콘크리트 타설공사)가 완성되었으므로 '건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 그 후 약 2개월만에 벽체와 지붕공사가 완성되어 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정함이 상당하다. 다. 사정이 이와 같다면, 피고 1과 피고 2는 구분소유적 공유관계에 있는 특정토지의 소유자로서 각자 소유하는 특정토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 각 주택의 원시취득자로서 소유자인 피고 2는 이 사건 제1주택의, 피고 1은 이 사건 제2주택의 각 소유를 위한 법정지상권을 각 취득하였고, 이 사건 제2주택의 양수인인 피고 3은 이 사건 제2주택이 미등기건물이므로 직접 법정지상권을 취득하지는 못하지만 피고 1로부터 이 사건 제2주택을 양수받을 당시 법정지상권도 함께 양수받았다면 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 해당하므로 위 피고들에 대한 이 사건 주택의 철거 및 대지인도청구는 허용될 수 없다 할 것이고, 또한 피고 1은 이 사건 제2주택에 대한 법정지상권자일뿐더러 피고 3의 승낙하에 이 사건 제2주택을 점유하고 있으므로 위 피고에 대한 퇴거청구도 허용될 수 없다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고 1, 피고 2가 이 사건 대지를 구분소유적 공유관계로 소유하고 있었는지 여부와 피고 2의 소송대리인이 제1심에서 한 자백이 적법하게 취소되었는지 여부 및 이 사건 각 주택의 건축 정도를 심리하여 법정지상권의 성립 요건을 갖추었는지를 판단하고, 나아가 이 사건 제2주택을 양수한 피고 3이 피고 1로부터 법정지상권도 함께 양수받았는지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 피고 1, 피고 2의 이 사건 대지에 대한 소유관계가 구분소유적 공유관계임을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
둘째,판례에 의하여 성립하는 관습법상 법정지상권은 법 이론적 근거가 명확하지 않고,당사자의 사적자치에 대한 제한,토지소유자의 토지사용권 제한, 공시가 불완전하여 거래의 안전을 저해하며 선의 제3자의 법적 안정성을 해할 우려가 있음으로 민법에 명문화하고 부동산등기법에서도 법정지상권의 등기제도를 신설하여 분쟁을 해소시킬 필요가 있다.
셋째,법정지상권의 경매사례에서 쟁점 되고 있는 건축물로서 무허가건물, 미등기건물,재건축,건축 중인 건물,노후 된 건물,저당권설정 후 건물축조등이 주요 분쟁의 대상이 되고 있는데,이에 대한 특별한 해법의 기준이 마련되어 있지 않고,대부분이 법원의 심판에 의해서 처리하고 있어 법정지상권과 관계되는 당사자에게는 사회·경제적비용이 클 것으로 판단된다. 일반적으로 건축 중인 건물의 일부가 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽 등이 있다면 이러한 형태의 구조물도 미완성이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추고 있는 것으로 볼 수 있으므로 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다.따라서 건축물보호에 대한 일관성 있는 기준이 마련되어야 할 것으로 본다.
넷째,법정지상권의 태도분석에 의하면 법원 경매부동산의 매각 공고 시 법정지상권 성립여지 있음이라고 애매한 표현을 사용하고 있는데, 입찰자의 79%가 명확한 공고를 하도록 제시하였다.결국 불투명한 정보는 경매에 참여하는 매수희망자에게 투자위험을 줄 수도 있기 때문이다.따라서 법원은 경매물건에 대한 권리관계를 좀 더 정확하게 조사해서 이해관계인들이 투명하게 볼 수있도록 한다면 매수희망자는 증가할 것으로 본다.
한편 법정지상권이 성립하는 토지의 평가는 설문자의 79.5%가 법정지상권설정으로 건물소유자의 토지사용은 불가피하게 이뤄지는 것으로 토지평가 시적절히 반영할 필요가 있다고 하였다.실무상 법정지상권은 감정평가 시 감가수정을 고려하여 평가하고,토지매수인은 지료를 받게 된다는 점과 존속기간 등을 감안한 법정지상권에 부담을 평가하여 감가하여야 한다고 응답자 상당수가 찬성하고 있다.또 법원은 법정지상권의 부담을 받는 토지의 평가에 대하여는 이를 적절하게 반영하였는지,매각물건명세서에도 매각에 의한 여러 가지 부담의 권리여부를 살펴야 하고,매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요도 검토하여야 한다.
법정지상권이 성립되는 건물이 있는 토지사용료인 지료의 수익률은 통상 감정가격의 연 6∼7%정도로 판례가 인정하고 있지만,토지의 지목 및 용도에 따라서 연 1%∼10%로 범위 내에서 탄력적으로 적용하고 있다.또 법정지상권의 범위확대에 대하여 태도분석에 의하면 응답자는 지상권의 범위확대를 바라고 있지 않다.
특히 무허가건물 및 미등기건물 등은 보호범위를 확대하는 것은 토지소유자에게 피해를 안겨 줄 뿐만 아니라 그 범위를 토지소유자와 지상권자 간의 객관적인 여러 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위 내에 인정하여야 할 것이다.
다섯째,법정지상권의 개선방안으로 토지와 건물을 독립한 부동산으로 이원화하고 있는 한 법정지상권문제의 해결방안을 제시한다는 것은 근본적인 대안이 될 수 없다.새로운 입법이 제정될 때 까지는 토지와 건물의 일괄경매청구권,집합건물의 토지와 건물의 일체성,부동산의 토지와 건물의 일괄매매등을 원용하여 유연한 자세로 토지와 건물이 분리되지 않고 하나로 거래시키는 것이 타당하다고 할 것이다.
한편 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후에 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우에는 법정지상권이 성립되지 않는다.그러나 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 큰 손해가 발생될 것이고,저당권자에게도 토지저당권위에 건물의 존재로 인하여 경매가 사실상 어려워져 토지의 교환가치가 감소하게 될 것이다.
그러므로 토지와 건물을 저당권자가 일괄경매를 신청하는 것이 합리적이라고 판단할 때는 일괄경매처리 하고 있다.또한 실무상에서도 토지와 건물이 함께 매매하고 있는 것이 관례이고 부동산거래에서도 거래금액을 일괄적으로 기재하도록 하고 있다.따라서 미래는 지상물은 토지에 속한다는 원칙이 부동산의 소유,관리,이용적인 측면에서 효율적인 방법이 될 수 있을 것이며, 이러한 방향은 토지와 건물의 일원화로 입법적으로 해결하면 될 것으로 본다
Ⅰ.서 론
1.문제의 제기와 연구목적
서양의 경우와는 달리,우리 법제는 일본과 마찬가지로 토지와 건물을 독립된 부동산으로 다룬다. 따라서 토지와 건물의 소유자가 다를 수 있다. 그런데 건물은 토지 위에 건립되는 것이므로,건물의 소유를 위해서는 토지에 대한 사용권을 가져야만 한다. 토지에 대한 사용권이 없이 타인의 토지에 건물을 지은 경우에는 그 건물은 토지소유권을 침해하는 것이 되어, 토지소유자는 토지소유권에 기해 그 건물의 철거를 청구할 수 있게 된다. 그러나 토지사용권을 가지기 위해 임차권이나 지상권을 설정할 수 없는 상태에서 토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 경우에까지 건물을 철거하여야 하는 것은 건물소유자에게 가혹한 것이므로,법률은 위와 같은 일정한 경우에 한해서 건물소유자가 토지에 대해 지상권을 취득하는 것으로 간주하는데,이것이 법정지상권제도이다.
첫째,부동산은 국가의 경제,산업,건설,개인의 사유재산권 등을 이루는 중요한 자원으로 사람들은 한시라도 토지와 건물을 떠나서 사회·경제·문화생활등을 할 수 없을 만큼 토지와 건물의 양자 관계를 중요시하며 살고 있다. 건물은 토지의 정착물이며 건물을 토지에 부속된 것으로 취급하는 유럽의 법제와는 달리 우리나라는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루고 있어 나날이 여러 가지 문제, 특히 법정지상권의 문제가 발생하고 있다. 부동산은 다른 자산과 차별화하는 되는 것은 지리적인 부동성, 부증성, 용도의 다양성 등으로 인하여 어느 지역의 수요가 급증하더라도 쉽게 이동할 수 없는 한계가 있다.
둘째, 토지와 건물이 처음에 동일한 소유자에서 어떠한 사정으로 인하여 분리되었을 경우 양자 간의 이용과 권리사이에 충돌이 불가피하지 않을 수 없다. 건물은 토지를 근간으로 이뤄져 있으므로 사전에 토지의 이용관계를 약정하지 않을 경우 건물을 철거해야 한다.이러한 경우는 사회적,경제적으로 큰 손실이 발생하지 않을 수 없다.지상권은 당사자 간의 약정을 하거나 또는 하지 않을 경우에 민법 제280제283조에 의해 만료기간 후에도 토지에 현존하는 지상물이 있는 경우에는 지상권자의 계약갱신청구권 또는 지상물매수청구권을 행사할 수 있어 당사자 간의 의견이 대립되고 있다(김준호,2005).
셋째, 민법에서 토지와 건물을 별개의 부동산으로 규정하고 있는 것을 살펴보면,민법상 법정지상권제도,판례 및 관습법에 의하여 성립하는 관습법상 법정지상권제도,민사특별법상의 법정지상권제도 등으로 구분하고 있다.다만 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법’에 있어서의 대지는 법적으로 건물과는 독립한 부동산이지만 구분건물과 함께 처분하도록 하여 사실상에 대지와 건물이 별개의 부동산이 아니고,하나의 부동산으로 다루어지게 되었다.이에 따라서 등기도 그 구분건물에 대한 등기는 대지에도 효력이 미치도록 하고 대지에 관해서는 별도로 등기를 하지 않아도 될 수 있도록 하였다.그래서 집합건물의 대지에 관한 토지등기부는 현재 사실상 폐쇄등기부와 마찬가지로 되어 있다.
넷째, 유럽의 대부분 국가는 ‘지상물은 토지에 속한다’(Superficiessolocedit) 또는 토지 위에 세워진 건축물은 토지와 일체로 된다.더 나아가 토지에 정착된 것은 그 토지의 일부로 된다는 로마법상의 원칙을 유지하고 있다(김찬수, 2008).따라서 지상물이 토지의 종물이 아니라 구성부분이며,타인의 토지에 축조된 건축물은 토지소유자에게 귀속된다.그러나 우리나라는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있어 토지와 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지에 대한 용익권의 문제가 발생하게 된다.
다섯째, 법정지상권은 다른 용익물권과는 달리 법률의 규정에 의한 물권취득이므로 등기를 필요로 하지 않는다.즉 법정지상권 성립 후 토지가 양도된 경우 법정지상권권자는 지상권등기 없이도 토지양수인에게 대항할 수 있다. 그러나 법정지상권자가 지상권을 처분하기 위해서는 지상권등기를 해야 한다. 또한 법정지상권은 독립된 법률상의 물권으로 지상물과 법정지상권의 분리처분도 가능하며,공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 강행규정이어서 당사자가 특약으로 임의로 배제할 수 없다.
한편 토지와 건물이 별개로 돼 있어 실제 부동산 거래에서 토지와 건물이 동일한 소유자인 경우 각기 다른 사람에게 매매,증여,임대 등을 하는 경우는 드물다.이런 경우에 토지등기부,건물등기부,토지대장,건축물대장 등을 따로 작성해야하고 이용 시 열람이나 신청을 각각 하여야 하는 번거로움이 있기 때문이다.현행 등기법에서는 토지등기부와 건물등기부가 따로 존재하는 까닭에 건물등기부만으로 토지이용관계의 유무나 내용을 알기 힘들고 또 토지등기부만을 보아서는 그 토지 위에 건물이 있는지의 여부를 알 수가 없다.즉 토지의 소유와 그 이용관계의 입체적·통일적 파악이 곤란하며 지적과 등기를 이중으로 조사하여야 하는 등 시간,인력,비용 등 비효율적이고 비능률적인 낭비를 가져오게 된다.
부동산에 있어서 토지의 한 필지는 토지와 관련하여 토지소유권,토지이용권, 건물소유권이 중첩적으로 존재할 수 있음으로 인하여 최근에 빈번하게 행해지고 있는 각종 행정계획 즉 토지이용계획,도시계획,도시재개발계획 등의 실시에 있어서도 어려움이 야기되고 있다(박희식 2005).
현행법상 지적, 등기, 건축, 법률 등의 공부관리 체계가 복잡하다.민원인이 여러 기관이나 부서를 방문하는 등 시간과 비용이 가중돼 있으며,토지와 건물 간의 사실관계나 법률관계의 이해 충돌이 있을 경우 토지와 건물의 이원적인 체제하에서는 효율적인 부동산 관련 행정이 이뤄지지 않고 있는 실정이다. 또한 최근에 재건축,재개발,구조변경 등이 이뤄지면서 법정지상권이 오랫동안 지속된다고 생각하면,토지소유자는 도시개발을 할 수 없으므로 결국 사회경제적인 손실을 가져올 수 있다.따라서 토지의 사회경제적 효용을 고려한 법정지상권의 취지가 부동산시대의 변화에 묶어있는 측면이 있다고 볼 수 있다. 그러므로 건물의 구조,형태,건축연한,활용가치 등 여러 사정을 종합하여 개인적 이해뿐만 아니라 사회적 ·경제적인 측면까지도 고려하여 적정성을 고려 할 필요가 있다.
판례에 의하면 ‘법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상의 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안 될 것이다.1)라고 판시하고 있다.
| 1) 대법원 1966.9.6,선고 65다2587 |
| 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 [대지사용료][집14(3)민,4] 【판시사항】 법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결 【주 문】 원판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이를 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. (2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다. 따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
| 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결 [지료][공1989.10.1.(857),1346] 【판시사항】 법정지상권의 지료산정에 있어서 건물에 의하여 토지소유권이 제한받는 사정의 참작 여부 (소극) 【판결요지】 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규 【피고, 상고인】 나성산업 주식회사 소송대리인 변호사 김정현 【원심판결】 서울고등법원 1988. 5. 24. 선고 87나1625 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 함은 소론과 같으나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안되는 것이다(당원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결 및 1975.12.23. 선고 75다2066 판결 각 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 건립되어 있지 않음을 전제로 이 사건 토지의 이용상황 및 위 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여 평가한 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 따라 지료를 정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 이 사건 토지가 원고 취득 전부터 피고 소유건물의 부지로만 사용되어 왔으며 법정지상권이 설정되어 있는 상태로 원고가 매수하였다는 사정을 참착하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 또 원심이 채용한 위 감정인 소외 1의 감정결과에 의하면 이 사건 토지가격을 감정기준일 현재 평당 360만원으로 보고 그 임료를 토지가격의 7%로 평가하였으며 건축이 불가능한 공법상의 제한을 그 토지가격의 30% 감가사유로 판단하고 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 토지가격과 그에 따른 임료액 평가가 부당하다고 볼만한 근거가 없고 또 건축이 불가능한 공법상의 제한을 30% 감가사유로 본 점은 소론이 원용하는 1심감정인 소외 2의 감정서에서도 건축불능한 점과 법정지상권이 있는 점을 합쳐서 40% 감가사유로 평가한 점에 비추어 보아도 그다지 부당하다고는 보여지지 않는다. 결국 원심판결에 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점 기록에 의하면 이 사건 토지의 지료와 시가에 관한 제1심감정인 소외 1의 감정결과는 1심감정인 소외 2 및 2심감정인 소외 3의 각 감정결과와 한국감정원의 감정결과에 비추어 현격하게 차이가 있음은 소론 지적과 같으나, 뒤의 3자의 감정은 모두 이 사건 토지의 소유권이 지상건물을 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 평가한 결과임이 기록상 명백하므로, 위와 같은 차이가 생기는 것은 당연하다. 그러므로 원심이 위와 같은 차이가 생긴 원인과 적정성 유무를 심리조사하지 아니한 것이 위법이라는 논지는 이유없다. 또 논지는 원심이 1심감정인 소외 1의 감정내용만 취신하고 나머지 감정인들의 감정결과를 배척한 것은 채증법칙에 위반되는 증거취사를 한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 기록에 의하여 검토해 보아도 소론과 같은 위법사유를 발견할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론 주장사유는 원심이 적법하게 확정한 사실관계외의 사실이거나 또는 이와 저촉되는 사실을 기초로 한 것으로서 원심판결의 파기이유로 삼을 수 없는 사유이므로 이점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 [지료등][공1995.10.15.(1002),3389] 【판시사항】 가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 【판결요지】 가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다. 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 나.다. 민법 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10②민,401) 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242) 나. 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4) 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 다. 대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463) 1992. 4. 10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 (소송대리인 변호사 하양명) 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 9. 선고 93나47068 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외인이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외인은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 소외인이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소외인 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다. 그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 소외인에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유를 판단한다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외인이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 소외인이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결 [부당이득금등][집47(2)민,87;공2000.1.1.(97),12] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 |
여섯째, 경매부동산과 법정지상권의 여러 가지 특성을 설문지로 구성하여 실제 매수희망자의 설문인식 결과를 분석하고,그 분석에 대한 문제점을 찾아보고 그해결대안을 마련해 볼 필요가 있다.
따라서 본 연구의 목적은 법률에 규정한 민법 제366조의 저당권실행에 의한 법정지상권 및 관습법과 판례에 의하여 성립하는 관습법상 법정지상권에 대하여 쟁점이론과 판례분석,실무에서 요구되는 경매사례분석 및 투자입찰자의 태도분석 등을 바탕으로 법정지상권의 문제점을 규명하고 그 문제점에 대한 법정지상권의 개선방안을 도출하는데 그 목적이 있다.
법정지상권은 타인의 토지에 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리이다.건물은 토지의 용익권을 기반으로 해서 독립한 부동산으로 인정되며 합법적인 건물로 공부에 등재된다.법정지상권은 민법 제279조의 지상권설정계약은 토지소유자와 지상권자와의 의사표시의 합치에 의하여 지상권자에게 지상권을 취득시키는 물권적 합의에 의해 성립하는 일반지상권과는 다르며,법률의 규정 또는 관습법과 판례에 의하여 일정한 요건이 충족되면 부득이 성립되는 것이 법정지상권이다.
| 민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제279조(지상권의 내용) 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다. |
한편 민법 제366조의 저당권실행에 의한 법정지상권은 저당권설정당시 건물이 언제부터 존재해야하는지 명확한 규정이 없고, 저당권설정당시 존재하던 구 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축한 경우에는 신축건물은 법정지상권을 인정할 것인가, 저당권설정당시 토지와 건물이 동일한 소유자였으나 저당권실행전에 소유자가 달라진 경우 또는 저당권설정당시 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 저당권의 실행 시 그 소유자가 동일한 경우 법정지상권을 인정할 것인가 등의 문제는 실정법으로서는 해결이 어렵다.
그리고 관습법상 법정지상권의 경우에는 당사자 합의하에 성립하는 매매, 증여, 협의에 의한 공유물분할 등의 경우는 당사자의 사적자치 원칙에 의하여 법정지상권을 인정하는 것은 무리가 있으며,강제경매,국세체납처분에 의한 공매 등의 부득이한 경우는 인정할 수 있다. 따라서 법정지상권이 성립되면 토지와 건물의 소유자가 달라지면서 토지와 건물의 소유권과 이용권 및 저당권의 가치권 사이에 의견대립이 되고 있으며 균형 있는 법적용이 요구된다.
만약에 법정지상권이 성립되지 못할 경우에는 그 지상의 건물은 보호되지 못하고 철거될 수도 있는 문제가 발생하게 된다.그러므로 본 논문은 이러한 법정지상권의 이론과 판례 및 태도분석에서 문제점을 찾고,토지와 건물이 어떻게 하면 원만하게 함께 조화를 이루어 나갈 것인가가 중요한 과제이며 최대한 균형점에서 법정지상권의 개선방안을 제시하고자 하였다.
한편 현실적으로는 법정지상권의 성립요건,존속기간, 토지사용료인 지료, 범위 등이 천편일률적으로 되어 있는 것이 아니기 때문에 더욱더 어렵게 하고 있다.법정지상권은 당사자의 물권변동과는 달리 법률의 규정에 의한 물권변동과 그렇지 않는 물권변동으로서 개인의 의사를 존중하는 민법 사적자치의 원칙에 대한 중대한 예외이다.그러므로 이러한 문제점을 규명하고 또 해결하기 위하여 법정지상권이 성립되는 토지와 건물의 소유자와 사용자 등의 공통적인 이익을 달성하고자 법정지상권의 쟁점이론과 판례 및 사례분석과 투자자의 태도분석 등을 통해서,그 문제점에 대한 법정지상권의 개선방안을 마련하고자 하는데 연구의 목적을 두었다.
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合同)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合同)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合同)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2010. 3. 22. 자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치 [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
| 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결 [건물철거등][공2013상,656] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장언석) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍주 담당변호사 강구태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다. 이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
2.연구의 범위 및 방법
본 연구의 범위는 법정지상권의 법리쟁점과 문제점 및 사례,판례,경매 등의 실무적인 문제점,매수희망자의 인식조사에 의한 태도분석,법정지상권의 개선방안 등으로 하며 6장으로 구성되어 있다.
제1장에서는 서론으로 문제의 제기와 연구목적,연구의 범위 및 방법으로 정리하였다.제2장에서는 이론 및 선행연구 고찰에서 법정지상권의 이론적 배경, 부동산경매의 개요,선행연구 고찰 등을 검토하였다.제3장에서는 법정지상권의 법리쟁점과 경매사례분석에서 법정지상권의 법리와 문제점,법정지상권의 경매사례분석,경매사례 종합분석 등을 검토하였다.제4장에서는 법정지상권에 대한 태도분석에서 태도분석의 개요,태도분석,분석결과 종합 등으로 제시하였다.제5장에서는 지금까지 검토한 내용을 중심으로 경매부동산 법정지상권의 개선방안에서 입법상의 개선방안,행정상의 개선방안,실무상의 개선방안 등으로 구분하여 제시하였다.제6장에서는 본 연구의 결론부분으로 연구의 요약을 제시하였다.
우리나라의 토지와 건물의 이원적인 법률관계에서 법정지상권이 발생하게 된다. 즉 토지에 건물이 축조되면 토지소유권의 내용은 잠재적 관계에서 건물이용을 위한 법익과 기타의 법익으로 분리되며,토지와 건물이 동일인에 속하는 동안은 이 관계가 잠재되어 있다가 그 소유자가 다르게 되는 경우에는 현실화 된다. 따라서 당사자 간에 그러한 잠재적 이용관계의 분리를 현실화시킬 기회가 없었던 때 법이이를 현실화시키는 제도가 법정지상권제도이다. 연구의 방법으로 법정지상권의 이론과 선행연구,민법 제366조의 법정지상권 및 관습법상 법정지상권의 법리쟁점과 판례,법정지상권의 경매사례 및 법정지상권에 대한 태도분석을 병행하기 위하여 설문지를 구성하여 분석을 하였고, 이를 바탕으로 법정지상권의 문제점을 찾아내어 개선점을 마련하고자 하
였다.
설문조사의 대상은 창원지역을 중심으로 부동산중개업자 및 종사자와 법무사 및 종사자,경매 관심이 있는 일반인 등을 대상으로 하였으며,분석대상으로서 경매부동산과 법정지상권의 성립여부가 있는 토지와 건물 및 법정지상권 관계되는 내용을 설문지로 만들어 이것이 매수희망자들에게 어떠한 영향을 미치고 있는가를 파악하였다.태도분석에서는 빈도분석과 각 설문지 쟁점의 이해도를 높이기 위해서 대법원판례를 적절히 인용하였다.
Ⅱ.이론 및 선행연구 고찰
1.법정지상권의 이론적 배경
1)법정지상권의 연혁
구민법의 법정지상권으로서 우리나라의 관습에서는 대지와 건물은 각각 별개로 매매나 저당권의 객체로 하는 것은 없었다고 여겨진다. 건물은 대지를 떠나 존재할 수 없었고,그 경제적 가치는 대지와 결합된 때에만 유지될 수 있고 홀로 존재할 수가 없었다. 전래의 관습에서는 매매 시 가옥을 주된 물건으로 보고 대지를 종 된 물건으로 간주하였다. 1906년 광무 10년 12월에 토지·가옥증명규칙의 시행 이후 토지와 가옥을 각기 달리 증명하게 된 것으로부터 이 관습은 점차 사라졌다.토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 하는 입법은 1898년 7월 16일부터 시행된 일본 민법이 그 시초였다. 이것이 일본의 현행 민법전이며,일정 아래에서 우리나라에 의용된 것이다.즉 우리가 의용 민법 또는 구민법이라고 하는 것이다(곽윤직,1999).동 민법 제388조는 법정지
상권에 관하여 규정하고 있었다.
1910년에 이른바 한일합병으로 한국을 식민지화한 일본제국주의의 일본의 법률을 시행하게 하였다.그리하여 2년 후인 1912년 3월 18일 제령 제7호로 “조선민사령”을 제정하여 시행하게 되었다.여기서 제1조는 “조선의 민사에 관한 사항은 본령 기타의 법령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 다음의 법률에 의한다.”고 동 제11조에서는 “조선의 친족 및 상속”에 관하여는 원칙적으로 관습에 의한다고 정하여 우리나라의 민사 분쟁은 재산법에 있어서는 일본 민법을 적용하는 의용 민법인 구민법이 시작되었다.따라서 1912년에 비로소 한
국은 처음으로 근대 민법전에 접하게 되었다.그러나 일본 민법전이 전적으로 의용 되지는 않았으며,가족 및 상속관계에 관하여는 처음에는 우리의 관습에 의하기로 하였다.그러나 그 후 여러 차례 민사령을 개정함으로써 일정말기에는 친족 및 상속법도 대부분이 의용 되게 되었다.그리하여 우리나라에 비로소 법정지상권이 존재하게 된 것이고 그 근거를 구민법 제388조(현행민법 제366조)에 두고 있었다.
구민법은 법정지상권에 관하여 제388조(현행민법 제366조)만을 두고 있었는데,고등법원 판결2)은 ‘동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 임의매매에 의하여 각 소유자를 달리하게 된 경우에 그 건물에 관하여 건물을 파괴하고 이를 철거한다는 합의를 보지 않는 한 건물소유자는 그 토지 위에 지상권을 취득하였고,토지소유자는 그 권리에 의하여 건물소유자에 대하여 그 철거를 강요하지 못하는 것이 우리나라에 있어서의 일반 관습이다’고 판결하고 우리 대법원이 이를 그대로 받아들여 판결한 이후 현재까지 임의매매,강제경매 등의 경우에도 법정지상권을 인정하고,이를 관습법상 법정지상권이라고 하며 그 근거를 관습에 두고 있었다(김형욱,2002).
| 2) 조선고등법원,1916.9.29.조고판집 3권 722면 ;동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 임의매매에 의하여 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우 그가옥을취훼하여 이를 철거한다는 합의를 보지 않는 한 가옥의 소유자는 그 토지상에 지상권을 취득하고 토지소유자는 그 권리에 의하여 가옥소유자에 대하여 그철거를강요하지못한다는것이조선에있어서일반의관습이다. |
법정지상권은 토지와 그 지상의 지상물이 동일인에게 속하고 있었으나, 어떤 사정으로 이들 토지와 그 지상물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에,지상물소유자에게 그 지상물의 소유를 위하여 법률상 당연히 인정되는 지상권을 이른바 법정지상권(Thelegalsuperficies)이라 하였다.법정지상권은 법률 또는 관습법에 인정되는 지상권이다.법정지상권은 특별한 경우를 제외하고 지상권을 준용하고 있다.즉 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 물권이다.지상권의 객체인 토지는 1 필의 토지임이 원칙이나 1필의 토지의 일부라도 무방하다.
오늘날 현행법상 법정지상권으로 인정하고 있는 것을 열거해보면 (1) 동일한 소유의 토지와 건물 중 어느 하나 또는 양자 위에 설정된 저당권의 실행으로 토지와 건물이 소유자가 달리하게 된 경우 건물소유자가 그 토지를 당연히 이용할 수 있는 권리인 민법 제366조 저당권에 의한 법정지상권. (2) 대지와 건물이 동일 소유자에 속한 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권 설정 자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 민법 제305조 건물의 전세권에 의한 법정지상권. (3) 가등기담보 등에 관한 법률 제10조는 토지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 그 토지 또는 건물 중 어느 하나에 대하여 소유권을 취득하거나 담보가등기에 기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 보는 법정지상권. (4) 토지와 입목이 동일인에게 속하였다가 경매 기타의 사유로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때 성립하는 입목에 관한 법률 제6조에 의한 법정지상권. (5) 공장 및 광업저당재단법제24조 제1항은 저당권이 설정된 공장재단에 토지나 건물이 속하는 경우에는 민법 제366조의 법정지상권을 준용한다고 하고,동법 제54조는 광업재단에 관하여는 동법 제2장의 공장재단에 관한 규정을 준용한다.따라서 공장 및 광업재단저당법에 의하여 법정지상권이 인정된다. (6) 관습법상의 법정지상권은 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매,증여,강제경매 기타의 일정한 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자가 당연히 취득하는 지상권. (7)조상숭배와 미풍양속의 전통적인 윤리에 기인한 타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 일정한 경우에 그 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 물권을 취득하는 분묘기지권 등이 있다.
| 민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. |
| 민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다. |
| 가등기담보 등에 관한 법률 타법개정 2016. 12. 27. [법률 제14474호, 시행 2017. 3. 28.] 법무부 제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권(지상권)이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료(지료)는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. [전문개정 2008.3.21] |
| 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 [토지인도][공2022하,1637] 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332) 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37) 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 “국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다.”라고 정하고, 제122조는 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다.”라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(사법원)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하고, 제3항은 “국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.”라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
| 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결 [건물명도등][공2007.9.15.(282),1464] 【판시사항】 전세권이 설정된 건물의 양수인으로서 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득할 지위를 가지고 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받는 자가 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시킨 경우, 건물 양수인이나 토지 소유자가 전세권자에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제304조, 제305조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김장생) 【피고, 피상고인】 피고 【피고(피상고인) 겸 피고의 보조참가인(상고인)】 참가인 주식회사 (소송대리인 변호사 전강석외 4인) 【원심판결】 광주고법 2006. 2. 8. 선고 2005나7794 판결 【주 문】 원고의 피고에 대한 상고를 각하한다. 원고의 참가인 주식회사에 대한 상고 및 피고의 보조참가인의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 보조참가인의 상고로 인한 부분은 피고의 보조참가인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 피고에 대한 상고이유에 관하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소·변경을 구하는 것이므로 전부승소 판결에 대한 상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없어 허용될 수 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고의 피고에 대한 청구를 전부 인용하였음이 분명하므로, 이와 같이 전부승소한 원고가 피고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수도 없으므로, 각하를 면할 수 없다. 2. 원고의 참가인 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 토지와 건물을 함께 소유하던 토지·건물의 소유자가 건물에 대하여 전세권을 설정하여 주었는데 그 후 토지가 타인에게 경락되어 민법 제305조 제1항에 의한 법정지상권을 취득한 상태에서 다시 건물을 타인에게 양도한 경우, 그 건물을 양수하여 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 법정지상권을 취득할 지위를 가지게 되고, 다른 한편으로는 전세권 관계도 이전받게 되는바, 민법 제304조 등에 비추어 건물 양수인이 토지 소유자와의 관계에서 전세권자의 동의 없이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸시켰다고 하더라도, 그 건물 양수인은 물론 토지 소유자도 그 사유를 들어 전세권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 전세권이 설정된 이 사건 건물을 양수한 피고가 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 효력은 건물 전세권자인 참가인 주식회사에게 미치지 않는다고 판단하여 이에 관한 참가인 주식회사의 항변을 인용하고, 대지 소유자인 원고의 건물퇴거 및 대지인도 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 민법 제304조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고의 보조참가인의 상고이유에 관하여 건물 양수인이 법정지상권을 취득할 지위를 소멸하게 하는 행위를 한 것은 전세권자의 동의 여부와 상관없이 대지 소유자와 사이에서는 그대로 유효하다. 한편, 건물 양수인이 대지 소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임대차계약을 체결한 경우에는 법정지상권을 취득할 지위를 포기한 것으로 봄이 상당할 것이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 참조). 원심이 피고가 건물 부지인 이 사건 대지에 관하여 원고와 사이에 임대차계약을 체결함으로써 법정지상권을 취득할 지위를 포기하였다고 판단하여 이 부분 피고의 항변을 배척하고, 원고의 건물철거 및 대지인도 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 민법 제304조의 전세권의 효력 및 법정지상권의 포기에 관한 법리오해나 심리미진의 위법은 없다. 4. 결 론 그러므로 원고의 피고에 대한 상고를 각하하고, 원고의 참가인 주식회사에 대한 상고 및 피고의 보조참가인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환 |
| 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결 [지료][공1995.1.1.(983),62] 【판시사항】 가. 대지상에 담보가등기가 경료되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부 나.‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부 다. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건 라. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건 【판결요지】 가. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 나.‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. 다. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 라. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다 【참조조문】 민법 제366조 가.나. 가등기담보등에관한법률 제10조 다. 민법 제622조 라. 제2조 【참조판례】 라. 대법원 1988.12.27. 선고 87다카2911 판결(공1989,289) 1991.3.27. 선고 90다13055 판결(공1991,1261) 1993.5.14. 선고 93다4366 판결(공1993하,1707) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주성 【원심판결】 대구고등법원 1993.12.16. 선고 92나3275 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록 기재 각 대지(이하 이 사건 각 대지라고 한다)는 원고의 소유이고, 피고가 이 사건 각 대지상에 원심판결 별지목록 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 소유하고 있으면서 이 사건 각 대지를 점유 사용하고 있는 사실, 이 사건 각 대지는 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 1에 의하여 담보로 제공되어 이 사건 제1 대지에 관하여는 1982.5.21. 소외 2 앞으로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1981.4.24. 소외 3 앞으로 각 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있었는데, 그 후 1984.5.12. 소외 4 앞으로, 1985.3.26. 소외 5 앞으로 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기가 각 경료되었다가, 이 사건 제1 대지에 관하여는 1985.4.27.자로, 이 사건 제2 대지에 관하여는 1985.10.11.자로 위 각 가등기에 기하여 본등기가 경료됨에 따라 위 소외 4 및 소외 5 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 모두 직권말소된 사실, 그 후 1988.5.27. 원고앞으로 이 사건 각 대지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 건물은 위 소외 4가 1984.10.2. 완공하여 1984.10.29. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 1985.3.26. 위 소외 5에게 양도한 것인데, 그 후 소외 6이 1985.8.10. 신청한 강제경매절차에서 피고가 1986.4.25. 이를 경락받은 사실을 인정하고 이 사건 각 대지에 관한 위 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 가등기가 담보가등기로서 그 피담보채무가 모두 소멸되어 무효라거나, 위 각 가등기 이전에 이미 이 사건 각 대지상에 위 소외 1 소유의 이 사건 건물이 존재하였다고 볼 만한 증거도 없고, 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 경락받을 당시 내지 위 각 가등기 당시에 이 사건 각 대지와 이 사건 건물이 동일인의 소유에 속하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고 또는 소외 1, 소외 5등이 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장을 모두 배척하였다. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 위 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 따라서 위 가등기에 기한 본등기 당시에 이 사건 대지와 건물의 소유자였던 소외 5가 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수는 없는 것이다. 또한 이 사건 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 이 사건 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 위 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 이 사건 건물경락인인 피고는 이 사건 각 대지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 모두 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.9.6. 이 사건 각 대지와 이 사건 건물의 소유자였던 소외 4로부터 임차보증금은 금 50,000,000원, 임차기간은 5년으로 이를 임차하였는데, 피고는 1986.4.25. 이 사건 건물을 앞서 본 바와 같이 강제경매절차에서 경락받아 1987.7.3. 이에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이 사건 각 대지에 대한 위 임차권을 등기하지 아니한 채 이 사건 건물에 관한 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 각 대지에 관한 위 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추고 있으나 한편 이 사건 각 대지에 관한 위 각 가등기나 그에 기한 본등기가 이 사건 건물에 관한 임차인인 피고명의의 위 소유권이전등기 보다 모두 앞서 경료되었으므로 위 임차권으로 위 본등기권자나 그로부터 이 사건 각 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 원심판시 이유에 의하더라도, 피고와 위 소외 4 사이에 체결된 이 사건 각 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 이 사건 각 대지에 관한 피고의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 비록 이유를 달리하고 있으나 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단결과는 옳다고 보아야 할 것이고, 거기에 민법 제622조의 건물등기 있는 임차권의 대항력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 이유가 없다. 상고이유 제3점을 본다. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 권리남용에 해당하지 않는다고 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 권리남용에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 2022. 8. 31. 선고 2018다218601 판결 [기타(금전)][미간행] 【판시사항】 토지 및 그 지상 건물 모두 각 공유에 속한 상태에서 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 다른 사람에게 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결(공1993상, 1393) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결(공2014하, 1972) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 6. 선고 2017나27296 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 원고의 조부 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1991. 12. 31. 서울 종로구 (주소 생략) 대지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 및 그 지상 주택 등(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 건물 중 원고의 지분은 1994. 7. 15. 소외 2, 2002. 12. 10. 다시 원고를 거쳐 2005. 6. 22. 원고의 숙부 피고 1에게, 망인의 지분은 2006. 11. 14. 피고 재단법인 ○○○○○장학재단(이하 ‘피고 재단’이라고 한다)에 각 이전되어, 현재 피고들이 이 사건 건물 1/2지분씩을 공유하고 있다. 다. 망인이 2006. 11. 26. 사망한 후 이 사건 토지 중 망인의 지분에 관하여는 피고 1이 2012. 10. 26. 판결에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다가 2013. 4. 8. 피고 재단에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주어, 현재 원고와 피고 재단이 이 사건 토지를 각 1/2지분씩 공유하고 있다. 2. 원심은, 원고와 망인이 이 사건 토지와 건물을 공유하다가 원고의 건물 지분이 피고 1에게, 망인의 건물 지분이 피고 재단에게 각 이전됨으로써 이 사건 건물공유자인 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 인정하여, 위 토지 지분권자인 원고에게 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 토지 및 그 지상 건물 모두가 각 공유에 속한 경우 토지 및 건물공유자 중 1인이 그중 건물 지분만을 타에 증여하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 해당 토지 전부에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 의사에 기하지 아니한 채 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지 및 건물공유자 중 1인인 원고가 피고 1에게 위 건물의 공유지분을 이전함으로써 토지와 건물의 소유자가 달라졌다고 하여 위 피고에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다. 나. 나아가, 관습법상 법정지상권은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여 기타 적법한 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 경우를 전제로 인정되는 것인데(대법원 2021. 7. 8. 선고 2017다204247 판결, 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결 등 참조), 피고 재단이 이 사건 건물 중 1/2지분을 이전받았을 당시 이 사건 토지는 원고와 망인이 각 1/2지분씩, 이 사건 건물은 피고 1과 망인이 각 1/2지분씩 공유하고 있는 상태로서 토지와 건물 자체가 동일인의 소유였다고 볼 수도 없어, 피고 재단에 대하여도 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 없다. 4. 그럼에도 이와 달리 피고들에게 이 사건 토지에 관한 관습법상 법정지상권이 성립하였음을 전제로 지료의 지급을 명한 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구 |
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구 |
2)부동산학의 토지
우리나라의 전통적인 제도 하에 있는 법정지상권을 이해하기 위해서는 토지와 그 정착물에 대한 이해가 먼저 선결되어야 한다.토지나 주택과 같은 부동산은 단순한 재화 이상의 의미를 지니고 있으며,주택은 인간이 인간다운 생활을 영위하기 위한 필수불가결의 요소이다.부동산은 인간 삶의 근원인 동시에 우리가 그 속에서 생활해야 하는 삶의 터전이다.부동산현상(Realestate phenomena)과 부동산활동을 연구대상으로 하는 부동산학은 이들 간의 상호작용이나 이것들이 인간생활에 미치는 영향을 분석하는 것이다.‘토지란 모든 것의 아래에 있다’는 것은 토지를 자유롭게 소유하고 이용할 수 있는 권리를 선언한 것이며,토지가 세상의 모든 사물,인간의 모든 생산물,모든 활동의 기초를 이루고 있다는 것을 의미한다.그리고 토지의 ‘최고최선의 이용’은 자유
시장경제 체제에서의 효율성을 ‘소유권의 가장 폭넓은 배분’은 토지소유자의 형평성을 의미한다(안정근, 2009).따라서 토지에 관한 권리와 그 토지 위의 정착물에 관한 권리가 서로 어떻게 이뤄져 있는가를 검토해 볼 필요가 있다.
(1)토지의 개념
토지는 가장 중요한 재산권의 객체이며,토지재산권은 토지의 지표뿐만 아니라 일정한 범위의 지상과 지하에 미친다.그러나 토지재산권은 그 밖의 재산권에 비하여 가중된 사회적·공공적 구속을 받게 된다.토지의 공개념이라는 것도 토지재산권에 대한 가중된 사회적·공공적 구속성을 말한다(권영성, 2004).토지가 공공성과 사회성이 강조되는 것은 물리적인 증가가 불가능하기 때문에 나타나는 현상으로,부동산의 문제점이 사회전체에 많은 폐단을 일으키는 원인으로 토지공개념이 등장하게 되었다.토지는 개인의 소유물이라기보다는 사회전체의 것으로 공공재적 성격이 강하다.
헌법 제23조는 ‘재산권행사의 공공복리 적합의무’라든지,헌법 제122조는 ‘국가는 토지소유권에 대해 법률이 정하는 바에 따라 제한과 의무를 과할 수 있다’라는 규정이 있다.또한 민법 제2조는 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있어 자본주의 속성상 토지소유권은 인정하지만 그 토지의 취득권, 사용권, 수익권,처분권 등을 법률에 의해 제한 받을 수 있다.민법 제212조는 “토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다”고 규정하고 있다.즉,토지라 함은 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회 관념상의 정당한 이익이 있는 범위 내에서 그 토지의 지표 및 공중과 지하를 포함하는 것이며 토지의 공간적인 범위를 말한다.
한편 토지(Land)라는 용어는 사용되는 상황이나 관계 또는 보는 사람의 관점에 따라 그 개념을 달리한다.토지는 생산요소 중의 하나라고 정의할 수도 있으며 또한 다르게도 정의할 수도 있다.부동산개발업자는 토지를 자본으로 보지만, 도시 계획가는 계획대상이 되는 공간이라고 본다.그러나 농부는 생산성이나 기후환경과의 관계에서 토지를 자연으로 볼 것이다.이처럼 토지를 보는 관점에 따라 그 개념을 달리한다.즉 경제적인 관점에서는 생산의 요소나 자본이 되는 땅을 말하며,법률적인 관점에서는 물권의 객체가 되는 땅을 말한다. 토지는 공급이 제한되어 있기 때문에,토지를 얼마나 효율적으로 사용할 수 있는가는 국가적인 차원에서 대단히 중요한 문제라 하지 않을 수 없다. 따라서 토지의 수요자들이 요구하는 위치의 토지공급은 극히 제한적이며 지가상승을 유발하게 되고 부동산문제를 이끌어낸다.
토지는 무한히 연속하는 지표 및 지하의 구성부분으로 형성되고 있으나, 물권의 객체인 물건이 되기 위해서는 지표의 일부를 일정범위로 구획·구분하여야 하며,구분된 토지만이 개개의 물건으로 취급된다.구분된 토지의 각각을 1 필의 토지라고 하며,1필지마다 지번이 붙여져서 부동산등기법이 정한 바에 따라 토지등기부에 기재된다.일정한 개발을 위한 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면 내지 지표와, 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 그 상하를 포함하는 것으로, 지중의 암석, 토사, 지하수, 논둑, 돌담, 터널, 다리, 우물, 정원석,포장 등은 토지의 구성부분으로 토지의 소유권이 미친다.또 공유수면은 바다, 바닷가, 하천, 구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것으로,공유수면관리법이 규율하는데 사적소유의 대상이 되지는 못하나, 공유수면 점용·사용, 매립권, 어업권 등은 이용권의 대상은 된다.
첫째, 공간으로서의 토지는 수평·공중·지중 공간의 3차원 공간으로 구성된다. 따라서 공간으로 토지는 지표,공중,지하를 포함하는 입체적인 공간을 의미한다. 공간으로서의 토지는 법률적,기술적,경제적 개념을 포함하는 복합적인 개념이다.자연으로서의 토지는 자연으로 보면 자연환경으로 볼 수 있다.자연환경이란 지하,지표 및 지상의 모든 생물과 이들을 둘러싸고 있는 비 생물적인 것을 포함한 자연의 상태를 말한다.자연으로서의 토지의 이용에는 사회성과 공공성이 중요하므로 사적이익에 따른 조정보다는 국가차원의 합리적인 조정이 필요하다.
둘째,위치로서의 토지는 위치에 따라 그 가치나 토지이용의 상태가 달라진다. 토지의 위치란 일정한 장소를 말하며 인간의 생활 활동의 거리 또는 접근성을 의미하는 것으로써,토지와 건물에 있어서 불가분의 관계라 하지 않을 수 없다.부동산의 위치는 고정되어 있기 때문에 부동산학에서 연구의 주요대상이다.마샬(Marshall)은 위치(Location)의 중요성을 강조하여 토지의 가치는 ‘위치의 가치’라고 하였고,부동산의 가치는 위치의 가치이며 위치의 가치는 접근성으로 판단한다.
부동산에 관한 오래된 금언은 한 사업의 성공과 가격 및 만족을 결정하는 3 가지라고 한다면 “첫째도 위치,둘째도 위치,셋째도 위치”라는 것이다.그만큼 토지의 위치선정은 아무리 강조해도 지나친 말이 아니므로 위치선정이 중요하다는 뜻이다.이는 입지가 부동산 가치 결정에서 가장 중요하게 고려해야 할 요인이라는 점을 강조하는 말이다.다시 말하면 부동산을 통해 부를 창조하는 기회는 정확한 입지분석에 달려 있다는 것인데,이는 부동산입지가 학문적인 분석대상으로서 매우 중요하다는 것을 의미 한다(박원석,2011).일반적으로 편익시설은 가까울수록,혐오시설은 멀수록 위치가치가 좋은 것이다.부동산의 위치성에 중요한 영향을 미치는 것 중의 하나는 접근성(Accessibility)이다.접근성은 대상 부동산이 위치하고 있는 장소에서 다른 장소에 도달하는 하는 데 소요되는 시간,경비,노력 등을 측정되는 상대적 비용을 말한다.즉 실제거리, 시간거리, 운임거리, 의식거리 등 종합적으로 고려된 것을 의미하게 된다.
셋째,생산요소로서의 토지는 자본,노동과 더불어 3대 생산요소 중의 하나이다. 토지는 인간생활에 필요한 재화를 만들어내는 생산재로서 중요한 역할을 담당하고 있다.소비재로서의 토지는 생산재인 동시에 소비재이다.토지는 인간생활에 필요한 재화를 생산하는 필수불가결한 생산요소 뿐만 아니라,생활의 편의를 제공하는 최종 소비재이기도 하다.
넷째,자본으로서의 토지란 자연으로부터 무료로 주어지는 것이지만,자본은 과거의 저축이나 저장된 재화로부터 형성되는 것으로 인간이 만든 것이라는 것이다.토지는 사회 전체적으로서는 자본이 아닐지 모르지만,개인적으로는 분명히 자본에 속한다.생산자의 입장에서 볼 때,토지는 다른 자본재와 마찬가지로 임대하거나 구입해야만 하는 재화이다.재산으로서의 토지는 개인이나 기업에 있어 가장 중요한 재산 중의 하나이다.토지는 다른 재산과 마찬가지로 사용, 수익, 처분의 대상이 된다. 토지의 소유권은 여러 가지 법적 권리의 결합체이다. 토지는 재산가치의 중요한 증식수단으로 사용되고 있다.개인이나 기업은 재산으로서의 토지에 많은 관심을 가지고 있다.
(2)토지의 개수
토지는 그 지표에 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고, 토지대장, 임야대장, 공유지 연 명부,대지권 등록부,지적도,임야도 및 점좌표등록부,지적측량 등을 통하여 조사된 토지의 표시와 해당 토지의 소유자 등을 기록한 대장 및 도면인 지적공부에 등록되는데,지적공부에 관하여는 2009년 제정된 ‘측량·수로 조사 및 지적에 관한 법률’이 규정한다.지적공부에 등록된 토지의 각 구역은 독립성이 인정되며 ‘지번’으로 표시되고, 그 개수는 ‘필’로서 계산되며, 1필의 토지를 수필로 분할하거나,수필의 토지를 1필로 합병하려면,분필 또는 합필의 절차를 밟아야 한다.
(3)토지의 분류
토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 지목이라고 하는데 ‘측량·수료조사 및 지적에 관한 법률’은 28개 지목을 규정하고 있다.한 필지에 한 개의 지목만 설정되는데 이를 ‘일필일목의 원칙’이라 하며,같은 필지에 여러 개의 용도가 혼재되어 있을 때에는 주 용도에 따라 지목을 결정하는데 이를 ‘주 지목 추종의 원칙’이라 한다.필지란 1개의 지번을 붙이는 토지의 등록단위이며,지번이란 필지에 부여하여 지적공부에 등록한 번호를 말한다(안정근,2009).
(4)토지의 특성
법정지상권의 중심이 토지와 지상물의 관계이다.토지는 대지, 잡종지, 공장용지 등 28개 지목이 있지만 대지,농지,임야,공장용지,묘지 등에도 법정지상권이 성립 될 수 있다는 것이다.또 지상물의 대표적으로는 건물,공작물, 수목의 집단 등으로 구성되어 있다.이렇게 부동산은 여러 가지 측면에서 다양성을 보이는 복합적인 상품이다.여기서 토지의 특성을 파악하는 것은 토지의 변화는 급속한 경제개발,인간의 삶의 질적인 변화,토지수요자의 급증 등으로 짧은 기간 동안 토지의 수요증가와 토지가격은 급격히 상승하여 토지수요자들에 걸림돌이 되고 있는 실정이다.따라서 토지는 부동산학적인 측면에서 대단히 중요한 의미가 내포되어 있으며 법정지상권을 파악하기 위한 기본적인 선결과제라고 판단된다.
① 토지의 물리적 특성
토지는 하나의 자연물로서 가지는 그 자체의 고유한 물리적인 특성이 있어, 일반재화와는 전혀 다른 면이 있어 인간생활이나 경제,건축,토목,부동산 등에 특별한 이해가 요구되는 부분이다.
첫째, 토지의 부동산은 지리적으로 그 위치가 고정되어 있어 동산과 구별하는데 중요한 기준이 된다.부동산은 위치의 고정성으로 어느 지역의 수요가 급증하다고 하더라도 다른 곳으로 이동할 수가 없다.즉 부동성으로 인하여 부동산은 서로 다른 지역 간에는 수요와 공급 간 대체가 인정되지 않기 때문에 부동산시장은 지역시장이며 지역에 따라 다른 시장을 이루게 된다.부동성의 관계로 부동산의 활동은 현장중심의 임장활동 및 정보활동의 중요성이 부각된다.또한 토지는 가치의 하락이 적은 재화이므로 금융기관이 물적 담보로 선호한다.토지는 인간의 힘으로는 그 물리적인 위치를 변화시킬 수 없으며, 자연물이기 때문에 인간이 자본이나 노동을 투입하여도 물리적인 공급량을 절대 늘릴 수 없는것이다.
헌법재판소 판례에 의하면 ‘토지는 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘일 수 없기 때문에 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고,고정성·인접성·본원적 생산성·환경성·상린성·사회성·공공성·영토성 등 여러 가지 특성을 지닌 것으로서 자손만대로 향유하고 함께 살아가야 할 생활터전이기 때문에 그 이용을 자유로운 힘에 맡겨서도 아니 되며,개인의 자의에 맡기는 것도 적당하지 않을 것이다.3) 따라서 공유수면 매립,간척지 등에 의한 토지공급은 경제적인 공급 즉,용도적 공급에 해당하고 물리적인 공급은 결코 아니다.이는 부증성에 대한 예외가 아니고 토지의 이용전환이며 이는 토지의 인문적인 특성인 용도의 다양성에 근거한다.
| 3) 헌법재판소 1989.12.12, 선고 88헌가13 ; 헌법재판소 1998.12.24, 선고 89헌마214병합 |
둘째,토지의 개별성으로 지표상에 동일한 토지는 있을 수 없다.즉 토지는 개별성이 있어 토지가 포함되는 부동산 상품 간에는 완전한 대체관계는 성립할 수 없다.지형이나 지세,지반 등 동일한 토지는 있을 수 있을지라도 위치까지 동일한 토지는 있을 수가 없다.또 속담에 ‘부자 옆에 토지를 매입하라’는 말이 있듯이 모든 토지는 인접성으로 인하여 토지 상호간의 연결 관계를 가지고 있다.따라서 이렇게 토지의 특성을 잘 분석해보면 법정지상권이 성립된 토지를 경매하더라도 토지사용의 지료는 어떤 토지가 투자수익성이 있을 것인가 하는 것을 알 수가 있다.그러므로 인접지역의 토지가 어떻게 변화되느냐에 주변의 토지가격이 상승될 수 있기 때문이다.
예컨대,주변지역에 아파트단지가 들어오는 경우와 혐오시설이 들어오는 경우에는 상반된 토지가격이 형성될 것이며 발전 역시 현저히 달라진다.또 토지의 영속성으로 공간으로서의 토지는 사용하거나 시간이 흐른다고 해서 소모되거나 마멸되지 않는 특징이 있다.건물은 영속한 재화가 아니고 단지 내구성이 일반 경제재에 비하여 오래될 뿐이다.토지는 임대수익을 기대할 수 있는 재화이며,감가상각이 되지 않는 장기투자의 대상이다.
셋째,개별적 물리적 특성은 특정한 부동산만이 가지는 특성으로 그 토지의 지형,토양,크기와 모양,개량물,접근성 등이 검토된다.이것은 부동산마다 독특한 것이어서 어떤 부동산의 특정 용도로의 개발가능성을 제시하기도 하지만, 동시에 특정 용도로의 개발가능성을 제한하기도 한다.여기서 지형 (Topography)이란 일단의 토지에 대한 지표의 성격을 의미한다.지표상에 평탄한 지형이 있는가 하면,굴곡이 심한 지형도 있어 토지이용에 많은 제한을 가한다.또 토양은 토지이용을 결정하는 중요한 요소가 된다.토양의 하중지지력,수분흡수력,기반암의 깊이,부식의 정도 등은 개발의 내용이나 비용을 결정하는 중요한 요인이 된다.그리고 토지의 크기나 모양도 토지이용의 중요한 고려사항이 된다.한편 토지의 크기나 모양도 토지이용의 중요한 고려사항이 된다.토지의 모양이 불규칙하면,개발 가능한 용도로 개발하고자 할 때나 건물을 신·증축하고자 할 때에,대상 토지가 최소한 일정 면적 이상이 될 것을요구하는 경우가 있다(안정근,2009).
② 토지의 인문적 특성- 14
인문적 특성이란 인간과 부동산과의 관계에서 인간이 부동산에 인위적으로 부여한 특성을 말한다.
첫째,토지는 용도의 다양성으로 1차·2차·3차 산업 등의 용지 및 주거지역 등 다양한 용도로 사용할 수 있다.특정한 용도로만 사용되도록 고안된 다른 재화에서 찾아볼 수 없는 부동산의 독특한 특성이며,다양한 용도 간의 경합이 발생하는 경우도 많고,다른 용도로 이행되거나 전환되는 경우도 있다.따라서 토지의 용도는 다양하므로 어떠한 용도로 이용하는 것이 가장 효율적인가에 대한 최유효이용컨설팅이 필요하게 된다.또한 기존의 이용형태와 전혀 다른 형태의 새로운 이용을 창조할 수 있는 다양성을 가지고 있다.
둘째,토지는 병합·분할의 가능성으로 토지를 이용목적에 따라 그 면적을 인위적으로 합치거나 분할을 할 수 있다.물론 공법상 규제를 받지만 병합이나 분할을 함으로써 통상보다 더 높은 토지이용이 가능하며,합병함으로 용도전환이나 규모의 경제가 발생하면 합병을 하는 것이 유리하고,규모의 불경제가 발생하면 분할을 하는 것이 유리하다.즉 여러 개의 획지를 일체로 이용할 때 개개로 이용하는 경우보다 토지의 유용성이 증대한다는 것이다.
셋째,토지 위치의 가변성으로 토지의 자연적인 위치는 불변이지만,인문적 위치는 항상 변동하며 인문적 위치가 변하면 부동산의 가격도 변한다.여기서 인문적 위치란 사회적 ·경제적 ·행정적 위치를 의미한다.사회적 위치란 예컨대,공원을 폐지 또는 학교이전 등을 하게 되면 그곳에 인접한 토지가 변화된다.경제적인 위치란 각종 고속도로,공항 등의 수송 및 교통의 접근성 등에 따라서 변화가 된다.행정적 위치란 각종 토지 규제,정책,제도 등의 변화로 토지를 최유효이용하게 할 수 있는 근거를 마련하게 된다(윤효묵 외,2011).
(5)부동산 토지소유권의 공간적 범위
토지의 공간적인 범위는 지구의 중심에서 하늘까지이다.그러나 토지소유권의 공간적인 범위는 사회통념이나 법이 허용하는 범위 내에서 그 경제적인 가치가 인정되는 한도까지로 한다.토지는 사람에 의하여 이용이나 소유의 대상으로서 지표 중에서 물에 잠기지 않은 부분을 말한다.경제적으로 생산의 요소나 자본이 되는 땅을 말하며,법률적으로는 물권의 객체가 된다.토지의 소유자는 법률이 정하는 범위 내에서 그 토지를 사용,수익,처분할 수 있다(민법 제211조).
토지소유권은 정당한 이익이 있는 공간적인 범위 내에서 사회통념이나 법이 허용하는 한 그 경제적 가치가 인정되는 한도까지이다.토지에 따라서 토지소유권은 절대적 소유권이 아니라 공·사법상 제약을 받을 수 있는 상대적인 권리이다.여기서 공법상 제약이란 수용,이용 등의 제약을 말하고,사법상 제약이란 저당권,지상권 등의 법률에 의한 제약을 말한다.토지소유권은 이러한 공·사법상 제약의 정도가 약할수록 가치가 높게 평가된다.
예컨대,헌법재판소 판례에 의하면 ‘그린벨트제도는 도시기능의 적정화 및 환경보존,국가안보상 필요에 따른 것으로 공공이익에 부합하므로 합헌이며,특히 그린벨트로 지정되더라도 토지를 종전 용도대로 이용할 수 있으면 지가하락 등의 불이익이 있더라도 이는 토지소유자가 마땅히 감수해야 할 사회적 제약’이라고 판시하였다.따라서 헌법재판소는 그린벨트제도의 위헌여부에 관하여 ‘도시의 평면적 확산을 제한하여 자연환경을 보전하고 도시생활의 질을 높이는 것은 공익적 요청이자 국가의 의무이므로,그린벨트제도 자체는 합헌’이라고 판단하면서도,그러나 ‘그린벨트 내 토지에 대하여 정부가 아무런 보상을 하지 않고 개발을 제한하는 것은 땅 소유자의 재산권을 지나치게 침해하는 것으로 위헌’이라는 헌법불합치판결을 내렸다.4)
| 4) 헌법재판소 1998.12.24, 선고 89헌마 214등 (병합) |
토지소유권은 공간적 범위에 따라 지표권·지하권·공중권으로 나누어지며, 지상권은 지표면뿐만 아니라 공중과 지하도 배타적으로 사용할 수 있는 권리이기 때문에,그에 대한 구체적인 개념을 파악하는 것은 부동산학적인 측면에서 대단히 중요하며,토지의 고도의 효율적인 사용면에서 중요시되고 있는 영역이다. 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).토지의 소유권범위에 대한 판례에 의하면 ‘특별한 사정이 없는 한 토지소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의해 확정된다.5)
| 5) 대법원 1985.3.26, 선고 84다71 |
| 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다71 판결 [건물철거등][공1985.5.15.(752),616] 【판시사항】 토지소유권의 범위 【판결요지】 특별한 사정이 없는 한 토지에 대한 소유권의 범위는 지적공부상의 경계선에 의하여 확정되는 것이므로 지적도에 등록되어 특정된 토지의 경계를 침범하였다면 토지소유권을 침해한 것이 된다. 【참조조문】 민법 제212조, 지적법 제6조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 75다1621 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영수 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 문진학 【원심판결】 서울민사지방법원 1983.12.30. 선고 82나93 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점중 원심판결이 지적공부에 등록된 토지 경계의 법적효력에 관하여 당원의 판례(당원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결 ; 1971.3.31. 선고 71다244 판결; 1971.6.22. 선고 71다 871 판결; 1976.4.27. 선고 75다1621 판결)에 상반되는 해석을 한 위법이 있다는 부분에 관하여 보건대, 소론이 들고 있는 판례는 특별한 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지적 및 경계등은 모두 지적공부상의 등록으로써 특정하는 것이므로 토지에 대한 소유권의 범위는 위 지적공부상의 경계선에 의하여 확정된다는 취지임은 소론과 같으나 원심판결은 원고가 공유지분이 있는 서울 성북구 (주소 1 생략) 및 피고들 각 소유의 (주소 2 생략) 내지 (주소 4 생략) 등 4필 토지는 모두 1959.12.11. (주소 5 생략)에서 분할된 토지중의 일부인데 분할당시의 지적측량규정(1954.11.12 제정, 대통령령 제951호)상 기등록지의 내부분할시 시행되는 이동측량방법인 측판측량법에 의하여 작성된 지적도에 따르면 위 토지 4필지의 경계가 위 기등록지 내부에서는 현실의 경계와 부합하여 서로 경계를 침범한 바가 없으나 고정된 도근점을 기준으로 하여 위 지적도에 등록되어 특정된 위 (주소 1 생략) 대지의 경계를 측량한 결과에 의하여 피고들은 동 대지중 원심판시 부분을 각 점유하고 있는 사실을 확정하고 있는바, 위와 같이 특별한 사정이 없는 한 지적도에 등록된 경계에 따라 토지소유권의 범위가 확정됨을 전제로 그 진정한 위치를 측량하여 소유권의 범위를 확정한 조치는 정당하고 논지가 지적하는 판례에 저촉되는 바 없다. 결국 원심판결 이유와 기록에 의하면 그 판시 취지는 현재 등록된 지적도상의 (주소 1 생략) 토지의 위치를 삼각측량의 방법에 의하여 한 감정결과 피고들이 (주소 1 생략) 토지중 각 판시부분을 점유하고 있다는 것이지 위 지적도상의 경계표시가 잘못되었다는 취지가 아님을 알 수 있는바, 논지는 원심의 위와 같은 판단취지를 오해한데 기인한 것으로 보이니 논지는 이유없다. 2. 나머지 상고이유들의 요지는 원심판결에는 지적법규의 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것으로 이러한 위법은 결국 단순한 법령위배에 지나지 아니하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 상고이유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 피고들의 상고를 각 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 |
첫째, 지표권(Surfaceright)은 지표상의 토지를 배타적으로 이용할 수 있는 권리 즉,수평공간을 독점적,배타적으로 이용할 수 있는 권리이다.작물을 경작하거나,건축을 세우거나,지표상의 물을 이용하는 등의 권리는 바로 이 지표권에 해당한다.이 같은 여러 가지 토지이용활동은 그것이 자기 토지구역 내에서 이루어질 때는 특별한 경우를 제외하고는 인접토지에 큰 영향을 주는 것이 아니라 별다른 문제를 제기하지 않는다.그러므로 토지의 인접성으로 인해 타인의 권리를 침해할 수 있으므로 건폐율(SCR)또는 용적률(FAR)로 배타적 권리를 제한하고 있으며 아울러 많은 공적인 제한을 가하고 있다.
둘째, 지하권(Subsurfaceright)은 최근에 도시의 토지가격이 급격히 높아져 지하공간의 활용도가 증가하고 있으며 또 토지가격의 상승 및 교통문화의 대중화로 주차 공간 부족,지하 도시건설 등 좁은 공간의 토지를 적극적으로 활용하기 위하여 지하공간을 개발해서 활용하려는 경향이 두드러지게 나타나고 있다. 여기서 지하권이란 토지 소유권자가 정당한 이익의 범위 내에서 지하의 토지를 이용할 수 있는 권리를 말한다.여기에는 지하로부터 석유,가스,석탄등과 같은 광물자원을 채굴할 수 있는 권리뿐만이 아니라 터널,지하도,지하실과 같은 지하구조물을 구축하고 유지·관리할 수 있는 권리도 포함된다.국가에 따라서는 지하 권을 모두 토지소유권의 권리로 인정하는 경우도 있고, 그 중의 일부는 인정하지 않거나 제한하는 경우도 있다.지하권 중에서도 특
히 유용한 광물,석유,천연가스와 같이 국가경제에 많은 영향을 미치는 것에 대해서는 국가가 채굴권을 유보하기도 한다.우리나라에서는 광업권의 객체가 되는 광물에 대해서는 토지소유권자의 권리가 미치지 못하는 것으로 하고 있으나,지하수,암반 등은 토지의 구성분자로 보아 소유권을 인정한다.
셋째, 공중권(Airright)은 수도권을 중심으로 신도시와 재개발지역 등에 고층아파트 건설 및 주요철도역 공중권에 정부가 추진하는 행복주택단지를 조성하여 공공임대아파트를 건설하려는 움직임이 활발하게 전개되고 있고,도심지의 토지가격 상승으로 법이 허용하는 한 건축물의 용적률을 높이려 하고 있으며,인접지역 간의 조망권,일조권 등 최근의 분쟁이 늘어나고 있는 추세다. 공중권이란 소유권자의 토지구역상의 공중공간을 타인에게 방해받지 않고 일정한 고도까지 포괄적으로 이용하고 관리할 수 있는 권리를 말한다.부동산소유권은 이론적으로는 하늘 끝까지 미치는 것으로 되어 있다(안정근,2009).
3)토지의 정착물
법정지상권은 토지와 토지위에 있는 정착물 간의 관계에서 출발하며, 이것은 서로 분리할 수 없는 불가분의 관계라 하지 않을 수 없다.또 경매, 매매, 교환 등 부동산을 처분할 경우에 늘 수반되고 쟁점의 논쟁거리가 되고 있는 것이다. 여기서 토지의 정착물(Fixtures)이란 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 물건으로서,그러한 상태로 사용되는 것이 통상적으로 용인되는 것을 말한다.건물,수목,교량,도로의 포장 등이 그 예이다.그러나 판잣집,가식의 수목,토지나 건물에 충분히 정착되어 있지 않은 기계 등은 정착물이 아니라 동산으로 취급된다(권순한,2011).민법에서는 정착물을 토지에 부착하는 물건으로 정의하고 있다.따라서 건물은 대표적인 정착물에 포함된다. 정착물은 독립된 부동산으로 간주되는 것과 토지의 일부로 간주되는 것으로 나누어진다.법정지상권의 대상은 지상물이다.그러므로 지상물은 토지를 기반으로 성립되지 않고서 지상물을 부착할 수 없다.또 경매 시 지상물이 토지의 구성부분 또는 독립한 물건이 되는지 여부는 중요한 의미를 갖는다.
민법 제99조 제1항은 “토지 및 그 정착물은 부동산이다”고 규정하고 있다. 이 규정을 근거로 통설은 토지의 정착물은 모두 부동산이지만 그 부동산으로서의 취급에는 차이가 있다.즉 토지와 별개의 독립한 부동산이 되는 토지의 정착물과 토지의 구성부분에 불과한 토지의 정착물이 있다.부동산의 등기나 명인방법 등은 공시방법이 갖추어진 토지의 정착물로써 독립한 부동산으로 되지만,그렇지 아니한 토지의 정착물은 토지의 구성부분이 된다.
(1)건물
건물(Building)이라 함은 일정한 면적과 공간을 이용하기 위하여 지상이나 지하에 축조된 구조물을 의미한다.6)건축물을 만드는 과정은 건축기획,건축설계, 건축허가 또는 신고,건축시공,준공 후 소유권보존등기,사용승인 등을 거쳐서 하나의 건축물이 완성되는 것이다.건물은 처음에 시작은 여러 개의 동산인 물건이 결합하여 일정한 단계에 도달하면 마침내 토지로부터 분리되어 독립한 부동산으로 취급된다.건축물은 지진이나 자연적인 재해,진동,충격 등을 고려하여,각종 하중에도 견딜 수 있도록 안전하게 설계되어 시공돼야 하고,사용하면서도 효율적인 관리가 유지되어야 한다.건축이 완공되면 건축물대장을 만들어 보존등기 한 후에는 본격적인 건축물로서 역할을 하게 된다.
| 6) 대법원 1997.7.8, 선고 96다36517 |
| 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 [건물경계확정][공1997.9.1.(41),2444] 【판시사항】 [1] 토지경계확정의 소의 대상이 되는 '경계'의 의미 [2] 건물의 경계가 토지경계확정의 소의 대상이 될 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니다. [2] 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조, 민법 제99조[2] 민사소송법 제226조, 민법 제99조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결(공1994상, 188) [1] 대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결(공1993하, 3043) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결(공1996상, 1571) [2] 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결(공1990, 460) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 26. 선고 94나53289 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 그 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로( 당원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조), 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서 경계확정소송의 대상이 되는 경계란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결 등 참조). 반면에 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결 참조), 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 원고는 주위적 청구로서 가옥대장 또는 등기부에 의하여 원고의 구분소유권의 대상인 건물 부분의 경계가 공적으로 특정되었음을 이유로 그 공법상 경계를 확정해 달라는 청구를 하고 있음이 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원고의 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것임에도 원심은 이를 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하여 위 주위적 청구를 인용하고(다만 그 경계선은 원고의 주장과 달리 법원이 적당하다고 인정하는 선을 경계로 확정하고 있다), 공유물분할을 구하는 예비적 청구에 대하여는 판단조차 하지 아니하고 있으므로, 원심판결에는 경계확정소송의 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 다만 이 사건의 경우 원고는 이제라도 경계확정을 구하는 청구를 소유권확인을 구하는 청구로 변경하고, 그 구분소유권의 범위를 입증함으로써 적정한 구제를 받을 수 있다고 여겨진다. 그러므로 원고의 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
건축물대장은 재산세 과세대상 또는 등기의 객체,건축물의 준공 여부 등으로 중요한 역할을 한다.건물은 지반인 토지로부터 분리하면 그 경제적 가치가 심각하게 훼손됨에도 불구하고,언제나 토지에 부합하지 않는 것이 통설이다. 우리 법상 건물은 토지와 별개의 독립한 부동산이다.타인의 토지에 건축된 건물은 그 권원의 유무와 상관없이 토지에 부합하지 않는다.그러므로 지상권자나 임차인처럼 토지사용에 정당한 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 건물을 짓는 경우는 그 건물에 대하여 토지소유자는 소유물방해제거청구권을 행사하여건물의철거를청구할수있다고한다(민법제256조단서).
건축물은건축법제2조에토지에정착하는공작물중지붕과기둥또는벽이 있는것과딸린시설물,지하나고가의공작물에설치하는사무소, 공연장, 점포, 차고, 창고등을말한다. 한편 건물이 이전된경우 사회관념상 동일성유무를 판단하여 동일성을 잃으면 종전의 등기는 효력을상실하고, 그 위의 저당권도소멸한다.1동의 건물의 일부도 독립하여 소유권의 객체가 될 수 있다. 1동의 건물로 등기되어 있는 것의 일부를 구분 또는 분할의 등기를하기 전에는 처분하지 못하나, 1물권주위의 예외로 1동의 건물의 일부에 대하여 전세권은 설정된다. 건물의 증·개축이 이뤄진 경우 독립성여부는 ‘경제적 효용의 독립성, 장벽에 의한 확정적 차단성, 독립의 출입구의 존재’등의 3요소를 고려하여 판단해야 한다.
한편 판례에 의하면 ‘건축중인 건물이 어느 정도에 이르렀을 때 이를 독립된 부동산으로 볼 것이냐 하는 문제는 반드시 그 물리적구조만을 표준으로 하여 획일적으로 이를 결정지울 수 없는 것이지만, 건물의 기능과 효용면에서 적어도 기둥과 지붕 그리고 주벽만이라도 이루어져야 한다.7) 또ʻ독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. 따라서 신축건물이 매각대금 납부 당시 이미 지하1층부터 지하3층까지 기둥, 주벽 및 천장슬래브공사가 완료된 상태이었을 뿐만아니라 지하1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 매각될 당시 신건축물의 지상층부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축건물은 매각당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 볼 것이다.8)고 판시하고 있다.
| 7) 대법원 1977.4.26, 선고 76다1677 ; 1986.11. 11, 86누173 8) 대법원 2003.5.30, 선고 2002다21592 |
| 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 [무허가건물철거계고처분취소][공1987.1.1.(791),35] 【판시사항】 가. 건물의 의미 나. 불법증축건물이 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 의하여 합법화될 가능성이 있어 그 철거의무의 방치가 공익을 심히 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 예 【판결요지】 가. 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라 할 것이다. 나. 건물이 위치한 지역에 대하여 서울특별시장의 환경정비지구지정고시가 해제됨에 따라 원고가 불법증축한 건물에 관하여 특정건축물정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 위 건물을 동법 제3조 소정의 대상건축물로 신고하여 서울특별시장이 위 건물을 동법소정의 대상건물로 판단하여 특정건축물정리심의위원회에 심의를 상정한 상태라면 위 불법증축부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화될 가능성이 있게 되었다 할 것이어서 위 부분 철거의무를 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 특정건축물정리에관한특별조치법 제2조 나. 특정건축물정리에관한특별조치법제3조, 제4조, 행정대집행법 제3조, 행정소송법 제27조 【참조판례】 가. 대법원 1977.4.26 선고 76다1677 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상규 【피고, 피상고인】 동대문구청장 【원심판결】 서울고등법원 1986.2.4 선고 85구844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제4점을 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상건물은 원래 1952.5.1경 목조도단즙 건평 13평의 단층건물로 축조되었는데 6·25사변으로 가옥이 난립되고 지번 지적이 변동되며 가옥대장 등의 관리가 소홀해지자 원고가 1965.경 그 건평을 23평 3홉으로 무단 증축하고 지붕을 스레트지붕으로 개량하였다가 다시 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 가로변에 면한 부분에 가리개를 설치하는 미장공사를 하면서 도로전면으로부터 뒤로 비스듬한 경사를 이룬 루핑지붕을 만들어 사실상 2층집으로 개조한 후 1979.경 가옥대장에 과세면적이 위 건물의 현상에 맞추어 1층 23평, 2층 23평으로 등재되자 이를 기초로 1980.11.5 원고 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고는 1981.11.12 피고로부터 청량리역 부근의 오래되어 낡고 지저분한 도시환경의 정비를 위하여 이 사건 건물 전면부분의 외장을 변경하라는 권유를 받고 외장변경공사허가를 신청하여 피고로부터 그와 같은 내용의 공사를 허용하는 건축계획심의결과를 통고받자 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행하여 종전의 비스듬한 2층 형태에서 건물의 층고를 높여 반듯한 2층 형태의 현재의 건물로 완공한 사실을 인정한 다음 위 2층 부분은 결국 1982.5.4경 원고 임의로 축조한 무허가의 위법한 건물이므로 위 2층 부분은 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 소정의 대상건축물에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라(위 특별조치법 제3조 제1항에 의하면 1981.12.31 현재 사실상 완공된 건축물이거나 위 특별조치법 공포시인 1981.12.31 이전에 착공하여 1982.4.8까지 사실상 완공된 연면적 85평방미터 이하의 주거용 건축물과 증.개축된 건축물이 위 특별조치법의 대상건축물이다) 위 2층부분의 철거의무와 불이행을 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하려는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 피고의 위 2층 부분에 대한 이 사건 철거명령과 대집행계고처분은 정당하다고 판단하고 있다. 나. 그러나, 위에서 본 원심판결 이유에 의하더라도 원심은 원고가 원래 단층 건물이었던 것을 1974.10.27경부터 1975.4.3경까지 사이에 사실상 2층집으로 개조하였다고 사실인정을 하고서 그 판단에 있어서는 이 사건에서 문제된 위 2층부분 23평은 1982.5.4경 사실상 완공된 것이라고 설시하고 있는바, 기록(피고의 1983.10.19자 답변서 및 1983.12.2 준비서면 등)에 의하면, 피고도 위 2층부분은 원고가 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 무단 증축한 것이라고 주장하고 있을 뿐만 아니라 원심이 인용하고 있는 증거들과 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 2(항측 재판독조서), 을 제6호증(수사의뢰) 의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 원래 건평 23평 3홉으로 된 단층 건물위에 이 사건에서 문제된 2층부분 23평을 허가 없이 증축한 사실을 인정할 수 있고, 원심 인정사실에 의하면 원고는 그 후 피고로부터 건축계획 심의결과를 통고받고서 이에 따라 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행함에 있어 위 건물 1, 2층 전면부분을 자기질 타일치장으로 마감하고 건물의 좌우와 전후면에 창문을 설치하고 시멘트몰탈을 바르고 종전의 비스듬한 2층 형태의 건물을 층고를 높여 반듯한 2층형태를 만들은 이외에 위 건축계획심의결과 통보에서 허용된 외장변경의 범위를 벗어나 목조계단을 철거하여 철근조계단을 설치하고 함석지붕을 스레트지붕으로 개체하였다는 것이고, 한편 건물이라고 함은 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라고 할 것이므로(당원 1977.4.26 선고 76다1677 판결 참조) 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사견에서 문제된 2층부분 23평은 1974.10,27부터 1975.4.3까지 사이에 허가 없이 축조된 것으로 보아야 할 것이고, 원심이 인정하고 있는 1982.5.4은 원고가 이미 2층으로 축조된 건물의 외장 변경공사를 완공한 날로 볼 수밖에 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건에서 문제된 2층부분 23평의 축조시기를 1982.5.4로 단정한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 다. 또한 이 사건에 관한 당원의 환송판결(당원 1985.7.23 선고 84누699 판결)은 그 이유에 있어서 이 사건 건물이 위치한 서울 동대문구 (주소 2 생략) 일대가 윤락가라는 이유로 서울특별시장이 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제3조 제1항 단서, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하여 이를 환경정비지구로 지정고시하였으므로 불법 증축된 위 2층부분에 대하여서는 같은법에 따라 합법화 될 가능성이 없으므로 불법 증축하여 철거할 의무가 있는 위 2층부분을 그대로 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정 등을 회피하는 것을 사전예방하려는 더 큰 공익을 해할 우려가 있다고 할 것이므로 이 사건 대집행계고처분은 행정대집행법 제2조 소정의 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 해당된다고 판시한 바 있으나, 환송 후 원심의 변론에서 제출된 갑 제33호증의 1(관보), 2(질의서 중간회시), 3(도시계획확인원), 을 제21호증(특정건축물 심의록)의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물이 위치한 위 (주소 2 생략) 일대에 대한 서울특별시장의 위 환경정비지구 지정고시가 1985.4.25 서울특별시 고시 제271호로서 해제된 사실, 위 환경정비지구 해제에 기하여 원고가 위 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 이 사건 건물을 같은법 제3조 소정의 대상 건축물로 신고하여 서울특별시장은 이 사건 건물을 같은법 소정의 대상 건물로 판단하여 특정건축물정리 심의위원회에 심의를 상정하였고 같은 위원회는 이 사건 건물이 같은법 소정의 심의기준에 적합하나 다만 이에 대하여 원고가 제기한 이 사건 건물철거계고처분취소 소송이 계속중이므로 이에 대한 의결을 보류하고 있는 사실이 인정되니 이 사건 환송판결 이후에 위 환경정비지구 지정해제 고시가 있음이 판명되었고 이에 따라 이 사건에 있어서 문제되고 있는 위 2층부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화 될 가능성이 있게 되었다고 할 것이므로 이제는 위 2층부분의 철거의무를 방치하는 것이 심히 공익을 해 하는 것이라고는 볼 수 없다 하겠다. 따라서 원심이 위 2층부분 23평이 위 특별조치법 소정의 대상 건축물이 아니고 이를 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이라고 판단한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 한편 위 특별조치법 및 행정대집행의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유있다. 2. 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동 |
| 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 [지상권설정등기절차이행·임료등][공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인) 【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자) 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
| 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 [소유권보존등기등말소][공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건 【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 건축법 제8조[2] 민법 제187조, 제664조, 부동산등기법 제131조, 가등기담보등에관한법률 제1조[3] 민법 제99조 제1항, 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110) 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조). 따라서 피고 1이 도급인이 되어 소외 3과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
(2)공작물
토지상에 정착하고 있는 공작물은 경매가 될 경우 토지에 종속되는가 또는 건물에 종속되는가 하는 것은 소유권에 있어서 중요한 문제다. 여기서 공작물이란 건물외에 도로, 연못, 교량, 각종의 탑, 전주등의 지상공작물뿐만 아니라, 지하철, 터널, 우물등 지하공작물도 포함하며, 지상 및 지하에 인공적으로 설치된 모든 건설물내지 설비를 말한다 (곽윤직,2004).이는 대부분 토지 또는 건물의 부속물로 보기 때문에 서양에서는 건물을 토지의 본질적 구성부분으로 보는 것과는 달리 이들을 토지 또는 건물의 소유권 에포함시키고 있다.
토지의 일부로 취급되는 것으로서 제방, 도로, 교량, 돌담 등의 공작물과 독립성이 없는 수목등이 있다 .또 판례에 의하면 ‘시설부지에 정착된 레일은 사회 통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용된 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이상당하다.9) 또 판례는 ‘토지의 지하에 설치된 유루저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다.10)
| 9) 대법원 1972.7.27, 선고 72마741 10) 대법원 2000.10.28, 선고 2000마5527 |
| 대법원 1972. 7. 27. 자 72마741 결정 [집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고][집20(2)민,160] 【판시사항】 시설부지에 정착된 "레일"은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다. 【판결요지】 시설부지에 정착된 레일은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용된 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다. 【참조조문】 민법 제99조 제1항 【전 문】 【재항고인, 신청인】 재항고인 【상 대 방】 풍국산업진흥주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1972. 5. 23. 선고 70라558 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원결정 첨부목록의 물건인 '레일 2키로미터'가 그 시설부지에서 분리된 상태로서의 레일을 의미한 것이 아님이 분명하고 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하므로(교통부 소관의 철도선로에 접속하는 청원시설이라면 1953.9.22.교통부공시 제303호 청원시설 규정에 의하여 처리되는 것이라고 하여야 할 것임) 그 토지에 정착된 물건으로서 집달리의 압류집행은 허용되지 아니한다는 취지의 원결정은 정당하다고 하여야 할 것이다. 이와 견해를 달리하여 이사건 레일이 통상 철재 토막과 같은 동산으로 거래되는 물건에 불과하다고 하여 원결정에는 동산에 관한 법리오해의 위법이 있다는 재항고 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 |
| 대법원 2000. 10. 28. 자 2000마5527 결정 [낙찰허가][공2000.12.15.(120),2424] 【판시사항】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례 【결정요지】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제100조, 제256조, 제358조 【참조판례】 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 8. 1.자 2000라2093 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재항고인이 내세우는 재항고이유는, 재항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 최고가입찰자가 된 후 이 사건 토지 지하의 유류저장탱크와 이사건 건물 1층의 주유기 7대를 그 소유자로부터 별도로 매수함으로써 앞으로 경매법원이 이 사건 경매절차에서 위 물건들을 매각할 수 없게 되었고, 오히려 재항고인에게 낙찰을 허가하지 아니하는 경우 이 사건 토지 및 건물과 별도로 위 물건들을 매수한 재항고인이 손해를 입을 우려가 발생하였으므로, 이 사건 토지와 건물에 대하여 최고가입찰자인 재항고인에게 낙찰을 허가하여야 한다는 것이나, 이러한 사유는 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙의 어떠한 위반이 있다고 지적하는 것이 아니어서 민사소송법 제412조 소정의 적법한 재항고이유가 될 수 없다. 뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 유류저장탱크와 주유기 7대는 이 사건 경매의 목적물인 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 모두 이 사건 경매의 목적물이 되어야 할 것이므로, 재항고인이 경매절차 진행 중에 소유자로부터 별도로 위 물건들을 매수하였다고 하더라도 여전히 이 사건 토지 및 건물과 함께 매각되어야 할 것이어서 경매의 목적물에서 제외되는 것이 아니고, 또 민사소송법이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가사유로 규정하고 있는 것은 부동산의 공정타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인데, 재항고인이 경매절차와는 별도로 소유자로부터 위 물건들을 매수하였다고 하여 이 사건 경매목적물에 대한 최저입찰가격 결정의 하자에도 불구하고 근저당권자 등 이해관계인들에게 아무런 손해가 발생하지 않게 된다고 할 수 없으므로, 재항고인 주장과 같은 사정만으로 위 낙찰불허가사유가 소멸된다고 할 수도 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) |
| 청주지법 2005. 2. 2. 선고 2004가단8227 판결 [전기수전설비반환] 확정[각공2005.4.10.(20),526] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 입찰물건의 표시목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 되는지 여부(적극) [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례 [3] 공매절차에서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못된 경우, 매수인이 공매재산의 소유자에 대한 관계에서 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액을 부당이득한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극) [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다. [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례. [3] 과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다. [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제256조, 제358조[2] 민법 제100조, 제358조[3] 민법 제741조, 민사집행법 제97조[4] 민법 제741조, 민사집행법 제97조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991, 1370) 대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정(공2000하, 2424) [3] 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결(공1997상, 1384) 【전 문】 【원 고】 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사 【피 고】 피고 (소송대리인 민경원) 【변론종결】 2004. 11. 17. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 5호증의 각 기재와 갑6호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 이 법원의 주식회사 정일감정평가법인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. 가. 원고 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사(변경 전 상호 태화전선 주식회사) 소유의 충북 진천군 (주소 생략) 공장용지 3,421㎡ 및 지상 공장(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 근저당권자 소외인의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었는데 위 소외인이 임의경매를 신청하여 청주지방법원 2002타경11994호로 부동산임의경매(이하 '이 사건 경매'라 한다)가 개시되었으며 2003. 2. 23.경 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득하였다. 나. 원고는 2001. 2. 7.경 이 사건 부동산에 60,000,000원 상당을 들여 배선, 전기수전실 및 고압변압기(이하 이 세가지를 '이 사건 전기수전설비'라 한다) 설치 등의 전기공사를 시행하였다. 다. 이 사건 부동산을 감정평가함에 있어 이 사건 전기수전설비는 감정평가의 대상이 아니었다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 청구원인 피고는 2003. 2. 23.경 이 사건 경매절차에서 원고 소유의 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였는데, 이 사건 경매절차의 감정평가에서는 이 사건 전기수전설비에 대한 평가가 제외되었는바, 피고는 이 사건 전기수전설비를 점유·사용하고 있거나 소유하고 있으므로, 이 사건 전기수전설비의 설비비인 60,000,000원 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판 단 (1) 이 사건 전기수전설비의 소유권의 귀속 피고가 이 사건 전기수전설비의 부당이득 여부를 판단함에 있어 먼저 피고가 이 사건 경매로 인하여 이 사건 전기수전설비의 소유권을 유효하게 취득하였는지 여부부터 검토하여야 할 것이다. 이와 관련하여 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물로서 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 전기수전설비도 함께 낙찰받은 것으로 평가된다면 피고는 이의 소유권을 취득한다고 할 것이므로 먼저 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물인지의 여부가 검토되어야 한다. 경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5527 판결 참조). 살피건대, 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장이 그러한 시설을 당초부터 수용하는 구조로 건축되었고 또 그러한 시설과 더불어 공장으로서의 효용을 할 수 있으므로 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 전기수전설비는 이 사건 경매의 목적물이 된다고 할 것이고, 경락으로 피고는 이의 소유권을 취득하였다고 할 것이다. (2) 부당이득반환청구의 판단 나아가 경매 목적물 중 일부가 감정평가 대상에서 제외되었을 경우, 경락인이 그 부분에 상응하는 부당이득을 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살핀다. 과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결 참조). 살피건대, 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가한 공매절차에서 경락인이 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득이 성립하지 않는 것처럼, 경매절차에서 종물인 물건을 간과하고 감정평가한 경우도 이와 같다고 할 것이어서, 이 사건 경매 절차에 있어서 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물인 이 사건 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하여 피고가 취득한 이 사건 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 경매가 불허가되거나 취소되었다는 주장 및 입증이 없는 이상 위 주장사실만으로는 피고의 이 사건 전기수전설비의 취득이 법률상 원인이 없는 것이라고는 할 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 선의종 |
(3)수목의집단
명인방법을 갖춘 수목의 집단은 독립물로 본다. 명인방법은 수목의 일부 또는 집단이나 미분리의 과실소유권이 누구에게 속하고 있는지를 제3자가 명백하게 인식할 수 있도록 알리는 공시방법이다. 명인방법은 관습법에 의한 공시방법이므로 등기로 공시하는 토지 ,건물에는 사용할 수 없다. 그리고 입목으로 등기되어 있는 수목에도 명인방법을 쓸 수 없다.명인방법을 갖추지 못한 수목의 집단은 토지의 일부로 본다. 명인방법은 제3자가 식별할 수 있도록 별도로 표식을 하는 방법 을말한다. 이것은 특정한 방식이 정하여져 있는 것은 아니고,예컨대 논·밭의 주위에 새끼줄을 치고 소유자의 성명을 기재한 팻말을 세우거나 임야주변 여러곳의 나무껍질을 깎아 소유자의 성명을 적어 놓은것 등의 방법으로 가능하다. 그러나 다음 판례는 현재의 소유자가 표시되
지 않아서 명인방법을 인정하고 있지 않다 . 즉판례는 ‘명인방법은 지상물이 독립된 물건이며 현재의 소유자가 누구라는 것이 명시되어야하므로, 법원의 검증당시 재판장의 수령10년 이상된 수목을 흰페인트칠로 표시하라는 명에 따라 측량감정인이 이 사건포플러의 표피에 흰페인트칠을 하고 편의상 그 위에 일련번호를 붙인 경우에는 제3자에 대하여 이 사건 포플러에 관한 소유권이 원고들에게 있음을 공시한 명인방법으로 볼수 없다.11)
판례에 의하면 ‘미분리의 천연과실과 수목의 집단은 토지의 일부이지만, 명인방법을 갖춘 경우에는 독립한부동산이다.12 )또 판례는 ‘경매의대상이 된 토지위에 생성하고 있는 채무자소유의 미등기 수목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는한 토지와 함께 경매되는것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여 이를 최저경매 가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목에 관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지평가에 포함되지 아니한다.13)
따라서 등기와 명인방법은 공시방법으로서는 동등하므로 그들 사이의 우열은 그 선·후에 따라 정해지는 것으로 본다. 판례는 ‘수목이 매도되어 명인방법을 갖춘 후에 그 임야가 매도되어 그 소유권이전등기가 경료된 경우 수목의 소유권은 이미 명인방법에 의해 매수인에게 이전되었으므로 임야매수인이 수목의 소유권을 취득하지는 못한다고 보고있다.14) 즉 등기와 명인방법 사이에는 먼저 요건을 갖춘 자가 권리를 취득하는 것으로 보고 있다(권순한,2011).
| 11) 대법원 1990.2.13, 선고 89다카23022 12) 대법원 1977.4.12, 선고 76도2887 13) 대법원 1998.10.28, 선고 자98마1817 14) 대법원 1974.6.11, 선고 74다542 |
| 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카23022 판결 [소유권확인][공1990.4.1.(869),641] 【판시사항】 가. 하천점용허가권의 성질 나. 법원의 검증당시 시행한 페인트칠과 번호표기를 수목의 소유권을 공시하는 명인방법으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라 할 수 없다. 나. 명인방법은 지상물이 독립된 물건이며 현재의 소유자가 누구라는 것이 명시되어야 하므로, 법원의 검증당시 재판장의 수령 10년 이상된 수목을 흰 페인트칠로 표시하라는 명에 따라 측량감정인이 이 사건 포푸라의 표피에 흰 페인트칠을 하고 편의상 그 위에 일련번호를 붙인 경우에는 제3자에 대하여 이 사건 포푸라에 관한 소유권이 원고들에게 있음을 공시한 명인방법으로 볼 수 없다. 【참조조문】 가. 하천법 제25조 제1항 나. 민법 제186조, 제188조 【전 문】 【원고, 신청인】 김형동 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【피고, 상대방】 최근교 소송대리인 변호사 김은집 【원심판결】 대구고등법원 1989.7.6. 선고 88나5427 판결 【주 문】 상고허가신청을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 상고허가신청이유 제1점을 본다. 하천의 점용허가권은 특허에 의한 공물사용권의 일종으로서 하천의 관리주체에 대하여 일정한 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니하고 대세적 효력이 있는 물권이라고 할 수 없다. 또 지상입목에 대한 소유권을 양도하는 경우 그 부합토지와 함께 양도하는 경우가 아니라면 입목에 관한 법률에 의하여 등기하거나 명인방법을 갖추어야만 그 입목에 관한 소유권이전의 효력이 발생하는 것이다. 원심이 원고들이 소외 김정호로부터 이 사건 하천부지점용권과 함께 그 지상에 식재된 이 사건 포푸라나무를 양수받았다 하더라도 명인방법을 갖추었음에 대하여 주장, 입증이 없으니 원고들이 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판시한 것은 옳고 위와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 2. 상고허가신청이유 제2점을 본다. 명인방법은 제3자로 하여금 수목과 같은 지상물의 소유권이 누구에게 귀속하고 있다는 것을 명백히 인식하게 하는 방법을 말하는 것으로 지상물이 독립된 물건이며 현재의 소유자가 누구라는 것이 명시되어야 할 것이다. 원심판결에 의하면, 원심은 제1심법원의 검증당시 재판장의 수령이 10년 이상된 수목을 흰 페인트칠로 표시하라는 명에 따라 측량감정인 남 영수가 이 사건 포푸라의 표피에 흰 페인트칠을 하고 편의상 그 위에 일련번호를 붙인 사실을 인정하고서 위 페인트칠 및 번호표기를 가리켜 제3자에 대하여 이 사건 포푸라에 관한 소유권이 원고들에게 있음을 공시한 명인방법으로 볼 수는 없다고 판시하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 명인방법에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다. 3. 그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고허가신청을 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한 |
| 대법원 1998. 10. 28. 자 98마1817 결정 [낙찰허가][공1998.12.15.(72),2825] 【판시사항】 [1] 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 민사소송법 제648조 제2항 소정의 '최저 경매가격 기타 매각조건'의 의미 [2] 최초 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산가격에 변동이 있는 경우, 부동산가격을 재평가하여야 하는지 여부(한정 소극) [3] 과잉경매의 사전 방지를 위한 경매의 유보 여부와 경매법원의 재량 [4] 경매 대상 토지 위에 수목이 생립하고 있는 경우, 당해 토지의 평가 및 최저경매가격의 결정 방법 [5] 경매 대상 토지가 도시계획상 자연녹지지역 내 공원으로서 그 사용·수익에 공법상 제한이 있는 경우, 그 수목의 가액을 제외시킨 채 토지가격만을 평가하여 최저입찰가격을 결정한 것이 그 가격 결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 낙찰불허 사유가 되는지 여부(적극) 【결정요지】 [1] 재경매는 종전의 경매절차를 속행하는 것으로서, 민사소송법 제648조 제2항에 의하여 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 최저경매가격 기타 매각조건이라 함은 전 경락인이 최고가매수신고인으로 호창받은 경매기일에서 정하여졌던 최저경매가격 기타 매각조건을 가리킨다. [2] 최초의 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산 가격에 변동이 있다고 하더라도 평가의 전제가 된 중요한 사항이 변경된 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 경매법원이 부동산 가격을 재평가하여야 하는 것은 아니다. [3] 과잉경매로 인한 채무자의 불이익은 경락단계에서 경락을 허가하지 아니함으로써 막을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 경매실시 전 단계에 있어서 부동산의 최저경매가격과 각 채권자의 채권 및 집행비용을 비교하여 그 중 일부 부동산만 경매하여도 그 채권 등의 변제에 충분하다고 인정된다고 하더라도 일부 부동산에 대하여서만 경매를 실시할 것인지 아니면 나머지 부동산에 대하여도 함께 경매를 실시할 것인지 여부는 집행법원의 재량에 속한다. [4] 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다. [5] 경매 대상 토지인 임야가 도시계획상 자연녹지지역 내에 설치된 공원으로서 그 사용·수익에 있어서 공법상의 제한이 있다고 하여도 그 지상에 식재된 수목이 경제적 가치를 가지지 않는 것은 아니므로, 경매법원으로서는 마땅히 위 수목의 가액을 포함하여 경매 대상이 된 임야의 가액을 평가하여야 함에도 불구하고 위 수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여 이를 그대로 최저입찰가격으로 결정한 것은 그 가격결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사소송법 제663조 제2항, 제635조 제2항 및 제633조 제6호의 규정에 따라 낙찰을 불허하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제648조 제2항, 제663조 제2항[2] 민사소송법 제615조, 제663조 제2항[3] 민사소송법 제636조 제1항[4] 민법 제99조, 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 제635조 제2항, 제663조 제2항[5] 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 제635조 제2항, 제663조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 31.자 75마172 결정(공1975, 8481) [2] 대법원 1971. 9. 2.자 71마533 결정(집19-3, 민1) 대법원 1994. 12. 2.자 94마1720 결정(공1995상, 606) [3] 대법원 1978. 4. 20.자 78마45 결정(공1978, 10867) [4] 대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정(공1977, 9634) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 1998. 7. 3.자 98라271 결정 【주문】 원심결정 중 부천시 오정구 (주소 생략) 임야 15,119㎡에 관한 부분을 파기하고, 이에 대한 이 사건 낙찰허가결정을 취소하며, 낙찰을 허가하지 아니한다. 나머지 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 재평가의 점에 대하여 재경매는 종전의 경매절차를 속행하는 것으로서, 민사소송법 제648조 제2항에 의하여 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 최저경매가격 기타 매각조건이라 함은 전 경락인이 최고가매수신고인으로 호창받은 경매기일에서 정하여졌던 최저경매가격 기타 매각조건을 가리키고(대법원 1975. 5. 31.자 75마172 결정 참조), 또한 최초의 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산가격에 변동이 있다고 하더라도 평가의 전제가 된 중요한 사항이 변경된 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 경매법원이 부동산가격을 재평가하여야 하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1994. 12. 2.자 94마1720 결정 등 참조), 같은 취지에서 원심이 낙찰인의 대금 미지급으로 인하여 재경매를 명함에 있어서 경매목적물에 대한 재평가를 하지 아니하였다고 하여 그 최저입찰가격의 결정이 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 재평가에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 과잉경매금지의 점에 대하여 과잉경매로 인한 채무자의 불이익은 경락단계에서 경락을 허가하지 아니함으로써 막을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 경매실시 전 단계에 있어서 부동산의 최저경매가격과 각 채권자의 채권 및 집행비용을 비교하여 그 중 일부 부동산만 경매하여도 그 채권 등의 변제에 충분하다고 인정된다고 하더라도 일부 부동산에 대하여서만 경매를 실시할 것인지 아니면 나머지 부동산에 대하여도 함께 경매를 실시할 것인지 여부는 집행법원의 재량에 속한다고 할 것이다. 원심은, 재경매시 주문 기재 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 제외한 나머지 부동산의 최저입찰가격으로서는 신청채권자의 채권을 충당하기에 부족한 이상 이 사건 임야에 관하여 함께 입찰명령을 한 것을 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 그 판시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 과잉경매금지의 원칙에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 미등기 수목에 대한 평가의 점에 대하여 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정 참조), 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 임야에는 그 소유자가 부천시의 지원을 받아 식재한 잣나무 2,950주, 홍단풍 50주 등이 자라고 있는 한편 이 사건 임야는 도시계획상 자연녹지지역 내의 공원으로 결정되어 있는 사실을 인정한 다음, 원래 공원 내에 식재된 수목은 이식·벌채 등 소유자의 개발이 제한되어 있어 그 토지와 분리하여 평가할 수 없으므로 위 수목의 가액을 별도로 평가하지 아니하였다고 하여 최저입찰가격의 결정에 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이 사건 임야가 도시계획상 자연녹지지역 내에 설치된 공원으로서 그 사용·수익에 있어서 공법상의 제한이 있다고 하여도 그 지상에 식재된 수목이 경제적 가치를 가지지 않는 것은 아니므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 경매법원으로서는 마땅히 위 수목의 가액을 포함하여 경매 대상이 된 이 사건 임야의 가액을 평가하여야 함에도 불구하고 위 수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여 이를 그대로 최저입찰가격으로 결정한 것은 그 가격결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사소송법 제663조 제2항, 제635조 제2항 및 제633조 제6호의 규정에 따라 낙찰을 불허하여야 할 것이고, 따라서 이와 다른 견해에 선 원심 판단에는 감정평가 및 최저낙찰가격의 결정에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정 중 이 사건 임야에 관한 부분을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 부분에 대한 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하는 한편, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성 |
| 대법원 1974. 6. 11. 선고 74다542 판결 [입목소유권확인][집22(2)민,99;공1974.7.15.(492),7912] 【판시사항】 명인방법에 의한 입목소유권의 이전을 받은자가 다시 타인에게 입목을 매도한 후에 임야를 매수하여 소유권이전등기를 거친 제3자는 입목소유권자의 입목매매계약해제로 인한 원상회복을 차단할 수 있는 제3자에 해당하는가 여부 【판결요지】 입목을 매수한 자가 명인방법을 실시하고 다시 타인에게 입목을 매도한 후에 임야를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 제3자는 명인방법을 실시한 입목소유권자의 입목매매계약해제로 인한 원상회복을 차단할 권리를 가진 제3자에 해당하지 않는다. 【참조조문】 민법 제548조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황석명 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명 【원 판 결】 춘천지방법원 1974.3.7 선고 73나71 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 본건 임야는 원래 피고 1의 아버지인 망 소외 1의 소유였다가 1966.8.24 동인의 사망으로 피고 1이 동인의 재산상속을 한 바, 그 후 피고 1은 본건 임야를 피고 2에게 매도하고 피고 2는 다시 이를 피고 3에게 매도하고 피고 2에게는 1967.7.27 자로, 피고 3에게는 1971.4.17 자로 각 소유권이전등기가 경료되었으나 본건 임야내의 지상입목은 위 피고 1의 선대인 소외 1 생존시인 1960.5.18 위 소외 1이 원고에게 매도하여 동년 8.10까지 대금을 완불한 후 1962.10 경부터 본건 임야의 10여 개소에 본건 임야내의 지상입목이 원고의 소유라는 취지의 명인방법을 실시한 후 그 명인방법이 원심 변론종결시까지 존속하고 있는 사실을 인정하고 다시 이어서 원고는 위 매수한 본건 입목을 1960.9.30. 소외 2에게 매도하였다가 1972.6.30 위 입목매매계약을 해제하였는 바, 본건 임야는 위 해제이전인 1967.2.27 및 1971.4.17 에 각 피고 2, 피고 3 명의로 소유권이전등기가 경료되었음은 위 설시와 같으므로 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없다는 법리이므로 원고와 소외 2 간의 본건 입목계약해제로써 피고 2, 피고 3의 권리를 해할 수 없다 하겠으니 원고의 이건 청구는 이유없다는 취지로 판단하였다. 그러나 입목을 매매함에 있어서 소유권을 이전한다는 매매당사자간의 계약이 있었고 이어서 동 입목의 소유자가 매수인이라는 취지의 소위 명인방법을 실시하였다면 부동산에 있어서 등기를, 동산에 있어서 인도를 한 경우와 같이 동 입목의 소유권이 완전히 매수인에게로 이전되었다할 것이므로 이 사건에 있어서 피고 1이 이건 임야를 상속하기 이전, 따라서 피고 2, 피고 3에게 매도되기 이전인 1960.5.18 본건 임야내의 입목이 원고에게 매도되고 1962.10 경 이 건 입목이 원고의 소유라는 명인방법이 실시되어 피고 2, 피고 3이 본건 임야를 매수 그 소유권이전등기의 경료시까지 위 명인방법이 존속하고 있었다면 피고 1은 본건 임야 내의 입목을 상속받았다할 수 없고, 피고 2, 피고 3이 본건 입목을 매수하였다고 할 수 없으며, 따라서 피고등이 원고와 소외 2간의 위 설시와 같은 본건 입목매매계약의 해제에 따른 본건 입목소유권이 원고에게 원상회복 됨을 차단할 수 있는 권리를 가진 제3자에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 설시와 같이 판단하였음은 입목의 물권변동에 관한 법리와 민법 제548조의 제3자의 권리를 오해한 위법이 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수 |
(4)농작물
토지에서 경작·재배되는 농작물은 토지의 일부이다. 다만 정당한 권원에 의하여 타인의 토지에서 경작·재배한 농작물은 토지에 부합하지 않고 토지와는 독립된 물건으로 다루어 진다 (민법제256조단서). 그러나 타인의토지에서 경작된 농작물의 경우에는 정당한 권원의 유무와는 상관없이 경작자 소유의 독립한 물건으로 인정된다 (윤효묵외,2011).
판례에 의하면 ‘타인 소유토지에 권한없이 함부로 농작물을 경작한 경우라도 그 농작물의 소유권은 이를 식부·경작한 사람에게 귀속된다 할 것이다.15) 따라서 적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었다면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다.16) 즉,남의 땅에 권한없이 경작·재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있고, 길이 4∼5센티미터에 불과한 못자리도 농작물에 해당한다.17) 그리고 판례에 의하면 ‘타인의 농지를 임차한 것이 구농지개혁법상 무효라하더라도 그 토지에 경작한 채소의 소유권은 심은 사람에게 있으므로 임대인이 그 경작물을 멸실시켰다면 그 농작물가격을 배상할 책임이 있다.18)
| 15) 대법원 1977.4.12, 선고 76도2887 16) 대법원 1979.8.28, 선고 79다784 17) 대법원 19692.28, 선고 68도906 18) 대법원 1978.1.17, 선고 77다1745 |
| 대법원 1979. 8. 28. 선고 79다784 판결 [가압류목적물에대한제3자이의][공1979.11.1.(619),12191] 【판시사항】 경작권없이 경작한 입도의 소유권 【판결요지】 적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다. 【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1963.2.21. 선고 62다913 판결 1968.3.19. 선고 67다2729 판결 1969.2.18. 선고 68다906 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박성민 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용욱 【원심판결】 전주지방법원 1979.3.8. 선고 78나187 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 피고가 소외인에 대한 가압류결정 정본에 의하여 1977.8.27. 집달리로 하여금 전북 부안군 (주소 생략) 정지제개답지 2521평 지상의 입도 전부에 대한 가압류를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한 다음 증거에 의하여 원고는 1977.7.5 소외인으로부터 위 토지에 대한 경작권과 그 지상물(벼)을 백미 130가마와 교환하여 1977년도에 경작한 사실을 인정하고 그렇다면 피고가 위 소외인에 대한 유체동산 가압류결정 정본에 기하여 원고 소유의 이건 입도에 대하여 한 가압류 집행은 부당하다 할 것이라 단정하였다. 2. 기록에 의하면 피고가 가압류 집행한 위 입도는 원판시와 같이 원고가 경작 재배한 농작물임을 수긍할 수 있고 이 점에 관하여는 피고도 다툼이 없으므로 피고가 경작권을 매수하여 1977 봄 까지 경작한 여부는 위 인정에 아무런 장애가 될 수 없다. 그리고 적법한 경작권이 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다는 것이 당원의 확립된 견해(당원 1963.2.21. 선고 62다913 판결, 1968.3.19. 선고 67다2729 판결, 1969.2.18. 선고 68다906 판결 각 참조)이므로 이와 같은 취지에서 위 입도의 소유권이 경작자인 원고에게 있다고 한 원심 판결은 정당하다고 할 것이다. 그러므로 원고의 위 토지에 관한 경작권의 교환 취득이 공서양속에 위반되는 여부나 다른 소송사건의 귀결 여하는 위의 결론에 아무런 영향이 없다는 것이니 견해를 달리하여 원판시를 비난하는 소론의 논지 이유없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원 |
| 대법원 1969. 2. 18. 선고 68도906 판결 [재물손괴][집17(1)형,37] 【판시사항】 가. 남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다 나. 길이 4, 5센치 미터에 불과한 모자리도 농작물에 해당한다 【판결요지】 남의 땅에 권한없이 경작 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있고 길이 4,5 센치미터에 불과한 모자리도 농작물에 해당한다. 【참조조문】 형법 제366조, 민법 제98조, 제201조, 제256조 【참조판례】 1968.6.4. 선고 68다163,164 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1968. 3. 19. 선고 67노522 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 본건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 본건 답 70평에 권원없는 공소외인이 모판을 만들어 심은 모는 독립한 물건으로서의 존재가치가 없어 거래의 대상이 되지 않으므로 부동산의 부합물로서 경작권자인 피고인의 소유라 할 것인데, 피고인이 위 모판을 파헤칠 때에 그 모판에서 성장하고 있었던 모는 길이가 4,5센치 미터에 불과하여 이로써 독립한 물건으로 취급할 수 없었다 할 것이고, 피고인이 위 모판을 파헤쳤다고 하더라도 이를 가리켜 타인의 재물의 손과하였다고는 볼 수 없다라고 판시하였다. 그러나 남의 땅에다 권한없이 경작한자라 할지라도 그가 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다는 것이 대법원 판례(1968.6.4. 선고 68다613,614 판결 참조이고, 본건 모자리도 농작물에 해당한다 할 것이다. 그렇다면 원판결은 대법원판례와 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미친것이 명백하므로 원판결을 파기 환송하기로 한다. 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표 |
| 대법원 1978. 1. 17. 선고 77다1745 판결 [손해배상][공1978.3.15.(580),10606] 【판시사항】 농지개혁법상 무효인 임차계약에 기하여 임차한 농지에 재배된 경작물의 멸실과 손해배상 【판결요지】 타인의 농지를 임차한 것이 농지개혁법상 무효라 하더라도 그 토지에 경작한 채소의 소유권은 심은 사람에게 있으므로 그 경작물을 멸실시켰다면 그 농작물 가격을 배상할 책임이 있다. 【참조조문】 민법 제750조 【참조판례】 대법원 1968.6.4. 선고 68다613,614 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방 【원심판결】 서울고등법원 1977.7.21. 선고 76나3181 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 피고의 불법행위를 인정하는 이유로 피고가 시행한 창동지구 토지구획정리사업지구에서 그 구역내 일대의 전답을 매립하여 택지를 조성함에 있어 169불럭과 170불럭 사이에 폭 20미터의 도로를 신설함과 아울러 그 중앙에 폭 3미터 깊이 2미터의 수로를 세멘트 옹벽으로 축조하여 동 사업지구 경계선에 있는 기존수로에 연결키로 예정하였으나 공사장애등으로 인하여 양불럭 중간 남쪽지점부근에서 수로옹벽축조공사를 중단하고 위 중단지점에서 인근기존수로에 연결토록 사업계획을 변경한바 실제는 그 지점에서 위 시공수로의 유수량을 처리할만한 기존수로로 연결되어 있지 아니하였기 때문에 1975.11.27의 집중 호우가 내리자 위 시공수로의 중단지점으로부터 동북쪽으로 위 171불럭을 거쳐 이 사건 원고들 경작토지인 창동 689의 3, 689의 2, 689의 1, 305, 307, 309의 1외 중앙부분에 유수가 범람 침식하여 새로운 자연수로가 형성되고 그 나머지 이 사건 토지위로 전반적으로토사가 퇴적됨으로써 이로 인하여 이 사건 토지에 원고들이 경작재배하여 생립하던 무우, 배추가 모두 멸실된 사실을 확정하고 이렇게 원고들이 재배하여 생립하던 채소가 소멸된 것은 위 토지구획정리사업시행자인 피고가 수로옹벽축조공사를 시공 마감함에 있어 시공수로의 유수량을 충분히 처리할 수 있는 기존수로에 연결되는 지점에서 마감하되 그 연결부분 및 기존수로 부분을 점검 보강하여 집중호우시에도 유수가 수로를 일탈하여 인근토지를 침식하게 되지 않도록 사업계획을 세워 이에 따라 시공하여야 하는데도 이를 소홀히 하여 시공수로를 중간에서 임의 중단하며 시공수로의 유수처리능력이 있는 기존수로에 연결시키도록 하지 아니한 잘못 때문이라 단정하여 피고에게 원고들의 입은 손해를 배상책임이 있다는 취지로 판시하고 있다. 기록에 대조하건데 동 판시조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 전답을 매립하여 택지를 조성하면서 수로를 신설할 경우에는 그 지형 및 조성되는 택지의 범위를 감안하고 일시적인 집중호우로 급증하는 유수를 처리할 수 있도록 조치하여야 할 것이므로 일시적인 집중호우를 예칙 못하였다거나 호우로 인하여 급증하는 유수처리 조치를 아니하였다면 토지구획정리사업시행자는 적어도 과실이 있다 할 것이니 이런 취지에서 한 위의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 채택할 수 없다. 2. 타인의 토지에 권한없이 농작물을 경작한 경우라 할지라도 그 토지에 식재된 농작물의 소유권은 심은 사람에게 귀속된다 할것이므로(당원 1968.6.4. 선고 68다613, 614 판결참조) 원고들이 타인의 농지를 임차한 것이 농지개혁법상 무효(농지개혁법 제17조 참조)라 할지라도 원고들이 식재한 채소의 소유권은 원고들에게 있다 할 것이니 이를 멸실시킨 피고는 그 손해배상의 책임이있다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 위 판시는 정당할 뿐 아니라 이는원판시 후단에서 원고들이 장래 이 농지들을 경작하여 득할 수 있는 이익상실의 배상을 구하는 청구부분에 대하여 농지의 임대차는 무효라는 이유아래 배척한 점과 아무런 모순이 없다 할 것이다. 이점에 관한 소론 또한 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희 |
2.부동산경매의 개요
1)개념
법원 경매부동산의 매각 공고에 의하여 자주 기재되는 내용으로 ‘법정지상권 성립여지 있음 또는 법정지상권 불명’,유치권,분묘기지권,입찰 외 건물,미등기건물,무허가건물,건축 중인 건물,대항력 있는 임차인,일괄매각,지분입찰 등이 기재되어 있으면 입찰에 처음으로 응찰하고자 하는 자에게는 생소하고 공부상 확인할 방법이 어려울 뿐만 아니라,오직 현장을 중심으로 파악해야 하는 곤란함이 있어 입찰자에게는 불안하고 난감한 경우가 있다.
부동산경매(Realestateauction)란 국가기관이 법률의 규정에 의하여 채권자의 신청에 따라 일정한 경매절차에 의하여 채무자 소유의 부동산을 강제적으로 압류,매각하여 현금화 한 후 배당이라는 절차를 통하여 채권자의 만족을 얻게 하는 강제집행 방법 중 하나이다(민사집행법 제78조 제1항).즉 불특정 매수 희망자를 상대로 입찰자가 경쟁적으로 가장 많은 가격을 제시하여 매수자에게 목적물을 매도하는 방식이다.매수희망자가 없어서 목적물이 당해 기일에 매각되지 않는다면 다음 기일에 일정한 비율로 가격을 저감하여 금전적 가치로 경매물을 현금화하는 것이다.또한 채권자의 신청에 의하여 경매목적물을 압류하여 집행법원이 채무자에 대하여 강제력을 행사함으로써 집행권에 표시된 청구채권의 실현을 도모하는 절차이다.여기에는 담보권실행에 의한 임의경매와 법원에 집행권원을 받아 집행하는 강제경매로 구분하고 있다. 따라서 채무자의 사법상 이행의무를 강제적으로 실현하는 기능을 하는 부동산 경매제도는 채무자가 임의로 이행의무를 실현하지 않을 경우 국가의 공권력으로 채무이행을 강제적으로 실현시키는 방법으로 이용되고 있다.
부동산 일반매매에 비하여 채권자의 신속한 채권실행을 위한 채무자의 부동산을 현금화하는 방법이다.자본주의 사회에서 경제적 행위에 따른 이익과 손실은 개인의 책임 하에 있다.계약 관계에 있어서 채권자에게 채무자가 빌려간 현금 등과 공사 및 용역 계약 등이 계약서의 내용대로 이행되어 하자 없이 거래가 종료 되는 경우가 일반적이다.그러나 거래 당사자 간에 원만한 이행이 되지 못하는 경우 등 채무자가 불가피하게 채무를 상환할 수 없는 경우에 채권자는 채권회수를 위해 여러 가지 방법을 모색하게 되는데, 근대 법 원칙상 채권자의 사적자력구제를 인정하지 않고 있어 채권자는 국가기관의 공권력에 호소해 강제집행이라는 일정한 법적절차를 거쳐 채권자의 회수를 도모하여야 한다.
현재 경매입찰방식은 최고가비밀공개입찰제도의 성격을 가지고 있다.이것은 1993년 5월부터 공개호가입찰방식에서 비밀공개입찰방식으로 변경되어 오늘에 이르고 있다.민사집행법 제103조의 매각방법에 따라 매각기일에 하는 호가경매, 매각기일에 입찰 및 개찰하게 하는 기일경매,입찰기간 이내에 입찰하게 하여 매각기일에 개찰하는 기간입찰의 세 가지 방법으로 나누고 있다.호가경매는 공개적으로 다른 사람이 매입하려는 가격을 들으면서 자신이 매입하려는 가격을 외쳐 경쟁적으로 높은 가격을 제시하게 하는 방식이며,입찰제는 다른
사람이 알 수 없도록 봉함한 서면으로 그 입찰가격을 제출하게 한 후 한꺼번에 개봉하여 최고가 입찰자를 결정하는 방식이다(법원행정처,민사집행 2003).
2)경매절차
경매는 민사집행법에 규정된 절차에 따라 진행되는 것이 원칙이다.입찰자는 경매에서 사소한 실수에 따른 손실을 입지 않으려면 경매절차와 법정,특별매각조건을 정확히 이해하고 있어야 상황에 따른 유연한 대처가 가능하다.저당권의 실행은 경매의 신청에 의해서 시작되고,경매신청이 적법하면 법원은 경매개시결정을 하고 동시에 그 부동산의 압류를 명한다.또한 집행관에게 매각물건명세,현황조사,점유관계 등에 관하여 조사할 것을 명하여야 하며,이때는 법원 기록과 실제 부동산의 현황이 다르면 최고가매수인이 예상치 못한 불이익을 당할 수 있기 때문에 세심한 주의가 요망된다.또 법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정한다.그리고 법원은 매각 및 매각결정기일을 정하여 공고하고 이해관계인에게 통지하여야 한다.그리고 매각기일에서 최고가매수신청이 정해지면,법원은 매각결정기일을 열어 이해관계인의 진술을 들은 후 매각허가결정을 한다.
매각허가결정이 확정되면 법원은 대금지급기일을 정하고,매수인은 위 기한까지 매각대금을 지급하여야 한다.끝으로 매수인이 매각대금을 지급하면, 법원은 배당기일을 정하여 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 소환·심문하여 배당표를 확정하고 그에 따라 배당을 실시한다(이찬석,2012).
집행법원이 경매부동산의 매각 공고를 지정한 때에는 이를 공고하여야 한다. 이것은 매각기일을 공고하는 목적으로서 널리 일반인들에게 알게함으로써 매수희망자들의 기일에 참여를 유도하고, 매각부동산에 대한 권리를 주장할 수 있는 이해관계인에게 그 권리를 신고할 수 있는 기회를 부여하는데 의미가 있다.
한편 매각기일의 공고에는 매각물건의표시, 매각기일, 매각결정기일, 매각장소, 매각방법, 매각허가 및 대금납부, 소유권이전 및 인도, 특별매각조건, 부동산의점유자, 점유의권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금의 약정 및 그 액수, 최저매각가격, 매각물건명세서, 현황조사보고서 및 감정평가서의 사본등을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다. 매각공고는 매각기일의 2주일 전까지 하여야 하므로, 매각기일 전날부터 2주에 해당하는 날을 포함하여 하면 되고, 매각결정기일은 매각기일로부
터 1주 이내로 정하여야 하는데 이것은 훈시규정이다.19) 매각기일의 공고방법은 법원게시판, 관보, 공보 또는 신문게재, 전자통신매체를 이용한 공고 세 가지 중에서 어느 하나의 방법으로 한다(민사집행규칙11조1항).
매각기일을 공고함에 있어서는 부동산의 표시를 요구하는 것은 매각목적물의 특정과 매각목적물에 대한 객관적인 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는데 그 뜻이있다.20) 또 등기부상의 표시와 실제의 면적이나 구조등이 상이한 때에는 등기부상의 표시 뿐만 아니라 현황조사보고서 등의 내용에 의한 실제의지번, 지목, 면적, 구조, 종물, 부가물 등도 표시하여야 한다.
예컨대 판례에 의하면 ‘증축에 의하여 실제 건평이 증가된 경우에는 그 실측평수도 적어야 하고 또 등기부에 표시되지 아니한 부속건물 ,종물등도 표시한다. 또한 토지에 대하여 환지예정지가 지정되어 있는 경우에는 종전토지의 지번, 지적뿐만 아니라 환지예정지 지정의 구체적내용 (예컨대위치,지적등)도 병기하여야 한다.21)또 판례에서 는̒등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄매각신청을 하거나 그것이 매각대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌한 매각물건에 포함시켜서는 안된다.22)라고 판시하고있 다.
| 19) 대법원 1984.8.23, 선고 84마454 20) 대법원 1984.8.23, 선고 84마454 21) 대법원 1995.7.29, 선고 95마540 22) 대법원 1999.8.9, 선고 99마504 |
| 대법원 1984. 8. 23. 자 84마454 결정 [부동산경락허가결정][공1984.11.15.(740),1707] 【판시사항】 가. 부동산강제경매에 있어서 채무자가 잉여주의에 위반하였음을 이유로 하여 경락허가결정의 효력을 다툴 수 있는 이해관계인인지 여부 나. 민사소송법 제620조 제1항의 법적 성격 다. 경매부동산의 표시를 함에 있어서 “평가건" 이란 것을 빼고 그 소재 지번·건물구조 및 평수만을 기재한 경우, 경매기일 공고의 적법여부(적극) 【결정요지】 가. 민사소송법 제616조가 부동산강제경매에 있어서 최저경매가액으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 경매절차 비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행할 수 없도록 규정한 것은 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자는 위의 규정에 위반한 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없다. 나. 민사소송법 제620조 제1항은 훈시규정에 불과하므로 집행법원이 경매기일로부터 7일을 경과한 일자로 경락기일을 지정하였다 할지라도 그 경락기일을 부적법한 것이라고 할 수 없다. 다. 민사소송법 제618조가 경매기일을 공고함에 있어 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는데 그 뜻이 있는 것이므로 경매기일 공고에 경매부동산의 표시를 함에 있어 " 평가건" 이란 것을 뺀 그 소재 지번·건물구조 및 평수를 기재하였다 해도 목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 무슨 영향을 주는 바 없으므로 이런 부동산표시가 위법하다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가.민사소송법 제616조 나. 제620조 제1항 다. 제618조 【참조판례】 대법원 1981.8.29. 선고 81마158 결정 1981.9.30. 선고 81마240 결정 1961.1.18. 선고 4293민재항405 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김수 【원심결정】 광주지방법원 1984.7.2. 자 84라16 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제616조가 부동산강제경매에 있어 최저경매가액으로 압류채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담 및 경매절차비용을 변제하면 잉여가 없는 때에는 경매절차를 속행할 수 없도록 규정한 것은 압류채권자나 우선채권자의 보호를 위한 것이므로 채무자는 위의 규정에 위반한 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없다(당원 1981.8.29. 자 81마158 결정 및 1981.9.30. 자 81마240 결정 참조). 2. 민사소송법 제620조 제1항은 훈시규정에 불과하므로 집행법원이 경매기일로부터 7일을 경과한 일자로 경락기일을 지정하였다 할지라도 그 경락기일을 부적법한 것이라고 할 수 없다(당원 1961.1.18. 자 4293민재항405 결정 참조). 3. 민사소송법 제618조가 경매기일을 공고함에 있어 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 경매목적물과의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는데 그 뜻이 있는 것이므로 이 사건 경매기일 공고에 있어 경매부동산의 표시를 함에 있어 " 평가건" 란 것을 뺀 그 소재지번·건물구조 및 평수를 기재하였다 하여도 목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 무슨 영향을 주는바 없으므로 이런 부동산표시가 위법하다고 볼 수 없다. 4. 끝으로 경락가액이 저렴하다는 점은 경락허가결정에 대한 적법한 불복사유로 되지 아니한다. 그러므로 재항고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창 |
| 대법원 1995. 7. 29. 자 95마540 결정 [낙찰허가결정][공1995.9.1.(999),2985] 【판시사항】 가. 입찰기일 공고에 있어 부동산 표시 요구 및 최저입찰가격 제도의 취지 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【결정요지】 가. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고, 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다. 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 가. 민사소송법 제615조, 제618조, 제728조 나. 제633조 제5호, 제633조 제6호, 제635조 【참조판례】 가. 대법원 1994.11.11. 자 94마1453 결정(공1995상,36) 1994.11.30. 자 94마1673 결정(공1995상,105) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 재항고인의 소송대리인 변호사 이영범 【원심결정】 서울지방법원 1995.4.10. 자 95라170 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고, 낙찰을 허가하지 아니한다. 【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유 제1점을 본다. 원심은, 지하7층, 지상 20층의 건물 신축을 위한 기초공사로서 축조되어 현재 그 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단된 이 사건 지하구조물은 토지의 부합물에 불과할 뿐 사회통념상 토지와 독립한 부동산으로 볼 수 없으므로 집행법원이 위 지하구조물에 대하여 별도의 경매개시결정을 하지 아니하고 이 사건 재입찰절차를 실시한 데에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 재항고인 1의 재항고이유 제2점과 재항고인 2의 재항고이유 제1, 2점을 함께 본다(재항고인 2의 소송대리인이 제출한 재항고보충이유서는 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 그 보충의 범위 내에서 본다). 원심은, 이 사건 43필지의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대한 근저당권자인 재항고 외 주식회사 대우의 신청에 의하여 일괄입찰 방식으로 진행된 이 사건 토지와 이에 부합된 위 지하구조물에 대한 이 사건 재입찰절차에서의 낙찰허가결정을 다투는 재항고인들의 항고에 대하여, 재항고인 1의 항고이유 주장(위 지하구조물의 부합 여부와 입찰물건명세서 작성의 적부에 관한 것이었다)을 그 판시와 같은 이유로 배척하는 한편, 재항고인 2는 아무런 항고이유의 주장이 없고, 달리 위 낙찰허가결정을 취소할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 새한감정평가법인 감정평가사 정세연 작성의 감정평가서와 감정보완서의 각 기재 등 기록에 의하면, 위 지하구조물은 이 사건 토지 중 일부 토지(이하 이 사건 일부 토지라고 하는바, 그 면적은 합계 2,388.27㎡이다)와 이에 접해 있는 이 사건 입찰목적물이 아닌 수 필지의 토지(이하 이 사건 외 토지라고 한다)상에 걸쳐 축조되어 있는데, 위 감정인은 위 지하구조물로 인한 이 사건 토지의 가치증가분을 평가함에 있어, 관련업체가 공사한 비용 추산액, 유사건물의 신축단가 추산액, 공사도급 계약금액, 현상 등을 고려하여 위 지하구조물의 ㎡당 단가를 산정하고, 여기에 위 지하구조물의 전체 연면적을 곱하여 그 총가치액을 산출한 다음, 위 총가치액만큼 이 사건 일부 토지의 가치가 증가된 것으로 보아 그 가액을 평가하였고(단 토지 평가액과 지하구조물 평가액을 구분하여 표시하였다), 한편 집행법원은 위 감정인의 평가액 그대로 최저입찰가격을 정하고서 입찰기일을 공고함에 있어, 이 사건 토지 43필지의 지번, 지적 등을 차례로 기재하고 위 지하구조물로 인한 가치 증가분을 감안하지 아니한 토지 자체의 평가액 합계를 기재한 다음에, 위 지하구조물이 있음을 나타내기 위하여 “제시 외 건물(위 1-13, 18-41 지상) 철근 콘크리트조 스라브 지하구조물, 지하 1층 내지 지하 6층 각 3,334.52㎡, 지하 중 7층 1,949.38㎡, 지하 7층 2,353.72㎡”라고 기재하고(위 면적은 위 지하구조물 전체 면적이다) 위 지하구조물의 총가치액을 기재하여 공고하였음을 알 수 있다. 우선 위 지하구조물은 그것이 위치한 각 부분 토지에 각기 부합되는 것으로서 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분은 이 사건 일부 토지에, 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 외 토지에 각 부합되었다 할 것이므로, 위 지하구조물 중 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 입찰과 아무런 관련이 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 입찰기일공고에 의하면 위 지하구조물이 소재한 토지를 이 사건 일부토지로 표시하면서도(“위 1-13, 18-41 지상”이라 함은 이를 나타낸다) 다른 한편으로는 이 사건 외 토지상에 위치한 부분을 포함한 위 지하구조물 전체 면적과 그 총가치액을 기재하고 있어, 그 기재만으로는 과연 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 전체에 대한 권리를 취득할 수 있다는 것인지 아니면 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 그 부분 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분에 대한 권리만 취득한다는 것인지 그 취지가 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 만일 위 공고가 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지라면, 이는 이 사건 입찰목적물을 실제보다 과장하여 표시한 것과 다름 없고, 그와 같은 표시는 실제에 비하여 위 지하구조물의 바닥면적을 기준으로 할 때 1,000㎡ 정도 차이가 나고, 위 감정인이 평가한 단가에 의하여 그 가액을 계산할 때 40-50억 원 정도 차이가 나서, 이러한 표시상의 잘못은, 비록 그것이 부합물에 관한 것이라 하더라도, 이 사건 입찰목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 현저한 영향을 미치는 것이라고 하지 않을 수 없어 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반된 경우에 해당한다 할 것이다. 그리고 위 입찰기일공고가 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지이고, 또 집행법원도 이 사건 토지 및 그 일부 토지상에 부합된 위 지하구조물 부분만을 입찰에 붙이고자 한 것이라면, 집행법원으로서는 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분의 가액만을 참작하여 최저입찰가격을 정하였어야 옳았다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 집행법원이 위 지하구조물 전체의 총가치액을 이 사건 토지의 가치 증가분으로 평가한 위 감정인의 평가액 그대로 이 사건 최저입찰가격을 정한 것은 결국 최저입찰가격을 잘못 정한 셈이 되고, 그 차액이 40-50억 원 정도 되는 점으로 보면 그 하자가 중대한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고(당원 1994.11.11. 자 94마1453 결정 등 참조), 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있는 것으로서(당원 1994.11.30. 자 94마1673 결정 참조), 민사소송법 제728조, 제663조 제2항에 의하여 이 사건과 같은 담보권의 실행을 위한 입찰절차에 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제643조 제3항, 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 의하면 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 것으로 정하여져 있는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 입찰절차에는 민사소송법 제633조 제5호 또는 제6호 소정의 사유가 있다고 인정되므로, 원심으로서는 직권으로라도 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하였어야 할 것인데도 불구하고 이를 간과한 채 재항고인들의 항고를 배척한 것은 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 사유 및 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
3)경매시장
최근에 국내외 실물경제와 부동산경기의 불황으로 채무가 많은 가구를 중심으로 또는 대형아파트위주로 주택경매가 증가하고 있음은 그 만큼 부동산시장이 좋지 않다는 것이다.부동산시장이란 유사한 부동산에 대해 유사한 가격이 형성되는 지리적 구역을 말한다.일반 부동산시장의 특징은 지역별로 수요와 공급 또는 가격이 다르므로 시장의 지역성,정보의 불완전,비공개,상품의 개별성,고가의 물건으로 수급조절이 어려워 가격의 왜곡이 발생할 수 있으며, 비조직적 시장이며 계약자유원칙이 보장된 거래 형태다.그러나 경매시장은 채무자나 물상보증인 소유의 부동산을 압류,현금화하여 그 매각대금으로 채권자의 금전채권 만족을 위한 목적으로 행하여지는 강제집행의 일종으로, 채권자가 자력구제에 의하여 채무자의 재산을 강제적으로 처분하는 것을 허용하지 않고,법원에 강제처분의 신청을 하여 채무변제가 이루어지도록 행하는 전국 법원을 통하여 매각되는 규모가 큰 부동산시장이다.
경매시장은 법원 입찰법정에 국한 되어 있고,채권자의 일방적인 신청에 의하여 이뤄지며,권리분석과 물건분석이 복잡하고,중개대상물확인·설명서가 생략돼 있으며,유찰에 따라 매각가격이 천차만별하다는 등 계약자유원칙이 변형된 부동산거래다.경매의 최초매각가격은 첫 매각기일보다 5∼8개월 이전의 감정가격이므로 부동산 상승 주기에서는 시세보다 저렴하게 평가되어 있고, 부동산 하락기에는 시세보다 다소 높게 감정가격이 형성 될 수도 있다. 하지만 법원마다 약간의 차이는 있지만 대부분 1회 유찰될 때마다 20%또는 30%씩 감액되므로,경매로서 부동산을 취득하면 시세보다 많이 낮은 가격으로 부동산을 취득할 수 있다.현재 실무는 20%씩 저감하고 있다.그러나 민사집행법 91조 1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서만 저감이 가능하다.
| 민사집행법 타법개정 2011. 4. 12. [법률 제10580호, 시행 2011. 10. 13.] 법무부 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
일반부동산시장에서는 공급자와 수요자가 밀고 당기는 것이 있으나,경매시장에서는 매수자가 가격을 결정함으로써 싸게 살 수 있는 경우가 있다.또한 부동산투기우려지역에 토지거래허가지역의 경우는 함부로 토지를 구입할 수 없고 관청에 허가를 득해야하나,경매시장에서는 토지허가 없이 자유롭게 토지를 매수할 수 있어 편리하다.그러나 경매부동산은 투자자를 위해 기다려 주지 않기 때문에 투자자가 원하는 시점에서 지역 및 물건의 공급에는 한계가 있으며,매각결정 후 대금을 납부하고 부동산을 인도하는 과정에서 채무자 및 점유자 등에게 인도를 받는데 시간과 비용이 소요될 수 있다.
4)입찰시법원에비치해야할정보서류
첫째, 매각물건에서 법원은 매각조건의 주요내용을 적은 매각물건명세서를 작성하고, 그 사본을 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 매각기일 1주일전까지 법원민사집행과에 비치하여 누구든지 열람할 수 있도록 하여야한다 (민사집행법제105제2항).이것은 매수희망자의 경매참가를 용이하게 하고 나아가 적정한 매각의 실현을 도모하려는 취지와 강제집행제의 기능과 효율성을 제고시키는데 그 목적이 있다.23) 부동산경매는 채무자의 압류부동산을 매각이란 절차를 통해 채권자에 대한 채권실현을 목적으로하는 일련의 강제집행절차이기 때문에 매각부동산에 관하여 매수희망자가 많이 참여할 수 있도록 일반인들에게 명시하고,24) 그 매각부동산에 관한 현황과 권리관계분석을 통해 경락받은 매수인이 부담하게 될 사항들을 상세하게 기재함으로써 인수부담을 줄이는 한편, 그 매각부동산을 매수하려는 입찰희망자들에게 매각부동산에 대한 경매기록을 총체적으로 검토하고 정보를 용이하게 얻어 합리적인 판단에 매수신청을 할 수 있도록 집행법원이 제공하는 서비스적인 매각방법의 한부분이라 할 수 있다.
민사집행법 제105조 매각물건명세서에서 부동산의 표시, 부동산의 점유자와 점유권원등의 진술, 매각으로 효력을 잃지 아니하는 부동산위의 권리 또는 가처분, 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요등을 기재한다. 임차인이 있는 경우에는 현황조사보고서에 임차인들의 보증금, 점유개시, 전입신고일을 모두 기재한다. 배당요구시 확정일자 구비여부를 밝혀 매각물건명세서에 반영시킨다. 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있으면 매각허가에 대한 이의사유 및 매각허가결정에 대한 즉시항고 사유가된다. 그 기재에 잘못이 있거나 변동이 생겼으면 비치 열람후에도 직권정정이 가능하다.
판례는 위와 같은 현황조사제도 및 매각물건명세서 비치제도의 취지는 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수희망자가 매각대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자함에 있으므로, 선순위임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집행관의 임대차조사보고 및 매각물건명세서의 瑕疵(하자)는 매각불허가 사유가 된다.25)고 판시하고 있다.
| 23) 대법원 1994.5.26, 선고 94마83 24) 대법원 1995.11.22, 선고 95마1197 ; 대법원 2001.1.19, 선고 99마7804 25) 대법원 1995.11.22, 선고 95마1197 |
| 대법원 1994. 5. 26. 자 94마83 전원합의체 결정 [부동산경락허가결정][집42(1)민,388;공1994.6.15.(970),1689] 【판시사항】 경매법원이 집달관에게 부동산의 평가를 명하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정한 것이 위법한지 여부 【판결요지】 [다수의견] 민사소송법 제615조는 "법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정하여야 한다"고만 규정하고 있어 경매부동산을 평가할 감정인의 자격에 대하여 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조와 같은 특별규정이 적용되지 않는 한 경매법원으로서는 경매부동산을 평가할 능력을 갖추었다고 인정되는 자이면 누구에게나 평가를 명할 수 있다고 해석되고, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제21조 제1항의 규정을 위와 같은 경매법원의 권한을 제한하는 취지로 해석할 수는 없으므로 경매법원이 집달관에게 부동산의 평가를 명하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정한 것을 위 법률에 저촉되어 위법한 것이라고는 할 수 없다. [반대의견] 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라고 한다)의 목적과 지가공시법 제20조 제1항 제4호, 제21조 제1항, 제2조 제3호의 각 규정에 비추어 보면 법원이 민사소송법에 의하여 토지나 건물을 경매하는 것은 지가공시법 제21조 제1항 소정의 국가에 의한 토지 등의 경매에 해당하고 그 경매에 있어 토지 등을 평가할 자격은 감정평가업자에게만 한정된 것으로 해석되므로 지가공시법 시행 후에 법원이 토지나 건물의 경매를 위하여 민사소송법 제615조의 규정에 의한 평가를 함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 지가공시법 소정의 감정평가업자에게 평가를 명하여야 하고 그러한 사정이 없는데도 감정평가업자 아닌 집달관에게 경매부동산의 평가를 명하는 것은 위법하다. 【참조조문】 민사소송법 제615조, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제21조 제1항 【참조판례】 대법원 1982.12.22. 자 82마750 결정(공1983,336) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.12.16. 자 93라813 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 재항고이유 제1점에 대한 판단. 민사소송법 제615조는 "법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정하여야 한다"고만 규정하고 있어 경매부동산을 평가할 감정인의 자격에 대하여 특별한 제한을 두고 있지 않으므로 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조와 같은 특별규정이 적용되지 않는 한 경매법원으로서는 경매부동산을 평가할 능력을 갖추었다고 인정되는 자이면 누구에게나 평가를 명할 수 있다고 해석되고, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제21조 제1항의 규정을 위와 같은 경매법원의 권한을 제한하는 취지로 해석할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 경매법원이 집달관에게 이 사건 부동산의 평가를 명하고 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정한 것을 위 법률에 저촉되어 위법한 것이라고는 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. (2) 재항고이유 제2점에 대한 판단. 이 사건 경매부동산의 점유자에 대한 조사가 누락되었다는 사유는 이 사건 부동산의 후순위 근저당권자들로서 경락인이 아닌 재항고인들이 이 사건 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이다(당원 1980.4.25.자 80마148 결정 참조). 따라서 원심이 이 점에 대한 재항고인들의 항고이유를 배척한 것은 결과에 있어 정당하고 이를 다투는 논지는 이유 없다. (3) 이에 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하는바, 이 결정에는 재항고이유 제1점에 대한 판단에 관하여 대법관 김상원, 대법관 배만운, 대법관 김주한, 대법관 김석수의 다음과 같은 의견이 있는 이외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. (4) 대법관 김상원, 대법관 배만운, 대법관 김주한, 대법관 김석수의 의견. 지가공시 및 토지등의평가에관한법률(1989.4.1. 법률 제4120호, 이하 지가공시법이라 한다)은 토지의 적정가격을 평가.공시하여 지가산정의 기준이 되게 하고, 토지.건물 등의 감정평가에 관한 사항을 정함으로써 적정한 가격형성을 도모하며, 나아가 국토의 효율적인 이용과 국민경제의 발전에 이바지하게 함을 목적으로 하는바, 제20조 제1항 제4호에 의하면 감정평가업자는 법원에 계속중인 소송 또는 경매를 위한 토지 등의 평가업무를 행한다고 되어 있고, 제21조 제1항은 "국가·지방자치단체, 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 공공단체가 토지 등의 관리.매입.매각.경매.재평가 등을 위하여 토지 등의 감정평가를 의뢰하고자 하는 경우에는 감정평가업자에게 의뢰 하여야 한다"고 규정하고 있으며 같은법 제2조 제3호는 "토지 등"이라 함은 토지 및 그 정착물, 동산 기타 대통령령이 정하는 재산과 이들에 관한 소유권 외의 권리를 말한다고 정의하고 있으므로 법원이 민사소송법에 의하여 토지나 건물을 경매하는 것은 위 제21조 제1항 소정의 국가에 의한 토지 등의 경매에 해당하고 그 경매에 있어 토지 등을 평가할 자격은 감정평가업자에게만 한정된 것으로 해석되므로 지가공시법 시행후에 법원이 토지나 건물의 경매를 위하여 민사소송법 제615조의 규정에 의한 평가를 함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 위 법 소정의 감정평가업자에게 평가를 명하여야 하고 그러한 사정이 없는데도 감정평가업자 아닌 집달관에게 경매부동산의 평가를 명하는 것은 위법하다고 할 것이다. 다수의견은 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제4조를 민사소송법 제615조 소정의 감정인에 대한 특별제한규정으로 보면서도 합리적인 이유의 제시도 없이 지가공시법 제21조 제1항의 규정이 경매법원의 권한을 제한하는 취지로 해석할 수 없다 하여 경매법원이 집달관에게 이 사건 부동산의 평가를 명한 조치를 위법하다고 할 수 없다고 판단한 것은 앞에서 본 지가공시법의 규정취지에 위반되는 것이어서 수긍하기 어렵다. 대법원장 윤관(재판장)대법관 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수(주심) 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 |
| 대법원 1995. 11. 22. 자 95마1197 결정 [낙찰허가][공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2의 현황조사 제도 및 제617조의2의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지 [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례 【결정요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2 [2] 민사소송법 제603조의2, 제617조의2, 제633조 제6호, 민사소송규칙 제150조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30. 자 91마680 결정(공1992, 1263) 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정(공1994상, 785) [2] 대법원 1991. 2. 27. 자 90마18 결정(공1991, 1154) 대법원 1991. 12. 27. 자 91마608 결정(공1992, 759) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1995. 9. 4. 자 95라1205 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다. 2. 민사소송법 제603조의2는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다(대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1(기재 명의는 소외 3으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다. 그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다고 보아야 할 것이다. 3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호, 제603조의2, 제617조의2의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) |
| 대법원 2000. 1. 19. 자 99마7804 결정 [낙찰불허가][공2000.3.15.(102),549] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 입찰물건명세서에 임차인이 부동산 소유자와 부자관계에 있다는 점을 기재하지 않은 것이 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 한 사례 【결정요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다. [2] 최선순위 근저당권자보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 경락대금에서 배당받지 못하고 경락인이 임대인의 지위를 양수해야 하는 임차인과 그 부동산의 소유자가 부자관계에 있다는 사실을 입찰물건명세서에 기재하지 않은 것이 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항[2] 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 1999. 11. 3.자 99라2040 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다(대법원 1997. 10. 13.자 97마612 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조). 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 사실을 인정한 다음, 이 사건 임차인 재항고외 1이 신고한 임차보증금의 액수가 비교적 다액인 점, 재항고외 1의 권리신고에 의하면 재항고외 1은 최선순위 근저당권자보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 경락대금에서 배당을 받지 못하고 경락인이 재항고외 1에 대한 임대인의 지위를 양수해야 하는 점, 이 사건 부동산 소유권의 변동과정 등에 비추어 보면, 재항고외 1과 이 사건 부동산 소유자인 재항고외 2 사이의 신분관계는 매수인의 매수의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이므로, 입찰물건명세서에 재항고외 1과 재항고외 2가 부자관계에 있다는 점이 누락된 채 진행된 이 사건 경매절차는 입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 이 사건 낙찰을 허가하지 않은 것은 정당하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 그 판시의 여러 사정 특히 재항고외 1과 재항고외 2가 부자지간이라는 점에 비추어 보면, 재항고외 1이 신고한 임대차관계는 진정한 것이라기보다는 허위 또는 가장의 임대차일 가능성이 많다는 점에 터잡아 재항고외 1과 재항고외 2 사이의 친족관계가 입찰물건명세서에 표시되면, 응찰자도 그러한 친족관계 등으로부터 재항고외 1이 이 사건 경매절차에서 권리신고한 임대차관계는 허위 또는 가장의 임대차일 가능성이 있다는 점을 추단하여, 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리, 의무를 승계할 필요가 없는 것으로 여길 것이고, 따라서 그러한 경우 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 상당한 영향을 미친다는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 재항고외 1이 신고한 이 사건 임대차관계가 허위 또는 가장의 임대차일 것이라는 점은 여러 사정에 비추어 그와 같은 추론이 가능할 뿐이지 그 점이 명확히 밝혀진 것도 아니고, 이 사건 입찰절차의 이해관계인들이 재항고외 1이 신고한 임대차관계에 대하여 아무런 이의를 제기하지도 않고 있는 상황에서, 집행법원이 그와 같은 추론을 하였다고 하더라도 그러한 추론의 자료까지 입찰물건명세서에 기재하여야 할 법률상 근거가 있는 것도 아니므로, 입찰물건명세서에 재항고외 1과 재항고외 2 사이의 친족관계를 기재하지 않았다 하여 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없을 것이다. 만약 재항고외 1이 신고한 이 사건 임대차관계의 진위에 관하여 의혹이 든다면, 원심으로서는 재항고외 1이 신고한 임대차관계가 허위인지 여부에 대하여 적극적으로 심리하여 그 임대차가 허위라고 밝힌 다음에 비로소 이 사건 입찰물건명세서에 허위의 임대차관계가 기재된 것이어서 입찰물건명세서에 중대한 하자가 있다고 판단하는 것이 순리일 것이다. 그럼에도 불구하고 재항고외 1이 신고한 임대차관계가 허위인지 여부에 대하여 심리하여 명백히 밝히지도 아니한 채 그것이 허위라는 묵시적 추론의 전제 아래 이 사건 입찰물건명세서에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 제1심결정을 유지하였으니, 원심결정에는 입찰물건명세서 작성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심) |
둘째, 현황조사는 법원이 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상,점유관계,차임 또는 보증금의 액수,그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다(민사집행법 제85조 제1항).이는 부동산 경매절차에서 반드시 거쳐야 할 사실조사이다.집행관은 현황조사를 함에 있어서 실질적으로 채무자 또는 소유자,임차인이 점유하고 있는 현장을 직접 찾아가 임대인의 건물소유자 및 임차인을 직접만나 질문하고 관계서류를 확인조사하기 때문에,집행관은 사실상 있는 그대로 조사하면 충분하고 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인가 여부의 법률적 판단까지 할 필요가 없다.
| 민사집행법 타법개정 2011. 4. 12. [법률 제10580호, 시행 2011. 10. 13.] 법무부 제86조(경매개시결정에 대한 이의신청) ① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조제2항에 준하는 결정을 할 수 있다. ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. |
실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계,임대차관계,그 밖의 현황 등의 크게 세 가지로 나누어 볼 수 있다.집행관은 현황의 조사를 위하여 부동산에 출입할 수 있고,채무자 또는 그 부동산에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.집행관이 현황을 조사한 때에는 현황조사보고서를 작성하여 법원에 제출한다.현황조사보고서에 임차인을 기재함에 있어서는 목적물의 용도가 주거용인지 여부,주민등록전입신고가 되어 있는지 여부,확정일자를 부여받았는지 여부 등을 알 수 있도록 하고,건물의 내부구조를 그려 어느 임차인이 어느 방실을 임차하고 있는지 밝혀 두도록 하고 있다.법원은 현황조사보고서에 의하여 소액임차권 권리자로 나타나거나 소액임차권인지 여부가 명백하지 아니한 자 또는 권리신고를 한 자에 대하여 경매절차가 진행 중임을 알리는 통지서를 보내고 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있음을 고지한다(오창수,2011).판례에 의하면 ‘집행관은 목적 부동산의 현황을 정확하게 조사할 의무가 있고,집행관의 주의의무위반으로 인한 잘못된 현황보고서의 기재를 믿었기 때문에 손해를 입은 자에 대한 국가배상책임이 인정될 수 있다.26)
| 26) 대법원 2003.2.11, 선고 2002다65929 |
| 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 [손해배상(기)][공2003.4.1.(175),794] 【판시사항】 [1] 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 '중과실'의 의미 [2] 부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의 '중과실'에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. [2] 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제2항 [2] 국가배상법 제2조 제2항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2 제1항( 현행 민사집행법 제85조) , 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제148조의2( 현행 민사집행규칙 제46조) 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카16178 판결(공1990, 762) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3759) 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결(공1996상, 771) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결(공1996하, 2853) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 25. 선고 2002나8300 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주택임대차의 대항력은 임차인의 배우자의 주민등록 전입신고만으로도 생긴다는 법리는 대법원의 확립된 판례이므로 법률전문가인 집행관은 임대차관계의 현황을 조사할 때에 임차인이 주민등록상 단독세대주이면서 그 가족과 함께 거주하고 있다면 그 가족의 주민등록관계까지도 조사할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 경매법원의 명령에 따라 경매목적물인 이 사건 부동산에 대한 임대차관계를 조사하면서, 임차인 소외인이 그 가족과 함께 거주하는데 임차인이 1997. 2. 18. 단독세대주로 주민등록되어 있고, 임대차기간의 개시일자가 1996. 8. 21.이며 임대차계약서의 확정일자가 1996. 8. 22.이어서 모두 임차인의 단독주민등록 전입일 1997. 2. 18.보다 앞서는 사실을 확인하고도, 1996. 8. 22. 전입신고가 이루어진 다른 가족의 주민등록상황을 조사하지 아니한 채, 임차인 소외인의 단독세대 주민등록 전입일만 보고하고 그 주민등록등본만 첨부하면서 동사무소의 주민등록상황을 조사한 것처럼 보고한 것은 중대한 과실이라고 할 것이고, 경매법원의 현황조사명령에 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용이 없었다거나 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용의 송무예규가 1997. 10. 29.에 비로소 제정되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다. 2. 그러나 이 사건 현황조사에 있어서 피고에게 중대한 과실이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조). 그런데 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 "법원은 경매개시결정을 한 후 지체 없이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다."고 규정하고 있고, 구 민사소송규칙 제148조의2는 집행관이 구 민사소송법 제603조의2의 규정에 의하여 부동산의 현황을 조사한 때에는 사건의 표시, 부동산의 표시, 조사의 일시, 장소 및 방법, 법 제603조의2 제1항에 규정된 사항 및 기타 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 소정의 기일까지 집행법원에 제출하도록 규정하고 있고, 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 집행관이 현황조사시 조사할 사항에 대하여 너무 개괄적으로 규정하고 있기 때문에 이를 명확하게 하는 취지에서 경매실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 기타 현황 등 크게 셋으로 나누고, 그 중 임대차관계에 관한 사항으로서, 1) 임차목적물, 2) 임차인, 3) 임차 내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 4) 주민등록 전입 여부 및 그 일자, 5) 일자 확정 여부 및 그 일자를 예시한 양식[재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)에 의한 것임.]에 의하여 현황조사명령을 하였으며, 피고가 이 사건 현황조사를 할 당시 경매법원으로부터 받은 현황조사명령 역시 위와 같은 양식에 의한 것인 사실, 그 후 대법원에서는 1997. 10. 29. 매수희망자에게 보다 정확하고 충실한 내용의 경매, 입찰정보를 제공할 수 있도록 "부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항"이라는 제목의 송무예규(송민 97-8)를 제정하여 집행관의 현황조사 및 현황조사보고서 작성에 있어 구체적인 업무처리 방법을 제시하였는데, 이에 의하면, 목적물이 주택인 경우 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아야 하고, 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차 부분과 거주 인원수, 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 되어 있고, 위 송무예규의 제정 이후부터는 경매실무에서도 위 예규의 취지가 반영된 문서양식에 의하여 현황조사명령을 발하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 이 사건 현황조사 이후인 1997. 10. 29.로서 그 전에는 위와 같은 현황조사의 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 이 사건의 경우와 같이 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등 위에서 본 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 현황조사를 함에 있어 피고에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 중과실이 있다고 하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 중과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
셋째, 경매절차에서 감정평가(Appraisal)라 함은 집행법원이 감정인에게 부동산시가의 감정평가를 명하는 것으로 경매절차에서 대상 부동산의 시가를 정확히 파악하여 최저매각가격을 결정하기 위한 것이다(현문길, 2008).집행법원은 경매개시결정 후 해당 경매목적물에 대한 감정평가명령을 한다.법원에서 감정평가기관에 경매부동산 감정평가를 의뢰하면 감정평가사는 감정을 해서 법원에 보고하게 된다.이것이 최초입찰가격이 된다.등기소의 등기관으로부터 경매개시결정사유를 등기부에 기입한 뒤 등기필증을 송부 받은 날로부터 3일
이내에 감정인에게 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정한 다(민사집행법 제97조 제1항).감정인은 감정평가사 중에서 선정하고,다만 금융기관이 연체대출금의 회수를 위하여 경매를 신청한 경우에는 한국감정원 또는 금융기관에 감정을 명한다.평가의 대상은 경매목적 부동산의 구성부분, 천연과실, 부합물, 종물이다.수 개의 부동산을 일괄 매각하는 경우에도 개별적으로 평가한다.다만 아파트와 같이 대지권등기가 되어 있는 집합건물의 경우에는 일괄 평가하는 경우가 많다.
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정) ① 법원은 감정인(감정인)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다. ② 감정인은 제1항의 평가를 위하여 필요하면 제82조제1항에 규정된 조치를 할 수 있다. ③ 감정인은 제7조의 규정에 따라 집행관의 원조를 요구하는 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다. |
감정인은 부동산의 위치·형상·주위의 상황,건물의 구조·자재 등 제반 사정을 참작하여 객관적으로 공정하고 타당성 있는 방법으로 감정평가한 후 감정평가서를 작성하여 법원에 제출한다.감정서에는 감정가격 산출근거와 평가 요항표, 위치도, 건물내부구조도, 사진 등을 첨부한다. 최저매각가격의 결정에 중대한 흠이 있는 경우에는 매각불허가사유가 되고,감정인의 부실감정에 대해서는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 손해배상책임 및 민법상의 불법행위책임을 부담한다(오창수,2011).
감정평가서에는 사건의 표시,부동산의 표시,부동산의 평가액과 평가일,부동산이 있는 곳의 환경,토지에 관한 사항,건물에 관한 사항,평가액의 산출과정,추가적 기재사항,등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지,이해관계인은 매각기일에 출석할 수있다는 취지등의 내용이 들어가야 한다(민사집행법 제106조).
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제106조(매각기일의 공고내용) 매각기일의 공고내용에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법 3. 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수 4. 매각기일의 일시ㆍ장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간ㆍ장소 5. 최저매각가격 6. 매각결정기일의 일시ㆍ장소 7. 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다는 취지 8. 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지 9. 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지 |
그리고 매수인이 인수하게 되는 부동산상의 부담은 매각부동산의 가격을 감액하게 하는 요인이 된다.저당권,전세권 등의 권리는 매각으로 소멸된다. 그러나 법정지상권이 성립하는 경우에 토지의 매수인은 지료를 받게 된다는 점과 지상권의 존속기간을 감안한 법정지상권에 의한 부담을 평가하여 감가수정한다. 이것은 지상권의 존재로 인하여 매수인이 매수토지의 사용가치를 향유할 수없음으로 인한 손해액 상당은 감액한다(법원행정처 민사집행,2003).
판례에 의하면 ‘민사집행법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적인 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고,최저입찰가격제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정 타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정
한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다.27)고 판시하고 있다.
| 27) 대법원 1995.7.29, 선고 95마540 |
| 대법원 1995. 7. 29. 자 95마540 결정 [낙찰허가결정][공1995.9.1.(999),2985] 【판시사항】 가. 입찰기일 공고에 있어 부동산 표시 요구 및 최저입찰가격 제도의 취지 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【결정요지】 가. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고, 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다. 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 가. 민사소송법 제615조, 제618조, 제728조 나. 제633조 제5호, 제633조 제6호, 제635조 【참조판례】 가. 대법원 1994.11.11. 자 94마1453 결정(공1995상,36) 1994.11.30. 자 94마1673 결정(공1995상,105) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 재항고인의 소송대리인 변호사 이영범 【원심결정】 서울지방법원 1995.4.10. 자 95라170 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고, 낙찰을 허가하지 아니한다. 【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유 제1점을 본다. 원심은, 지하7층, 지상 20층의 건물 신축을 위한 기초공사로서 축조되어 현재 그 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단된 이 사건 지하구조물은 토지의 부합물에 불과할 뿐 사회통념상 토지와 독립한 부동산으로 볼 수 없으므로 집행법원이 위 지하구조물에 대하여 별도의 경매개시결정을 하지 아니하고 이 사건 재입찰절차를 실시한 데에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 재항고인 1의 재항고이유 제2점과 재항고인 2의 재항고이유 제1, 2점을 함께 본다(재항고인 2의 소송대리인이 제출한 재항고보충이유서는 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 그 보충의 범위 내에서 본다). 원심은, 이 사건 43필지의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대한 근저당권자인 재항고 외 주식회사 대우의 신청에 의하여 일괄입찰 방식으로 진행된 이 사건 토지와 이에 부합된 위 지하구조물에 대한 이 사건 재입찰절차에서의 낙찰허가결정을 다투는 재항고인들의 항고에 대하여, 재항고인 1의 항고이유 주장(위 지하구조물의 부합 여부와 입찰물건명세서 작성의 적부에 관한 것이었다)을 그 판시와 같은 이유로 배척하는 한편, 재항고인 2는 아무런 항고이유의 주장이 없고, 달리 위 낙찰허가결정을 취소할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 새한감정평가법인 감정평가사 정세연 작성의 감정평가서와 감정보완서의 각 기재 등 기록에 의하면, 위 지하구조물은 이 사건 토지 중 일부 토지(이하 이 사건 일부 토지라고 하는바, 그 면적은 합계 2,388.27㎡이다)와 이에 접해 있는 이 사건 입찰목적물이 아닌 수 필지의 토지(이하 이 사건 외 토지라고 한다)상에 걸쳐 축조되어 있는데, 위 감정인은 위 지하구조물로 인한 이 사건 토지의 가치증가분을 평가함에 있어, 관련업체가 공사한 비용 추산액, 유사건물의 신축단가 추산액, 공사도급 계약금액, 현상 등을 고려하여 위 지하구조물의 ㎡당 단가를 산정하고, 여기에 위 지하구조물의 전체 연면적을 곱하여 그 총가치액을 산출한 다음, 위 총가치액만큼 이 사건 일부 토지의 가치가 증가된 것으로 보아 그 가액을 평가하였고(단 토지 평가액과 지하구조물 평가액을 구분하여 표시하였다), 한편 집행법원은 위 감정인의 평가액 그대로 최저입찰가격을 정하고서 입찰기일을 공고함에 있어, 이 사건 토지 43필지의 지번, 지적 등을 차례로 기재하고 위 지하구조물로 인한 가치 증가분을 감안하지 아니한 토지 자체의 평가액 합계를 기재한 다음에, 위 지하구조물이 있음을 나타내기 위하여 “제시 외 건물(위 1-13, 18-41 지상) 철근 콘크리트조 스라브 지하구조물, 지하 1층 내지 지하 6층 각 3,334.52㎡, 지하 중 7층 1,949.38㎡, 지하 7층 2,353.72㎡”라고 기재하고(위 면적은 위 지하구조물 전체 면적이다) 위 지하구조물의 총가치액을 기재하여 공고하였음을 알 수 있다. 우선 위 지하구조물은 그것이 위치한 각 부분 토지에 각기 부합되는 것으로서 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분은 이 사건 일부 토지에, 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 외 토지에 각 부합되었다 할 것이므로, 위 지하구조물 중 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 입찰과 아무런 관련이 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 입찰기일공고에 의하면 위 지하구조물이 소재한 토지를 이 사건 일부토지로 표시하면서도(“위 1-13, 18-41 지상”이라 함은 이를 나타낸다) 다른 한편으로는 이 사건 외 토지상에 위치한 부분을 포함한 위 지하구조물 전체 면적과 그 총가치액을 기재하고 있어, 그 기재만으로는 과연 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 전체에 대한 권리를 취득할 수 있다는 것인지 아니면 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 그 부분 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분에 대한 권리만 취득한다는 것인지 그 취지가 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 만일 위 공고가 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지라면, 이는 이 사건 입찰목적물을 실제보다 과장하여 표시한 것과 다름 없고, 그와 같은 표시는 실제에 비하여 위 지하구조물의 바닥면적을 기준으로 할 때 1,000㎡ 정도 차이가 나고, 위 감정인이 평가한 단가에 의하여 그 가액을 계산할 때 40-50억 원 정도 차이가 나서, 이러한 표시상의 잘못은, 비록 그것이 부합물에 관한 것이라 하더라도, 이 사건 입찰목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 현저한 영향을 미치는 것이라고 하지 않을 수 없어 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반된 경우에 해당한다 할 것이다. 그리고 위 입찰기일공고가 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지이고, 또 집행법원도 이 사건 토지 및 그 일부 토지상에 부합된 위 지하구조물 부분만을 입찰에 붙이고자 한 것이라면, 집행법원으로서는 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분의 가액만을 참작하여 최저입찰가격을 정하였어야 옳았다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 집행법원이 위 지하구조물 전체의 총가치액을 이 사건 토지의 가치 증가분으로 평가한 위 감정인의 평가액 그대로 이 사건 최저입찰가격을 정한 것은 결국 최저입찰가격을 잘못 정한 셈이 되고, 그 차액이 40-50억 원 정도 되는 점으로 보면 그 하자가 중대한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고(당원 1994.11.11. 자 94마1453 결정 등 참조), 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있는 것으로서(당원 1994.11.30. 자 94마1673 결정 참조), 민사소송법 제728조, 제663조 제2항에 의하여 이 사건과 같은 담보권의 실행을 위한 입찰절차에 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제643조 제3항, 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 의하면 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 것으로 정하여져 있는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 입찰절차에는 민사소송법 제633조 제5호 또는 제6호 소정의 사유가 있다고 인정되므로, 원심으로서는 직권으로라도 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하였어야 할 것인데도 불구하고 이를 간과한 채 재항고인들의 항고를 배척한 것은 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 사유 및 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
3.선행연구 고찰
우리나라는 토지와 건물이 독립된 부동산이고,이것은 인간에게 있어서 없어서는 안 될 필수적인 재화이다.따라서 토지와 건물이 처음에 동일한 소유자에서 경매나 기타의 사유로 소유권이 분리되었을 경우,토지와 건물의 소유권과 이용권이 사실적·법률적으로 충돌을 하게 된다.따라서 지금까지 연구된 법정지상권을 살펴보고 시사점을 찾고자 한다.
1)법정지상권의 선행연구
김정태(2008)는 법정지상권의 성립은 소유권자에 대한 중대한 제한이므로 그성립요건과 인정범위는 명확하여야 된다고 주장하였다.그러나 법정지상권은 토지와 건물을 이원화하는 우리 민법의 구조적인 문제점을 해결하기 위한 제도임에도 불구하고 민법의 일반 지상권 규정을 그대로 원용함으로써 법정지상권제도 자체에 많은 문제점을 내포하고 있었다.민법 제366조의 법정지상권은 건물 또는 토지의 담보권 실행으로 인하여 동일인 소유의 토지 및 건물이 각기 다른 소유자에게 귀속되는 경우에 성립되는 것으로 법정지상권제도의 기본적인 유형이었다.판례서 인정하고 있는 관습법상의 법정지상권은 기존건물의 보존을 위한 것으로서 그 성립유형을 구분하여 성문화하는 것이 바람직하다고 하였다.특히 강제경매나 체납처분에 의한 공매·법원에 의한 공유물 분할 등의 경우는 토지와 건물이 당사자의 의사에 기하지 않고 분리되는 것이므로 민법 제366조의 규정을 준용하는 형식으로 입법할 필요가 있다고 주장하였다.
결국 우리의 법제도가 토지와 건물을 구분하고 있기 때문에 발생하는 복잡한 권리관계는 부동산의 일원화 및 토지의 저당권실현 이후 토지경매신청에는 민법 제365조의 일괄경매권을 행사하여 해결방안을 마련하자고 제시하였다.
김병진(2007)은 토지와 건물의 이원적 체계 하에서 별개의 부동산이므로 원칙적으로 법률적인 운명을 같이 하지 않는다고 주장하였다.건물을 토지와는 별개로 양도하고 담보로 제공하는 것은 건물의 존립기초를 약화시키고 담보가치를 하락시키는 요인이 된다고 하였다.이러한 모순을 완화시키기 위하여 법정지상권제도를 도입하였지만,그것은 매우 불충분한 제도로 평가되고 있으며, 해석론상 많은 문제점을 가지고 있다는 것은 이미 많은 연구들에서 지적되고 있었다.또 건축 중인 미등기건물의 강제집행문제는 지난 수 십 년간 우리나라 부동산경매제도의 가장 큰 화제라고 할 수 있었다.현행 민사집행법 제81조 제1항 2호 단서를 신설하여 건물의 경우에도 부동산 강제경매를 신청할 수 있도록 하여 채권자의 권리확보를 위해서 바람직한 입법이었다.그러나 위 규정의 신설로 모든 미등기건물에 대한 경매가 가능하게 된 것은 아니며,적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에만 적용된다고 하였다.
김노윤(2010)은 건물과 토지의 관계에 있어서 서구의 법제에서는 로마법을 발단으로 하여 대체적으로 건물은 토지에 부속된 것으로 간주하였다.그러나 중국 법제에서 토지와 건물은 독립적인 부동산이다.이러한 점에서는 우리나라와 일본의 법제와 동일하고 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하므로 법리에 따라 토지사용권 및 건물소유권은 당연히 각각 처분될 수 있어야 한다고 주장하였다.그러나 중국 물권법 및 기타 법률규정에서는 토지와 건물을 일체로 처분하도록 규정하였고 이는 토지와 건물을 독립적인 부동산으로 인정하면서 오히려 각자의 사용권과 소유권을 강제적으로 처분하도록 하는 것이라고 하였다.법정지상권은 지상물소유자가 사전에 지상권을 설정할 수 없는 경우에 불가피하게 지상물소유자에게 토지사용권을 인정한 결과 건물을 독립한 부동산으로 취급하는 법제가 안고 있는 문제점을 해결하는 제도라고 하였다.
건물소유자와 토지소유자가 분리되었다고 해서 법정지상권이 성립하는 것이 아니며 법정지상권이 성립하려면 저당권설정당시 건물의 존재여부, 소유자의 동일성 및 경매로 인한 소유자의 분리라는 조건을 고려하여 보아야 한다고 하였다.특히 저당권설정당시 건물의 존재여부에 관해서 학설의 다툼이 있는데, 생각건대 가치권과 이용권의 적절한 조화라는 의미에서는 제한적인 범위에서 토지에 저당권을 설정한 후 건축된 건물에도 법정지상권이 성립한다고 할 것이다. 결국 건물과 토지의 소유자가 분리되는 경우에는 일괄경매청구권이 문
제점을 사전에 예방할 수 있어 조화로운 제도라고 주장하였다.
김찬수(2008)는 관습법상 법정지상권은 동일소유자에게 속한 토지 또는 건물을 타인에게 매매,증여 기타 원인으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자가 토지의 소유자에게 대하여 취득하는 권리인데,이것은 판례가 인정하는 것으로 그 인정범위가 용익관계를 현실화할 수 있는 기회의 존부를 묻지 않고 확대하는 경향이 있다고 주장하였다. 이것은 토지의 소유자를 희생시키면서 건물소유자에 대해 지나친 보호 하는 측면이 있다. 관습법상 법정지상권의 문제점으로 법정지상권에 대
한 이론적인 근거가 명확하지 않고, 지상권설정자인 토지소유자의 일방적인희생강요, 불완전한 공시로 인한 거래안전에 대한 우려,법정지상권자의 당사자 간의 사적인 자치를 간섭하는 등 선의의 제3자에게 피해를 줄 염려가 있을 뿐만 아니라 법률관계를 복잡하게 할 폐단을 가지고 있다는 비판을 받고 있었다. 따라서 관습법상 법정지상권은 민법 제187조에 의하여 등기를 요하지 않으나, 처분하기 위해서는 등기를 하여야 한다.그러므로 건물을 양도할 때에는 건물소유권의 양도와 함께 관습법상 법정지상권을 등기 후에 이를 양도하면 된다.따라서 건물소유자가 건물양도 시에 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 등기 없이 이를 양도하였다면 건물을 양수받은 자는 토지소유자에 대하여 그 법정지상권을 주장할 수 없었다.이러한 여러 가지 문제점들이 발생함으로 판례에 의존하여 존립하는 관습법상 법정지상권을 민법에서 입법화하여 분쟁을 종식시키는 것이 합리적이라고 하였다.
김종남(2008)은 부동산경매에 있어서 가장 어려운 것이 입찰 물건에 대한 권리분석이며 특히 미공시권리인 법정지상권은 권리분석의 실패로 재산권을 행사하는 데 큰 문제가 될 수 있다고 주장하였다.뿐만 아니라 경락이후 매각대금 이외의 추가경비가 더 지출될 수 있기 때문에 신중한 검토가 요구된다고 하였다.법정지상권이 성립될 가능성이 있는 경매물건은 응찰 시 매각물건명세서, 현황조사서, 감정평가서 등 각종 공부를 통해 법정지상권의 성립요건을 철저하게 분석하여야 한다고 하였다.한편 건축 중인 건물의 경우에는 독립된 건물의 요건이 불명확성과 법정지상권의 인정범위를 어디까지로 할 것인가에 대한 논란이 많은 것이 사실이다.법원에서 법정지상권의 성립여부에 대하여 좀 더 신중하고 정확하게 조사하여 공익적 요청과 사적 이익의 조화라는 점에서 법원에 비치하는 정보서류는 좀 더 명확하게 공고해서 입찰자들이 선의의 피해자가 생기지 않도록 하는 것이 바람직하다고 주장하였다.
박희식(2005)은 현행 민법이 동일한 대륙법체계를 취하고 있으면서 독일이나 프랑스의 법제와는 달리 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하게 된 이유를 살펴보면 건물을 별개의 부동산으로 보는 명확한 입법이유는 발견되지 않으며, 토지와 건물이 별개의 부동산이라는 전제 위에 서서 이와 관련 있는 규정들에 대한 심의가 이루어졌을 뿐이었다.그뿐만 아니라 우리나라의 과거 관습에 의하면,건물을 독립한 부동산으로 보기는 하였으나 그럴 경우에 그 토지는 가옥의 종물로 취급되었다.
조선고등법원 판례에서는 1916년에 이미 관습법상의 법정지상권을 인정하고 있었기 때문에,부동산에 대하여 토지와 건물을 별개의 물건으로 보고 있었다는 점을 간접적으로 읽을 수 있었다.즉 위 판례에 의하면 당시 조선의 관습에 의하면 토지와 건물은 별개의 물건으로 보고 있었다.현행 민법체계에서 토지와 정착물인 건물에 대한 이원적 구조는 어떠한 문제가 발생하는지 간략히 요약한다면,먼저 해석상으로는 부합의 문제,일부무효의 문제,법정지상권의 문제, 건물 매수청구권의 문제 등이었다.따라서 토지와 건물의 이원화를 일원화하게 되면 법정지상권문제나 토지와 건물의 법률관계가 단순화되어 관청 또는 이용자 등에게 토지소유와 건물의 존재여부를 입체적이고 통일적으로 파악하기가 용이하고 관리가 편리하다고 하였다.
윤상덕(2001)은 민법 제366조 법정지상권은 건물을 토지로부터 독립한 정착물로서 구성되어 있고,토지에 부합하지 않는다는 원칙을 주장하였다. 따라서 우리나라 및 일본에서는 저당권설정의 단계에서 토지소유자와 건물의 소유자가 동일인이었던 것이,저당권의 실행으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에는,건물을 위한 토지이용권이 곤란하다는 이유에서 건물의 보호를 법적으로 해결하기 위한 수단으로 생겨난 것이 민법 제366조에 의한 법정지상권제도이다.여기서 저당권설정 당시에 토지와 건물이 각각 다른 사람의
소유에 속하고 있었던 때에는 법정지상권이 성립하지 않고,설정 당시 무허가 건물 또는 미등기건물이라도 존재하면 법정지상권이 성립되어 경매로 낙찰 받은 매수인도 건물을 철거할 수가 없었다.따라서 관습법상의 법정지상권도 민법 제366조의 법정지상권을 유추 적용하여 법정지상권의 사회·경제상의 불이익 방지라는 공익적 측면에서 철거를 막아야 한다고 강조하였다.
김종호(2009)는 지상권은 토지를 배타적으로 지배할 수 있는 물권으로서 지상권설정계약과 등기에 의하여 성립한다고 주장하였다.이렇게 성립한 지상권은 물권으로서 대세적 효력이 있으므로 제3자에게 대항할 수 있었다. 지상권자는 이를 양도,임대,담보로 제공할 수도 있고 또 지상권자가 사망하면 그 권리는 상속이 되며,토지사용의 대가인 지료의 지급은 지상권의 성립요소가 아니라고 하였다.이 점에서 임차권과 구별되는 점이다.건물과 토지 소유자가 달라진다고 해서 관습법상 법정지상권이 무조건 성립하는 것은 아니다. 법정지상권은 등기 없이도 취득할 수 있으나 제3자에게 처분하거나 대항하기 위해서는 등기를 하여야 한다.법정지상권은 물권이면서 등기를 요구하지 않으므로 소유권관계가 분명하지 않아 분쟁의 소지가 많다고 주장하였다.
이태철(2008)은 판례에 의하여 형성되고 발전된 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있는 우리 민법의 체계를 보완하기 위한 제도로서 그 역할은 긍정적으로 해 왔다고 주장하였다.그렇지만 관습법상 법정지상권은 토지소유자에 대한 중대한 제한으로 그 성립요건과 인정범위를 명확히 해야 한다고 하였다.관습법상 법정지상권의 성립과 관련한 분쟁대상물의 대부분은 무허가,미등기건물 또는 완공 후 오랜 기간이 경과한 건축물, 또는 채권자를 해할 목적으로 매매·증여되는 사해행위의 형태가 많았다. 이것이 오히려 도시의 미관과 경관을 저해하고,쾌적한 도시환경을 위한 도시재개발과 도심을 정비하는 사업에 더 많은 비용과 시간을 낭비시키는 요인이 되고 있는 실정이므로,관습법상 법정지상권의 인정근거를 명확히 하고 그 적용도 제한하는 방향으로 제한하자고 하였다.당사자의 의사에 따른 사적 자치의 원칙에 의하여 매매,증여 등은 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 않는 것이 타당하고,법률에 규정에 의한 강제경매,체납처분에 의한 공매 등의 경우에는 관습법상의 법정지상권을 인정하는 것이 타당하다고 주장하였다.
2) 선행연구와 본 연구의 차별성
기존의 연구들은 일반적으로 법정지상권의 이론적이고 토지와 건물의 권리분석에 기초한 법해석학의 연구가 중심을 이루었다.즉 이론적인 법률문제 및 판례를 중심으로 연구하였다.특히 경매로 인하여 등기부상 권리가 소멸되는 권리가 대부분인데 반하여 이 법정지상권은 매수자에게 소멸되지 않고 인수되는 권리다.따라서 법정지상권이 성립하는 부동산의 경우는 입찰자들에게 적지 않은 부담을 안겨 줌으로써 논쟁이 되고 있으며,그에 대한 궁금증을 알아보기 위하여 법정지상권 및 법원 입찰에 관한 법 이론과 판례 및 경매사례를 검토하였다.아울러 설문지를 통하여 실증분석으로 차별화하고자 하였으며 법정지상권의 해결방안을 마련하고 그에 대한 시사점을 제시하고자 하였다.
Ⅲ.법정지상권의 법리쟁점과 경매사례분석
1.법정지상권의 법리와 문제점
1)민법 제366조 법정지상권
(1)개념
민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”고 규정하고 있다.우리 법제는 토지와 건물을 독립된 부동산으로 다루므로, 동일인에게 속하는 토지와 건물 중 어느 하나에만 저당권이 설정될 수 있고,또 양자 위에 설정되더라도 그 경매를 통해 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다를 수 있게 된다.이렇게 되면 건물의 소유자는 그 대지에 대한 이용권이 없으므로 종국적으로는 건물을 철거할 수밖에 없게 되는데,이러한 결과는 사회·경제적으로 커다란 손실을 가져온다.또 이것은 건물에 대한 저당권설정의 기피를 가져와 건물의 담보가치를 약화시킨다.
저당권은 목적물의 교환가치만을 파악하므로 저당권자는 이를 사용하지 않으며, 저당권이 설정된 후에도 저당권설정자가 목적물을 계속 점유하여 사용·수익할 수 있으므로 저당권의 설정에 의하여 설정자의 용익권은 원칙적으로 영향을 받지 않는다. 저당권이 설정되기 전에 제3자가 대항력 있는 용익권을 취득했다면 저당권이 실행되더라도 용익권자는 매수인에게 대항할 수 있으나, 저당권이 설정된 후에 용익권을 취득한 자는 저당권이 실행되면 매수인에게 대항할 수 없다.
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 법정지상권의 특성으로 법정지상권은 독립된 권리이므로 건물과 분리하여 양도하는 것도 가능하며,이는 공익상의 이유로 지상권자의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그특약은 효력이 없다.
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용 으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정 하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구 |
판례에 의하면 ‘법정지상권은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고, 지상권취득의 효력이 발생하고 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있되 다만 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.28) 또 판례에 의하면 ‘동일인에게 속하고 있던 토지와 지상건물 중 어느 하나 위에 또는 양자 위에 설정된 저당권의 실행으로 인하여 토지와 건물이 소유자를 달리하게 된경우에, 그 건물의 소유자를 위하여 토지를 당연히 법적으로 이용할 수 있는 지상권을 말한다. 법적으로 인정할 수 있는 근거로서,민법은 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하고 있어 토지와 건물의 소유권이 분리되어 발생한다. 이러한 경우 건물철거는 사회적 경제적으로 낭비를 방지하고, 건물로서 가치를 유지하기 위하여 인정하는 제도다. 이것은 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 강행규정이므로 동조의 적용을 배제하는 당사자의 특약은 무효다.29)
| 28) 대법원 1965.9.23, 선고 65다1222 29) 대법원 1988.10.25, 선고 87다카1564 |
| 대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결 [건물철거등][집19(1)민,28] 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지법 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 망 소외인의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니(대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 망 소외인으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 소외인에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 |
| 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 [건물명도][집36(3)민,46;공1988.12.1.(837),1475] 【판시사항】 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력 【판결요지】 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창구, 조언 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다. 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인은 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 323평방미터 및 (주소 2 생략) 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 |
판례에 의하면 ‘건물공유자의1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여서만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점등에 비추어 위 건물공유자들은 민법제366조에 의하여 토지전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.30)
| 30) 대법원 2011.1.13, 선고 2010다67159 |
| 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
민법 제366조의 입법취지와 법률적 성격으로서 법정지상권은 당사자들의 합의에 의하지 아니한 토지이용관계를 인정한다. 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속하고 있는 경우에는 소유자가 양자 중 어느 하나에 저당권을 설정하더라도 건물을 위한 토지이용은 자기 소유토지의 이용으로서 문제가 없으나 어느 한 쪽의 경매가 있게되면 토지와 건물이 각각 다른 사람의 소유가 되는 수가 있게 되고, 소유자의 의사에 기하지 않는 경매로 인하여 토지소유자와 건물소유자간에 토지이용에 관한 합의가 반드시 성립한다는 보장은 없고, 그러한 교섭이 이루어지지 못한 때에는 건물소유자는 건물을 철거하여야 하는데, 이렇게 된다면 건물의 경매가격은 자연히 크게 떨어지고 건물의 담보화가 저해되며, 또한 건물소유를 위한 토지의 이용은 중대한 위협을 받게 되어 사회·경제적으로 막대한 손실이 될 것이므로 법정지상권을 인정하여 위와 같은 사회·경제적인 손실을 막아야 할 것이다.
한편 판례에 의하면‘ 법정지상권을 인정하는 법의취지는 건물이 철거되는 것과 같은 사회·경제적인 손실을
방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것은아니다.31) 민법은 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하고 있어 토지와 건물의 소유권이 달라지는경우가 생길 수 있다. 이러한 경우 건물철거라는 사회경제상의 불이익을 방지하고 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지하기 위해서 법정지상권을 인정하는 이유다. 또 판례에서는 ʻ민법 제366조는 건물의 가치권 및 토
지의 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.32)고 판시하고 있다.
| 31) 대법원 1966.9.6, 선고 65다2587 32) 대법원 1988.10.25, 선고 87다카1564 |
| 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 [대지사용료][집14(3)민,4] 【판시사항】 법정지상권에 의한 지료를 결정함에 있어, 민법 제366조의 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로 법원이 그 자료를 정함에 있어서는 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 또 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될 것이다. 그런데 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 설명도 없이 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로서 일반임대료의 반액에도 미달하는 금액으로서 본건 토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서 원심판결은 본조의 법리를 오해하였다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【원심판결】 광주고법 1965. 11. 17. 선고 65나139 판결 【주 문】 원판결 중 원고패소부분을 파기하고, 이를 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다. 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 먼저 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은, 증거에 의하여 본건토지 44평에 대한 1963.12.1. 현재의 일반시중 임대료가 한달에 금 22,000원 정도인 사실 및 본건토지가 상점대지로서 다른 대지에 비하여 2배이상의 가격이 있고, 또 그 주위는 상가의 요지인 사실을 인정하면서, 다만, 법정지상권에 의하여 소유권의 제한을 받는다는 이유로써, 본건 토지에 대한 일반임대료 월 22,000원보다 훨씬 저렴한 월 10,000원이 본건 토지에 설정된 법정지상권에 대한 상당한 지료라고 판시하였다. 그러나, 위와 같은 판시는 그 이론적 근거가 무엇인지 분명하지 않을뿐 아니라, 원래 법정지상권을 인정한 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여, 토지와 그 지상건물이 각 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 것이고, 당사자의 어느 한편의 이익을 보호하려는데 있는 것이 아니므로, 법원이 그 지료를 정함에 있어서는 법정지상권 설정당시의 제반사정을 참작하고, 또 당사자쌍방의 이익을 조화하여, 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안될것이다. 그런데, 원심은 다른 특수사정이 있음에 대한 아무런 이유설명도 없이 다만 법정지상권으로 인하여 소유권이 제한을 받는다는 이유로써, 일반 임대료의 반액에도 미달하는 금액으로써 본건토지의 지료로 정한다고 판시하였음은 부당하게 토지소유자에게 불이익을 주는 것으로서, 원심판결은 민법 제366조의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 잘못이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다. (2) 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 취사한 각 증거내용을 기록에 의하여 잘 살펴보아도, 그 증거취사에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로써 원심판결을 비난하는것에 불과하므로 채용할수 없다. 따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
| 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 [건물명도][집36(3)민,46;공1988.12.1.(837),1475] 【판시사항】 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력 【판결요지】 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이창구, 조언 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다. 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인은 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 323평방미터 및 (주소 2 생략) 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 |
(2) 민법 제366조 법정지상권을 인정하는 근거
민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다”고 규정하여 물권법정주의를 채택하고 있다. 여기서 물권법정주의란 물권은 법률과 관습법에 의해서만 성립한다는 것이다 .따라서 물권관계의 법원은 법률과 관습법에 한정된다. 물권은 개인의 사유권 재산제도와 직결되기 때문에 행정기관의 명령 또는 규칙등에 의해서는 부당하다 .관습법의 효력은 민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”고 규정되어 있다. 민법 제366조의 법정지상권의 근
거는 임의경매에 의하여 토지와 건물의 소유자가 각각 다르게 되었을 경우에 건물소유자가 당연히 그 토지를사용할 수 있는 것으로, 건물을 철거하지 아니하고 건물을 보호하기 위한 당연한 조치라고 볼 수 있다.
법정지상권은 건물보호를 통한 사회·경제적 손실방지라는 큰 명제하에 가치권과 이용권의 적절한 조화 의범주내에서 저당권설정 당사자의 주관적 사정과는 거리를 두고 일정한 객관적 인 사실만을 그 성립요건으로 하여 법률에 의하여 강제되는 물권이고, 가치권과 이용권의 적절한 조화를 찾는데에는 저당권자의 담보가치파악에 관한 기대 및 법정지상권의 성립으로 저당권자가 입게될 불측의 손해라는 개념이 요체가 되어 기능하고 있으며,이 개념은 객관적인 사실에 기초하여 어느 한 쪽의 이익에 기울어지지 않는 추상적 기준으로 도출된 것으로서 이것이 잣대가 되어 법정지상권의 적용영역을 한계 짓는다. 결국 법정지상권은 기존의 용익권을 경매가 있음에도 불구하고 존속시키는 것이 아니라 저당권설정 당시에 설정할 수 있었던 용익권을 그것이 실제로 필요로 된 시점에서 현실적으로 성립시켜 이에 대하여 건물의 보존을 가능하게 하는 제도이며,이러한 취지에서 법정지상권은 저당권과 토지이용관계의 조정을 위한 중요한 작용을 한다(조성민,1985).
우리나라도 일본과 같이 토지와 건물을 별개의 부동산으로 규정하고 있으므로 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있다가 토지 또는 건물에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 건물소유자로 하여금 건물을 철거하게 한다면 이는 사회·경제적인 면에서 불이익뿐만 아니라 저당권자의 의사에도 맞지 않다.
한편 민법 제366조의 법정지상권을 인정하는 이유는 건물보호라는 공익적인 면과 당사자의 의사 및 이익을 추정하여 보호하는 양면성을 가지고 있다고 함이 연혁적인 면과 실질적인 면에서 타당하다고 본다.즉 법정지상권제도는 건물보호라는 공익적 측면과 당사자의 의사를 추정하는 양면성이 있으며, 저당권자의 이익보호와 건물의 독립성보전을 어떻게 조화시켜야 할 것인지가 법정지상권의 성립여부를 해석함에 있어 중요한 열쇠가 된다(곽용진,2011).
(3)민법 제366조 법정지상권의 성립요건
민법 제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.그러나 이러한 규정만으로 어떠한 요건을 갖추어야 이 규정에 의한 법정지상권이 성립하는 것인지 명확하지가 않다.따라서 학설과 판례가 대체적으로 인정하는 법정지상권의 요건을 다음과 같이 검토한다.
① 당사자의 합의가 없을 것
법정지상권의 당사자가 될 토지소유자와 건물소유자 사이에 지상권설정계약이 체결되지 않아야 한다.설정계약이 체결되었다면 그 계약에 따라 약정지상권이 발생한다.민법 제366조의 법정지상권은 당사자 간의 설정계약이 체결될 여지가 없으므로 그 설정계약의 존부를 확인할 필요가 없다.만약 당사자가 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 경우 그 약정의 효력이 유효할 것인가 하는 문제는 법정지상권의 규정이 강행규정으로 되어 있으므로 그 합의는 무효이다.즉,민법 제305조,제366조의 법정지상권은 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.33)고 판시하고 있다.
| 33) 대법원 1988.10.25, 선고 87다카1564 |
② 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재할 것
법정지상권의 성립하기 위해서는 저당권설정당시 토지에 건물이 존재하고 있어야 한다.그 토지에 있는 건물이 어떤 것이냐가 문제될 수 있지만,민법 제366조는 건물이라고만 하였기 때문에,그 토지상에 보존등기가 되어 있지 않은 미등기건물이나 무허가건물이더라도 이 경우에서는 법정지상권이 성립한다고 보면 된다.그런데 건물은 건립되는데 일정한 시간이 걸린다.만일 그 건립의 과정 중에서 토지저당권이 성립되는 경우 언제부터 이를 건물로 보아 법정지상권이 성립된다고 인정해야 할 것인가가 문제된다.건물소유자에게 법정지상권이 인정되기 위하여서는 건물은 언제부터 존재하여야 하는지에 대하여 다수설과 판례는 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권을 인정하고 저당권이 설정된 토지 위에 나중에 건물이 건축된 경우에는 법정지상권을 인정하지 않는다(곽용진,2011).그 토지에 있는 건물이 어떤 것이냐가 문제될 수 있지만,민법 제366조는 건물이라고만 하였기 때문에, 그 토지상에 보존등기가 되어 있지 않은 미등기건물이나 무허가건물이라도 법정지상권이 성립한다.
건물이 존재하는 이상 토지소유자가 소유하는 건물의 존재를 알 수 있어 법정지상권의 성립을 예측할 수 있기 때문이다.따라서 토지만을 저당물로 한 경우에 그 지상의 미등기건물이 그 후에 보존등기를 마치고 양도된 경우에 그 양수인은 법정지상권을 취득한다.문제는 저당권설정 당시에 건물이 없고, 저당권자가 건물이 없는 토지에 건물이 세워진 경우에 법정지상권이 발생한다면, 저당권자는 불측의 손해를 입게 되기 때문이다.토지에 대하여 저당권을 설정할 당시 그 토지위에 아무런 건물이 없었는데 그 후에 건물이 건축된 경우에는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 건물의 소유자가 다르게 되었다 할지라도 법정지상권은 생기지 않는다. 건물은 저당권설정 당시에 실제로 존재하고있었으면 충분하고, 미등기·무허가 건물이라도 법정지상권은 성립한다.
그러나 판례에 의하면 ‘민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수 없는 것이어서 토지를 낙찰받은 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다.34)
| 34) 대법원 2003.9.5, 선고 2003다26051 |
| 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결 [건물등철거등][공2003.10.15.(188),2020] 【판시사항】 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강희부) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조). 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 소외 1이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 |
③저당권설정당시토지와건물이동일한소유자에게속할것.
판례에 의하면 ‘민법 제366조의 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우라함은 토지와 그 위의 건물이 동일 소유자에게 속하였다가 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 될 때에는 건물의 소유자를 보호하기 위하여 그 토지에 법정지상권을 인정한다는 것이다. 따라서 저당권설정 당시에 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었던 때에는 법정지상권은 성립하지 않는다.35) 이러한 경우에는 건물을 위하여 이미 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있는 것이 보통일 것이므로, 이러한 건물소유자나 매수인에게 다시 법정지상권을 인정할 필요가 없기 때문이다. 따라서 토지와 건물이 저당권설정 당시 동일한 소유자에게 속하고 있었던 경우에만 법정지상권이 성립하는 것이다.여기서 소유자의 동일성이라는 요건을 검토할 필요가 있다.
| 35) 대법원 1966.11.29, 선고 66다1213 |
| 대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1213 판결 [건물명도등][집14(3)민,234] 【판시사항】 법정지상권으로 인정할수 없는 사례 【판결요지】 본조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 재단법인 대한기독교 침례회 외 1 【원 판 결】 서울고법 1966. 5. 27. 선고 65나2121 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정은 적법하므로 논지 이유없다. 같은 이유 제2점을 판단한다. 원판결이 원고의 본소청구는 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여, 이를 뒷받침할만한 증거가 없다고하여 배척한 조처는 정당하며, 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로, 원판결이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다. 같은 이유 제3점을 판단한다. 민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이, 경매 또는 기타 적법한 원인행위로 인하여, 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며, 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중, 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것 인 바, 본건에 있어서 가옥 소유자인 피고법인이 본건 토지의 전소유자로부터 1954.5.17에 본건 토지를 매수하였다고 하더라도, 그 소유권 이전등기를 하지않고 있던 중, 원고가 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 적법히 취득한 이상, 피고로서는 원고에게 대하여 토지 소유권 취득을 주장할 수 없게 되었으니, 본건토지와 건물이 동일인의소유에 속하고 있었다고 주장하여 원고에게 대하여 법정지상권을 취득하였다 고는 주장할 수 없을 것이므로 논지 이유없다 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화 |
첫째, 저당권설정 당시 토지와 건물이 달라졌으나 경매시 동일한 경우는 토지 또는 건물에 대해 저당권설정 당시 이미 토지와 건물의 소유자가 다른 경우에는 건물소유자를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 이러한 경우에는 당사자 사이의 합의에 의해 건물을 위하여 토지소유자에게 대항할 수 있는 용익권이 설정되어 있을 것이므로 법정지상권의 성립을 인정할 필요가 없는 것이다. 이러한 사정이 있는 토지, 건물 위의 저당권은 용익권의 존재를 전제로 해서 성립한다. 즉 토지 위의 저당권은 용익권의 제한을 받는 것으로 성립하고 건물위의 저당권은 용익권을 수반하는 것으로서 성립한다 .만일 건물과 토지의 소유자가 다름에도 불구하고 건물을 위한 대항력 있는 용익권이 설정되어 있지 않은 경우에는 이를 설정할 수 있음에도 설정하지 않은 것으로 이는 보호할 필요가 없는 불법건물이므로 또한 법정지상권의 성립을 인정할 필요가 없다.
둘째, 가족 간에 토지와 건물을 각각 소유하는 경우는 친자나 부부사이의 경우에는 통상 토지사용권을 설정하지 않는 경우가 많으므로 민법 제366조를 확장할 수 있는지의 문제가 된다.그러나 법정지상권제도는 자기를 위한 사용권설정이 민법상 허용되지 않는 경우에도 사회·경제적 이유와 저당권설정자의 의사 및 저당권자의 예측을 추정하여 인정되는 것이다.즉 친자·부부가 각자 별개로 토지와 건물을 소유하는 이상,필요하면 이용권을 설정할 수 있다. 그러나 이 경우에는 親疎(친소)관계로 인하여 명시적으로 약정 토지 이용권을 설정하지 않는 것이 일반적이다.그럼에도 불구하고 이들은 법률상으로는 별개의 당사자로 법정지상권은 성립하지 않는다.
셋째, 토지 또는 건물에 가등기가 되어 있는 경우는 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인에게 속하였으나 그 중 어느 하나에 대하여 이미 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있었고,그 이후 가등기에 의하여 본등기가 행해진 후 소유자가 달라진 경우에 법정지상권의 성립이 인정되는 것인지가 문제된다.부동산등기법에서 가등기란 장래 물권변동을 일으키게 할 청구권을 보전하기 위하여 공시하는 등기로서 매매예약에 대한 가등기와 담보에 의한 가등기 두 가로 나눠지고 있으며,가등기로서의 효력은 없으나 본등기를 하게 되면 그본등기의 순위는 가등기의 순위시의 소급 한다. 가등기는 단순히 순위보전적인 효력만이 있을 뿐이고 실질적인 물권변동은 본등기 시점에 이루어지는 것이므로,저당권설정 후에 소유권이전이 있는 것으로 보아 법정지상권의 성립을 긍정하는 것이 일반적인 견해이다.
법정지상권의 성립요건으로써 저당권설정당시 토지와 건물이 동일소유자에 속할 것을 요구하는 취지는 소유자가 동일한 경우에는 민법이 자기지상권 또는 자기임차권을 인정하지 않고 있어 토지사용권을 설정할 기회가 없다는 점에 있다.따라서 토지나 건물에 가등기를 설정하는 경우에도 이로 인해 곧바로 소유권이 이전하는 것은 아니어서,저당권설정 시점에 건물을 위한 토지사용관계를 설정한다는 것은 불가능하므로 가등기의 소급효만을 내세워 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 부당하다 할 것이고 법정지상권의 성립을 긍정하는 것이 타당하다.
넷째, 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우는 토지와 건물의 소유자의 동일성 요건과 관련하여 토지 공유자 중 한 사람이 다른 공유자들의 동의를 얻어 그 지상에 건물을 소유하면서 그 토지의 공유지분에 저당권을 설정한 경우 경매로 인하여 그 공유지분과 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권이 인정되는지 문제가 된다.이 경우 법정지상권을 인정한다면 건물을 소유한 토지공유자에 대하여 마치 다른 토지공유지분에 대한 지상권설정의 처분까지 허용하는 셈이 되기 때문에 이를 부정하는 것이 타당하다고 인정하는 일반적인 견해다.
판례는 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립과 관계는 없고,토지 또는 건물에 공유관계가 성립되어 있는 경우 저당권의 실행이 아닌 매매 또는 강제경매 등으로 지분권 또는 소유권이 달라지는 경우 관습법상의 법정지상권의 성립여부에 대해 다투고 있는 것들이 적지 않다.공유지인 토지에 대해 법정지상권이라는 용익물권이 성립되는 것은 토지의 처분에 해당하는 것이므로, 민법 제264조 공유물의 처분,변경 비추어 볼 때 위와 같은 경우에는 건물을 위한 법정지상권은 부정된다고 보아야 할 것이다.
다섯째, 저당권설정 후에 토지 또는 건물이 양도된 경우의 법정지상권의 성립여부는 저당권설정당시에는 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있었지만, 그 후에 양자의 소유자가 각각 다른 경우에도 법정지상권을 인정해야 하는가의 문제이다.우리 민법 제366조의 규정은 명백하지 않을 뿐 아니라 인정할 수 없다고 해석하기 쉽다.이것은 저당권설정당시에 법정지상권의 성립요건이 구비되어 있었기 때문에,그 후 건물 또는 토지의 소유관계가 변동하였다 하더라도 그 성립이 부종될 이유는 없을 뿐만 아니라,이 경우는 토지이용권설정에 대한 저당권설정자의 의사와 저당권자의 예측이 있는 경우 이므로 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당할 것이다.
판례에 의하면 ‘미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 매수인이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권은 설립하지 않는다.36)고 판시하고 있다.
| 36) 대법원 2002.6.20, 선고 2002다9660 |
| 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 [건물등철거][집50(1)민,479;공2002.8.1.(159),1669] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418) 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) [2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기) 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538) 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 소외 1은 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 소외 1을 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 대법관 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 |
④ 토지와 건물의 한쪽 또는 양쪽에 저당권이 설정될 것
‘저당물의 경매로 인하여’라는 문구상 법정지상권이 성립하기 위해서는 적어도 토지나 건물 중 어느 하나 위에 저당권이 설정되어 있어야 한다. 따라서 토지와 지상건물의 어느 한쪽에도 저당권이 설정되어 있지 않으면서 토지와 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 민법 제366조가 규정하고 있는 법정지상권은 성립할 수가 없다(최환주,2001).
⑤ 경매로 토지 또는 건물의 소유자가 달라질 것
경매에 의하여 토지와 지상건물에 대한 소유가 분리되어야만 민법 제366조 법정지상권이 성립한다.따라서 토지와 건물이 동일인에 속하였더라도 경매로 인하지 않고 소유자가 달라지는 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립할지 모르지만 민법 제366조의 법정지상권은 성립하지 않는다(최환주,2001).
한편 판례에 의하면 ‘민법 제366조는 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우라고 규정하고 있으므로 본조의 법정지상권이 성립하기 위해서는 우선 경매가 있고,이로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 한다.민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 토지와 건물의 소유자가 달라지는 때에 법정지상권이 성립한다고 보는 것이 논리적 일관성을 유지할 수 있고, 매수인이 매각대금을 완납한 때를 기준으로 판단하여야 할 것이다.37)
| 37) 대법원 2004.2.13, 선고 2003다29043 |
| 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 [지장물철거][공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 [2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1, 망 소외 2는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
첫째, 공동저당의 경우는 토지 또는 건물의 어느 한쪽에 저당권이 설정되어 경매된 경우에 법정지상권이 성립하며,토지와 건물의 양쪽에 저당된 경우에도 법정지상권이 성립된다.법정지상권제도의 취지는 경매에 의하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물을 보호하려는 것이므로 한쪽만이 저당권의 목적인 경우에 한정할 필요가 없다.실제로 토지 및 건물을 일괄하여 공동저당권의 목적으로 하는 것이 일반적이다.어느 한쪽에 저당권이 실행되었든 양쪽에 저당권이 실행되었든 일괄경매의 방식을 취하지 않은 한,토지와 건물의 어느 한쪽에 대해서만 저당권이 설정된 경우와 다를 바 없으므로 법정지상권을 인정할 수 있다.또한 저당권자에 있어서도 토지와 건물의 평가를 같이한다면 법정지상권의 성립여부는 그 전체에 영향을 미치지 않기 때문에 불이익을 받지 않는다.
토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 신축된 경우,판례에 따르면 ‘민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸시되거나 철거된 후 재축,신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고,이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간,법위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 다만,동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게
되었다면,공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여,특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다.38)
| 38) 대법원 2010.1.14, 선고 2009다66150 |
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合同)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合同)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
둘째, 토지와 건물이 각각 저당된 경우는 건물이 먼저 경매되었다면 매수인은 법정지상권을 취득하지만,토지의 저당권이 먼저 실행되어 법정지상권이 성립한 후에 건물저당권이 실행된 경우에는 건물매수인은 기존의 법정지상권을 승계취득 하는지,아니면 토지의 매각으로 새로운 법정지상권이 취득되는지 문제가 된다.
기존의 법정지상권의 취득은 토지저당권의 설정보다 후순위의 용익권이므로 선순위 토지저당권의 실행으로 인하여 소멸하고,토지의 경매로 인하여 새로운 법정지상권이 발생한다고 한다.또한 토지가 먼저 매각되면 그 건물매수인은 전에 건물소유자의 법정지상권도 당연히 승계 취득함과 동시에 건물매각으로써 새로운 법정지상권도 이중으로 취득하게 되어 신·구법정지상권이 경합하게 된다고 할 것이다.
⑥ 등기는 필요 없다.
민법 제187조는 “상속,공용징수,판결,경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다”고 한다.한편 법률규정에 의한 부동산물권취득은 등기를 하지 아니하면 이를 처분할 수가 없다.따라서 법률규정에 의하여 취득되는 법정지상권이라도 처분하기 위하여서는 등기를 필수로 한다.즉 민법 제366조의 규정에 의한 법정지상권은 등기 없이 취득 수 있으나,이를 처분하기 위해서는 법정지상권자가 등기를 완료한 후,법정지상권자의 양수인에게 지상권이전등기를 하여야 한다.
판례에 의하면 ‘민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는,민법 제187조에 의한 부동산물권은 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 등기를 취득하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 완료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐,그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다.39)고 판시하고 있다.
| 39) 대법원 1994.10.21, 선고 93다12176 |
| 대법원 1994. 10. 21. 선고 93다12176 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1994.12.1.(981),3063] 【판시사항】 가. 수복지구내 소유자미복구 토지의 복구등록과 보존등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되기 위한 입증의 정도 나. 취득시효에 있어서 자주점유의 의미 및 점유권원의 성질이 불명한 경우의 입증책임의 소재 다. 민법 제187조 단서 규정의 취지 및 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우, 그 처분행위의 효력 【판결요지】 가. 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 같은 법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하나, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다. 나. 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장·입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다. 다. 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다. 【참조조문】 가. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제4조, 제15조 나. 민법 제197조 제1항, 제245조 다. 민법 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결(공1993하,2760) 1993. 10. 26. 선고 93다5826 판결(공1993하,3172) 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상,1185) 나. 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다43654 판결(공1993상,586) 1993. 4. 9. 선고 92다41498 판결(공1993상,1362) 1993. 8. 27. 선고 93다17829 판결(공1993하,2625) 다. 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21②민150) 1977. 3. 22. 선고 76다2058 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 유지한 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이택수 외 1인 【원심판결】 춘천지방법원 1993. 1. 29. 선고 92나620 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 토지의 동일성에 대하여 원심이 그 채택증거들에 의하여 인정한 판시사실에 터잡아 원고들의 선대인 망 소외 1, 소외 2, 소외 3이 1938.1.10. 피고 1의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 매수하여 같은 달 20. 그들 3인 앞으로 소유권이전등기를 마친 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 3단 7무보와 6.25.사변 도중 지적공부가 멸실된 관계로 1966.1.5. 토지대장이 복구되어 그후 이 사건 토지등으로 분할 및 등록전환이 된 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보가 동일한 토지라고 판단하였음은 기록과 관계증거에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 소론이 지적하는 바와 같이 위 토지대장의 복구에 관한 근거가 없다거나 이 사건 토지 위에는 원고 1의 6대조인 망 소외 5의 분묘가 있을 뿐이고 원고들이 이 사건 토지 위에 설치되어 있다고 주장하는 원고 1의 7대조인 망 소외 6 부부의 묘는 이 사건 토지와는 별개의 토지 위에 존재하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 토지의 동일성에 관한 원심의 인정판단이 그릇된 것이라고 볼 수도 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 소유권보존등기의 추정력 번복에 대하여 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 비록 그 등기명의인 이전에 다른 소유자가 있었다 하더라도 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었다거나 허위로 작성된 것이라든지 그밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 하며, 허위의 보증서라 함은 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미한다고 함은 소론과 같다 그러나 상대방이 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1994.3.11. 선고 93다57490 판결; 1993.10.26. 선고 93다5826 판결; 1993.9.14. 선고 93다7143 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 토지 등으로 분할되기 전의 위 강원 인제군 (주소 생략) 임야 1정 4단 4무보에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 피고 1이 위 특별조치법 소정의 보증인들인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10으로부터 “위 임야는 1957.6.12. 피고 1이 조상으로부터 상속받아 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다”는 내용의 보증서를 발급받아 이에 기하여 경료된 것인데, 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같이 원고들의 선대인 위 망 소외 1 등 3인이 피고의 작은 할아버지인 망 소외 4로부터 1938.1.10. 위 임야를 매수하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다는 취지의 매도증서(갑 제6호증의 1)를 뒤늦게 발견하고 그 무렵 위 임야의 현황을 확인해 본 결과 피고 1이 6.25. 사변 중에 그 등기부등 지적공부가 멸실되었음을 기화로 위와 같은 방법으로 소유권보존등기를 경료한 다음 그 중 일부를 타에 처분한 사실을 알아 내고 피고 1을 만나 이 점을 추궁하자, 피고 1은 위 원고 등에 대하여 위 임야가 그의 부친인 망 소외 11의 소유인 것으로 잘못 알고 위와 같이 처분하였으며 결과적으로 원고들의 소유 임야를 처분한 셈이니 이에 대한 책임을 지겠다고 진술한 바 있고(제1심 법원의 녹음테이프검증결과, 갑 제12호증 참조), 그 후 위 보증서의 허위작성 여부가 문제된 관련 형사사건의 수사과정에서도 피고 1은 그의 부친인 위 소외 11이 생전에 투전으로 가산을 탕진하여 같은 피고가 어릴 때부터 남의 집 셋방살이를 하였고 가진 땅이라고는 전혀 없었으며 만일 있었다면 부친이 팔아먹었을 것이라고 하면서도 위 임야만은 처분하지 않고 그대로 소유하고 있었던 내막은 모르겠다고 진술하였고(갑 제15호증의 35), 위 보증인 중의 1인인 소외 7도 제1심 법정에서 수복 이후부터 보증서 작성시까지 20-30년간 피고 1이 위 임야를 관리해 왔기 때문에 그의 소유인 것으로 알고 보증서에 날인하였으며 그의 부친인 위 망 소외 11은 본 적도 없고 언제 사망하였는지도 모른다고 진술하였을 뿐만 아니라, 원고들측에서는 위 임야에 관한 매도증서를 현재까지 보관하고 있는 반면, 위 망 소외 11이나 피고 1의 선대가 원고들이나 그 선대로부터 위 임야를 양수하였다고 볼 만한 자료는 없는 바, 사실관계가 위와 같다면 위 보증서는 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 봄이 상당하므로 이에 터잡아 경료된 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 그 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 결국 위와 같은 취지에서 피고 1 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 인정, 판단한 것으로 볼 수 있으므로 이는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 입증책임을 전도하거나 위 특별조치법에 따라 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 취득시효의 항변에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1의 부친인 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지의 점유를 개시한 이래 피고 1, 피고 4 등이 동인의 점유를 승계하여 20년 이상 점유를 계속함으로써 취득시효가 완성되었다는 피고들의 항변에 대하여, 위 소외 11이 1954.경부터 이 사건 토지를 점유하여 오던 중 1971.12.18. 소외 12에게 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지를 매도하여 위 소외 12가 이를 승계받아 점유하다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도하여 위 피고가 이를 승계받아 현재까지 점유하고 있고, 나머지 토지에 대하여는 위 소외 11이 점유를 계속하여 오다가 1975.2.12. 사망하여 피고 1이 이를 승계받은 사실은 인정되나, 한편 그 채택증거에 의하면 위 소외 11은 원고들과 같은 청해이씨 종원인데 위 청해이씨문중으로부터 문중의 조상묘가 있는 이 사건 각 토지의 관리를 위임받고 이를 점유하기 시작한 사실이 인정되므로 위 소외 11의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 소외 11의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 피고들의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 위 망 소외 11의 이 사건 토지에 대한 점유가 위 청해이씨 문중의 관리 위임에 따라 개시되었다는 사실을 인정함에 있어서 채택한 증거들인 갑 제15호증의 18, 19, 29, 30(각 진술조서), 24, 35(각 피의자신문조서)의 각 기재내용을 살펴보면, 이는 요컨대 위 청해이씨 문중에서는 원래 가호마다 쌀과 돈을 거둬 이로써 조상묘에 대한 시제를 지내 왔는데 1960. 내지 1961. 경에 이르러 위 소외 11이 강원 인제군 (주소 2 생략)에 소재한 문중 소유 임야의 소나무를 마음대로 팔아먹고 그 대금 150,000원을 문중에 내놓지 아니하여 위 소외 11과 다른 문중원들간에 그로 인한 다툼이 있어 오던 중 위 문중원들 사이에 위 소외 11이 그 대금을 내놓는 대신에 앞으로 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맏아서 하도록 시키기로 결정하였고 이에 따라 그 이후 위 소외 11이 이 사건 토지 위에 있는 조상묘 1기에 대한 벌초와 시제를 맡아 하게 되었다는 내용인바, 먼저 기록에 의하면 위 증거들에 나타난 문중이 과연 누구를 공동선조로 하는 것이고 또 문중의 대표자 등 그 문중원의 구성이나 재산의 관리처분 등에 관한 문중의 의사결정방법은 어떠한 것인지를 알아 볼 수 있는 자료가 전혀 없고, 나아가 원고들의 주장, 입증에 의하면 이 사건 토지가 위 문중의 소유라는 것도 아닐 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 노름으로 가산을 탕진하여 남의 집 셋방살이를 하면서 문중 소유 임야의 소나무까지 마음대로 팔아 먹은 문중원에게 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자 맡아 하도록 시켰다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 일인 점 등을 종합하여 볼 때, 원심이 채택한 위 증거들만으로 위 문중이 그 문중의 소유도 아닌 이 사건 토지 전부에 대한 관리를 위 소외 11에게 위임하였다고 단정하기에는 극히 미흡한 것이라고 아니할 수 없다. 그리고 위 증거들에 의하더라도 문중원들이 위 소외 11에게 이 사건 토지 위에 있는 조상묘에 대한 시제와 벌초를 혼자서 하도록 맡겼다는 시점은 1960. 내지 1961.년경 이라는 것인데, 원심이 다른 한편으로 위 소외 11이 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시점이 피고들 주장대로 1954.경이라고 인정하면서도 위 증거들만에 의하여 그 점유는 개시 당초부터 권원의 성질상 타주점유라는 취지로 판시하였음은 증거의 실질적 내용에 부합하지 아니하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이라고 볼 수밖에 없는 것이다. 나아가 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지, 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권한, 즉 소유권을 가지고 있거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니며, 또 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장, 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1993.8.27. 선고 93다17829 판결; 1993.4.9. 선고 92다41498 판결; 1992.12.22. 선고 92다43654 판결 참조). 이 사건에서 원심이 채택한 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제 6, 7, 8호증의 각 1의 각 기재와 제1심 증인 소외 13, 소외 10의 각 증언에 의하면, 군통신부대가 1954.경 위 소외 11의 승낙만을 받고 이 사건 토지 위에 통신대막사를 건축한 사실, 소외 14, 소외 15도 1965.경 위 소외 11의 승낙하에 이 사건 토지 위에 집을 1채씩 짓고 살면서 토지사용료로 매년 콩 2말씩을 위 소외 11에게 지급해 왔으며, 그 후 위 소외 15로부터 그 소유의 위 집 1채를 매수한 소외 12가 1971.12.18. 위 집터 등으로 이 사건 토지 중 300평 가량(원심판결 첨부 별지 제8, 9, 10 기재 토지)을 위 소외 11로부터 매수하여 이를 점유해오다가 동인 또한 이를 1974.9.29. 피고 4에게 매도한 사실, 한편 원고들이나 그 선대는 물론 원심 판시의 문중원들 중 어느 누구도 원고 1 등이 1989.경에 이르러 앞서 본 바와 같은 매도증서를 비로소 발견하고 그 임야의 현황을 파악하러 나설 때까지 위 소외 11이나 피고 1, 피고 4 등이 위와 같은 방법으로 이 사건 토지를 점유, 사용하는 데 대하여 아무런 이의를 제기하지 않은 채 이를 방임해 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 소외 11은 1954.경부터 이 사건 토지를 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 점유해 왔다고 추정함이 옳을 것이고, 설사 위 소외 11이 1960. 내지 1961.경에 이르러 원고들의 선대나 원심판시 문중원들의 결정에 따라 이 사건 토지 위에 있는 불과 1기의 조상묘에 대한 벌초와 시제를 혼자서 맡아 하게 되었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위에서 본 바와 같은 이 사건 토지 전부에 대한 자주점유의 추정이 번복된다고 보기도 어렵다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다. 4. 상속지분 포기 항변에 대하여 원심은, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그들의 상속지분을 포기하였다는 피고들의 항변에 대하여, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11의 소유지분에 대하여는 원고 6이 동인들을 대리하여 이를 포기하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 다만 그 거시증거에 의하면 원고 6이 자신의 상속지분에 대하여 소유권을 포기한다는 의사표시를 한 사실은 인정되나, 원고 6은 이 사건 토지의 지분소유권을 상속에 의하여 취득하였으므로 민법 제187조 단서에 의하여 등기하지 아니하면 이를 처분하지 못한다 할 것인데, 이 사건 토지에 관하여 아직 원고 6 명의의 지분소유권이전등기가 경료되지 아니하였으니 원고 6의 지분소유권은 여전히 동인에게 귀속되는 것이라는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제187조 단서가 등기 없이 취득한 부동산물권은 등기를 하지 않으면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있는 취지는, 같은 조 본문에 의하여 부동산물권을 등기 없이 취득하였더라도 그 권리자가 이를 법률행위에 의하여 처분하려면 미리 물권의 취득을 등기하고 그 후에 그 법률행위를 원인으로 하는 등기를 경료하여야 한다는 당연한 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 부동산물권을 등기 없이 취득한 자가 자기 명의의 등기 없이 이를 처분한 경우 그 처분의 상대방은 부동산물권을 취득하지 못한다는 것일 뿐, 그 처분행위의 채권적 효력까지 부인할 수는 없다 할 것이다(당원 1977.3.22. 선고 76다2058 판결; 1973.7.24. 선고 73다114 판결 참조). 이 사건의 경우 원고 6이 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 그 상속지분을 포기한 진의가 분명하지 아니함은 뒤에서 보는 바와 같으나, 만일 그 진의가 위 상속지분을 포기함으로써 이 사건 토지 중 그 상속지분에 관한 피고들의 명의의 등기가 유효한 것으로 추인한다는 데 있는 것이라면, 적어도 원심이 본인 스스로 포기의 의사표시를 하였다고 인정한 원고 6으로서는 그 포기의 채권적 효력에 의하여 자신의 상속지분에 관하여는 피고들에게 위 등기의 말소를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 원고 6에 관한 부분에 대하여서까지 배척하였음은 민법 제187조 단서 규정의 법리를 오해한 소치라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 이에 덧붙여 원심은 피고들의 위 항변을 전부 배척하면서도 망 소외 3의 상속인들 중 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11에 대하여서만 앞서 본 바와 같은 이유를 설시하고 같은 상속인들 중 1인인 원고 7에 대하여는 아무런 판단의 근거를 설시하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 원고 6이 위 망 소외 3의 상속인들을 대표하여 작성하였다는 을 제17호증(상속권 포기에 대한 확인서)을 보면 원고 7의 날인과 아울러 주민등록번호까지 기재되어 있는 사실을 알 수 있고, 여기에다가 원고 6은 원고 7의 장남이고, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11은 원고 7의 출가한 딸들인 신분관계에 있는 점을 더하여 보면, 원고 6이 상속인들을 대표하여 상속지분을 포기함에 있어서 원고 7 등 다른 상속인들이 사전에 이를 승낙하였거나 아니면 사후에라도 이를 추인하였을 것이라고 의심할 만한 여지가 적지 않고, 한편 기록에 의하면, 위 망 소외 3의 장남으로서 원고 6의 부친인 망 소외 16이 일찌기 소외 17의 양자로 출계하였음에도 불구하고 다만 호적상으로 그에 따른 신고가 되지 아니하였고, 그리하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들로서는 위 망인의 재산은 차남인 망 소외 18에게 상속되는 것이 도의상 합당하다고 생각하여 위 망 소외 18의 재산을 다시 상속한 소외 19 등이 이 사건 토지에 관한 위 망 소외 3의 소유지분을 차지할 수 있도록 하기 위하여 원고 6 등 위 망 소외 3의 상속인들이 그 상속지분을 포기하겠다는 의사를 수차 표명한 사정을 엿볼 수 있는바(갑 제15호증의 14, 16, 17, 갑 제18호증, 제1심 법원의 녹음테이프검증결과), 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점들에 대하여 의문을 가지고 원고 6을 본인신문한 기회에 상속지분을 포기한다는 진의가 과연 위와 같은 것인지 아니면 피고들 주장대로 이 사건 토지에 대한 피고들 명의의 등기를 유효한 것으로 추인하는 데 있는 것인지 여부와 나아가 원고 6이 원고 7 등 다른 상속인들로부터 그들의 상속지분 포기에 관하여 적법한 수권을 받았는지 여부를 밝혀 보고, 필요하다면 당사자들에게 이 점에 관한 입증을 촉구하는 방법 등으로 사실관계를 보다 분명히 한 연후에 피고들의 위 항변의 당부를 판단하였여야 할 것임에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 이유만으로 피고들의 위 항변을 가볍게 배척하고 말았으니 이 점에서 원심은 심리를 제대로 하지 아니한 위법마저 저질렀다는 점을 아울러 지적하여 둔다. 5. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심) |
2)관습법상의 법정지상권
(1)개념
관습법상의 법정지상권이라 함은 판례가 인정하는 법정지상권으로서 토지와 건물이 동일한 소유자에서 토지와 건물 중 어느 하나가 매매·증여·강제경매 등 원인으로 매각되어 양자의 소유자가 다르게 된 경우,그 건물을 철거한다는 약정이 없으면 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물을 위하여 관습상 당연히 생기는 지상권을 말한다(김준호,2007). 관습법이라 함은 민법 제1조 관습법을 민법의 법원으로 인정하며,관습법이 없으면 조리에 의한다.즉 법률에 규정이 없는 사항에 한해 보충적으로 적용된다.그런데 법률은 입법을 통해 제정되는 것이기 때문에 어느 때에 관습법으로 성립하는지 문제가 된다.
이 점에 대해 통설적 견해는 첫째,사회구성원 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행하여지는 관행 혹은 관습이 존재하고 둘째,관행을 법규범이라고 인식하는 사회구성원의 법적확신이 있을 때 관습법으로 성립하는 것으로 본다. 이에 대하여 소수설은 근대국가에서는 법을 정하고 집행하는 것은 국가뿐이기 때문에 국가가 그것을 관습으로 인정하는 때에,구체적으로는 법원의 판결에서 관습법의 존재를 인정하는 때에 비로소 관습법으로 성립하는 것이다. 따라서 통설적인 견해가 타당한 것으로 본다.
민법상 관습법으로 인정되고 있는 것은 수목의 집단이나 미분리의 과실을 토지와는 독립하여 거래하고자 할 때 그 공시방법으로서의 명인방법, 관습상의 법정지상권,분묘기지권 등이 있다. 한편 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다”고 규정하여 물권법정주의를 선언하고 있다.
한편 판례에 의하면 ‘갑’이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 ‘을’에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 ‘갑’이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 ‘을’에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인 측의 귀책사유로 이행불능 된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다.40) 따라서 관습법상의 법정지상권은 민법상 법정지상권과 그 성립요건에 있어서 차이가 있을 뿐 성질은 동일하다. 법정지상권과 약정지상권의 차이점을 검토해보기로 한다.
| 40) 대법원 2008.2.15, 선고 2005다41771, 41788 |
| [대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771 판결] 건물철거및토지인도등·손해배상(기) 【판시사항】 [1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부( 소극) [2] 甲이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 乙에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 甲이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 乙에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【반소피고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결 【주 문】 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다. 2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환 |
첫째, 법정지상권은 법률 또는 관습법에 의하여 인정되는 지상권이다. 토지소유자인 지상권설정자와 지상권자의 설정계약에 의하여 성립하는 약정지상권과 그 성립원인을 달리한다. 둘째, 법정지상권은 원칙적으로 기존건물의 소유를 위해서만 인정된다. 기존건물의 소유라는 목적에 한정한다는 점에서 약정지상권이 건물,기타 공작물,수목의 소유를 위하여 인정되며 아직 건물이 건축되지 않은 상태에서 장래의 건물신축을 위하여 설정될 수 있는 것과 다르다. 셋째, 약정지상권에서는 설정계약 또는 그 후의 계약에 의하여 지료의 지급여부, 금액, 지급시기 등을 정한다. 그러나 법정지상권에서는 지료에 관한 계약체결을 기대하기 어려우므로 법원의 결정에 의하여 지료에 관한 합의가 이루어진 경우에는 그 합의에 따르게 된다. 넷째, 약정지상권은 지상권을 양도하거나 이에 저당권을 설정할 수 있으며, 그 토지를 타인에게 임대할 수 있다 (곽용진,2011).
(2)관습법상 법정지상권을 인정하는 근거
관습법상의 법정지상권은 채권이 아니라 판례가 인정하는 일종의 물권이다. 물권이라 함은 특정의 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 배타적인 권리라 한다. 여기서 배타적인 권리란 하나의 물건에 대해 어떤 자의 지배가 성립하면, 같은 물적 이익에 관하여는 다른 자의 지배를 인정할 수 없는 일물일권주의를 취한다는 것이다. 관습법상의 법정지상권은 당사자의 약정이 없더라도 일정한 사유가 있으면 당연히 발생하는 것이라는 점에서 당사자의 약정에 의하여 성립되는 민법 제279조 지상권과는 구별된다.관습법상 법정지상권의 인정근거에 대하여 판례와 학설이 대립하고 있다(권순한,2011).
① 관습법이라는 견해
관습법상의 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 판결의 내용을 보면 ‘동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 임의매매에 의하여 각 소유자를 달리하게 된 경우에 그 가옥을 취훼하여 이를 철거한다는 합의를 보지 않는 한 가옥 소유자는 그 토지상에 지상권을 취득하고 토지소유자는 그 권리에 의하여 가옥의 소유자에 대하여 철거를 강요하지 못한다는 것이 조선에 있어서의 일반 관습이다. 이러한 경우 그 지상권의 기한 및 지대 등에 대하여는 먼저 가옥소유자와 토지소유자와의 협의에 의하여 이를 정할 수 있으며 그 협의가 조정되지 않는 경우에 있어서 비로소 법원에 출소하여 이의 확정을 구하는 것이 또한 조선의 일반적인 관습이다.조선에서의 일반 관습은 강제경매에 의하여 종래 동일소유자에 속하는 토지와 가옥이 각 별개의 소유자에 속하게 되는 경
우에도 그 적용이 있다.41)이러한 판례의 태도는 어떠한 사유로 인하여 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되면 그 순간부터 인위적으로 건물의 존립을 위한 토지의 사용관계를 수반하지 않으면 그 건물을 철거되어 사회경제적으로 불이익을 받게 된다는 점을 감안하여 인정하고 있는 것으로 보인다.
관습법상 법정지상권에 대한 판례에 의하면 ‘어떤 사유로 인하여 토지소유자와 건물소유자가 다르게 되면 그 순간부터 인위적으로 건물존립을 위한 토지의 용익관계를 수반하여 주지 않으면 그 건물을 철거되어 사회경제적으로 불이익을 받게 된다는 점을 감안하여 인정하고 있는 것으로 보인다. 즉 판례에 따르면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 국민경제에 부합한다고 하였고, 관습법상 법정지상권을 관습법에 의한 부동산 물권의 취득’이라고 하였다.42)
| 41) 조선고등법원판결, 1916.9.29 42) 대법원 2008.2.15, 선고 2005다41771, 41788 |
② 법원에 의한 법형성론
관습에 의한 법정지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 취급하고 있는 우리법제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 부동산으로 거래되고 있으나,실제에 있어서 건물은 그 성질상 토지의 이용 없이는 건물로서의 효용을 발휘할 수 없는 것이므로,같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 토지 중 어느 하나가 매매,증여 등에 의하여 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 그 토지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로써,건물의 가치와 보호를 위하여 국민경제상의 필요에 의하여 인정된 법원에 의한 법형성이며, 민법 제185조의 물권은 법률 또는 관습에 의하는 외에 임의로 창설하지 못한다는 물권법정주의를 취하고 있다.조선고등법원 및 대법원의 판결이 그 인정근거로서 관습이라는
것을 내세우고 있지만 근본이념은 법원이 토지와 건물의 소유권을 양립시키기 위한 배려에서 나온 것이다.즉 토지의 사용관계를 수반하지 않는 건물을 가능한 한 유지함으로써 건물의 소유자를 보호하고 건물의 철거로써 초래될 손실을 방지하고자 하는 사회경제적인 측면에서 유리하기 때문이다.
| 민법 [시행 2024. 5. 17.] [법률 제19409호, 2023. 5. 16., 타법개정] 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. |
③ 민법 제366조의 확장해석론
관습법상 법정지상권의 인정근거를 민법 제366조의 법정지상권의 확장해석에찾는 견해가 있다.즉 민법 제366조의 경매의 개념을 확장하려는 견해이다. 판례에 의하면 ‘법정지상권의 요건을 구비하지 않았다 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물소유자는 토지소유자에 대하여 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것이다.43)
민법 제366조가 저당권실행에 의한 경매에 관하여 법정지상권을 인정하는 취지는 강제경매,법원에 의한 공유물분할,국세체납처분에 의한 공매, 귀속재산의 불하 등에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것과 같은 취지라고 할 수 있다. 이와 같이 민법 제366조의 법정지상권에 있어서 경매의 의미를 확대하여 관습법상의 법정지상권의 근거를 찾는 견해들은 대체적으로 매매, 증여, 협의에 의한 공유물분할 등에 대해서 관습법상 법정지상권을 인정한 판례에 대해서 비판적인 태도를 가지고 있으며 판례가 인정하는 관습법상 법정지상권의 유형 확대에 반대하고 있다(곽윤직,2004)
| 43) 대법원 1962.4.18, 선고 4294민상 1103 |
| [대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1103 판결] 건물철거 【판시사항】 토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자가 취득할 관습에 의한 법정 지상권 【판결요지】 01,토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하려다가 매각 토지 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다. 【참조조문】 민법 제279조, 제305조 제1항, 제366조 【전문】 【원고, 피상고인】 대구중공업주식회사 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 5. 25. 선고 60민공742 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송수행자 한상술의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다. 살피건대 건물은 토지의 이용관계를 수반하지 아니하고서는 있을 수 없으므로 건물을 건물로서의 효용을 가진 독립된 부동산으로서의 가치를 인정하려면 토지의 이용관계는 건물을 위하여서의 불가분적 관계라고 하지 아니할 수 없을 것이다. 그리고 토지와 건물이 같은 소유자에게 속하고 있을 때에는 건물을 위한 토지의 이용관계는 토지 소유권내에 흡수되고 토지와 건물과의 이용관계를 분리하여 생각할 실질적 이익과 필요가 없는 것이나 양자의 소유권자가 다르게 되는 순간 양자의 합리적인 이용관계를 생각하지 아니하면 아니되게 된다. 그러므로 건물과 토지를 분리하여 독립된 하나의 부동산으로서 인정하고 있는 우리민법은 일정한 조건하에서의 법정지상권을 인정하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 구비하지 아니하였다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지 소유자에게 대하여 소위 관습에 의한 법정(당사자의 합의에 의한 것이 아니라는 의미이다) 지상권을 취득하게 되는 것인 바 본건에 있어서 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 피고는 본건 토지와 그 위에 건립되어 있는 본건 건물과를 소유하고 있다가 본건 토지만을 원고에게 불하 매각하고 그 위에 건립되어 있는 건물은 피고 자신이 소유하고 있으므로서 본건 건물은 피고의 본건 대지는 원고의 소유가 되어서 양자의 소유자가 다르다는 것이요 일건 기록을 검토하여도 원고와 피고와의 사이에 본건 건물을 철거하기로 하였다는 특별한 약정이 있음을 발견할 수 없으므로 피고 소유의 본건 건물은 원고의 본건 토지위에 위에서 말하는 관습에 의한 법정지상권이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 법정지상권에 관한 입증이 없다는 이유로서 원고의 건물 철거 청구를 인용 하였음은 결국 관습에 의한 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 |
④ 권리남용 및 신의칙설
관습법상 법정지상권의 인정근거에 대해 건물의 철거가 사회적, 경제적으로 지나치게 손실이 크다고 판단되는 경우에는 토지소유자의 건물철거청구에 대하여 권리남용의 법리에 기하여 해결하는 것이 타당하다는 견해도 있다. 즉 건물의 철거가 사회적,경제적으로 지나치게 손실이 크다고 판단되는 경우에는 토지소유자의 건물철거청구에 대하여 권리남용금지에 기하여 권리행사를 구하려는 것이다.판례에 의하면 ‘법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인
하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.44)고 판시하고 있다.
| 44) 대법원 1993.5.11, 선고 91다6658 |
| [대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결] 건물철거등 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 (적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다. 나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조 다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)/ 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)/ 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)/ 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상 고 인】 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 이의정이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 이의정에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 이의정의 소유로 있었다면 그 토지가 위 조영아에게 경락되었을 때 위 이의정은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 이의정, 조영아 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조) 원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 |
(3)관습법상 법정지상권의 성립요건
관습법상 법정지상권은 그것이 인정되는 근거가 관습법이고,또한 관습법에 의하여 별도의 법률행위 없이 당연히 성립되는 것을 제외하고는 일반지상권과 동일하다.판례가 인정하고 있는 관습법상 법정지상권의 성립요건은 첫째, 동일한 소유에 관한 문제로써 건물변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행법제에서는 토지와 건물이 처분할 당시 건물이 존재하고, 등기명의인이 동일할 것 둘째, 건물 또는 토지가 매매, 증여 등의 원인에 의해 토지 또는 건물의 소유자가 달라졌을 것 셋째, 당사자 간에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것 넷째, 등기는 필요하지 않을 것 등이 요구되며 구체적인 내용은 아래에서 검토한다.
① 처분할 당시에 건물이 존재하고 토지와 건물의 소유자가 동일할 것
처분할 당시에 무허가 또는 미등기건물이라도 건물이 존재해야 하고,토지와 건물이 매매,기타의 원인으로 처분 될 당시에 동일인의 소유에 속하고 있어야 한다. 따라서 토지와 건물이 처분될 당시에 토지와 건물의 소유자가 각각 다를 때에는 건물소유자를 위한 관습법상의 법정지상권은 성립되지 않고, 또 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 본다.강제경매로 인하여 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 매각당시에 토지와 건물의 소유자가 동일하면 충분하고, 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 매각에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이 하고 있었음 요하는 것은 아니다.
판례는 ‘토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.45) 여기서 토지와 건물이 동일인 소유일 것 즉, 법률상의 소유권을 의미하며, 사실상의 소유 등은 제외된다 .또한 토지와 건물의 동일소유자가 토지만을 명의신탁하고, 명의수탁자가 그 토지를 매각하여 제3자가 소유권을 취득한 경우에, 그 제3자에 대하여 그 토지의 소유권은 수탁자에게 귀속하고 있었으므로 토지와 건물이 서로 다른 소유자에게 귀속하였기 때문에 그 토지의 명의신탁자였던 건물소유자를 위해서 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다.46)
| 45) 대법원 1995.7.28, 선고 95다9075, 9082 46) 대법원 1975.3.11, 선고 74다1935 |
| [대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결] 소유권이전등기,건물철거등 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건 나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) / 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119), 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325), 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
② 토지와건물이매매기타의원인으로그소유자가달라질것
토지와 건물이 매매 기타 원인으로 소유자가 다르게 되었어야 한다. 소유자가 다르게 되는 원인은 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 당사자의 의사에 의하지 않고 소유자가 달라지는 경우와 둘째, 당사자의 의사에 의해 소유자가 달라지는 경우로 구분할 수 있다 .판례에 의하면 그 원인으로는 매매47), 증여48), 대물변제49), 귀속재산의 불하50), 공유지분할51), 국세징수법에 의한 공매52), 강제경매53) 등이 있다. 소유자가 다르게 되려면 토지 또는 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료해야 한다. 그러나 건물이 철거될 것으로 예상하고 부지를 매도한 경우54), 토지공유자 중 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매한 경우55), 환지처분의경우56)에는 환지에 의하여 소유권이 분리되었다고 하더라도 환지의 성질상 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다.
| 47) 대법원 1960.9.29, 선고 4292 민상944 48) 대법원 1963.5.9, 선고 63아11 49) 대법원 1992.4.10, 선고 91다4356 50) 대법원 1986.9.9, 선고 85다카2275 51) 대법원 1974.2.12, 선고 73다353 52) 대법원 1967.11.28, 선고 67다1831 53) 대법원 1970.9.29, 선고 70다1454 54) 대법원 1974.6.11, 선고 73다1766 55) 대법원 1988.9.27, 선고 87다카140 56) 대법원 2001.5.8, 선고 2001다4101 |
| [대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 전원합의체 판결] 토지인도 【판시사항】 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법이 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. ① 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다. 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. ② 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다. 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. ③ 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다. 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다. 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. ④ 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. [대법관 김재형의 반대의견] 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 【참조조문】 민법 제185조, 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항, 제305조, 제366조, 입목에 관한 법률 제6조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조 【참조판례】 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결(집14-3, 민332), 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결(집16-1, 민37), 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결(공1992, 3255), 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209), 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 고상현 외 3인) 【원심판결】 전주지법 2017. 5. 19. 선고 2016나663 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 1) 소외 1은 자기 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 각 건물을 신축하였다. 이 사건 각 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 2) 소외 1이 1994. 9. 30. 사망하자, 처인 소외 2와 자녀인 피고들 등 소외 1의 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2의 단독소유로 한다는 내용의 상속재산 분할협의를 하였고, 소외 2는 2010. 7. 1. 이 사건 토지에 관하여 위 협의분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 소외 2는 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여하고 그 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 2012. 3. 12. 사망하였다. 4) 원고는 2014. 1. 21. 부동산 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수하였다. 5) 원고는 피고들에 대하여 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도 및 부당이득반환으로서 이 사건 토지의 차임 상당액의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 나. 쟁점 이 사건의 쟁점은 피고들이 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하는지 여부이다. 2. 관습법상 법정지상권의 인정 여부 가. 대법원 판례 대법원은 오래전부터 ‘동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등 기타 적법한 원인(이하 ‘매매 등’이라 한다)으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다.’고 판시해 왔다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결, 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2009다62059 판결 등). 1) 관습법상 법정지상권은 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 우리 법제에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물 중 하나가 다른 사람에게 귀속되고 그 당사자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 아무런 합의가 없을 때 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 건물 소유자에게 그 대지를 적법하게 이용할 수 있도록 함으로써 건물이 철거되는 것을 막기 위하여 인정된 제도이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 있기 때문이다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 2) 다만 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었더라도, 건물 소유자가 토지 소유자와 토지에 관하여 건물 소유를 목적으로 하는 임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 수 있고(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결 등 참조), 대지의 사용관계에 관하여 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 어떠한 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 3) 한편 관습법상 법정지상권에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되고(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 건물의 공유자 중 1인이 그의 단독 소유였던 건물 대지의 소유권을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 그 대지에 대하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 4) 이와 같이 대법원은 관습법상 법정지상권을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정해 옴으로써 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 확고하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 계속 적용하여 왔다. 나. 관습법으로서 효력 소멸 여부 1) 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도, 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면, 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 쉽게 부정하면, 관습법에 따라 오랜 기간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔들어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조). 2) 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물 철거 특약이 없는 한 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다는 관습법은 현재에도 그 법적 규범으로서의 효력을 여전히 유지하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 아래와 같다. 가) 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법에 의하여 법정지상권이라는 제한물권을 인정하는 이상 토지 소유자는 건물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위에서 소유권 행사를 제한받을 수밖에 없다(대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결 참조). 따라서 관습법상 법정지상권을 인정하는 결과 토지 소유자가 일정한 범위에서 소유권 행사를 제한받는다는 사정은 관습법상 법정지상권의 성립을 부인하는 근거가 될 수 없다. 나) 우리 법제는 토지와 그 지상 건물을 각각 별개의 독립된 부동산으로 취급하고 있으므로, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 별다른 약정이 없는 이상 일정한 범위에서 건물의 가치가 유지될 수 있도록 조치할 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 바로 이러한 상황에서 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요에 의해 인정되는 것이다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 민법 제305조의 법정지상권, 민법 제366조의 법정지상권, 「입목에 관한 법률」 제6조의 법정지상권, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제10조의 법정지상권도 모두 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이나 입목이 각각 일정한 사유에 의해 소유자를 달리하게 되었을 때 건물이나 입목의 가치를 유지시키기 위해 마련된 제도이다. 판례는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다면 이를 우선적으로 존중하므로(대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 등 참조), 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 볼 수 있다. 이러한 점을 고려하면, 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다고 보기 어렵다. 다) 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 그 존속기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조). 이에 따라 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 30년이 되고(민법 제280조 제1항 제1호), 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권의 존속기간은 15년이 되는 등(민법 제280조 제1항 제2호) 관습법상 법정지상권은 일정한 기간 동안만 존속한다. 토지 소유자는 관습법상 법정지상권을 가진 건물 소유자에 대하여 지료를 청구할 수 있는데, 그 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 지료의 지급을 소구할 수 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것에 대응하여 토지 소유자를 보호하고 배려하는 장치도 함께 마련되어 있다. 라) 대법원이 관습법상 법정지상권을 관습법의 하나로 인정한 이래 오랜 기간이 지나는 동안 우리 사회에서 토지의 가치나 소유권 개념, 토지 소유자의 권리의식 등에 상당한 변화가 있었다고 볼 수 있다. 그러나 그렇다고 보더라도 여전히 이에 못지않게 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성이나 건물 소유자 혹은 사용자의 이익을 보호할 필요성도 강조되고 있다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료도 찾아볼 수 없다. 3. 이 사건에 관한 판단 원심은 소외 2가 2010. 8. 23. 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 각 건물 전부의 소유자는 아니고 상속지분에 따른 공유자에 불과하였으므로, 그 증여 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다고 판단하였다. 그러나 대지 소유자가 그 지상 건물을 다른 사람과 공유하면서 대지만을 타인에게 매도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지의 소유자인 소외 2가 그 지상의 이 사건 각 건물을 피고들과 공유하면서 이 사건 토지만 타인에게 증여한 경우에도 건물 공유자들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립 요건이 갖추어졌는지 등을 심리하여 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대해 판단하였어야 했다(피고 1은 이 사건 토지를 증여받아 소유권을 취득하였다가 원고가 임의경매 절차에서 이 사건 토지를 매수함으로써 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고 1에 대하여 석명권을 행사하여 그 주장 취지가 무엇인지 명확하게 할 필요가 있다). 원심의 판단에는 관습법상 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 석명권을 행사하는 등으로 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 반대 의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김재형의 반대의견 가. 반대의견의 요지 대법원은 종래 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 양자의 소유자가 다르게 된 때 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 건물을 소유하기 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 관습법이 현재에도 법적 규범으로서 효력을 여전히 유지하고 있다고 한다. 그러나 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법으로서의 성립 요건을 갖춘 것이라고 볼 수 없다. 설령 그러한 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 관습법상 법정지상권을 광범위하게 인정하고 있는 종래 판례는 폐기해야 한다. 아래에서 상세한 이유를 개진한다. 나. 관습법으로서 성립 요건 구비 여부 1) 관습법이 성립하기 위해서는 관습이나 관행이 존재하고 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인될 정도가 되어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 관습법상 법정지상권의 경우에는 그에 상응하는 관습이나 관행의 존재를 인정하기도 어려운 데다가 법공동체가 그러한 관행을 법적 규범으로 승인하였다고 볼 만한 사정도 없다. 2) 관습법상 법정지상권에 관한 판례는 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 유래한다. 이 판결은 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥을 철거하여야 한다는 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있었다고 인정되므로, 가옥의 소유자는 토지에 지상권을 취득한다는 것이 조선에서의 관습법이라고 하고, 나아가 강제경매로 동일한 소유자에 속하는 토지와 가옥이 별개의 소유자에게 속하게 된 경우에도 위와 같은 관습법을 적용하지 않을 이유가 없다고 하였다. 대법원도 위와 같은 취지로 판결해 왔는데, 이를 가리킬 때 ‘관습에 의한 법정지상권’, ‘관습상의 지상권’, ‘관습상의 법정지상권’ 또는 ‘관습법상의 법정지상권’이라는 용어를 혼용하였다. 그러나 여러 법사학 연구 결과에 따르면 위와 같은 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았다. 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결 이전에는 가옥과 대지를 일체로 간주하여 거래한 것이 대부분이었다. 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’에는 ‘타인의 토지에 무단으로 가옥을 건축한 경우 토지 소유자가 어떻게 할 도리가 없었다.’는 내용만 있을 뿐이고 법정지상권이 성립하는 관습이 있었다고 볼만한 내용은 찾을 수 없다. 이처럼 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다는 근거가 없다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결이 있었던 때는 근대적 의미의 소유권 개념이 낯설었던 시대이다. 법적으로 토지의 소유권과 건물의 소유권이 각각 별개로 취급된다는 점은 사회 일반인에게 더욱 생소했을 수 있다. 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 법제는 당시 일본 이외에는 찾아보기 어려웠다. 이러한 상황에서 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 토지를 사용할 권한이 없다는 이유로 건물을 철거해야 하는 상황은 만족스럽지 않은 결과로 보였을 것이다. 관습법상 법정지상권은 이러한 상황에서 건물 소유자에게 토지의 사용권한을 부여하기 위하여 근대적 의미의 지상권 개념을 빌려 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것이다. 이러한 관습법은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법 또는 유사 관습법으로서의 성격을 가진다. 관습법상 법정지상권은 법관이 근대적 의미의 지상권 개념을 끌어들이거나 민법의 법정지상권 규정을 유추하여 만들어 낸 이른바 법관법으로서의 성질을 가지고 있다. 이는 본래 자연발생적으로 형성된 종중이나 우리 사회의 오랜 전통인 제사를 누가 주재할 것인지에 관한 관습법과는 그 성질이 본질적으로 다르다. 따라서 관습법상 법정지상권에 관한 접근 방법은 종중이나 제사주재자 등과 같이 실제로 존재하는 관습법과는 차원을 달리하는 문제이다. 3) 민법 제186조는 "부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다."라고 정하여, 부동산 물권변동에 관한 등기주의, 즉 성립요건주의를 채택하였다. 이것은 우리 민법의 근본적인 결단에 해당한다. 그런데도 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도한 경우에 등기 없이 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 한다면, 이는 민법 제186조의 문언이나 목적에 반하고 부동산 물권변동에 관한 기본원칙을 깨뜨리는 결과가 된다. 민법이 1958. 2. 22. 제정되어 1960. 1. 1. 시행되기 이전에 조선민사령에 의하여 우리나라에 적용되던 일본 민법, 즉 의용 민법은 부동산에 관한 물권의 설정과 이전의 효력이 당사자의 의사표시만으로 생긴다는 이른바 의사주의를 채택하였다. 관습법상 법정지상권을 최초로 인정한 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결은 이러한 법 상황에서 동일인에게 속하는 토지와 가옥이 매매로 그 소유자가 달라진 경우 가옥 철거 합의가 없는 한, 당사자는 가옥을 현상태로 존속시키려는 의사가 있다고 하였다. 당사자의 의사만을 근거로 지상권이 설정될 수 있다는 것은 부동산 물권변동에 관한 의사주의 법제에서는 그나마 체계 파괴적인 것은 아니라고 할 수 있다. 대법원에서 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 것은 대법원 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결인데, 이 판결 역시 의용 민법이 적용되는 사안에 관한 것이고, 그 이후의 대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결과 대법원 1967. 6. 27. 선고 67다698 판결 등도 마찬가지이다. 그러나 대법원은 민법이 시행된 이후의 사안에 관해서도 종래 의사주의 시절의 판례를 답습하여 관습법상 법정지상권을 인정하였다(대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결, 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다221 판결 등 참조). 위와 같은 대법원판결은 부동산 물권변동의 요건에 관하여 의사주의에서 등기주의로 전환한 우리 민법의 결단을 가볍게 여긴 것으로 볼 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 과연 부동산 물권변동에 관한 기본원칙과 체계를 넘어서면서까지 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 법적 규범으로 승인되었다고 볼 수 있는지 의문이다. 민법 제정 당시 법정지상권에 관한 규정을 살펴보고자 한다. 당시 종래부터 관습상 인정되어 오던 전세권은 민법 제303조 이하에서 자세하게 규정되어 성문법의 영역으로 편입되었다. 그러나 법정지상권에 관해서는 전세권이 설정된 경우(민법 제305조)와 저당권이 설정된 경우(민법 제366조)에만 규정하였을 뿐이다. 민법 제305조 제1항 본문은 "대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 이 조항은 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 상황을 규율하고 있다. 종래 판례에 따르면 위와 같은 경우에도 관습법에 의해 건물 소유자이자 전세권설정자에게 법정지상권이 성립하고, 이에 따라 건물의 전세권자는 전세권설정자를 대위하여 그가 취득하는 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다. 따라서 관습법상 법정지상권이 인정된다면, 민법 제305조 제1항 본문과 같은 조항을 별도로 둘 필요가 없다. 이와 같이 토지와 건물의 소유자가 매매 등으로 달라진 경우에 대해서 아무런 규정을 두지 않으면서 전세권이 설정된 후 대지가 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에만 법정지상권이 설정된다는 규정을 둔 것은 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 법정지상권이 성립한다는 관습이 사회 구성원들의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있다. 한편 민법 제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 저당권을 실행하기 위한 경매의 경우에 법정지상권이 성립된다고 정하면서 매매 등의 경우에 대해서는 아무런 규정을 두지 않은 것도 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 대해서는 그러한 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 볼 수도 있다. 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권)와 제366조(법정지상권)는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌을 당시 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 없었던 상황에서 법정지상권을 인정하는 것이다. 이러한 법정지상권은 당사자의 의사를 매개로 하는 것이 아니라 법률 규정에 따라 인정된다. 그런데 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매나 증여 등과 같이 법률행위에 의하여 소유자가 달라진 경우에는 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 수 있으므로, 민법은 이에 관한 아무런 규정을 두지 않은 것이다. 그런데도 당사자의 의사를 매개로 하여 법정지상권과 같은 효력을 관습법으로 인정하는 것은 타당하지 않다. 4) 대법원은 관습법상 법정지상권에 관하여 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거하도록 한다면 사회경제상의 불이익이 많으므로 이러한 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도라고 설명한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006다54804 판결 등 참조). 그러나 공익상의 필요는 관습법이 성립되기 위한 요건이 아니다. 위와 같은 설명은 대법원이 인정해 온 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법과는 거리가 멀다는 점을 보여준다. 관습법상 법정지상권은 대법원이 건물의 존속이라는 공익상 목표를 달성하기 위하여 관습법이라는 이름을 빌려 새로운 법형성을 하였다고 볼 수 있다. 5) 요컨대, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이라는 물권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다. 관습법으로서 효력 유지 여부 관습법상 법정지상권이 과거의 어느 시점에서 관습법으로서의 성립 요건을 모두 갖추었다고 하더라도, 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 이러한 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권은 법적 규범으로서 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반할 뿐만 아니라 건물 소유자의 이익을 보호하기 위하여 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 종래 대법원은 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌으나 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 대지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 하였다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 매매 등으로 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 그러한 사정만으로 건물을 철거할 의사가 당사자에게 있다고 할 수는 없으나, 그렇다고 해서 당사자가 반드시 지상권을 설정할 의사를 가졌다고 볼 수는 없다. 물권인 지상권은 채권인 임차권 등에 비하여 강력한 보호를 받는다. 토지 소유자는 일반적으로 토지 소유권 행사에 강력한 제한이 있는 지상권과 같은 물권보다는 임대차나 사용대차 등 채권적 약정을 선호할 것이다. 토지 소유자에게 지료나 존속기간을 정하지 않으면서 지상권을 설정할 것이라는 의사를 추정할 수는 없다. 실제 거래 사례에서는 토지에 담보권을 설정하면서 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권 설정과 아울러 지상권(이른바 담보지상권)을 설정하는 경우를 제외하고는 건물을 소유하기 위하여 토지에 지상권을 설정하는 경우를 거의 찾아볼 수 없다. 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라지는 경우 건물 소유를 위한 지상권을 설정해 주려는 의사를 추정할 수 있고 이러한 추정적 의사를 매개로 해서 관습법상 법정지상권을 인정할 수 있다는 논리는 타당하지 않다. 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 하는 것만으로도 건물 소유자가 건물의 부지를 계속 사용할 수 있고, 건물의 철거로 인한 사회경제상의 불이익도 막을 수 있다. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 그 지상 건물의 등기만으로도 제3자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제622조 제1항). 그런데도 일률적으로 건물 소유자가 법정지상권을 취득한다고 보는 것은 토지 소유자의 이익을 과도하게 침해하는 결과가 된다. 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 대지의 사용관계에 관하여 어떠한 약정이 있다고 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 다수의견도 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 아무런 약정이 없을 때 보충적으로 인정된다고 한다. 그렇다고 한다면 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 토지의 사용관계에 관하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자보다 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 채 방치한 건물 소유자를 더 우대하는 결과가 되어 불합리하다. 건물 소유자는 법률행위 당시 토지 소유자와 교섭하여 토지의 사용관계에 관한 약정을 체결할 기회가 있었는데도 그 기회를 소홀히 하여 아무런 약정을 체결하지 않았다면 그에 따른 불이익을 감수해야 한다. 그러한 교섭 기회를 활용하여 토지 소유자와 토지의 사용관계를 정한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 그러한 교섭 기회를 소홀히 하여 토지의 사용관계에 관하여 아무런 조치도 취하지 않은 건물 소유자에게는 물권이 부여된다는 것은 균형이 맞지 않는다. 따라서 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래 판례는 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 균형 있게 조화시킨다기보다는 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 나머지 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요한다. 토지와 그 지상 건물을 모두 소유하던 사람이 그중 하나만 다른 사람에게 양도하면서 건물 철거 합의를 하지 않았다면, 토지와 건물 가운데 어느 한쪽만 양도하거나 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 상대방과 묵시적으로나마 토지의 사용관계에 관하여 임대차나 사용대차와 같이 어떠한 내용의 합의를 하였다고 보는 것이 사회통념과 거래 상식에 부합한다. 종래 판례는 당사자의 이러한 묵시적 의사를 전혀 고려하지 않는다는 점에서도 타당하지 않다. 관습법이 당사자의 의사를 외면한 채 사적 자치를 억제하는 방향으로 작동하면 인간의 자율성이 작동하는 영역이 축소되는 결과를 초래한다. 이러한 결과는 헌법 제10조 전문, 제119조 제1항에 근거를 두고 있는 사적 자치의 원칙에 반한다. 2) 관습법상 법정지상권은 위와 같이 토지 소유자에게 지나친 부담을 부과함에 따라 토지의 효율적 이용을 저해한다. 토지는 생산이나 대체가 불가능하고, 사용가능한 토지 면적이 인구에 비하여 아주 좁은 현실을 고려하면, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 국가적 과제라고 할 수 있다. 헌법 제120조 제2항은 "국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형 있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다."라고 정하고, 제122조는 "국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다."라고 정한다. 헌법이 국토의 효율적이고 균형 있는 개발과 이용을 위해 국가에 입법 의무를 부과하고 있는 것에 비추어 보아도, 토지의 효율적 이용은 매우 중요한 가치라고 볼 수 있다. 과거에는 이미 건축되어 존재하는 건물을 철거하는 것은 사회경제적인 손실이 크다고 여겨졌다. 그러나 현재에는 도시기능의 회복이 필요하거나 불량한 주거환경을 정비하고 노후·불량 건축물을 효율적으로 개량하기 위한 필요성이 점점 커지고 있고, 이에 따라 기존 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축할 필요도 있다. 예를 들어 도시환경의 개선과 주거생활의 질을 높일 목적으로 「도시 및 주거환경정비법」이 제정되어 있고, 이에 따른 주거환경개선사업, 재개발·재건축사업이 널리 시행되고 있으며, 이에 대한 국민들의 관심도 높다. 낡고 오래되어 별다른 사용가치가 없는 건물과 그 부지가 동일인 소유에 속하고 있었다가 매매 등의 사유로 소유자가 달라진 경우 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권이 인정되면 토지 소유자는 해당 토지를 효율적으로 사용하기 어려워진다. 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 갖는다고 해도 건물 소유자 역시 해당 건물을 철거하여 새로운 건물을 신축하는 등의 방법으로 토지를 효율적으로 사용하지 못한다. 종래 판례에 따르면, 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물 소유자가 건물을 개축·증축하거나 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하더라도 건물 소유자의 법정지상권은 구 건물을 기준으로 그 유지 또는 사용을 위하여 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696, 58702 판결 등 참조). 이와 같이 관습법상 법정지상권은 토지의 효율적 이용에 저해 요인이 되고 있다. 3) 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라 거래비용을 증가시켜 사회 전체의 효율을 떨어뜨린다. 물권은 대세적 권리이므로 거래 안전을 위해서는 가급적 공시의 원칙을 관철할 필요가 있다. 민법 제186조에서 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 선언하고 이를 실현하고자 부동산등기법이 제정·시행되어 등기로써 부동산의 물권변동을 공시하는 제도가 완비되었다. 이제 우리 사회에서 부동산에 관한 물권변동이 있으려면 등기를 마쳐야 한다는 점은 일반 상식이 되었다. 따라서 등기와 같은 공시 방법이 없는 물권을 인정하는 것은 매우 신중해야 한다. 관습법상 법정지상권은 부동산등기부에 공시가 되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해친다. 종래 판례에 따르면 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않고 그 취득 당시 토지 소유자나 그로부터 소유권을 양수한 제3자에 대해서도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 따라서 등기사항증명서만 보고 토지를 취득한 제3자는 관습법상 법정지상권이라는 예측하지 못한 부담을 떠안을 수 있다. 건물이 세워져 있는 토지를 취득하려는 사람이 건물의 존재를 확인하였다는 것만으로 관습법상 법정지상권의 존재를 정확하게 알 수 있는 것도 아니다. 위에서 보았듯이 종래 판례는 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 채권적 약정이 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 한다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결 참조). 그렇다면 토지를 취득하려는 사람은 그러한 채권적 약정의 존부를 확인해 보아야만 비로소 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 알 수 있다. 이러한 사정은 토지에 대해 강제경매가 개시된 경우에도 마찬가지이다. 강제경매 절차에서 작성되는 매각물건명세서에는 ‘매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요’를 적어야 하는데(민사집행법 제105조 제1항 제4호), 실무에서는 ‘법정지상권이 성립할 여지가 있음’이라고만 적는 경우가 많다. 이러한 실무에 따르면 경매절차에 참여하여 토지를 매각받기를 희망하는 사람이 해당 토지에 관습법상 법정지상권이 성립하는지 여부를 쉽게 알 수 없다. 어떠한 토지를 취득하려는 사람이 등기로 공시되지 않는 법정지상권의 부담을 피하려면 해당 토지에 관습법상 법정지상권의 성립 요건이 갖추어졌는지 여부를 조사해야 한다. 매매, 증여와 같이 법률행위로 토지 소유자와 건물 소유자가 달라진 경우 건물 소유자가 지상권 등을 확보하지 못하여 건물을 철거해야 하는 불이익이나 위험은 건물 소유자가 부담해야 한다. 건물 소유자는 그 소유권을 취득하는 과정에서 토지 소유자와 교섭을 할 수 있었기 때문에, 건물을 소유하기 위하여 지상권 등을 확보하지 못한 건물 소유자를 보호할 필요가 없다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라질 때 관습법상 법정지상권이 인정되지 않아야 토지의 사용관계에 관한 자발적인 교섭을 촉진할 것이다. 토지의 사용관계에 관하여 교섭하는 비용이 관습법상 법정지상권에 관한 조사비용이나 관습법상 법정지상권의 존부를 둘러싼 사회적 비용보다 훨씬 적다. 따라서 관습법상 법정지상권을 부정하는 방향이 거래비용을 줄이고 사회 전체의 효율과 공익을 증진시키는 길이다. 또한 종래 판례에 의하면 관습법상 법정지상권에는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어 견고한 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권의 존속기간은 30년(민법 제281조 제1항, 제280조 제1항 제1호)이 된다고 하므로(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 해당 토지를 취득한 제3자는 30년 동안 법정지상권의 부담을 질 수 있다. 약정지상권은 장차 지을 건물을 위하여 설정될 수 있으므로 30년의 존속기간을 보장하는 것이 합리적일 수 있으나, 관습법상 법정지상권은 기존에 건축된 건물을 위하여 인정되는 것이라는 점에서 30년의 존속기간을 부여하는 것은 지나치게 장기간 동안 토지 소유자의 소유권 행사를 제한한다고 볼 수 있다. 4) 관습법상 법정지상권을 인정함에 따라 토지의 효율적 이용 저해, 거래 안전과 법적 안정성 훼손 등 여러 불합리가 생기는데도 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖는다고 보기 어렵다. 관습법은 고정불변의 것이 아니라 사회 일반의 관습과 공동체의 의식 변화에 따라 변화하기 마련이다. 관습법의 효력은 그 적용시점의 사회 현실과 법질서에 따라 영향을 받을 수밖에 없다. 관습법상 법정지상권을 인정함으로써 위와 같이 여러 불합리가 생기고 실제 거래에서 당사자의 의사를 반영하지 못하므로, 이를 그대로 따라야 한다는 사회 일반의 확신은 줄어들 수밖에 없다. 관습법의 불합리한 여러 측면이 드러날수록 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 약해지는 것은 사회통념이나 사회 일반의 상식이라 할 수 있다. 다수의견은 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다고 인정할 자료를 찾을 수 없다고 하나, 사회일반의 상식과 사회통념이 무엇인지를 반드시 기록상 드러나는 자료에 근거하여 판단할 필요는 없다. 라. 판례 변경의 필요성 이상에서 보았듯이 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 법정지상권이 성립한다는 관습은 관습법의 성립 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 설령 위와 같은 관습법이 성립하였다고 하더라도 현재에 이르러서는 사회 구성원들이 그 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었고, 또한 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않으므로, 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 그러나 물권에 관한 관습법의 존재나 효력을 함부로 인정하면 민법 제185조에서 정하는 물권법정주의가 무력하게 된다. 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 관습법상 법정지상권의 존재와 효력을 인정해 왔지만, 그와 같은 이유만으로 관습법에 대한 법원의 심사 기준이 달라지지 않는다. 만일 대법원이 물권의 창설에 관한 관습법을 인정한 기간이 오래되었다는 이유만으로 관습의 부존재를 인정할 수 없다고 한다면 얼마나 많은 시간이 지나야 ‘관습의 부존재를 인정할 수 없는가’라는 해결하기 어려운 문제가 생긴다. 법원의 판결로 관습법이 인정된 적이 있다고 하더라도 그 근거가 뚜렷하지 않거나 오히려 잘못된 부분이 있다면 이를 바로 잡는 것이 법원이 맡은 임무이다. 법원의 잘못된 판단이 시간이 오래 흘렀다고 해서 정당화될 수는 없다. 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결은 이미 관습법상 법정지상권의 성립 요건 또는 적용 범위에 관하여 판례를 변경하였다. 즉, 미등기 건물을 그 대지와 함께 매도하면서 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 함으로써 형식적으로 대지와 건물의 소유 명의자가 달라졌다고 하더라도 매도인에게 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다고 하면서, 이와 달리 위와 같은 경우 매도인이 관습법상 법정지상권을 취득한다는 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결을 폐기하였다. 이러한 점을 보더라도 오랜 기간 동안 인정되어 온 관습법이라고 해서 그에 관한 판례를 변경할 수 없는 것은 아니다. 관습법상 법정지상권에 관한 판례를 폐기하더라도 건물 소유자가 바로 건물을 철거해야 하는 결과가 되지는 않는다. 위에서 보았듯이 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자와 건물 소유자 사이에 토지의 사용관계에 관하여 묵시적으로나마 어떠한 내용의 합의가 있다고 해석함이 타당하다. 이 경우 토지 사용관계의 구체적인 내용은 의사해석 문제로서 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단해야 한다. 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에도 토지 소유자의 건물 소유자에 대한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 있고, 그러한 의사 해석이 불가능한 경우에는 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 살펴보더라도 이와 같다. 일본에서는 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법정지상권의 성립을 인정하는 법률 규정이 없는데, 일본 최고재판소는 그 경우 부지 사용권의 설정에 관한 합의가 있다고 추인해야 한다고 하였다. 다만 일본 최고재판소는 강제경매에 의하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 우리 민법 제366조에 대응하는 일본 민법 제388조의 유추적용을 부정한 바 있다. 그러나 이에 대해 학설상 그 유추적용을 긍정해야 한다는 비판이 유력하였고, 결국 일본 민사집행법 제81조가 신설되어 그 경우 법정지상권을 인정하게 되었다. 대만에서는 동일인 소유이던 토지와 그 지상의 건물의 소유자가 달라진 경우 법정 임대차관계를 추정하는 민법 규정을 두고 있는데, 그와 같은 입법이 이루어지기 이전에도 대만 사법원(司法院)은 토지 소유자가 건물 소유자에게 토지를 계속 사용하도록 묵시적으로 허락한 것으로 봄이 타당하다고 하였고, 학설은 이러한 의사해석은 강제경매의 경우에도 마찬가지라고 보았다. 결국 대법원 1967. 11. 14. 선고 67다1105 판결 등을 비롯하여 관습법상 법정지상권을 널리 인정하는 종래의 판례는 모두 폐기되어야 한다. 마. 이 사건의 해결 위에서 본 법리에 비추어 보면, 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변은 주장 자체로 받아들일 수 없다. 원심은 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 이 사건 토지와 이 사건 각 건물의 소유권이 동일인에게 속하였다고 볼 수 없다는 이유로 관습법상 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 항변을 배척하였다. 원심은 법리를 오해한 잘못이 있으나, 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하다. 원심판단에 관습법상 법정지상권 등에 관한 법리오해, 심리미진 또는 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 보충의견 반대의견의 논거를 필요한 범위에서 반박하고 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 관습법상 법정지상권은 관습법으로서 성립 요건을 갖추어 유효한 법적 규범으로 승인되었다고 보아야 한다. 1) 반대의견은 관습법상 법정지상권에 상응하는 관습이나 관행이 실제로 존재하였다고 보기 어렵다는 관점에서 출발한다. 그러나 그러한 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다. 관습법상 법정지상권에 관한 관습의 존재가 조선고등법원 1916. 9. 29. 판결에서 처음 인정되었음은 반대의견이 지적한 바와 같다. 반대의견은 여러 법사학 연구 결과 법정지상권에 관한 관습이 실제 우리 사회에 존재하지 않았다고 한다. 그러나 그와 반대로 조선총독부가 발간한 ‘관습조사보고서’와 ‘민사관습회답휘집’ 등을 면밀히 검토하면, 위 조선고등법원 판결 당시 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라질 때 지상권이 성립한다는 관습이 존재하지 않았다고 단정할 수 없다는 연구 결과도 있다. 위 조선고등법원 판결이 근대법의 시각으로 당시 실제 관습을 법률용어로 정확하게 포착해 낸 것인지에 대해서는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 그로부터 약 100년이 지난 현재에 이르러, 위와 같은 관습이 애초에 전혀 존재하지 않았다고 정면으로 부인하기는 어렵다. 약 100년 전의 실제 관습이 어떠했는가를 지금에 와서 정확하게 확정하는 것도 결코 쉬운 일이 아니다. 하지만 대법원은 1960. 9. 29. 선고 4292민상944 판결에서 법적 효력이 있는 관습의 존재를 인정한 이래 현재까지 일관되게 관습법상 법정지상권의 성립을 인정해 왔고, 사회 구성원들은 이러한 관습을 전제로 오랫동안 법률관계를 형성해 왔다. 적어도 위 대법원판결 이후에는 사회 구성원들이 관습법상 법정지상권이 존재한다고 인식하고 그러한 관습의 존재에 대해 법적 확신을 부여하였다고 볼 수 있다. 2) 반대의견이 관습법상 법정지상권에 대하여 사회 구성원의 법적 확신에 의한 법적 승인을 인정할 수 없다고 하면서 제시하는 논거에 대해 구체적으로 살펴본다. 가) 민법 제186조는 "부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다."라고 정하여 부동산 물권변동에 관하여 등기주의를 채택하였는데, 동시에 민법 제187조 본문은 "상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다."라고 정하고 있다. 민법 제187조 본문은 민법 제186조에 대한 예외로서 등기 없는 물권의 취득을 인정하는 것이다. 민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 정하여 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있으므로, 관습법에 의한 부동산 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 정하는 ‘기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득’에 해당한다. 따라서 관습법에 의한 물권의 취득은 등기 없이 이루어진다. 대법원 판례도 같은 취지에서 관습법상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 건물 소유자는 그 취득 당시의 토지 소유자나 이후 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 관습법상 법정지상권을 주장할 수 있다고 하였다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조). 반대의견은 토지와 그 지상 건물을 소유하던 사람이 매매나 증여와 같이 법률행위에 의하여 그중 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 등기 없이도 법정지상권이라는 물권이 성립한다고 보면 민법 제186조의 문언과 목적에 반한다고 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 이루어지므로, 관습법에 의해 등기 없이 법정지상권을 인정한다고 하여 민법 제186조에 반한다고 볼 수 없다. 법률행위에 의하여 토지만을 양도하거나 건물만을 양도할 때 민법 제186조에 의하여 등기가 있어야 효력이 생기는 물권변동은 토지 또는 건물의 소유권 이전일 뿐이고 건물 소유자의 법정지상권 취득 여부는 그와 별개의 문제이다. 당사자의 법률행위는 바로 그 토지 또는 건물의 소유권 변동만을 그 내용으로 삼고 있기 때문이다. 관습법상 법정지상권은 당사자가 법률행위로 정하지 않은 영역에서 인정되는 것이다. 나) 반대의견은 민법 제정 당시 전세권이 설정된 경우에 관한 민법 제305조와 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조에서만 법정지상권을 인정하는 규정을 둔 것은 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았기 때문이라고 한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 민법 제305조와 제366조의 적용 범위와 관습법상 법정지상권의 인정 범위가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 민법 제305조와 제366조의 규정을 두었다고 하여 민법 제정 당시 관습법상 법정지상권이 법적 규범으로 승인되지 않았다고 단정할 수는 없다. 민법 제305조 제1항 본문은 "대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 정하고 있다. 동일인이 대지와 그 지상 건물을 소유하다가 건물에 전세권을 설정한 이후 토지의 소유권만 제3자에게 이전된 경우에도 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자인 전세권설정자는 관습법상 법정지상권을 취득할 수 있다. 그러나 전세권설정자는 그 이후 관습법상 법정지상권을 포기할 수도 있고, 그 토지의 소유권이 제3자에게 이전될 때 건물을 철거하기로 합의할 수도 있는데, 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는다. 이와 같이 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 경우에도 전세권자의 이익을 보호하기 위하여 별도로 법정지상권을 인정할 필요가 있다. 민법 제366조 본문은 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다."라고 규정하고 있다. 건물 철거 합의가 있는 경우에는 관습법상 법정지상권이 인정되지 않는 반면, 대법원 판례는 저당권설정자와 저당권자 사이의 특약으로 사전에 민법 제366조의 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그러한 특약은 효력이 없다고 한다(대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조). 이와 같이 민법 제366조는 강행규정이라는 점에서 그 적용 범위가 관습법상 법정지상권과 다르므로, 그와 별도로 민법 제366조의 법정지상권을 인정할 실익도 있는 것이다. 다) 반대의견은 공익상 필요는 관습법의 성립 요건이 아니므로, 대법원이 ‘관습법상 법정지상권은 건물이 철거되는 경우 발생하는 사회경제상의 불이익을 제거하기 위하여 인정된 제도’라고 판시한 것은, 관습법상 법정지상권이 본래 의미의 관습법이 아님을 보여준다고 한다. 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 그렇게 이해할 것이 아니다. 동일인 소유에 속하였던 대지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라졌을 때, 건물 소유자가 대지에 아무런 권리가 없다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 사회경제상의 불이익이 발생한다. 그러한 불이익을 제거하기 위한 공익상 필요가 있기 때문에 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 어긋나지 않는 것이고, 이러한 이유로 사회 구성원이 관습법상 법정지상권의 규범적 효력에 대하여 법적 확신을 가질 수 있게 된다. 관습법상 법정지상권의 공익상 필요에 관한 대법원의 판시는 이러한 취지로 이해되어야 한다. 나. 현재에도 관습법상 법정지상권에 대한 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하였다거나 관습법상 법정지상권이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다고 볼 수 없다. 1) 반대의견은 동일인 소유이던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우 당사자에게 지상권을 설정하려는 의사를 추정하기 어려운데도 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 거래 당사자의 의사에 부합하지 않으므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 한다. 그러나 대법원 판례는 관습법상 법정지상권의 성립에 앞서 당사자의 의사를 우선적으로 존중하므로 사적 자치의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 대법원은 관습법상 법정지상권이 건물 철거 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이라고 판시한 바 있다(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 대법원의 위와 같은 판시는 관습법상 법정지상권의 성립 원인이 당사자의 지상권 설정 합의에 있다는 취지가 아니다. 대법원이 판시한 바는 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우에 건물 철거 특약 등이 없다면, 당사자에게는 건물 소유자가 계속 그 토지를 사용하도록 할 의사가 있다는 취지이다. 그러나 당사자에게 이와 같은 의사가 있다는 사정만으로 어떠한 법률효과를 발생시킬 수 있는 정도로 의사표시의 객관적 합치에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 토지의 구체적인 사용관계에 관하여 당사자가 합의한 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 관습법에 따라 건물 소유자가 법정지상권을 취득하는 것이다. 만약 당사자의 의사가 건물 소유자는 더 이상 토지를 사용할 수 없다는 것이라거나 당사자가 그 토지의 사용관계에 관하여 구체적인 약정을 체결한 경우라면, 관습법상 법정지상권은 인정되지 않는다는 것이 대법원 판례의 확립된 태도이다. 다수의견에서 밝힌 바와 같이, 판례는 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정을 우선적으로 존중하므로, 관습법상 법정지상권은 당사자가 아무런 약정을 하지 않았을 때 보충적으로 인정되는 것이다. 따라서 판례의 태도는 오히려 당사자의 의사를 최대한 존중하는 것이라고 평가해야 한다. 2) 반대의견은 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 건물 소유자의 이익 보호에 치우친 것이고 토지 소유자에게 지나친 희생을 강요하는 것이라고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 오히려 토지 소유자와 건물 소유자의 이익을 조화시키기 위한 것이라고 보아야 한다. 반대의견이 지적하는 바와 같이, 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지의 사용관계에 관하여 토지 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결한 건물 소유자에게는 채권이 부여되는 반면 토지 소유자와 아무런 교섭을 하지 않은 건물 소유자에게는 지상권이라는 물권이 부여된다는 점은 균형에 맞지 않는 것으로 보일 수 있다. 그러나 법률행위에 의해 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우, 토지만을 양수하거나 건물만을 양도한 토지 소유자는 건물 소유자와 성실하게 교섭하여 채권적 약정을 체결함으로써 지상권의 부담에서 벗어날 수 있다. 그런데 토지 소유자가 건물 소유자와 토지의 사용관계에 관하여 아무런 교섭을 하지 않았다면 그로 인한 불이익을 감수해야 한다. 이와 같이 토지 소유자의 측면에서 보면 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 반드시 균형에 맞지 않는 결과를 초래한다고 볼 수 없다. 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하고 있고, 건물은 토지 없이는 존속할 수 없으므로, 기본적으로 토지 소유자는 건물 소유자보다 협상력에서 우위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라졌는데도 토지의 사용관계에 관하여 아무런 약정을 하지 않아 발생한 불이익은 건물 소유자보다는 토지 소유자에게로 돌리는 것이 더 균형에 맞는다고 볼 수 있다. 3) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 토지의 효율적 이용을 저해하기 때문에 부당하다고 한다. 그러나 토지의 효율적 이용 못지않게 건물을 계속 존속시켜야 할 필요성도 고려해야 한다. 건물은 주거 또는 영업 등이 이루어지는 곳으로서 사람의 생계나 일상생활의 유지를 위한 터전이다. 헌법 제35조 제1항은 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."라고 규정하고, 제3항은 "국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다."라고 규정한다. 그러므로 사람이 일상생활을 영위하거나 생계를 꾸리고 있는 건물을 가급적 존속시키는 것은 헌법이 추구하는 공익적 가치라고 할 수 있다. 건물을 존속시켜야 할 이익은 단지 건물 소유자에게만 있는 것이 아니라 임차인 등과 같이 건물을 사용하는 사람에게도 있다. 현재 건물을 사용하고 있는 사람이 예상하지 못한 때에 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 분쟁으로 인하여 건물이 철거되는 상황에 직면한다면 생계나 일상생활에서 큰 타격을 입을 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면, 반대의견이 지적하는 토지의 효율적 이용이라는 가치는 상대적인 것이다. 토지 소유자의 입장에서 볼 때에는 기존 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 효율적일 수 있지만, 건물 소유자나 사용자 입장에서는 토지의 사용 방법을 현재 상태로 유지시키는 것이 더 중요하다. 어느 한쪽의 이익이 언제나 더 중요하거나 덜 중요하다고 보기 어려우므로, 양쪽의 이익을 조화시킬 필요가 있다. 관습법상 법정지상권은 당사자의 다른 약정이 없는 한도에서 보충적으로 인정되는 것이므로, 토지 소유자의 이익과 건물 소유자나 사용자의 이익을 합리적으로 조화시킨다고 볼 수 있다. 4) 반대의견은 관습법상 법정지상권이 등기에 의해 공시되지 않으므로 거래의 안전과 법적 안정성을 해쳐 부당하다고 한다. 그러나 등기에 의해 공시되지 않는 물권의 취득은 이미 민법이 예정하고 있는 바이므로, 관습법상 법정지상권을 인정한다고 하여 거래의 안전 측면에서 특히 부당하다고 볼 수 없다. 관습법에 의한 물권의 취득은 민법 제187조 본문에서 규정하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 이루어진다. 다만 관습법상 법정지상권을 취득한 다음 이를 처분하기 위해서는 민법 제187조 단서에 따라 등기를 해야만 한다. 이러한 한도 내에서 법적 안정성을 보장하려는 것이 민법의 결단이다. 토지를 취득하려는 사람은 부동산등기사항증명서를 확인하는 외에 그 토지가 법정지상권의 부담을 안고 있는지 여부에 대하여 별도로 조사해야 할 필요가 있을 것이나 이러한 거래비용은 반드시 관습법상 법정지상권에만 문제 되는 것이라고 볼 수 없다. 다. 현재 시점에서 관습법상 법정지상권의 법적 효력을 부정한다면 오히려 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 수 있다. 1) 설령 반대의견이 지적하는 바와 같이 관습법상 법정지상권을 인정하는 것이 일부 불합리한 측면이 있다고 보더라도, 그러한 이유만으로 관습법상 법정지상권 자체를 인정하지 않는 것은 지난 약 100년간 관습법상 법정지상권이 인정됨을 전제로 형성되어 온 법률관계에 큰 혼란을 불러일으키게 된다. 바로 이러한 점 때문에 대법원 판례는 대법원이 오랜 기간 인정해 온 관습법의 법적 효력을 부정하기 위해서는 사회 구성원의 인식이나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 한다고 강조한 것이다. 현재에도 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르지만 그 건물 소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하였음을 전제로 여러 법률관계가 형성되어 있는 경우가 많다. 실무에서도 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 주로 다투어질 뿐 관습법상 법정지상권을 인정하는 것 자체가 문제라고 다투어지는 경우는 찾아보기 어렵다. 이러한 상황에서 관습법상 법정지상권 자체의 효력을 부정해 버리면 법적 안정을 해할 위험이 너무 크지 않을까. 2) 무엇보다 현재의 거래 상황에 대한 철저한 조사를 토대로 한 별도의 입법 조치 없이 관습법상 법정지상권의 효력을 부정해 버리면, 동일인 소유였던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 건물의 존속을 위한 조치가 마땅치 않게 되고, 이는 지상 건물의 철거라는 사회경제적 손실로 이어질 위험이 있다. 반대의견은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 의사해석을 통해 건물 소유자가 토지를 사용하도록 할 수 있다고 한다. 그러나 관습법상 법정지상권은 토지의 사용관계에 관한 당사자의 약정이 인정되지 않는 경우에 보충적으로 인정되는 것인데, 변론주의 원칙상 소송에서 그 구체적 약정에 관한 당사자의 주장·증명이 없다면 법원이 이를 인정할 수 없다는 한계가 있다. 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 법률행위가 아니라 강제경매 등 법률행위 이외의 사유인 경우에는 당사자가 교섭할 기회가 없어 묵시적 의사를 인정하기 어려운 경우도 많다. 반대의견은 강제경매 등 법률행위 이외의 사유로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 토지 사용관계에 관한 묵시적 사용 허락을 인정할 여지가 없다면, 저당권이 설정된 경우에 관한 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정할 수도 있다고 한다. 그러나 민법 규정을 유추적용하여 다른 내용의 물권을 창설하는 것은 물권법정주의에 반할 여지가 크다. 민법 제366조를 유추적용하여 법정지상권을 인정해야 한다면, 이는 곧 법정지상권을 인정하는 관습법이 합리적인 법적 규범임을 반증하는 것일 뿐 그 관습법의 효력을 부정해야 할 이유가 될 수는 없다. 이와 같은 점을 종합하여 보면 관습법상 법정지상권의 효력을 부정할 경우, 건물의 존속을 위해 종래 판례가 규율해 오던 영역을 보완할 방법이 불분명하거나 근거가 부족하게 된다. 우리 법제와 같이 토지와 건물을 각각 독립된 부동산으로 취급하는 일본과 대만의 경우를 보더라도, 결국 토지와 건물의 소유자 분리에 대하여 입법을 통한 해결이 이루어졌다. 별도의 입법 조치 없이 바로 관습법상 법정지상권의 효력을 부정하는 것은 당사자의 이익 조화나 건물의 존속을 위한 조치 등에 비추어 볼 때 적절한 접근방법이라고 보기 어렵다. 라. 판례 변경은 신중해야 하고, 관습법에 관한 판례 변경은 더욱 그러하다. 1) 오랜 기간 동안 일정한 방향으로 축적된 대법원 판례의 견해를 바꾸기 위해서는 그와 같은 견해가 시대와 상황의 변화에 따라 정의관념에 크게 어긋나게 되는 등 이를 바꾸는 것이 그대로 유지하는 것에 비하여 훨씬 우월한 가치를 가짐으로써 그로 인하여 법적 안정성이 희생되는 것이 정당화될 정도의 사정이 있어야 하고, 단순히 새로운 법적 견해가 다소 낫다거나 보다 합리적으로 보인다는 이유만으로 축적된 판례의 견해를 바꾸는 것은 바람직하지 않다. 불가피한 필요에 따라 기존의 판례를 바꾸는 경우에도 그 범위는 되도록 제한적으로 하여야 하고, 가볍게 원칙과 예외를 뒤바꾸거나 전면적으로 변경하는 것은 곤란하다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결의 별개의견 참조). 2) 최초로 관습법상 법정지상권을 인정한 조선고등법원 판결이 내려진 때는 근대적인 의미의 소유권 등 물권법 질서에 대한 사회 일반의 이해가 부족했던 시대라고 볼 수 있다. 그러한 상황에서 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등에 의하여 소유자가 달라진 경우에 건물 소유자가 토지 사용권을 확보하지 못하였다는 이유로 건물을 철거해야 한다면 건물 소유자는 막대한 피해를 입을 뿐만 아니라 사회경제적으로도 큰 손실이 발생할 수 있었다. 이러한 경우 건물을 철거해야 한다는 결과는 사회 일반인들이 도저히 납득하지 못할 것이었고, 그러한 결과를 막아야 한다는 점에 대한 사회 일반의 법적 확신이 생길 수 있었다. 이후 관습법상 법정지상권을 인정하는 대법원 판례가 축적됨에 따라, 관습법상 법정지상권에 관한 법리는 우리 물권법 질서에서 기본적인 법리 중의 하나가 되었다. 만약 민법 시행 이후 관습법상 법정지상권이 인정되지 않았다면 매매 등으로 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 많은 건물이 철거의 대상이 되었을 것이고, 그러한 결과가 초래되었다면 입법을 통해 건물 소유자에게 대지 사용권을 부여해야 한다는 요구가 많아졌을 것이다. 오늘날 기존의 낡은 건물을 철거하고 토지를 다른 용도로 사용하는 것이 보다 효율적일 수 있다는 반대의견의 지적에는 공감할 수 있다. 그러나 그러한 사정만으로 이제 우리 물권법 질서의 기본이 된 관습법을 바로 폐기할 수는 없다. 토지의 소유권을 취득하려는 제3자의 입장에서 볼 때 관습법상 법정지상권의 유무를 조사하는 것이 부담이 될 수 있다거나 토지 소유자에게 법정지상권이라는 물권의 부담을 부과하는 것보다는 토지 소유자와 건물 소유자 사이의 법정채권관계가 더 유연한 해결책이 된다는 점만으로, 판례가 오랫동안 관습법으로 유효하다고 인정하고 구체적 타당성을 도모해 온 것을 하루아침에 부인할 수는 없다. 매매 등으로 인하여 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 경우 법률관계를 더욱 분명히 하고 조금 더 합리적이면서 균형적인 해결책을 찾기 위하여 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 그러한 경우에도 지상권설정계약의 체결로 간주할 것인지 아니면 법정임대차관계로 간주할 것인지 또 그 기간 등은 어떻게 할 것인지 등 구체적으로 여러 대안이 있을 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장) 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
| [대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결] 가건물철거등 【판시사항】 동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 【전문】 【원고, 특별상고인】 박0덕 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등 1963. 2. 25. 선고 62다170 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 조조희 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 한승성으로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭 |
| [대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결] 건물철거등 【판시사항】 귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부 【판결요지】 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 피상고인】 허배열 소송대리인 변호사 안병희 【피고, 상고인】 문천대자 소송대리인 변호사 최선호 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.17 선고 84나1614 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 매수할 당시 그 매도인들을 순차로 대위하여 그 대지소유권자인 원고에 대하여 지상건물의 각 부분 소유를 위한 관습상의 법정지상권에 대한 보존등기절차를 구할 지위에 있었던 관계로 위 대지부분을 점유할 권원이 있었음을 전제하면서 지상권 취득당시에 그 존속기간에 관한 약정이 없었으므로 민법 제281조, 제280조 제1항 제2호에 의하여 위 법정지상권의 존속기간은 15년으로서 이미 그 기간이 만료되어 지상권이 소멸되었다 하여 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 소론은 이 사건 대지와 건물이 애당초 귀속재산이었기 때문에 그 불하계약에 있어 법정지상권 이론을 적용할 수 없다는 취지이나 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일 소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 할 것이니 그 주장이 이유없음은 물론 나아가 이와 같은 주장은 결국 피고가 원고소유의 대지를 점유할 권원이 없음을 스스로 내세우는 것 밖에 되지 못하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 그밖에 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른 기초위에 독자적인 견해로서 원심판결을 공격하거나 원심에서 주장한 바 없는 사실을 내세우는 것이 되어 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동 |
| [대법원 1974. 2. 12. 선고 73다353 판결] 건물철거등 【판시사항】 건물이 서 있는 공용대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권 【판결요지】 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다. 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상훈 【원심판결】 서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1831 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 기록을 살펴보니 소론 전소와 이 사건 소는 (가) 건물철거를 구하는 대상부분이 각기 다르며, (나) 토지인도를 구하는데 있어서는 위 양소사이에 중복되는 부분이 있기는 하나, 전소에서는 원고가 공유자의 한 사람으로서 그 공유지분권에 따른 사용수익권을 원인으로, 이건소에서는 원고의 단독소유권에 터잡아 방해배제청구권을 원인으로 각기 청구하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없는바, 이런 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결의 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여, 공유대지위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다고 봄이 상당하므로(대법원 1967.11.14 선고, 67다1105 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 (주소 1 생략) 대지 28평과 (주소 2 생략) 대지 28평은 본시 일필의 토지로서 원, 피고의 공유였으며 그 지상에 피고 소유인 이 사건 건물이 서있었는데 원, 피고는 공유토지를 분할하여 1971.10.26.자로 (주소 1 생략) 대지는 피고의, (주소 2 생략) 대지는 원고의 각 단독소유로 등기절차를 마쳤으며 그 결과 피고소유 건물이 원고소유의 (주소 2 생략) 대지상에 일부 위치하게 되었다면 피고의 위 건물부분을 철거한다는등 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접토지에 관습에 의한 지상권을 취득한다고 할 것인바, 반대의 견해로 지상권이 발생할 수 없다하여 피고의 동 항변을 배척한 원심판결은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규 |
| [대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결] 지상권설정등기 【판시사항】 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결 【전문】 【원고, 상고인】 김동환 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 김명옥의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14에 소외 박상일에게 낙찰되어 1963.2.12에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고 김동환이가 1963.2.13 소외 박상일로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 김명옥의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 김명옥의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 김명옥은 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 김명옥은 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 김명옥은 소외 박상일에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 김명옥에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 김명옥에게 대하여는 소외 박상일(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것 임에도 불구하고 피고 김명옥이가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭 |
| [대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결] 소유권이전등기,건물철거등 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건 나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) / 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119), 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325), 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| [대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1766 판결] 건물철거·대지인도 【판시사항】 건물이 장차 철거될 것을 예상하고 건물이 서 있는 부지까지 매도한 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기는가 여부 【판결요지】 건물이 장차 철거될 것을 예상하고 건물이 서 있는 부지까지 매도하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다. 【참조조문】 민법 제366조, 민법 제279조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정영기 【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.10.18. 선고 72나797 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결은 적법한 증거에 의하여 피고는 1969.2.20. 소외인에게 그 소유인 (주소 1 생략) 잡종지 440평을 매도함에 있어 이 사건 피고 소유의 본건 건물이 점거하고 있는 40평 등을 제외한 375평을 금 2,060,000원에 매도하였으나 그후 1969.4.4 환지예정지 지정처분에 의하여 위 40평 부분이 제자리로 환지되지 아니하고 (주소 2, 3, 4 생략) 토지에 대한 환지예정지로 되자 그 지상 피고소유의 위 건물이 철거될 것을 예상하고 위 소외인과 합의하에 위 1969.2.20. 자 매매계약을 백지화하고 그 건물이 서 있는 부분 40평까지 포함하여 금 2,307,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 후 피고는 위와 같이 종전 토지에 관하여 제자리 환지가 되지 아니하였기 때문에 자기소유 건물이 장차 철거될 것을 예상하고 그 건물이 서 있는 부지까지 포함하여 매도하였던 것이므로 이 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 생기게 된다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하여 여기에 관습상의 법정지상권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 원심은 원고가 이 사건 토지에 관하여 종전 토지로서의 소유권과 아울러 환지예정지로서의 사용수익권을 가지고 있음을 이유로 하여 피고에게 그 지상건물의 철거를 명하고 있음이 분명하므로 원판결이 환지예정지지정처분에 의한 원고의 사용수익권만에 의하여 이 사건 철거를 명한 것으로 잘못 이해하여 원판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지도 또한 그 이유없다 할것이다(대법원 1962.3.15 선고 4293행상13 판결 참조) 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행 |
| [대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결] 토지인도등 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 상봉2동 새마을금고 소송대리인 변호사 전충환 【피고, 상고인】 박용서 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.19. 선고 86나1645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다고 봄이 상당하므로( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결) 원심이 위와 같은 취지에서 원심이 확정한 사실관계에서는 피고 박용서에게 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 대지공유자가 공유물의 보존행위로서 그 지상에 권원없이 건립되어 있는 건물의 철거를 구한다고 하여 그것이 곧 대지공유자에게 위 대지를 사용수익할 목적이 없는 것을 의미한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가서 건물이 주택으로 사용되고 있고 또한 설사 건물의 가액이 대지공유지분의 가액보다 높다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 대지공유자의 건물철거청구를 권리남용이라고 단정할 수는 없다할 것이니, 피고들의 권리남용의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 |
| [대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결] 건물등철거등 【판시사항】 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부(소극) 【판결요지】 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제279조 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339), 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결(공1996상, 1211) 【전문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 2000나20313 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 심리미진, 사실오인의 점 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소유의 이 사건 각 건물이 판시와 같은 경위의 환지에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지 위에 위치하게 되었다고 인정한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 법정지상권에 관한 법리오해의 점 이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) |
③ 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것
판례에 의하면 ‘관습법상 법정지상권의 성립을 인정하는 판례 취지는 당사자의 의사를 존중하고 사회경제상의 불이익을 방지하기 위하여 건물을 보존하는데 있다. 관습법상의 법정지상권은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에 한해서 인정한다. 관습법상 법정지상권은 당사자 사이에 약정이 없는 경우에 한해서 인정한다.57)만약 합의가 있는 경우라면 법정지상권을 인정하기 보다는 그 합의에 따라 해결하는 것이 사적자치에 합치된다. 지상권자와 지상권설정자 간의 건물을 철거한다는 특약이 없을 경우에 토지와 건물의 소유자가 달라진 후
에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 계속 토지를 사용하게 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 볼 수 있다.
판례에 의하면 ‘동일인에 속하였던 대지와 지상건물 중 건물만을 양도하면서, 따로 건물을 위해 대지에 대한 임대차계약을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 그 대지에 발생하는 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 보고 있다.58) 또 판례는 ̒건물철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장과 입증에 관해서 판례는 그러한 사정의 존재를 주장하는 자가 입증책임을 진다.59)고 판시하고 있다.
한편 판례에 의하면 ‘건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때 토지와 건물의 소유의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고,한편 관습법상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라,건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서 위에서 말하는 묵시적 합의라는 당사자의 추정의사는 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용한다는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로,건물철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위해서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로서 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.60)고 판시하고 있다.
| 57) 대법원 2008.2.15, 선고 2005다41771, 41788 58) 대법원 1968.1.31, 선고 67다2007) 59) 대법원 1988.9.27, 선고 87다카279 60) 대법원 1999.12.10, 선고 98다58467 |
| [대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771 판결] 건물철거및토지인도등·손해배상(기) 【판시사항】 [1] 동일인이 소유하던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우, 관습법상의 법정지상권이 성립하는지 여부 (소극) [2] 甲이 건물을 제외한 채 그 대지와 부근의 토지들을 함께 乙에게 매도하여 건물과 대지가 소유자를 달리하게 되었더라도 甲이 위 대지 부분을 다시 매수하고 그 대신 乙에게 위 토지와 인접한 다른 토지를 넘겨주기로 하는 특약을 맺었다면, 당사자 사이에 매수인으로 하여금 아무런 제한 없는 토지를 사용하게 하려는 의사가 있었다고 보아야 하므로, 위 특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능된 이상 매도인은 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 주장하지 못하고 건물을 철거하여 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도할 의무가 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결(공2002하, 1669) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【반소피고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2005. 6. 28. 선고 2004나43697, 2004나43703 판결 【주 문】 피고 1에 대한 상고를 각하한다. 원고에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 2가 부담한다. 【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고의 적법 여부 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 피고 1이 피고 2에 대하여 또는 피고 2가 피고 1에 대하여 어떠한 청구를 한 바 없고, 또 원심도 이점에 대하여 판결을 한 바 없다. 따라서 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 상고의 대상이 없는 것으로서 부적법하다. 2. 원고에 대한 상고이유를 판단한다. 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다( 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물과 이 사건 토지는 모두 우도형의 소유이었는데, 이 사건 매매계약의 이행으로 피고 1이 1992. 12. 29. 이 사건 토지가 포함된 이 사건 교환 토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 토지와 그 지상 건물의 소유자가 다르게 되었으나, 한편 이 사건 매매계약에서 따로 정한 교환특약에 의하면 원심피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 3은 피고 1로부터 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 다시 매수하되 그 대신 피고 1에게 이 사건 교환 토지와 인접한 토지인 남양주시 진접읍 장현리 346-1 전 3,722㎡의 일부를 넘겨주기로 함으로써 당사자 사이에서는 이 사건 교환 토지의 매수인인 피고 1로 하여금 아무런 제한이 없는 토지를 사용케 하려는 의사이었다고 할 것인데, 그 판시와 같이 피고 3의 귀책사유로 인하여 위 교환특약상의 피고 3의 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되었으며, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 교환 토지의 매도인은 위 교환특약이 매도인측의 귀책사유로 이행불능되었을 경우에는 이 사건 토지를 침범한 이 사건 건물의 일부를 철거하고 매수인에게 아무런 제한 없는 토지를 인도하여야 할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습상의 법정지상권이 성립되었다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 피고 2의 피고 1에 대한 상고는 이를 각하하고, 원고에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자인 피고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환 |
| [대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2007 제3부 판결] 건물철거등 【판시사항】 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차 계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권 【판결요지】 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 양태석 외1명 【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1967. 7. 28. 선고 67나102 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원고는 1심 3차 변론에서 본건 대지를 피고등에게 1963.1.1 부터 같은해 12.31 까지 임대 하였다가 기간만료와 동시에 계약해지를 통고 하였다고 주장하고 있는바, 만일 이것이 사실이라면 특별한 사정이 없는한 피고 양태석은 본건 대지에 관한 원판시 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 보지 아니할수 없는것이니, 원심은 모름지기 이점에 관하여 심사 판단 하였어야 할터인데 만연 피고 양태석은 원판시와 같은 관습상의 법정지상권을 보유한다고 단정하여 원고의 청구를 배척한것은 심리미진이며, 나아가서 이유저오의 잘못이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화 |
| [대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결] 건물철거등 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권의 성립에 있어 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정의 주장 입증책임 나. 관습상의 법정지상권자가 등기없이 목적토지의 소유자나 전득자에게 그 지상권을 주장할 수 있는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물을 양수한 자의 토지소유자에 대한 법정지상권설정등기절차이행청구권의 유무 라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 그 지상권까지 양도받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙 【판결요지】 가. 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다. 나. 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다. 라. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제279조, 제366조 나. 민법 제187조 다.민법 제404조 라.민법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결, 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 / 나.대법원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결, 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결 / 다. 대법원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결 / 라.대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결 , 1987.5.26. 선고 85다카2203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 이경신 소송대리인 변호사 김원갑 【피고, 피상고인】 이성수 【원 판 결】 서울민사지방법원 1986.12.10. 선고 85나3342 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상의 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결) 위와 같이 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결) 아울러 종전의 건물소유자들에 대하여도 차례로 지상권이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이며 위의 어느 경우나 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다 할 것이다. 그리고 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 것이 당원의 견해( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 참조)이다. 원판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 토지와 건물은 원래 모두 소외 조성열의 소유였으나 1971.2.9. 그 중 건물만이 소외 이강희에게 양도됨으로써 토지와 건물의 소유자가 달라진 이래 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도되어 현재 토지는 원고의 소유로 건물은 피고의 소유로 되어 있는 사실을 확정하고 나서 앞서 본 바와 같은 견해에 서서 소외 이강희가 이 사건 건물을 양수할 때에 동 소외인은 이 사건 토지에 대한 법정지상권도 함께 취득하였다고 할 것이고 위 지상권은 그 후 건물의 양도와 함께 묵시적으로 건물양수인에게 순차로 전전 양도되어 현재는 피고가 위 건물의 최후의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 권능도 양수하고 있으므로 비록 피고가 지상권등기를 경료하지 아니하여 지상권을 취득하지는 못했다 하더라도 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있는 지위에는 있다고 할 것이어서 피고에게 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 원고가 피고를 상대로 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 옳고 그 과정에 소론과 같은 이유모순이나 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 판단은 어느 것이나 피고의 주장에 기하여 그 범위내에서 한 것임이 분명하므로 여기에 소론과 같은 변론주의 및 당사자처분권주의에 위배한 위법이 있다 할 수 없고, 또 원소유자이던 소외 조성열이 건물을 양도할 당시에 양수인과의 사이에 관습상의 법정지상권은 발생하지 아니하기로 하는 특약을 하였다는 소론은 상고심인 당심에서 처음으로 내세우는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 피고가 비록 지상권이전등기절차를 마치지 못했더라도 위에서 본 법리에 따라 원고는 피고에 대한 건물철거 및 대지인도의 청구권을 행사할 수 없으니 이를 무시한 원고의 권리행사에 맞서 피고는 그 사유를 항변으로써 주장할 수 있다 할 것이어서 결국 피고는 토지소유자인 원고에 대하여 자기의 점유를 대항할 수 있다 할 것이고, 따라서 원심이 원고는 피고에 의한 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 피고의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다고 판단한 것도 옳고 여기에도 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 |
| [대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) [2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건 [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제105조, 제279조, 제366조 [3] 민법 제105조, 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
또한 판례에 의하면 ‘대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면, 건물의 양수인은 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.61) 여기서 건물철거특약이란 동일한 소유자의 토지와 건물 중의 하나가 매매, 증여, 강제경매 등의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되더라도 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 경우에 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권을 말한다.
| 61) 대법원 1991.5.14, 선고 91다1912 |
[대법원 1991. 5. 14. 선고 91다1912 판결] 건물철거등 【판시사항】 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우 관습상 법정지상권의 포기 여부(적극) 【판결요지】 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다. 【참조조문】 민법 제279조 【참조판례】 대법원 1979.6.5. 선고 79다572 판결(공1979,12005), 1981.7.7. 선고 80다2243 판결(공1981,14155) 【전문】 【원고, 피상고인】 이정찬 【피고, 상고인 】 임건묵 【원심판결】 청주지방법원 1990.12.6. 선고 90나104 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지는 원래 소외 김만석의 소유로서 그가 이 사건 대지상에 건물 2동을 건축하였다가 1962년경 건물만을 피고에게 매도하고 그 대지부분은 이를 임대하였고 그후 피고는 위 건물 2동을 증개축하여 이 사건 건물로 만든 사실과 위 김만석이 1970년경 사망후 소외 김호진이 이 사건 대지를 상속하여 1979.12.12. 원고에게 이를 매도하였는데 원고는 이 사건 대지를 매수할 때 피고와 위 망 김만석, 김호진과의 사이의 위 임대차계약을 그대로 승계한 사실을 인정하고 피고는 1962년경 위 각 건물매수시 위 망 김만석과의 사이에 이 사건 대지에 관한 임대차계약을 체결함으로써 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이라고 판시하였는바 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 그대로 수긍할 수 있으므로 관습상의 법정지상권에 의거하여 이 사건 대지를 점유, 사용할 권한이 있다는 피고의 거듭된 주장은 이유가 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 |
④ 등기는필요없다.
| 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. |
관습법상의 법정지상권은 관습법에 의하여 당연히 성립하는 것으로 민법 제187조에 의하면 등기할 필요가 없다.62) 따라서 건물소유자는 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에
대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있다.63) 하지만 제3자에게 법정지상권을 전득시켜려면 민법제187조
단서 규정에 따라 등기를 해야한다. 그러한 등기없이 건물을 처분한 때에는 건물의 전득자는 토지소유자에게
지상권을 가지고 대항하지 못한다. 그러므로 제3자가 관습법상의 법정지상권을 전득하려면 먼저 건물소유자가 그의 법정지상권의 등기를하고, 지상권이전등기를 하여야한다.64) 다만 관습법상 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할수 없을 뿐이다.65) 그러나 등기를 하지 않아도 법정지상권을 취득하는데는 문제가 없다. 그리고 관습법상 법정지상권은 건물에 부속된 종속적인 권리가 아니라 하나의 독립된 물권이므로 미등기건물의 소유자인 관습법상 법정지상권자가 건물을 타인에게 처분·이전하였으나 타인이 관습법상 법정지상권의 설정등기 및 이전등기를 하지 않으면, 그 관습법상 법정지상권은 소멸하지않고, 원래의 관습법상 법정지상권자에게 계속 유보되어 있다고 한다.66)
판례는 ‘법정지상권을 취득한 건물소유자가 그 지상권의 설정 및 이전등기를 마침이 없이 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는한 건물과 함께 그 지상권도 양도로 하는 것은 채권적 계약으로보고, 건물양수인은
건물양도인에게 양도등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 건물양수인은 건물양도인을 대위하여 토지소유자에
대하여 법정지상권 설정등기의 이행을 청구할 수 있다.67)
| 62) 대법원 1972.7.25, 선고 72다893 63) 대법원 1971.1.26, 선고 70다2576 64) 대법원 1968.7.31, 선고 67다1759 65) 대법원 1971.1.26, 선고 70다2576 66) 대법원 1980.9.9, 선고 78다52 67) 대법원 1992.3.10, 선고 91누5211 ; 대법원 1981.9.8, 선고 80다2873 |
| [대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결] 건물철거등 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전문】 【원고, 피상고인】 오창석 【피고, 상고인】 한기동 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 소외 망 김갑순의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 |
| [대법원 1968. 7. 31. 선고 67다1759 판결] 건물철거등 【판시사항】 관습에 의한 법정 지상권의 승계 취득과 등기 여부 【판결요지】 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 당연히 건물소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되나 위 지상권양도에 있어서는 등기를 요한다. 【참조조문】 민법 제279조, 제186조, 제187조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1967. 6. 23. 선고 67나20 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 본다. 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한, 당연히 건물소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론 과 같으나, 위 지상권의 양도에 있어서는 등기를 요한다 할 것인 바 이 사건에서 피고들의 주장에 의하면, 이 사건대지와 건물은 원래 귀속재산이어서 모두 국가의 소유였는데 국가가 이 대지를 소외 재단법인 대구남산여학교 유지재단에 매각함으로서 국가가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을, 피고들이 1964.10.21.자로 위 건물을 국가로 부터 매수함으로써, 피고들에 있어 이를 승계취득하였다고 함에 있으나, 피고들이 그 지상권의 등기를 마치지 않고 있음을 자인하고 있으니, 이 점에 있어 벌써 피고들의 위 지상권승계 취득의 주장은, 위 설시한 바에 의하여 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 과연이면, 같은 취지로한 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 원판결은 소론 적시의 당원의 판례에 저촉되는 바 없다 논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 |
| [대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결] 건물철거등 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전문】 【원고, 피상고인】 오0석 【피고, 상고인】 한0동 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 소외 망 김갑순의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 |
| 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결] 건물철거등 【판시사항】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성질 나. 건물을 처분하면서도 법정지상권을 등기하지 아니한 경우의 권리관계 【판결요지】 1. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 독립된 법률상의 물권이므로 건물의 소유자가 건물과 지상권중 한쪽만을 처분하는 것도 가능하다. 2. 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 제3자에게 처분하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하면서도 법정지상권의 처분에 따른 이전등기등을 하지 아니하였다면 그 법정지상권은 의연히 원래의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 상고인】 김0태 【피고, 피상고인】 윤0병 【원 판 결】 대전지방법원 1977.12.9. 선고 76나345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 지상권 중 하나만을 처분하는 것도 가능할 것이다. 그러나 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 타인에게 처분하여 그 타인에게 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 이로써는 그 법정지상권이 소멸되는 것은 아니고 법정지상권의 처분에 따른 이전등기나 그밖의 법정지상권의 이전사유가 수반되지 않았다면 그 법정지상권은 의연히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원심판결설시의 본건 토지와 그 지상의 본건 건물은 모두 피고의 소유였다가 1973.8.30자 경락허가 결정에 의하여 본건 토지만이 원고에게 경락되어 본건 토지가 원고의 소유로 귀속(그 이전등기 일자는 1974.3.19이다)되었고, 그 지상의 본건 건물은 의연히 피고의 소유로 남아 있었는데 그후 피고가 본건 건물을 소외 윤혁중에게 명의 신탁하여 1974. 4. 4 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였었으나 그 후인 1976.3.1 그 신탁을 해지하여 1976.5.17 동 소외인 명의의 이전등기를 말소하므로써 피고가 본건 건물의 소유권을 회복하였다는 것인 바, 그렇다면 피고는 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 이전된 때에 본건 토지에 관하여 민법 제366조의 규정에 의한 법정지상권을 취득하였고, 위 건물의 소유권이 소외 윤혁중에게 이전되어 동 소외 윤혁중이가 본건 건물을 소유하고 있던 기간 중에도 피고는 본건 토지에 대한 법정지상권을 그대로 보유하고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 지상건물인 본건 건물이 다시 피고에게 환원된 이상 피고는 본건 건물을 위하여 본건 토지에 관한 법정지상권을 본건 토지의 소유자인 원고에 대하여 주장할 수 있는 것이라고 할 것이다. 그러니 같은 취지에서 본건 토지상의 건물철거를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현 |
| [대법원 1992. 3. 10. 선고 91누5211 판결] 국유재산사용변상금부과처분취소 【판시사항】 가. 국유재산법 제51조 제1항의 규정취지와 국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여 위 규정의 적용 가부(소극) 나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인이 위 “가”항의 “국유재산에 대한 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자”에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 점유나 사용수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다. 나. 대지와 건물을 함께 소유하다가 대지만을 국가에 증여함으로써 대지에 대하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 자로부터 건물을 양도받은 양수인은 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도받기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 위 건물 양수인은 국가에 대하여는 양도인을 대위하여 법정지상권설정등기절차이행을, 양도인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물 양수인에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이기 때문에 이러한 관계에 있는 건물양수인은 위 대지의 점유, 사용을 정당화할 법적 지위에 있는 자라고 할 것이다. 【참조조문】 가.나. 국유재산법 제51조 제1항 나. 민법 제187조, 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1987.9.8. 선고 87다카809,810,811 판결(공1987,1562) / 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하창우 【피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이기창 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구11402 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 국유재산법 제51조 제1항에서 법률에 의한 국유재산의 대부 또는 사용수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용수익한 자에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은 국유재산에 대한 점유나 사용수익의 개시 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로(당원 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 참조), 점유나 사용수익을 정당화 할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)은 1974. 11. 6. 부터 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1980. 4. 10. 건축허가를 얻어 그 지상에 지하 1층 지상 7층의 철근콘크리트 슬래브지붕 건물 신축공사를 시작하여, 같은 해 10. 초순경 위 건물을 완공하였는데, 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여하여 같은 해 10. 14. 그 이전등기를 하였고, 한편 위 건물에 대하여는 같은 해 12. 17. 준공검사를 마치고 1981. 4. 30. 자신의 명의로소유권보존등기를 한 다음 이를 원고에게 양도하여 1986. 10. 4. 원고 앞으로의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이 인정사실에 터잡아 소외인은 이 사건 대지를 국가에 증여할 당시 국가에 대하여 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 그 후 원고에게 위 건물이 양도됨으로써 그 지상권도 함께 양도되어 원고는 관습법상의 법정지상권자로서 등기 없이도 이 사건 대지의 소유자인 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있고, 따라서 원고의 이 사건 대지의 점유, 사용이 아무런 권원 없이 이루어진 것임을 전제로 하는 피고의 이 사건 변상금부과처분은 위법하다고 판단하였다. 3. 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건 건물은 완공 당시 대지와 함께 동일인인 소외인의 소유에 속하였다가, 소외인이 그 대지를 국가에 증여함으로 인하여 대지와 건물의 소유자가 다르게 되어, 위 건물의 소유자이던 소외인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였었다 할 것이나, 관습상의 법정지상권도 물권으로서 법률행위에 의한 이전의 경우에는 등기하여야 만이 효력이 있다고 할 것이므로, 원고가 그 지상권의 등기를 하지 아니한 이상 원고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없고, 원고가 법정지상권자로서 국가에 대하여 그 지상권을 주장할 수 있다고 한 원심의 설시는 적절하다고 할 수 없다. 4. 그러나 위와 같이 법정지상권이 있는 대지상의 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 볼 것이므로, 원고는 국가에 대하여는 소외인을 대위하여 소외인에의 법정지상권설정등기절차이행을 소외인에 대하여는 그 이전등기절차이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물소유자인 원고에 대하여 건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없다고 할 것이며, 이러한 관계에 있는 원고로서는 이 사건 대지의 점유, 사용을 정당화 할 법적인 지위에 있다고 보아야 할 것이다. 5. 그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 변상금의 부과처분을 한 것은 위법하다 할 것이므로 원심의 판단결과는 정당하고, 논지는 이유 없음에 돌아간다. 제2점에 대하여 사실관계가 위와 같다면 국가와 원고와의 사이에 직접적인 법정지상권 관계가 존재하지 않는다고 할 것이나, 대지소유자인 국가는 법정지상권자를 상대로 지료청구권을 행사할 수 있다고 할 것이고, 원고가 지상권설정등기를 청구한 일이 없었다고 하여 피고가 한 이 사건 변상금부과처분이 적법하게 된다거나 이 사건의 결과가 달라져야 한다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수 |
| [대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결] 지상권설정등기 【판시사항】 법정지상권부 건물을 양수한 자의 지상권설정등기청구권 【판결요지】 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등 기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1967.11.28 선고 67다1831 판결, 1980.9.9 선고 78다52 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20 선고 80나2595 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다. 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보아 지상권자는 건물의 양수인에 대하여 지상권설정등기를 한 후에 이의 양도등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담한다고 할 것이므로 지상권설정등기가 없었다 하여 건물이 양도되면 곧 그 지상권이 소멸한다고는 볼 수 없는 것인 바(대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결, 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지와 그 지상건물은 원래 피고의 소유이었는데 그 건물에 대하여 경매절차가 진행된결과 소외 1이 이를 경락받아서 그 취득등기를 마친 후 소외 2에게 매도하고 동인은 이를 원고에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 다음, 소외 1은 본건 대지상에 위 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양도한 지상권자는 양수인에게 그 지상권설정등기를 한 후 이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 지상권설정등기가 없다 하여 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 곧 지상권이 소멸되는 것은 아니므로 피고는 소외 1에게 본건 대지상에 지상권설정등 기를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 소외인 등을 순차 대위하여 피고에게 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원과 같은 견해로서 정당하고, 소론 법정지상권이나 물권 변동 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 당원 1965.7.6. 선고 65다907, 1965.9.23. 선고 65다1222, 1966.10.18. 선고 66다1432, 1971.1.26 선고 70다2576 사건의 판결등 논지가 지적하는 판결 등에서 판시한 사항은 법정지상권자가 이를 처분하기 위하여는 지상권설정등 기를 하여야 하고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 그 지상권의 승계취득의 등기를 하지 아니하면 지상권 취득의 효력이 생기지 않는다는 것이지 법정지상권자가 지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하면 지상권이 소멸한다는 취지는 아니므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다. 기록을 살펴보아도 피고가 원고의 본건 권리행사를 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용할 수 없다는 취지의 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 사정이 있다 하여도 원고의 본건 권리행사가 권리남용에 해당된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영 |
3) 법정지상권의 권리변동
법정지상권의 변동이란 법정지상권의 취득·변경·소멸에 관한 내용을 의미한다. 즉 법정지상권을 어떻게 하면 취득할 수 있는지,법정지상권의 효력과 처분 및 소멸 등을 검토하고,특히 민법 제366조의 법정지상권의 취득시기와 관습법상 법정지상권의 취득시기와 비교 검토하기로 한다.
(1) 법정지상권의 취득
민법상의 법정지상권은 법률의 규정 또는 관습법의 법정지상권은 판례와 관습법의 일정한 요건에서 성립되지만 당사자합의에서 성립하는 일반지상권과는 다르다.즉 일반지상권은 토지소유자와 건물소유자 간의 물권적 합의와 지상권설정 등기를 함으로써 성립되지만,법정지상권은 물권적 합의와 지상권설정등기 없이 취득한다는 점이다.따라서 민법 제366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 언제 취득되는가가 문제가 된다. 즉,민법 제366조의 법정지상권은 부동산 경매절차와 관련하여 어느 시점으로 볼 것인가의 문제이며, 관습법상의 법정지상권은 그 취득 원인에 따라 취득시기가 달라 질 수 있다.
① 민법 제366조의 법정지상권의 취득
부동산에 관한 물권은 원칙적으로 등기에 의하여 공시되어야 한다. 그러나 저당부동산의 경매로 인한 법정지상권은 민법 제366조 법률규정에 의하여 성립하는 것이다. 그 결과 지상건물의 소유자나 매수인은 법정지상권이 성립할 당시의 토지 소유자에 대해서 뿐만 아니라 그로부터 다시 소유권을 전득한 제3자의 토지소유자에 대하여서도 법정지상권의 취득을 주장할 수 있다(최환주, 2001).경매에 있어 매수인이 경매목적에 대한 소유권을 취득하는 시기는 매각허가결정이 확정된 후 매수인이 매각대금을 완납한 때이므로 건물을 위하여
법정지상권이 성립하는 때도 매각대금이 완납된 때이다(민사집행법 제135조).
판례에 의하면 ‘민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권설정 당시의 건물을 그 후 증축·개축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며,이 경우 신 건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위등은 구건물을기준으로 하여야 할 것이다.68)
한편 판례에 의하면 ‘토지에 저당권을 설정할 당시에 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일한 소유자에게 속하였다가 그후 저당권의 실행으로 토지가 매각되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의
소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는
점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우
법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점등에 비추어 위와 같은 경우 양수한 제3자는 민법제366조 소정의 법정지상권을 취득한다.69)고 판시하고 있다.
| 68) 대법원 2001.3.13, 선고 2000다48517 69) 대법원 1999.11.23, 선고 99다52602 |
| [대법원 2000. 1. 18. 선고 98다58696,58702 판결] 지상권설정등기절차이행·지상권이전등기절차이행 【판시사항】 [1] 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타의 원인으로 양자의 소유자가 다르게 되었더라도 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 특약을 한 경우 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(적극) [2] 관습법상 법정지상권이 성립한 후 건물을 증·개축하거나 멸실 또는 철거 후 신축하는 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극)와 그 인정 범위 [3] 甲이 乙에게 대지를 증여하면서 건물을 철거하고 그 지상에 甲 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의를 한 사안에서, 그 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 ‘철거의 특약’으로 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조 [3] 민법 제279조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결(공1984, 1641), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1325) / [2] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45886, 45893 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 및 사실오인의 점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고 2가 피고 1에게 이 사건 대지를 증여할 당시 그 지상의 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의가 있었다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 법리오해의 점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 의하면 피고들 사이에 이 사건 건물을 철거하여 피고 1로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 않는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당할 것이므로 피고 2는 이 사건 건물의 존립을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 결국 원고는 피고 2에 대하여 위 법정지상권의 이전을 구할 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다. 나. 「토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하므로( 대법원 1984. 9. 11. 선고 83다카2245 판결 등 참조), 만약 당사자 사이에 그 건물을 철거하여 대지소유자에게 지상 건물에 의하여 방해받지 않는 완전한 소유권을 행사할 수 있도록 하는 내용의 특약이 있으면 관습법상의 법정지상권이 발생하지 않음은 원심이 판시한 바와 같다.」 그리고 「관습법상 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정되는 것이다」( 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등) 다. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 2는 이 사건 대지의 증여 당시 그 지상에 있던 이 사건 건물을 철거하고 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 피고 1과 합의하였다는 것이다. 그러나 원심이 그와 같은 내용의 합의를 위에서 본 바와 같은 관습법상 법정지상권발생의 소극적 요건인 건물 철거에 대한 특약으로 보아 법정지상권의 발생을 부정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 라. 즉, 지상 건물에 관한 철거의 특약을 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건으로 한 취지는 그러한 특약이 없을 때라야만 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 당사자 사이에 있는 것으로 인정할 수 있다는 것이므로 그 반대의 경우 즉, 철거의 특약이 있는 경우에는 당사자 사이에 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 의사가 당사자 사이에 없음이 명백하기 때문에 법정지상권을 인정할 필요가 없다고 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 바와 같은 피고들 사이의 합의 내용은 피고 2가 더 이상 건물의 소유의사를 포기하고, 그 지상 건물을 철거하며, 그로써 대지소유자인 피고 1에게 완전한 대지소유권을 행사할 수 있도록 하여 주기 위한 의미에서 철거를 하기로 한 것이 아니라, 철거는 하되, 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 새로 지을 의사로 이 사건 건물을 철거하기로 하였다는 것이다. 그리고 이를 법정지상권을 가지게 된 피고 2의 입장에서 보면 사회통념상 그의 의사는 장래 발생할 법정지상권을 포기하고, 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 다음 발생할 대지소유자와의 법률관계, 즉 무권원이 된 토지사용관계를 임대차계약 등 새로운 계약을 통하여 복잡하게 해결할 의사이었다고 보기는 어렵고, 오히려 위에서 본 바와 같이 법정지상권이 발생한 후에도 건물이 철거되고, 새로운 건물이 신축되더라도 구건물의 범위 내에서 법정지상권을 여전히 유지할 수 있다는 점에 비추어 법정지상권에 기하여 이 사건 건물을 소유하다가 이를 철거하고 자기 소유의 새로운 건물을 신축한 경우에도 적어도 구건물의 범위 내에서는 종전의 법정지상권을 계속 유지하려 하였다고 봄이 상당할 것이다. 다음으로 대지 소유자인 피고 1의 입장에서 보더라도 동인이 그와 같은 합의를 통하여 대지에 관하여 건물이 없는 상태의 완전한 소유권을 행사할 수 있을 것이라고 기대한 것도 아니고, 오히려 새로운 건물에 의하여 계속 소유권이 제한받는 것을 용인하고 그 건축을 위하여 대지사용승낙서를 교부하였다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같은 피고들 사이의 합의, 즉 이 사건 건물을 철거하고 그 지상에 피고 2 소유의 새로운 건물을 신축하기로 하는 내용의 합의는 관습법상 법정지상권의 발생을 배제하는 "철거의 특약"으로는 볼 수 없다고 할 것이다. 마. 그렇다면 피고들 사이에 원심판시와 같은 내용의 합의가 있었다고 하더라도 이를 가지고 관습법상 법정지상권의 발생을 저지할 수 있는 "철거의 특약"이라고 볼 수 없음에도 원심은 그와 달리 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이는 관습법상 법정지상권의 성립 여부에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담 |
| [대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결] 부당이득금등 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098), 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62), 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 |
| [대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권 제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92 다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 백0호 【피고,피상고인겸상고인】 서0문 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
② 관습법상의법정지상권의취득
관습법상의 법정지상권은 민법제366조 임의경매가 아닌 매매·증여·강제경매 등과 같이 다른 원인에 의하여, 동일한 소유권자로 되어 있던 토지와 건물의 소유권자가 달라진 경우로써 이는 동조와 관련하여 판례로서
정립된 지상권이다 . 따라서 관습법상 법정지상권의 취득시기는 관습법상의 법정지상권 취득원인에 따라 다르므로 판례의 태도를 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 매매를 원인으로 하는 경우는 매매를 원인으로 하는 물권변동은 민법 제186조의 법률행위로 인한 물권변동이므로 매매목적물의 소유권이전등기를 하여야 매수인에게 소유권이 이전된다. 매매란 매도인이 매수인에게 재산권의 이전을 약정하고 이에대해 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성·쌍방·유상·불요식 계약을 말한다. 따라서 매수인이 소유권이전등기를 완료하면, 관습법상의 법정지상권은 별도의 설정등기 없이 그 건물의 소유자가 취득하게 된다.
한편 매매대금지급시기와 관련하여 판례에 의하면 ‘토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없으므로 그
매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 토지위에 건물을 신축 중이었다고 하더라도, 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고, 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한
법정지상권도 성립하지 아니한다.70) 따라서 유상계약인 매매를 원인으로 하는 경우에는 매매대금을 지급한
후 적어도 매매목적물에 관한 소유권이전등기가 이루어진 뒤에 관습법상 법정지상권이 취득된다고 본다.
| 70) 대법원 1988.6.23, 선고 87다카2895 |
| [대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결] 건물철거 등 【판시사항】 매매된 토지의 대금완불전에 당해 토지 위에 건물의 신축을 승낙한 것을 지상권 설정의 합의로 볼수 있는지 여부 및 당해 매매계약이 해제된 경우 관습에 의한 법정지상권의 성부 【판결요지】 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권 설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용 승낙을 받아 그 토지 위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다 【참조조문】 민법 제279조 【전문】 【원고, 피상고인】 최0유 소송대리인 변호사 김상원 【피고, 상고인】 강종0 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.3. 선고 87나2252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 소유의 이 사건 대지를 소외 강웅대에게 매도하면서 계약금만 지급받고 같은 소외인으로 하여금 연립주택 신축공사를 착공할 수 있도록 토지사용승낙을 하여 주었으나 그 공사가 약 90% 정도 진행된 상태에서 같은 소외인이 자금사정 등으로 공사를 계속할 수 없는 형편에 이르러서 위 토지매매계약을 해제하고 원고가 위 신축중인 건물에 관한 위 소외인의 권리를 양수하기로 합의하여 이에 따라 원고가 나머지 공사를 마무리하여 완공한 사실과 위 소외인은 위 신축중인 건물을 원고에게 양도하고서도 원고가 그 소유권보존등기를 하기 전에 그의 다른 채권자들에게 다시 대물변제로 이중양도하여 그 채권자들이 원고에 앞서 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고 그에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 피고들이 그 소유권을 적법하게 취득한 사실들을 확정하고 나서 위 강웅대 및 그로부터 이 사건 건물을 전전양수한 피고들이 위 대지사용승낙에 기하여 이 사건 대지에 관한 지상권 또는 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심은 위와 같이 피고들이 이 사건 건물의 소유권은 적법하게 취득한 사실을 인정하면서도 이 사건 대지를 점유할 권원이 없다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법도 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관 |
둘째, 증여를 원인으로하는 경우는 증여를 원인으로하여 관습법상 법정지상권 취득과 관련하여 판례에서는 ‘동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관한 합의가없는한 가옥의 소유자는 위 대지위에 관습법상 법정지상권을 취득한다 할 것이다고 판결하고 있다.71) 증여란 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이이를 승낙함으로써 성립하는 낙성·무상·편무·불요식 계약을 말한다. 따라서 무상계약의 일종인 증여로 인하여 관습법상 법정지상권은 토지 또는 지상건물의 증여에 관한 효력이 발생하는 시기는 소유권이전이 된 때 성립한다.
| 71) 대법원 1963.5.9, 선고 63아11 |
| [대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결] 가건물철거등 【판시사항】 동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 【전문】 【원고, 특별상고인】 박0덕 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등 1963. 2. 25. 선고 62다170 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 조조희 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 한승성으로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭 |
셋째, 공유물분할을 원인으로하는 경우는 공유물분할로 인하여 각각 그 소유자를 달리할 때에는 관습법상의
법정지상권을 판례가 인정하여 주고 있다. 즉, 건물이 건축되어 있는 대지의 공유자들이 공유지상에 공유자의
1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게된 경우가 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다.
그러나 판례에 의하면 ‘토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지만 전매함으로써
단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는
본토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.72) 또 판례에서 ʻ대지와 건물이
동일인의 소유이었다가 그 중 하나만 공동매수인 또는 공유자의 관계에 있는 자에게 소유권이전등기를 하여줌으로써 대지와 건물이 소유자명의를 달리하게된 경우에는 대지와 건물의 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없다.73)고 판시하고 있다.
| 72) 대법원 1988.9.27, 선고 87다카140 73) 서울고법 1988.6.3, 선고 85다3927 |
| [대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결] 토지인도등 【판시사항】 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 상봉2동 새마을금고 소송대리인 변호사 전충환 【피고, 상고인】 박용서 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.12.19. 선고 86나1645 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 토지공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다고 봄이 상당하므로( 당원 1987.6.23. 선고 86다카2188 판결) 원심이 위와 같은 취지에서 원심이 확정한 사실관계에서는 피고 박용서에게 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 대지공유자가 공유물의 보존행위로서 그 지상에 권원없이 건립되어 있는 건물의 철거를 구한다고 하여 그것이 곧 대지공유자에게 위 대지를 사용수익할 목적이 없는 것을 의미한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 나아가서 건물이 주택으로 사용되고 있고 또한 설사 건물의 가액이 대지공유지분의 가액보다 높다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 대지공유자의 건물철거청구를 권리남용이라고 단정할 수는 없다할 것이니, 피고들의 권리남용의 항변을 배척한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만 |
| [서울고법 1988. 6. 3. 선고 85나3927 제3민사부판결 : 상고] 토지인도등 【판시사항】 대지와 건물이 동일인 소유이었다가 그중 하나만 공유자의 관계에 있는 자에게 소유권이전등기를 하여 준 경우, 관습에 의한 법정지상권의 성립여부(소극) 【판결요지】 대지와 건물이 동일인 소유이었다가 그중 하나만 공동매수인 또는 공유자의 관계에 있는 자에게 소유권이전등기를 하여 줌으로써 대지와 건물이 소유자명의를 달리하게 된 경우에는 대지와 건물의 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없다. 【참조조문】 민법 제279조 【참조판례】 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419, 420 판결(요민I 민법 제279조(94) 560면 집31④민41 공713호 1330) 【전문】 【원고(반소피고), 항소인】 부산상업고등학교 재경동창회 【피고(반소원고), 피항소인】 윤종석 외 3인 【원심판결】 서울지방법원 남부지원(85가합153, 1414 판결) 【주 문】 1. 원심판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 본소에 대한 원고 패소부분과 반소에 대한 원심판결을 취소한다. (가) 원고에게, 피고 윤종석은 별지목록 기재 대지와 건물 중 별지 제1도면 표시 6, 21, 5, 4, 3, 17, 27, 28, 14, 26, 23, 13, 12, 24, 11, 20, 10, 9, 8, 7, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터, ㉯부분 71.20평방미터, ㉰부분 56.70평방미터 건물을 철거하고 그 부분 대지를 인도하며, 1984.5.11.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 267,617원, 그 다음날부터 위 인도에 이르기까지는 월 금 321,140원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 백상구는 같은 도면표시 6,7,22,21,6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 31.28 평방미터로부터 퇴거하고, 피고 김황하는 같은 도면표시 17, 3, 4, 5, 21, 22, 8, 9, 10, 20, 19, 18, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 71.20 평방미터로부터 퇴거하고, 피고 김형도는 같은 도면표시 17, 27, 28, 14, 19, 18, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 56.70평방미터로부터 퇴거하라. (나) 피고 윤종석의 반소청구를 기각한다. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 위 제 1항의 (가)부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 본소 : 원고는 주위적으로 주문 제1항의 (가)부분과 같은 건물철거 대지인도 및 퇴거와 피고 윤종석은 원고에게 1984.5.11.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 284,910원, 그 다음날부터 위 인도에 이르기까지는 월 금 341,892원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 예비적으로 원고에게 피고 윤종석은 같은 도면표시 "6, 21, 5, 4, 3, 17, 27, 28, 14, 26, 23, 13, 12, 24, 11, 20, 10, 9, 8, 7, 6"의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터, ㉯부분71.20평방미터, ㉰부분 56.70평방미터를 1990.12.21. 철거하고 그 부분 대지를 인도하며, 1984.5.11.부터 1984.12.31.까지는 월 284,910원의 비율에 의한 금원을 1985.1.1.부터 위 인도에 이르기까지는 월 341,892원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 백상구는 같은 도면표시 "6, 7, 22, 21, 6"의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하고, 피고 김황하는 같은 도면표시 "17, 3, 4, 5, 21, 22, 8, 9, 10, 20, 19, 18, 17"의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 71.20평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하고, 김형도는 같은 도면표시 "17, 27, 28, 14, 19, 18, 17"의 각 점을 연결한 선내 ㉰부분56.70평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하며, (예비적 청구는 당심에서 추가) 반소 : 원고는 소외 주식회사 조흥은행에게 별지목록 기재 대지 중 별지 제2도면 표시 , , , , ,1, , , 을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 대지 174.2평방미터, ㉯부분 대지 44.3평방미터에 관하여 별지목록 기재 건물 중 별지 제2도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, , ,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 건물 174.2평방미터의 소유를 목적으로 하고 1975.12.22.자 법정지상권취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결(당심에 이르러 반소청구취지변경). 【이 유】 별지목록 기재 대지(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 1972.9.4. 소외 주식회사 조흥은행(이하 소외 은행이라 한다) 앞으로 1972.6.5. 서울지방법원 영등포지원의 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1975.12.22. 소외 이효영 앞으로, 1982.9.17. 소외 전주제지주식회사 앞으로의 각 소유권이전등기를 거쳐서 1984.5.11.원고 앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐져 있고 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1973.3.20. 소외 윤정근 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다가 1976.5.7. 피고 윤종석 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고 윤종석이 이 사건 건물을 나머지 피고들에게 임대하여 주어 나머지 피고들이 주문기재와 같은 부분을 각 점유하고 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 우선 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 윤종석에게 이 사건 건물의 철거와 그 부지인 대지의 인도 및 임료상당의 부당이득금의 반환을 구하고, 나머지 피고들에 대하여 이 사건 건물의 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는데 대하여 피고들은 이 사건 대지중 이 사건 건물을 점유하기 위하여 필요한 부분에 관하여 위 소외 은행이 원고에 대하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 가지고 있고 피고 윤종석은 위 소외 은행으로부터 위 법정지상권을 양도받기로 약정하였음을 이유로 위 지상권의 부담을 용인하여야 할 의무 있는 원고가 피고들에 대하여 위 건물철거 등을 구함은 부당하다고 다투면서 반소로서 채권자대위권의 법리에 따라 소외 은행을 대위하여 원고에게 위 소외 은행 앞으로의 지상권설정등기절차이행을 구하고 있으므로 아울러 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(각 등기부등본), 갑 제6호증의 8(감정서, 갑 제5호증과 같다), 을 제1호증(판결, 을 제5호증의 14와 같다), 을 제2호증의 1(등기부등본, 갑 제7호증의2, 을 제5호증의 1과 같다), 2(등기부등본, 갑 제7호증의 1과 같다), 3(등기부등본), 을 제5호증의 1(사실조회에 대한 회신), 2(경락허가결정), 3(매매계약서, 을 제3호증의 1과 같다), 4(명의경개계약의뢰서, 을 제3호증의 2와 같다), 5(각서), 6 내지 12(각 위임장, 등기권리증 및 매도증서), 13(소장), 20(토지합병신고서발급의뢰), 21(토지합병신청), 22(토지분할신고서), 23(대지사용승낙원), 24(대지사용승낙서),25(각서), 당심증인 김 진섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(각서), 2(확인서), 변론의 전 취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증의 15, 16(각 진정서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 이종택, 당심증인 김원배의 각 증언 및 원심 및 당심의 현장검증결과에 당심감정인 문부남의 감정결과와 변론의 전 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 원래 이 사건 대지인 서울 영등포구 문래동 1가 33 대 716평방미터와 같은 동 1가 24 대지 상에 걸쳐있는 미등기건물로서 이 사건 대지 상에 있는 목조와즙 평가건 사무실 겸 주택 1동 건평 20평 4홉(등기부상 건평20평)과 시멘트블럭조 슬레이트즙 평가건 창고 및 공장 1동 건평 11평 3홉에 연이어 지은 공장 건물이고 같은 대지상에 있는 등기된 건물인 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 49평 4홉(등기부상 목조와즙 평가건 공장 1동 건평 49평 6작)의 종물인데 위 소외 은행이 1972.6.5. 위 법원으로부터 위 법원 72타60 부동산임의경매사건에 있어 이 사건 대지를 비롯한 여러 필지의 대지와 각 그 대지상의 이 사건 건물을 비롯한 여러 채의 다른 건물들(등기된 건물과 미등기건물이 있다)과 함께 경락허가결정을 받고 이 결정에 따라 같은 해 7.11. 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그리고 1973.3.20. 이 사건 건물에 관하여 원인 모르게 소외 윤정근 명의로 소유권보존등기가 경료되었고(따라서 위 소유권보존등기는 무효의 등기라 하겠다),위 소외 은행은 이 사건 대지와 건물을 포함한 위 경락부동산 전부를 피고 윤종석에게 매도하였으며 피고 윤종석은 1975.10.23. 위 소외 은행에게 위 매매계약상의 대금을 완납한 사실, 그런데 피고 윤종석이 위 소외 은행으로부터 매수한 위 경락부동산 전부는 원래 피고 윤종석과 소외 이효영이 공동으로 매수하여 그 매수대금도 반씩 부담한 것이고 다만 매수자를 피고 윤종석의 명의로 하였으나 위 두 사람은 합의하여 그중 서울 영등포구 문래동 1가 24, 25, 26의 토지와 건물은 피고 윤종석의 명의로, 같은 동 31, 32, 33의 토지와 건물은 위 이효영 명의로 등기하기로 하되 위 두사람 사이에서는 그 등기명의에 관계없이 위 각 부동산을 공유하기로 약정한 사실, 이에 따라 이 사건 대지와 건물은 위 두 사람이 공유하면서 그 일부를 위 두 사람이 같이 공장으로 사용하거나 일부를 임대하여 주고 있으면서 피고 윤종석은 위 약정에 따라 이 사건 대지의 명의를 위 이효영 명의로 등기하기 위하여 위 소외 은행에 요청하여 같은 달 25. 위 소외 은행과의 사이에 이 사건 대지에 관하여 위 매매계약상의 매수인을 위 이효영으로 변경하는 명의경개계약을 체결하였고 위 소외 은행은 같은 해 12.22. 이 사건 대지에 관하여 소외 이효영 앞으로 소유권이전등기를 하여 주었으며, 이 사건 건물에 관하여는(위에서 본 바와 같이 원래 종물이었으나 피고 윤종석이 주물과는 별도로 철공소 등으로 사용함으로써 독립된 건물로 되었다고 할 것이고 뒤에서 보는 바와 같이 독립된 건물로서 등기까지 경료하였다) 피고 윤종석이 위 소외 은행으로부터 위 매매에 따른 소유권이전등기를 넘겨옴에 있어서 위 소유권보존등기가 무효이나 그 당사자들의 합의 따라 소외 윤정근 명의의 보존등기를 말소하고 소외 은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨받는 대신 편의상 위 보존등기로부터 직접 소유권이전등기를 한 사실(따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기이다), 그 뒤 위 이효영이 부도가 남으로써 이 사건 대지에 관하여 위에서 본 바와 같이 위 이효영으로부터 소외 전주제지를 거쳐 원고에게 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없다. 위에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 대지와 건물이 동일인인 위 소외 은행의 소유이었는데 위 소외 은행이 이를 모두 피고 윤종석에게 매도하였고 다만 이 사건 토지를 먼저 소유권이전등기하면서 피고 윤종석의 요청에 의하며 피고 윤종석과 위에서 본 바와 같은 공동매수인 또는 공유자의 관계에 있는 위 이효영 명의로 소유권이전등기를 한 것이니 위 이효영은 위 소외 은행에 대한 관계에 있어서는 피고 윤종석과 같은 위치에 있다고 할 것이므로 이러한 상태는 원소유자로부터 대지와 지상 건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아 있게 된 것과 같은 경우라 할 것이고 이러한 경우에는 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의를 달리하게 된 것이라 하더라도 대지와 건물의 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 그 대지나 건물의 사용한계는 당사자 사이의 계약에 따라 해결해야 할 것이므로( 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419, 420 판결 참조) 결국 이 사건에 있어서 위 소외 은행에게 관습상의 법정지상권이 생겼다고 인정될 수 없어 위 소외 은행에게 관습상의 법정지상권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장과 피고 윤종석의 이 사건 반소청구는 그 이유 없고 달리 피고들이 이 사건 대지를 점유할 적법한 권원이 있음을 주장입증하지 못하는 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 피고 윤종석 이외의 나머지 피고들은 이 사건 건물의 위 각 점유부분에서 퇴거하고 피고 윤종석은 이 사건 건물을 철거하여 그 점유하고 있는 이 사건 토지부분을 인도하고 그 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무 있다 할 것이다. 그러므로 더 나아가 피고 윤종석이 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 살피건대 위에서 본 바와 같이 피고 윤종석은 이 사건 건물의 소유자이고 원심감정인 최창석의 감정결과에 의하면 이 사건 대지의 보증금 없는 임료는 1984.5.1.부터 같은 해 12.31.까지의 별지 제1도면 표시 ㉮부분이 월 금 43,792원, ㉯부분이 월 금 124,600원, ㉰부분이 월 금 99,225원이고, 1985.1.1.부터 같은 해 3.30까지의 같은 도면표시 ㉮부분이 월 금 52,550원, ㉯부분이 월 금 149,520원, ㉰부분이 월 금 119,070원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로 피고 윤종석이 원고에게 지급하여야 할 부당이득금도 위 보증금 없는 임료상당액이 된다고 할 것이어서 피고 윤종석은 원고에게 원고가 구하는 1984.5.1.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 267,617원(43,792원+124,600원+99,225원), 1985.1.1.부터 위 대지의 인도에 이르기까지는 월 금 321,140원(52,550원+149520원+119,070원)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무 있다 할 것이다. 원고는 그 외 별지 제1도면 표시 ㉳)부분에 대한 부당이득금의 반환도 구하고 있으나 이 부분이 피고 윤종석의 소유이거나 피고 윤종석이 점유하고있다고 볼 증거 없으므로 이 부분 청구는 그 이유 없다. 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정의 범위내에서 이유 있어 인용하고 그 나머지 청구와 피고 윤종석의 반소청구는 그 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결 중 위 인용부분에 해당하는 본소에 대한 원고 패소부분과 반소에 대한 원심판결은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 있으므로 이에 대한 원심판결을 취소하여 원고의 그 부분 본소 청구를 인용하고 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김승진(재판장) 이영오 이태운 |
넷째,상속을 원인으로 하는 경우는 피상속인이 소유하고 있던 대지와 그 지상건물을 그의 수인의 상속인이
상속재산분할에 의하여 대지와 그 지상건물의 소유자가 달리된 경우, 관습법상 법정지상권의 취득시기는 언제로 하여야 하는가에 관하여 상속을 원인으로 대지소유자 및 지상물소유자가 각각의 상속재산에 관한 소유권이전등기를 함으로써 성립한다. 따라서 상속의 원인으로 토지 및 지상건물의 소유자가 다르게 된 경우에도
지상권에 관한 별도의 설정등기 없이 토지소유자는 지상건물소유자에게 관습법상 법정지상권을 설정한 것으로 보아야 한다.
다섯째, 강제경매를 원인으로 하는 경우는 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지위에 건물이 매매에 의하여
각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 특히 그건물을 철거한다는 조건이 없는 한 ,그 건물의 소유자는 그 토지위에 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득하는 것이고 ,이러한 관습은 동일한 소유자에 속하던 토지
및 그 토지위의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에도 존재하는 것이다. 그리고
강제경매로 인한 경우에 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 또는 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터 매각에 이르는 기간중에계 속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이 하고 있었음을 요하는 것은 아니다. 따라서 강제경매의 경우에 있어서 관습법상 법정지상권은 인정된다.
판례에 의하면 ‘건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매각 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다.74)고 판시하고 있다.
| 74) 대법원 1985.2.26, 선고 84다카1578 |
| [대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결] 건물철거등 【판시사항】 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전 받은 경락인이 그 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결, 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤희경 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1984.6.13. 선고 83나4147,4148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지와 지상건물은 모두 원래 소외인의 소유였는데, 위 소외인은 1978.11.22 위 건물에 대하여 소외 주식회사 제일은행 앞으로 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 하여 준 뒤, 이 사건 대지를 원고에게 매도하고 1981.11.12. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 한편 이 사건 건물은 위 제일은행의 근저당권실행으로 피고가 1982.12.23 이를 경락취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정등기 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 건물의 경매로 인하여 소유자가 달라졌으므로 그 소유권을 취득한 피고는 민법 제366조에 의하여 대지소유자인 원고에 대한 관계에서 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 대지소유권에 기하여 건물의 철거등을 구하는 원고의 본소의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고에게 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 그런데 원심이 채택한 증거에 의하면 소외인은 1978.7.경 이 사건 대지 및 건물을 매수하여 건물에 대하여는 같은 해 8.1 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 대지는 당시 미등기로서 체비지였던 까닭에 토지구획정리가 완료된 후인 1981.11.6 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는 바, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 부동산소유권은 등기하여야만 물권변동의 효력이 있는 것이므로, 위 건물에 대한 근저당권설정등기시인 1978.11.22. 당시 위 소외인은 건물에 대하여는 소유권을 취득하였으나, 대지에 대하여는 아직 그 소유권을 취득하지 못하였음이 분명하므로 그 당시는 대지와 건물이 동일인의 소유라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 그것이 동일인의 소유임을 전제로 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립을 인정하였으니 원심판결에는 부동산물권변동에 관한 법리 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다 할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 참조), 앞서 본 사실과 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 대지에 대하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1981.11.6 당시는 위 대지 및 건물이 모두 위 소외인 동일인의 소유였다가 그 후 원심판시와 같은 경위로 원고는 1981.11.12 위 대지소유권을, 피고는 1982.12.23 위 건물소유권을 각 취득한 것이니, 소외인은 1981.11.12 이 사건 대지를 원고에게 양도함으로써 위 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였고 한편 피고는 1982.12.23 이 사건 건물의 경락취득과 함께 위 관습상 법정지상권을 전득하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 시인되고, 따라서 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주 |
여섯째, 체납처분에 의한 공매 경우는 판례가 ‘국세징수법에 의한 공매처분으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 관습법상의 법정지상권을 인정하고있다.75) 민법 제366조를 유추하여 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권을 인정할 수 있느냐 하는 문제가 제기된다. 부동산경매나 체납처분에 의한 공매처분의 절차적인 공통점을 검토해 볼 때, 토지와 건물의 소유자가 서로 다르게 되었을 때 이들을 구분하여 관습법상 법정지상권의 성립여부를 적용하지 않을 이유가 없다고 보이므로 공매처분에 있어서도 관습법상 법정지상권이 성립된다는 판례의 입장은 타당하다고 사료된다.
| 75) 대법원 1977.7.28, 선고 76다1831 |
| [대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다13463 판결] 건물등철거 【판시사항】 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인이 위 지상권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 대지 위에 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 279조, 제366조 【참조판례】대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469), 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지법 2011. 1. 11. 선고 2010나30154 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 분할전 화성시 (주소 생략) 대 804㎡와 그 지상의 이 사건 건물은 모두 소외 1의 소유였다가 1998. 3. 5. 위 토지에 관하여, 1998. 4. 2. 위 건물에 관하여 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이후 위 토지에 관하여 선행 처분금지가처분등기에 반하여 이루어진 소외 2 명의의 위 소유권이전등기가 2002. 1. 28. 말소되고 그 가처분권자의 대위에 의한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 위 토지와 이 사건 건물의 소유자가 달라지게 된 사실, 한편 이 사건 건물에 관한 과세관청의 선행 압류등기에 기한 공매절차가 개시되어 그 절차에서 피고가 이를 매수하여 2007. 11. 8. 소외 2 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 말소된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물의 소유자인 소외 2에게 그 침해건물 부분의 소유를 위하여 이 사건 대지 부분에 대한 관습상의 법정지상권이 성립하였으나, 이후 위 건물에 관한 공매절차가 개시되어 소외 2 명의의 건물에 관한 소유권이전등기가 말소됨에 따라 소외 2의 관습상의 법정지상권 역시 소멸하였다고 보아 피고의 관습상 법정지상권 취득 항변을 배척하고, 아울러 피고 주장과 같이 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 상실하더라도 이 사건 건물에 관한 관습상 법정지상권만은 여전히 유효하게 남아 있다고 볼 여지는 없다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 납득하기 어렵다. 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 소외 2는 소외 1로부터 위 토지의 소유권과 이 사건 건물의 소유권을 차례로 이전받았다가, 이후 선행 처분금지가처분에 기한 본등기가 경료되어 위 토지에 관한 소외 2의 소유권이전등기가 말소됨으로써 소외 2는 토지에 관한 소유권취득을 가처분권자에게 대항할 수 없게 되었고, 이와 같은 경우 적어도 관습상 법정지상권 성립 여부와 관련하여서는 위 토지와 이 사건 건물은 모두 소외 1 소유였다가 그중 이 사건 건물만 소외 2에게 소유권이 이전된 것과 마찬가지로 봄이 상당하므로, 결국 소외 2는 이 사건 건물에 관하여 소유권을 취득함으로써 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 그 후 위 건물에 관하여 진행된 공매절차에서 피고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득함으로써 피고는 위 건물의 소유권과 함께 위 지상권도 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 소외 2가 취득한 위 지상권이 소멸하였다고 보아 피고의 항변을 배척하고만 데에는 체납처분압류의 상대적 효력 및 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
일곱째, 명의신탁 및 환지처분의 경우 판례에 의하면 ‘토지와 건물의 동일소유자가 토지만을 명의신탁하고 명의수탁자가 그 토지를 매각하여 제3자가 소유권을 취득한 경우에 그 제3자에 대하여 그 토지의 소유권은 수탁자에게 귀속하고 있었으므로 토지와 건물이 서로 다른 소유자에게 귀속하였기 때문에 그 토지의 명의신탁자였던 건물소유자를 위해서 관습법상의 법정지상권은 인정하지 않는다.76) 또 판례는 ‘환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과, 환지전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물소유자가 환지된 토지에 대하여 건물을 위한 관습법상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는할 수 없다.77) 이는 환지처분의 성질상 환지받은 자는 종전토지에 갈음하여 새롭고 완전한 소유권을 취득하여야 하기 때문에 여기에 관습법상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다고 할 것이다.
| 76) 대법원 1975.3.11, 선고 74다1935 77) 대법원 2001.5.8, 선고 2001다4101 |
| [대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다4101 판결] 건물등철거등 【판시사항】 환지처분으로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라진 경우, 관습법상 법정지상권의 성립 여부(소극) 【판결요지】 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제279조, 토지구획정리사업법 제62조 【참조판례】 대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결(공1991, 1339), 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결(공1996상, 1211) 【전문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 19. 선고 2000나20313 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 심리미진, 사실오인의 점 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소유의 이 사건 각 건물이 판시와 같은 경위의 환지에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지 위에 위치하게 되었다고 인정한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 2. 법정지상권에 관한 법리오해의 점 이 사건과 같이 환지로 인하여 새로운 분할지적선이 그어진 결과 환지 전에는 동일인에게 속하였던 토지와 그 지상건물의 소유자가 달라졌다 하더라도 환지의 성질상 건물의 부지에 관하여 소유권을 상실한 건물 소유자가 환지된 토지(건물부지)에 대하여 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다거나 그 환지된 토지의 소유자가 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권의 부담을 안게 된다고는 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 89다카1305 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다44535 판결 등 참조). 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법정지상권과 환지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심) |
| [대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결] 건물철거등 【판시사항】 명의신탁된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부 【판결요지】 토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 함께 경료해 둔 후 수탁자가 위 명의신탁중 동 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복의 방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기 한 본등기가 경료된 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자 소유의 토지 위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제279조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1985.12.12 선고 85나180 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 그 이유에서, 판시 토지(김포군 계양면 (주소 생략) 전 1,808평방미터)는 본디 소외 1 소유였던 것을 소외 2, 소외 3이 1978.9.20에 공동매수하고 소외 4에게 그 소유명의를 신탁하여 1978.10.26 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 대신 위 소외 4가 임의처분하는 것을 방지하기 위해 같은 날 위 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 두었다가 1983년경 명의신탁해지의 의사표시를 한 후 그 소유권회복을 위한 방법으로 1984.6.12 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 이어서 1984.11.27 원고와 소외 5에게 매도하여 그 다음날 소유권이전등기를 마친 토지이며, 원고가 토지소유권에 터잡아 철거를 구하고 있는 위 토지상의 피고소유 건물은 소외 4가 소외 2, 소외 3으로부터 토지에 대한 소유자 명의신탁 등기를 받아 가지고 있던 1981.5.30경에 신축한 것으로서 위 소외인이 1984.6.7 이를 피고에게 매도하여 피고가 1984.6.23에 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 4는 건물 신축당시에 비록 명의수탁자였을 망정 대외적으로는 완전한 토지소유자였다 할 것이므로 그 후 토지의 소유권이 원고 등에게 전전 양도됨에 있어 그 지상건물을 철거하기로 하였다는 등의 특별사정이 없는 한 위 토지에 관하여 건물소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 위 소외 4로부터 지상건물을 매수한 피고는 건물 매수와 함께 건물소유를 위한 법정지상권도 아울러 양수하였다 할 것이므로 위 소외 4를 대위하여 원고에게 법정지상권설정등기 청구권을 행사할 수 있는 피고에 대하여 건물의 철거를 구하는 원고의 청구는 신의칙에 반한다 하여 배척하였다. 2. 그러나 건물소유를 위한 관습상의 지상권은 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 매매 등으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우, 그 건물소유자가 취득하게 되는 권리이므로 이 사건에 있어서 소외 4가 원판시 건물소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 할 수 있으려면 토지에 대한 소유권이전등기가 그로부터 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 1984.6.12 이전에 토지와 그 지상건물인 원판시 건물이 동일인인 위 소외 4의 소유에 속해 있었다고 볼 수 있어야만 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 토지에 대한 위 소외인(김노마) 앞으로의 소유권이전등기가 그 토지를 매수한 소외 유용진, 서동준 등의 명의신탁에 인한 것이었고 위 김노마로부터 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 명의수탁자인 위 김노마의 임의처분행위를 방지하기 위해 마쳐둔 것이었다면, 명의수탁자인 김노마로서는 명의신탁자였다가 소유권을 회복한 소외 유용진, 서동준과의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수는 없을 법리이고, 따라서 원판시 건물은 어디까지나 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 당시에 위 김노마가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수는 없다 할 것이다. 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 각각 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 성립하는 관습상의 지상권은, 그 경우 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 등의 특별조건이 없다면 토지소유자는 지상건물 소유자에게 그 건물소유를 위한 지상권을 설정하여 주기로 한 의사가 있었던 것이라고 해석하여 인정되는 권리이므로 소외 4가 이 사건 토지위에 원판시 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득한 여부는 명의신탁해지에 의하여 토지소유명의를 회복한 신탁자들과의 사이에 있어서 위 소외인이 토지소유명의의 신탁을 받아가지고 있던 동안에는 그 토지가 자기의 소유에 속했던 것이라고 주장할 수 있었느냐의 여부에 따라 판단할 문제이며, 명의신탁자 이외의 제3자에 대하여 대외적으로 토지소유권을 주장할 수 있었다 하여 좌우될 성질의 것이 못 된다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 4가 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 점에는 관습상의 지상권취득 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관 |
| [대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결] 【판시사항】 명의신탁자의 법정지상권 취득 가부 (소극) 【판결요지】 대지를 매수하였으나 그 명의로 소유권이전등기를 적법하게 마치지 아니하고 이를 타인 명의로 신탁한 경우에는 신탁자는 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 대지와 그 지상 건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제279조, 제366조 【참조판례】 대법원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결, 1991.5.28. 선고 91다7217 판결(동지) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 상 고 인】 주식회사 뉴 국제호텔 소송대리인 변호사 정만조 【원심판결】 서울고등법원 1991.1.23. 선고 90나18670 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 아세아호텔이나 소외 1이 이 사건 대지를 매수하였으나 판시와 같이 소유권이전등기를 적법하게 마친 바 없고 위 소외회사 등이 이를 매수하여 소외 장인석 명의로 신탁했다 하더라도 신탁자인 위 회사 등은 수탁자 이외의 제3자에게 자기의 소유임을 주장하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하여 (당원 1975.3.11. 선고 74다1935 판결 참조) 이 사건 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유였음을 전제로 한 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하다. 제2점에 대하여, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 대지가 재개발지구로 지정되어 판시와 같이 도심재개발사업절차에 대하여서만 건축이 가능하고 그 사업시행예정일도 아직 알 수 없다 하더라도 그것만으로 곧 이 사건 대지를 주차장 이외의 용도로 사용할 수 없다고 단정할 수 없고 그 밖에 내세우는 사정이 있다 하여 이 사건 건물철거청구가 권리행사의 정당한 이익없이 오로지 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고의 권리남용항변을 배척한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 제3점에 대하여, 원심이 이 사건 대지의 불법점유로 인한 차임상당액의 손해액을 산정함에 있어 그 증거에 의하여 도심재개발사업으로 인한 건축규제와 재개발사업시행으로 인한 개발이익에 대한 기대를 감안한 1989.5.16.부터 1990.7.18.까지의 월차임상당액을 판시와 같이 확정하고 또 이 사건 대지에 관한 원고의 소유권이전등기 이후로서 원고가 구하는 1984.4.17.부터 1989.5.15.까지의 월차임은 주변의 개발이익을 공제하고 이 사건 대지의 용도를 주차장으로 한정한 경우의 같은 기간의 판시 월차임보다 높은 사실 등을 인정하여 산정한 다음 이에 배척되는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 정당하고 그 증거의 취사과정도 옳게 수긍이 되므로 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 |
| [대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권의 발생요건 나. 갑이 그 소유의 토지 지분 및 지상건물에 관하여 을 앞으로 소유권이전등기와 동시에 건물을 명도하기로 하고, 토지 지분에 관하여는 등기를 마쳤으나, 건물은 그 등기를 못하고 있던 중 위 토지 지분에 관하여 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우 갑이 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다. 나. 갑이 토지의 1/2 지분 및 그 지상건물을 소유하던 중 을에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 위 건물을 명도하기로 하는 제소전 화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 건물은 무허가 건물이었기 때문에 그 등기를 못하고 있다가, 그 후 위 토지 지분에 관하여만 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되었다면, 병이나 정이 위 토지 지분을 취득할 당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지도 아니하였고, 또한 갑으로서는 을에게 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 가.나. 민법 제279조 【참조판례】가. 대법원 1970.2.10. 선고 69다2079,2080 판결, 1980.7.8. 선고 79다2000 판결(공1980,12994), 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결(공1984,1641) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.10.1. 선고 91나6961 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 소외 신탁임의 공유인 이사건 토지 위에 피고들 보조참가인 (이하 참가인이라고만 한다) 소유의 이 사건 건물이 건립되어 있는데, 피고들이 그 일부씩을 참가인으로부터 임차하여 점유하고 있는 사실, 참가인이 이 사건 토지의 1/2 지분 및 그 지상의 이 사건 건물을 1982.2.1. 소외 정강채에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 이 사건 건물을 명도하기로 하는 제소전화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐쳤으나, 이 사건 건물은 무허가건물이었기 때문에 아직까지 그 등기를 못하고 있으며, 그 후 이 사건 토지 지분에 관하여 소외 최점륙과 원고 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리 하는 경우에 발생하는 것인바, 소외 최점륙이나 원고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 이 사건 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같고, 또한 참가인으로서는 소외 정강채에게 이 사건 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 소외 최점륙과 원고에 대하여 이 사건 건물을 소유하기 위하여 이 사건 토지를 사용할 것을 주장할 처지에 있지도 아니하다고 보아야 할 것이므로, 논지 역시 이유없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 |
(2) 법정지상권의효력
우리 법제에서는 토지와 건물이 이원화되어 있어 토지와 건물이 동일한 소유에서 어떤 사유로 인하여 토지와 건물이 서로 다르게 된 경우에 토지소유자와 건물소유자간의 소유권, 이용권, 가치권 등이 충돌할 경우가
있다. 법정지상권이 성립하면 건물소유자는 건물을 사용하는데 필요한 범위내에서 건물의 토지를 사용할 권리를 가지게 된다. 법정지상권을 취득하는 사람은 건물의 소유자다. 여기서 건물소유자는 사실상의 소유자가
아닌 법률상의 소유자를 말한다.
판례에 의하면 ‘법정지상권은 건물의 대지에 한정되지 않고 건물을 이용하는데 필요한 한도에서 대지이외의
부분에도 미친다. 필요한 범위는 건물의 구조와 크기, 건물의 사용목적과 주위환경 등을 고려하여 객관적으로 결정된다. 그리고 법정지상권이 성립한 후 건물의 증축·개축·신축한 경우 법정지상권은 구건물을 기준으로 한다.78)고 판시하고 있다.
| 78) 대법원 1997.1.21, 선고 96다40080 |
| [대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다. [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제280조 제1항 제1호 [3] 민법 제279조, 제366조 [4] 민법 제245조 제1항 【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) /[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) /[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691), 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) 【전문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용 【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉) 【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕 【원심판결】 대전지법 1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없다. 이부분 주장도 이유 없다 상고이유 제3점에 대하여 불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다. 2. 피고의 부대상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 상고이유 제3점에 대하여 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수 |
| [대법원 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결] 【판시사항】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) [2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건 [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제105조, 제279조, 제366조 [3]민법 제105조, 제279조 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결(공1988, 1337), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1998. 11. 3. 선고 97나45909 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 대지와 건물은 원래 원고의 아버지인 소외인의 소유였는데, 소외인은 1993. 8. 14. 그 중 대지만을 아들인 원고에게 증여하여, 같은 달 18. 이 사건 대지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 소외인은 위 증여 이전인 1993. 6.경 이 사건 대지 상의 구 건물을 철거하고 새 건물을 건축하기 위하여 건축사에게 새 건물의 설계를 의뢰해 두고 있다가, 위 증여 이후인 같은 해 8.경 원고로부터 이 사건 대지의 사용승낙서를 작성받아 이를 건축허가 신청서류에 첨부 제출하여 같은 해 11. 9. 관할 관청으로부터 자신을 건축주로 하는 지하 2층, 지상 6층, 연면적 2,745.72㎡의 새 건물에 대한 건축허가를 받았다. 그 후 소외인은 이 사건 건물을 철거하고 새 건물을 건축하는 건축공사에 착수하고자 하였으나 1993. 8. 28.부터 같은 해 11. 13.까지 사이에 이 사건 건물에 관하여 3건의 가압류등기가 잇달아 경료되는 바람에 이 사건 건물을 철거하지 못하고 새 건물의 건축공사도 진행시키지 못하였다. 피고는 1996. 1. 23. 이 사건 건물에 관한 강제경매절차에서 이 사건 건물을 대금 75,000,000원에 경락받아 같은 해 3. 14. 경락대금을 완납하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지만의 매매 등의 원인으로 양자의 소유자가 달라지게 된 때에는 원칙적으로 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이지만, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 전제한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외인과 원고 사이에는 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 이 사건 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유케 하려는 건물 철거의 약정이 있었다고 봄이 상당하니, 소외인은 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단하여, 소외인이 원고에게 이 사건 대지만을 증여함으로써 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였으니, 소외인에 대하여 법정지상권의 설정등기절차의 이행의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 건물을 경락받음으로써 소외인으로부터 위 법정지상권을 양도받을 지위에 서게 된 피고를 상대로 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 부당하다는 피고의 항변을 배척한 다음, 원고의 건물철거청구 및 대지인도청구와 임료 상당의 손해배상청구를 모두 인용하고 있다. 2. 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 등 참조). 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 할 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외인은 이 사건 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 했던 것이 아니라, 건물을 철거하기는 하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 하였음을 알아 볼 수 있다. 따라서 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다 하더라도, 그러한 합의는 어디까지나 소외인이 토지를 계속 사용하는 것을 전제로 하는 합의에 지나지 아니할 뿐 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로는 볼 수 없으므로 거기에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 소외인과 원고 사이에 이 사건 건물을 철거하여 원고로 하여금 건물에 의하여 방해받지 아니하는 대지소유권을 보유하게 하려는 합의, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 있는 합의가 있었다고 판단하여, 소외인이 이 사건 건물을 위하여 이 사건 대지를 사용할 관습법상의 법정지상권을 취득하였음을 내세운 피고의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 건물 철거와 관련한 당사자의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 않았거나, 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
| [대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결] 토지인도 등 【판시사항】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 등으로 소유자가 다르게 된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하기 위하여 토지와 그 지상 건물이 원시적으로 동일인 소유에 속하였을 것이 요구되는지 여부(소극) [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=압류 또는 가압류의 효력 발생 시) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다. [2] 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로(민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서, 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는, 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지를 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제366조 [2] 민법 제279조, 제366조,민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제92조,제94조,제135조,제14조 제1항 제2호,제291조, 제293조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결(집15-3, 민323), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) / [2] 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결(집18-3, 민119)(변경), 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결(집19-3, 민19)(변경), 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결(공1990, 1565), 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951), 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결(공2002하, 2168), 대법원 2012. 5. 10.자 2012마180 결정(공2012상, 1001) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】광주지법 2010. 6. 10. 선고 2010나1926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다( 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 원래 관습상 법정지상권이 성립하려면 토지와 그 지상 건물이 애초부터 원시적으로 동일인의 소유에 속하였을 필요는 없고, 그 소유권이 유효하게 변동될 당시에 동일인이 토지와 그 지상 건물을 소유하였던 것으로 족하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조). 그런데 부동산강제경매절차에서 목적물을 매수한 사람의 법적 지위는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 절차상 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 정하여지고, 매수신청인·담보권자·채권자·채무자 기타 그 절차에 이해관계를 가지는 여러 당사자는 그와 같이 하여 정하여지는 법적 지위를 전제로 하여 자신의 이해관계를 계산하고, 나아가 경매절차에의 참여, 채무이행, 대위변제 기타의 재산적 결정에 이르게 된다. 이는 토지와 지상 건물 중 하나 또는 그 전부가 경매의 목적물이 된 경우에 그 경매로 인하여 종국적으로 소유자가 달라지면 이제 토지가 건물의 소유를 위한 사용권의 부담을 안게 되고 건물은 계속 유지되어 존립할 수 있는지와 같이 이해관계인에게 중요한 의미가 있는 사항에 관련하여서도 다를 바 없다고 할 것이다. 그렇다면 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상의 매수인에게 이전된 경우에 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권이 성립하는가 하는 문제에 있어서는 그 매수인이 소유권을 취득하는 매각대금의 완납시가 아니라 그 압류의 효력이 발생하는 때를 기준으로 하여 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부가 판단되어야 한다. 강제경매개시결정의 기입등기가 이루어져 압류의 효력이 발생한 후에 경매목적물의 소유권을 취득한 이른바 제3취득자는 그의 권리를 경매절차상의 매수인에게 대항하지 못하고, 나아가 그 명의로 경료된 소유권이전등기는 매수인이 인수하지 아니하는 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하므로( 민사집행법 제144조 제1항 제2호 참조) 그 매각대금이 완납되면 직권으로 그 말소가 촉탁되어야 하는 것이어서 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다29295 판결 등 참조), 결국 매각대금 완납 당시 소유자가 누구인지는 이 문제맥락에서 별다른 의미를 가질 수 없다는 점 등을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 한편 강제경매개시결정 이전에 가압류가 있는 경우에는, 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행되어 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 등 참조). 따라서 경매의 목적이 된 부동산에 대하여 가압류가 있고 그것이 본압류로 이행되어 경매절차가 진행된 경우에는 애초 가압류가 효력을 발생하는 때를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에 속하였는지 여부를 판단할 것이다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결 참조). 이와 달리 강제경매로 인하여 관습상 법정지상권이 성립함에는 그 매각 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하여야 한다는 취지의 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결, 대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1631 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 원고는 2005. 6. 13. 소외 1, 2로부터 그들 소유의 전남 해남군 (이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 소외 3은 2003. 1. 3. 당시 소외 1 등의 소유이던 이 사건 토지 위에 건립되어 있던 조립식판넬조 판넬지붕 단층 근린생활시설 149㎡ 부속건물 조립식판넬조 판넬지붕 단층 창고 9㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 이 사건 건물에 관하여는 2003. 10. 20. 소외 3의 채권자인 황산농업협동조합을 위한 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류를 바탕으로 강제경매개시결정( 광주지방법원 해남지원 2004타경7620호)의 등기가 각 경료된 사실, 원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2005. 11. 29. 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 그 경매절차에서 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각되어 그 대금이 완납되고 이를 원인으로 하여 2006. 6. 15.에 원고 명의의 위 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 위 경매의 목적물인 이 사건 건물에 대하여는 이 사건 강제경매개시결정 이전에 황산농업협동조합의 가압류가 있었고 그 후 그 가압류가 본압류로 이행하였으므로, 위 경매절차상의 매수인인 피고가 관습상 법정지상권을 취득하는지 하는 문제에 있어서 피고가 그 매각대금을 완납한 2006. 6. 9.이 아니라 위 가압류가 효력을 발생한 2003. 10. 20.을 기준으로 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물이 동일인에게 속하였는지를 판단하여야 한다. 그럼에도 원심이 피고가 매각대금을 완납한 시점을 기준으로 동일인이 이 사건 토지와 그 지상 건물을 소유하였는지 여부를 따져서 이 사건 건물의 강제경매로 이 사건 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 판단한 것에는 관습상 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 |
| [대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인이 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [2] 관습법상 법정지상권의 존속기간 및 민법 제280조 제1항 제1호에서 정한 ‘견고한 건물’인지 판단하는 기준 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제69조 제4호, 민법 제186조, 제366조 [2] 민법 제280조, 제281조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469), 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) / [2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결(공1986, 1301), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608), 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제주지법 2013. 5. 15. 선고 2012나2224 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관습법상 법정지상권의 소멸청구에 대하여 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 그리고 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로, 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 토지와 제2, 3 건물은 모두 망 소외 1의 소유였는데 소외 2가 1991. 3. 19. 이 사건 제2 건물에 관하여, 1991. 4. 2. 이 사건 제3 건물에 관하여 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지에 대하여 위 각 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 3, 1은 순차로 경매절차에서 이 사건 제2, 3 건물을 매수함으로써 위 관습법상의 법정지상권을 등기 없이 취득하였다고 판단한 다음, 피고 3의 지료 연체를 이유로 한 지상권소멸청구에 따라 위 관습법상의 법정지상권이 소멸하였다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고 3 사이에 제주지방법원 2008가단16966호 사건의 조정성립에 따라 약정된 지료에 관하여 등기가 이루어졌다거나 원고가 피고 1의 관습법상의 법정지상권 취득 전에 피고 3에게 지상권소멸청구를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법정지상권과 그 지료의 등기에 관한 법리, 지상권소멸청구의 상대방에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 2. 관습법상의 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 대하여 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로, 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카2275 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다54651 판결 등 참조). 민법 제280조 제1항은 지상권의 최단 존속기간을 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(제1호), 그 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(제2호)으로 규정하고 있는바, 위 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 2012. 2. 6.자 준비서면을 통하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 경과함으로써 이미 소멸하였다는 취지로 주장하였고, 그 준비서면이 2012. 5. 18. 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 건물에 관하여는 1991. 3. 19.에, 이 사건 제3 건물에 관하여는 1991. 4. 2.에 각 관습법상의 법정지상권이 성립하였음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 제2, 3 건물이 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 그 소유를 위한 관습법상의 법정지상권이 존속기간의 경과로 소멸하였는지 여부가 가려질 수 있다. 그럼에도 원심은 원고의 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 1이 이 사건 토지에 대하여 이 사건 제2, 3 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다는 이유만으로 원고의 건물철거 청구, 토지인도 청구 및 퇴거청구를 배척하였으니, 원심판결에는 관습법상 법정지상권의 존속기간 경과로 인한 소멸에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
민법 제366조의 법정지상권은 법률의 규정에 근거하여 성립하고, 또 관습법상 법정지상권은 판례와 관습법을 근거로 성립되는 지상권이지만, 공통적으로 지상물을 위한 토지이용권이라는 점에서 민법 제279조 일반지상권과 그 내용 내지 효력이 다르지 않다.따라서 관습법상 법정지상권의 내용에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용된다.주요내용으로서 토지사용권,범위,존속기간,지료 등을 다음과 같이 검토해보기로 한다.
① 건물소유자의 토지사용권
법정지상권자는 건물의 기반이 되는 토지를 점유하여 사용할 권리를 가진다. 즉 설정행위로 정해진 목적의 범위 내에서 토지를 사용할 수 있으며 지상권자의 토지사용을 방해하지 않을 의무를 진다.법정지상권자는 그 효력이 미치는 토지를 건물의 사용,보수,철거 등의 목적으로 사용할 수 있다.판례는 건물을 증축하는 것은 법정지상권자의 토지사용권의 범위 내에 해당한다고 해석한다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할의무는 없다.
② 법정지상권의 효력 범위
약정지상권의 성립이 당사자 간의 법률행위에 의하여 성립하는데 반하여 민법 제366조의 법정지상권은 당사자 간에 합의사항 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하게 된다는 점에서 차이가 있을 뿐 그 본질에 있어서는 아무런 차이가 없고,약정지상권자의 토지사용범위는 그 객체가 되는 일필의 토지 전부에 미치며,법정지상권자의 토지사용권도 반드시 그 건물의 부지에 한정되는 것은 아니므로,건물소유자는 그 건물의 부지에 국한되지 아니하고 건물의 이용에 필요한 상당한 범위 내에서 건물의 부지 이외의 부분도 사용할 권리를
갖는다.
법정지상권자는 그 효력이 미치는 토지를 건물의 사용·보수·철거 등의 목적으로 사용할 수 있다.건물이용에 필요한 범위의 구체적 내용은 건물의 구조와 크기,건물의 사용목적과 주변의 환경 등을 종합적으로 고려하여 객관적, 합리적으로 정해야한다(곽용진,2011). 민법 제366조의 법정지상권이나 관습법상 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하지만, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위
하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지 부분에 한정된다.
건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접 토지에 법정지상권이 미치고 그
범위는 법정지상권의 성립 당시를 기준으로 판단한다. 법정지상권의 토지이용권범위는 그 건물을 사용하는데 필요한 범위, 즉 객관적인 여러 사정을 종합하여 그 건물의 유지 및 사용에 일반적으로 필요한 범위에 미친다. 대지이용의 범위에 대하여 판례에 의하면 ‘그 건물의 구조와 평수,사용목적등 그것이 서있는 곳의 객관적인 여러 가지 사정등을 종합하여 그 건물을 사용할 수 있는 범위내의 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권이 인정된다.79)
| 79) 대법원 1974.2.12, 선고 73다353 |
| [대법원 1974. 2. 12. 선고 73다353 판결] 【판시사항】 건물이 서 있는 공용대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권 【판결요지】 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다. 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김상훈 【원심판결】 서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1831 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 기록을 살펴보니 소론 전소와 이 사건 소는 (가) 건물철거를 구하는 대상부분이 각기 다르며, (나) 토지인도를 구하는데 있어서는 위 양소사이에 중복되는 부분이 있기는 하나, 전소에서는 원고가 공유자의 한 사람으로서 그 공유지분권에 따른 사용수익권을 원인으로, 이건소에서는 원고의 단독소유권에 터잡아 방해배제청구권을 원인으로 각기 청구하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없는바, 이런 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결의 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없다. 2. 제2점에 대하여, 공유대지위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다고 봄이 상당하므로(대법원 1967.11.14 선고, 67다1105 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 (주소 1 생략) 대지 28평과 (주소 2 생략) 대지 28평은 본시 일필의 토지로서 원, 피고의 공유였으며 그 지상에 피고 소유인 이 사건 건물이 서있었는데 원, 피고는 공유토지를 분할하여 1971.10.26.자로 (주소 1 생략) 대지는 피고의, (주소 2 생략) 대지는 원고의 각 단독소유로 등기절차를 마쳤으며 그 결과 피고소유 건물이 원고소유의 (주소 2 생략) 대지상에 일부 위치하게 되었다면 피고의 위 건물부분을 철거한다는등 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접토지에 관습에 의한 지상권을 취득한다고 할 것인바, 반대의 견해로 지상권이 발생할 수 없다하여 피고의 동 항변을 배척한 원심판결은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규 |
| [대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결] 가건물철거등 【판시사항】 구분소유적 공유관계에 있는 자가 자신의 특정 소유가 아닌 부분에 건물을신축한 경우 관습상 법정지상권의 성립 여부 【판결요지】 갑과 을이 대지를 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였다면 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 을은 위 대지 중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 갑에게 그 소유권을 주장할 수 없어 위 대지 중 을이 매수하지 아니한 부분지상에 있는 을 소유의 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제262조, 제366조 【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다353 판결(공1974,7725), 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결(공1990,1565), 1991.5.28. 선고 90다7200 판결(공1991,1757) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 인천지방법원 1993.8.25. 선고 93나487 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 분할 전 (주소 생략) 대411평방미터에 관한 원고들 및 피고사이의 소유관계가 각자 특정부분을 구분하여 배타적으로 점유 사용하는 이른바 구분소유적 공유관계라고 본 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 공유대지 위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 됨은(당원 1967.11.14. 선고 67다1105 판결, 1974.2.12. 선고 73다353 판결 각 참조) 소론과 같다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와같이 원고들과 피고는 분할 전 이 사건 대지를 그 판시와 같이 각자 특정하여 매수하여 배타적으로 점유하여 왔으나 분필이 되어 있지 아니한 탓으로 그 특정부분에 상응하는 지분소유권이전등기만을 경료하였고, 피고는 그 판시와 같이 자신의 특정매수부분 지상에 건물을 신축하면서 그 건물의 일부가 자신의 특정매수부분을 넘어 원고들의 단독소유로 된 원심판시 이 사건 제1대지일부를 침범하였으며, 그후 원,피고들 사이에 분할 전 이 사건 토지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유불분할의 형식을 취하여 그 판시와 같이 원심판시 이 사건 제1대지는 원고들의 공유로, 원심판시 이 사건 제2대지는 피고의 단독소유로 분필등기를 하였다면, 비록 분할 전 이 사건 대지가 등기부상으로는 원고들 및 피고의 공유로 되어 있다 하더라도 그 대지의 소유관계는 처음부터 구분소유적 공유관계에 있다 할 것이고, 또한 구분소유적 공유관계에 있어서는 통상적인 공유관계와는 달리 당사자 내부에 있어서는 각자가 특정매수한 부분은 각자의 단독 소유로 되었다 할 것이므로, 피고는 분할 전 이 사건 대지중 그가 매수하지 아니한 부분에 관하여는 원고들에게 그 소유권을 주장할 수 없어 분할 전 이 사건 대지중 피고가 매수하지 아니한 부분지상에 있는 건물부분은 당초부터 건물과 토지의 소유자가 서로 다른 경우에 해당되어 그에 관하여는 관습상의 법정지상권이 성립될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1990.6.26. 선고 89다카24094 판결 참조). 따라서 이와같은 취지에서 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와같은 관습상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 원고들이 피고와 사이에 구분소유적 공유관계에 있는 분할 전 이 사건 대지를 각자의 특정 소유부분대로 분필함에 있어서 그 분필의 방법으로 협의에 의한 공유물분할의 형식을 취하여 분필등기를 하면서 피고주장과 같이 원고들이 자신들의 단독소유로 된 토지상에 있는 피고 소유의 건물부분에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 분필등기가 완료된 이후에 이 사건 소송으로 피고소유의 건물부분에 대한 철거를 구한다 하더라도 그러한 사정만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용에 해당한다 할 수 없다. 이점에 관한 논지 역시 이유 없다. 4. 이에 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
판례에 의하면 ‘법정지상권이 성립한 이후에 지상건물이 증축되었다하더라도 그 건물이 관습법상법정지상권이 성립하여 점유·사용할 권한이 있는 토지위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.80) 또한 ʻ지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에도 미치고, 그러한
범위를 넘어서 대지를 사용한 때에는 불법점유에 해당되어 토지소유자로부터 손해배상청구를 제기당할 수도 있다.81)
| 80) 대법원 1995.7.28, 선고 95다9075 81) 대법원 1971.9.28, 선고 71다1631 |
| [대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075,9082(반소) 판결] 소유권이전등기,건물철거등 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건 나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부 【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다. 나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다. 【참조조문】 가.다. 민법 제279조 나. 제280조 제1항 제1호 【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) / 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119), 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325), 1995.4.28. 선고 94다61731 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다(대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인의 소유인 사실, 위 소외인은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바(대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여, 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| [대법원 2021. 10. 28. 선고 2020다224821 판결] 토지인도[가설건축물인 창고에 대해서도 법정지상권이 성립하는지 쟁점이 된 사건] 【판시사항】 가설건축물에 관하여 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부 (원칙적 소극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다. 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다. 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 【참조조문】 민법 제99조 제1항, 제280조, 제281조, 제366조, 건축법 제20조, 건축법 시행령 제15조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결(공2004하, 1163), 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 【전문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 명도 담당변호사 채승우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김선양) 【원심판결】 서울고법 2020. 2. 6. 선고 2019나2029264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 법정지상권 인정 여부 가. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 법정지상권이 성립하려면 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 해당 건물이 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추고 있어야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조). 독립된 부동산으로서 건물은 토지에 정착되어 있어야 하는데(민법 제99조 제1항), 가설건축물은 일시 사용을 위해 건축되는 구조물로서 설치 당시부터 일정한 존치기간이 지난 후 철거가 예정되어 있어 일반적으로 토지에 정착되어 있다고 볼 수 없다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 참조). 민법상 건물에 대한 법정지상권의 최단 존속기간은 견고한 건물이 30년, 그 밖의 건물이 15년인 데 비하여, 건축법령상 가설건축물의 존치기간은 통상 3년 이내로 정해져 있다. 따라서 가설건축물은 특별한 사정이 없는 한 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추지 못하여 법정지상권이 성립하지 않는다. 나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 사건 창고는 건축법령에 따라 일정한 존치기간을 전제로 설치된 신고 대상 가설건축물로서 처음부터 일시 사용을 위해 설치된 것이다. 이 사건 창고는 분리ㆍ해체가 가능한 철골 구조물의 삼면에 얇은 패널로 된 벽이 세워져 있고 나머지 한 면은 개방되어 있으며 그 위에 철판 지붕을 씌운 형태의 일반철골구조와 조립식 패널 구조물이다. 이 사건 창고의 현황을 법정지상권의 인정 취지와 건축법령에 정한 가설건축물의 존치기간 등에 비추어 보면 그 소유자인 피고 1도 이 사건 창고가 제한된 시기 동안 존치된 후 장차 철거되어야 한다는 것을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있다. 다. 원심판결 이유 중 피고 1이 이 사건 창고의 철거에 대하여 이의를 제기하지 않기로 각서를 작성하였다고 단정한 부분은 부적절하나, 위에서 본 이유로 이 사건 창고에 관하여 법정지상권이 성립하지 않는다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 나머지 상고이유 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 피고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
또한 판례는 ‘민법제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위내로 제한되는 것이다.82)
| 82) 대법원 1990.7.10, 선고 90다카6399 |
| [대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결] 건물철거및토지인도 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| [대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 백재호 【피고,피상고인겸상고인】 서성문 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당 권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다. 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
③법정지상권의존속기간
| 제280조(존속기간을 약정한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하는 경우에는 그 기간은 다음 연한보다 단축하지 못한다. 1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년 2. 전호이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년 3. 건물이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년 ②전항의 기간보다 단축한 기간을 정한 때에는 전항의 기간까지 연장한다. 제281조(존속기간을 약정하지 아니한 지상권) ①계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 전조의 최단존속기간으로 한다. ②지상권설정당시에 공작물의 종류와 구조를 정하지 아니한 때에는 지상권은 전조제2호의 건물의 소유를 목적으로 한 것으로 본다. |
민법은 법정지상권의 존속기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 법정지상권의 존속기간은 정함이 없는 지상권으로 보아 민법제281조의 최단 존속기간에 관한 규정을 적용하는 견해가 다수설이고 판례이다.83) 따라서 민법제281조에 존속기간을 약정하지 아니한 지상권은 민법의 최단존속기간으로한다고 규정하고 있다. 법정지상권은 법률의 규정에 의해 성립하는 점을 제외하고는 그 본질에서 일반지상권과 다를 것이없다. 따라서 그 성질에 반하지 않는한 일반지상권이 준용된다고 보아야한다.
| 83) 대법원 1992.6.9, 선고 92다14857 |
첫째, 당사자간의 존속기간에 관한 합의가 성립하지 않은 경우에는 당사자가 법원에 출소하여 법원이 정하도록 하였다. 그러나 판례는 법정지상권에 대하여 존속기간을 약정하지 않은 지상권으로 보고있다.84) 따라서 당사자간에 존속기간에 관한 합의가 이루어지지 않을 때에는 존속기간을 정하지 아니한 지상권으로 보아서 민법제280조, 제281조에 의하여 그 기간이 결정된다. 계약으로 지상권설정기간을 정하지 아니한 때에는 그 존속기간은 민법 제280조제1항 규정에 의한 최단존속기간으로 한다고 규정하고 있기 때문에 관습법상 법정지상권도 이에 의하는 것이 타당하다. 즉, 석조·석회조·연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 소유를 목적으로 하는 경우에는 30년, 그외의 건물의 소유를 목적으로 하는 경우에는 15년, 공작물은 5년 존속기간이 된다.
둘째, 관습법상 법정지상권에 대한 판례에 의하면‘ 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되어야 한다고 해석되므로 지상권의 존속기간이 만료되면 민법제283조의 규정에 의하여 지상물매수청구권이 발생하며, 지상물매수청구권은 지상권자가 지료를
지급하여왔는가의 여부는 별개의 문제이다.85)
| 85) 대법원 1968.8.30, 선고 68다1029 |
| [대법원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결] 건물철거 【판시사항】 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 구법 당시 관습상으로 인정된 법정지상권자의 지상물매수청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부와는 별개문제라 할 것이다 【참조조문】 민법 제279조, 민법 제283조 【전문】 【원고, 반소피고 상고인】 양기철 【피고, 반소원고 피상고인】 장우진 【원 판 결】 전주지방법원 1968. 4. 30. 선고 68나48 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고 이하 같다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판 결에 의하면, 원심은 원고가 일정시대에 본건 건물을 매수할 당시 본건 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다는 사실과 그 지상권은 원판시와 같은 이유로서 1963.10.3. 그 기간이 완료되었다는 사실을 인정한 다음, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 「지상권자의 지상물 매수청구권은 지상권자가 타인의 토지 위에 투자한 자본의 회수를 위하여 인정한 것이나, 원고는 피고에게 대하여 현재까지 지료를 지급한 바 없으므로, 위와같은 경우에 지상권자에게 대하여 그 지상물의 매수를 청구할 권리가 있다는 관습이있다는 자료를 발견할 수 없는 즉, 원고의 지상물 매수청구는 부당하다」하여 원고의 지상물 매수청구를 배척하였다. 그러나, 가사 원심이 인정한바와 같이 원고가 구 민법 실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권이 피고와의 사이에도 1963.10.3.까지 유효하게 존속중이었다고 가정한다면(구 민법실시 당시에 취득하였던 관습에 의한 법정지상권은 구 민법실시 당시에 그 소유자가 변경된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는한 지상권에 대한 등기가 없이는, 그 지상권을 제3자에게 대항 할 수 없는 것이다) 원래 관습에 의한 지상권을 인정한 취지는 건물과 토지를 별개의 물건으로서 취급하고 있는 우리 법체제 하에서는 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 항상 별개의 물건으로 거래되고 있으나, 실지에 있어서 건물은 그 성질상 그 토지의 이용없이는 건물로서의 이용을 할 수 없는 것이므로, 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 그중 어느 하나가 매매등으로서 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는한, 건물소유자로 하여금 대지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서 여 지상권을 취득한 것으로 봄으로서, 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에 의하여 인정한 제도라 할 것이며, 위와같은 관습상으로 인정된 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는한, 민법 규정의 지상권에관한 규정을 준용되어야 한다고 해석되므로 원심이 인정한 바와 같이 원고의 지상권의 기간이 1963.10.3. 만료된 것이라면, 민법 제283조의 규정에 의하여 원고는 피고에게 대하여 본건 건물의 매수를 청구할 수 있다할 것이며, 위와같은 지상물 매수 청구는 지상권자가 지료를 지급하여 왔느냐의 여부는 별개문제라 할 것임에도 불구하고 (그러나 지상권자가 당사자의 합의에 의하여 또는 법원의 결정에 의하여 지료를 지급하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 지급하지 아니한 관계로 토지소유자가 지상권 소멸 청구를 한 경우에는 예외라 할것이다) 원심이 원고는 지료를 지급한바 없이(피고는 원고와의 지료에 관한 합의가 있다거나 법원에게 지료결정 청구를 하였다는 주장도 없다) 본건 대지를 점유사용하여 왔으므로, 위와같은 경우에는 지상권자에게 지상물의 매수청구를 인정할 관습이 없다 하여 원고의 지상물 매수청구에 관한 주장을 배척하였음은 지상권자의 지상물 매수청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 |
한편 판례에 의하면 ‘관습법상의 법정지상권의 존속기간에 관해서는 존속기간을 약정하지 아니한 지상권으로 본다.86) 또 판례에 의하면 ‘관습법상의 법정지상에 관한 대법원에 의하면 법정지상권의 존속기간은 민법
제280조와 제281조에 의해 결정되며, 적어도 건물을 위한 법정지상권의 존속기간은 최소한 15년에서 30년이
된다.87) 따라서 민법제283조가 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상물소유자인 지상권자는계약의 갱신을 청구할 수도 있고, 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다고 규정함으로써 지상권의 존속기간이 만료한 경우에 계약으로 지상권설정계약을 갱신할 수 있다.
| 86) 대법원 1990.7.10, 선고 90다카6399 87) 대법원 1963.5.9, 선고 63아11 |
| [대법원 1963. 5. 9. 선고 63아11 판결] 【판시사항】 동일인의 소유에 속하는 토지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우의 가옥철거에 관한 일반적 관습 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하는 대지와 가옥이 증여에 의하여 각각 소유자를 달리한 경우에 가옥철거에 관에 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 위 대지 위에 관습상 지상권을 취득한다 할 것이다. 나. 존속기간을 정하지 아니한 지상권에 있어서의 존속기간은 본법 제280조의 규정의 구분에 따라 30년, 15년, 5년의 존속기간으로 한다는 것은 아니다. 【전문】 【원고, 특별상고인】 박0덕 【피고, 피특별상고인】 서울특별시 【원심판결】 서울고등 1963. 2. 25. 선고 62다170 【주 문】 특별상고를 기각한다. 특별상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 특별상고인 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 상고이유 제1점의 요지는 원고는 이 사건 가건물의 증여사실을 부인하였고 설사 증여가 인정된다하여도 서면에 의한 것이 아닌데 소외 조조희 외 5명이 불법점거하고 있다고 주장하였으며 1955.5.31 피고가 당산동 제2동장 청산인 한승성으로부터 기부신립이 있어서 같은 해 7.20 체납하였다는 피고의 답변에 대하여서는 원고가 당산동에 기부하게 된 것은 강박에 의한 의사표시로서 취소하였다고 주장하여 이 사건 가건물의 원고의 소유라고 주장한바 있다는 것이고 상고이유 제2점의 요지는 원심은 동일인 소유에 속하는 토지와 가옥이 적법한 원인행위(예컨대 증여 매매 강제경매)로 인하여 각기 소유자를 달리한 경우에 그 소유권이전에 관하여 특히 그 가옥을 철거할 합의가 없는 한 가옥의 소유자는 그 권리에 기인하여 그 철거를 강요할 수 없는 것이 일반적인 관습이라고 판단하였으나 이것은 1916.9.29 조선고등법원의 판례로서 그 판례는 매매 또는 강제경매의 경우에 한하여 그러한 결론이 나오는 것이고 증여의 경우는 포함되지 않는다는 것이고 상고이유 제3점의 요지는 이 사건 가건물에 관하여 지상권이 있다 하더라도 존속기간을 정하지 아니한 경우이므로 민법 제281조제280조의 규정에 의하여 최단 존속기간인 5년이라는 것이고 상고이유 제4점의 요지는 피고는 2년 이상 지료의 지급을 하지 않았으니 원고로서는 지상권 소멸을 청구할 수 있다고 함에 있다 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 상고이유 제1점에 대한 판단으로서 갑 제2호증 등에 의하여 원피고간에 이 사건 가건물에 관한 소송에서 원고패소의 판결이 확정된 사실을 인정하였으니 법률심인 원심 상고심 절차에서 소유권을 부인할 수 없다할 것이고 상고이유 제2점은 판시와 같은 관습은 매매 또는 강제경매의 경우뿐만 아니라 증여의 경우에도 해당된다고 해석하는 것이 타당하며 상고이유 제3점은 민법 제281조의 규정에 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에 민법 제280조의 최단존속기간으로 한다라는 뜻은 같은 조문 제1항 각 호의 구분에 따라 30년 15년 5년의 존속기간으로 한다는 것으로 해석하는 것이 타당하여 원심판결 이유가 모두 결론을 같이하는 바이고 상고이유 제4점은 원심상고이유에 지적되지 아니한 것으로서 논지는 모두 이유가 없을 뿐만 아니라 이상의 사유는 특별상고 이유가 되는 민사소송법 제408조의 2 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다 그러므로 특별상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭 |
| [대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결] 【판시사항】 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다. 【참조조문】 민법 제283조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
셋째, 판례에 의하면‘ 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권설정 계약당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니하는 것은 소론이 지적하는
바와 같으나, 민법제280제1항제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 소유를
목적으로 하는 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은
법조 소정의 최단존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다.88)
| 88) 대법원 1996.3.22, 선고 95다49318 |
| [대법원 1996. 3. 22. 선고 95다49318 판결] 【판시사항】 기존 건물의 사용을 목적으로 지상권이 설정된 경우, 지상권의 최단 존속기간에 관한 민법 제280조 제1항 제1호가 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다. 【참조조문】 민법 제280조 제1항 제1호,제279조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) 【전문】 【원고,피상고인】 대한통운 주식회사 (소송대리인 법무법인 남대문 종합법률사무소 담당변호사 이병용 외 4인) 【피고,상고인】대한민국 【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95나21107 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고 소송수행자의 상고이유를 함께 본다. 지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공작물이나 수목을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이 아니라 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하고 있으므로 지상권 설정계약 당시 건물 기타의 공작물이나 수목이 없더라도 지상권은 유효하게 성립할 수 있고, 또한 기존의 건물 기타의 공작물이나 수목이 멸실되더라도 존속기간이 만료되지 않는 한 지상권이 소멸되지 아니하는 것은 소론이 지적하는 바와 같으나, 민법 제280조 제1항 제1호가 석조·석회조·연와조 또는 이와 비슷한 견고한 건물이나 수목의 '소유를 목적으로 하는' 지상권의 경우 그 존속기간은 30년보다 단축할 수 없다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 최단 존속기간에 관한 규정은 지상권자가 그 소유의 건물 등을 건축하거나 수목을 식재하여 토지를 이용할 목적으로 지상권을 설정한 경우에만 그 적용이 있다 고 할 것이다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 지상권은 그 존속기간이 15년으로 약정되었고, 지상권설정자인 원고 소유의 건물들을 사용할 목적으로 한 것으로서 연와조 건물의 최단 존속기간을 30년으로 정한 민법 제280조 제1항 제1호의 규정이 적용되지 아니하므로 그 기간이 만료되었다고 한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
넷째, 판례에 의하면 ‘지상물이 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 공작물의 종류가 결정되지 않은 경우에 적용되는 민법제281조제2항(15년)이 적용되는 것은 아니며, 따라서 일반적인 경우와 마찬가지로 그 건물의 구조등에 따라 지상권은 30년 또는 15년의 최단기간이 적용된다.89) 따라서 무허가건물·미등기건물이라도 건물의 종류와 구조가 정해진 경우 견고한 것이면 30년이 적용될 수 있다(권순한,2011).
| 89) 대법원 1988.4.12, 선고 87다카2404 |
| [대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결] 【판시사항】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준 나. 민법 제281조 제2항의 적용요건 다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부 【판결요지】 가. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다. 다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다. 【참조조문】 가.민법 제280조 제1항 제1호 나. 제281조 제2항 다. 제366조 【참조판례】 나.대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결 / 다. 대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결 【전문】 【원고, 상고인】 한명수 소송대리인 변호사 임규오 【피고, 피상고인】 권태영 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1점에 관하여, 법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 한길수의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다. 제2점에 관하여, 주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같 은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다. 그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 제 3점에 관하여, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다). 원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관 |
| 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003다33165 판결] 【판시사항】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 [2] 민법 제280조 제1항 제1호, 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839), 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 인천지법 2003. 6. 5. 선고 2001나3139 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지와 건물은 모두 피고의 소유였는데, 그 중 이 사건 토지에 관해서만 근저당권이 설정되었다가 위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 1985. 7. 12. 이 사건 토지가 소외인에게 경락되어 토지와 건물의 소유자가 서로 다르게 되었으므로 피고는 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법정지상권의 성립에 관한 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '이 사건 건물은 목조건물이므로 그 소유를 위한 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 이미 경과하여 소멸하였다.'는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물은 주춧돌 위에 목재 기둥이 세워져 있고, 벽체는 바닥에서 위쪽으로 약 20-30㎝ 정도까지는 벽돌로, 그 윗부분은 시멘트블록으로 각 쌓아져 있으며, 지붕은 스레트로 만들어져 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당하므로 그 법정지상권의 존속기간은 30년이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 또는 법정지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 권리남용 또는 신의성실의 원칙 위배에 관한 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고가 법정지상권 취득의 항변을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
④법정지상권의지료
법정지상권에서 지료란 지상권자가 건물을 사용하는데 필요한 범위의 토지를 사용하는 권리를 가지므로 그
대가로서 지불하는 급부를 말한다. 지료는 약정지상권은 지료의 요소가 아니라 법정지상권은 필요적인 요소다. 그 이유는 법정지상권은 법률의 규정에 의하여 성립하기 때문에 당연히 지료의 지급을 예상하고 있기 때문이다. 또 판례에 의하면 ‘지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없으나90), 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고, 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한사람 등 제3자에게 대항할 수없을 뿐이다.91)고 판시하고 있다.
| 90) 대법원 1999.9.3, 선고 99다24874 91) 대법원 2009.9.24, 선고 2007두7505 |
| [대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결] 【판시사항】 [1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다. 【참조조문】 [1]민법 제279조,제286조 2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조 ,제279조, 제286조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462) /[2] 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 주식회사 한림프라자 (소송대리인 변호사 홍성운) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 13. 선고 98나61939 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조). 그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다. 원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |
| [대법원 2009. 9. 24. 선고 2007두7505 판결] 【판시사항】 [1] 구 소득세법 제41조에서 정한 부당행위계산부인 규정의 적용 요건 [2] 납세의무자가 특수관계자에게 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 그 대가로 받은 지료의 연수익률이 과세기간 동안의 정기예금이자율에 비해 현저하게 낮은 경우, 납세의무자가 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 한 사례 [3] 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우, 과세표준이 되는 그 용역의 시가의 판단 기준 및 범위 [4] 2002. 12. 30. 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’을 위 부가가치세법 시행령 규정이 시행되기 전의 부동산임대용역의 과세표준인 시가로 삼은 것이, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액을 시가로 삼은 것이라고 한 사례 [5] 구 소득세법 제18조에서 정한 ‘부동산임대소득’의 의미 [6] 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료를 받기로 하는 약정이 있었으나 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 지급받는 지료가 구 소득세법 제21조 제1항 제9호에서 정한 ‘기타소득’에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조의 부당행위계산부인 규정은, 거주자의 실제 행위 또는 계산이 법률상 유효·적법하고 회계상 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것 및 2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 각 호에서 정한 특수관계자 간의 거래로서 객관적으로 같은 조 제2항 각 호에서 정한 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당하는 경우에는 세법상 이를 부인하여 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산함으로써 공평과세를 실현하고자 함에 그 취지가 있다. 따라서 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다. [2] 납세의무자가 특수관계자에게 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 그 대가로 받은 지료의 연수익률이 과세기간 동안의 정기예금이자율에 비해 현저하게 낮은 경우, 납세의무자가 그 토지를 특수관계자에게 저가로 제공함으로써 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 한 사례. [3] 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우에 과세표준이 되는 그 용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 그 시가에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함된다. [4] 인근 유사토지에 대한 실제 임대사례가 없어 2002. 12. 30. 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항(2003. 1. 1.부터 시행)을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 1999년 제1기부터 2002년 제2기까지의 부동산임대용역의 과세표준 시가를 산정한 것이, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액을 시가로 산정한 것이라고 한 사례. [5] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호, 제3항, 제21조 제1항 제9호 규정들을 종합하여 보면, ‘부동산임대소득’은 부동산에 지역권·지상권을 제외한 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가로 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 의미한다. [6] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로, 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제9호에서 정한 기타소득에 해당한다. 【참조조문】 [1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조, 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제98조, 구 소득세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 [2] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제41조 [3] 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항 [4] 구 부가가치세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19330호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호 [5] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제1호, 제3항, 제21조 제1항 제9호 [6] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제9호 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누7637 판결(공1992, 942), 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000두1799 판결(공2002상, 485), 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004두4772 판결 / [3] 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1570 판결(공1997하, 3175) / [5] 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두10241 판결 / [6] 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결(공1999하, 2051) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 삼성세무서장외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 15. 선고 2006누22936 판결 【주 문】 원심판결 중 각 종합소득세 부과처분과 1999년 제1기 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조의 부당행위계산부인 규정은 거주자의 실제 행위 또는 계산이 법률상 유효·적법하고 회계상 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것 및 2007. 2. 28. 대통령령 제19890호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 각 호 소정의 특수관계자 간의 거래로서 객관적으로 같은 조 제2항 각 호 소정의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당하는 경우에는 세법상 이를 부인하여 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산함으로써 공평과세를 실현하고자 함에 그 취지가 있다. 따라서 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 거래관행에 비추어 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 충분하고 반드시 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니며 ( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004두4772 판결 등 참조), 한편 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 구 부가가치세법 제13조 제1항 제3호도 같은 내용이다)가 부당하게 낮은 대가를 받고 용역을 공급한 경우 그 용역의 시가를 부가가치세의 과세표준으로 삼도록 규정한 것도 사업자가 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 부당하게 조세를 회피하는 것을 막고자 함에 그 취지가 있다( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1570 판결 등 참조). 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 특수관계자인 소외 주식회사에게 이 사건 토지에 관한 지상권을 설정하여 주고 이 사건 과세기간(1999년부터 2003년까지) 동안 그 대가로 지급받은 연 5,000만 원(이하 ’이 사건 지료‘라 한다)의 연수익률은 이 사건 토지의 공시지가를 기준으로 할 때 0.57% 내지 0.81%에 불과하고, 같은 기간에 속하는 정기예금이자율인 7.50%(1999. 1. 1. 기준) 및 4.20%(2002. 1. 1. 기준)와 비교하더라도 현저하게 낮은 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 소외 주식회사에게 저가로 제공함으로써 종합소득세 및 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 판단하고, 나아가 ‘이 사건 토지의 인접지역 내의 토지에 대한 유사거래사례가 있으므로 그 거래가격을 기준으로 시가를 산정하여야 한다’는 취지의 원고 주장에 대하여는 그 주장의 서울 강남구 역삼동 (지번 1 생략) 토지 및 같은 동 (지번 2 생략) 토지는 이 사건 토지와 비교하여 그 위치, 이용현황 등에 있어 차이가 커서 위 각 토지에 대한 임대사례를 이 사건과 유사한 거래사례로 볼 수 없다는 이유로 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당행위계산의 부인에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 제3점에 대하여 부가가치세법 제13조 제1항 제3호의2, 구 부가가치세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제52조 제1항에 의하면, 사업자가 특수관계에 있는 자에게 부당하게 낮은 대가를 받고 부동산을 사용하도록 한 경우에 있어 과세표준이 되는 그 용역의 시가는 사업자와 특수관계 없는 자와의 정상적인 거래에서 형성되는 가격 또는 제3자 간에 일반적으로 거래된 가격에 의하여야 하고, 그와 같은 거래의 실례가 없는 경우에는 부동산의 위치, 주위환경, 이용상황, 인접 및 유사지역 내의 부동산에 대한 적정거래가능가격 등을 참작하여 산정한 가격을 기준으로 삼아야 하며, 그 시가에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함된다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97누1570 판결 등 참조). 원심은, 피고 삼성세무서장이 1999년 제1기부터 2002년 제2기까지의 과세기간 동안 원고가 소외 주식회사에게 공급한 부동산임대용역의 과세표준인 시가를 산정함에 있어 2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항(2003. 1. 1.부터 시행)을 준용하여 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식인 ‘이 사건 토지의 공시지가의 50%에 정기예금이자율을 곱하여 산출한 금액’으로 그 시가를 삼은 것은, 외형상 위 부가가치세법 시행령 제50조 제1항 규정을 소급적용한 것처럼 보이지만 통상 공시지가는 실지거래가액보다는 저액이고 거래과정에서 다양한 계약조건에 따라 임료가 감액되더라도 일반적인 자본수익률의 기준으로 사용되는 정기예금이자율의 50%보다 아래로 임료가 감액되는 경우를 상정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 인근 유사토지에 대한 실제 임대사례가 없는 이 사건에 있어 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 볼 수 있으므로, 위와 같이 2002. 12. 30. 대통령령 제17827호로 개정된 부가가치세법 시행령 제50조 제1항이 시행되기 이전에도 법인세법 시행령 제89조 제4항 제1호에서 정한 방식에 따라 산출한 금액을 부동산임대용역의 시가로 삼을 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법령 불소급의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 제4점에 대하여 구 소득세법 제18조 제1항 제1호는 부동산임대소득 중 하나로 부동산 또는 부동산상의 권리의 대여로 인하여 발생하는 소득을 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제1항의 대여라 함은 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가를 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 제21조 제1항 제9호는 기타소득 중 하나로 지역권·지상권을 설정 또는 대여하고 받는 금품( 2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 구 소득세법 제21조 제1항 제9호는 ‘지역권·지상권을 대여하고 받은 금품’이라고 규정하고 있다)을 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 부동산임대소득은 부동산에 지역권·지상권을 제외한 전세권 기타 권리를 설정하고 그 대가로 받는 것과 임대차계약 기타 방법에 의하여 물건 또는 권리를 사용 또는 수익하게 하고 그 대가를 받는 것을 의미하고( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두10241 판결 참조), 한편 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니므로 지료에 관한 약정이 없으면 지료의 지급을 구할 수 없으나 그 약정이 있는 이상 토지소유자는 지료에 관한 등기 여부에 관계없이 지상권자에 대하여 그 약정된 지료의 지급을 구할 수 있고 다만 등기가 되어 있지 않다면 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이므로( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조), 당사자 사이에 지상권을 설정하고 지료에 관한 약정이 있었던 이상 그 지료액 또는 지급시기를 등기하지 않았다고 하더라도 토지소유자가 지급받는 지료는 계속적·정기적으로 지급받는지 여부에 상관없이 구 소득세법 제21조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 기타소득 중 지상권을 설정하고 받는 금품은 지상권설정시 그 대가로 1회적으로 받는 금품에 한한다고 전제한 후, 원고가 1994. 6. 1. 소외 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결한 이래 약 10년 동안 지료 명목으로 매년 일정한 금원을 지급받아 왔을 뿐만 아니라 그 과정에서 1996. 12. 31. 당초의 지상권설정계약 내용을 변경하여 그 지료를 연 5,000만 원으로 증액하기로 약정하였음에도 이에 따른 지료변경등기절차를 마치지 않았던 것에 비추어 볼 때 원고가 소외 주식회사로부터 지급받은 이 사건 지료는 그 명칭에도 불구하고 부동산임대소득에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 소득세법 제21조 제1항 제9호 소정의 기타소득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 직권 판단 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항에 의하면, 국세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없고( 제3호), 다만 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 10년( 제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 7년( 제2호)이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있고, 구 국세기본법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19893호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 부과제척기간은 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 기산한다고 규정하고 있으며, 구 부가가치세법(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 사업자는 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 그 과세기간 종료 후 25일(외국법인의 경우에는 50일) 이내에 사업장 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 부과처분은 무효이다( 대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두24364 판결 등 참조). 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 1999년 제1기 부가가치세 과세표준을 그 법정신고기한 내에 신고한 사실을 알 수 있는바, 원고가 사기 기타 부정한 행위로써 1999년 제1기 부가가치세를 포탈하였다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 이에 대한 부과제척기간은 5년이라고 봄이 상당하고, 그 기산일은 1999년 제1기 부가가치세 과세표준의 신고기한 다음날인 1999. 7. 26.이므로 그로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2004. 8. 31. 이루어진 1999년 제1기 부가가치세 부과처분은 그 부과제척기간이 경과한 후의 것으로서 무효라고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 점을 간과한 채 그 판시와 같은 이유로 1999년 제1기 부가가치세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 국세부과의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 각 종합소득세 부과처분과 1999년 제1기 부가가치세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 삼성세무서장에 대한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
판례에 의하면 ‘법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지소유자가 지료를 청구함에
있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의
이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족할 것이므로, 토지소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다고 보아야할 것이고, 한편 지료증감청구권에 관한 민법제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그후의 기간에
대한 지료 역시 종전기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 봄이 상당하다.92)고 판시하고 있다.
| 92) 대법원 2003.12.26, 선고 2002다61934 |
| [대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권 또는 관습상의 지상권이 발생한 경우, 토지 소유자가 지료를 확정하는 재판 전에 법원의 지료결정을 전제로 지료급부이행의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극) [2] 법원이 지료급부이행소송의 판결이유에서 정한 지료에 관한 결정의 효력 [3] 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 [1] 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다. [2] 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다. [3] 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】 [1]민법 제279조,제305조,제366조 [2] 민법 제305조, 제366조 ,민사소송법 제216조 3]법 제286조,제305조,제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결 【전문】 【원고,피상고인】 망 이금임(李金姙)의 소송수계인 홍순익 외 5인 (소송대리인 변호사 최병영) 【피고,상고인】 김소원 외 9인 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 27. 선고 2002나8751 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 피고 2, 3, 4, 6 내지 10의 상고에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족한 것이므로( 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결 참조), 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다고 보아야 할 것이고, 한편, 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 봄이 상당하다 . 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 토지 소유자인 이금임과 관습상의 지상권자인 서강순 사이의 서울지방법원 동부지원 95가합5682호 건물철거·퇴거 및 지료 등의 지급을 구하는 이행소송의 판결의 이유에서 1992년도 및 1993년도의 지료의 액수가 정해진 사실, 그 후 서강순은 위 판결의 이유에서 정해진 지료를 전혀 지급하지 않은 사실, 이금임은 서강순이 2년 이상의 지료를 지급하지 않았음을 이유로 서강순에게 지상권소멸청구의 의사를 표시한 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 이금임과 서강순 사이에서는 그들 중 누군가가 지료증감청구를 하여 지료의 액수가 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 1994년도 이후에도 1993년도 당시의 지료를 법원에 의하여 결정된 지료라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 상가를 위한 관습상의 법정지상권은 그 지상권자인 서강순이 법원에 의하여 결정된 2년 이상의 지료를 지급하지 않았음을 이유로 한 이금임의 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 이미 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 지료지급의 지체 또는 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결은 토지 소유자가 변경된 사안에서 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자인 새로운 토지 소유자에게도 그 효력이 미친다고 판시한 것으로서, 사안을 달리 하는 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고 1, 5의 상고에 대하여 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
| [대법원 2020. 1. 9. 선고 2019다266324 판결] 【판시사항】 법정지상권이 발생한 경우, 토지소유자가 지료를 확정하는 재판이 있기 전에 법원의 지료결정을 전제로 법정지상권자에게 지료의 급부를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 위 소송의 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정이 토지소유자와 법정지상권자 사이에 지료결정으로서 효력이 있는지 여부(적극) / 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 법정지상권자가 위와 같이 법원에 의하여 결정된 지료를 지급하지 않는 경우, 토지소유자가 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위 지료의 지급을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제279조, 제286조, 제305조, 제366조, 민사소송법 제216조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강함 담당변호사 박영선 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 19. 선고 2018나2040042 판결 【주 문】 원심판결 중 2016. 9. 27. 이후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 선행소송에서 이 사건 토지의 소유자인 원고가 법정지상권자인 피고에게 갖는 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 지료 채권이 확정되었고 원고가 위 선행소송 판결에 기초한 강제집행으로 197,445,250원을 배당받았으므로, 선행소송에서 확정된 지료 채권은 197,445,250원의 범위에서 소멸되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 기판력, 변제충당 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 법정지상권이 발생하여 토지의 소유자가 법정지상권자에게 지료를 청구하는 경우, 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것이 아니라 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다. 법원은 이 경우 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하고 그와 같은 지료급부이행소송의 판결 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 법정지상권자 사이에서 지료결정으로서의 효력이 있다. 한편 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법 규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 또한 위와 같이 법원에 의하여 지료가 결정되었음에도 법정지상권자가 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자는 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 2. 22. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 피고는 그 지상 건물의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였다. 2) 원고는 피고를 상대로 선행소송을 제기하여 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지 이 사건 토지에 대한 지료 또는 지료 상당 부당이득금의 지급을 구하였고, 그 소송에서 피고는 원고에게 부당이득금 425,313,722원을 지급하라는 판결이 선고되어 확정되었다 3) 이 사건에서 원고는 피고가 선행소송의 판결 확정 후에도 지료를 지급하지 않고 있다고 주장하면서 2016. 9. 27. 이후 이 사건 토지의 지료 및 그중 일부인 288,711,000원에 대한 지연손해금을 청구하였다. 그러면서 원고는 선행소송이 부당이득반환청구에 관한 것이어서 지료를 결정한 것이 아님을 전제로, 원심에서의 감정 결과를 토대로 선행소송에서 인정된 지료 액수보다 큰 금액의 지료 지급을 구하였다. 또한 원고는 원심 제4회 변론기일에서 지료의 증액을 구하는 것은 아니라고 진술하였다. 4) 원심은, 선행소송 항소심판결에서 법정지상권자인 피고에게 지급을 명한 금전의 성격을 ‘지료 상당 부당이득금’이라고 표현하였으나 이는 ‘지료’를 의미하는 것이라고 봄이 타당하므로, 선행소송에서 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 이 사건 토지에 관한 지료가 결정된 것이고, 2016. 9. 27.부터의 이 사건 토지에 관한 지료 역시 선행사건에서 결정된 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수라고 판단하여, 원고의 2016. 9. 27. 이후의 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구를 전부 배척하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 지료의 결정을 구한 것이 아니라 선행소송 판결에서 인정된 기간 이후의 기간에 대한 지료의 지급을 구하는 이행소송을 제기한 것이므로, 선행소송에서 지료가 결정되지 않았다면 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 그 지료의 지급을 바로 청구할 수 있고, 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 한편 선행소송 판결에서 지료 상당 부당이득이라는 표현을 사용하여 선행소송에서 지료가 결정되었다고 볼 수 있는지에 대하여 다툼이 있었고, 이에 원고가 선행소송에서 결정된 지료 액수보다 큰 금액의 원심 감정 결과에 따른 지료를 청구한 것이다. 그러한 원고의 청구에는, 심리결과 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다고 판단한다면 청구금액의 범위 내에 있는, 선행소송에서 결정된 액수의 지료에 대한 지급을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 해석하여야 한다. 따라서 원심으로서는 심리결과 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 액수를 심리하여 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다는 이유만으로 원고의 2016. 9. 27. 이후 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구 전부를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 지료 지급 청구에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 2016. 9. 27. 이후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
또한 판례에서는 ‘지료액의 정도는 아무런 제한없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가이어야하며93), 토지소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 급부를 구하는 청구를 할 수 있고94), 민법 제279조의 지상권은 지료가 그 요소는 아니기 때문에 학설이나 판례는 무상도 가능하다. 그러나 법정지상권의 경우에는 토지소유자의 의사에 의하지 않고 지상권의 성립이 강제되는 점에서 민법은 지료를 지급하여야 하는 것으로 정한다. 즉 지료는 당사자의 협의로 이를 정하고, 협의가 이루어지지 않을 때에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정하고, 법원에 의하여 결정된 지료는 법정지상권이 성립한 때에
소급하여 효력이 발생한다. (시효형 분묘기지권의 지료는 청구시점에서 지료발생)
| 93) 대법원 1975.12.23, 선고 75다2066 94) 대법원 1964.9.30, 선고 64다528 |
| [대법원 1975. 12. 23. 선고 75다2066 판결] 【판시사항】 자기 소유의 건물을 위하여 타인의 대지 위에 법정지상권을 취득한 자가 그 기지소유자에게 지급하여야 할 지료액 【판결요지】 자기의 소유의 건물을 위하여 그 기지소유자 "갑"의 대지위에 법적지상권을 취득한 "을"은 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 타인 소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 이 경우에 "을"이 "갑"에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한없이 "갑"소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 하고 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당 금액이 되어서는 안된다. 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영 【피고, 피상고인】 김말수 【원심판결】 서울고등법원 1975.9.25. 선고, 74나433,434 판결 【주 문】 원심판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다. 원심은 이 사건의 지료를 산정함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있고. 즉, 법정지상권자가 지급할 지료는 그 대지위에 건물이 건립되어 있는 상태를 전제로 한 임료상당의 금액이라고 보고 원심감정인 김홍양이 지상에 타인건물이 건립되어 있어서 대지의 사용수익에 지장이 있는 상태로서의 지료로 감정한 금액을 지료로 인정하고 있다. 그러나 이 사건에서 처럼 임의경매에 의하여 자기소유(피고)의 건물을 위하여 그 기지소유자인 원고의 대지위에 법정지상권을 취득하였으면 피고는 그 사용에 있어서 어떠한 제한이나 하자도 없는 원고소유의 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있다고 할 수 있고 그 건물을 위하여 건물이 건립되어 있는 상태의 원고소유 토지를 이용하고 있는 것은 아닌 것이다. 따라서 이 경우에 피고가 원고에게 지급하여야 할 지료는 아무러한 제한 없이 원고소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 댓가가 되어야 마땅할 것이요, 결코 건물이 건립되어 있는 것을 전제로 한 임료상당금액이 되어서는 안된다 할 것이다. 필경 원심판결은 지료지급에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이미 이점에서 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행 |
| 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결] 【판시사항】 가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 【판결요지】 가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다. 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 나.다. 민법 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1962.5.31.선고 62다80 판결(집10②민,401), 1992.6.23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242) / 나. 대법원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4), 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868), 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) / 다. 대법원 1988.10.24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463), 1992.4.10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하양명 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93나47068 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외인이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외인은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 소외인이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소외인 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다. 그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 소외인에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유를 판단한다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외인이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 소외인이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| [대법원 2020. 1. 9. 선고 2019다266324 판결] 【판시사항】 법정지상권이 발생한 경우, 토지소유자가 지료를 확정하는 재판이 있기 전에 법원의 지료결정을 전제로 법정지상권자에게 지료의 급부를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 위 소송의 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정이 토지소유자와 법정지상권자 사이에 지료결정으로서 효력이 있는지 여부(적극) / 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 법정지상권자가 위와 같이 법원에 의하여 결정된 지료를 지급하지 않는 경우, 토지소유자가 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위 지료의 지급을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제279조, 제286조, 제305조, 제366조, 민사소송법 제216조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강함 담당변호사 박영선 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 19. 선고 2018나2040042 판결 【주 문】 원심판결 중 2016. 9. 27. 이 후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 선행소송에서 이 사건 토지의 소유자인 원고가 법정지상권자인 피고에게 갖는 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 지료 채권이 확정되었고 원고가 위 선행소송 판결에 기초한 강제집행으로 197,445,250원을 배당받았으므로, 선행소송에서 확정된 지료 채권은 197,445,250원의 범위에서 소멸되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 기판력, 변제충당 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 법정지상권이 발생하여 토지의 소유자가 법정지상권자에게 지료를 청구하는 경우, 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것이 아니라 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다. 법원은 이 경우 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하고 그와 같은 지료급부이행소송의 판결 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 법정지상권자 사이에서 지료결정으로서의 효력이 있다. 한편 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법 규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 또한 위와 같이 법원에 의하여 지료가 결정되었음에도 법정지상권자가 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자는 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 2. 22. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 피고는 그 지상 건물의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였다. 2) 원고는 피고를 상대로 선행소송을 제기하여 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지 이 사건 토지에 대한 지료 또는 지료 상당 부당이득금의 지급을 구하였고, 그 소송에서 피고는 원고에게 부당이득금 425,313,722원을 지급하라는 판결이 선고되어 확정되었다 3) 이 사건에서 원고는 피고가 선행소송의 판결 확정 후에도 지료를 지급하지 않고 있다고 주장하면서 2016. 9. 27. 이후 이 사건 토지의 지료 및 그중 일부인 288,711,000원에 대한 지연손해금을 청구하였다. 그러면서 원고는 선행소송이 부당이득반환청구에 관한 것이어서 지료를 결정한 것이 아님을 전제로, 원심에서의 감정 결과를 토대로 선행소송에서 인정된 지료 액수보다 큰 금액의 지료 지급을 구하였다. 또한 원고는 원심 제4회 변론기일에서 지료의 증액을 구하는 것은 아니라고 진술하였다. 4) 원심은, 선행소송 항소심판결에서 법정지상권자인 피고에게 지급을 명한 금전의 성격을 ‘지료 상당 부당이득금’이라고 표현하였으나 이는 ‘지료’를 의미하는 것이라고 봄이 타당하므로, 선행소송에서 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 이 사건 토지에 관한 지료가 결정된 것이고, 2016. 9. 27.부터의 이 사건 토지에 관한 지료 역시 선행사건에서 결정된 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수라고 판단하여, 원고의 2016. 9. 27. 이후의 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구를 전부 배척하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 지료의 결정을 구한 것이 아니라 선행소송 판결에서 인정된 기간 이후의 기간에 대한 지료의 지급을 구하는 이행소송을 제기한 것이므로, 선행소송에서 지료가 결정되지 않았다면 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 그 지료의 지급을 바로 청구할 수 있고, 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 한편 선행소송 판결에서 지료 상당 부당이득이라는 표현을 사용하여 선행소송에서 지료가 결정되었다고 볼 수 있는지에 대하여 다툼이 있었고, 이에 원고가 선행소송에서 결정된 지료 액수보다 큰 금액의 원심 감정 결과에 따른 지료를 청구한 것이다. 그러한 원고의 청구에는, 심리결과 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다고 판단한다면 청구금액의 범위 내에 있는, 선행소송에서 결정된 액수의 지료에 대한 지급을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 해석하여야 한다. 따라서 원심으로서는 심리결과 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 액수를 심리하여 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다는 이유만으로 원고의 2016. 9. 27. 이후 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구 전부를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 지료 지급 청구에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 2016. 9. 27. 이후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
판례에 의하면 ‘법정지상권에 의하여 토지를 점유하는 것은 정당한 권원에 의한 것이므로 불법점유에 해당하지 않는다. 그러므로 그 지료가 지급되지 아니한 경우에도 토지소유자는 지상권자에게 불법점유를 이유로
한 지료상당의 손해배상청구를 구할수는 없고, 지료의 상당의 부당이득의 반환내지는 지료의 지급을 청구해야 한다.95)
| 95) 대법원 1971.9.28, 선고 71다1631 |
지상권은 존속기간이 장기간임을 고려하여 민법제286조는 지료증감청구권을 규정하고 있으며, 이는 사정변경의 원칙을 입법화한 것이다. 이것은 형성권이다. 또 판례에 의하면 ‘당사자일방의 증액 또는 감액청구만으로 지상권자는 증액 또는 감액된 지료를 지급하여야 할 의무가 발생한다. 다만 상대방이 다투는 경우에는 법원이 지료를 결정하고, 결정된 지료는 증감청구시에 소급하여 효력이 발생한다. 이경우 새로운 지료액이 결정될 때까지 종래의 지료액 또는 감액청구한대로의 지료액을 지급하더라도 지료의 체납이 되지 않는다.96)
| 96) 대법원 2001.3.13, 선고 99다17142 |
| [대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 지료 지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 지료에 관한 당사자 사이의 약정 혹은 법원의 결정이 제3자에게도 효력이 미치기 위한 요건 [2] 토지의 양수인이 지상권자의 지료 지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. [2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조 [2] 민법 제287조 【참조판례】[1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424), 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1999. 1. 29. 선고 98나31167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조), 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 1년분의 지료는 소외 주식회사 민국상호신용금고(이하 '민국금고'라고 한다)와 피고 1, 피고 2 사이의 서울지방법원 95가합66264 사건의 판결에서 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 결정되었다고 할 것이고, 민국금고가 위 판결 확정 후 이 사건 대지를 원고들에게 매도하는 한편, 그 매도에 따른 원고들의 소유권 취득일 이전에 이미 발생한 민국금고의 피고 2에 대한 지료청구채권도 원고들에게 양도하고 그 통지까지 마쳤으므로, 위 피고는 이 사건 대지에 관한 지상권을 취득한 1995. 4. 19.부터 위 지료를 원고들에게 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위 피고가 원고들에게 위 지료를 전혀 지급한 바가 없다는 점은 자인하고 있고, 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 원고들의 지상권소멸청구의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면이 위 피고에게 1998. 1. 17. 도달하였음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 이 사건 대지에 관한 지상권은 1998. 1. 17.경 소멸하였다고 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 위 판결은 그 주문에서 피고 1, 피고 2에 대하여 민국금고에게 금 29,742,710원을 지급할 것을 명하면서 그 이유에서 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 기간 동안의 지료를 산정하기 위한 선결 문제로 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 연 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 지료를 결정한 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정은 원고들과 피고 2 사이에는 그 효력이 없다고 할 것이어서, 법원에 의하여 제3자에게도 효력이 미치는 지료가 결정되었다고 할 수도 없고 달리 원·피고 사이에 지료에 관한 협의가 있었다는 주장·입증이 없으므로, 원고들은 위 피고 2의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다고 할 것이다. 또한 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자로 하여금 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 한 것이라고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 법정지상권은 1995. 4. 19. 성립되었고, 원고들은 법정지상권 성립 당시의 이 사건 대지 소유자인 소외 민국금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1997. 6. 25. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고 2가 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면을 통하여 지상권소멸청구의 의사표시를 하여 1998. 1. 17. 위 피고에게 도달하였는바, 원고들이 위 피고에게 이 사건 지상권소멸청구를 한 때는 위 피고가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고들에 대하여는 2년 이상의 지료를 연체하지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 원고들의 위 지상권소멸청구는 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 법정지상권의 지료 결정 및 지료 연체로 인한 소멸청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 |
| [대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권 또는 관습상의 지상권이 발생한 경우, 토지 소유자가 지료를 확정하는 재판 전에 법원의 지료결정을 전제로 지료급부이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 법원이 지료급부이행소송의 판결이유에서 정한 지료에 관한 결정의 효력 [3] 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지 여부(한정 적극) 【판결요지】 [1] 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다. [2] 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다. [3] 지료증감청구권에 관한민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】[1] 민법제279조 제305조, 제366조 [2] 법 제305조, 제366조, 민사소송법 제216조[3]민법 제286조 제305조 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결 【전문】 【원고,피상고인】 망 이금임(李金姙)의 소송수계인 홍순익 외 5인 (소송대리인 변호사 최병영) 【피고,상고인】 김소원 외 9인 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 27. 선고 2002나8751 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 피고 2, 3, 4, 6 내지 10의 상고에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족한 것이므로( 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결 참조), 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다고 보아야 할 것이고, 한편, 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 봄이 상당하다 . 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 토지 소유자인 이금임과 관습상의 지상권자인 서강순 사이의 서울지방법원 동부지원 95가합5682호 건물철거·퇴거 및 지료 등의 지급을 구하는 이행소송의 판결의 이유에서 1992년도 및 1993년도의 지료의 액수가 정해진 사실, 그 후 서강순은 위 판결의 이유에서 정해진 지료를 전혀 지급하지 않은 사실, 이금임은 서강순이 2년 이상의 지료를 지급하지 않았음을 이유로 서강순에게 지상권소멸청구의 의사를 표시한 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 이금임과 서강순 사이에서는 그들 중 누군가가 지료증감청구를 하여 지료의 액수가 변동되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 1994년도 이후에도 1993년도 당시의 지료를 법원에 의하여 결정된 지료라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 상가를 위한 관습상의 법정지상권은 그 지상권자인 서강순이 법원에 의하여 결정된 2년 이상의 지료를 지급하지 않았음을 이유로 한 이금임의 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 이미 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 지료지급의 지체 또는 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결은 토지 소유자가 변경된 사안에서 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자인 새로운 토지 소유자에게도 그 효력이 미친다고 판시한 것으로서, 사안을 달리 하는 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고 1, 5의 상고에 대하여 위 피고들이 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
첫째, 법원지료의 결정에 관하여 살펴보면 민법제305조,제366조에서 지료의 액수 및 지급시기 등의 결정은
당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 지료의 결정은 토지용도에 따라서 결정하되 대체로 법원에 의해서 감정평가명령을 받은 공인감정평가기관에서 결정한다. 이경우 적용이율의 근거는 국유재산법의 대부료산정에서 적용하는 기대이율로 기준으로 한다.
법정지상권도 당사자의 협의에 의하여 결정하고, 협의가 성립되지 않을 때에는 법원이 결정한다. 이때 협의를 거치지않고 바로 법원에 지료청구소송을 하여도 괜찮다. 한편 지료결정과 관련하여 판례에 의하면 ‘법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가해서는 안된다’고 판시하였고, 또 판례에 의하면 ‘법원이
지료를 정함에 있어서 대법원은 지상권설정 당시의 제반사정을 참작하고 당사자 쌍방의 이익을 조화하여 어느 한편에 부당하게 불이익 또는 이익을 주는 결과가 되어서는 안된다’고 하면서 ‘대지가 법정지상권의 제한을 받는다하여 그 지료를 일반 임차료보다 저렴하게 할 수는 없다’고 하였다. 또 판례에서는 ‘법정지상권자가
토지소유자에게 지급할 지료는 아무런 제한없이 다른 사람의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가이어야 한다.97) 또 ‘법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다.98)
| 97) 대법원 1995.9.15, 선고 94다61144 98) 대법원 2001.3.13, 선고 99다17142 |
| [대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결] 【판시사항】 가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 【판결요지】 가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다. 다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제741조 나.다. 민법 제366조 【참조판례】 가. 대법원 1962.5.31.선고 62다80 판결(집10②민,401), 1992.6.23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242) / 나. 대법원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4), 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868), 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) / 다. 대법원 1988.10.24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463), 1992.4.10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하양명 【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93나47068 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외인이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 소외인은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 소외인이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 소외인을 대위하여 원고에게 위 소외인 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다. 그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조). 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 소외인을 대위하여 위 소외인에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 소외인에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유를 판단한다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외인이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 소외인이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| [대법원 2001. 3. 13. 선고 99다17142 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 지료 지급이 2년 이상 연체되었다는 이유로 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 지료에 관한 당사자 사이의 약정 혹은 법원의 결정이 제3자에게도 효력이 미치기 위한 요건 [2] 토지의 양수인이 지상권자의 지료 지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고, 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다. [2] 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자는 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있으나, 지상권자의 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다. 【참조조문】 [1]민법 제287조, 제366조, 부동산등기법 제136조 [2] 민법 제287조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424), 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1999. 1. 29. 선고 98나31167 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 법정지상권의 경우 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 등 참조), 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이고, 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 1년분의 지료는 소외 주식회사 민국상호신용금고(이하 '민국금고'라고 한다)와 피고 1, 피고 2 사이의 서울지방법원 95가합66264 사건의 판결에서 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 결정되었다고 할 것이고, 민국금고가 위 판결 확정 후 이 사건 대지를 원고들에게 매도하는 한편, 그 매도에 따른 원고들의 소유권 취득일 이전에 이미 발생한 민국금고의 피고 2에 대한 지료청구채권도 원고들에게 양도하고 그 통지까지 마쳤으므로, 위 피고는 이 사건 대지에 관한 지상권을 취득한 1995. 4. 19.부터 위 지료를 원고들에게 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 위 피고가 원고들에게 위 지료를 전혀 지급한 바가 없다는 점은 자인하고 있고, 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 원고들의 지상권소멸청구의 의사표시가 담긴 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면이 위 피고에게 1998. 1. 17. 도달하였음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 이 사건 대지에 관한 지상권은 1998. 1. 17.경 소멸하였다고 판단하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 위 판결은 그 주문에서 피고 1, 피고 2에 대하여 민국금고에게 금 29,742,710원을 지급할 것을 명하면서 그 이유에서 1995. 4. 20.부터 1996. 5. 19.까지의 기간 동안의 지료를 산정하기 위한 선결 문제로 1995. 4. 10.부터 1996. 3. 13.까지는 연 금 27,695,710원, 1996. 3. 14. 이후는 연 금 26,655,270원으로 지료를 결정한 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정은 원고들과 피고 2 사이에는 그 효력이 없다고 할 것이어서, 법원에 의하여 제3자에게도 효력이 미치는 지료가 결정되었다고 할 수도 없고 달리 원·피고 사이에 지료에 관한 협의가 있었다는 주장·입증이 없으므로, 원고들은 위 피고 2의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다고 할 것이다. 또한 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자로 하여금 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 한 것이라고 해석함이 상당하다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 법정지상권은 1995. 4. 19. 성립되었고, 원고들은 법정지상권 성립 당시의 이 사건 대지 소유자인 소외 민국금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1997. 6. 25. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고 2가 위 지상권 성립일로부터 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 1997. 12. 29.자 준비서면을 통하여 지상권소멸청구의 의사표시를 하여 1998. 1. 17. 위 피고에게 도달하였는바, 원고들이 위 피고에게 이 사건 지상권소멸청구를 한 때는 위 피고가 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고들에 대하여는 2년 이상의 지료를 연체하지 아니하였음이 역수상 명백하므로, 원고들의 위 지상권소멸청구는 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 법정지상권의 지료 결정 및 지료 연체로 인한 소멸청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 |
따라서 지료 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 가능하면 등기하도록 하여야 제3자에게 대항할 수 있으므로 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받는 자에게 대항하지 못한다. 그러므로 등기상에 명시할 수 없다면 쌍방합의 각서등 입증자료를 챙겨야 한다.
다음 판례에 의하면 ‘지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.99)고 판시하고 있다.
| 99) 대법원 1999.9.3, 선고 99다24874 |
| [대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결] 【판시사항】 [1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다. 【참조조문】 [1]민법 제279조, 제286조 2] 동산등기법 제136조,민법 제186조,제279조,제286조 【참조판례】 [1]대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424), 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462) /[2]대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결(공1996상, 1702) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 주식회사 한림프라자 (소송대리인 변호사 홍성운) 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 13. 선고 98나61939 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조). 그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다. 원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |
| [대법원 2024. 11. 14. 선고 2024다268997 판결] 토지매수청구[지상권 설정계약에서 지료를 늘리지 않는다는 특약이 있는 경우 새로운 소유자에게 대항하기 위한 요건이 문제된 사건] 【판시사항】 지상권에서 지료에 관한 약정으로 제3자에게 대항하기 위한 요건(=등기) 및 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우, 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제286조는 "지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다."라고 규정한다. 한편 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제279조, 제286조, 부동산등기법 제69조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결(공1999하, 2051) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김세라) 【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 황교훈) 【원심판결】 부산고법 2024. 7. 17. 선고 (울산)2022나12073 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 1997. 11. 6. 이 사건 토지 등의 소유자인 소외인과, 피고가 이 사건 토지 등의 지상 및 상공에 전기공작물을 설치·사용하는 내용의 지상권 설정계약을 체결하였다. 나. 그 계약서에는 지상권 존속기간에 관하여 ‘계약 체결일부터 전기공작물의 존속기간으로 한다.’고 기재되어 있고, 지료에 관하여 ‘지상권 존속기간의 총지료 60,212,000원을 일시에 지급하고 지상권 존속기간 중 지료를 증액하지 아니한다.’는 내용이 기재되어 있다. 이 사건 토지의 등기부에는 존속기간과 지료액(60,212,000원)만 등기되어 있을 뿐 ‘지상권 존속기간 중 지료를 증액하지 아니한다.’(이하 ‘이 사건 특약’이라 한다)는 내용은 등기되어 있지 않다. 다. 원고는 2015. 2. 5. 이 사건 토지에 관하여 2014. 11. 26. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2. 주위적 청구 부분 원심은, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제72조 제2호를 근거로 피고를 상대로 이 사건 토지를 매수할 것을 구하는 이 부분 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제72조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 예비적 청구 부분 가. 원심의 판단 원심은, 민법 제286조에 의하여 지료증액을 구하는 이 부분 청구에 대하여, 지료를 증액하지 않기로 하는 이 사건 특약이 있는데 원고에 대하여 이를 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 없다는 이유로 이를 받아들이지 않았다. 나. 대법원의 판단 민법 제286조는 "지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자는 그 증감을 청구할 수 있다."라고 규정한다. 한편 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 지상권자가 종전 소유자와 지료를 늘리지 않는다는 특약을 맺은 경우 이를 가지고 새로운 소유자에게 대항하기 위해서는 그 등기를 하고 있어야 한다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특약이 등기되지 않았으므로 원심은 이 사건 토지의 새로운 소유자인 원고에 대하여 이 사건 특약을 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있는지 살펴볼 필요 없이, 위 지상권설정계약의 지료가 이 사건 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 되었는지 심리하였어야 한다. 그럼에도 앞서 본 이유만으로 원고의 청구를 받아들이지 않은 원심판단에는 지상권에서 지료를 늘리지 않는 특약의 제3자에 대한 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장) 오경미 권영준(주심) 박영재 |
둘째,법정지상권의 지료의 청구 및 소멸에 관하여 살펴보면 지료결정의 청구는 채권자나 채무자 모두 지료결정에 대한 이익이 있으므로 당사자가 청구할 수 있다고 볼 수 있다. 판례에 의하면 ‘법정지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료는 지료의 지급을 청구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 바로 그 지급을 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원은 이때에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하고 당사자가
급부판결만 구하여 왔음에도 불구하고 주문에 지료를 얼마로 정한다는 재판까지 할 필요는 없다100)라고 판시하였는데 지료청구소송은 반드시 형성의 소로 할 것이 아니라 직접 이행의 소송인 지료지급청구의 형태로
청구하여도 무방하다는 입장을 취하고 있다. 지료에 관하여 협의가 이루어진 경우 그 약정은 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.101) 지상권이 이전되면 지료에 관한 약정이 등기된 경우 지료지급의무도 이에 수반된다. 토지소유권이 이전되면 신소유자는 지상권자에 대하여 지료의 등기가 없는 경우에도 지료를 청구할 수 있다. 지상권자와 전소유자간의 특약은 등기가 되어 있는 경우에 한하여 신소유자에게 대항할 수 있다.102)고 판시하고 있다.
| 100) 대법원 1964.9.30, 선고 64다528 101) 대법원 1996.4.26, 선고 95다52864 102) 대법원 1994.12.2, 선고 93다52297 |
| 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019다266324 판결] 【판시사항】 법정지상권이 발생한 경우, 토지소유자가 지료를 확정하는 재판이 있기 전에 법원의 지료결정을 전제로 법정지상권자에게 지료의 급부를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 위 소송의 판결 이유에서 정한 지료에 관한 결정이 토지소유자와 법정지상권자 사이에 지료결정으로서 효력이 있는지 여부(적극) / 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 법정지상권자가 위와 같이 법원에 의하여 결정된 지료를 지급하지 않는 경우, 토지소유자가 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위 지료의 지급을 구할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제279조, 제286조, 제305조, 제366조, 민사소송법 제216조 【참조판례】대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결(공2004상, 209) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강함 담당변호사 박영선 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 19. 선고 2018나2040042 판결 【주 문】 원심판결 중 2016. 9. 27. 이후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 선행소송에서 이 사건 토지의 소유자인 원고가 법정지상권자인 피고에게 갖는 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 지료 채권이 확정되었고 원고가 위 선행소송 판결에 기초한 강제집행으로 197,445,250원을 배당받았으므로, 선행소송에서 확정된 지료 채권은 197,445,250원의 범위에서 소멸되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 기판력, 변제충당 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 관하여 가. 법정지상권이 발생하여 토지의 소유자가 법정지상권자에게 지료를 청구하는 경우, 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것이 아니라 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다. 법원은 이 경우 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하고 그와 같은 지료급부이행소송의 판결 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지소유자와 법정지상권자 사이에서 지료결정으로서의 효력이 있다. 한편 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면, 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법 규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002다61934 판결 참조). 또한 위와 같이 법원에 의하여 지료가 결정되었음에도 법정지상권자가 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자는 이미 지료 이행판결을 받은 기간과 중복되지 않는 기간에 대하여 위와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2010. 2. 22. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 피고는 그 지상 건물의 소유자로서 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득하였다. 2) 원고는 피고를 상대로 선행소송을 제기하여 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지 이 사건 토지에 대한 지료 또는 지료 상당 부당이득금의 지급을 구하였고, 그 소송에서 피고는 원고에게 부당이득금 425,313,722원을 지급하라는 판결이 선고되어 확정되었다. 3) 이 사건에서 원고는 피고가 선행소송의 판결 확정 후에도 지료를 지급하지 않고 있다고 주장하면서 2016. 9. 27. 이후 이 사건 토지의 지료 및 그중 일부인 288,711,000원에 대한 지연손해금을 청구하였다. 그러면서 원고는 선행소송이 부당이득반환청구에 관한 것이어서 지료를 결정한 것이 아님을 전제로, 원심에서의 감정 결과를 토대로 선행소송에서 인정된 지료 액수보다 큰 금액의 지료 지급을 구하였다. 또한 원고는 원심 제4회 변론기일에서 지료의 증액을 구하는 것은 아니라고 진술하였다. 4) 원심은, 선행소송 항소심판결에서 법정지상권자인 피고에게 지급을 명한 금전의 성격을 ‘지료 상당 부당이득금’이라고 표현하였으나 이는 ‘지료’를 의미하는 것이라고 봄이 타당하므로, 선행소송에서 2010. 2. 22.부터 2016. 9. 26.까지의 이 사건 토지에 관한 지료가 결정된 것이고, 2016. 9. 27.부터의 이 사건 토지에 관한 지료 역시 선행사건에서 결정된 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수라고 판단하여, 원고의 2016. 9. 27. 이후의 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구를 전부 배척하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 지료의 결정을 구한 것이 아니라 선행소송 판결에서 인정된 기간 이후의 기간에 대한 지료의 지급을 구하는 이행소송을 제기한 것이므로, 선행소송에서 지료가 결정되지 않았다면 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 그 지료의 지급을 바로 청구할 수 있고, 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 지급을 구할 수 있다. 한편 선행소송 판결에서 지료 상당 부당이득이라는 표현을 사용하여 선행소송에서 지료가 결정되었다고 볼 수 있는지에 대하여 다툼이 있었고, 이에 원고가 선행소송에서 결정된 지료 액수보다 큰 금액의 원심 감정 결과에 따른 지료를 청구한 것이다. 그러한 원고의 청구에는, 심리결과 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다고 판단한다면 청구금액의 범위 내에 있는, 선행소송에서 결정된 액수의 지료에 대한 지급을 구하는 취지까지 포함되어 있다고 해석하여야 한다. 따라서 원심으로서는 심리결과 선행소송에서 지료가 결정되었다면, 그와 같이 결정된 지료의 액수를 심리하여 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 라. 그럼에도 원심은 선행소송에서 이미 지료가 결정되었다는 이유만으로 원고의 2016. 9. 27. 이후 지료 지급 청구 및 그중 일부에 대한 지연손해금 청구 전부를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 지료 지급 청구에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 2016. 9. 27. 이후의 지료 및 그중 288,711,000원에 대한 지연손해금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
| [대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극) [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조 [2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조 [3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469), 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379), 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| [대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극) [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조 [2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조 [3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469), 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379), 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
한편 판례에 의하면 ‘법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고서도 책임있는 사유로 상당 기간동안 지료지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가판결확정의 전·후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수도 있고, 위 판결확정일로부터 2년 이상 지료지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은
아니다.103) 즉 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우에는 2년 이상 지연돼도 지상권소멸청구를할수없다.
| 103) 대법원 1993.3.12, 선고 92다44749 |
| [대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결] 【판시사항】 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정하여 졌지만 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우 토지소유자의 지상권소멸청구의 가부(적극) 【판결요지】 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수있다. 【참조조문】 민법 제287조 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.9.17. 선고 92나10967 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유와 피고 1의 대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 본안전 항변에 관하여 심리미진의 위법이 있다는 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 소가 제기된 이후인 1991.11.28.경 이 사건 소송을 취하하기로 원·피고들간에 합의하였으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 피고 1 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 2. 지상권소멸청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고 1은 원고 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유함으로써 법정지상권을 가지고 있었는바, 1991.6.27. 서울지방법원 의정부지원 90가합4232호로 원고에게 위 법정지상권성립 후인 1987.5.19.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 판결이 1991.7.26. 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 같은 피고에게 구두로 위 지료의 지급을 청구하였으나 같은 피고가 이를 지급하지 아니하자, 같은 해 9.11. 같은 피고에게 위 판결에 의하여 확정된 지료의 지급을 청구하면서 2년 이상의 지료의 미지급을 이유로 위 법정지상권소멸청구의 의사표시를 한다는 서면통고를 하여 같은 피고가 그 다음날 이를 수령하고서도 이를 지급하지 아니하므로 원고는 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하였고 그 소장은 같은 해 11.7. 같은 피고에게 송달된 사실, 같은 피고는 위 판결확정일로부터 약 4개월이 지난 같은 해 11.28.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 지급한 사실을 각 인정한 다음, 지료액수가 재판상 확정된 경우에 재판확정과 동시에 연체된 지료의 전액을 지급하지 아니하면 바로 토지소유자의 소멸청구권의 행사로 법정지상권이 소멸한다는 결과는 부당하므로 신의칙상 상당기간 동안은 소멸청구권의 행사가 유예되어야 한다 할 것이나, 같은 피고가 원고의 지료청구에 따른 판결확정일로부터 약 1개월 반 이상이 지난 1991.9.12. 원고로부터 위 지료의 지급을 다시 청구받고도 다시 약 2개월에 걸쳐 지료를 지급하지 아니하던 중 원고의 위 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 같은 피고에게 송달된 위 1991.11.7.에는 신의칙상 판결확정일부터 지료지체책임이 유예되는 상당한 기간이 이미 경과하여 위 의사표시로써 그 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 판단하였다. 기록과 위에서 본 지상권소멸청구권행사의 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. |
또한 판례에 의하면 ‘토지소유자가 법정지상권자를 상대로 특정기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 제기한 소송에서 재판상화해로 그 기간에 대한 지료가 결정된 경우, 그후의 기간에 대한 지료도 종전기간에 대한 지료를 기초로 산정하여, 지체된 지료가 2년분을 초과하는 이상 토지소유자는 법정지상권의 소멸을 청구할수도 있고, 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전·후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.104)고 판시하고있다.
| 104) 대법원 2005.10.13, 선고 2005다37208 |
| [대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결] 【판시사항】 [1] 토지소유자가 법정지상권자를 상대로 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 제기한 소송에서 재판상 화해로 그 기간에 대한 지료가 결정된 경우, 그 후의 기간에 대한 지료도 종전 기간에 대한 지료를 기초로 산정하여, 지체된 지료가 2년분을 초과하는 이상 토지소유자는 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례 [2] 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무의 일부에 대한 변제공탁의 효력(한정 무효) 및 계속적 거래에서 발생하는 다수의 채무의 일부에 대하여 공탁한 경우, 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무가 소멸하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1]민법 제287조,제366조[2]민법 제287조[3]민법 제487조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결(공1993상, 1164) / [3]대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662) 【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 상업상호저축은행 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 박도영) 【피고(선정당사자),상고인】 이태근 (소송대리인 변호사 손건웅) 【원심판결】 광주지법 2005. 6. 1. 선고 2004나10097 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 피고(선정당사자)를 상대로 지료지급청구를 한 종전 소송에서의 제1심, 제2심 재판 진행 과정이나 제2심에서 재판상 화해가 이루어진 경위에 비추어, 화해조서에 이 사건 지료의 기준기간이나 지료액이 명시되지는 않았다고 하더라도, 재판상 화해 당시 원고와 피고(선정당사자) 사이에는 원고가 청구한 2000. 12. 16.부터 2001. 11. 28.까지(이하 '이 사건 지료 기준기간'이라 한다) 기간 동안의 지료를 8,560,020원으로 확정하는 것에 대한 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 상당하고, 특정 기간에 대한 지료의 지급을 구하기 위하여 소송이 제기되고, 그 소송에서 그 기간에 대한 지료가 결정되었다면 당사자 사이에서는 그 후 민법에서 정하는 바에 따른 지료증감청구를 하여 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료를 기초로 하여 그와 같은 비율로 산정하여야 할 것이므로, 이 사건 지료 기준기간 이후인 2001. 11. 29.부터의 지료도 위와 같이 확정한 액수를 기초로 하여 산정하여야 하며, 피고(선정당사자가)가 2001. 11. 29. 이후의 지료를 지급하지 않아 이 사건 소 제기 당시 지급하지 않은 지료가 2년분을 초과하는 이상, 원고는 피고(선정당사자)에 대하여 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 지료 연체로 인한 법정지상권 소멸청구에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료의 지급을 지체하여야만 지상권의 소멸을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이므로 ( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 참조), 종전 소송에서 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해가 이루어진 것이 2002. 9. 13.이라고 하더라도, 피고(선정당사자)가 그 이전인 2001. 11. 29. 이후 2년 이상 지료를 지급하지 않은 이상 토지소유자인 원고는 민법 제287조에 의하여 법정지상권의 소멸을 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 재판상 화해의 확정력에 의하여 그 이전의 지료 연체를 이유로 지상권소멸청구를 할 수 없다는 상고이유 주장은 이유 없다. 3. 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 채무 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 채무가 계속적인 거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위 내에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것인바, 2001. 11. 29.부터 이 사건 소 제기 이전인 2004. 2. 29.까지 27개월 1일 동안 이미 발생한 지료채무가 20,226,686원에 달하고, 원고가 피고(선정당사자)의 변제공탁을 수락하였다고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 소 제기 당시 연체 지료가 이미 2년분을 초과하였음을 이유로 이 사건 소장에 의하여 지상권소멸청구를 한 이 사건에서, 피고(선정당사자)가 이 사건 소송이 진행중이던 2004. 4. 23. 광주지방법원 순천지원 2004년 금제1443호로 한 6,818,812원의 변제공탁은 변제로서의 효력을 인정할 수 없다는 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 일부 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심) |
법정지상권자는 지상권이 소멸한 경우에 건물이나 수목이 현존한 때에는 계약의 갱신을 청구할 수있다. 뿐만아니라 법정지상권에 대하여도 지상권자의 갱신청구권, 매수청구권, 지상권소멸청구권 등 지상권에 관한
민법규정들이 유추적용 된다.
셋째, 헌법상 재산권보장과 지료산정기준을 살펴보면 법정지상권 제도의 도입에 대한 근본취지는 건물의 보호를 위한 것에서 출발하여 나아가 건물의 보호가 공익에 있음을 부인할 수 없다. 여기서 공익의 개념을 도입하여 토지소유권의 제한을 위한 근거로 하고 있다. 법정지상권은 건물의 철거를 방지하고 공익을 위한 일종의 토지소유권상의 사회적 제약이라고 볼 수 있으므로 토지소유자는 이를 인용할 의무가 있는 한편 토지소유권의 제한에 대한 보상관계는 건물소유자가 지급해야 할 지료로서 보전하도록 하고 있다. 이경우 법원이 결정해야 할 지료결정은 공익에 의한 소유권제한에 대한 손실보상의 성격을 가진다고 볼 수있다.
토지지료의 지급결정의 판단기준은 헌법제23조제3항의 정당한 보상 내지 토지보상에 관한 ‘공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률’에 의하여 적용되어야 하며, 판례에서는 ‘지료결정방법은 토지소유권의 제한과 건물보존이라는 사회경제적 손실의 방지를 기초한 당사자의 이해관계를 해소하기 위해서 법원이 결정하되 지료산정에 대한 평가는 제3의 독립기관이하였을 때 객관성이 확보될 수 있고, 이에 대하여는 사실상 구속력이 인정된다고 볼 수 있다. 토지보상과 관련하여 공인감정기관의 감정은 특별한 사정이 없는 한 적법한 것으로 보아야할 것이나 그 감정기관의 보상액 산정방법에 잘못이 있다면 법원이 이에 기속되는 것은 아니다. 105) 고 판시하고 있다.
| 105) 대법원 1995.5.9, 선고 94누14919 |
| [대법원 1995. 9. 5. 선고 94누14919 판결] 【판시사항】 가. 보상금 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정평가가 있는 경우, 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정함의 적부 나. 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액이 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우, 그 항목 상호간의 유용 허부 다. 공인감정기관의 감정의 법원에 대한 기속력 【판결요지】 가. 감정은 법원이 어떤 사항을 판단함에 있어서 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 그 판단의 보조수단으로 그러한 지식이나 경험을 이용하는데 지나지 아니하는 것이므로, 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정평가가 있고, 그중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없다. 나. 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항의 규정에 의하면 토지를 수용함으로 인한 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자의 개인별로 행하여지는 것이므로, 피보상자는 수용대상 물건 중 일부에 대하여만 불복이 있는 경우에는 그 부분에 대하여만 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액이 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다부분과 과소 부분을 합산하여 보상금의 합계액을 결정하여야 하는 것이다. 다. 공인감정기관의 감정은 특별한 사정이 없는 한 적법한 것으로 보아야 할 것이나, 그 감정기관의 보상액 산정방법에 잘못이 있다면 법원이 이에 기속되는 것은 아니다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 구 토지수용법 (1991.12.31 법률 제4483호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항 다. 제46조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1990.4.10. 선고 88다카21210 판결(공1990,1038), 1992.4.10. 선고 91다44674 판결(공1992,1543), 1993.6.29. 선고 92누14779 판결(공1993하,2161) / 나. 대법원 1992.9.8. 선고 92누5331 판결(공1992,2898) / 다. 대법원 1974.3.12. 선고 73누214 판결(공1974,7781), 1989.11.24. 선고 89누3687 판결(공1990,153) 【전문】 【원고 피상고인겸 상고인】 【피고 상고인 겸 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 이용식 【원심판결】 서울고등법원 1995.10.14. 선고 90구17066 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 감정은 법원이 어떤 사항을 판단함에 있어서 특별한 지식과 경험을 필요로 하는 경우 그 판단의 보조수단으로 그러한 지식이나 경험을 이용하는데 지나지 아니하는 것이므로, 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정평가가 있고, 그중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없는 것이다(당원 1992.4.10. 선고 91다44674 판결; 1993.6.29. 선고 92누14779 판결 등 참조). 원심판결 이유를 관계법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 바나나에 대한 보상액을 산정함에 있어서 장래의 예상총수입에서 총경비 중 장래에 투하하여야 할 비용을 공제하는 방법으로 평가한 원심 감정인 동국감정평가법인의 감정결과를 취신하고, 바나나는 재배장소의 온도 및 관리만 적정하다면 무한대의 수확가능성이 있다는 점을 전제로 한 원심 감정인 소외인의 감정결과를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 토지수용법 제45조 제2항의 규정에 의하면 토지를 수용함으로 인한 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자의 개인별로 행하여지는 것이므로, 피보상자는 수용대상 물건중 일부에 대하여만 불복이 있는 경우에는 그 부분에 대하여만 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 행정소송의 대상이 된 물건중 일부 항목에 관한 보상액이 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다 부분과 과소 부분을 합산하여 보상금의 합계액을 결정하여야 하는 것이다(당원 1992.9.8. 선고 92누5331 판결 참조). 같은 취지에서 원심이 이 사건 수용대상 토지 및 그 지상의 물건중 이의재결의 금액이 과소한 부분과 이의재결의 금액이 과다한 부분을 합산하여 보상금의 액수를 정한 것은 옳고, 거기에 상고가 주장하는 바와 같은 변론주의원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 2. 다음 피고들의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 구 토지수용법(1991.12.31. 법 제4483호로 개정되기 전의 것) 제49조, 제50조와 같은법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1991.12.31. 법 제4484호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항, 같은법시행령 제2조 제4항, 제6항, 같은법시행규칙 제13조등의 각 규정을 종합하여 보면 과수, 유실수 기타 입목에 대하여는 그 수익이나 수령, 벌기(伐期)등을 고려하여 평가하되 수종, 수령, 수량이나 식수된 면적, 그 관리상태, 수익성 또는 이식 가능성 및 이식 가능성이 있는 경우 그 이식의 난이도 기타 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가하도록 규정하고 있는데, 피고 중앙토지수용위원회가 이 사건 이의재결시 이 사건 바나나에 대한 보상액 산정의 기초로 삼은 2개의 감정평가서의 각 기재에 의하면 모두 이 사건 바나나의 수종, 수령, 수세, 관리상태, 이식의 난이도, 고손율, 투하비용, 수익성, 감수율 등을 고려하여 이식보상비로 평가하였다고만 기재되었을 뿐이고, 이 사건 바나나의 이식 가능 여부 및 그 평가액의 구체적인 산출내역 등을 밝히지 아니한 채 곧바로 이 사건 바나나에 대한 평가액을 산정하였는데, 이는 위 각 규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다고 판시하고 있는바, 기록과 관계 법령에 의하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 거기에 상고이유로써 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 공인감정기관의 감정은 특별한 사정이 없는 한 적법한 것으로 보아야 할 것이나, 그 감정기관의 보상액 산정방법에 잘못이 있다면 법원이 이에 기속되는 것은 아니라고 할 것인바(당원 1989.11.24. 선고 89누3687 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 바나나의 이식 가능성 여부에 관하여 원심감정인 소외인의 감정결과를 채택하고, 원심감정인 동국감정평가법인의 감정결과를 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보면 피고가 상고이유로써 지적하는 점에 관한 원심의 사실 인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 광주광역시장의 소론과 같은 주장은 이를 배척한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
판례에 의하면 ‘지료의 지급은 원칙적으로 당사자의 협의에 의하고, 법정지상권자는 토지의 사용대가로서 지료를 지급해야 할 의무를 진다.106) 이러한 지료는 건물소유자와 토지소유자가 협의에 의하여 결정되는 것이 원칙이나 당사자 간의 협의를 거치지 않고 토지소유자는 법원에서 지료를 결정을 할 것을 전제로 바로 급부를 청구할 수 있으며,또한 법정지상권이 있는 자는 정당한 권원에 의하여 타인의 토지를 점유하게 되므로 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구는 성립하지 않는다.
| 106) 대법원 1988.10.24, 선고 87다카1604 |
| [대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카1604 판결] 【판시사항】 가. 환지예정지가 지정되지 않은 체비지에 관한 토지소유자의 사용수익권의 유무 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거와 신의칙 다. 대지소유자의 법정지상권자에 대한 임료상당 부당이득의 반환청구와 신의칙 【판결요지】 가. 토지구획정리사업법 제57조 제4항의 규정에 의하면 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수있다 나. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 다. 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이고 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자 역시 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 【참조조문】 가.토지구획정리사업법 제54조, 제57조 제4항 나. 다. 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 나.대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결,1985.9.10. 선고 85다카607 판결 ,1988.9.27. 선고 87다카279 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 임0순 【피고, 상고인】 이0선 소송대리인 변호사 장희목 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.5. 선고 86나4667 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 토지구획정리사업법 제57조 제4항에 의하면, 제54조의 규정에 의한 체비지에 관하여 환지예정지가 지정된 때에는 시행자는 구획정리사업의 비용에 충당하기 위하여 이를 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있다고 규정하고 있으므로, 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지예정지가 지정되지 않은 때에는 토지소유자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 사용수익정지처분이 없는 한 환지처분시까지 계속하여 그 토지를 사용수익할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지인 서울 동대문구 청량리동 142의 2대 182평방미터에 대하여 1942.2.9. 환지예정지지정처분이 있었다가 1983.8.17. 환지예정지변경지정처분에 의하여 체비지로 지정되면서 토지구획정리사업법 제52조 소정의 환지를 정하지 아니한 금전청산토지로 지정된 사실과 1986.3.5. 환지처분공고에 의하여 서울 동대문구 청량리동 50의 15로 새로운 지번이 부여된 사실을 확정한 후, 위와 같이 종전토지인 이 사건 토지에 대하여 다른 위치로 환지예정지가 지정된 바 없이 체비지로 지정된 경우는 종전의 토지소유자인 원고는 계속 사용수익권을 가지는 것이라고 판단하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 받아들이고 있는 바, 이러한 원심판결은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자 대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있으므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다. 그러나 법정지상권자라고 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것으로서 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자라 하여 지료 또는 임료상당이득을 대지소유자에게 반환할 의무를 면할 수는 없는 것이므로 이러한 임료상당 부당이득의 반환청구까지도 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수는 없는 것이다. 원고의 이 소청구는 위와 같은 부당이득반환청구이고 소론과 같이 불법점거를 이유로 한 손해배상청구가 아님이 명백하므로, 손해배상청구임을 전제로 이를 인용한 원심판결이 위 신의칙에 관한 당원판례와 상반된다는 논지는 이유없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한 |
지료결정기준은 지상권설정당시 제반사정을 참작해야 하나 이미 건물이 세워져 있는 것을 전제로 선정한 토지임료를 기준으로 한 것이 아니라 그러한 제한 없이 다른 사람이 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당한 대가이어야 한다. 토지의 경제적인 가치는 객관적인 교환가치로서 이를 보통 토지의 가격이라 하고 토지소유권이전의 대가이다.여기서 재산가치의 평가가격은 거래가격 기준이 될 수 있지만,법정지상권으로 인해 소유권사용이 제한됨으로 발생하는 손실평가는 그 평가가격,순이익,비용 등이 그 기준이 되어야 한다.
이러한 비용이 반영되지 못하고 또 법원의 결정에 의한다는 규정으로 포괄적 위임의 형식을 취한다면 이는 자의적 해석·적용을 가능하게 하여 지료결정의 형평성과 법적 안정성 및 예측가능성 등을 기대하기 어려울 것이다(김정태, 2008).한편 지료의 결정을 토지의 평가액을 기준으로 1%∼10%의 기대이율을 적용한다(장창민,2012).이 경우 통상의 기대이율은 임지는 토지가액의 약1%,농지는 2∼3%,주거용지는 3∼5%,상업용지는 5∼10%의 기대이율을 적용하여 지료 액을 결정하게 된다(토지보상평가지침서 제49조 제4항).
(3)법정지상권의 처분 및 소멸
① 법정지상권의 처분
지상권도 물권이므로 자유로이 이를 양도할 수 있다. 일반적으로 처분이라 함은 법률행위에 의하여 권리를 직접 양도하거나 변경 또는 포기하거나 부담을 지우는 것을 의미한다. 법정지상권은 물권이기 때문에 양도, 임대, 담보제공 등을 할 수 있으며 지상권이 소멸하면 지상물의 수거권, 지상물매수청구권을 인정하고 있다.따라서 일반지상권은 지상권자와 지상권설정자의 당사자간의 지상권의 목적,범위,존속기간 등을 합의하여 설정등기하면 종료된다.
민법 제366조의 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권이 성립된 건물을 양도한 경우에 양도인과 양수인의 법정지상권등기 여부가 문제가 된다. 법정지상권의 취득은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고, 법률규정에 의한 물권취득이기 때문에 등기 없이도 지상권취득의 효력이 발생하고,또한 물권으로서의 효력에 의하여 법정지상권을 취득한 건물소유자는 지상권취득 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에
대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있지만, 법정지상권은 등기하여야 처분이 가능하고, 결국 법정지상권을 양도하는 경우에는 지상권의 취득등기와 지상권이전등기가 필요하다. 여기서 임차권은 채권이므로 임차인이 임대인의 동의를 얻어 양도 하나, 지상권은 물권이므로 토지소유자인지 상권설정자의 동의없이 얼마든지 자유롭게 처분할 수 있을 뿐만 아니라, 당사자간의 지상권양도 및 임대차금지특약을 맺었더라도 강행규정에 위반이므로 무효라 할 수 있다.
물권인 지상권은 당연히 양도성을 가진다. 법정지상권자는 지상권설정자의 동의없이 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간내에 그 토지를 임대할 수 있고, 법정지상권과 건물양도는 별개의 분리처분도 가능하다. 관습법상 법정지상권을 제3자에게 처분하려면 민법제187조 단서에 의해 먼저 법정지상권을 등기해야하며, 등기없이 건물을 처분한 때에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 지상권을 가지고 대항하지 못한다. 107) 그러나 제3자가 경매에 의해 건물의 소유권을 이전받은 경우에는 등기없이도 법정지상권을 취득한다. 108) 특별한 사정이 없는한 건물과 함께 지상권을 양도하기로 하는 채권적계약이 있는 것으로보고, 건물양수인은 양도인을 대위하여 토지소유자에 대하여 법정지상권 설정등기절차이행을 청구할 수 있다.109)
| 107) 대법원 1965.7.27, 선고 65다864 108) 대법원 1979.8.29, 선고 79다1087 109) 대법원 1981.9.8, 선고 80다2873 |
| [대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1434 판결] 【판시사항】 관습에의한 법정지상권의 승계취득 【판결요지】 본건 가대는 원래 모두 동일소유자인 국가의 소유이었는데 국가가 특히 그 건물을 철거하기로 하는 특약이 없이 그 대지만을 원고들에게 매도하고 그 이후에 이르러 그 지상건물을 피고에게 매각하였다는 사실관계라면 본건 토지건물이 동일소유자로부터 각각 별개의 소유자에게 귀속하게 되었을 때인 원고가 그 대지를 매수하였을 때에 이미 국가는 그 지상건물에 대하여 본건 토지 위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 그 후에 피고들이 본건 건물들을 취득하였으니 피고들이 국가의 관습에 의한 법정지상권을 승계취득하려면 적어도 신민법하에서는 제187조에 의하여 국가가우선 지상권 취득등기를 하고 피고들이 국가로부터 이지상권의 승계취득등기를 거쳐야 한다. 【참조조문】 민법 제187조 【전문】 【원고, 피상고인】 학교법인 영남학원 (소송대리인 변호사 엄주하) 【피고, 상고인】 김수식 외 1인 (소송대리인 변호사 김댁현) 【원 판 결】 대구고등법원 1966. 6. 8. 선고 65나370 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인 김택현의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 피고들 대리인이 1965. 2. 23. 10:00의 본건 제1심 변론기일에서 진술한 동일자 접수된 답변서 제2의 3항에보면(기록제34장 참조) 다음과 같은 주장을 하고 있다. 즉, 본건 대지와 그 땅위에 있는 건물들은 본래 일정시대에 육군관사이였던 국유재산이었는데 피고들은 오래전부터 국가로부터 이것을 임차하여 위 건물에서 살아오면서 피고들이 장차 국가로부터 이것을 매수할수 있을 것으로 기대하고 있었다. 그런데 원고는 당시의 당국실무자와 결탁하여 본건 대지위에 건물이 없다고 허위사실을 꾸면서 1958. 4. 19. 본건대지를 그 둘레의 대지와 함께 국가로부터 매수하였다. 이러한 사실을 뒤늦게 알게된 피고들은 같은 처지에 있던 인근주민들과 함께 항의하였던바, 원고는 당국에 대하여 다음과 같은 각서를 써넣고 사태를 수습하였다. 그 각서의 내용에 의하면 앞으로 있을 지상건물(본건건물)의 매각에 있어서 원고가 이것을 취득하지 못하면 본건대지를 원고가 국가로부터 사들인값으로 그 건물매수자에게 양도하겠다는 취지이다. 그런데 그뒤에 위의 지상건물은 피고들이 매수하게 되었으므로 원고는 위의 약지에 따라 본건 대지를 피고들에게 양도할 의무가 있는것이요, (제3자를 위한 계약으로 보고 수익의 의사표시를 한다 하였다), 따라서 원고의 본건지상건물 수거 및 대지인도청구는 부당하다는 취지이다. 그리고 그 증거로서 갑제5호증(각서)의 성립을 인정하고, 이것을 이익으로 원용하고 있다(기록 제91장, 제41장). 뿐만 아니라 피고등 대리인은 항소심에 와서도 제1심에서의 주장을 유지하는 것임을 거듭 강조하고 있기까지도 하다(기록 제472장, 제478장). 그런데 원심은 이러한 항변에 대하여 아무러한 판단을 하지 않고 원고청구를 인용하고 있다. 그렇다면 원심은 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 경우라 할것이므로 이 논지는 이유있다. (2) 제2점에 대하여, 원심이 확정한 사실에 의하면 위에서 본 바와같이 본건 가대는 모두 동일소유자인 국가의 소유이었는데 국가가 특히 그 건물을 철거하기로 하는 특약이 없이 그 대지만을 원고에게 매도하고(1958.4.19.) 그 뒤인 1962년이후에 이르러 국가는 그 지상건물을 피고들에게 매각하였다는 것이다. 이러한 사실관계라면 본건 토지, 건물이 동일소유자로부터 각기 별개의 소유자에게로 귀속하게 되었을 때인 1958.4.19.에 이미 국가는 그 지상건물에 대하여 원고에게 매도한 본건 토지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였다할 것이다. 그리고, 그 뒤인 1962년 이후에 와서 피고들이 국가로부터 그 건물을 취득하였으니 피고들이 이 건물을 위한 국가의 관습에 의한 법정지상권을 승계취득하려면 적어도 신민법에서는 민법 제187조에 의하여 국가가 우선지상권 취득등기를 하고, 피고들이 국가로부터 이 지상권의 승계취득등기를 거쳐야 될 것이다. 이러한 견해를 취한 원심의 태도는 정당하다. 논지는 관습에 의한 법정지상권은 위에서 본 경우뿐만 아니라 본건과같이 피고들이 한번 생겨버린 법정지상권이 붙은 건물을 당시에 동일소유자이었던 국가로부터 취득한 경우에도 아무러한 등기절차없이 재차 발생한다고 보아야 된다 하지만 이것은 근거없는 이론이므로 받아들이지 아니한다. 원심판결에는 관습에 의한 지상권 취득범위를 지나치게 좁게 해석한 위법이 없다. 이 논지는 이유없다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 |
| [대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1087 판결] 【판시사항】 경매에 의하여 이전된 지상권의 대항력 【판결요지】 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 위 지상권도 당연히 이전받았다 할 것이고 이는 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 담보토지를 전득한 자에 대하여 유효하다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 【전문】 【원고, 상고인】 왕0운 소송대리인 변호사 장석례 【피고, 상고인】 중경통상주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 양회경 【원 판 결】서울고등법원 1979.4.26. 선고 78나2345 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, 무릇 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건 하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없으면 위 지상권도 건물의 이전과 불가분비 관계에서 당연히 이전되었다고 할 것이고 이렇듯 경매에 의하여 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다 할 것이다( 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 참조). 한편 이 사건 기록을 살펴보면 원심은 위와 같은 취지에서 판단하고 있음이 인정되므로 원심의 조치는 정당하고 비록 이 사건 법률관계가 이 사건 토지가 이른바 체비지로 있었던 때에 이루어진 것이라 하더라도 위 이론은 달라질 것이 없다. 따라서 원심의 조치에 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권과 그 승계취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍 |
| [대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결] 【판시사항】 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전 받은 경락인이 그 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극) 【판결요지】 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결, 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 윤희경 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울고등법원 1984.6.13. 선고 83나4147,4148 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 대지와 지상건물은 모두 원래 소외인의 소유였는데, 위 소외인은 1978.11.22 위 건물에 대하여 소외 주식회사 제일은행 앞으로 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 하여 준 뒤, 이 사건 대지를 원고에게 매도하고 1981.11.12. 그 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 한편 이 사건 건물은 위 제일은행의 근저당권실행으로 피고가 1982.12.23 이를 경락취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정등기 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 건물의 경매로 인하여 소유자가 달라졌으므로 그 소유권을 취득한 피고는 민법 제366조에 의하여 대지소유자인 원고에 대한 관계에서 위 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 대지소유권에 기하여 건물의 철거등을 구하는 원고의 본소의 주위적 청구를 배척하는 한편, 원고에게 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 그런데 원심이 채택한 증거에 의하면 소외인은 1978.7.경 이 사건 대지 및 건물을 매수하여 건물에 대하여는 같은 해 8.1 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 대지는 당시 미등기로서 체비지였던 까닭에 토지구획정리가 완료된 후인 1981.11.6 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는 바, 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서 부동산소유권은 등기하여야만 물권변동의 효력이 있는 것이므로, 위 건물에 대한 근저당권설정등기시인 1978.11.22. 당시 위 소외인은 건물에 대하여는 소유권을 취득하였으나, 대지에 대하여는 아직 그 소유권을 취득하지 못하였음이 분명하므로 그 당시는 대지와 건물이 동일인의 소유라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 그것이 동일인의 소유임을 전제로 민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립을 인정하였으니 원심판결에는 부동산물권변동에 관한 법리 또는 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 동일한 소유자에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자가 달라지게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 건물소유자는 그 대지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 한편 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다 할 것인바(당원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결 참조), 앞서 본 사실과 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 대지에 대하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1981.11.6 당시는 위 대지 및 건물이 모두 위 소외인 동일인의 소유였다가 그 후 원심판시와 같은 경위로 원고는 1981.11.12 위 대지소유권을, 피고는 1982.12.23 위 건물소유권을 각 취득한 것이니, 소외인은 1981.11.12 이 사건 대지를 원고에게 양도함으로써 위 대지에 관하여 위 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득하였고 한편 피고는 1982.12.23 이 사건 건물의 경락취득과 함께 위 관습상 법정지상권을 전득하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이 사건 대지에 대하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 결론에 있어서는 시인되고, 따라서 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주 |
| [대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결] 【판시사항】 법정지상권부 건물을 양수한 자의 지상권설정등기청구권 【판결요지】 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등 기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1967.11.28 선고 67다1831 판결, 1980.9.9 선고 78다52 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20 선고 80나2595 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다. 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보아 지상권자는 건물의 양수인에 대하여 지상권설정등기를 한 후에 이의 양도등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담한다고 할 것이므로 지상권설정등기가 없었다 하여 건물이 양도되면 곧 그 지상권이 소멸한다고는 볼 수 없는 것인 바(대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결, 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지와 그 지상건물은 원래 피고의 소유이었는데 그 건물에 대하여 경매절차가 진행된결과 소외 1이 이를 경락받아서 그 취득등기를 마친 후 소외 2에게 매도하고 동인은 이를 원고에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 다음, 소외 1은 본건 대지상에 위 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양도한 지상권자는 양수인에게 그 지상권설정등기를 한 후 이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 지상권설정등기가 없다 하여 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 곧 지상권이 소멸되는 것은 아니므로 피고는 소외 1에게 본건 대지상에 지상권설정등 기를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 소외인 등을 순차 대위하여 피고에게 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원과 같은 견해로서 정당하고, 소론 법정지상권이나 물권 변동 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 당원 1965.7.6. 선고 65다907, 1965.9.23. 선고 65다1222, 1966.10.18. 선고 66다1432, 1971.1.26 선고 70다2576 사건의 판결등 논지가 지적하는 판결 등에서 판시한 사항은 법정지상권자가 이를 처분하기 위하여는 지상권설정등 기를 하여야 하고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 그 지상권의 승계취득의 등기를 하지 아니하면 지상권 취득의 효력이 생기지 않는다는 것이지 법정지상권자가 지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하면 지상권이 소멸한다는 취지는 아니므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다. 기록을 살펴보아도 피고가 원고의 본건 권리행사를 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용할 수 없다는 취지의 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 사정이 있다 하여도 원고의 본건 권리행사가 권리남용에 해당된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영 |
| [대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 [2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례. [2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결(공1980, 13153), 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결(공1981, 14323), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고,피상고인】 정우주택건설 주식회사 【피고,상고인】 대호아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 1999. 12. 10. 선고 99나344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이 채택한 증거들을 종합해 보면, 이 사건 대호아파트 중 22세대를 분양받은 사람들이 소외 주식회사 대호건설로부터 해당 세대를 분양받았으므로, 위 대호건설에 대하여 대호아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 피고가 자신의 구성원들이 취득하게 될 해당 아파트의 대지권 확보를 위하여 피고 명의로 법정지상권을 취득한 이 사건에서는, 위 법정지상권이 대호아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고는 할 수 없는바, 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나, 대체로 위와 같은 취지에 따라 피고의 주장을 배척한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장한 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다는 것이 당원의 견해인바(대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이를 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) |
건물을 위한 법정지상권이 성립한 후 등기를 마치지 않은 상태에서 토지와 건물이 전전매매되는 경우에 더욱 복잡한 법률문제를 야기한다.
판례에 의하면 ‘법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기 하여 철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 판결하여 건물의 양도이후에 건물이 존재할 법률적인 권리가 없다는 것을 이유로 철거를 구하는 것은 신의칙에 어긋나는 행동으로 판단한 것이다.110)고 판시하고 있다.
| 110) 대법원 1985.4.9, 선고 84다카1131 |
| [대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131 전원합의체판결] 【판시사항】 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 당부 (소극) 【판결요지】 (다수의견) 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. (소수의견) 토지소유자로서는 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하였을 뿐 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 있는 건물양수인에 대하여 법정지상권의 승계취득에 협력할 의무를 부담하지 않고 있으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이므로 의무없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없고 이를 배려하지 아니한 행위를 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버린 것이라 나무랄 수는 없어 대지소유자가 건물양수인에 대하여 하는 소유권에 기한 건물철거청구를 획일적으로 신의칙위반이라고 배척할 수는 없으며 건물양수인은 앞으로 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적 수단을 가진 자이므로 이런 법적 수단을 갖춘 경우에만 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이며, 또 현행 부동산공시제도의 원칙에도 합당하다. 【참조조문】 민법 제2조, 제366조 【참조판례】 대법원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결(폐기) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 김화순 소송대리인 변호사 전병연 【피고(반소원고), 피상고인】 김0출 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1984.4.25. 선고 83나1505,1506,1507,84나255 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 김순자의 소유이었는데 위 소외인은 위 대지에 대하여 소외 염봉효와 근저당권설정계약을 체결하고 1970.3.30 그 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 김말출은 1970.9. 위 김순자로부터 이사건 대지와 건물을 매수하여 이를 명도받아 점유사용하면서 건물은 미등기인채로 두었으나 대지에 대하여는 1970.10.1 그 소유권이전등기를 마쳤더니 그 후 위 염봉효가 근저당권을 실행하고 그 경매절차에서 위 대지를 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 하고 이에 터잡아 1978.6.26 원고 앞으로 같은 날자 매매에 의한 소유권이전등기가 되었으며, 한편 피고 김말출이 이 사건 건물의 소유자인 위 김순자를 대위하여 이 사건 건물에 대하여 1978.3.20 위 김순자 앞으로 소유권보존등기를 하고 다시 같은 날 위 피고 앞으로 1970.9.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며 또한 위 건물매매에 있어서피고 김말출은 위 김순자로부터 법정지상권을 양도받기로 하는 채권계약이 있었다는 것이다. 사실관계가 위와 같다면 이 사건 대지와 건물은 위 근저당권설정 당시는 동일인인 소외 김순자의 소유에 속하였다가 그후 대지의 경매로 인하여 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 것이니 위 건물의 소유자인 소외 김순자는 민법 제366조에 의하여 이 사건 대지에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시 의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제삼자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 소외 김순자는 위 대지의 전득자인 원고에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다 할 것이며, 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고 김말출은 채권자대위의 법리에 의하여 원고 및 소외 김순자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다. 그리고 이와 같이 이 사건 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 위 피고에 대하여 원고가 대지소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다. 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결등 종전의 견해는 이를 변경하기로 한다. 결국 같은 취지에서 피고 김말출의 원고에 대한 지상권설정등기절차 이행을 구하는 반소청구를 인용하고 원고의 피고들에 대한 건물철거, 퇴거 및 대지인도를 구하는 본소청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 법정지상권과 채권자 대위 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법원판사 유 태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 다음과 같은 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유태흥, 같은 강우영, 같은 전상석, 같은 신정철, 같은 이회창, 같은 김형기의 반대의견 1. 다수의견의 요지는 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 전 건물소유자에 대한 법정지상권의 이전등기청구권에 터잡아 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기청구권을 대위행사 할 수 있으므로 그 설정등기의무를 부담하고 있는 토지소유자가 건물양수인에게 건물철거를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 함에 있다. 그러나 이러한 견해는 신의성실의 원칙을 지나치게 확장적용하는 것이어서 찬성할 수 없으므로 아래와 같이 우리의 반대 견해를 밝혀두고자 한다. 먼저 건물양수인과 토지소유자 사이의 법정지상권에 관한 법률관계를 살펴본 다음에 신의성실의 원칙적용의 타당여부에 관하여 논급하기로 한다. 2. 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자에게 발생하는 법정지상권은 법률에 의한 물권의 취득이므로 건물소유자는 등기없이도 법정지상권을 누구에게나 주장할 수 있으나, 법정지상권의 처분은 법률행위에 의한 물권변동으로서 등기를 갖추어야만 그 효력이 발생하는 것이므로 법정지상권을 가진 전 건물소유자로부터 건물을 양수한 자는 법정지상권의 이전등기를 하지 않는한 법정지상권을 취득할 수 없다. 다시 말하면 법정지상권은 건물의 존립을 위하여 토지를 이용하는 권리이긴 하나 건물의 소유권과는 독립한 별개의 물권이며 건물소유권에 부종하여 건물소유권의 이전에 따라 같이 이전되는 것이 아니므로 건물소유권이 이전되었다고 하여도 법정지상권에 관하여 별도로 공시방법을 갖춘 유효한 처분행위가 없는한 그 권리는 당초의 건물소유자에게 남아 있는 것이다. 따라서 이러한 경우에 토지소유자는 법정지상권을 가진 당초의 건물소유자에 대하여는 자기의 토지용익권을 주장할 수 없지만 아직 법정지상권을 취득하지 못한 건물양수인에 대하여는 신의칙 위반이나 권리남용과 같은 특단의 사정이 없는한 자기의 토지용익권을 주장하지 못할 이유가 없으며, 이와 달리 일단 법정지상권이 설정된 이상 그 권리의 존속기간중에는 토지소유자는 어느 누구에 대해서도 토지의 용익권을 주장하지 못한다고 볼 것이 아니다. 신의성실의 원칙의 적용을 주장하는 다수의견도 위와 같은 법리에는 원칙적으로 이론이 없을 것으로 생각된다(왜냐하면 건물양수인이 전소유자의 법정지상권을 가지고 자기에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장에 당연히 대항할 수 있는 것이라면 구태여 신의성실의 원칙을 이끌어 쓸 필요가 없기 때문이다). 3. 그러면 다수의견이 주장하는 바와 같이 토지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거는 과연 신의성실의 원칙에 반하는 권리행사라고 볼 수 있는가? (1) 먼저 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실이 신의칙위반의 근거가 될 수 있는지부터 살펴본다. 예컨대, 토지소유자가 취득시효 완성으로 소유권이전등기청구권을 취득한 토지점유자에 대하여 그 토지의 인도를 구하는 경우를 생각해 보면 토지소유자는 점유자에 대하여 소유권이전등기의무가 있고 그 의무의 이행으로 토지소유권자체를 상실할 지위에 놓인 자이므로 이러한 토지소유자가 점유자에 대하여 토지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 밖에 없을 것이며( 당원 1967.7.18 선고 67다954 판결 참조), 다수의견은 아마도 이러한경우를 염두에 두고 이 사건에서도 신의칙의 이론을 적용한 것이 아닌가 여겨진다. 그러나 법정지상권의 경우에 있어서는 앞서 말한 바와 같이 토지와 그 지상건물의 소유권이 분리될 당시의 건물소유자는 등기 없이도 법정지상권을 취득하고 그 설정등기를 마쳐야 취득하는 것은 아니므로, 토지소유자가 부담하고 있는 설정등기의무는 이미 유효하게 존속하는 법정지상권의 공시방법을 갖추어 준다는 의미가 있을 뿐이고 그 의무이행으로 법정지상권이 새로 설정되거나 토지소유권이 상실되는 것과 같은 권리변동의 효과를 가져오는 것은 아니며, 또 설정등기가 됨으로써 바로 상대방인 건물양수인에게 토지소유자에 대항할 수 있는 어떤 권원이 발생하는 것도 아니다. 그러므로 토지소유자가 법정지상권의 설정등기의무를 부담하고 있다는 사실은 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 경우와는 달리 그다지 큰 의미가 없는 것으로서 이를 신의칙위반의 근거로 삼는 것은 타당하지 않다고 할 것이다 이러한 점은 법정지상권의 설정등기를 이미 마친 경우를 생각해 보면 더욱 뚜렷해진다. 토지소유자가 설정등기의무를 이행하여 이미 설정등기를 마친 경우에는 더 이상 설정등기의무는 남아 있지 않고 따라서 건물양수인에게도 대위행사할 설정등기청구권이 없으므로, 이러한 경우에 토지소유자의 건물양수인에 대한 철거청구는 다수의견대로라면 신의칙위반이 아니라고 보아야 할 것인바, 이미 법정지상권이 유효하게 성립한 뒤에 단지 그 공시방법을 갖추어 줄 의무가 남아 있는지 또는 없는지에 따라 신의칙의 적용여부가 좌우된다는 것은 불합리하다고 하지 않을 수 없는 것이다. 결국 토지소유자에게 법정지상권의 설정등기의무가 있다는 사실을 가지고 신의칙위반 여부를 논할 것이 아니라, 건물양수인이 전 건물소유자에게 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 과연 신의칙적용의 근거가될 수 있는지를 살펴보아야 할 것이다. (2) 그러면 건물양수인이 전 건물소유자에 대하여 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실이 신의성실의 원칙을 적용할 근거가 될 수 있는가? 가. 민법 제2조에 규정된 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것인바, 이러한 추상적 규범을 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여 그 적용여부를 결정하여야 한다. 이 사건에서 토지소유자는 일단 법정지상권을 유효하게 취득한 건물소유자에 대하여는 그 권리를 용인하고 그 권리실현에 협력할 의무가 있으나, 아직 법정지상권을 취득하지 못하고 다만 그 이전등기청구권을 가진 자로서 그 청구권을 행사하여 장차 법정지상권을 취득할 이익을 가진데에 불과한 건물양수인에 대하여는 그 이익의 실현에 협력할 의무를 부담하고 있지 않으며 그 의무는 법정지상권자에게 있을 뿐이다. 원래 법정지상권은 토지소유권에 우선하여 그 용익적 효력을 제한하는 권리로서 성질상 토지소유권과 상충되는 관계에 있다는 점을 생각해 볼때, 위와 같이 건물양수인의 법정지상권 승계취득에 협력할 의무가 없는 토지소유자에게 그 승계취득에 관한 건물양수인의 이익을 배려하라고 요구할 수는 없다고 할 것이므로 이를 배려하지 아니한 행위를 가리켜 형평에 어긋나거나 신뢰를 져버린 신의칙위반의 행위라고 나무랄 수는 없음이 명백하다. 더구나 이 사건에서와 같이 지상건물을 매도한 토지소유자로부터 토지소유권을 양수한 제3취득자의 경우에 있어서는, 법정지상권의 이전등기가 되어 있지 않는한 토지등기부와 건물등기부를 대조하여 법정지상권의 존부를 가려낸다는 일은 일반인으로서 반드시 쉬운 일이 아니며 오히려 그와 같은 법정지상권이 명시되어 있지 않기 때문에 그 지상건물을 철거 가능한 것으로 믿고 토지소유권을 취득하는 수도 있으므로, 이러한 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 상대방의 이익을 배려하지 아니하고 형평과 신뢰에 어긋나는 권리행사라고 몰아치는 것은 옳지 않다고 생각한다. 나. 또 건물양수인이 법정지상권의 이전등기청구권을 가지고 있다는 사실만으로 획일적으로 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 권리행사를 모조리 배척한다는 것은 현재의 부동산 공시제도의 원칙에 비추어 보아도 부당하다. 물권은 배타성이 있으므로 거래의 안정을 위하여 물권변동에는 외부에서 인식할 수 있는 표상인 공시방법을 갖출 것이 요망되는바, 우리 민법은 공시방법의 효력에 관하여 형식주의를 택하고 공시방법을 갖추지 아니한 물권변동의 효력을 부인하며 다만 법률의 규정에 의한 물권의 취득에 한하여 등기없이도 취득의 효력을 인정하고 있으나 그 처분은 등기를 하여야만 효력이 발생하는 것으로 하고 있다. 그러므로 법정지상권이 일단 성립하면 그 배타적 효력에 의하여 법정지상권자에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 차단될 수 밖에 없으나, 이러한 배타적 효력있는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 단지 그 이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 가진데에 불과한 건물양수인에 대하여는 토지소유자의 토지용익권이 차단될 이유가 없으므로 이러한 건물양수인에 대한 토지소유자의 토지용익권 주장은 우리의 공시제도하에서 우월한 효력이 인정되는 권리의 행사로서 원칙적으로 정당한 것이다. 그런데도 건물양수인이 장차 법정지상권의 이전등기청구권을 행사하여 배타적 효력있는 법정지상권을 취득할 지위에 있다는 이유만으로 그 이전등기의무자도 아닌 토지소유자의 권리행사를 획일적으로 신의칙위반이라 하여 배척한다면, 채권적청구권에 불과한 이전등기청구권에 신의칙의 이름을 빌어 사실상 배타적 대항권을 부여하는 결과가 된다. 예컨대 법정지상권이 설정된 후 그 등기가 되지 않은 채로 건물의 소유권이 여러 사람에게 전전양도되고 토지소유권 또한 여러 사람에게 전전양도된 경우를 생각해 볼때, 건물의 최종소유자는 언제든지 전자를 순차 대위하여 법정지상권의 이전등기청구권을 행사할 수 있으므로 현재의 토지소유자의 권리행사는 항상 신의칙위반으로서 배척되고 말 것이며, 이렇게 되면 건물소유권과 토지소유권이 아무리 전전양도 되었다고 하여도 건물의 양수인은 전혀 등기를 하지 않고도 사실상 법정지상권의 배타적 효력을 향유하는 결과가 되어 공시제도의 원칙의 본래취지에 어긋난다고 보지 않을 수 없는 것이다. 다. 법정지상권제도는 건물을 위한 토지이용권을 법률이 확보해 줌으로써 건물의 존립을 보호하여 건물의 철거멸실로 인한 사회경제적 손실을 피하고자 하는데에 그 의의가 있고, 신의성실의 원칙을 적용하여 토지소유자의 건물철거청구를 배제하려는 견해는 위와 같은 건물보호의 취지를 보다 철저하게 관철하려는 입장이라고 볼 수도 있다. 그러나 토지와 그 지상건물을 각각 독립한 부동산으로 취급하여 별개로 처분할 수 있도록 허용하고 있는 우리의 법제하에서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물의 존립을 위한 토지이용 관계의 조정이 항상 문제가 될 수 밖에 없는바, 이러한 토지이용 관계의 조정에 있어서는 오로지 사회경제적 손실을 이유로 건물의 존립보호만을 금과옥조로 내세울 수 없고 토지소유자의 권익과 현재의 공시제도의 원칙 등을 고려하여 토지소유권과의 조화내지 균형 위에서 조정이 이루어져야 하는 것이다. 건물의 철거멸실이 사회경제적으로 손실이라 하여 건물보호만을 우선시킬 수 없다는 것은 극단적인 예로 아무런 권원없이 건립된 건물의 경우에는 그 철거로 인한 손실이 아무리 크다고 하여도 이 이유만으로 토지소유자의 권리에 우선시켜 존립시킬 수 없는 점에 미루어 보아도 쉽게 알 수 있다. 이렇게 볼때 건물의 존립을 위한 토지이용권을 확보해 주는 법정지상권이 설정된 경우에 있어서는 건물양수인은 그 법정지상권을 유효하게 취득함으로써 건물을 보호받을 수 있는 법적수단을 가진 자이므로, 이러한 법적수단을 갖춘 경우에만 이해가 상충되는 토지소유자의 토지용익권에 우선할 수 있고 그렇지 않는 한 토지소유자의 철거청구에 대항할 수 없다고 보는 것이 토지이용 관계의 조정상 공평하고 합리적인 해석이라고 할 것이다. 4. 결론적으로 우리는 법정지상권을 아직 취득하지 못하고 그 이전등기청구권을 가진데에 불과한 건물양수인에 대한 토지소유자의 건물철거청구를 획일적으로 신의성실의 원칙에 반한다 하여 배척하는 것은 타당하지 않다고 보며, 따라서 당원 1982.10.12. 선고 80다2667 판결( 당원 1965.2.4. 선고 64다1418,1419 판결도 같은 취지이다)은 폐기될 것이 아니라 유지되어야 한다고 생각한다. 대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승 |
| [대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극) 나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다. 나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조 다. 민법 제2조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)/ 나.다. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721)/ 가. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839)/ 다. 대법원 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)1992.6.12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상 고 인】 【원심판결】 수원지방법원 1991.1.11. 선고 90나4003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 소외 1이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 이의정이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 이의정에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 이의정의 소유로 있었다면 그 토지가 위 조영아에게 경락되었을 때 위 이의정은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 이의정, 조영아 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다.( 당원 1985.4.9.선고 85다카1131 판결 참조) 원심이 인용한 당원 1988.9.27.선고 88다카4017 판결은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다. 따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 |
| [대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결, 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180), 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) / 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
결국 판례는 신의칙에 의한 해결방안을 마련함으로서 법정지상권은 등기가 되어 있지 않고도 건물소유권과 함께 법정지상권을 승계 취득하는 것과 같은 결과가 되어 제3자에 대한 법적 안정성을 도모할 수 없게 되었다는 비판을 면하기 어렵다. 한편 경매에 있어 법정지상권은 저당권자와 저당권설정자 사이의 법률관계에 기초하여 성립하면서도,실제는 토지의 매수자가 그 지상권을 부담하게 되는 구조를 가지고 있다. 다만 매수희망자는 토지의 매수 당시 그 지상건물이 존재함을 인식하였고,내재된 제한권리가 있음을 감안하지만 법정지상권을 부담하거나 장차 법정지상권을 부담 할지도 모르는 불안한 지위에 놓이게 된다.이는 경매가격의 왜곡으로 연결되고 결국 저당토지의 담보가치의 하락으로 이어지게 된다.이를 위해서는 법정지상권의 등기를 적극 유도하여야 하고 이에 대한 제도적 장치의 마련이 필요하다(김정태,2008).
판례에 의하면 ‘법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전 소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로,법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사 할 수 있다고 보아야 할 것이다.111)
| 111) 대법원 1995.4.11, 선고 94다39925 |
| [대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결, 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180), 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) / 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| [대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결] 【판시사항】 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다. 【참조조문】 민법 제283조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
법정지상권은 물권이므로 채권인 임차권과 달리 자유로이 처분할 수 있음은 약정지상권과 같지만,지상권등기를 하여야만 처분할 수 있고,지상권등기 전에 한 지상권양도의 채권적 처분행위는 유효하다.법정지상권은 지상건물의 존재를 유지하기 위한 토지의 사용권이므로 지상권이 성립된 건물을 양도할 때에는 지상권만 또는 건물만 또는 함께 양도할 수 있다(강양원,2009).
판례에 의하면 ‘민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지·존립을 위하여 특별히 인정되는 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며,하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다.112)고 판시하고 있다.
| 112) 대법원 2001.12.27, 선고 2000다1976 |
| [대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결] 【판시사항】 [1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 [2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례. [2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결(공1980, 13153), 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결(공1981, 14323), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고,피상고인】 정우주택건설 주식회사 【피고,상고인】 대호아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】 광주고법 1999. 12. 10. 선고 99나344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이 채택한 증거들을 종합해 보면, 이 사건 대호아파트 중 22세대를 분양받은 사람들이 소외 주식회사 대호건설로부터 해당 세대를 분양받았으므로, 위 대호건설에 대하여 대호아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 피고가 자신의 구성원들이 취득하게 될 해당 아파트의 대지권 확보를 위하여 피고 명의로 법정지상권을 취득한 이 사건에서는, 위 법정지상권이 대호아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고는 할 수 없는바, 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나, 대체로 위와 같은 취지에 따라 피고의 주장을 배척한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장한 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다는 것이 당원의 견해인바(대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이를 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) |
② 법정지상권의 소멸
지상권이 그 고유의 목적을 위해 설정되지 않는 경우가 있다.주로 금융기관이 토지에 대해 저당권을 취득하면서 그 토지상에 건물이 축조되면 나중에 경매실행 시 번거로운 점 등을 감안하여 토지소유자의 토지사용을 막기 위하여 지상권을 함께 설정하는 경우가 많은데, 이 때 지상권은 저당권의 목적인 토지의 교환가치를 확보하려는 수단으로 설정된 것이고, 그 고유의 목적을 위한 것이 아니다. 따라서 저당권이 변제 등으로 소멸하면 지상권의 존속기간이 남아있다고 하더라도 그 지상권은 같이 소멸되는 것으로 보아야 할 것이다(김준호, 2007). 지상권의 소멸사유로서 목적물의 토지 및 건물이 멸실, 존속기간의 만료, 토지의 수용, 지상권에 우선하는 저당권의 실행으로 인한 경매, 지료의 불이행, 지상권의 포기 등으로 지상권이 소멸된다.
민법은 지상물이 없어도 지상권은 성립할 수 있고,건물을 위한 법정지상권은 건물이 멸실되면 지상권도 소멸한다.민법 제287조 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. 지상권은 그 존속기간이 장기이므로 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에 한해 지상권을 종료시킬 수 있는 것으로 정한 것이다.2년 이상의 지료란 연체된 지료가 2년분 이상이 되는 것을 말하며,계속해서 2년 이상 연체된 경우는 물론이고, 1년분의 지료를 연체하였다가 몇 년 후에 다시 1년분의 지료를 지급하지 않은 경우도 포함된다.
| 제287조(지상권소멸청구권) 연체된 지료의 합계액이 2년치인 경우 (연체된 기간은 상관없음) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다. |
지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타의 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상으로 회복하여야 한다(민법 제285조 제1항).즉 지상권자가 지상권의 존속 중에 토지에 투하한 공작물이나 수목 등을 수거할 의무를 부담하고 수거권도 있다.이는 지상권자의 권리이자 의무이다.그러나 이를 수거하게 되면 그 지상물의 가치가 감소하므로 지상권자에게 사회경제적으로 바람직하지 않다.그래서 민법은 지상권이 소멸하는 경우에 지상권자 또는 지상권설정자는 지상물매수청구권을 인정하고 있으며,소멸의 효과는 장래에 대하여 효력이 발생한다(권순한,2011).
| 제285조(수거의무, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다. ②전항의 경우에 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다. |
지상권이 소멸하면 지상권자는 계약갱신청구권 및 지상물매수청구권을 행사할 수 있다. 즉 계약된지상권의
기간이 소멸되면 지상권자는 지상권설정자에게 계약기간을 연장해줄 것을 청구할 수 있다. 즉 갱신의 합의가
이루어지지 않더라도, 지상권이 소멸한 경우에도 그 지상물이 현존한 때에는 또한 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 판례에 의하면 ‘민법283조에 의하면 존속기간이 만료되거나 지상권이 소멸될 경우 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. 다만 지상권자의 계약위반으로 지상권설정자가 계약을 해지하거나 또는 지료연체로 인한 지상권소멸청구에 의해, 즉 지상권자의 채무불이행으로 인해 지상권이 소멸한경우에는 갱신청구의 여지가 없다는 것이 통설과 판례이다.113)
| 113) 대법원 1972.12.26, 선고 72다2085 |
| [대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228), 1972.12.26. 선고 72다2085 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로(당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고,민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고(당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
| [대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결] 【판시사항】 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다. 【참조조문】 민법 제283조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】 대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
| [대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결, 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180), 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) / 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| [대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결] 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸다. 나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228), 1972.12.26. 선고 72다2085 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로(당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고,민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고(당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
갱신청구권의 요건은 당사자간에 지상권이 유효하게 존재하고 있다가 소멸되어야하고, 존속기간의 만료로
지상권의 소멸한 경우만을 의미하며, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에따라 지상권이 소멸된 경우에는 갱신청구권이 인정되지 않는다.114) 또 지상권존속기간의 만료로 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하고 있어야 한다. 지상권이 소멸한 후 지체없이 갱신청구권이
행사되어야 하고 당사자는 건물소유자와 토지소유자가 된다. 토지소유권이 양도된 경우 새로운 소유자인 토지양수인을 상대로 갱신청구를 할 수 있다.
| 114) 대법원 1993.6.29, 선고 93다107810 |
판례에서 ‘법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하 는채권적계약 이있었다고 할 것이며 ,양수인은 양도을 순차대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유·사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할수 있다고 보아야할 것이다.115)
| 115) 대법원 1995.4.11, 선고 94다39925 |
| [대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결, 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180), 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) / 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
지상권소멸청구에 의한 소멸과 지상물매수청구권에 대한 판례에 의하면 ‘민법제283조제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.116) 또 판례에서는 ‘매수청구권은 형성권으로서 그 형성권행사에 의하여 매수의 효력이 즉시 발생하며 그 가액은 매수청구권 행사당시의 시가상당액이다.117)
그리고 판례에 의하 면‘지상물매수청구권은 강행규정이므로 지상권자나 임차인에게 불리한 약정은 무효이다. 즉 편면적 강행규정으로서 지상권설정자는 지상물매수청구를 거절할 수 없으므로 특약으로 배제할수도
없다.118)
| 116) 대법원 1993.6.29, 선고 93다10781 117) 대법원 1972.7.25, 선고 72다653 118) 대법원 1995.7.11, 선고 94다34265 |
| [대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결] 【판시사항】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권이 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인의 해지통고에 의하여 임차권이 소멸된 경우에도 인정되는지 여부 나. 임차인의 지상물매수청구권의 법적 성질 및 효과 다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거 및 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함된 것인지 여부 라. ‘다’항의 경우 임대인이 종전 청구를 유지할 것인지 아니면 대금지급과 상환으로 건물명도를 청구할 의사가 있는지에 관한 법원의 석명의무의 존부 【판결요지】 가. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다. 나. 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 되며, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못하고, 이 규정은 강행규정이므로 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다. 다. 토지임대차 종료시 임대인의 건물철거와 그 부지인도 청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 라. ‘다’항의 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물 명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23. 선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경한다. 【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제283조 가. 제643조 나. 제635조, 제652조 라. 민사소송법 제126조 【참조판례】 가. 대법원 1977.6.7. 선고 76다2324 판결(공1977,10151) / 나. 대법원 1992.4.14. 선고 91다36130 판결(공1992,1572), 1992.10.9. 선고 92다22435 판결(공1992,3112) / 다.라. 대법원 1972.5.23. 선고 72다341 판결(집20②민63)(변경) / 다. 대법원 1966.5.24. 선고 66다548 판결(집14②민30), 1966.6.28. 선고 66다712 판결(집14②민96) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지방법원 1994.6.1. 선고 93나8823 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 민법(제643조, 제283조)은 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에 있어서, 그 기간이 만료한 경우에 건물·수목 기타의 지상시설이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 만일에 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 그 공작물이나 수목의 매수를 청구(토지임차인의 지상물매수청구권)할 수 있다고 규정하고 있다. 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지 통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다고 봄이 상당하다(당원 1977.6.7.선고 76다2324 판결). 그리고 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는 임대인은 그 매수를 거절하지 못한다. 즉 이 지상물매수청구권은 이른바 형성권으로서, 그 행사로 임대인·임차인 사이에 지상물에 관한 매매가 성립하게 된다. 이 규정은 강행규정이며, 이에 위반하는 것으로서 임차인에게 불리한 약정은 그 효력이 없다(민법 제652조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여, 원고는 1983.10.13. 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득하였는데 그 이전부터 위 지상에 이 사건 각 건물을 소유하고 있던 피고들이 원고에게 위 각 건물의 대지에 관하여 평당 연간 돈 3,000원 내지 5,000원씩의 임료를 지급하여 오다가, 1990년부터는 위 임료를 평당 연간 돈 10,000원으로 인상하여 이 사건 소 제기 전까지 지급하여 온 사실을 인정하고 나서 원고와 피고들 사이에는 이 사건 대지에 대하여 묵시적으로 위 각 건물의 소유를 목적으로 하여 기간의 정함이 없는 임대차계약이 체결되었다고 봄이 상당하고, 원고가 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 1992.11.23.경부터 6월이 경과한 1993.5.23.경 위 각 임대차계약은 적법히 해지되어 종료되었으며, 피고들이 이 사건 변론에서 위 각 건물의 매수를 청구하고 있으므로, 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 위와 같다면 원고와 피고들 사이에는 위 각 건물에 대하여 그 각 시가 상당액을 대금으로 하는 매매가 이루어졌다는 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 토지임차인의 매수청구권에 관한 법리오해나 변론주의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제3점에 대하여 이 사건에서와 같은 원고의 건물철거와 그 부지인도청구에는 건물매수대금 지급과 동시에 건물명도를 구하는 청구가 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 함이 당원의 견해(당원 1966.5.24.선고 66다548 판결; 1966.6.28.선고 66다712 판결; 1972.5.23.선고 72다341 판결 등 참조)이므로, 이와 반대되는 견해를 전제로 원심을 비난하는 소론도 이유가 없다. 3. 제4점에 대하여 토지임대인이 그 임차인에 대하여 지상물철거 및 그 부지의 인도를 청구한 데 대하여 임차인이 적법한 지상물매수청구권을 행사하게 되면 임대인과 임차인 사이에는 그 지상물에 관한 매매가 성립하게 되므로 임대인의 청구는 이를 그대로 받아들일 수 없게 된다. 이 경우에 법원으로서는 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지(예비적으로라도)를 석명하고 임대인이 그 석명에 응하여 소를 변경한 때에는 지상물명도의 판결을 함으로써 분쟁의 1회적 해결을 꾀하여야 한다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이처럼 제소 당시에는 임대인의 청구가 이유 있는 것이었으나 제소 후에 임차인의 매수청구권 행사라는 사정변화가 생겨 임대인의 청구가 받아들여질 수 없게 된 경우에는 임대인으로서는 통상 지상물철거 등의 청구에서 전부 패소하는 것보다는 대금지급과 상환으로 지상물명도를 명하는 판결이라도 받겠다는 의사를 가질 수도 있다고 봄이 합리적이라 할 것이고, 또 임차인의 처지에서도 이러한 법원의 석명은 임차인의 항변에 기초한 것으로서 그에 의하여 논리상 예기되는 범위 내에 있는 것이므로 그러한 법원의 석명에 의하여 임차인이 특별히 불리하게 되는 것도 아니고, 오히려 법원의 석명에 의하여 지상물명도와 상환으로 대금지급의 판결을 받게 되는 것이 매수청구권을 행사한 임차인의 진의에도 부합한다고 할 수 있기 때문이다. 또한 위와 같은 경우에 법원이 이러한 점을 석명하지 아니한 채 토지임대인의 청구를 기각하고 만다면, 또다시 지상물명도 청구의 소를 제기하지 않으면 안되게 되어 쌍방 당사자에게 다같이 불리한 결과를 안겨 줄 수밖에 없으므로 소송경제상으로도 매우 불합리하다고 하지 않을 수 없다. 그러므로 이와는 달리 이러한 경우에도 법원에게 위와 같은 점을 석명하여 심리하지 아니한 것이 위법이 아니라는 취지의 당원 1972.5.23.선고 72다341 판결은 이로써 이를 변경하기로 한다. 그렇다면 원심이 이 사건에서 피고들이 건물매수청구권을 행사하였다는 이유만으로 원고에게 건물명도를 청구할 의사가 있는지를 석명하여 보지도 아니한 채 원고의 청구를 배척하고 만 것은 석명의무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 4. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 장윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈 희김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 |
4)법정지상권의 등기 및 관계되는 물권
(1)등기
부동산등기란 국가기관으로서의 등기관이 법정절차에 따라 부동산물권의 변동과 현황에 따른 등기사항을 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 등기정보자료를 편성한 등기부에 전산정보처리조직을 이용하여 기록하는 것 또는 그러한 기록자체를 의미한다 (부동산등기법제2조). 즉 등기부라고 하는 공적장부에 부동산에
관한 일정한 물리적 현황 및 권리관계를 기록하는 것을 말한다. 부동산등기부의 이원화 즉 토지등기부와 건물등기부의 분립에 따른 법률관계 복잡함으로 인하여 토지등기부로 일원화하자는 견해가 있으며, 등기부와 대장의 이원화에 따른 법률관계의 모순가능성 등으로 인하여 등기부와 대장의 일원화가 바람직하다는 견해등
등기제도의 검토가 제기된다. 등기는 민원인이 등기소에 접수할 때 효력이 발생되는 것이 아니라, 등기부에 기재한 때 성립되며, 등기관이 교합이 있을 때 완료되고 접수일자는 소급하게 된다.
우리나라 물권의 공시제도는 부동산은 등기, 동산은 점유를 공시방법으로 구별하고 있다. 민법제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다” 또 민법제187조는 “상속,
공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 않는다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다”고 규정하고 있다. 공시의 원칙이란 물권의 변동에 있어서 물권이 누구에게 속하며 어떠한 내용을 가지고 있으며, 어떻게 권리자와 내용이 변경되었는가를 외부에서 쉽게 알 수 있도록 일정한 표시를 갖추어야 한다는 원칙을 말하며,공신의 원칙이란 공시제도에 의해 적정하게 공시된 물건을 신뢰해 거래한 자는 비록 그 공시방법이 사실과 다르게 되어 있더라도 공시된 대로 권리가 존재하는 것처럼 다루어 상대방의 신뢰를 보호하여 그의 소유권을 인정하는 제도이다.
민법상 학설과 판례는 등기에 공신력을 부인한다. 따라서 등기제도를 살펴보면 물적 편성주의,신청주의(공동신청,단독신청,서면,출석신청주의), 등기관이 서면에 의한 형식적심사주의,등기해야 처분하는 성립요건주의, 진정한 권리자를 보호하기 위해서 공신력을 부인한다(김종호,2009). 우리나라는 등기관이 등기에 대한 심사범위를 절차상의 적법성 여부만을 심사하는 것이다. 절차법이 요구하는 첨부서면 등을 조사하여 하자가 없으면 비록 등기신청이 실체관계와 부합되는지에 대한 의심이 있더라도 그 등기는 수리되어야 하며, 등기신청이 실체관계와 부합한다 하여도 절차법의 요건을 구비하지 못하면 그 등기는 각하하여야 한다. 그러므로 형식적 심사주의는 등기절차가 신속·간편하나, 허위나 부진정한 등기가 행해질 가능성이 있어 등기에 공신력을 부여하지 못하며, 거래의 안전을 저해하고 있다. 등기가 진실한 권리관계에 부합하지 않더라도 그 등기를 진실한 것으로 믿는 경우에 이를 보호하는 것이 등기의 공신력을 인정하는 것이 된다. 독일 민법 제892조 제1항은 일정한 경우에 등기의 공신력을 인정하는 것으로 정하지만, 우리나라 민법은 이를 인정하지 않고 있다. 판례에 의하면 ‘부동산등기에 관해서는 공신력을 인정하지 않는다.119)
| 119) 대법원 1969.6.10, 선고 68다199 |
| [대법원 1969. 6. 10. 선고 68다199 판결] 【판시사항】 현행등기제도 하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다 【판결요지】 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행 등기제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 등기의 유효성이 인정된다. 【참조조문】 민법 제186조 【전문】 【원고, 상고인】 임0재 (소송대리인 변호사 김용진) 【피고, 피상고인】 이인환 외 1인 (소송대리인 변호사 송병률 외 1인) 【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 28. 선고, 66나2823 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 적법한 증거에 의하여 소외 망 최동택은 그 대리인인 최익환을 통하여 소외 윤기형에게 금 500만환(구화)을 대여함에 있어 변제기일 까지 변제를 하지 못할 때에는 위 윤기형 소유이든 이사건 부동산을 대물변제 받기로 약정한다음 당시 위 최동택은 공무원(영등포 경찰서장)으로 재직중이었기 때문에 자기 명의로 금전소비대차 계약을 체결하거나, 부동산을 대물변제 받는 것이 곤난하다는 이유로 그 처남인 원고 명의로 위 대차계약을 체결하였다가 변제기일이 경과하기도 전에 원고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 이어서 처남 명의도 불안하다 하여 다시 피고 이인환 명의로 신탁하여 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것으로서 위 윤기형은 그 뒤 변제기일을 도과하고 위 최동택에게 채무를 변제하지 못하였는바, 원고는 이처럼 위 최동택이가 원고 명의를 사용한 것을 전혀 모르고 있다가 피고 이인환 앞으로 이전등기가 된 다음에야 비로소 위 최동택으로 부터 이러한 사정을 들어서 알게 되었다는 사실을 인정하고 있다. 그렇다면 소외 최동택은 원고 명의로 소외 윤기형과 금전소비대차계약을 체결할 때는 물론 원고 명의로 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마칠때에도 사전에 원고의 승낙을 받지 않고 원고 모르게 그의 명의를 일시 모용하였다가 다시 원고 모르는 사이에 피고 이인환 소유명의로 신탁한 사실을 알 수 있는바, 원심이 이와같이 판시함에 있어서 법률행위의 해석을 잘못하고, 심리를 다하지 못하므로 인한 이유불비의 흠이 있다고 보여지지 않으며, 논지가 들고 있는 본원 판례는 이사건에 적절하지 못하다. 그러므로 소외 최동택이 원고 명의로 소유권이전등기를 하였다가 다시 피고 이인환 앞으로 명의 신탁에 의한 소유권이전 등기를 마친 것이 모두 원고의 의사에 기한 것으로서 그의 사전 승낙하게 행하여 졌거나, 사후에 추인하였음을 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 다음 원심이 위 사실을 인정함에 있어 갑제4,5호증(대물변제 계약서 및 소비대차 계약서)를 증거로 든 것은 위에서 본 바와같이 소외 최동택이 원고 명의를 모용하여 그가 모르게 그의 명의로 계약을 체결한 것이라는 사실을 증명하는데 그 취지가 있음이 일건 기록에 비추어 명백하며, 위 갑제4,5호증의 작성 명의자가 작성한 문서가 아니였음은 다른 증거에 의하여 명시하고 있으므로 원심이 처분문서인 갑제4,5호증의 실질적 증거력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 또한 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 살피건대, 이사건은 등기부상 피고들의 전자로서 이사건 임야의 소유명의자로 있던 원고가 동 임야의 소유자임을 전제로 하여 피고등 명의의 소유권이전등기는 신탁계약해지화 원인무효를 이유로 각 말소를 구함에 대하여 피고들은 다같이 원고의 소유권을 부인하면서 그들 명의의 소유권이전등기가 정당하게 이루어진 것이라 하여 이를 거부하고 있는 것인바, 원심이 원고의 이사건 임야에 관한 소유권을 부인하는 피고측 주장을 정당하다고 판단함에 있어 피고들 주장과 다소 다른 사유를 들었다 하더라도 원고의 소유권을 부정한 결론에는 다를바 없으므로 이를 당사자가 주장하지 않는 사항에 관하여 판단하였다고 단정할 수 없고, 더구나 이 사건에 있어서 피고들은 논지가 들고 있는 원판결 설시의 부분에 부합하는 증거를 내세우고 있는 것으로 보아 그 점에 대한 주장이 없었다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 상고이유 제3점 및 제4점을 살피건대, 민법 제186조에 의하여 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생하도록 되어 있으나 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행등기 제도하에서는 등기기재에 부합하는 실체상의 권리관계가 존재함을 전제로 그 유효성이 인정된다 할 것이며, 이 사건 경우와 같이 위 최동택이가 소외 윤기형으로 부터 이 사건 임야를 대물변제로 받음에 있어 편의상 원고 모르게 원고 명의를 일시 모용하여 그의 명의로 소유권 이전등기를 하여 두었다가 그후위 최동택은 역시 원고 모르는 사이에 피고 이인환 명의로 소유권 이전등기를 하여버린 것으로서 이 사건 임야를 둘러싸고 위 최동택과 원고 사이에는 벌써 신탁관계 등 아무런 법률관계가 존재할 수 없다 할 것이므로, 원판결에 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리와 부동산물권 변동에 관한 법리를 오해하므로서 심리미진으로 인한 이유불비의 허물이 있다할 수 없으며, 원심은 소외 최동택이 원고 모르는 사이에 그의 명의를 모용하여 소외 윤기형으로부터 소유권 이전등기를 넘겨 받았다가 다시 피고 이인환에게 명의신탁을 하였다고 판시하고 있는 이상 논지가 들고 있는 바와 같이 원고가 위 최동택에게 이 사건 소유권 이전등기에 관하여 자기 명의로 행하는 모든 행위를 맡기는 광범한 권한을 수여한 사실이 없다는 점을 명백히 하고 있다할 수 있으므로 이 점에 관한 심리미진의 허물이 있다할 수 없고, 또 원판결은 위에 든 바와같이 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 넘어간 바 없고, 원고와 위 최동택 사이에 신탁관계가 존속하고 있지 않다는 것을 분명히 하고 있으므로 소론과 같이 이 사건 임야 소유권이 소외 윤기형으로 부터 원고에게 이전되고 소유권자인 원고로 부터 다시 피고 이인환에게 신탁된 것이라는 점에 관한 판단을 유탈한 흠이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 |
한편 부동산거래에서 동산의 경우와는 달리 그 거래의 양이 많지 않고 또 진정한 권리자의 권리보호에 가치를 부여한 것이다.그 결과 실무관계에 부합하지 않는 등기는 무효이며,이를 토대로 한 그 이후의 등기도 무효가 된다. 따라서 등기의 일반적인 효력으로서 권리변동, 순위확정력, 대항력, 추정력, 형식적 확정력, 공신력 부인 등의 효력이 있다(김준호,2007).
첫째, 등기의 편성은 부동산등기법 제15조 제1항에서 등기부는 1필지의 토지 또는 1동의 건물에 대해 1용지를 사용하는 것을 1부동산 1등기용지원칙이라 한다. 등기부의 구성에는 1등기용지는 모두 3장으로 구성되어 이것이 하나의 등기부를 구성한다.그리고 1등기용지는 ‘등기번호’, ‘표제부’, ‘갑구’, ‘을구’의 네 부분으로 편성되어 있으며(부동산등기법 제16조),등기번호란과 표제부는 같은 장에 기재한다.
둘째, 부동산등기부와 대장의 관계에서 대장이라 함은 부동산에 관한 과세나 징수 등을 위한 부동산의 상황을 명확하게 하기위한 공적장부이다. 토지에 대해서는 ‘측량·수로조사 및 지적에 관한 법’에 의한 지적공부로서 토지대장과 임야대장이 있고 건물에 대해서는 건축물대장이 있다. 그리고 건축물대장에는 일반 건물에 관하여 적용되는 일반건축물대장과 집합건물에 관하여 적용하는 집합건축물대장이 있다. 이러한 대장은 시장·군수·구청장이 관할한다.대장의 등록은 공무원이 직권으로 하는 직권주의가 원칙이다.이 점은 등기가 당사자
의 신청에 의해서 이루어지는 것과 구별된다.등기는 소유자의 권리측면에서 대장은 소유자의 면적측면에서 우선적으로 보호한다.
(2)법정지상권의 등기절차
건물소유자는 토지소유자에게 등기청구권이 있는데 당연히 지상권설정등기 이행절차를 요구할 수 있고,
그 등기절차는 일반 지상권등기절차와 다를 바 없다. 다만 일반 지상권은 당사자 간의 지상권설정계약에 지상권설정등기원인이 발생하는 경우이고,법정지상권은 이러한 약정이 아닌 법정지상권설정이 원인이 될 것이다. 법정지상권등기는 등기신청서를 작성하여 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하여야 한다.실무에서는 등기권리자와 등기의무자의 쌍방으로부터 위임을 받은 법무사가 등기를 신청하는 것이 일반적인 관례
로 되어 있다.
첫째, 법정지상권설정등기신청은 일반 지상권과 같이 건물소유자가 등기권리자로 토지소유자가 등기의무자가 된다. 법정지상권은 당사자 간의 이해가 대립되는 경우가 보통인바,법정지상권은 지상권등기를 할 경우에는 소송을 구해서 즉, 판결을 받아 법정지상권자가 단독신청으로 주로 이루어 질 것이다.
여기서 판결은 이행판결일 것을 요한다.등기는 등기의무자와 등기권리자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 한다(부동산등기법 제28조). 지상권에 관한 등기신청은 지상권설정자인 토지소유자가 등기의무자가 되고 지상권자가 등기권리자가 되어 공동으로 신청함을 원칙으로 하고 있다. 이는 등기로 인하여 권리관계의 변동이 발생하는 것임으로 공동으로 신청하도록 함으로써 불측의 손해를 방지하고 등기의 진정성을 보장하여 허위의 등기를 방지하기 위함이다.
둘째, 등기신청서의 기재사항은 지상권의 설정 또는 이전등기를 신청하는 경우에는 등기신청서에 일반적 기재사항(부동산등기법 제41조) 이외에도 지상권설정의 목적과 범위를 기재하여야 한다(부동산등기법 제136조). 즉, 부동산의 표시, 신청인의 표시, 대리인의 표시, 관할등기소 등에 관한 기재사항은 일반적 등기신청서 기재사항과 특별한 것이 없고 법정지상권등기에서는 그 외 지상권설정의 목적과 범위를 필수적으로 제공하여야 한다(부동산등기법 제69조,부동산등기규칙 제126조 제1항).
셋째, 등기에 있어서 필요적 기재사항은 등기 시 반드시 기재하여야 하는 사항으로 기재하지 않으면 부동산등기법 제55조의 등기각하 사유에 해당한다. 즉 지상권설정의 목적,지상권설정의 범위,등기원인과 연월일,법정지상권 설정등기의 목적은 일반지상권설정등기목적과 같이 ‘지상권설정’으로 기재한다. 임의적 기재사항은 일단 기재하면 등기효력이 발생한다.지상권설정 또는 이전의 등기를 신청하는 경우에는 등기원인에 존속기간,지료와 그 지급 시기는 지상권의 성립요건이 아니다.또한 민법 제289조의2제1항의 후단의 약정이 있는 때에는 이를 등기신청서에 기재하여야 한다(부동산등기법 제136조). 따라서 부동산은 시간이 지나면 변화될 수 있고 당사자 간의 약정도 한계가 있으므로,가능하다면 등기부에 기록해 두는 것이 사후에 분쟁을 예방할 수
있는 좋은 지름길이 될 수 있다.
넷째, 법정지상권등기의 실행으로 목적부동산의 등기용지 ‘을구’에 독립등기로서 이를 기재하며,부동산의 일부에 대한 지상권인 경우에는 도면편철장의 책수와 면수도 기재하여야 한다.등기의 목적은 ‘지상권설정’으로 등기원인은 ‘설정계약’으로 기재하여야 한다.법정지상권등기에서 등기청구권은 법정지상권이 성립하게 된 원인 즉, 경매 등을 등기원인으로 기재하여야 한다. 지상권설정의 목적·범위는 반드시 기재하고 존속기간·지료·지급시기에 관한 약정이 있는 경우에는 등기부에도 이를 기재한다.
다섯째, ‘부동산실권리자명의등기에 관한 법률’(1995.3.30법률 제4944호)시행 후 명의신탁등기를 금지하고 이러한 등기는 무효로 규정하고 있어 소유자의 권리확보 차원에서 중요하게 되었다.즉 부동산에 관한 물권으로서 소유권, 지상권,전세권 등은 반드시 실권리자의 이름으로 하여야 한다.법정지상권은 등기하지 않아도 그 토지의 모든 소유자에 대하여 효력을 발생하지만 처분하기 위해서는 등기를 해야 한다.법정지상권은 취득할 당시의 토지소유자 뿐 아니라 그의 승계취득자에 대하여도 등기 없이 대항할 수 있다.토지의 양수인은 어떤 건물이 지상권 등의 토지사용권을 가지고 있는 것인지 아닌지를 토지등기부를 통하여 확인할 수 없게 되어 거래의 안전을 해치는 측면이 있다.
판례에 의하면 ‘법정지상권은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득이므로 등기를 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하고 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있되,다만 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다.120)라고 판시하고 있다.
| 120) 대법원 1965.9.23, 선고 65다1222 |
| [대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1831 판결] 지상권설정등기 【판시사항】 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.9.23.선고 65다1222 판결 【전문】 【원고, 상고인】 김0환 【피고, 피상고인】 동립산업진흥 주식회사 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1536 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 김명옥의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14에 소외 박상일에게 낙찰되어 1963.2.12에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고 김동환이가 1963.2.13 소외 박상일로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 김명옥의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 김명옥의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 김명옥은 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 김명옥은 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 김명옥은 소외 박상일에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 김명옥에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 김명옥에게 대하여는 소외 박상일(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것 임에도 불구하고 피고 김명옥이가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭 |
| [대법원 1971. 1. 26. 선고 70다2576 판결] 【판시사항】 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. 【판결요지】 관습상의 지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여는 등기없이도 그 지상권을 주장할 수 있는 것이고 다만 그 지상권을 등기하지 아니하면 이를 처분할 수 없을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제1조, 민법 제279조 【참조판례】 1965.9.23. 선고 65다1222 【전문】 【원고, 피상고인】 오0석 【피고, 상고인】 한0동 【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방 1970. 10. 28. 선고 70나177 판결 【주 문】 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결은 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하는 이유로서 피고는 본건 대지와 그 지상에서 있는 건물은 원래 소외 망 김갑순의 소유이었던바 대지는 원고가 위 소외인으로 부터 전전하여 소유권을 취득하고 건물만은 피고가 위 소외인으로 부터 매수하여 이를 소유하고 있으니 피고에게는 본건 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 항변하나 가사 피고가 본건 대지에 대한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 하더라도 그후 본건 대지의 소유권을 전전하여 취득한 원고에 대하여는 피고가 지상권의 등기 없이 대항할수 없다 할것임으로 피고의 이점에 관한 항변은 이를 받아들일수 없다고 설명하였다. 그러나 한사람의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물중 대지 또는 건물만의 매매가 이루어진 경우에 특히 건물을 철거하여야 할 사정 또는 이에 관한 특별한 약정이 없는 이상에는 대지소유자는 건물 소유자에 대하여 관습상 지상권을 설정한 것으로 보아야 할 것이고, 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득임으로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생하는 것이며, 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지 소유자나 이로 부터 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다할 것이며, 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이라 할 것이니( 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결 참조), 원심으로서는 피고가 이 사건 건물을 그 소유자인 소외 망 김갑순으로 부터 매수할 당시에 이 사건 건물이 세워져 있는 이 사건 토지의 소유권이 망 김갑순에게 있었는가의 여부의 점을 심사 판단하여 피고에게 그 주장과 같은 관습상의 지상권이 있는가의 여부를 단정하고, 만일 피고에게 이와 같은 지상권이 있다면 피고는 그 등기없이 원고에게 이를 주장할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 나오지 아니한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 |
| [대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 나. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 나. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제283조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결, 1970.7.24. 선고 70다729 판결(집18②민180), 1980.9.9. 선고 78다52 판결(공1980,13153) / 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지방법원 1994.7.1. 선고 93나5397 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 권리남용의 법리를 오해하였다는 점에 관하여, 원심이 그 인정과 같은 사실관계에서 원고들의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 소론과 같이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 관습상 법정지상권 갱신에 관한 법리를 오해하였다는 점 등에 관하여, 관습상 법정지상권은 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여 등기 없이도 이를 주장할 수 있는 것이나, 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고(당원 1965.9.23. 선고 65다1222 판결; 1970.7.24. 선고 70다729 판결 등 참조), 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 할 것이지(당원 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 소론과 같이 법정지상권이 건물의 이전과 불가분리의 관계에서 당연히 이전되고 이전된 법정지상권이 그에 대한 등기가 없이도 그 토지의 소유자나 그 후의 토지의 양수인에 대하여 효력이 있다고 볼 수는 없으므로, 원심이 피고가 아직 관습상의 법정지상권을 취득하지 못하여 그 지상권자가 아니라고 판단한 것에 잘못이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 모두 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2873 판결; 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.9.24. 선고 91다21701 판결 참조), 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이어서, 피고는 법정지상권자를 대위하여 지상권갱신을 청구할 수 있다고 할 것인바, 원심이 이와는 달리 피고에게 갱신청구권을 대위하여 주장할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 하므로 피고가 지상권의 기간만료 후 상당한 기간 내에 이를 행사하였다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없고 단지 기간만료 후 4년 이상 경과한 이 사건 소송절차 진행중에 행사한 것에 불과한 피고의 갱신청구는 어차피 그 효력이 없을 뿐만 아니라, 피고가 적법하게 갱신청구권을 행사하였다 하더라도 갱신의 효력은 토지소유자인 원고들이 이에 응하여 갱신의 계약을 체결함으로써 비로소 생기는 것이지 행사로 인하여 바로 생기는 것은 아니므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다. 또 피고가 소론과 같이 법정지상권 소멸 후에 지료를 지급하여 왔다고 하더라도, 지상권에 있어서는 임대차나 전세권에 있어서와는 달리 묵시적 갱신이 인정되고 있지 않으므로(민법 제312조 제4항, 제639조 참조), 원심판결이 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 피고가 법정지상권의 묵시적 갱신을 주장할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다. 또한 논지는 피고가 원고들에게 지상권 소멸 후에 소론과 같이 지료를 납부하여 온 행위를 지상권취득자를 대리하여 또는 피고 자신의 권리에 기하여 토지소유자인 원고들과의 사이에 지상권갱신계약을 체결한 것으로 보아야 한다는 것이나, 지상권갱신의 합의 없이 지료(대지사용료)를 지급한 것만으로는 지상권갱신계약을 체결한 것으로 볼 수 없으므로 논지는 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 임대차성립에 관한 법리오해 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 임대차성립에 관한 법리오해, 당사자 사이의 법률행위 해석에 관한 오류, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 4. 주택시가에 관한 채증법칙 위배 등의 점에 관하여, 기록에 의하면, 피고 소유 주택의 시가에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 소론과 같이 원고측에서 피고에게 금 30,000,000원을 현실제공하면서 이 사건 주택의 매수청구를 하였으나 피고가 이에 응하지 아니한 사정이 있다 하더라도 원심이 적법한 증거에 의하여 이 사건 주택의 시가를 그에 못미치는 금 12,096,000원으로 인정한 것에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
(3)법정지상권과 관계되는 물권
부동산경매실무에서 사례분석과 물건 및 권리분석 시 유념해야 할 물권으로서 소유권, 점유권, 저당권, 유치권 등이 있는데, 이것은 법정지상권이 성립여지 있는 경매실무에서 쟁점 되고 있는 권리로써 신중한 검토가 요구된다.
첫째, 부동산의 소유권은 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다(민법 제211조).즉 소유자는 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있지만 그것은 법률의 범위 내에서만 허용되고,명령에 의해서는 제한할 수 없다.여기서 사용과 수익이라 함은 목적물을 물질적으로 사용하거나 또는 목적물로부터 생기는 과실을 취득하는 것을 말한다.
한편 소유권을 법률로써 제한하더라도 사유재산제도를 부정하거나 소유권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 허용되지 않는다.소유권은 공공복리를 위하여 다양하게 제한되고 있다.이른바 소유권 공공성의 원칙이 적용되고 있는 것이다. 특히 토지의 소유권은 다른 소유권보다 더 많은 제한을 받고 있다.
헌법 제37조 제2항은 소유권은 법률로써 제한될 수 있고,헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의하여 재산권을 수용·사용·제한 할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 헌법 제23조는 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.그 내용과 한계는 법률로 정한다.또 제2항은 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.또 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용과 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로서 하되,정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정하고 있다(권영성,2004).또 민법 제212조에서 “토지소유권의 범위는 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다”고 하고 있다. 즉 지표소유권이 지상의 공간 및 지하의 공간 등에 대한 확장을 규정하고 있는 것이다.
또 판례에 의하면 ‘타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해된 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상·사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다.121)라고 판시하고 있다.
| 121) 대법원 1991.6.11.선고 91다11278 |
| [대법원 1991. 6. 11. 선고 91다11278 판결] 【판시사항】 타인 소유의 토지 위에 건립된 미등기건물의 철거의무자 【판결요지】 타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이다. 【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결(공794호233), 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결(공1988, 159), 1989.2.14. 선고 87다카3073 판결(공1989, 414) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.8. 선고 90나23351 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 소외 1의 소유이던 이 사건 대지 위에 소외 삼두종합건설주식회사가 위 소외 1 외 2인으로부터 건축공사를 도급받아 공사비 전액을 투입하여 이 사건 건물을 완공하였는데 위 회사에게 공사비를 대여하여 준 피고가 위 건물 완공 후 위 대여금채권의 대물변제로 이를 양도받아 점유하고 있는 사실과 이 사건 대지를 원고들이 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 타인의 토지 위에 건립된 건물이 미등기이고 그 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무는 그 건물을 법률상, 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 사람이라 할 것이므로(당원 1987.11.24. 선고 87다카257, 258 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물의 원시취득자인 위 회사로부터 이를 양수하여 사실상의 처분권을 갖게된 이상 이 사건 건물을 철거할 의무를 진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
둘째, 점유권은 대상 부동산을 현실적으로 지배하고 무기한 동안 배타적인 점유상태를 유지할 수 있는 권리를 의미한다.민법 제192조 제1항은 ‘물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다’고 규정하고 있다.즉 물건에 대한 사실상 지배가 있으면 점유가 성립하고 동시에 점유권이 주어지게 되는데, 여기서 점유의 요건으로서 사실상지배의 의미와 지배의사의 두 가지가 문제된다. 물건을 사실상 지배하는 것이 점유이고,여기에 권리로서의 물권을 인정하는 것이 점유권이다.점유권은 물건을 사실상 지배함으로써 취득하고 또 이를 상실함으로써 잃는 점에서 다른 물권처럼 지배를 할 수 있는 권리가 아니다. 점유권은 경매부동산의 매각 이후 부동산 인도에 있어서 소유자, 채무자, 점유자 등을 상대로 인도청구 및 명도소송에서 중요한 의미를 가지고 있다.
한편 판례에 의하면 ‘사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고,이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울려 점유하고 있다고 볼 수 있다.122)
| 122) 대법원 2010.1.28, 선고 2009다61193 |
| [대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다61193 판결] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극) [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제192조 [2] 민법 제192조 [3] 민법 제192조,제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737), 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) / [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고(선정당사자), 피상고인】 【원심판결】울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10에게서 제1심공동원고 11에게로, 제1심공동원고 11에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 |
셋째, 저당권은 부동산소유자가 부동산을 담보로 자금을 융통하였을 때, 채권자가 대상 부동산에 대해 갖는 법적권리를 의미한다.저당권은 채권자가 채무자 또는 물상보증인이 채무의 담보를 위하여 제공한 부동산 기타 목적물의 점유를 이전받지 아니한 채 그 목적물을 관념상으로만 지배하다가 채무자가 변제 기일에 변제하지 않을 경우 그 목적물로부터 우선하여 채권의 변제를 받을 수 있는 권리이다.이러한 저당권의 특수성에 따라 점유를 수반하지 않고 단지 우선변제권만 있는 모든 저당권은 삭제주의에 따라 매각으로 소멸된다(민
사집행법 제91조 제2항).
민사특별법에 의한 저당권을 제외하고 우리 민법에서 저당권을 설정할 수 있는 객체로서 토지와 건물,지상권 또는 전세권에 한정하고 있다.이는 저당권의 목적물이 될 수 있는 것은 그 물건의 존재를 공부에 의해서 등기 또는 등록할 수 있는 것에 국한하게 된다.외국에서는 저당권은 기업가나 부동산소유자가 금융을 얻는 수단이 되었지만,금융을 제공하는 자의 입장에서는 이자의 형식으로 기업의 이윤분배에 참여하는 것이 되므로 그것이 투자를 위하는 것이 된다.이에 비해 우리 민법이 정하는 저당권은 투자의 매체가 아닌 변제의 확보, 즉 채권의 담보로서 존재하는데 목적이 있다 .저당권자와 저당권설정자가 저당권설정계약과 당사자의 합의로
설정등기하면 저당권이 성립한다.
판례에 의하면 ‘민법제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는
것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.123) 저당권의 효력이 미치는 범위는 민법제385조 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니한다” 고 규정하고 있다. 즉 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물 및 토지에 대한 수목이나,
건물에 대한 증축건물, 부속건물 등은 부합물에 속하며, 부합의 시기를 가리지 않는다 .즉 저당권설정 후에 부합된 경우에도 그 효력이 미친다.
| 123) 대법원 1988.10.25, 선고 87다카1564 |
| [대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결] 【판시사항】 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력 【판결요지】 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 피상고인】 성유희 소송대리인 변호사 이창구, 조언 【피고, 상고인】 최효진 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 오상걸 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다. 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 차상희는 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 신당동 484 대 323평방미터 및 같은 동 490 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 차상희가 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만 |
넷째, 유치권은 부동산의 점유자가 대상 부동산에 채권을 가지고 있을 때 발생하는 채권자의 권리를 말한다. 유치권자는 채권을 변제받을 때까지 대상 부동산을 정당하게 점유할 수 있다. 민법제320조 유치권은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는
변제를 받을 때까지 그 물건을 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다” 예컨대 수급인이 공사목적에 대한 보수청구권등으로 시공사부도로 공사대금을 받지 못해 행사하는 권리로써, 부동산경매 시 인수되는 권리로서 중요한 역할을 한다. 다만 유치권행사의 근거가 되는 채권은 물건을 원인으로 발생해야 하므로 채권이 물건 그
자체를 목적으로 하는 경우이므로 임차인의 임차물을 사용·수익하는 채권에 대해서는 유치권을 행사하지 못한다.124) 또한 그 점유가 불법행위로 인한 경매에는 적용되지 않는다 (민법제320조제2항).
| 124) 대법원 1976.5.11, 선고 75다1305 |
| [대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 【전문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로(보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고, (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고, (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다. 3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희 |
판례에 의하면 ‘유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로, 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다.125) 또 판례에서 는̔유치권자는 경매의 매수인에게 인도를 거절할 수 있어 유치권의 존재가 낙찰가격을 낮출 위험이 존재하여 저당권자 등의 법률상 지위를 불안정하게 할 수 있으므로, 근저당권자는 경매절차에서 유치권을 주장한 자를 상대로 유치권부존재 확인청구의 소를제기할 확인의 이익이 있다.126)라고 판시하고 있다.
| 125) 대법원 2011.2.10, 선고 2010다94700 126) 대법원 2004.9.23, 선고 2004다3284 |
| [대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94700 판결] 【판시사항】 [1] 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권 목적물을 임차한 사람의 점유가 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것인지 여부(소극) [2] 유치권의 목적물인 건물의 소유자가 유치권자에게서 그 건물을 임차한 자를 상대로 건물의 인도청구를 한 사안에서, 유치권자에 대한 채무자의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없어 임차인은 위 건물 인도청구를 거절할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제213조, 제324조 제2항 [2] 민법 제213조, 제324조 제2항 【참조판례】 [1]대법원 2002. 11. 27. 자 2002마3516 결정(공2003상, 220), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 세상가꾸기 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나808 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 소유자에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 소외 1이 소외 2로부터 공사대금 680,873,334원을 지급받을 때까지 이 사건 건물에 대한 유치권을 가진다고 하더라도, 피고가 소외 1의 위 유치권을 원용하여 원고의 이 사건 건물에 관한 인도청구를 거절하기 위해서는 피고가 소외 1로부터 이 사건 건물을 임차함에 있어 당시 이 사건 건물의 소유자인 정안실업 주식회사(이하 ‘정안실업’이라고 한다) 또는 이후 소유자가 된 소외 3, 원고로부터 이에 관한 승낙을 받았다는 점에 관한 입증이 있어야 하는데, 피고가 주장하는 소외 1에 대한 위 공사대금 채무자인 소외 2의 동의만으로는 민법 제324조 제2항에 따른 동의가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리 및 기록에 비추어 보 면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 유치권에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 주장의 사정만으로는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 동의 내지 승인을 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 설령 합의이행약정서의 기재를 이 사건 건물에 관한 위 임대차 및 피고의 임차권에 관한 ‘추후 승인’으로 해석한다고 하더라도, 이는 정안실업이 이 사건 건물에 관한 소유권을 상실한 이후의 것으로서 이 사건 인도청구를 저지할 아무런 효력이 없으며, 2005. 1. 5.자 합의 당시 정안실업이 이 사건 건물에 관한 위 임대차에 관하여 승인을 하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같이, 원심이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복 |
| [대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 丙 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. [3] 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 丙 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 丙 회사의 甲 회사에 대한 채권은 상인인 丙 회사와 甲 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 丙 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 甲 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 丙 회사는 상사유치권자로서 甲 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 丙 회사와 甲 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 丙 회사는 선순위 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 丙 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1]민법 제320조 제1항,상법 제58조,제91조,제111조,제120조,제147조,민사집행법 제91조 제5항[2]민법 제2조,제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) / [2]대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다( 부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 김병환에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) |
| [대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결) [2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고) 【판결요지】 [1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다. [2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조 [2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전문】 【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다. 그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다. 피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다. 그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 김소영(주심) |
유치권은 우선변제권이 없으나 유치권의 목적이 경매 또는 강제집행되더라도 매수자에게 유치권에 기한 채권을 변제받을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있어 사실상 우선변제권이 있는 것으로 보아야 한다. 또한
유치권은 일정한 요건만 갖추면 당사자의 의사와는 상관없이 당연히 발생하는 법정담보물권으로서 경매물건의 권리분석이 중요한 위치를 차지하고 있다. 그러므로 유치권은 소멸기준 전·후를 떠나서 매수자가 무조건인수하여야 하는 권리에 해당한다. 부동산에 대한 유치권은 건축행위나 건물보수 등에 주로 발생되고 있으며, 일반적으로 공사시공자가 그 공사대금을 전부 받을 때까지 해당 건물을 점유하고 있는 경우에 성립한다 .유치권은 물권으로서 채무자 뿐만 아니라 모든 제3자에게 대항할 수 있으며, 목적물의 점유를 상실한 경우에는 당연히 유치권은 소멸한다(민법제328조). 당사자간에 유치권발생을 배제하는 특약이 있는 경우에는 그 특약은
유효하다.127) 실무적으로 부동산경매에서 유치권에 대한 권리신고가 되어 있으면 반드시 현장을 방문하여
건물에 대한 점유부분을 확인해야 할 필요성이 있을 것으로 보여진다.
| 127) 대법원 1980.7.22, 선고 80다1174 |
| [대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결] 【판시사항】 유치권의 포기로 볼 수 있다고 한 사례 【판결요지】 피고의 아버지인 소외인이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기한 것이라고 할 것이므로 그 약정된 명도 기일 이후의 점유는 위 소외인으로서도 적법한 권원없는 점유이다. 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 피상고인】 김0선 소송대리인 변호사 이명환 【피고, 상고인】 이0자 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1980.4.3. 선고 79나2395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여, 피고의 아버지인 소외 이종석은 1976.5.26 소외 한신산업 주식회사와 간에 서울 관악구 대방동 41 은성 아파트 3동 총건평1,851평의 신축내장 공사도급 계약을 체결하고 그 해 10.말경까지 그 공사를 완성시켰으나 공사 잔대금 9,413,000원을 변제받지 못하였고, 위 이종석은 그 무렵부터 위 아파트 3동 중의 일부인 이 사건 부동산을 점유하고 있다가 그의 딸인 피고에게 이를 점유 사용케 하고 있었는데, 소외 회사는 1977.12.5 위 이종석에게 액면 금 9,413,000원, 발행일 1977.10.30 지급기일 1977.12.5로 한 약속어음을 작성하고 (이를테면 발행일을 소급 기재한 셈이다) 그에 첨부하여 같은 날자에 즉시 강제집행을 수락하는 취지의 공정증서를 작성 교부하였으며, 한편 위 이종석은 같은 날자인 1977.12.5 이 사건 아파트를 1978.1. 말까지 아무 조건없이 명도하고 이사하겠다는 내용의 서면을 작성, 위 회사에 교부하였고, 그 익일채권자 이의남, 채무자 위 회사간의 부동산 강제경매신청사건의 강제경매 절차에서 배당요구를 하여 1978.6.17 위 어음금 중 금 1,348,826원을 배당받았던 사실, 이 사건 부동산은 1976.11.18 위 소외 회사 명의로 보존등기가 거쳐졌다가 주식회사 한일은행을 거쳐 원고 앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌던 사실 등을 인정하고 나서 피고의 유치권 주장에 대한 판단으로서, 위 인정사실에 의하면 피고는 당초 위 이종석이 위 소외 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 그 소외인의 의사에 따라 그 부동산을 점유 사용하고 있는 것이라 하더라도 위 이종석이 아무 조건없이 명도를 약정한 1978.1.말 이래의 점유는 위 이종석으로서도 적법한 권원없는 점유로 변하였다고 하겠으니, 결국 피고는 원고에게 그 부동산을 명도할 의무가 있다라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유없으며, 그 판단도 정당하고 거기에 유치권포기의 법리오해 등 소론 적시와 같은 법리오해의 위법사유없다. ( 유치권자가 유치권을 포기하는 경우 그 의사표시만으로써는 효력이 발생하지 아니한다는 논지주장은 부당하며, 독자적 견해에 불과하다). 그리고 기록을 살펴보아도 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 주재황 유태흥 |
5)경매부동산법정지상권의문제점
민법제366조의 법정지상권과 관습법상 법정지상권의 문제점 및 실무적인 문제점을 검토하기로 한다.
(1)민법제366조 법정지상권의 문제점
①토지위의 건물철거 문제
법률에 의한 법정지상권은 건물과 토지가 임의경매로 토지와 건물의 소유자가 다르게 될 경우 건물소유자는 토지사용을 확보하지 못하면 건물을 철거해야 하는 불행한 일이 발생할 수 있기 때문에 이런 문제점을 해결하기 위하여 나온 불가피한 제도다. 민법 제366조 법정지상권의 규정만으로 명확하지 않고 다양한 학설과 판례가 나타나고 있으며,기본적으로 판례는 성립범위를 확대하여 왔고 또 학설도 동조하는 경향이 있다.판례는 민법 제366조의 법정지상권이 성립한 후 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하고 그 범위는 구 건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정하였다(김현선,2009).민법 제366조 법정지상권은 설정당시 건물이 존재해야 성립하는데,보호가치가 약한 무허가 또는 미등기건물까지 범위를 확대하는 것은 토지소유자의 재산권에 대한 중대한 침해라고 할 수 있다.
② 토지위의 건물 존재 여부
건물의 존재시기에 관하여 통설과 판례는 저당권설정당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권의 성립을 인정하고 있지만, 문제는 저당권설정 당시에 건물의 존재시기를 예측할 수 있고, 사회경제적으로 건물을 용인해야 될 정도로 축조되었다면 이를 인정해야 한다는 점이다.그러나 그 판단을 함에 있어서는 민법 제366조의 건물의 존재와 다름없이 취급할 수 있을 정도의 외형이 성립되어야 한다는 엄격성이 요구되고 있으며,최근 판례의 추세는 건축 중인 건물에 대하여 법정지상권을 인정하고 있다.그러나 법정지상권의 인정여부는 당사자 및 이해관계인의 이해관계가 복잡하게 얽혀 있기 때문에 저당권설정 당시에 건물이 없는 경우까지 이를 확대하여 인정하는 것은 문제의 소지가 있다.
③ 토지에 저당권설정 후 건물 축조
토지에 저당권이 설정될 당시에는 건물이 존재하지 않았으나 그 후에 건물이 축조된 경우에 민법 제365조에 의하여 저당권자에게 토지와 건물을 일괄경매를 인정하여 저당권자에게 불측의 손해를 주지 않으려고 판례는 인정하기 때문에 저당권 설정 후에 축조 중인 건물에 대하여 법정지상권을 인정할 것인지 문제이다.그러나 토지를 건물이 없는 토지로 평가한 가격과 토지·건물을 일괄경매 한 때의 가격이 다르다고 할 때,저당권자의 예측을 존중한다면 민법 제365조의 규정이 있는 것을 이유로 저당권자의 이익을 무시하는 것이 타당한지 아닌지는 신중하게 검토 할 필요가 있을 것이다.
④ 소유권자의 동일성
판례에 의하면 ‘토지에 저당권이 설정될 당시에는 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었으나 경매 전에 양도되어 각각 소유를 달리 할 경우에 대하여는 토지 또는 건물이 저당권설정 후에 임의로 제3자에게 양도된 경우에는 소유권자가 동일성에 반한다는 이유로 부정하고 있지만,판례는 법정지상권 성립에 대하여 인정하고 있다.128) 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 건물이 각각 다른 사람에 속하는 경우에 사회경제적 손실을 방지하려는 공익적 이유에 근거한 점과 저당권자에게 불측의 손해가 생기지 않는 점을 들어 건물을 양수한 제3자에게 법정지상권을 취득한다고 보고 있다.따라서 저당권설정 후 토지와 건물의 소유가 다르다 하더라도 민법 제366조를 확대 적용함으로써 건물보호의 일관성과 획일적 한계를 분명하게 정해야 할 문제점이 제기되고 있다.
| 128) 대법원 1999.11.23, 선고 99다52602 |
| [대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결] 【판시사항】 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 건물이 존재하였고 그 양자가 동일인의 소유였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 건물을 양수한 제3자가 법정지상권을 취득하는지 여부 (적극) 【판결요지】 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결(집14-3, 민4), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098), 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62), 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정(공1996상, 348) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 춘천지법 1999. 8. 13. 선고 99나1936 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조), 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다. 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지와 그 지상 건물인 이 사건 건물은, 이 사건 토지에 관하여 1995. 7. 4. 소외 1의 명의로 이 사건 근저당권의 설정등기가 경료될 당시 모두 소외 2의 소유이었던 사실(토지는 1982. 11. 15., 건물은 1984. 3. 13. 각 소외 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.), 이 사건 토지에 관하여 근저당권자인 소외 1의 경매신청으로 1997. 6. 3. 임의경매의 기입등기가 경료되고, 1997. 11. 19. 원고가 낙찰을 받아 그 대금을 납부하여 1997. 12. 23. 원고의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2는 1997. 10. 14. 이 사건 건물을 피고에게 양도하여 1997. 10. 15. 피고의 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 위에서 본 법리에 비추어 피고는 원고가 이 사건 토지를 낙찰받음으로써 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법정지상권, 물권의 우선순위, 압류의 효력과 경매의 삭제적 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 |
(2)관습법상 법정지상권의 문제점
판례와 관습법이 인정하고 있는 관습법상 법정지상권에 대하여는 그 이론적 근거가 명확하지 않고, 공시가 불완전하여 선의의 제3자를 해할 우려가 클 뿐만 아니라 법률관계를 복잡하게 할 폐단을 가지고 있다는 문제점으로 비판을 받고 있다. 관습법상의 법정지상권과 관련하여 분쟁대상물의 대부분은 무허가, 미등기건물 또는 완공 후 오랜 기간이 경과한 노후건축물, 또는 채권자를 해할 목적으로 매매,증여되는 사해행위의 형태가 많다는 것이다.분쟁대상의 건물들이 오히려 도시의 미관과 경관을 저해하고,쾌적한 도시환경을 위한 도시재개발과 도심을 정비하는 사업에 더 많은 비용과 시간을 낭비시키는 요인이 되고 있음을 감안할 때, 관습법상 법정지상권의 인정근거를 명확히 하고 그 적용도 제한하는 방향으로 해석하여야 한다. 따라서 매매, 증여, 공유물 분할등의 경우에는 사적자치의 원칙에 따라 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 아니하는 것이 타당하다. 그리고 매매, 증여 등의 형식으로 가장하여 관습법상의 법정지상권을 악용하는 사해행위에 대해서는 ‘법률은 불법에 협력하지 않는다’는 법언에 따라 이를 배격하여야 한다(김찬수,2008).
① 관습의 부존재
판례에서는 법정지상권의 근거로서 관습법을 들고 있다.조선고등법원의 판례가 한국에서의 일반 관습을 근거로 법정지상권을 인정한 이래 현재에 이르기까지 이러한 일반관습이 존재하는지는 의문이다.조선고등법원 판례와 같이 우리나라의 종래 관습은 토지와 건물이 동일 소유자에게 속한 때에는 건물의 양도 또는 건물의 저당은 당연히 토지까지 포함된 것으로 간주하였으며, 이러한 관습에서는 건물을 주물로 보고 토지를 종물로 보는 경향이 있었기 때문에 건물을 목적으로 하고 토지를 제외하는 매매·저당계약을 체결할 때에는 특히 그 뜻을 계약서에 명시하도록 하였다.더욱이 조선시대의 수목거래에 있어서 단적으로 임야를 거래의 객체로 하여 매매하는 경우가 대부분이고 과수·원목 수백 주를 밭·가옥과 함께 1장의 계약서에 기재하여 매매하는 경우가 있었다고 한다. 또한 1833년의 거래계약서에서는 밭·가옥·쌀통·가마솥 등을 모두 거래의 객체로 한 명문도 있다. 다만 1906년 12월 토지·가옥증명규칙을 시행한 이래 토지와 건물은 별개로 증명하도록 되어 있기 때문에 위와 같은 관습은 점차 사라졌다.
조선말기의 토지거래 관행을 보면 대체로 토지·가옥·밭 등 모두 일괄 매도하는 것을 보면,우리의 관습은 일반적으로 토지와 가옥을 같이 매매하는 것이라고 할 것이다.우리의 관습은 건물과 토지의 운명을 같이 하는 것으로 보아야 한다. 일제 강점기의 조선고등법원이 설시한 ‘조선에서의 일반관습’이라고 하는 것은 우리의 관습이라고 인정하기 어렵다고 할 것이다.따라서 관습법상의 법정지상권도 그 인정범위를 제한하는 것이 바람직하다(김찬수,2008).
② 법이론적 문제
관습법상 법정지상권을 인정하는 법적 근거로서 민법 제366조의 유추해석을 들고 있다.민법 제366조는 예외규정이므로 확대해석 해서는 안 될 것이며, 또한 법정지상권의 경우에는 경매로 인하여 건물소유자가 그 건물소유를 위하여 토지용익관계를 현실화할 수 있는 기회가 논리적으로 존재할 수 없음에 반하여, 매매 또는 증여 등에 의하여 동일인이 소유하는 토지와 건물의 소유자가 다르게 되는 경우에는 당사자는 충분히 사전의 계약에 의하여 그 용익관계를 현실화할 수 있다.
따라서 관습법상 법정지상권의 논거로 민법 제366조를 끌어들이는 데에는 일정한 한계가 있다. 하지만 당사자가 자율적으로 용익관계를 현실화 할 수 없는 경우 즉, 강제경매, 법원에 의한 공유물분할,국세체납에 의한 공매, 귀속재산불하 등의 경우에는 민법 제366조를 이른바 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 무리이기는 하지만 가능하다. 그러나 자율적으로 현실화할 수 있는 경우 예를 들어,매매·증여·당사자협의에 의한 공유물분할의 경우 등에는 관습법상 법정지상권을 인정할 수 없다. 이 경우에는 스스로 불리하게 계약한 자는 그불이익을 감수하여야 한다는 것이 일반적인 법 원칙이다(이영준,2009).
③ 당사자의 사적자치에 대한 제한
사적 자치는 개인이 법질서의 한계 내에서 자기의 의사에 기하여 법률관계를 자유로이 형성할 수 있다는 원칙이다(김준호,2007). 사적 자치는 개인이 자기의 의사에 의하여 법률관계를 형성하는 것이므로 이것은 개인의 의사표시,즉 법률행위를 수단으로 현실화된다.그래서 법률행위자유의 원칙이라 할 수 있다. 여기서 법률행위란 의사표시를 요소로 하는 법률요건이라 할 수 있다.
계약당사자 간의 매매,증여 등에 의하여 당해 건물과 토지의 소유권이 다르게 되는 경우에는 당사자는 사전에 계약을 체결하여 그 용익관계를 현실화할 수 있으므로 법정지상권을 별도로 인정할 필요는 없다.오히려 이 때 법정지상권을 인정함으로써 당사자가 자발적으로 용익관계를 조정하는 임대차계약, 지상권설정계약 등을 체결할 동기를 박탈하게 된다(배성호,2005). 당사자 간의 임대차계약,지상권설정계약 등을 체결할 기회가 있었음에도 불구하고 그러한 기회를 활용하지 않는 경우까지 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 인정하는 것은 사적자치에 대한 지나친 간섭이다.
④ 성립요건의 불명확성
관습법상 법정지상권을 인정하는 요건이 불명확하므로 법정지상권을 민법규정보다 확대 적용할 경우 어느 범위까지 인정하여야 할 것인지 그 경계가 명료하지 못하다. 물론 판례에 의하여 성립요건이 확립되어 있기는 하지만, 성문법으로 인정된 것이 아니라 관습법에 의하여 인정된 것이기 때문에 그 요건들이 명확한 기준이라고 보기 어렵다.또한 판례는 점차 관습법상 법정지상권을 인정하는 범위를 확대하고 있는데 이것은 요건 특히 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 원인의 범위를 확정할 수 있는 명확한 객관적인 기준이 없다는 것에 기인한 것이다(이영준,2009).
⑤ 토지소유자의 토지사용권 제한
관습법상 법정지상권의 인정은 토지소유권에 대한 지나친 제한이 되므로 부득이한 경우에만 인정되어야 한다.따라서 당사자가 토지 또는 건물을 매매, 증여,협의에 의한 공유물분할 등으로 처분할 경우 임대차계약,지상권설정계약을 맺을 기회가 있었음에도 그러한 조치를 취하지 않은 경우까지 염려하여 건물을 위한 토지사용권을 인정한다는 것은 건물소유자를 지나치게 보호하고, 토지소유자에게 희생을 강요하는 것이므로 부당하다고 할 것이다(김찬수, 2008). 또한 동 제도는 토지소유자의 이해에 반하는 장기간의 지상권의 존속이 보장되는 점에도 문제가 있다.관습법상 법정지상권이 기존의 사실 상태를 바탕으로 용익물권의 성립을 의제함으로써 협의에 의하지 않은 건물소유자를 강하게 보호할 수도 있으며,또한 장기간의 존속기간으로 토지소유자의 권한이 매우 축소된다는 문제를 안고 있다. 토지소유자는 지료청구권을 통해 일부 전보가 가능하지만,법정지상권의 존속기간이 최소한 15년에서 30년까지 인정되는 이상 그 기간 동안은 토지소유권이 사실상 지료청구권 이상의 의미를 가지지 못하게 된다는 것이다(엄동섭,1993).
최근 토지 토지개발 및 재건축이 활발하게 되는 상황에서 장기간 법정지상권이 존속하면 토지소유자는 토지개발과 재건축을 할 수 없으므로 결국 사회적 손실을 가져올 수 있다.따라서 토지의 사회적 효용을 고려한 관습법상 법정지상권의 인정취지가 시대에 부합하지 않는 측면이 있다고 볼 수 있다. 이러한 이유로 토지의 위치,활용가능성,건물의 구조, 형태, 건축연한, 활용가치 등 여러 사정을 종합하여 개인적 이해뿐만 아니라 국민경제적·사회적인 측면까지도 고려하여 적정성을 고려할 필요가 있다(남윤봉,2004).
⑥ 부동산거래의 안전을 저해
부동산 공시제도의 예외로서 관습법상 법정지상권은 민법 제187조에 의하여 등기 없이 성립되므로, 동 지상권이 성립된 후 토지가 양도되는 경우 거래안전을 해하는 점이 문제된다. 물론 건물매매계약에 직접 관여하였던 토지소유자가 그러한 불이익을 받은 것은 당연한 결과이지만 토지양수인이 등기부열람등 최선의 주의의무를 다하고도 법정지상권의 존재를 예측할 수 없는 경우 손해를 감수해야 한다는 점에서 동 제도의 문제점이 제기된다(엄동섭,1993).
등기가 가능한 건물의 경우는 건물등기에 의해 토지양수인은 건물의 존재에 대해 확인이 가능하나,미등기건물의 경우에는 어떠한 공시수단이 없으므로 문제가 될 수 있다.
(3)법정지상권의 실무적 문제점
① 판례상의 문제점
법정지상권의 역사가 1916년 관습법상의 법정지상권을 처음으로 인정한 이후의 긴 세월동안 부동산의 시대변화 및 건축기술의 발전 등 많은 진보가 있었지만 법정지상권의 그 성립여부는 법원의 판단에 달려있었다.법정지상권에 대한 법원의 판결이 한 번으로 영원히 지속할 수 없는 한계가 있는 가운데 끊임없이 변화하고 있는 것이 판례상의 큰 문제점이다.예를 들면, 동일한 소유자의 토지와 건물에 공동저당권을 설정한 이후에 종전건물을 철거하고 새로운 건물을 신축한 경우, 신축된 건물에 토지와 동 순위의 공동저당권을 설정하지 않아도 법정지상권이 성립하였는데, 대법원은 2003.12.18일 전원합의체판결로 동일한 사안에서 법정지상권이 성립하지 않는다는 것으로 판례를 변경하였다.129) 따라서 시간이 경과함으로서 판례의 변경이 있을 수 있는 것은 당연하다고 하겠지만,법정지상권이 성립하면 그 건물의 보호가 당연하게 인정되어야 하지만,또 판례 변경에 따라 법정지상권자의 법적인 지위가 흔들려 지상권자의 건물이 보호받지 못할 경우가 발생할 수 있어 법정지상권의 성립 여부가 유동적일 수 있다는 것이 큰 문제점으로 제기되고 있다.
| 129) 대법원 2003.12.18, 선고 98다43601 |
| [대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】[1] 법 제366조 [2]민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) / [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135),대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 백0호 【피고,피상고인겸상고인] 서0문 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
| [대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다108634 판결] 【판시사항】 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나, 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 건물의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 대전지법 2012. 10. 17. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 ‘가’ 부분 주택 철거 및 위 부분 토지 인도 청구에 관하여 가. 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 소외 1이 2000. 11. 15. 자신의 소유이던 이 사건 제1토지 및 그 지상 주택에 관하여 서부농업협동조합에게 공동담보로 근저당권을 설정해 준 사실, 위 지상 주택에 관하여 건물이 멸실되었음을 이유로 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐졌으나 실제로는 멸실되지 않고 그대로 남아 있는 사실, 서부농업협동조합이 위 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지에 대한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 소외 2가 위 토지를 낙찰받아 소유권을 취득한 사실, 원고는 소외 2로부터 제1토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 피고는 배우자이던 소외 1과 협의이혼을 하면서 위 주택을 소유하기로 재산분할협의를 하여 현재 위 주택을 점유하고 있는 사실 등을 인정하였다. 그리고 피고가 원고 소유인 이 사건 제1토지상 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분에 주택을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에서 점유하고 있는 만큼 피고는 원고에게 이 부분 주택을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 피고의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 주택이 실제로 멸실되지는 않았지만, 이 사건 제1토지 및 주택에 관하여 공동으로 근저당권을 설정함으로써 이 사건 제1토지 및 주택 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 서부농업협동조합으로서는 이 사건 주택에 관하여 2005. 12. 29. 멸실등기가 마쳐짐에 따라 이 사건 제1토지의 교환가치에서만 담보를 실현할 수 있게 되었는데, 이러한 경우에도 이 사건 제1토지에 대한 경매로 소유자가 달라지게 되었다는 근거로 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 서부농업협동조합으로서는 이 사건 제1토지에 관하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 교환가치만을 담보로 실현할 수 있는 반면 법정지상권이 성립하는 이 사건 주택의 교환가치에 대해서는 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해를 입게 되므로 비록 이 사건 제1토지에 설정된 근저당권의 실행에 따라 개시된 경매로 인해 이 사건 제1토지 및 주택의 소유자가 달라지기는 하였지만, 이 사건 주택의 소유를 목적으로 하는 법정지상권은 성립하지 않는다는 이유로 이를 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단 중 법정지상권에 관한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것으로서, 이는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었으나 그중 하나에 대하여만 경매가 실행되어 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 다만 위와 같이 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이나 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 등 참조), 이 사건과 같이 토지와 함께 공동근저당권이 설정된 건물이 그대로 존속함에도 불구하고 사실과 달리 등기부에 멸실의 기재가 이루어지고 이를 이유로 등기부가 폐쇄된 경우, 저당권자로서는 멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록을 부활하는 절차 등을 거쳐 건물에 대한 저당권을 행사하는 것이 불가능한 것이 아닌 이상 저당권자가 이 사건 주택의 교환가치에 대하여 이를 담보로 취득할 수 없게 되는 불측의 손해가 발생한 것은 아니라고 보아야 하므로, 그 후 토지에 대하여만 경매절차가 진행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라지게 되었다면 그 건물을 위한 법정지상권은 성립한다 할 것이고, 단지 건물에 대한 등기부가 폐쇄되었다는 사정만으로 건물이 멸실된 경우와 동일하게 취급하여 법정지상권이 성립하지 아니한다고 할 수는 없다. 이와 달리 이 사건 주택에 관하여 멸실등기가 마쳐짐에 따라 서부농업협동조합에서 그에 대한 담보를 실현할 수 없게 되었다는 이유 등을 들어 이 사건 법정지상권이 성립하지 않는다고 판단한 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 이 사건 ‘나’ 부분 주택과 ‘다’, ‘라’ 부분 창고의 철거 및 그 부분 토지 인도 청구에 관하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 원심 별지 도면 표시 ‘나’ 부분 주택 및 ‘다’, ‘라’ 부분 창고를 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 법정지상권 항변을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심 별지 도면 표시 ‘가’ 부분 주택 113㎡의 철거 및 위 부분 토지의 인도 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
| [대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟) 되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】[1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
② 경매절차상의 문제점
과거 부동산경매는 호가방식이라 입찰가격이 공개적으로 다른 사람이 매입하려는 가격을 들으면서 자신이 매입하려는 가격을 외쳐 경쟁적으로 높은 가격을 제시하게 하는 방식인데,이는 경매과정에서 경매브로커의 담합행위로 끊임없이 문제가 제기되었다. 그래서 법원이 압류부동산 매각방법을 호가방식에서 다른 사람의 비밀을 보장하는 입찰방식으로 변경한 것으로써, 경매브로커들의 방해를 받지 않고 실수요자가 참가하는 데는 호가방식보다는 입찰방식이 낫기 때문에 경매브로커들의 부정한 행위가 상당히 줄어들게 되었다.그러나
아직도 경매브로커들의 담합행위가 존재하고 있다는 게 실무상의 중론이다.
또 현행 입찰제도의 문제점으로 거론되고 있는 것은 법원 매각부동산의 공고, 입찰자 및 이해관계인들에게 경매부동산의 물건에 대하여 투명성 문제, 매각 이후에 물건의 인도와 명도소송, 유치권, 법정지상권의 존속기간 및 지료, 토지와 건물의 일괄경매청구권,최초감정평가시점의 감정가격과 매각되는 시점의 낙찰가격과의 차이, 부동산의 일괄매매에 있어서 토지와 건물의 일체성, 주택임차인 우선매수청구권 등의 문제점이 제기되고 있다.이에 대해서는 제5장에서 검토하기로 한다.
2.법정지상권의 경매사례분석
1)법정지상권의 불성립으로 건물철거130)
| 130) 창원지법 2008.8.19, 선고 가단 25957 |
(1)사건개요
창원시 성산구 동산로 61번길 3-1(상남동)대지 252.7㎡,건물 376.73㎡로서 토지는 경매에서 제외하고 건물만 매각 대상이다.건물소유자와 채무자가 동일하고 채권자는 신협의 금융기관이며 담보권설정에 의한 임의경매를 신청한 사례이다. 감정평가액은 160.993.140원, 여덟 번 유찰을 반복하다가 최저매각가격이 85.880.000원으로 감정가격의 대비 53.34%나 매각 저감된 사례다. 이것은 건물만 경매로 나온 것이므로 법정지상권의 성립여지가 있기 때문에, 입찰에 참여자는 이러한 물건을 기피하는 경향이 있어,여러 차례나 유찰이 되어 낙찰가격이 많이 저감되었다.
(2)물건분석
본 경매사례는 창원시내 최고의 주거단지에 위치하고 있으며 2층 양옥주택으로 주택의 수요자가 많이 선호하는 지역이다. 인근의 시청, 도청, 법원 ,상남동 재래시장 및 관공서와 근린생활시설 등 도시기반시설이 잘 되어 있고 접근성이 뛰어난 위치에 있다.토지계획상 용도지역은 주거지역인데 토지부분이 경매대상에서 제외되어 있으므로 현 상태에서는 매수를 하더라도 토지소유자와 불편한 관계가 유지될 것으로 보여 진다.
(3)권리분석
① 등기부상 권리분석
본 경매사례는 말소기준권리는 최초 근저당권자인 마산상공회의소 신협이 2003.3. 14 채권최고액 156.000.000원 근저당설정을 하였다.그 이후로 매매예약에 기한 가등기,가압류,압류,경매개시기입등기 등 복잡하게 기재되어 있으나, 선수위인 근저당권자에는 대항할 수 있는 권리가 없어 매각 이후 전부말소촉탁의 대상이 된다.따라서 매수인이 등기부상 인수할 권리는 없는 것으로 보인다.
② 임차인 임대차분석
주택의 경우 임차인이 있는지 여부는 해당 동사무소에 주민등록증을 지참하여 주소별 세대열람내역을 발급 받아 조사를 하면 된다.본 사례의 건물에는 임차인이 5명 있으나 2007년 4월 27일 임차인 홍길동만이 거주확인 되었고, 보증금은 20,000,000원이다.위 금액은 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 대항력은 없으나 소액보증금의 일정액은 배당받을 수 있다.그러기 위해서는 판례에서 ‘주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득 시에만 구비하면 족할 것이 아니라,민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다.131)고 판시하고 있다.
| 131) 대법원 2007.6.14, 선고 2007다17475 |
| [대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17475 판결] 【판시사항】 주택임대차보호법상 우선변제의 요건인 주택의 인도와 주민등록의 존속기간의 종기(=민사집행법상 배당요구의 종기) 【판결요지】 주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조 소정의 임차인 이외에 같은 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상의 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제8조, 민사집행법 제84조 【참조판례】대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결(공1997하, 3378), 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결(공2006상, 238) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 김형석) 【원심판결】서울남부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나4835 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법 제3조 제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점, 배당요구시까지만 위 요건을 구비하면 족하다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조 소정의 임차인 이외에 같은 법 제3조의2 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는 등 경매절차상의 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는 우선변제의 요건은 그 우선변제권 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야 한다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44597 판결, 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정의 기입등기 경료 전에 위 부동산을 인도받고 이에 대해 주민등록 전입신고를 마치고 이 사건 경매절차에서의 배당요구의 종기(2005. 3. 19.) 이후인 2005. 10. 17.까지 위 요건을 유지하고 있었으므로 주택임대차보호법 제8조 제1항의 소액보증금을 최우선 배당받을 수 있는 요건을 갖추었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 또, 원고가 이 사건 부동산의 다른 임차인인 소외인과 이종사촌간으로서 가정공동생활을 하는 경우에 해당하므로 주택임대차보호법 시행령 제3조 제4항의 규정에 의하여 이들을 1인의 임차인으로 보아 이들의 각 보증금을 합산하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 하는 새로운 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록에 비추어 살펴보면 원고와 소외인이 가정공동생활을 하는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 결국, 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) |
③ 법정지상권 분석
법정지상권 성립여지 있는 물건은 토지등기부등본과 건물등기부등본을 발급받아 이 물건에 대한 이력을 살펴야 한다. 민법 제366조 법정지상권이 성립하기 위해서는 근저당 설정당시에 위 지상에 건축물이 있었는지 여부, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일한 소유자인가 여부,임의경매로 토지 또는 건물의 소유자가 달라질 것이라는 요건을 갖추어야 한다.관습법상의 법정지상권은 처분할 당시에 건물이 존재하고 토지와 건물이 동 일한 소유일 것,매매·증여·강제경매 등으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 될 때에 비로소 법정지상권이 성립된다. 여기서는 법정지상권의 요건인 첫째, 저당권설정당시 건물이 존재하였다. 둘째, 경매시점에 토지와 건물이 동일한 소유인가를 검토해야 하나 위 사례는 토지소유자가 이순자 소유로 되어 있어 건물소유자와 다르다. 셋째, 경매로 토지와 건물의 소유권이 달라져야 한다.이상 검토한 경우 두 번째 요건인 경매시점에 동일한 소유자가 아니므로 법정지상권은 성립할 여지가 없으므로 토지소유자는 건물의 철거를 요구할 수 있다.
(4)본 사례에 대한 시사점
위 사례는 당초 토지소유자와 건물의 소유자가 다르다는 점을 눈여겨볼 만한 사건으로 매수희망자들은 건물만 경매로 나와 있기 때문에 쉽게 입찰에 응하지 않았다. 그러기 때문에 매각가율에 낙찰되기까지 8차례나 유찰되었다. 한편 아무런 근원 없이 남의 토지에 건물을 지을 경우 또 이유가 명백하더라도 법리적인 착오에 의여 건물이 철거되는 경우도 있다.여기서는 법정지상권이 성립되지 않아 건물을 철거해야 하는 상황이라 토지 유자의 지료는 생각할 수가 없고,다만 건물철거 승소판결을 받았기 때문에 강제철거 하여 토지를 적당한 용도로 사용하거나 또는 건물을 매입하여야 수익성을 분석할 수가 있다. 실제 해당건물은 창원지방법원132)에서 토지소유자가 건물철거판결을 받음으로써, 철거될 위험에 처해 있어 신협 저당권자의 채권과 종전의 낙찰자인 건물소유자(채무자)는 건물을 몽땅 날리게 될 처지에 있다. 따라서 매수희망자가 경매물건을 선택하고자 할 때는 사전에 법원에 비치하는 매각물건명세서, 현황조사서,감정평가서 등을 자세하게 검토하여야 한다. 특히 입찰에 제외되는 건물 또는 대항력이 있는 임차인들이 있는지 곰곰이 살펴보고,이 물건이 투자수익성이 있는지,건물의 용도는 적합한 것이지,낙찰 이후 추가되는 비용은 없는지 등 현장을 중심으로 챙겨봐야 된다는 교훈을 던져주는 사례이다.
| 132) 창원지법 2008.8.19, 선고 2008가단2597 |
2) 종전건물을 철거 후 신축한 건물의 법정지상권성립여부133)
| 133) 대법원 2011.9.29, 선고 2011다31324 |
| [대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다31324 판결] 【판시사항】 甲이 종전건물을 철거하고 건물을 신축하기 위해 대지에 관하여 乙 은행 앞으로 근저당권 및 지상권설정등기를 경료한 다음 이를 담보로 대출을 받은 후, 건축자금이 부족하자 丙 주식회사와 ‘丙 회사가 대지소유권 및 신축 중인 건물에 관한 건축허가를 넘겨받아 공사를 계속하되 완공시 대금정산 후 甲에게 대지 및 건물소유권을 돌려주기로’ 약정하고 대지에 관한 소유권이전등기와 건축주 명의이전을 마쳐주었는데, 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의해 대지에 관해 임의경매절차가 개시되어 제3자가 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 丙 회사가 신축한 현존건물 중 일부에 관해서만 소유권보존등기가 마쳐진 후 丁 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사안에서, 甲이 현존건물의 소유를 위하여 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있지 않다고 할 것임에도, 이와 달리 甲이 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 필요한 범위 내인 중첩부분에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 본 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 엠피투자개발 【피고, 피상고인】 주식회사 휴엔휴 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 이상선 외 4인) 【원심판결】 대구고법 2011. 2. 18. 선고 2009나8438 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 2002년 당시 이 사건 대지 중 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 대지 위에만 1996. 10. 18. 준공된 철근콘크리트조, 경량철골조, 시멘트벽돌조 샌드위치패널 및 경사슬래브지붕 단층 근린생활시설, 단독주택(1층 식당 457.05㎡, 1층 주택 1가구 54.30㎡, 이하 ‘이 사건 종전건물’이라 한다)이 있었고 나머지 부분은 나대지 상태였던 사실, 소외 1은 2002. 8. 5. 이 사건 대지 및 종전건물을 매수하여 2002. 9. 3. 소유권이전등기를 경료하자마자 이 사건 종전건물을 허물고 새로운 건물을 신축하기로 결정하고 건축자금을 마련하기 위해 이 사건 대지에 관해서만 중소기업은행 앞으로 채권최고액을 26억 원으로 정한 근저당권설정등기를 경료하고 같은 날 이 사건 대지에 관하여 지상권설정등기를 경료한 다음, 이를 담보로 위 은행으로부터 대출을 받은 사실, 소외 1은 이 사건 종전건물을 철거하고, 이 사건 대지 위에 철근콘크리트구조 슬래브지붕 2층 제1종 근린생활시설 건물을 신축하던 중 건축자금이 부족하자, 주식회사 갓바위스파랜드(이하 ‘갓바위랜드’라 한다)와 사이에 ‘위 회사가 이 사건 대지의 소유권 및 신축 중인 건물에 관한 건축허가를 넘겨받아 건물 신축공사를 계속하고, 건물이 완공되면 공사대금을 정산한 다음 소외 1에게 이 사건 대지 및 완공된 건물의 소유권을 돌려주기로’ 약정하고, 2003. 5. 12. 갓바위랜드에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기와 건축주 명의이전을 마쳐준 사실, 그런데 갓바위랜드가 건물 신축공사를 진행하고 있던 2004. 9. 9. 근저당권자인 중소기업은행의 신청에 의해 이 사건 대지에 관하여 대구지방법원 2004타경63125호 임의경매절차가 개시되었고, 소외 2는 위 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받아 2005. 5. 23. 소유권이전등기를 마치는 한편 같은 날 소외 3 앞으로 채권최고액을 3억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳐주고 이를 담보로 소외 3으로부터 자금을 차용하였으나 이를 제때 상환하지 못한 사실, 이에 2007. 5. 17. 소외 3의 신청에 의하여 개시된 이 사건 대지에 관한 대구지방법원 2007타경15721호 임의경매절차에서, 원고가 2008. 6. 9. 이 사건 대지를 522,799,000원에 낙찰받아 2008. 6. 24. 그 대금을 완납함으로써 소유권을 취득한 사실, 갓바위랜드가 신축한 이 사건 현존건물 중 지하 1층과 지상 1, 2층 부분에 관해서만 2005. 5. 9. 가압류등기의 촉탁으로 인하여 갓바위랜드 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음(3층 부분에 관하여는 등기가 이루어지지 아니하였다), 2006. 10. 19. 피고 명의로 2006. 10. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 측량 결과 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 토지(면적 합계: 2,944㎡) 위에 존재하였던 이 사건 종전건물과 이 사건 대지 전체(면적 합계: 3,943㎡) 위에 신축된 이 사건 현존건물은 원심판결의 별지 2 도면 표시 ㈎ 부분 255㎡, ㈏ 부분 72㎡, ㈐ 부분 19㎡, ㈑ 부분 11㎡, ㈒ 부분 11㎡, ㈔ 부분 27㎡ 등의 합계 395㎡가 중첩되는 것으로 밝혀진 사실을 인정한 다음, 중소기업은행이 이 사건 대지에 관한 근저당권을 설정한 2002. 9. 3.에 원심판결의 별지 목록 제1 내지 3항 기재 토지(면적 합계: 2,944㎡) 위에 존재하고 있던 이 사건 종전건물과 이를 철거한 후 이 사건 대지 전체(면적 합계: 3,943㎡) 위에 신축된 이 사건 현존건물은 395㎡가 중첩되고, 소외 2가 이 사건 대지에 관해서만 진행된 위 2004타경63125호 임의경매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받았으므로, 이 사건 현존건물의 종전 소유자인 소외 1은 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관해서 법정지상권을 취득하였고, 피고는 이 사건 현존건물을 순차 이전받음으로써 그 종된 권리인 위 중첩 부분 395㎡에 관한 법정지상권자로서의 지위를 승계하였다는 이유로, 이 사건 현존건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 청구 중 위와 같이 중첩되는 395㎡에 관한 부분을 배척하였다. 2. 이 법원의 판단 그러나 소외 1이 이 사건 현존건물의 종전 소유자로서 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관하여 법정지상권을 취득하였다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받아 그 대금을 완납한 2005. 5. 23. 당시에는 갓바위랜드가 이 사건 대지 및 이 사건 현존건물을 모두 소유하고 있었고, 소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받아 그 대금을 완납함으로써 이 사건 대지와 이 사건 현존건물의 소유자가 달라졌다는 것이므로, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립하는 경우에도 그 성립 시점은 위와 같이 소외 2가 그 낙찰 대금을 완납한 2005. 5. 23.이라고 할 것인데, 소외 1은 그 당시에는 이 사건 현존건물의 소유자가 아니므로, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는 지위에 있지 않다. 또한 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 소외 1이 이 사건 대지 및 이 사건 종전건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 날인 2002. 9. 3. 중소기업은행과 소외 1은 이 사건 대지에 관하여만 근저당권을 설정하면서, 같은 날 이 사건 대지에 관하여 지상권설정등기도 마친 사실, 당시 소외 1은 이 사건 종전건물을 철거하고 이 사건 대지에 건물을 신축할 예정이었고, 중소기업은행은 그러한 사정을 잘 알고서 소외 1과 사이에 그와 같이 소외 1이 이 사건 종전건물을 철거한 후 이 사건 대지에 건물을 신축하는 경우 그 신축 건물에 관하여 중소기업은행 명의의 1순위 담보권을 설정하기로 합의한 사실, 그러한 이유로 중소기업은행은 당시 이 사건 종전건물이 존재하고 있었음에도 이 사건 대지에만 근저당권을 설정하였고 이 사건 종전건물에는 근저당권을 설정하지 않는 대신 소외 1이 이 사건 대지에 신축할 예정인 신축 건물에 관한 1순위 담보권을 확보하기 위하여, 소외 1과 사이에 ‘목적: 수목 및 건물의 소유, 범위: 토지의 전부, 존속기간: 설정계약일로부터 30년, 지료: 무료, 지상권자: 중소기업은행’으로 된 지상권설정계약을 체결하고, 그 지상권설정등기를 마친 사실, 이 사건 근저당권 설정 이전인 2002. 8.경 중소기업은행은 소외 1에 대한 대출금을 산정할 목적으로 이 사건 대지에 관한 감정평가를 의뢰하였는데, 당시 이 사건 종전건물은 철거될 예정이라는 이유로 그에 구애됨이 없이 그 가치를 평가하도록 하였고, 그에 따라 감정인은 이 사건 종전건물이 존재하지 않는 상태를 상정하여 이 사건 대지 등(이 사건 대지 외에 경산시 와촌면 신한리 223-15 전 759㎡ 및 같은 리 237 전 506㎡가 평가에 포함되었다)의 가액을 1,501,820,000원으로 산정한 사실, 중소기업은행은 그 감정평가에 기초하여 철거될 예정인 이 사건 종전건물은 담보가치 평가에서 제외한 다음, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 지상권을 설정한 후 추후 신축되는 건물을 담보로 취득할 계획 아래, 이 사건 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 소외 1에게 기업자금대출 9억 원 및 외화시설자금대출 29,560,000엔을 대출한 사실, 한편 갓바위랜드는 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이 사건 현존건물에 관하여 건축주명의변경을 한 후인 2004. 6. 4. 소외 1의 중소기업은행에 대한 채무를 연대보증한 사실, 중소기업은행 명의의 지상권설정등기는 소외 2가 이 사건 대지를 낙찰받은 2005. 5. 23. 말소된 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 중소기업은행 명의의 지상권설정등기가 원인 무효라고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상 중소기업은행은 2002. 9. 3.부터 2005. 5. 23.까지 사이에 이 사건 대지에 관한 지상권을 보유하고 있었다고 할 것인데, 지상권은 토지의 배타적인 사용수익을 내용으로 하는 권리이므로, 위와 같이 이 사건 대지에 관하여 중소기업은행의 지상권이 존속하고 있던 기간에 소외 1(갓바위랜드도 마찬가지이다)에게 이 사건 대지의 배타적인 사용수익을 내용으로 하는 법정지상권이 중첩적으로 성립할 여지가 없다. 나아가, 중소기업은행이 이 사건 대지에 관한 근저당권을 설정할 당시 이 사건 종전건물이 철거될 예정임을 알고서 건물이 없는 상태를 상정하여 담보가치를 산정하였고, 또한 이 사건 대지에 건물이 신축되는 경우 신축 건물에 관하여 1순위 담보권을 취득하기로 하였음에도 신축 공사가 제대로 진행되지 않는 등의 사정으로 그 담보권을 취득하지 못한 상태에서 이 사건 대지에 관하여 경매가 이루어진 이 사건에서, 이 사건 현존건물에 관하여 법정지상권이 성립한다고 보게 되면, 그 범위를 이 사건 종전건물을 기준으로 하더라도, 중소기업은행은 법정지상권이 성립하는 이 사건 현존건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 중소기업은행에게 불측의 손해를 입게 하기 때문에, 이 사건 현존건물의 소유를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서, 어느 모로 보더라도 소외 1(이 사건 현존건물에 관하여 소외 1의 지위를 승계한 갓바위랜드도 마찬가지이다)은 이 사건 현존건물의 소유를 위하여 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있지 않다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 소외 1이 이 사건 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내인 위 중첩 부분 395㎡에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철 |
(1)사건개요
‘갑’은 본건 토지와 그 지상건물(이하‘종전건물’이라고한다)의 소유자로 하고 종전건물을 철거하고, 신축(이하‘신축건물’이라고한다)하기 위하여 종전건물이 있는 상태에서 본건 토지에 대해서만 중소기업은행에 근저당권설정 및 지상권설정을 해주고 대출받았다. ‘갑’은 이 자금으로 공사를 진행하던 중 공사자금이 부족하여
주식회사 갓바위스파랜드(이하‘갓바위랜드’라고한다)에게 본건토지 및 신축중인 건물의 건축허가권과 소유권을 이전시켜 주면서, 갓바위랜드가 건축완공 후 공사대금을 정산하고 다시 ‘갑’에게 위 토지 및 건물소유권을 반환하기로 서로 약정하였다. 그런데 근저당권자의 중소기업은행이 위 토지에 대해 대출금을 회수하기 위해서 임의경매를 신청하여 ‘을’이 낙찰을 받아 소유권이전등기를 완료하고, 이것을 다시 ‘병’에게 근저당권을
설정해 주었으나, 또 ‘병’이 채권을 확보하기 위해서 임의경매를 신청하여 원고가 낙찰받아 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 그후에 갓바위랜드가 신축한 건물 중 일부에 관해서만 소유권보존등기를 완료하여 피고(건물매수자)에게 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 해주었고 피고가 이를 점유하고 있는 상태이다.
본 사건의 토지를 낙찰받은 원고는 피고를 상대로 신축건물철거 및 토지인도청구를 하고, 피고는 종전건물의 소유자였던 ‘갑’이 법정지상권취득을 전제로 순차 본건 신축건물에 소유권을 이전받았으므로 종전건물에 대하여 법정지상권이 성립하는 범위만큼 대해서는 신축건물(현존건물)에 대해서도 법정지상권이 존재한다고
주장하고, 만약 종전건물에 대해 법정지상권이 성립되지 않는다 하더라도 신축건물을기준으로 법정지상권이
성립한다고 항변한다.
(2)원심판결의요지134)
| 134) 대구고법 2011.2.18, 선고 2009나8438 |
‘갑’이 종전건물을 기준으로 하여 중첩된 범위내에서 신축건물(현존건물)에 대해서 법정지상권이 성립한다고
하고, 종전건물을 철거하고 신축한 건물을 순차 이전받은 피고는 종전건물과 중첩된 범위내에서 신축건물에
대해 법정지상권을 취득한다고 하여 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 일부 기각하였고, 원고는 이에 불복하여 상고하였다.
(3) 본 사례의 쟁점
종전건물과 토지의 동일한 소유자가 토지에 관해서만 근저당권설정을 하고, 종전건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하였을 때 신축건물(현존건물)소유자는 종전건물을 기준으로 한 법정지상권 즉 ‘갑’의 종전건물을 기준으로 하여 중첩된 부분에 관하여 법정지상권을 취득할 수 있는가가 쟁점이다.
(4)쟁점에 대한 논의
본 사례에서 만약 ‘갑’이 원심판결과 같이 종전건물을 기준으로 하여 그 이용에 필요한 범위 내 중첩부분에 법정지상권을 취득하였다고 본다면, 피고는 종전건물이 철거되고 신축된 현존건물을 순차 이전받았으므로 적어도 그 토지에 대해 법정지상권취득의 지위에 있다고 할 것이다.그런데 최초로 본 건 토지를 ‘을’이 낙찰 받아 대금을 완납할 당시에는 ‘갑’은 종전건물의 소유자도 아니고 현존건물의 소유자도 아니었다.따라서 ‘갑’이 법정지상권을 취득하였다고 하기에는 곤란하다.
(5) 본 사례에 대한 대법원판결 135)
| 135) 대법원 2011.9.29, 선고 2011다31324 |
주문은 원심판결 중에 원고 패소부분을 파기하고,이 부분을 대구고등법원에 환송한다.판결요지는 ‘갑’은 이 사건 현존건물의 종전 소유자로서 종전건물의 기준으로 하여 그 이용에 일반적인 필요한 범위 내 중첩부분에 관하여 법정지상권을 취득하였다는 원심판결은 수긍하기 어렵다.‘을’이 본 건 토지를 낙찰받아 그 대금을 완납할 당시에는 ‘갓바위랜드’가 이 사건 토지 및 현존건물을 모두 소유하고 있었고,‘을’이 토지를 낙찰 받아 대금을 완납함으로써 토지에 대해 현존건물을 위한 법정지상권이 성립하는 경우에는 그 성립 시점을 대금완납일이라고 할 것인데,‘갑’이 그 당시에는 본 건 현존건물의 소유자가 아니므로 법정지상권을 취득할 지위에 있지 않아,법정지상권은 성립하지 않는다.
또한 이 사건 대지에 관하여만 근저당권과 지상권설정등기를 한 중소기업은행은 ‘을’이 토지를 낙찰 받아 소유권을 취득할 때까지는 이 사건 대지에 대하여 지상권을 보유하고 있었다 할 것이며,위와 같이 대지에서는 중소기업은행의 지상권이 존속하고 있었던 기간에는 ‘갑’에게 본 대지의 배타적인 사용수익을 내용으로 하는 법정지상권이 중첩적으로 성립할 여지는 없다.
나아가 중소기업은행의 근저당설정당시에 종전건물이 철거될 예정임을 알았고, 건물이 없는 상태를 기준으로 담보가치를 상정하였으므로, 이 사건의 현존건물에 법정지상권이 성립한다고 하게 되면, 그 범위를 종전건물을 기준으로 하더라도 중소기업은행은 현존건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과가 되어 법정지상권의 가액 상당가치를 되찾을 길이 없게 되고, 불측의 손해를 입게 됨으로써 현존건물의 소유를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.
(6)본 사례에 대한 시사점(민법 제366조 참고)
본 사례는 경매로 인한 법정지상권의 성립 시점을 낙찰 받아 대금완납일이라고 분명하게 한 것으로 본 사례와 같이 법정지상권의 성립 시점에 대한 명확한 기준을 제시한 판례라고 할 수 있다. 다만 본 사례에 대한 판결이 민법 제366조의 법정지상권 및 관습법상 법정지상권인지 확실하게 구분을 제시하지 않은 것이 아쉽다.한편 대금완납일에 종전의 토지와 건물의 소유자가 달라 종전건물에 대해 법정지상권을 취득할 수 있는데,본 사례의 경우는 그 시점에서는 이미 ‘갑’의 소유가 아니므로 민법 제366조의 법정지상권의 요건을 갖추지 못하였으므로 법정지상권의 성립을 인정하지 않았다.
3)법정지상권이 성립하기 위한 건물의 요건 136)
| 136) 대법원 2011.1.13, 선고 2010다67159 |
| [대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
(1)사건개요
피고 ‘갑’은 본 건 토지의 소유자이고 이 토지 지상에 건물을 신축하기 위해 건축허가를 받은 후 다시 피고들과 공동명의로 건축주명의변경을 하였다.그런데 이 사건 건축 중인 지하1층 슬래브 및 벽면 등 골조공사를 위해 ‘을’에게 공사도급을 주면서 그 공사대금 담보를 위해 ‘을’명의로 위 토지에 근저당권설정을 해 주었다. 그 후 근저당권자인 ‘을’은 마천농협에 근저당권을 양도하였으며, 양도받은 마천농협은 채권을 회수하기 위해 임의경매를 신청하였다. 한편 원고가 이 사건 토지를 낙찰 받아 소유권이전등기를 완료하였고, 피고들을 상대로 본 건 ‘건물철거 및 토지인도’를 구하는 소송을 제기하였다.따라서 원고가 본 사건 토지를 낙찰 받아 대금을 완납한 시점에는 이 건물은 거의 완공된 상태이었다.
(2)원심판결의 요지137)
원고의 청구에 대해 피고들의 건물소유 위한 법정지상권이 존재의 항변을 받아들어 원고의 청구를 기각한다.
| 137) 대구지법 2010.7.15, 선고 2009나13437 |
(3)본 사례의 쟁점
본 사례의 쟁점은 민법 제366조 법정지상권의 성립요건인 저당권설정당시 건물이 어떻게 존재하고 있어야하는 것과 토지저당권과 그 지상의 건물소유자의 동일성을 어떻게 보아야 할 것인가가 쟁점이다.
(4)쟁점에 대한 논의
민법 제366조의 법정지상권의 성립요건으로 첫째,근저당권설정당시에 건물이 존재 할 것을 요한다.건물이 없는 토지에 근저당권을 설정한 때에는 토지에 대한 담보·교환가치는 높게 평가된다. 만약 토지가 먼저 설정되고 그 후에 신축된 건물에 법정지상권이 성립하면 근저당권자가 기대한 교환가치는 크게 훼손된다. 따라서 학설은 저당설정당시부터 토지 위에 건물이 존재할 것을 요하고 있다. 그런데,민법 제366조는 ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우’라고 규정할 뿐 근저당권설정당시에 건물이 어떤 형태로 존재할 것을 규정하고 있지는 않다.다만 적어도 경매가 되어 소유권이 달라질 때 까지는 건물이 존재함을 예상하고 있어야 한다.민법 제366조의 법정지상권의 성립요건의 두 번째로 토지와 건물 소유자의 동일성을 요하고 있다.본 조문에는 다른 소유자에 속한 경우라고 규정 할 뿐이다. 따라서 동일성의 정도가 어느 정도가 되어야 하는가는 학설과 판례에 맡겨두고 있다.
(5)본 사례에 대한 대법원판결
민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자를 위하여 발생하는 것으로써,토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다하더라도 건물의 규모,종류가 외형상 예상 할 수 있는 정도까지 건축이 진척되어 있었고 매각대금 완납 시까지 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.
건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관해서 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도 위 토지소유자는 자기 뿐 만아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지이용을 인정하고 있었다고 한 점, 저당권자로서도 저당권설정당시 법정지상권의 부담을 예상 할 수 있었으므로 불측의 손해를 입지않는 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다.
(6)본 사례에 대한 시사점(민법 제366조 참고)
민법 제366조 법정지상권의 성립요건인 ‘근저당권설정당시 건물의 존재’와 ‘건물과 토지소유자의 동일성’에 대하여 대법원이 명확한 판시를 함으로써 동일한 사례의 경우 논쟁이 될 수 있는 부분을 해소하였고,그 결과 부동산거래 실무현장에서 애매한 법정지상권의 성립요건을 해석하는 데에 도움이 될 것으로 기대된다.즉 ‘저당권설정당시 건물존재’요건이 저당권설정당시에 건물이 존재하고 있을 것을 요하지 아니하고 적어도 건물의 규모,종류가 외형상 예상할 수 있을 정도의 공사가 진척되어 있으면 되고,대금완납일에 독립된 건물로 볼 수 있을 정도의 요건을 갖춰 다면 법정지상권이 성립한다고 하여 ‘건물의 존재’요건을 상당히 완화한 것이다.한편 건물과 토지소유자의 동일성요건이 토지는 단독소유고 그 지상 건물에 대해서는 공동소유인 경우에도 법정지상권이 성립한다고 하여 ‘건물과 토지소유자의 동일성’요건도 완화한 것이다.
4) 공동저당권설정과 법정지상권의 취득여부 138)
| 138) 대법원 2003.12.18, 선고 98다43601 전원합의체판결 |
| 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】 [1]민법 제366조 2]민법 제664조 【참조판례】[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135),대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】백0호 【피고,피상고인겸상고인】서0문 【원심판결】서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 . 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
(1)사건개요
피고 ‘갑’은 자신의 본 건 토지와 그 지상의 건물을 공동담보로 농협을 근저당권자로 하는 근저당설정등기를 마쳤고, 그 후 피고는 ‘을’에게 위 주택 건물을 철거하고 신축공사도급을 주어 이들이 완공하여 점유하고 있었다. 그 후위 ‘갑’이 채무를 변제하지 않자 저당권자인 농협은 대출금을 회수하기 위해 임의경매신청을 하여 ‘병’이 토지만 낙찰을 받았다. 그 후 다시 그 토지는 ‘정’으로부터 원고에게 순차적으로 이전되었다.한편 원고는 피고 ‘을’로부터 본건 신축건물을 매수하기 위해서 매매계약을 체결하였으나, 위 신축건물이 ‘갑’ 소유라는 판결이 있게 되자, 원고는 다시 ‘갑’과 본 건 신축건물을 매수하는 계약을 체결하였다.원고는 피고들을 상대로 주위적 청구로 본 건 ‘신축건물철거 및 토지인도’또 예비적 청구로 ‘신축건물에 대한 매매계약의 이행으로써
그 매매대금의 지급과 상환 및 신축건물의 명도와 토지의 인도’를 구하는 소송을 제기하였다.이에 피고들은 법정지상권이 존재하고 있다는 항변을 한다.
(2)원심판결의 요지 139)
원심은 피고들의 항변을 받아들여 원고의 ‘주위적청구를 배척하고, 예비적청구를 인용’한다. 이에 원고는 상고한다.
| 139) 서울고법 1998.7.14, 선고 97나1176 |
(3)본 사례의 쟁점
본 사례의 쟁점은 동일인의 소유인 토지와 그 지상 건축물에 공동저당권을 설정한 후에 기존의 건물을 철거하고 새로운 건물을 신축한 경우,그 신축건물에 대해 법정지상권이 성립하는가이다.
(4)쟁점에 대한 논의
민법 제366조의 법정지상권의 성립요건을 보면 저당권설정당시에 토지의 지상에 건물이 존재할 것,저당권설정당시에 토지와 건물이 동일한 소유자일 것, 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정될 것을 요구하고 있다. 종래는 토지와 그 지상의 건물을 공동저당권 또는 단독저당권을 막론하고 저당권을 설정한 후에는 기존건물을 철거하고 신축·증축·개축·재축 등으로 신축하는 경우에도 현재의 건물에 대해 법정지상권이 성립한다는 견해가 지배적이었다.
(5)본 사례에 대한 대법원판결
주문은 법정지상권이 성립을 인정하지 않아 원심판결을 파기환송 한다. 판결의 요지는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면,공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과,법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 방법이 없다.따라서 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문에 이 경우는 법정지상권을 인정할 수가 없다.
(6)본 사례에 대한 시사점(민법 제366조 참고)
본 대법원 판례는 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건에 관하여 종전의 지배적 견해를 뒤집는 획기적인 판례 중 하나이다.즉 본 판례는 단독저당권과 공동저당권의 법정지상권 성립요건을 다르게 보아 심한 논의를 일으키게 되었고,과연 단독저당권과 공동저당권을 다르게 보아 법정지상권요건도 다르게 보아야 하는 것인가에 대해 대법원 다수의 견해는 다르게 보아 ‘전체가치설’의 입장에서 본 사례와 같은 공동저당권에서는 법정지상권의 성립을 인정하지 않는다. 반대로 소수의견은 단독저당권과 공동저당권을 다르게 취급할 이유도 없고,단독저당권이나 공동저당권이 법정지상권에 의하여 운명이 다르게 되는 것은 타당하지 않아 공동저당권에서도 법정지상권을 인정해야 된다는 것이다.저당권설정자와 저당권자의 의사에 충실하자면 다수의 의견이 타당할 것이고, 물권의 형식주의를 따른다면 소수의견도 타당한 주장이라고 보아진다.
생각건대,먼저 저당권설정당시에 당사자 간의 의사를 중요시 할 것이고, 법정지상권의 성립여부는 저당권실행으로 그 후 경매의 결과물인바, 이는 낙찰받는 자의 선택의 문제이므로 다수의 의견과 같이 전체가치설의 근거가 타당하다고 본다.140)고 판시하고 있다.
| 140) 대법원 2010.1.14, 선고 2009다66150 |
| 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
5)토지와 미등기건물의 양수인의 법정지상권 취득여부 141)
| 141) 대법원 2002.6.20, 선고 2002다9660 전원합의체판결 |
| [대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다. 【참조조문】[1]민법 제366조[2]민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168),대법원 1989. 2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418), 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) /[2]대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기), 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538), 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전문】 【원고,피상고인】 유0이 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 윤0자 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조). 또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조). 이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다. 2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 구명회로부터 이양순을 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 구명회는 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 구명회를 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤 |
(1)사건개요
‘갑’은 ‘을’로부터 본 건 토지와 그 지상의 미등기건물을 매수하였고, 피고는 다시 ‘갑’으로부터 위 토지와 건물을 매수한 후 토지에 대해서는 소유권이전등기를 넘겨받았고, 건물에 관해서는 미등기건물이라 이전등기를 받지 못했다. 또 피고는 이 사건 토지만 원고 ‘병’을 근저당권자로 하는 근저당권설정을 해주었으나, 결국 채무변제를 하지 못해 원고 ‘병’이 근저당권에 의한 임의경매를 신청한 후 원고가 본 건 토지를 낙찰 받았다.그 후 원고는 피고를 상대로 본 건 ‘건물 철거 및 토지인도’를 구하는 소송을 제기하고,피고는 이에 법정지상권이 성립한다고 항변한다.
(2) 원심판결의 요지 142)
원심은 원고의 청구를 인용하고,피고는 이에 상고한다.
| 142) 서울고법 2002.1.11, 선고 2001나36992 |
(3) 본 사례의 쟁점
토지와 미등기건물을 양수한 양수인이 저당권설정당시 토지와 건물의 동일한 소유자의 소유자일 것을 요구하는 민법 제366조의 요건에 적합한 것인가.
(4)쟁점에 대한 논의
민법 제366조 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”고 규정하고 있다.해석상 민법 제366조 법정지상권의 요건의 하나가 ‘저당권설정당시에 토지와 건물이 모두 동일한 소유자에 속할 것’을 요한다. 본 사례의 경우에는 이 요건을 충족하는가가 문제이다.민법은 부동산의 소유권의 취득여부는 등기를 기준으로 하고 있으므로,이 사건 미등기건물의 양수인 피고는 미등기건물을 양수받은 지위에 불과하고,소유권은 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 민법 제366조 법정지상권 요건을 충족하지 못하였다고 판단된다.
(5) 본 사례에 대한 대법원 판결
주문은 피고의 상고를 기각한다.
판결요지는 위와 같이 토지와 그 지상 미등기건물을 양수받은 후 토지에 대해서만 소유권이전등기를 하고,건물에 대해서는 등기를 하지 않은 경우는 건물의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 법정지상권의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이다.
(6) 본 판례에 대한 시사점(민법 제366조 참고)
민법 제366조 법정지상권의 요건의 하나인 저당권설정당시 토지와 건물의 소유자가 동일성의 요건에서 토지와 그 지상의 미등기건물의 양수인이 건물에 대한 소유권이전등기를 하지 않은 경우에는 민법 제366조 법정지상권의 요건인 그 건물에 대한 소유자로 볼 수 없다는 점을 명확히 한 판례이다. 그러나 현실적으로 우리생활주변에서 흔히 발생하고 있는 사례이다.이러한 경우 토지에 대해서만 저당권이 설정되는 경우가 보통이고, 이 때 토지가 경매될 경우 미등기건물의 양수인은 법정지상권으로 보호받지 못한다는 점을 명백히 한 판례이다. 현재에 전국에 수십 년 전에 건축된 건물들의 상당수가 미등기 노후건축물로써 서민들이 소유하고 있는 것이 많고,또 사용이 불편할 뿐만 아니라 건물유지비가 많이 소요되고 있는 실정이다.또 주택매매거래 관행상 토지와 그 지상의 미등기건물을 양수받은 주택에 대한 소유권은 이전 받지 못하고 점유 및 사용만 하는 경우가 대부분인데,이런 경우에도 소송이 진행되면 엄정한 법 집행이 이뤄진다는 점에서 이러한 건물을 매입하려는 자에게 주의를 환기시키는 시사적인 판례라고 할 수 있다.
3.경매사례 종합분석
1)종합분석
법정지상권과 관련된 경매사례를 살펴보면 법정지상권이 성립하게 되면 건물은 철거되지 않을 수 있으며 지상권자인 건물소유자에게는 유리하고, 성립하지 못할 경우는 건물은 보호받지 못하고 철거될 수도 있으므로 지상권자인 건물소유자에게는 불리한 반면,저당권자에게는 토지의 교환가치를 극대화한다는 점에서 유리하다.즉 경매사례에서 나타난 법정지상권의 성립여부에 관한 판례의 경향을 종합적으로 분석하면 아래와 같다
첫째, 종전건물을 철거한 후에 새로운 건물의 신축·재축·개축·증축된 경우의 법정지상권성립 여부가 큰 쟁점이 되고 있다.토지와 건물이 동일한 소유자에서 저당권이 설정된 후에 그 건물이 철거되고 새로운 건물이 축조되는 경우에 토지가 저당권실행으로 매각되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 되면서 건물의 소유자는 법정지상권을 주장할 수 있는가가 쟁점이다.여기서 문제가 되는 것은 두 가지인데,구 건물과 신축건물의 규모의 동일성여부 및 토지와 건물의 소유권자의 동일성여부가 초점이 된다.
법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권설정당시 토지 위에 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 신축·증축 등으로 하는 경우는 법정지상권의 내용인 존속기간,범위 등은 구 건물을 기준으로 하고,그 이용은 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 선에서 법정지상권이 성립한다고 해석해야 한다.
또 토지와 건물이 동일인의 소유라도 경매에 의하여 소유자가 달라져야하며, 저당권설정당시는 토지와 건물의 소유자가 다르지만 경매 시 동일한 경우는 건물소유자를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다. 따라서 민법 제366조의 법정지상권의 성립요건으로써 당사자의 지상권 합의가 없고,저당권설정당시 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속해야 하며, 토지 위에 건물이 존재해야 하고, 토지와 건물의 한쪽 또는 양쪽에 저당권이 설정되어야 하고, 경매로 토지 또는 건물의 소유자가 달라질 것 등의 요건에 해당하는지 먼저 검토되어야 한다.
둘째, 법정지상권의 경매사례에서 법정지상권이 성립하는 경우의 건물의 존재시기를 잘 검토해야 할 것이다. 토지에 대하여 저당권설정당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우에는 사회 관념상 독립한 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다하더라도 건물의 규모,종류가 외형상 예상 할 수 있는 정도까지 건축이 진척되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있었으므로,법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 있기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 한다.또 매각대금 완납 시까지 최소한 기둥과 지붕,주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권의 성립요건으로 건물의 존재를 구비하였다고 보는 것이 타당하다.
셋째, 토지와 건물이 있는 상태에서 새로운 주택을 짓기 위해서 건물을 철거하고,토지만 저당권을 설정하는 경우가 쟁점이 되고 있는데,불행히 건축 중에 어떤 사정으로 인하여 공사가 중단되고 채무자의 채무불이행으로 금융기관이 채권을 확보하기 위하여 경매를 신청하여 토지만 다른 사람 앞으로 넘어가는 경우가 많다.이러한 경우의 대부분이 건축 중에 있는 건물이 많기 때문에 법정지상권의 성립여부가 건물의 철거를 결정하는 하는 매우 중요한 문제로 대두된다.
법원의 판단은 저당권설정당시에 건물이 존재했는가,건물이 존재하지 않더라도 최소한 저당권자가 건물의 존재시기를 예측할 수 있었거나, 사회경제적으로 어느 정도 건물의 외형이 성립되어야 법정지상권이 성립한다는 것이 판례의 입장이다.그러나 학설은 저당권설정당시 건물이 존재해야 한다고 좁게 해석하고 있는 반면에 판례는 그 범위를 넓게 하고 있는 것이 시사적이다.
넷째, 우리나라는 토지는 등기가 되어 있고 건물은 미등기 경우가 많이 있다. 통계적으로 법정지상권이 성립하는 건물의 경우 대도시는 전체의 약 3%, 중소도시는 약 7%가 법정지상권이 성립하는 건물이 존재한다고 한다.특히 법정지상권은 무허가건물,미등기건물 등 비교적 건물의 보호가치가 약한 건축물까지 보호대상에 포함시키고 있다.그러나 민법 제187조는 “상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다”라고 규정하고 있다.
법정지상권은 등기할 필요도 없으나 처분을 하기 위해서는 반드시 등기를 해서 처분해야 함으로써 미등기건물의 양도는 채권채무거래에 불과하다는 것이 대법원의 판단이다. 따라서 주택매매거래 관행상 토지는 소유권등기이전을 해주고,미등기건물은 건물보존등기 해서 소유권이전을 해 줄 수가 없는 불가피한 상황이었다면 건물을 양수받은 소유자는 점유 및 사용만할 뿐 소유자가 될 수 없으므로, 경매로 토지만 정당하게 취득한
소유자에게 ‘토지인도 및 건물철거’를 당해 피해를 보는 경우가 사례5)에서 나타나고 있다.
현재에 이러한 사례의 경우가 전국적으로 많은데 주로 수십년전에 건축된 노후 건축물들이 대부분인데, 사용이 불편하고 건물유지비가 많이 소요되고 있는 실정이다. 따라서 미등기건물 또는 무허가건물에 살고 있는
거주자는 자칫 잘못 판단하다가는 법정지상권의 불성립으로 건물이 철거될수도 있다는 시사적인 교훈이될 수있다.
2) 사례에서 쟁점되었던 건축물
건물은 인간에게 의·식·주가 소중하듯 이 사람들은 잠시라도 건물의 공간을 떠나서는 생활을 영위할 수 없다. 건축은 경제적, 사회적, 기술적, 역사적변천과 배경을 근간으로 그 시대의 대표적인 인간의 다양한 생활공간으로 제공되어 왔다. 건물은 그 도시의 얼굴이요 거울이다. 건물은 물리적현황, 규모 ,형태, 편의시설, 접근성, 진출입의 용이성 등에는 건물요인으로써 중요한 입지성이 더욱 더 부각되고 있다. 판례에 의하면 ‘독립된부동산으로서의 건물이라고 하기 위해여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.143) 즉 토지에 정착되어 사회통념상 토지로부터 쉽게 분리 ,이동할 수 없는 상태로 부착되어 있는 것을 말한다.
| 143) 대법원 2001.1.16, 선고 2000다51872 |
| [대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1]민법 제99조 제1항[2]민법 제99조 제1항 【참조판례】[1][2]대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35),, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전문】 【원고,피상고인】중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 【원심판결】광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
경매사례에서 쟁점되었던 건축물을 살펴보면 판례에서는 ‘건물이란 일정한 면적·공간의 이용을 위하여 지상·지하에 건설된 구조물을 말한다. 건물의 개수는 토지와달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사등 주관적 사정을 참착하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물소유권의 범위를 확정하기 위해서는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다.144)고 판시하고 있다
| 144) 대법원 1997.7.8, 선고 96다36517 |
| [대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결] 【판시사항】 [1] 토지경계확정의 소의 대상이 되는 '경계'의 의미 [2] 건물의 경계가 토지경계확정의 소의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서, 경계확정소송의 대상이 되는 '경계'란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니다. [2] 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고, 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조, 민법 제99조 [2] 민사소송법 제226조, 민법 제99조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결(공1994상, 188) /[1] 대법원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결(공1993하, 3043), 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결(공1996상, 1571) /[2] 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결(공1990, 460) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 26. 선고 94나53289 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 그 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적법에 의한 지적공부상의 필수, 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 경계는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것이므로( 당원 1995. 6. 16. 선고 94다4615 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조), 이러한 의미에서 토지의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이고, 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선과는 그 본질을 달리하는 것으로서 경계확정소송의 대상이 되는 경계란 공적으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1993. 10. 8. 선고 92다44503 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다41792, 41808 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다54761 판결 등 참조). 반면에 건물은 일정한 면적, 공간의 이용을 위하여 지상, 지하에 건설된 구조물을 말하는 것으로서, 건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되는 것이고( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결 참조), 그 경계 또한 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 건물 사이의 현실의 경계에 의하여 특정되는 것이므로, 이러한 의미에서 건물의 경계는 공적으로 설정 인증된 것이 아니고 단순히 사적관계에 있어서의 소유권의 한계선에 불과함을 알 수 있고, 따라서 사적자치의 영역에 속하는 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는 경계확정소송에 의할 수는 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면 원고는 주위적 청구로서 가옥대장 또는 등기부에 의하여 원고의 구분소유권의 대상인 건물 부분의 경계가 공적으로 특정되었음을 이유로 그 공법상 경계를 확정해 달라는 청구를 하고 있음이 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 원고의 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것임에도 원심은 이를 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하여 위 주위적 청구를 인용하고(다만 그 경계선은 원고의 주장과 달리 법원이 적당하다고 인정하는 선을 경계로 확정하고 있다), 공유물분할을 구하는 예비적 청구에 대하여는 판단조차 하지 아니하고 있으므로, 원심판결에는 경계확정소송의 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 다만 이 사건의 경우 원고는 이제라도 경계확정을 구하는 청구를 소유권확인을 구하는 청구로 변경하고, 그 구분소유권의 범위를 입증함으로써 적정한 구제를 받을 수 있다고 여겨진다. 그러므로 원고의 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
우리나라에서는 토지와 건물을 별개의 독립한 부동산으로 등기법상의 등기의 대상이 되지만, 법률적으로 건물을 판단하는 명확한 기준이 없다. 단지 건축법 제2조가 토지에 정착하는 공작물 중 지붕, 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하 또는 고가의 공작물에 설치하는 사무소, 공연장, 점포, 차고, 창고, 그밖에 대통령령이 정하는 것을 건축물이라고 정의하고 있을 뿐이다(건축법제2조제1항2호).
(1) 토지저당권설정 후 건물의 신축, 재축, 개축, 증축된 건물
동일한 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자소유의 새건물이 축조된 경우에도 그후 저당권실행에 의하여 대지가 매각됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이경우 그 법정지상권의 내용은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위내로 제한된다.
건축법에서 건축이라함은 건축물을 신축·증축·개축·재축 및 이전하는 것을 말한다(건축법제2조9항).여기서
신축이란 건축물이 없는 대지에 새로이 건물을 축조하는 것을 말하고, 판례는 ‘일반적으로 자기의 노력과 재료를 들어 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고145), 건물을 신축하여 소유권을 취득한 경우에는 등기없어도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다.146) 증축이란 기존건물이 있는 대지안에
서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말하고, 재축이란 천재지변 기타 재해로 인하여
괴멸된 건물에 대하여 개축에 해당하는 행위를 말하고, 개축이란 기존건물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지 위에 종전과 동일한 규모의 범위 안에서 건물을 다시 축조하는 것을 말하고, 이전이란 건축물의 주요구조부147)를 해체하지 않고 동일한 대지안에서 다른 위치로 옮기는 것을 말한다. 이와같이 건축물의 신축·개축·재축 등의 경우에는 건축허가 또는 건축신고를 하여야한다.
| 145) 대법원 1990.4.24, 선고 89다카18884 146) 대법원 1965.4.6, 선고 65다113 147) 건축물의 주요 구조부란 벽, 기둥, 바닥, 보, 지붕 및 주 계단을 의미한다. |
| [대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결] 【판시사항】 가. 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 경우의 건물소유권의 귀속 나. 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 한 경우의 건물소유권의 귀속 【판결요지】 가. 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 나. 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. 【참조조문】 가. 민법 제664조, 제187조나. 민법 제372조, 제664조, 제187조 【참조판례】 가. 대법원 1980.7.8. 선고 80다1014 판결(공1980,13009), 1984.11.27. 선고 80다177 판결(공1985,66), 1990.2.13. 선고 89다카11401 판결(공1990,633) / 나. 대법원 1985.7.9. 선고 84다카2452 판결(공1985,1110), 1987.6.23. 선고 86다카60 판결(공1987,1205) 【전문】 【원고, 피상고인】홍0웅 소송대리인 변호사 박봉규 【피고, 상고인】이0웅 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】수원지방법원 1989.6.13. 선고 88나7603 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 유병각은 1984.9.25. 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 소외 윤 풍자로부터 위 윤 풍자 소유의 수원시 지동 113의16 대 688평방미터를 대금 97,000,000원에 매수하고 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 10,000,000원은 같은 해 10.5.에, 잔금 77,000,000원은 같은 해 10.30.에 각 지급하기로 하되,위 잔금 중 금 45,000,000원은그 지급에 갈음하여 위 윤풍자의 남편인 소외 최무남이 소외 주식회사경기은행에 대하여 부담하고 있는 같은 액의 채무를 인수하기로 하며 나머지 잔금 32,000,000원의 지급전에 위 토지상에 주택을 신축할 수 있되 위 나머지 잔금의 지급을 담보하기 위하여 신축건물의 건축허가 명의를 위 윤풍자로 하기로 하고, 위 토지에 대한 소유권이전등기는 그 지상에 위 유병각이 주택을 건축하여 분양할때 그가 요구한 자에게 하여 주기로 약정한 사실, 위 유병각은 위 계약금 및 중도금을 지급하고 위 토지상에 4채의 다세대주택을 짓기 위하여 위 토지를 이 사건 건물의 대지인 수원시 지동 113의16 대 160평방미터등 4필지로 분할한 다음 1984.10.24. 소외 윤풍자 명의로 건축허가를 받아 자기의 자재와 비용으로 이 사건 건물등 4채의 다세대주택을 신축한 사실, 소외 유병각이 공사착수후 자금사정으로 예정대로 건축공사를 진행하지 못하고 위 토지잔대금을 약정기일에 지급하지 못하게 되자 위 유병각과 윤풍자 사이에 1984.12.28.위 건물건축을 1985.5.31.까지 완성하고 그때까지 위 토지잔대금지급기일을 유예하기로 새로이 약정이 이루어진 사실, 위 유병각은 1985.4.경 이 사건 건물을 포함한 4채의 다세대주택을 완공하였으나 그 완공무렵 부동산경기침체로 건물분양이 되지 않자 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 2층 및 1층 일부를 피고들에게 임대한 것을 비롯하여 나머지 건물들도 다른 사람들에게 임대하여 그 임대차보증금을 수령하고도 위 윤풍자에게는 위 잔금지급기일이 지나도록 잔금을 지급하지 아니하므로, 위 윤 풍자는 1985.8.19. 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하고 원고로부터 합계금 50,500,000원을 차용하고 1985.11.27. 및 1987.1.14. 2차에 결쳐 이 사건 건물 및 그 대지 위에 원고 앞으로 근저당권을 설정하였다가 1987.5.27. 위 차용금에 대한 대물변제로 원고에게 이 사건 건물 및 그 대지의 소유권을 이전하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 유병각이 자신의 자재와 비용으로 이 사건 건물을 건축하였다고 하여도 소외 윤풍자에 대한 토지잔대금 지급채무를 담보할 목적으로 건축허가 명의를 담보권자인 위 윤풍자로 하여 이 사건 건물을 건축한 이상 건물완공과 동시에 대외적인 소유권은 그 건축허가명의자로서 담보권자인 위 윤풍자에게 그 담보의 목적에서 원시적으로 귀속된다고 할 것이므로, 위 건물의 소유권을 위 유병각이 원시취득하였음을 전제로 위 유병각으로부터 위 건물을 임차한 피고들에게 이를 점유할 권원이 있다는 피고들 주장은 이유없다고 판단하였다. (2) 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 둥 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 유병각은 소외 윤풍자로부터 그 소유토지를 매수하고 매매잔대금의 지급을 담보하기 위하여 위 토지위에 신축하는 건물의 건축허가명의를 위 윤풍자명의로 하였다는 것으므로 두사람의 관계를 도급관계로 보기 어려운 바, 이와 같이 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 유병각이 원시적으로 취득한 후 채권자인 윤풍자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것이며, 이와 달리 위 채권자가 완성될 건물의 소유권을 원시적으로 취득한다고 볼 것이 아니다. 결국 원심이 위 윤풍자와 유병각간의 계약관계를 도급관계가 아니라 토지매매대금에 대한 담보설정관계로 인정하면서도 도급관계에서도 같은 이론으로 그 소유권의 귀속을 판단한 것은 신축건물의 소유권귀속과 담보권설정의 효력에 관한 법리를 오해한 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 원심은 피고들이 가사 위 건물의 소유권을 소외 유병각이 원시취득한 것이 아니고 소외 윤풍자가 원시취득하였다 하더라도 위 윤풍자는 위 건물의 신축에 앞서 위 유병각에게 위 건물을 타에 분양 또는 임대할 수 있는 처분권과 관리권을 주었으며 따라서 위 유병각은 위 윤풍자로부터 부여받은 건물관리처분권에 기하여 피고들에게 위 건물을 임대한 것이므로 결국 피고들이 위 유병각을 통하여 위 윤풍자로부터 임차한 주택임차권의 대항력으로 위 윤풍자와 그로부터의 양수인인 원고에게 대항 할 수 있다고 주장한 데에 대하여, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 윤풍자는 위 토지매매계약 당시 위 유병각으로 하여금 위 토지 위에 건물을 건축하여 분양하는 것을 허용하고 분양시 위 유병각이 지정하는 자에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다 할 것이나, 위 토지잔대금의 지급담보를 위하여 위 윤 풍자 명의로 건축허가 명의를 하기로 한 이 사건에 있어서, 이는 위 유병각이 위 윤 풍자에게 위 토지대금을 전부 지급하여 피담보채권이 소멸된 경우에 실질적 소유권자가된 위 유병각의 분양행위의 효력을 승인하여 그 피분양자에게 위 토지 및 신축 건물의 소유권을 이전하여 주기로 한 것에 불과하다고 보여지고, 이와 달리 위 윤풍자가 위 유병각에게 대외적으로 자기 소유인 이 사건 건물의 관리처분권을 위임하여 위 유병각의 관리처분행위에 따른 책임을 자신이 부담하기로 한 것이라는 피고들 주장에 부합하는 듯한 원심증인 유병각의 증언은 앞서 인정된 사실들에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 피고들 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 채용한 원심증인으로서 위 윤풍자의 남편인 최무남의 증언을 보면 이 사건 신축주택은 건축업자인 위 유병각이 완공해서 이를 관리분양하여 토지대금을 위 윤풍자에게 지급하기로 하였다고 진술하고 있어 위 유병각이 신축주택을 관리, 분양하여 얻은 금원으로 토지대금을 지급키로 하였다는 취지로 풀이됨에도 불구하고, 원심이 위 증언과 상반되게 위 유병각은 토지대금을 완급한 뒤에야 위 건물의 관리처분권을 취득하는 것으로 판단하고 위 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다하여 배척한 것은 채용한 증거와 모순된 판단을 한 것이거나 채용한 증거가치의 판단을 그르친 위법을 저지른것으로서 위 원심판단을 다투는 논지는 이유있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| [대법원 1965. 8. 22. 선고 65다1138 판결] 【판시사항】 구민법에 의하여 부동산에 대한 취득시효가 완성되고 등기를 경료하지 않은 경우와 민법부칙 제8조 제1항 【판결요지】 본조 제1항은 본법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효기간을 경과한데 대하여 본법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률효과를 인정한다는 취지는 아니고 신.구 민법의 제도의 차이를 감안하여 구 민법에 의한 시효취득의 효과를 신 민법 아래서도 그대로 인정한다는 취지로 해석할 것이다. 【참조조문】 민법부칙 제8조 1항, 민법 제245조 1항, 구 민법 제162조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 청주지법 1965. 3. 17. 선고 64나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심도 원고가 시효에 의하여 본건 동산의 소유권을 취득하였다고 판단하고 있는 것이고 원고 명의로 등기를 경유하지 아니하였다하여 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하고 있는 것은 아니며 다만 위 부동산을 매수하여 먼저 소유권 이전등기를 경료한 피고에게 소유권을 주장할 수없다고 판단하고 있는바, 그 판단에 잘못이 있다고 할수없고, 또 민법부칙 제8조 제1항은 그 법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효 기간을 경과한데 대하여 민법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률 효과를 인정한다는 취지는 아니고 신구민법의 제도의 차이를 감안하여 구민법에 의한 시효 취득의 효과를 신민법 아래에서도 그대로 인정한다는 취지로 해석하는것이 타당하다 할 것이므로 원고가 시효 취득에 의한 소유권이전등기를 경유하고 있지않은 이상 제3자인 피고에 대한 관계에 있어서는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수는 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 완전한 소유권을 취득한다 할 것이며 본건 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경료한 피고에게 대하여 원고의 소유권확인을 구할 수 없다 할 것이므로 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결이 소론과 같이「구민법 시행시에 재판상 시효의 원용에 관한 주장과 입증이 없으므로」라고 판시한 것은 원판결의 결론을 이끌어 내는데 아무관계가 없는 것이므로 그 판단이 잘못된 것이라 하더라도 원판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 또 원고가 민법부칙 제8조 제1항의 규정에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그에 관한 등기를 경유하고 있지 않은 이상 제3자인 피고에 대하여는 아직 등기명의자로 있는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건 부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같으므로 논지는 이유없다 할것이다. 이리하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화 |
| [대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결] 【판시사항】 가. 민법 시행일 전에 취득시효의 완성으로 부동산 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 자의 권리 나. 통행지역권의 시효취득 요건 【판결요지】 가. 민법 시행일 전에 취득시효가 완성되어 부동산 소유권을 취득하였다 할지라도 같은 법 부칙 제10조 제3항에 의하여 시행일로부터 같은조 제1항 소정의 6년 내에 소유권이전등기를 경료하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과하다. 나. 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 위 제245조에 규정된 기간 동안 계속되어야 한다. 【참조조문】 가.민법 제187조 나.다. 제245조, 제294조 다. 제247조, 민법 부칙 제2조, 제8조, 제10조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결(집13(3) 민93), 1965.10.19. 선고 65다1326 판결(집13(2) 민200), 1967.7.18. 선고 67다854 판결(집15(2) 민200) / 나. 대법원 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결, 1979.4.10. 선고 78다2482 판결(공1979,11905), 1991.4.23. 선고 90다15167 판결(공1991,1458) 【전문】 【원고, 상고인】 대전직할시 소송대리인 변호사 김세배 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.10.16. 선고 90나4968 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 원고가 이 사건 토지(대전시 중구 (주소 1 생략) 도로 606 평방미터)를 점유하여 1954.3.30. 취득시효가 완성되었다고 가정하더라도, 민법 부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 이로 인한 소유권이전등기를 경료하지 아니하는 경우에는 그 소유권을 상실하고 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있음에 불과한 것이므로, 원고가 위와 같은 소유권이전등기를 경료한 적이 없는 이상, 이 사건 토지가 원고의 소유임의 확인을 구하는 원고의 주위적 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 부동산의 점유로 인한 소유권의 취득이 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 이른바 원시취득에 속하는 것임은 소론과 같지만, 민법 제245조가 등기를 점유로 인한 부동산소유권취득의 요건으로 규정하고 있는 점과 같은 법 부칙 제10조 제3항이 본법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에도 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경의 경우와 같이 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 민법시행일 전의 시효완성으로 인한 부동산소유권의 취득은 민법이 시행된 후에도 같은 법 부칙 제2조 단서에 따라서 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니할 뿐, 그 요건을 달리하고 있는 민법 제245조에 의한 점유로 인한 부동산 소유권 취득으로서의 효력이 인정되는 것이라고는 볼 수 없으므로, 민법 제187조가 적용될 여지가 없다고 할 것이다(당원 1965.8.22. 선고 65다1138 판결, 1965.10.19. 선고 65다1326 판결 등 참조). 이와 취지를 같이한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인한 이 사건 토지의 소유권취득의 효력에 민법 제187조가 적용되는 것임을 전제로 원심판결에 민법 부칙 제10조나 민법 제187조의 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 가. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하는 대전시 중구 (주소 2 생략) 도로 336평과 (주소 3 생략) 도로 251평(251평방미터의 오기임이 명백하다)은, 이 사건 토지에 도로가 개설된 1934.3.30. 당시 일본인과 피고들의 피상속인인 망 소외 1의 소유로서 원고의 소유가 아니었는데, (주소 3 생략) 도로에 대하여는 원고가 1985년경 대전지방법원에 피고들을 상대로 1934.3.30.부터 20년간 도로로 점유하였다고 주장하여 1954.3.30.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었고, (주소 2 생략) 도로는 귀속재산으로서 국유로 되었을 뿐이므로, 원고가 1934.3.30. 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 점유하기 시작할 무렵에는 위 요역지들의 소유자가 아니라고 할 것이고, 나아가 이를 소유하면서 그 토지의 편익을 위하여 사용하겠다는 의사로 1954.3.30.까지 이 사건 토지를 점유하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 토지에 관하여 통행지역권의 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단하였다. 나. 그러나, 원심이 판시한 바와 같이 원고가 1934.3.30.부터 20년 간 같은 동 98의2 도로를 점유함으로써 1954.3.30. 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간이 만료되어 그 소유권을 취득하였다면, 민법 제247조에 따라 그 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때인 1934.3.30.에 소급하는 것이므로, 원고가 그 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하거나 그 후 20년 간 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용한 것은 같은 동 98의2 도로의 소유자로서 행한 사실행위라고보아야 할 것이다. 그렇다면 원고가 1934.3.30. (주소 3 생략) 도로의 점유를 개시할 당시 이 사건 토지위에 도로를 개설하고 그 때부터 20년간 계속하여 이 사건 토지를 도로로 점유, 사용하여 온 이상, 원심이 원고가 이 사건 토지를 점유하기 시작할 당시에 원고가 요역지라고 주장하는 (주소 3 생략) 도로의 소유자가 아니었다는 이유만으로, 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득을 부정한 것은, 점유로 인한 부동산소유권 취득의 소급효에 관한 법리를 오해하였거나 간과한 위법을 저질렀다고 보아야 할 것임이 소론과 같다. 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 제1심의 제14차 변론기일에서 진술한 1989.7.11.자 청구취지 일부정정신청서에 의하여 (주소 4 생략) 도로 750평방미터가 이 사건 토지의 요역지라고 주장하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 원고가 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략)과 (주소 4 생략) 등 3필의 토지 중 어느 토지를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지를 석명하여 이 점을 명료하게 한 다음, 원고의 예비적 청구가 이유가 있는 것인지의 여부에 대하여 판단을 하였어야 할 것이었다. 다. 한편, 관계 증거와 기록에 의하여 이 사건 토지와 (주소 3 생략) 도로 및 (주소 4 생략) 도로의 위치와 그 주변의 상황을 살펴보면, 이 사건 토지는 (주소 2 생략) 도로와 인접하여 있을 뿐 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로와는 떨어져 있고(이 사건 토지의 동쪽에 (주소 2 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 3 생략) 도로가, 그 동쪽에 (주소 4 생략) 도로가 인접하여 있다), (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로는 이 사건 토지가 아니더라도 서쪽에 인접한 (주소 2 생략) 도로를 통하여 그 남쪽과 북쪽으로 주위의 토지를 통행할 수 있어서, 이 사건 토지를 도로로 이용하는 것이 직접적으로 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로의 편익을 위한 것이라고는 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 위 토지들은 이 사건 토지의 요역지라고 볼 수 없다. 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같이 (주소 3 생략) 도로에 관한 점유로 인한 부동산소유권취득의 소급효에 관한 법리를 오해하거나 간과한 위법과 원고가 (주소 4 생략) 도로를 이 사건 토지의 요역지로 주장하는 것인지의 여부를 석명하지 아니한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 보기 어렵다. 또 민법 제294조는 '지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다'고 규정하고 있는바, 이 규정에 따라서 점유로 인한 지역권 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하려면, 요역지의 소유자가 타인의 소유인 승역지 위에 통로를 개설하여야 할 터인데(당원 1966.9.6. 선고 66다2305,2306판결, 1970.7.21. 선고 70다772,773 판결, 1979.4.10. 선고 78다2482 판결등 참조), 이 사건 토지와 인접하여 있는 (주소 2 생략) 도로가 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 토지 위에 도로가 개설될 당시 일본인의 소유였다가 그후 귀속재산으로서 국유로 되었다면, 원고가 요역지인 (주소 2 생략) 도로의 소유자로서 이 사건 토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 토지를 점유한 것이라고는 볼 수 없으므로, (주소 2 생략) 도로를 요역지로 한 이 사건 토지에 관한 점유로 인한 통행지역권의 취득도 인정될 수 없는 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 토지에 관하여 점유로 인한 통행지역권의 취득을 원인으로 한 지역권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구도 이유가 없는 것이라고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 원심판결에 통행지역권에 관한 법리나 민법 제291조, 제294조 또는 제247조를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 소론은 요컨대, 이 사건 토지의 인근에 있는 (주소 3 생략) 도로나 (주소 4 생략) 도로에 관하여는, 이 사건과 사안이 같은데도 점유로 인한 부동산소유권의 취득을 인정하는 판결이 선고.확정되었는데, 이 사건 토지만이 원고의 소유로 인정되지 아니한다는 것은 형평의 원칙에 어긋난다는 것이나, 이와 같은 사유만으로는 원심이 법률을 적용함에 있어서 형평의 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| [대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결] 【판시사항】 채무담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의와 소유권보존등기를 채권자명의로 한 경우 채무자로부터 그 건물을 분양받은 입주자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 명도를 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로 원시취득자인 채무자로부터 그 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다. 【참조조문】 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 대법원 1987.6.23. 선고 86다카60 판결(공1987,1205), 1988.11.22. 선고 87다카2555 판결(공1989,21), 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결(공1990,1135) 【전문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 박봉규 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1991.4.2. 선고 90나3024 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 1985.6.20. 원고로부터 원고 소유토지를 금 141,000,000원에 매수하면서 계약금과 중도금 50,000,000원만 지급하고 나머지 잔대금 91,000,000원의 지급을 담보하기 위하여 위 소외 1이 위 토지위에 신축할 4동 36세대의 다세대주택 중 이 사건 건물을 포함한 2동 18세대의 주택의 건축허가를 원고 명의로 받되 그 18세대를 타에 분양하여 수령할 분양대금에서 위 잔대금을 우선적으로 지급하기로 약정하였는데 위 소외 1이 원고 명의로 건축허가받은 위 18세대의 주택을 1986. 가을경 1세대당 약 14,000,000원정도에 타에 분양하면서 수분양자명의의 은행융자금으로 충당할 잔대금 6,000,000원을 제외한 나머지대금을 지급받고서도 원고에게 위 토지잔대금을 지급하지 아니하자 원고는 위 토지잔대금채권을 확보하기 위하여 이 사건 건물을 포함한 위 18세대의 주택에 관한 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였고 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 건물을 금 13,400,000원에 분양 받아 입주하였다는 것이므로 이와 같이 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자인 위 조병국이 원시적으로 취득한 후 채권자인 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 원고에게 그 소유권이 이전되었다고 할 것이므로 이 사건 건물의 원시취득자인 위 조병국로부터 이 사건 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 석명권불행사, 이유불비 또는 제3자에 대한 양도담보권자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 |
| [대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결] 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [2] 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다. [2] 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제187조, 가등기담보등에관한법률 제1조 [2] 민법 제536조, 563조 【참조판례】[1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) / [2] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다482판결(공1980, 12877) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 16. 선고 98나60417 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7 및 소외 1이 1990. 7. 18. 피고 1에게 분할 전의 부천시 남구 (주소 1 생략) 대 1,703.6㎡를 금 15억 4,200만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피고 1이 위 원고 등에게 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 잔금 13억 9,200만 원은 1990. 12. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 피고 1은 자신의 비용으로 대지 위에 위 원고 등 명의로 다세대주택을 신축하여 이를 분양하고, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 위 원고 등에게 잔금을 지급한 후에 자신의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 위 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 그 대지의 소유권이전등기를 경료하여 주며, 사업소득세는 매도인들이 부담하되 권리등기비용 및 공과금은 피고 1이 부담하기로 약정한 사실, 위 토지에서 원심판결 첨부 별지 ② 내지 ⑦의 각 대지와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 대지가 분할되었는데, 피고 1이 그 중 ① 내지 ⑦ 토지 위에 원고 등의 명의로 건축허가를 받은 후 위 ①, ②의 대지 부분에 관하여는 소외 2에게, ③의 대지 부분에 관하여는 피고 4에게 건축 및 분양권한을 위임하였고, 피고들은 각자 자신들의 비용을 들여서 이 사건 각 건물을 신축한 사실, 소외 1은 1997. 1. 28. 위 ④대지를 원고 2 등에게 증여하고(원심이 매도한 것으로 설시한 것은 오기로 보인다), 1997. 2. 17. 원고 2 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 1998. 12. 6. 사망하여 피고 2, 피고 3이 상속인이 된 사실, 피고 등은 이 사건 건물이 분양되지 아니하여 원고 등에게 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 1991. 1. 30. 원고 등에게 그 손해배상조로 계약금 1억 5,000만 원을 포기하기로 하였으며, 그 뒤 피고 등은 1991년 무렵부터 1997년 무렵까지 다세대건물을 임대하면서 수령한 보증금으로 피고 등의 공사비에 충당한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 피고 등의 잔금지급의무의 이행지체를 이유로 원고들이 해제의 의사를 표시함으로써 적법하게 해제되었다는 원고 등의 주장에 대하여 원고들의 소유권이전등기의무와 피고 1의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 원고들이 위 피고의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 위 피고에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것인데, 원고들이 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하였다는 뜻을 위 피고에게 통지하여 그 수령을 최고하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 2. 그러나 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행의무와 피고 1의 원고들에 대한 잔대금지급의무가 동시이행의 관계에 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에 작성된 이 사건 토지에 관한 매매계약서에는 '매도인은 잔금 수령시 소유권이전등기에 필요한 서류를 매수인에게 주기로 함'이라고 기재되어 있고, 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 문면상으로는 잔대금지급의무가 토지소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 여지가 있지만, 한편 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것인바(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에는 피고 1이 원고 등에게 이 사건 토지의 매매 잔대금 13억 9,200만 원을 1990. 12. 30.까지 지급하기로 하고, 그 토지 위에 피고 1이 자신의 비용으로 매도인인 원고 등의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 건립하여 이를 다른 사람들에게 분양하여, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 원고 등에게 잔금을 지급한 뒤에 위 피고의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 위 대지들의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다는 것이다. 사정이 이러하다면 원고들과 피고 조병철 사이의 이 사건 토지 및 신축건물에 관한 위 약정내용은 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 위 피고의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 할 것이고, 그 결과 피고가 신축한 다세대주택과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 원고 등에게 지급하면 원고 등이 다세대주택과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정한 것은, 원고 등이 위 피고로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 다세대주택에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 원고 등이 토지와 그 주택에 관하여 위 피고 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 위 피고의 원고 등 매도인에 대한 토지의 매매잔대금지급은 다세대주택에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 위 피고의 매매잔대금지급의무는 원고 등의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고 1의 토지 잔대금지급의무가 선이행임을 전제로 한 이 사건 매매계약해제에 관한 원고 등의 주장에 대하여 그 당부를 심리하여 이 사건 토지에 관한 매매계약의 효력이 존속하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 쌍무계약에 있어 선이행의무에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
| [대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결] 【판시사항】 건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우, 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준 (=공동 건축주들의 약정) 【판결요지】 신축건물의 소유권은 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 한다. 【참조조문】 민법 제105조, 제187조, 제664조 【참조판례】 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385),대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결(공1996하, 3142), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021), 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 춘천지법 2004. 6. 9. 선고 2003나3243 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음의 판시 사실들을 인정하였다. 가. 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 망 소외 9가 소유하고 있던 태백시 (주소 1 생략)[1972. 3. 27. (주소 2 생략)에서 분할되었다.] 지상 2층 건물(이하‘구 건물’이라고 한다) 중 각 일부분을 임차하여 거주하거나 영업하여 오다가 1974. 9. 8.경 원고가 160만 원, 소외 1 120만 원, 소외 2 90만 원, 소외 3 220만 원, 소외 4 200만 원, 소외 5 400만 원, 소외 6 80만 원, 소외 7 150만 원, 소외 8 80만 원을 공동 투자하여 구 건물과 그 대지를 매수하였고, 1975. 9. 11.에는 매수한 구 건물 및 그 대지의 등기는 위 9명의 공동명의로 이전하되, 관리 및 점유는 종전에 임차하여 사용하던 것과 같이 각 해당 부분을 점유하기로 약정하였다. 나. 그 후 피고는 구 건물 및 그 대지에 관한 소외 4, 소외 5의 지분을 인수하였고, 1979. 1. 25. 구 건물 및 그 대지에 관 하여 원고, 피고, 소외 10(소외 1은 구 건물에서 소외 10의 명의로 영업을 하고 있었다.), 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8 8명이 각 8분의 1 지분씩 공유하는 것으로 소유권이전등기가 경료되었다. 다. 한편, 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 구 건물을 철거하고 그 대지 및 태백시 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 3필지 지상에 건물을 신축하기로 하였는데, 그 과정에서 구 건물에서 각자가 점유하던 위치와 면적에 준하여 신 건물을 점유, 소유하기로 약정하였고, 그 밖에도 순차로 다음과 같은 내용의 합의가 이루어졌다. (1) 1983. 3. 17.자 합의 : 구 건물 중 별지 도면 표시 13, 5의 각 점을 연결한 선을 기준으로 하여 그 북측건물 부분을 점유하고 있던 소외 8과 소외 6은 건물의 신축공사는 나머지 6인과 공동으로 시행하되 구분소유할 부분은 신축건물의 북측 부분으로 한정하기로 한다. (2) 1983. 3. 21.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11(소외 7의 매형)은 ① 지하 1층, 지상 3층의 건물을 신축하되, ② 건물 신축비용은 주주 6명 전원이 균일하게 투자하기로 하고, ③ 건물 완공 후 6명이 합의한 가격으로 분양하며, 주주가 분양 및 매입에 관한 우선권이 있고, ④ 건물 준공 후 분양 및 매도총액에서 공사비를 공제한 잔액은 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산 분배하며, ⑤ 분양 후에는 주주 각자 명의로 분할등기하고, ⑥ 위 합의한 사항을 위약한 자는 건축할 의사가 없는 것으로 간주하고 나머지 주주가 일방적으로 건축하여도 위약자는 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않기로 합의한다. (3) 1983. 10. 11.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 ① 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하는 것을 원칙으로 하고, ② 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에는 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, ③ 공사완공시까지 융자된 금액을 완납하지 못한 자는 신축건물 중 지분가옥(각자에게 특정하여 배당되는 부분을 뜻하는 것으로 보인다.)에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하며, ④ 1983. 3. 21.자 합의를 준수하되 그 중 ‘제2조의 조항’(위 ⑵의 ①)은 삭제하고, 당시 당초 건축비를 균등 부담하기로 했던 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11은 구 건물 매입시의 투자금액 비율대로 분담하기로 한다. 라. 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 8, 소외 7, 소외 12(소외 3의 처남)는 1983. 5.~6.경 원고를 대표건축주로 하여 우문희와 사이에 건물신축공사 도급계약을 체결하고 건축허가를 받아 같은 해 6. 20.경 착공하였으나, 같은 해 10.~11.경에 이르러 공사가 원활히 진행되지 못하였고, 그 후 소외 1이 대표건축주가 되어 공사를 속행한 결과 1984. 7.경 지하 1층, 지상 3층의 신축건물(이하 ‘신 건물’이라고 한다)에 대하여 준공검사를 마쳤다. 마. 그런데 신 건물에 관하여 작성된 집합건축물대장에는 신 건물 중 2층에 관하여 피고가 소유자로 등재되었다. 바. 현재, 신 건물은 제1층 에이(A)호, 지하층 비(B)호, 지하층 씨(C)호, 제1, 2층 디(D)호, 제1층 이(E)호, 제1층 에프(F)호, 제1층 지(G)호, 제1층 에이취(H)호, 제3층 아이(I)호로 각 구분등기가 되어 있고, 그 중 제1층 에이호에 관하여는 소외 6 명의로, 제1층 이호에 관하여는 소외 1 명의로, 제1층 에프호에 관하여는 소외 2의 상속인들인 소외 13, 소외 14, 소외 15 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐져 있으며, 나머지는 미등기 상태이다. 2. 원심은 위 판시 사실에 의하면, 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있으나, 한편 신축된 건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것인바, 위와 같은 구분소유약정이 있었다는 사정만으로 곧바로 원고가 신 건물 중 2층의 소유권을 원시취득하였다고 보기는 어렵고, 원고가 신 건물 중 2층을 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축하였다고 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 원고가 신 건물의 건축과 관련하여 자신에게 배당된 분담금의 절반에도 미치지 못하는 3,468,000원만 납부한 사실이 인정되고, 신 건물 중 2층의 임대차보증금 2,500만 원이 공사대금에 충당되었더라도 이는 피고가 자신의 이름으로 임대하고 보증금을 수령한 것이어서 피고가 그 보증금 반환채무를 부담하는 것이므로 원고가 그 반환채무를 적법하게 인수하는 등의 사정이 없는 한 위 임대차보증금이 원고가 분담할 신 건물의 공사대금에 당연히 충당된다고 볼 수도 없다는 등의 이유를 들어 원고가 신 건물 2층의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 가. 신축건물의 소유권을 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 등 참조), 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 할 것이다. 나. 따라서 원심의 판단과 같이 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다면(앞서 본 바와 같이 구 건물 소유자들 명의의 소유권보존등기가 이루어져 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 사실일 것으로 보이고, 수급인과도 신 건물의 소유권을 도급인 측에 귀속시키기로 하는 합의가 있었음이 분명하다.), 달리 특별한 사정이 없는 한 신 건물 2층의 소유권은 구 건물의 2층을 점유·사용하던 원고가 이를 원시취득한 것으로 보아야 한다. 다. 원고가 신 건물을 건축하는 비용 중 그가 분담하기로 약속한 부분을 준공 시점까지 지급하지 아니한 점은 스스로 인정하는 바이나, 구 건물 소유자들 사이에서 신 건물 건축에 관해 최종적으로 이루어진 1983. 10. 11.자 합의에 의하면, 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에만 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, 공사완공시까지 차용한 금액을 완납하지 못하면 신축건물 중 각자가 구분소유할 전유부분에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하게 되어 있으므로, 신 건물 완공 후 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11이 합의한 각 전유부분 가격(이하 ‘분양금’이라 한다)의 합계액에서 신 건물 신축공사비 총액을 공제한 잔액을 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산하여 계산한 원고의 배당금, 원고가 실제로 납부한 분담금액 및 2층의 전세보증금 2,500만 원(또한, 1983. 10. 11.자 합의에서 약정한 내용은 신 건물의 공사비 분담금을 끝내 납부하지 않는 자가 있을 경우 그 미납자의 전유부분을 그의 이름으로 임대하고 보증금을 수령하여 그것으로 미납 분담금에 충당할 권한을 구 건물의 다른 공유자들에게 수여하는 취지로 보아야 하므로, 피고가 자기 이름으로 위 2층을 임대하였더라도, 이는 구 건물 공유자들 사이에서는 원고를 위하여 한 행위로 보아야 할 것이다.)을 모두 더한 금액이, 2층의 위 분양금(신 건물 완공 전에 원고가 납부하였어야 할 건축분담금액에 대한 월 4%의 이자는 그와 별도로 원고가 부담하여야 할 것이나, 이는 실제로 비용을 차용한 경우에만, 그것도 전세보증금을 받아 공사비용에 투입한 이후에는 미납 부분에 한해서만 발생하는 것인데, 기록상 이 점을 입증할 증거를 찾아볼 수 없다.)에 미달하지 아니하는 한, 분담금의 변제를 일시 지체하고 있었다는 사정만으로 원고가 신 건물 제2층의 소유권을 원시취득하지 못할 이유는 없으며, 오히려 피고가 이 사건 증거로 제출한 결산 관계 서류(을제7호증, 그 중에서도 제159면부터 제163면)는 신 건물 준공 이후인 1987. 8.에 작성된 것으로서 구 건물 소유자들 중 원고 부부를 제외한 나머지 사람들이 모두 거기에 날인하였는데, 그에 의하면 원고의 배당금과 기납부한 분담금, 2층의 전세보증금을 합한 금액은 58,122,000원으로서 2층의 분양금 5,500만 원을 넘는 것으로 되어 있으므로, 원고가 신 건물 2층에 관하여 더 납입할 금액이 남아 있다고 보기도 어렵다. 라. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 신 건물 2층을 원시취득하였다고 보아야 할 것인데(당사자 간 합의에 따른 금전 정산 문제는 이와 별개이다.), 원심은 이와 달리 그 판시의 이유들만으로 원고가 신 건물 2층을 원시취득하지 못하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리를 오해하고, 의사표시의 해석을 그르친 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다. 4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심) |
증축부분에 대한 판례에 의하면 '건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의
독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 근저당권은 민법제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 낙찰인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.148)
| 148) 대법원 1992.12.18, 선고 92다17656 |
민법제366조의 법정지상권에 관해서 토지만의 단독저당의 경우에 판례에 의하면 ‘민법제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 증축·개축하는 경우는 물론이고,
건물이 멸시되거나 철거된 후 신축·재축하는 경우에도 법정지상권이 성립하고, 다만 이경우의 법정지상권의 내용인 존속기간 및 범위등은 구건물을 기준으로하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위내로 제한된다고 하여 구건물에 대한 법정지상권을 긍정한다.149)고 판시하고 있다.
| 149) 대법원 2001.3013, 선고 2000다48517 |
| [대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결] 【판시사항】 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 【환송판결】 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 판시 이 사건 토지와 그 지상의 판시 이 사건 구 건물은 모두 소외 1의 소유이었는데, 이 사건 토지 및 이 사건 구 건물에 관하여 1990. 5. 25. 판시 근저당권설정등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)가 1991. 6. 12. 소외 1로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 그 지상에 있던 구 건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 판시 이 사건 건물을 신축·완성하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 해 8. 29.경 건축주를 소외 1로 한 건축허가를 받은 다음, 이 사건 구 건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축하는 공사를 진행하다가 판시와 같이 소외 1과의 분쟁이 생겨 소외 1을 상대로 소송을 제기하여 1998. 1. 20. 서울고등법원으로부터 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권을 확인 받는 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었으나 아직 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 사실, 이 사건 토지는 근저당권자의 경매신청으로 1998. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 3, 피고 5와 소외 2, 소외 3(환송 전 원심의 공동피고들이다) 및 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 처, 장인, 동생 등 10인이 대금 350,000,000원에 경락 받아 같은 해 9. 21. 경락대금을 완납하고, 같은 달 22. 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하였다. 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 그런데 원심은, 이 사건 토지의 공유자인 피고 5가 이 사건 건물의 소유자인 원고를 상대로 이 사건 건물의 철거를 구하는 반소청구에 대하여 원고가 법정지상권을 취득하였다고 항변하자, 동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로운 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유가 달라지면 위 대지에 신 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다고 전제한 후에, 이 사건에서 판시와 같이 이 사건 구 건물의 본질적 부분의 이용에 필요한 범위는 이를 확정할 자료가 없고, 달리 이 사건 건물의 이용에 필요한 범위가 이 사건 구 건물의 이용에 필요한 범위 이내에 속한다는 사정도 엿보이지 아니하므로, 결국 이 사건 건물을 위한 법정지상권은 성립되지 않는다고 판단하였는바, 원심이 위에서 본 법리와는 달리 원고가 법정지상권을 취득하였음을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이지만 다른 이유로 원고가 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단한 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없게 되었다. 따라서 원심판결에 상고이유 제1점에서의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 석명권 불행사 또는 법정지상권의 성립 및 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 토지의 공유자인 환송 전 원심 공동피고 소외 2 및 소외 3이 원고로부터 다세대주택인 이 사건 건물 중 ○○○호, △△△호를 매수하여 점유하고 있다고 하더라도 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고 5의 이 사건 건물철거청구는 다른 공유자인 소외 2, 소외 3 등의 이해와 충돌하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 제2점에서의 주장과 같은 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 원고는 피고 5 이외의 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고이유의 주장이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) |
(2) 미등기건물
현행 민사집행법 (2002.1.26법률제6627호)이 제정되기 전까지는 건축중인 건축물 및 준공미필 등 사유로 아직 등기가 되어 있지 아니한 건물에 대하여 보존등기가 되어있지 아니하여 압류등기를 할 수 없는 문제점이
제기되어 왔다. 사실 구체적인 집행방법에 대하여 입법상의 공백상태가 있었다. 이러한 문제점을 민사집행법에서 입법적으로 해결하였다. 민사집행법은 건축중인 구조물 중에서 부동산으로 보아야할 것과 미등기건물에 대해서도 부동산집행이 가능하도록 명문으로 규정하여 경매가 가능하게 되었다(김병진,2008).
그러나 모든 미등기건물이 경매가 가능하게 된 것은 아니다. 미등기건물이 건축신고 또는 건축허가 된 것과
사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에만 강제집행이 허용되며 이경우 동일성여부는 구체적인 사건에서 법원이 판단할 수 밖에 없다. 만약 건축허가나 건축신고를 하지 아니한 무허가건물에 대해서도 부동산집행을 허용함으로써 이를 위한 보존등기가 가능하게 되면 불법건축물이 양산되어 건축물관리의 근본취지가 훼손될
수 있다. 아울러 절차적인 측면에서 이러한 건물의 경우에는 그 소유자를 확인하기 어려운 문제가 제기된다.
따라서 집행의 대상이 되는 미등기건물은 건축허가 또는 건축신고를 마친 후 사용승인을 받지 못한 경우에만
부동산집행을 위한 보존등기를 할 수 있게함으로써 경매를 가능하게 한 것이다. 따라서 법정지상권의 성립과
관련하여 건물의 유형에 따라 처리방안을 달리해야한다. 즉, 법정지상권이 성립되는 건물의 대부분은무허가건물이고, 다음으로 허가를 받은 건물이 그 완성에 이르지 못하는 경우와 완성된 후 등기를 하지 않은 경우로 구분하여 검토해야 한다.
그리고 행정상 적법한 절차를 갖추지 못한 무허가건물의 경우는 토지매각신청 시 채권자는 건물에 대한 신청을 동시에 해야 한다.구체적인 절차는 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서 및 제4호,민사집행법 제82조의 규정에 따라 처리하면 된다. 또 공사에 착공하여 아직 형태가 없거나 건축 중인 미완성건물과 사회통념상 외관이 완성된 건물로서 사용승인을 받지 못한 상태의 경우는 강제집행을 할 방법이 없다. 이러한 상태를 그대로 방치할 경우에 채무자는 부당하게 집행을 면탈하기 위한 방편으로 악용할 수도 있고, 결국 법정지상권이 성립되어 토지이용권이 제한이 되는 것이다. 이와 같은 경우 토지의 부합물 또는 기존건물의 부합물로 보아 강제집행의 대상으로 해야 하며, 또 허가를 받아 축조된 건물이 완성에 이르지 못한 경우 또는 사회통념상 완성되었으나 사용승인에 이르지 못한 경우도 토지의 부합물로 하여 토지와 함께 경매집행의 대상으로 삼아야 할 것이다.한편 물리적으로 완성되어 사용승인을 받고 등기에 이르지 못한 미등기건물은 민사집행법 제81조 제1항 제2호의 본문에 따라 처리하면 된다.
한편 대지와 함께 미등기 건물을 매도하였으나 대지에 대하여서만 소유권이 이전등기가 경료 된 경우에 관습법상의 법정지상권이 성립하는가에 관해서는, 판례는 미등기건물을 양수한 자 또는 등기된 건물을 양수한 자라도 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 때에는 법정지상권의 성립을 부정하고 있다. 그러나 판례는 대지의 소유자가 당해 건물을 신축한 경우에 당해 건물을 원시취득 하였다고 할 것이므로 건물의 요건을 갖추고 있는 이상 미등기건물도 관습법상의 법정지상권을 인정하고 있다.미등기 건물은 그 건물을 최초로 건축한
자가 원시적으로 소유권을 취득하며,그 자가 소유권보존등기를 통하여 등기를 마친 다음에 이를 매각하고,그 이전등기까지 경료 해 주어야 비로소 매수인이 소유권을 취득한다.그래서 미등기건물을 매수한 자는 그 명의로 보존등기도 할 수 없으며,미등기 건물을 매수하였다고 할지라도 이전등기를 갖추기 전까지는 법률상으로는 미등기건물에 대하여 원시적으로 건축하여 소유권을 취득한 자에게 계속적으로 소유권은 유보되어 있기 때문에 소유권은 법률적으로 원시적 취득자에게 있다.
민사집행법 제81조는 미등기건물 중 건축법에 의한 건축신고 또는 건축허가를 마쳤으나,사용승인을 받지 못했거나 또 보존등기를 마치지 못한 건물에 대해서도 민사집행의 방법으로 집행할 수 있게 하였다.민사집행법은 미등기건물의 경우에도 부동산 강제경매를 신청할 수 있다.민사집행법 81조 제1항에 의하면 “미등기건물인 경우에는 건물이 채무자의 소유임을 증명하는 서류, 건물의 지번·종류·구조·면적을 증명할 서류,건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류”등을 강제경매신청서와 집행정본 과 함께 법원에 제출함으로써 강제경매를 신청할 수 있도록 하였다.그러나 위 규정의 신설로 모든 미등기 건물에 대한 경매가 가능하게 된 것은 아니며,불법건축물은 적용되지 않고,적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에만 적용된다.
(3)무허가건축물
건물의 보존등기가 되지 못하는 경우는 건축 중 건물이거나 건축허가 없이 건립되었기 때문에 보존등기 절차를 이행할 수 없는 경우로서 건축 된지 오래된 건물로써 경제적 가치도 크지 않은 경우가 많다. 이런 경우 일률적으로 법정지상권 성립을 인정할 이유가 있는지 재고해 볼 필요가 있다(곽윤직,2004).
한편 무허가건물이라도 건물로서 요건을 갖추고 있는 이상 관습법상의 법정지상권은 성립한다. 법정지상권의 성립을 최소화하는 방안으로 무허가건물이 존재하는 토지에 저당권을 설정하면서 토지소유자가 위 지상건물을 담보제공된 토지에 포함된 것으로 승낙하고 이에 대해 각서를 작성해 준 건물 또는 저당권설정 당시 저당권이 실행된 경우 저당권설정자는 위 지상건물에 대한 일체의 권리를 포기한다는 당사자 간의 약정은 가능하다. 즉,당사자 간에 근저당설정자의 소유이면서 부합물이나 종물이 아닌 제시 외 건물에 대하여 저당권의 효력이 미치게 하는 것으로 특약할 수 있다.이 경우 약정이 있었다는 사실에 근거하여 무허가건물에 대하여 경매진행이 가능한 것인가의 문제이다. 이러한 약정이 당사자 간에는 유효하다고 하더라도 무허가건물에 대하여는 이러한 약정만으로 경매대상이 될 수 없다.다만 이러한 약정을 근거로 보존등기를 마친 후 근저당설정등기를 한 다음에 경매대상이 될 수가 있을 것이다.
따라서 무허가건물이 있는 토지가 경매로 인하여 소유권이 달라졌다면 건물소유자를 위한 법정지상권은 성립된다.이 경우 저당권설정자와 저당권자의 담보제공에 대한 약정만으로 토지의 소유권을 취득한 매수자는 법정지상권의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이다.
경매에 있어서는 무허가건물의 경우에는 건물의 소유자를 파악하기 힘들고 법원의 경매 매각물건조사서나 현황조사서에서도 ‘법정지상권 성립 여지 있음’이란 경고 문구만 존재할 뿐 공부상 확인할 수 있는 방법이 어렵다.이러한 이유로 경매의 수요자는 줄어들고 그 결과 매각가격이 저감되어 저당권자의 권리가 침해 될 수 있다.반면에 법정지상권이 성립되지 않는 건물이 있는 토지를 매수하였다면 토지의 매수인은 상당한 이득을 얻는 것이 된다.이것이 부동산 경매시장의 왜곡을 가져오는 원인이 된다.더 나아가 경매 시 주요 건물 이외에 부속건물에 대한 관계에서도 법정지상권의 성립여부가 불분명하므로 토지의 매각가격에 영향을 줄 수 있다.
(4)건축 중인 건물
하나의 건물을 완성하기 위해서는 일정한 시간,자금,인력 등이 소요되는데 그 축조 과정에서 토지 저당권이 성립되는 경우 언제부터 이를 건물로 보아 법정지상권의 성립을 인정할 수 있는지 문제가 된다. 이 경우는 법정지상권의 성립요소로써 저당권설정당시 건물의 존재와 관련하여 보호대상이 되는 건물의 범위에 관한 문제이나 한편으로 토지저당권자의 합리적인 예측가능성 형성의 기초가 되는 건물의 존재 범위에 관한 문제이기도 하다.이에 대해 학설은 건물의 독립성을 판단기준으로 할 것이 아니라 저당권설정 당시에 건물의 존재를 예측할 수 있고 또한 사회경제적으로 그 완성을 용인해야 할 정도로 축조 되었다면 족하다고 보는 것이 대체적인 견해이다.
판례에 의하면 ‘민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않더라도 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도에 이르지 않더라도 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회 경제적으로도 건물을 유치할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다.150)
| 150) 대법원 1992.6.12, 선고 92다7221 |
| [대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극) 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다. 나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. 【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결;1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
건축 중인 건물은 건축 과정상 일정한 단계에 도달하면 독립한 부동산으로 인정된다. 건물의 소유권은 독립한 건물이 되는 시점에서 당시의 건축주가 등기 없이 이를 취득하게 된다. 여기서 사회통념상 독립한 건물에 이르지 않은 건축 중인 구조물의 소유권은 누구에게 귀속하는가 하는 문제는 경매 시 중요한 문제다.토지소유자가 직접 자신의 토지위에 건물을 건립하는 경우라면 건축 중인 구조물은 일단 토지에 부합하여 토지소유권의 효력이 미치지만, 그것이 독립한 건물로서 인정되면 토지소유자는 토지소유권과 별도로 건물 부분에 대한 소유권을 새로이 취득한다. 한편 권원 없는 자가 무단으로 타인의 토지 위에 건물을 짓는 경우라면, 건축 중인 구조물은 일단 토지에 부합하여 토지소유자의 소유에 속하지만,그것이 독립한 건물로서 인정되면 건물에 대한 소유권이 무단건축자에게 귀속하게 된다.
판례에 의하면 ‘건축 중에 있는 건물이 공정률 70%이상 진행된 상태에서 공사가 중단된 사안의 경우에도 이를 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있다면 이는 독립된 건물로 볼 수 있다.151)라고 판시하고 있다.
| 151) 대법원 1998.9.22, 선고 98다26194 |
| [대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부(소극) [2] 사회통념상 독립한 건물 이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다. [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다. 【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항, 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항 [2] 민법 제99조, 제664조 【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280), 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534), 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) 【전문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【피고,피상고인】 【원심판결】 광주고법 1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다. 나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심) |
그러므로 건물인가 여부는 사회 관념에 의하여 결정할 것이고 반드시 물리적 구조여부만을 표준으로 하는 것은 아니다.즉,건물거래 또는 건물이용 목적에 따라 사회 관념상 독립한 건물로서의 효용을 가진다고 인정할 것인지를 결정해야 하고 거래 또는 이용의 태양에 의하여 그 정도를 달리 할 것이다.
한편 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자 간의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고,그것이 사회통념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예정함이 상당하다고 해석한다.왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여 불측의 손해를 입히는 것이 아니며,사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.
판례에 의하면 ‘대지를 근저당설정당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여 만에 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당설정 당시에 이 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로,원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단해야 한다’고 하면서 다음과 같은 이유를 들고 있다.법원의 판례에 의하면 ‘건물의 규모,종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자도 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 또한 이러한 처리가 사회경제적으로도
건물을 유지할 필요가 인정되므로 법정지상권이 인정된다는 취지이다. 외형상 건물의 완성정도에 관해서는
근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로, 근저당설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어
있었음을 짐작하기 어렵지 아니하다’고 판시하고 있다. 판례의 논리전개가 위와 같다면, 그 취지는 외형적으로 건물이 존재가 인정되는 경우에 법정지상권의 성립도 인정한 것이라고 해석된다.152)
| 152) 대법원 2004.2.12, 선고 2003다29043 |
| [대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】[1] 민법 제366조 [2] 민법 제103조[명의신탁], 제366조 【참조판례】 [1]대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137),대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428),대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 /[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결,대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098),대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218) 【전문】 【원고,피상고인】 이0성 (소송대리인 변호사 이종건) 【피고,상고인】 박경수 (소송대리인 변호사 이돈희) 【원심판결】서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결, 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 부평동 126-8 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 유채영, 망 박지영은 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 유채연 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 유채연 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 유채연 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 유채연 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 유채연 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 유채연에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 |
또 판례에 의하면 ‘민법제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된
건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.153)라고 판시하고 있다.
| 153) 대법원 2012.1.13, 선고 2010다67159 |
| [대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1]민법 제366조 [2]민법 제366조 【참조판례】[1]대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) / [2]대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
(5)제시외건물
경매절차에 있어서 이른바 ‘제시외건물’이란 경매대상인 토지위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터
신청채권자가 경매신청을 하지 아니 하였거나 그후의 경매절차에서도 경매대상으로 포함되지 아니하는 건물을 말한다. 이는 입찰대상이 아닌 건물이라고 부르기도 하는데, 제시외 건물에는 신청채권자가 신청대상에서
제외시켰더라도 당연히 경매대상에 포함되는 부합물이나 종물인 경우가 있고, 일괄매각청구권의 행사에 의하여 경매대상에 포함되는 건물이 있기 때문에 ‘입찰대상 아닌 건물’이 있다는 뜻이다. 즉 등기나 등록이 되지
않은 물건이있다는 뜻이며 감정에는 포함되어 있다고 보지만, 만약에 감정가격에 포함되지않으면 법정지상권 문제가 발생할 수 있기 때문에 필히 감정평가서를 확인한 후에 판단하여야 한다.
법정지상권의 성립을 축소하기 위한 방안을 검토하기 위해 토지상에 등기된 건물 외에 등기되지 않은 건물이 존재하는 경우 이를 기존 건물에의 부합물로 보아 경매의 대상으로 삼을 수 있는지의 문제이다. 토지와 건물은 별개의 부동산이기 때문에 건물이 토지에 부합하는 경우는 없다. 또한 독립된 건물과 독립된 건물이 부합하는 경우도 없고,다수설은 부합되는 물건은 동산에 한정된다고 하나 판례는 ‘부동산도 부합될 수 있다고 한다.154)또 부합물에 대한 판단의 범위를 어디까지 인정하느냐에 따라 법정지상권의 성립범위도 결정될 것이다.부합물은 토지 또는 주된 건물과는 소유자를 달리하는 별개의 건물이지만 토지 또는 주된 건물에 결합하여 거래관념상 그 부동산과 하나의 물건이 됨으로써 토지 또는 건물의 소유자의 소유에 속하는 건물을 말하고, 종물은 토지 또는 주된 건물의 경제적 효용에 계속적으로 이바지하기 위하여 부속시킨 동일 소유자의 독립된 건물을 말한다.다만 부합물 또는 종물인 미등기 건물은 강제집행절차에서 그 대상 및 효력에 있어서 달리 취급할 이유가 없기 때문에 이를 특별히 구별할 실익은 없다.155)
| 154) 대법원 1962.1.31, 선고 4294민상445 155) 부동산의 부합물이나 종물 등은 강제경매의 경우 압류의 효력이나 임의경매의 경우 저당권의 효력 이 미치는 법위 내에 있으므로 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서에 의해 관련서류를 제출하거나 법원이 집행관으로 하여금 조사하도록 하여 기존건물과 함께 경매목적물로 삼을 수 있다. |
| [대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결] 【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례 [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】[2]대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다. 나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유 소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다. 그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다. 다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다. 법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영 |
판례에 의하면 ‘제시 외 건물이 기존 건물에의 부합물인지의 여부는 건물의 물리적 구조나 용도,기능 및 거래의 관점이나 사회경제적 관점에서 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고, 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태인지의 여부와 소유자의 의사 등을 종합적으로 판단하여야 한다.156)고 판시하고 있다.
민법 제358조 저당권의 효력범위는 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다.그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다”고 규정하고 있으므로,부합물 또는 종물인 제시 외 건물에는 토지 및 주된 건물에 대한 저당권의 효력이 미치는 것이 원칙이고,이는 제시 외 건물이 저당권설정 당시부터 있었던 경우는 물론이고 저당권설정 후 매각대금이 완납될 때까지 새로이 부합하거나 종물이 된 경우도 마찬가지이다.157)여기서 종물이란 민법 제100조 제1항은 “물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기의 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다”고 규정하고 민법 제100조제2항은 “종물은 주물의 처분에 따른다”고 규정하고 있다.
| 156) 대법원 1994.6.10, 선고 94다11606 157) 대법원 1985.11.12, 선고 85다카246 |
| 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다. 【참조조문】 가.민법 제256조 나.민법 제100조,제358조 【참조판례】 가.대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나. 대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조). 그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서 |
| [대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부등을 가려서 판단하여야 한다. 【참조조문】민법 제256조 【전문】 【원고, 상고인】박0헌 소송대리인 변호사 김광년 【피고, 피상고인】김부용 【원심판결】서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다. 2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될수 있는지의 여부등을 가려서 판단하여야 한다. 원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점등에 있는바, 위와 같이 외관상 한개의 건물로 보인다던가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다. 원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다. 3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다. 기록에 의하면 소외 박종헌은 동인소유인 천안시 원성동 197의 17 대 188평방미터와 같은 대지 및 원성동 195의 4 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15 소외 정태복, 같은 박 정자 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부 분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 원성동 197의17 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 박종헌이 1981.5.1 준공예정일을 그해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다. 만일, 위 증축부분이 위 원성동 197의 17 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임(재판장) 이회창 |
종물은 사회관념상 계속하여 주물의 그 자체의 효용을 다하게 하는 것이고, 장소적으로 밀접한 위치에 있어야하며, 독립한 물건으로 동산과 부동산 모두 종물이 될 수 있고, 주물과 종물은 모두 동일한 소유자에 속하여야하며, 주물에 대한 압류의 효력은 종물에도 미친다. 또 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다”고 규정하고 있다. 여기서 부합물이란 소유자를 각각 달리하는 수개의 물건이
결합하여 1개의 물건으로 되는 것을 의미하며, 부동산에 부합하는 물건은 동산뿐만 아니라 부동산도 포함하는데 부동산 또는 부합한 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되어야 한다. 따라서 부동산의 소유자는 부합물의 소유권을 취득하므로 부합물이라도 경매의 대상에 포함되나, 법률에 특별한 규정이 있거나 저당권설정 행위에 다른 약정이 있으면 임의경매의 목적물에서 제외된다(김진호,2003).
판례에 의하면 ‘부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다 .저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득한다.158)
또 판례에서는 ‘어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.159)고 판시하고 있다.
| 158) 대법원 2008.5.8, 선고 2007다36933, 36940 159) 대법원 2009.9.24, 선고 2009다15602 |
| [대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계 [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극) [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다. 【참조조문】[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3]민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】[1]대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) / [3]대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 2, 3, 5의 각 상고이유를 함께 판단한다. 가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조). 한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5이 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 박정호 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. 한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조). 따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다. 나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외인은 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다. 원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다 3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
| [대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조). 이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다. 마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) |
그리고 건물신축 공사현장에서 신축공사를 제3자가 이어받아 완공하여 건물소유권을 원시적으로 취득한 경우, 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 자의 보상청구에 대하여 판례에서는 ‘건물신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로서 애초의 신축중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다.160)고 판시하고 있다.
| 160) 대법원 2010.2.25, 선고 2009다83933 |
| [대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83933 판결] 【판시사항】 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중단된 건물 신축 공사를 제3자가 이어받아 진행함으로써 건물의 소유권을 원시취득한 경우, 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 자가 원시취득자에 대하여 그 보상을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다. 【참조조문】 민법 제257조, 제259조, 제261조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한낭규) 【원심판결】 대전지법 2009. 9. 30. 선고 2008나11861 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 건물 신축의 공사가 진행되다가 독립한 부동산인 건물로서의 요건을 아직 갖추지 못한 단계에서 중지된 것을 제3자가 이어받아 공사를 계속 진행함으로써 별개의 부동산인 건물로 성립되어 그 소유권을 원시취득한 경우에 그로써 애초의 신축 중 건물에 대한 소유권을 상실한 사람은 민법 제261조, 제257조, 제259조를 준용하여 건물의 원시취득자에 대하여 부당이득 관련 규정에 기하여 그 소유권의 상실에 관한 보상을 청구할 수 있다 고 할 것이다. 원심은 우선, 원고가 소외 1 소유의 전북 무주군 (주소 생략) 외 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 위에 소외 1의 허락을 받아 주식회사 진일건설에 도급을 주어 3동의 건물(이하 ‘이 사건 신축 중 건물’이라고 한다)을 신축하던 중 공사대금의 미지급 등을 이유로 공사가 중단된 상태에서 피고가 소외 1로부터 이 사건 토지 등을 매수한 후에 위 건물신축공사를 다시 진행하여 이들 건물을 완성함으로써 그 소유권을 원시취득한 사실, 위 공사의 재개 당시 이 사건 신축 중 건물의 가액은 도합 5천3백만 원인 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 그 판시의 사정에 비추어 이 사건 신축 중 건물의 소유자는 주식회사 진일건설이 아니라 원고라고 인정한 다음, 결국 피고는 원고에 대하여 그 가액인 5천3백만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유의 주장, 즉 이 사건 신축 중 건물의 소유자가 원고가 아니라 ‘ 소외 2 주식회사’라거나, 이 사건 신축 중 건물은 이 사건 토지에 부합되었으므로 피고가 이 사건 토지를 취득함으로써 이 사건 신축 중 건물도 함께 취득한 것이라거나, 원고가 이 사건 신축 중 건물에 대한 권리를 포기하였다거나, 이 사건 신축 중 건물의 가액이 잘못 산정되었다는 주장 등은 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) |
(6)건물보존등기
보존등기는 미등기부동산에 대하여 그 소유자가 등기부의 갑구에 최초로 하는 등기를 말한다. 보존등기에 의하여 그 부동산의 등기기록이 새로 개설되고, 이를 기초로하여 그 부동산에 대한 권리변동의 등기가 행하여진다. 대장에 소유자로 등록되어 있으면 이를 기초로 소유권보존등기를 할 수 있다(부동산등기법제130조,제131조). 그런데 보존등기는 원칙적으로 그가 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있음을 전제로하는 것이므로,
토지대장에 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의
소유명인 앞으로 보존등기를 한다음 이전등기를 하여야 한다.
다음 판례에 의하면 ‘소유권보존등기는 토지대장 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는
자, 수용으로 소유권을 취득한 자가 신청할 수 있는데, 대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기앞으로 보존등기를 신청할 수
없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한다음 이전등기를 하여야한다.161)
| 161) 대법원 2009.10.15, 선고 2009다48633 |
| [대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결] 【판시사항】 [1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우 [2] 토지대장 또는 임야대장상 소유권이전등록을 받은 자가 자기 앞으로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(소극) [3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례 【판결요지】 [1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. [2] 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자(부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(같은 조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자(같은 조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다. [3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례. 【참조조문】[1]민사소송법 제250조,부동산등기법 제130조[2]부동산등기법 제130조,민법 제186조 [3]민사소송법 제250조,부동산등기법 제130조,민법 제186조 【참조판례】[1]대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187), 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결(공1995상, 424),대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】대한민국 【원심판결】수원지법 2009. 6. 10. 선고 2008나27841 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘평택시 서탄면 사리 (이하 지번 1 생략) 전 287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 원고 소유임에도 미등기 상태이어서 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 토지가 원고 소유임의 확인을 구한다’는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 그 채용증거에 의하여 이 사건 토지에 관한 토지대장의 소유자란에 주소 ‘마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘ (이하 주민등록번호 1 생략)’, 성명 ‘ ○○○’이라 기재되어 있다가(원고의 한자 이름은 ○△○이다) 1994. 7. 12. 주민등록번호가 경정되어 현 토지대장의 소유자란에는 주소 ‘마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘ (이하 주민등록번호 2 생략)’, 성명 ‘ ○○○’이라 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고로서는 소유권보존등기를 하기 위하여 토지대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 있고, 피고가 이 사건 토지를 자기 소유라고 주장하는 등 특별한 사정도 존재하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 이익이 없어서 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결 등 참조). 또한, 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자( 부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자( 같은 법 제130조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자( 같은 법 제130조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다. 기록에 의하면, 미등기인 이 사건 토지에 대하여 1976. 7. 6. 작성된 토지대장에 주소가 ‘평택시 서탄면 마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호가 ‘ (이하 주민등록번호 1 생략)’로 기재된 원고( ○○○)가 1945. 1. 10. 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받은 소유자로 등재되어 있고 대장상 최초의 소유명의인은 등재되어 있지 않음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원심 설시와 같이 위 토지대장에 기재된 원고( ○○○)와 원고가 동일인이라고 하더라도 대장상 소유권이전등록을 받은 것으로만 등재되어 있음에 불과한 원고로서는 바로 보존등기를 신청할 수는 없다고 보아야 하고, 사정이 이러하다면 이 사건은 대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때에 해당하여 원고에게는 확인의 이익이 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 원고에게 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였으니 이러한 원심의 판단에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철 |
또 판례에 의하면 ʻ어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우, 그에 관한 소유권을 주장하는 자는 그 명의자를 상대로 소유권확인청구를 할 수 있다. 다만 이 경우에도 토지대장 및 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리 추정력이 인정되지 않는다면 국가를 상대로 소유권이전청구를 할 수 밖에 없다.162)고 판시하고있다.
| 162) 대법원 2010.7.8, 선고 2010다21757 ; 대법원 2010.11.11, 선고 2010다4594 |
| [대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결] 부동산소유권보존등기말소등 【판시사항】 [1] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극) [2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란 기재의 권리추정력 유무(소극) [3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 지적공부가 잘못 작성되었다는 점에 대한 증명책임의 소재 【판결요지】 [1] 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수 밖에 없다. [2] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다. [3] 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다. 【참조조문】[1]민법 제186조 [2]구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제12조 [3]구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제12조, 민사소송법 제288조 【참조판례】[2]대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결(공1993상, 1382), 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34485 판결(공1999하, 2024) / [3]대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결(공1998상, 843),대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다56114 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】춘천시외 1인 (소송대리인 변호사 이종필) 【원심판결】 춘천지법 2010. 2. 12. 선고 2008나4920 판결 【주 문】상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유권확인청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로, 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수 밖에 없다고 할 것이다. 한편, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다44947 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34485 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면, 춘천시 동내면 학곡리 산 12 임야 4정 5무보가 1967. 4. 23. 지적복구되고 1968. 5. 1. 피고 춘천시가 임야대장상 소유자로 복구된 후 1989. 8. 28. 그 토지에서 원심판결의 별지 목록 제6항 기재 토지가 분할되었다는 것이다. 그렇다면 위 법리에 비추어 위와 같은 지적 및 소유자 복구는 특별한 사정이 없는 한 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 것으로서 권리추정력이 없고, 따라서 원고의 피고 대한민국에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 윈심이 위 토지에 관하여 피고 대한민국을 상대로 한 원고의 이 사건 소유권확인청구에 확인의 이익이 없다고 본 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 기록에 의하더라도 1939. 7. 10.경 작성된 보안림편입조서에 기재되고 원고가 공동상속한 강원 춘천군 동내면 학곡리 산 3-5 임야 1정 9단보의 일부가 위 별지 목록 제6항 기재 토지로 지적복구되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 청구는 기각될 것임이 분명하다고 할 것인바, 원고만이 상고하였으므로 불이익금지의 원칙에 따라 원심판결을 파기하는 대신 단순히 원고의 상고를 기각하기로 한다. 2. 소유권보존등기말소청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 입증책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다( 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다56114 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1939. 7. 10.경 작성된 보안림편입조서에 원고의 선대 소유로 등재되어 있는 강원 춘천군 동내면 학곡리 산 3-3 임야 4정 2단 2무보와 원심판결의 청구취지 기재의 각 토지는 그 지번, 면적, 형상이 상이하고 경계선의 대부분이 일치하지 아니하여 앞의 토지가 뒤의 토지로 지적복구되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| [대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결] 소유권말소등기 【판시사항】 [1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례 [2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극) [3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례. [2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다. [3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다. 【참조조문】[1]구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조,제10조,민법 제186조 [2]구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조,제10조,민법 제186조 [3]민법 제186조 【참조판례】[2]대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결(공1994상, 1163) / [3]대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952),대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결(공2010하, 1547) 【전문】 【원고(선정당사자), 상고인】 【피고(선정당사자), 피상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】청주지법 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조). 한편, 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정된 것, 이하 '구 임야특별조치법'이라 한다)이 시행되던 당시에는 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 구 임야특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 할 길이 없었다[ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다59132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다48103, 48110(병합) 판결 등 참조]. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다. 다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘ 소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘ 소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(朱抹)한 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다. 라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조). 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조). 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘ 소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘ 소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘ 소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(朱抹)한 사실을 알 수 있다. (2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복 |
건물의 경우는 건물이 완공되면 행정허가관청에 준공검사를 신청하고 건축물대장을 만들어 새로이 등기용지를 개설하는 것이다. 이 등기용지의 개설로 그 특정한 건물은 등기부상 확정되고, 그후에 있어서 그 건물에
관한 권리변동은 모두 이 보존등기를 기초로하여 행하여지게된다. 이러한 보존등기는 등기권리자가 단독으로 이를 신청한다.
한편 경매를 신청할 시 미등기건물일 경우에는 부동산등기법 제131조는 미등기건물의 소유권보존등기요건으로서 “건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에소유자로서등록되어있는것을증명하는자, 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는자”가 이를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 부동산등기법 제134조에 의하면 부동산이 미등기인 경우에 압류에 의한 처분제한 등기를 하기위해서 등기관이 직권으로 소유권보존등기를 한후 기입등기를 하여야 한다. 따라서 미등기부동산의 압류등기를 촉탁함에 있어서는 법원사무관 등은
그 보존등기에 필요한 서류들을 첨부하여야 한다. 그러나 이경우에는 부동산등기법제131조의 제한을 받지않으므로 등기관이 보존등기를 거부해서는 안된다. 또 판례에 의하면 ‘건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적·물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재·지번·종류·구조와 면적등이 실제건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다. 163)고 판시하고있다.
| 부동산등기법 [시행 2011. 5. 19.] [법률 제10693호, 2011. 5. 19., 타법개정] 제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 그 밖의 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권 을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008. 3. 21.] 제134조(미등기부동산의 처분제한의 등기) ① 미등기부동산에 대하여 소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의하여 등기를 할 때에는 등기용지 중 등기번호란에 번호를 적고, 사항란에 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 1. 소유자의 성명 또는 명칭 2. 주소 또는 사무소 소재지 3. 처분제한의 등기를 명하는 재판에 의하여 소유권의 등기를 한다는 뜻 ② 제1항의 경우에는 제57조제1항과 제2항을 준용한다. ③ 제1항의 경우에 법원의 재판에 기초한 처분제한의 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 할 때에는 제131조를 적용하지 아니한다. 다만, 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 이를 받지 아니한 경우에는 등기부 중 표시란에 그 사실을 적어야 한다. ④ 제3항 단서에 따라 등기된 건물에 대하여 「건축법」상 사용승인이 이루어진 경우에는 그 건물의 소유권등기의 명의인은 1개월 이내에 제3항 단서에 따른 기재에 대한 말소등기를 신청하여야 한다. ⑤ 제4항의 경우에는 제52조와 제131조의2제2항을 준용한다. ⑥ 제4항에 따른 말소등기를 신청하는 경우에는 신청서에 사용승인을 받았음을 증명하는 건축물대장등본이나 이를 증명할 수 있는 서류를 붙여야 한다. [전문개정 2008. 3. 21.] |
| 163) 대법원 1996.6.14, 선고 94다53006 |
| 가건물철거등 [대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결] 【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극) [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다. [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다. [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. [5] 소유권에 기하여 미 등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제99조 제1항 [4] 민법 제185조, 제186조 [5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조 [6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130), 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) /[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) /[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) /[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전문】 【원고】 【승계참가인,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다. 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다. (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다. 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다. 그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다. 2. 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다. 3. 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 4. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 5. 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 6. 원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다. 그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다. 그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 7. 그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
민법제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재하면 되고, 그 건물이 무허가, 미등기건물이라도 법정지상권 성립에는 문제가 없다. 그 이유는 건물의 보존등기가 없어도 건물이 존재하는 이상 토지소유자가 소유하는 건물의 존재를 인식하고, 법정지상권의 성립을 예측할 수 있기 때문이다.
따라서 토지에 저당권을 설정할 당시에 있었던 지상의 건물이 미등기라도, 보존등기를 구비하고 양도 또는
건물의 양수인이 보존등기를 한 때에는 그 양수인은 법정지상권을 취득하게 된다. 실무적으로 무허가, 미등기건물의 경우 건물의 소유자를 파악하기가 힘들고, 법원의 입찰공고시 매각물건명세서 또는 현황조사보고서에 의하면 ‘법정지상권 성립여지 있음 또는 불명’ 이라고 경고적인 문구만 있을뿐 공부상 확인할 수 있는 방법이 어렵다. 이러한 이유로 입찰자수는 줄어들고 그 결과 매각가격은 낮아져 저당권자의 권리가 침해될 수 있다.반면 법정지상권이 성립되지 않는 건물이 있는 토지를 매수하게 되면 토지의 매수인은 상당한 이익을 취득하게 된다.이것이 부동산 경매시장의 왜곡을 가져오는 원인이 된다.
(7)미완성건물
토지 위에 건물을 건립하다가 완성하지 못한 채 토지 또는 건물이 경매물건으로 나오는 경우가 적지 않은데, 이 경우 미완성건물에 대한 판단에 주의가 요구된다.건축 중인 건물은 언제부터 독립한 건물이 되느냐는 건물의 소유권 귀속시기, 등기적격, 권리이전 방식, 부동산 건물인지 여부, 부동산 강제집행 등과 관련하여 중요한 의미를 갖는다. 현행법상 건물인지 여부를 판단하는 일정한 표준이 없고,학설과 판례에 의하여 판단하지 않을 수 없다.
종래의 판례는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽을 요구하고 있었으나, 다음 판례에 의하면 ‘독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 하면서, 이 사건 공작물 경락 당시 지하 1,2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장 슬래브공사가 완료되어 있고,지상 1층의 전면에서 보아 좌측 벽과 뒷면 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성되어 있는 이상 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽이 이루어졌다고 할 것이므로 미완성 상태의 독립된 건물로서의 요건을 갖추고 있다고 한다.164) 여기서 이 사건은 원래는 지상 7층 건물로 설계되어 있으나 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있다고 하였다.고층건물의 경우 원칙적으로 각각의 층별로 구분소유권의 대상이 될
수 있으므로,각각의 층이 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽을 갖추었는지 여부, 공사가 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태라고 하여 그 독립성을 인정하고,건물여부를 판단하여야 한다는 것으로 볼 수 있어 그 개념을 다소 확장하고 있는 것으로 판단된다.
| 164) 대법원 2001.1.16, 선고 2000다51872 |
| [대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결] 소유권확인 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】[1]민법 제99조 제1항 [2]민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2]대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35),, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35),대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 【원심판결】광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
따라서 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 시기는 이용상의 효용 또는 거래상의 효용에 초점을 맞추어야 하며,건축허가상의 설계도면대로 건축하여 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 때, 즉 사실상 완공 된 때라고 보는 것이 타당하다.판례에 의하면 ‘건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던
미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘
것이라고 보아야한다.165)
| 165) 대법원 2002.4.26, 선고 2000다16350 |
| [대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결] 소유권보존등기등말소 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건 【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】[1]민법 제186조,제187조,건축법 제8조[2]민법 제187조,제664조,부동산등기법 제131조,가등기담보등에관한법률 제1조[3]민법 제99조 제1항,제664조 【참조판례】[1]대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결(공1985, 1110),대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결(공1989, 896), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2]대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결(공1997상, 1442),대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871), 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결(공2001하, 1687) /[3]대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35), 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534),대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144), 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727),대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566), 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】김옥곤 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【원심판결】서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 고잔동 540의 15 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 김옥곤은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 김옥곤은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 김옥곤을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1이 이 사건 건물에 대하여 피고 김옥곤 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 '원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 김옥곤과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 김옥곤은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 김옥곤과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 김옥곤이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 김옥곤 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 김옥곤은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 김옥곤 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 김옥곤은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 김옥곤 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 김재석의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 김옥곤은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 김옥곤 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1은 안산시장을 상대로 피고 김옥곤 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 김옥곤이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 김옥곤이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 황철연, 윤강한, 장석봉, 이성국, 이성순 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조). 따라서 피고 김옥곤이 도급인이 되어 최상철과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 김옥곤이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 김옥곤이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 김옥곤이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 김옥곤 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고(대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 김옥곤이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
건축중인 미완성 건물의 강제집행방안으로 종래 유체동산 집행방법이 고려되었으나, 구체적인 집행방법과 관련하여 많은 문제점이 지적되고 있으며, 판례는 동산집행의 가능성을 부정한다. 그리하여 다양한 부동산강제집행 방안이 모색되고 있으나, 대부분 소유권보존등기를 신청할 수 있는 시기를 앞당기는 방안으로서 입법적인 보완을 필요로 한다. 또한 집행절차의 신속성이나 합리성, 집행채권자의 이익을 도모한다는 측면에 치중함으로서 등기제도의 목적이나 부동산제도의 취지에 어긋나는 결과를 초래할 위험이있다는 점에서 심사숙고가 요구된다.
한편 판례에 의하면 ‘건물을 건축하여 소유권을 취득한 경우에는 등기없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할
수 있다.166) 따라서 미완성의 건물이라도 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고
있는 건물의 경우에는 그 당시의 건축주가 건물을 타인에 매도한 후 건축주명의 변경절차를 마쳤다하더라도
원래의 건축주가 건물을 원시취득한다.167) 또 판례에 의하면 ‘완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유자로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다.168)고 판시하고있다.
| 166) 대법원 1965.4.6, 선고 65다113 167) 대법원 2002.3.12, 선고 2002다24184, 24191 168) 대법원 2005.9.9, 선고 2004마696 |
| [대법원 1965. 8. 22. 선고 65다1138 판결] 임야소유권확인등 【판시사항】 구민법에 의하여 부동산에 대한 취득시효가 완성되고 등기를 경료하지 않은 경우와 민법부칙 제8조 제1항 【판결요지】 본조 제1항은 본법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효기간을 경과한데 대하여 본법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률효과를 인정한다는 취지는 아니고 신.구 민법의 제도의 차이를 감안하여 구 민법에 의한 시효취득의 효과를 신 민법 아래서도 그대로 인정한다는 취지로 해석할 것이다. 【참조조문】 민법부칙 제8조 1항, 민법 제245조 1항, 구 민법 제162조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 청주지법 1965. 3. 17. 선고 64나93 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 원판결에 의하면 원심도 원고가 시효에 의하여 본건 동산의 소유권을 취득하였다고 판단하고 있는 것이고 원고 명의로 등기를 경유하지 아니하였다하여 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하고 있는 것은 아니며 다만 위 부동산을 매수하여 먼저 소유권 이전등기를 경료한 피고에게 소유권을 주장할 수없다고 판단하고 있는바, 그 판단에 잘못이 있다고 할수없고, 또 민법부칙 제8조 제1항은 그 법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효 기간을 경과한데 대하여 민법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률 효과를 인정한다는 취지는 아니고 신구민법의 제도의 차이를 감안하여 구민법에 의한 시효 취득의 효과를 신민법 아래에서도 그대로 인정한다는 취지로 해석하는것이 타당하다 할 것이므로 원고가 시효 취득에 의한 소유권이전등기를 경유하고 있지않은 이상 제3자인 피고에 대한 관계에 있어서는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수는 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 완전한 소유권을 취득한다 할 것이며 본건 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경료한 피고에게 대하여 원고의 소유권확인을 구할 수 없다 할 것이므로 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 생각컨대 원판결이 소론과 같이「구민법 시행시에 재판상 시효의 원용에 관한 주장과 입증이 없으므로」라고 판시한 것은 원판결의 결론을 이끌어 내는데 아무관계가 없는 것이므로 그 판단이 잘못된 것이라 하더라도 원판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 또 원고가 민법부칙 제8조 제1항의 규정에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그에 관한 등기를 경유하고 있지 않은 이상 제3자인 피고에 대하여는 아직 등기명의자로 있는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건 부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같으므로 논지는 이유없다 할것이다. 이리하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화 |
| [대법원 2005. 9. 9. 자 2004마696 결정] 부동산임의경매각하 【판시사항】 [1] 미완성 건물이 부동산경매의 대상이 되는 경우 [2] 토지의 근저당권자가 그 토지 상의 미완성 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지도 아니한 경우, 법원이 취할 조치 【참조조문】 [1] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항,민사집행규칙 제42조 제2항,부동산등기법 제41조,제42조,제134조 제1항,제3항[2]민사집행법 제23조 제1항,제81조 제1항 제2호,민사소송법 제254조,민법 제365조 【참조판례】[1]대법원 2004. 9. 3.자 2004마480 결정,대법원 2004. 10. 14.자 2004마342 결정 【전문】 【재항고인】 주식회사 화승상호저축은행 【상대방】김석경 【원심결정】부산지법 2004. 7. 2 1.자 2004라124 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 민사집행법에 따라 경매의 대상이 되는 미등기건물은 경매개시결정에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있는 완공된 건물에 한정되고, 미완성된 건물은 설령 독립된 건물로 볼 수 있는 정도라고 하여도 그 대상에서 제외된다 할 것인데, 재항고인이 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기가 가능하다는 점을 증명할 아무런 서면도 제출하지 아니하였으므로 이 사건 건물에 대한 경매신청은 부적법하다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 민사집행규칙 제42조 제2항은 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하고, 민사집행법 제268조는 강제경매에 관한 위 규정을 임의경매에도 준용하고 있으며, 부동산등기법 제134조 제1항은 미등기부동산소유권의 처분제한의 등기촉탁에 의한 등기절차를 규정하면서 제3항은 제1항의 경우 그 등기촉탁에 따라 건물의 등기를 하는 때에는 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있음을 증명해야 한다는 제131조의 규정을 적용하지 않고 등기부 중 표시란에 그 건물이 건축법상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 그 사용승인을 받지 않았음을 적도록 하는 취지를 규정하고 있는 한편, 건물의 경우 건물에 관한 표시등기사항으로 건물의 지번·종류·구조 및 면적을 기재하도록 하고 있을 뿐이다( 부동산등기법 제41조, 제42조 등 참조). 위의 규정들을 종합해 볼 때, 완공이 된 건물뿐 아니라 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 이를 부동산경매의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 건물은 위생설비·전기설비·냉난방설비 등의 부대설비는 전혀 설치되지 아니하였고 창호공사·타일공사 등도 이루어지지 아니하였으나, 외벽, 내벽, 천장, 바닥 등 골조공사 등은 종료된 상태로서 건축허가의 내역과 같이 지하 1층, 지상 4층 건물로서의 외관을 갖추고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위의 법리와 이러한 인정 사실 등에 따르면, 이 사건 건물의 현상은 건축허가서에 나타난 지번·구조·면적과 별 차이가 없을 수도 있어 보이고 공사진행 정도도 상당하여 현재의 상태로도 부동산경매의 대상이 될 여지가 없지 않다고 보인다. 원심으로서는 이 사건 건물의 현상과 건축허가의 내용과의 차이, 아직 공사가 이루어지지 아니한 부분의 내용 등에 관하여 자세히 심리한 후 그에 의하여 밝혀진 사실을 토대로 하여 이 사건 건물이 부동산경매의 대상이 될 수 있는지에 관한 판단에 나아갔어야 할 것이다. 비록 토지의 근저당권자인 재항고인이 이 사건 건물에 대하여도 민법 제365조의 규정에 따라 일괄경매신청을 하면서 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 붙이지 아니하였고 같은 조 제3항의 조사를 신청하지 아니하였다고 하더라도, 법원으로서는 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제254조에 따라 그 보정을 명하고 이에 불응할 경우 경매신청을 각하할 수 있다고 할 것이지 위 서류를 붙이지 아니하였다고 하여 바로 그 경매신청이 부적법하다고 할 수는 없다 고 하겠다(제1심법원은 경매신청서에서 재항고인이 이 사건 건물이 신축중에 있는 미등기건물임을 밝혔음에도 민사집행법 제81조 제1항 제2호 소정의 서류를 제출하라는 보정명령을 한 것이 아니라 같은 항 제1호 소정의 이 사건 건물의 등기부등본을 제출하라는 보정명령을 하고 그 불응을 이유로 이 사건 임의경매신청을 각하하였는바, 이는 적법한 보정명령이라고 할 수 없고 따라서 그 보정을 하지 아니하였음을 이유로 한 임의경매신청 각하결정도 위법하다). 그렇다면 원심이 이 사건 건물의 현상 등 위에서 본 사정들에까지 나아가 살펴보지 아니한 단계에서, 단지 이 사건 건물이 완공되지 아니하였으며 재항고인이 경매신청에 붙여야 할 서류를 제출하지 아니하였다는 이유만으로 부동산경매의 대상이 될 수 없다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 미등기건물의 집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심) |
따라서 민사집행법(2002.1.26법률제6627)이 제정되기 전에는 사회통념상 독립한 건물로 인정되는 미완성건물은 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출할 수 없으므로, 부동산집행방법에 의할 수 없었다. 그러나 민사집행법 제81조제1항2호 단서를 신설하여 강제경매를 신청할 수 있도록 하였지만, 건물의 완성도 및 적법성을 요구하는 부동산등기법의 취지에 비추어 본다면 아직도 논란이 되고있다(김병진,2008)
Ⅳ.법정지상권에 대한 태도분석
1.태도분석의 개요
부동산투자는 장래의 불확실한 수익을 위해서 현재의 확실한 소비를 희생하여 미래의 위험을 감수하는데 대한 보상이라고 정의된다.이와 같이 투자에는 위험이 수반되며,이에 따라 투자에는 대가가 따르게 되는데,이것을 부동산투자에 대한 수익률이라 한다.따라서 투자(Investment)는 일상적으로 여러 가지 형태의 투자대상에 관해 장래 발생될 수익을 예상하고 현재 지니고 있는 자금을 투입할 때 사용되는 개념이다.투자는 부동산, 증권 , 채권, 펀드 등 다양한 형태의 유·무형의 경제적인 자원을 희생할 때도 사용하는 광범위한 개념이다(강병기 외,2010).
부동산투자는 지금까지 다른 어느 자산투자보다는 리스크가 적어 우리나라에서 부동산을 투자의 대상으로 수십 년 간 호평을 받고 온 것이 사실이다. 그중에서도 비교적 가격이 저렴한 경매부동산에 관심을 가지고 투자하는 수요자가 급격히 증가되고 있으며,이제 정착일로에 있다고 할 수 있다. 일반적으로 경매부동산은 권리관계가 단순하거나 복잡하지 않으면 결코 투자성이 낮다고 보아야 하며,부동산 전체를 바라보는 시각이 높지 않으면 우량한 물건을 선택하기가 어렵다.특히 법정지상권이 성립할 여지가 있는 부동산은 매각에서 여러 번 유찰이 이루어지고 있는 것이 현실이다. 아울러 법정지상권의 성립여부가 사실상 법원의 경매과정에서 입찰자들에게 어떠한 영향을 미치고 있는지, 또 경매 부동산의 대중화 시대에 있어서 미공시 권리인 법정지상권 물건의 입찰에 참여하여 매수자는 낙찰을 받고 대금을 납부하였음에도 불구하고 인수되는 권리이다. 이러한 경우 법적인 문제가 대부분이며 또 해결의 비용도 무시할 수 없을 정도로 만만치 않다.다행이 매수인이 입찰을 받더라도 소송에 휘말려 후회하는 경우가 주변에 더러 있어,입찰에 참여하기 전에 철저한 권리 및물건분석과 투자분석을 어떻게 하여야 할 것인지 고민해야 할 것이다.
특히 법정지상권의 성립 여지 있음 또는 불명, 유치권, 제시외 건물, 무허가 건물,미등기건물 등의 경우에는 세심한 검토가 요구된다.그러므로 이러한 문제점들을 해결할 대안을 제시하기 위하여 법원의 입찰에 관심이 있는 대상자들을 상대로 설문조사를 실시하고,여기서 나온 결과에 얻어진 내용들을 분석하여 그에 대한 문제점을 찾아내고 그 대안을 제시하고자 하였다.
일반적으로 경매부동산은 낙찰가격이 낮게 형성되고 있기 때문에 경매시장에는 투자자들이 모여들고 있다.그러나 부동산 경매에 있어서 어려운 점은 입찰 물건에 법적 하자가 있는지의 여부가 관심의 대상이다.즉 입찰자가 경매목적물을 매수한 후에 법률적,사실적으로 하자가 없는 완전한 소유권을 취득하고 이용할 수 있겠는가의 문제인데, 그 중에서도 어려운 문제가 법정지상권이라 할 수 있다.법정지상권이 성립된 토지를 낙찰 받은 소유자는 토지를 사용하는데 많은 제약을 받으면서 건물소유자의 토지사용을 용인할 수밖에 없다. 그래서 법정지상권의 성립여지가 있다고 명기된 토지만의 목적물은 최저입찰가격이 많이 낮아져 토지소유자나 채권자 및 입찰자 모두에게 큰 부담이 되고 있는 실정이다. 따라서 법정지상권과 관련 있는 여러 특성에 대하여 주안점을 둔다. 주요 태도분석의 대상으로는 첫째,법정지상권의 일반적 특성에 관한 사항. 둘째,법정지상권의 법원 입찰특성에 관한 사항. 셋째,경매물건의 가격특성에 관한 사항, 넷째,주택입찰 특성이 임대차에 미치는 사항. 다섯째, 경매제도에 대한 사항 등을 여러 가지 문제들을 유형화시켜 정리하였다.
1)표본설정
설문조사 대상은 창원지역에서 영업 중인 공인중개사 및 종사자, 법무사 및 종사자,부동산관련 업무에 종사자, 경매에 관심이 있는 일반인 등으로 하였다. 업소를 직접 방문하여 설문지를 배부 한 후 법정지상권과 경매에 대한 설문지를 설명하고 당일 또는 5일 이내 회수하였다.조사기간은 2012년 11월 15일∼2012년 12월 15일까지 하였으며,총 230매 설문지를 배부하였는데 그 중 무성의한 설문지는 제외하고 209매를 회수하여 분석에 사용되었다.
2)설문지 구성
설문지는 법원의 입찰법정에서 진행되는 경매부동산 입찰자들을 대상으로 가정하여 설문지를 구성하였다.설문지는 총 52문항으로 구성되어 있으며, 법정지상권의 일반적인 특성에 관한 일반적인 문항이 17문항,법정지상권의 법원입찰특성에 관한 사항이 6문항,경매물건의 가격특성에 관한 문항이 5문항, 주택입찰 특성이 임대차 미치는 문항이 5문항,부동산경매제도에 대한 공통적인 문항이 9문항,개인적인 특성에 관한 문항이 10문항 등으로 구성되어 있다.
첫째, 설문자의 일반특성으로는 성별, 나이, 직업, 학력, 소득 등 둘째, 법정지상권의 일반적 특성에 관한 사항으로는 법정지상권의 성립 여부,무허가건물, 미등기건물,평가,수익성,임대차공시,지상권범위,존속기간 등 셋째,법정지상권의 법원 입찰특성으로는 매각가율,유찰횟수,입찰자수,재경매,매각율 등 넷째,경매물건의 가격특성은 감정가격,감정시점,재매각 등 다섯째,주택임찰 특성이 임대차에 미치는 사항으로는 임차인의 유·무,대항력,확정일자,임차인의
우선매수청구,소액보증금의 우선변제권 등 여섯째,부동산경매제도에 대한 공통적 사항은 현행 입찰제도,입찰경험,경매제도의 문제점 등이다.그리고 법정지상권과 관련 있는 설문사항에 대한 응답자의 주관적인 의견을 표시하였다. 각가지의 설문은 ‘매우 그렇지 않다’에서 ‘매우 그렇다’까지 리커트 5점 척도(LikertType5PointScale)에 따라 다섯 카테고리로 나누었다.
3)자료수집과 분석방법
법원 경매매각 공고에서 부동산 및 법정지상권 성립여지 있는 물건의 입찰데이터분석과 설문조사자료 및 태도분석에 대한 이해도를 뒷밭침하기 위해 쟁점 되는 내용에 대해서는 대법원판례를 인용하여 설명하였다.
수집된 자료는 일반적인 기술 분석으로 분석하였으며,각 설문지는 빈도분석을 하였으며,빈도에 따른 그래픽은 Excel을 이용하여 표현하였다.
2.태도분석의결과
법정지상권이 성립여지 있는 경매부동산과 경매제도 등에 관하여 여러가지 설문지문항을 가지고, 각 설문자의 주관적 의견을 수렴하여 자료를 구축하고 결과를 도표로 나타내었다.
1)설문지응답자의 일반적 특성
〔표4〕의 설문자의 특성에서 보면, 응답자의 전체중40대∼50대가 70.3% (147명)으로 응답하였고,구성비는 남자가 55.4%(116명), 여자는 44.5%(93명)이다. 거주하는 주택은 아파트에 거주하는 응답자가 67%(140명), 단독주택은 25.4%(53명)가 거주하는 것으로 조사되어 공동주택의 급속한 증가와 관련된 것으로 추측된다. 응답자의 월평균 수입은 200∼300만원 미만이 32.5% (68명), 300∼400만 원 미만이 19.1%(40명)등 부동산업종에 종사하는 사람들이 비교적 수입이 영세한 편이다.응답자의 학력으로는 46.9%가 전문대학,34.9%가 대학교 등이며 81.8%가 전문대학 이상의 고학력자이다.현재 소유하고 있는 부동산 유형으로는 아파트 25.6%(107명),농지소유 23.0%(96명),단독주택 10.3%(43명),무응답 24.6%(103명)이 등이다.
재테크교육경험은 대학교육(평생교육포함)에서 36.8%(77명),독학으로 16.3% (34명),부동산학원 15.8%(33명),기타 (15.8%(33명),인터넷교육 11.5%(24명)등으로 입찰 전에 대부분이 적정한 재테크교육을 받았다는 것을 확인할 수 있다. 경매는 일반거래보다 권리관계 및 투자분석이 쉽지 않기 때문에 이론과 실무교육을 받아야 더 높은 수익을 낼 수 있을 것으로 분석되며,전문성이 약한 지역문화센타는 소수에 그치고 있음을 알 수 있다.응답자의 직업은 부동산관련업에 종사자 57.4%(120명),자영업자 12.4%(26명)이다.부동산관련 직업
에서는 46.9%(98명)가 공인중개사를 영업하고 있고,중개업직원이 16.7%(14명),무응답자 42.1%(88명)이다.무응답자 중에는 과거에 중개업을 하다가 그만두고 지금은 다른 일을 하고 있는 사람이 상당수가 포함이 되어 있는 것으로 추측된다.부동산 관련 경력으로 22.5%(47명)가 5∼10년,17.2%(36명)가 10년 이상 부동산 경력이 있는 것으로 조사되었다.
2)경매제도에 대한 공통적인 사항
현행 입찰제도에 대한 설문자의 인식을 보면 〔그림 2〕에서 63.2%(132명)가 긍정적으로 생각하고 있고 6.2%(13명)는 부정적인 인식을 가지고 있어 일반적으로 긍정하고 있는 것으로 조사되었다.이러한 이유는 과거 호가방식에서 입찰방식으로 민사집행법이 변경되어 경매절차가 투명해지고 간소해짐에 따라 일반인들의 경매 참여자가 쉬워지면서 재테크수단으로 뿌리를 내리고 있는 것으로 추측할 수 있다.
현행 입찰제도에 긍정적인 이유로서 〔그림 3〕에서 71.9%(95명)가 시중의 일반매매가격보다 가격이 싸기 때문이라고 응답하였고,다음이 9.8%(13명)이 다른 재테크보다 경매의 수익률이 높다고 응답하였다.입찰제도의 부정으로 여겨지는 이유는 53.8%가 인도와 명도소송을 어려워하고 있었으며,23%는 경매부동산에 대한 선입견이 좋지 않았다.15.3%는 자칫 잘못하면 경매브로커 등에 의하여 손해가 발생할 수 있다는 이유를 들고있다
경매부동산 물건의 권리분석을 자문 받는 곳은 〔그림 4〕에 의하면 34.4% (72명)가 공인중개사,25.8%(54명)이 법무사,14.4%(30명)가 본인이 직접, 12.4%(26명)가 변호사 등으로 자문을 받는 것으로 조사되었다.일반적으로 부동산권리분석은 부동산 소유권에 관하여 권리관계의 하자 및 법률관계의 흠을 발견하여 부동산과 관련한 사고를 방지하는 것을 목표로 한다.
자문의 1순위가 공인중개사의 비중이 높은 것은 2006년 1월 30일부터 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’에 의하여 공인중개사도 일정한 교육과 요건을 갖추면 경매매수신청대리를 할 수 있게 되어 일반투자자들이 쉽게 접근할 수 있어서 선호하는 것으로 분석된다.다음으로 법무사인데 법무사는 부동산등기를 주 업무로 하고 있기 때문에 경매부동산의 권리분석 및 소유권이전 등을 동시에 자문을 받을 수 있기 때문이다.
법원 입찰에 참여 경험이 있는 응답자를 보면 〔그림 5〕에서 47.4%(99명)가 한 번도 없다고 하였고,27.8%(58명)2번 이하,16.3%(34명)3번 이상 등 과반수 이상의 입찰경험이 있는 것으로 조사되었다.입찰경험이 없는 응답자의 비율이 높은 것은 경매물건에 대한 복잡한 권리분석,물건분석,투자분석 등 어려움이 많아,경매전문가 아니면 일반인이 참여하여 투자에 성공하는 경우가 드물었기 때문이다.따라서 최근에 경매의 대중화와 재테크 교육의 활성화로 일반인의 입찰참여정도가 증가하고 있는 실정이며,부동산이 인간에게 가져다 주는 재테크의 풍요로움과 부동산의 원리와 흐름을 이해한다면 경매부동산투자는 그래도 가치가 있는 것이다.
경매부동산의 투자유형은〔그림 6〕에 의하면 29.9%(125명)가 아파트,22.0% (92명)이 과수원을 포함한 농지,21.8%(91명)이 임야,14.4%(60명)가 단독주택 등의 차례대로 선호하고 있다.여기서 살펴보면 우리나라의 아파트 비중이 약 65%가 되어 주거공간으로서 정착하고 있다는 것이며,농지는 옛날부터 그렇게 변화되어 왔듯이 도시가 발달하고 팽창하면 주거·상업·공장부지 등 도시용지로 흡수될 것임을 예상하여 투자하는 것으로 분석되었고,임야는 경사가 완만하고 개발이 가능한 임야는 다른 부동산에 비하여 가격이 낮고 넓은 면적을
차지할 수 있어서 투자자의 입장에서는 주거,상가,공장부지 등 다용도로 활용할 수 있어서 투자가치 관점에서 입찰자가 선호하고 있는 것으로 조사되었다.경매부동산의 수익률의 예상은〔그림 7〕에서 57.4%(120명)가 7%이상, 17.2%(36명)가 6∼7%의 높은 수익을 기대하고 있는 것으로 조사되었다.일반적으로 경매부동산의 경우 높은 수익률을 기대하지만 경매부동산의 컨설팅부족으로 그만큼 재산손실의 위험성도 있다.경매부동산의 경우는 권리분석, 물건분석,투자분석 등이 다소 복잡하고 미래의 불확실한 투자손실의 위험도 감당할 수도 있어야 하며,자칫 잘못될 경우 법정에 휘말려 법정시비를 할 수도 있다.따라서 경매부동산투자는 위험과 수익이 함께 상존하고 있기 때문에 수익률은 다른 일반 부동산보다는 높게 책정하는 것으로 분석된다.따라서 투자
자가 경매부동산에 투자를 할 때는 한 종류에 집중적으로 투자하는 것을 지양하고 여러 종류에 분산투자함으로써 위험과 수익을 분산시켜 안정된 수익을 확보하려고 하는 것이 바람직하다 할 것이다.
경매투자가 어렵다고 하는 것은〔그림 8〕에 의하면 42.1%(88명)이 매수 이후에 인도와 명도가 어렵다고 응답하였다.일반적으로 매수인은 대금을 납부한 후 6개월 이내에는 채무자,소유자 또는 압류의 효력발생 후에 점유를 개시한 점유자에 대하여 법원에 인도명령을 신청할 수 있다. 그러나 6개월을 경과한 경우는 점유자를 상대방으로 하여 소유권에 의한 인도 또는 명도소송을 제기해야 한다. 인도명령의 신청이 있는 경우 법원은 채무자 및 소유자에 대해서는 신문 없이 바로 명령하고, 그 외의 점유자에 대해서는 심문기일을 지정하여 심문한 후에 인도명령을 발한다. 따라서 경매부동산의 경우는 일반적으로 권리관계가 복잡하고 이해관계인들의 여러 문제로 얽혀있기 때문에 경매투자자들이 골칫거리로 여기고 있다. 또 27.8%(58명)이 권리분석이 어렵다고 했는데,부동산거래에 있어서 매매의 목적인 권리에 하자가 있거나 또는 목적물 자체에 하자가 있는 경우에 민법은 제570조 이하에서 일정한 요건 아래 매도인에게 일정한 책임을 인정하는데,이를 ‘매도인의 담보책임’이라고 한다.
한편 매매의 목적이 된 권리의 전부가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다(민법 제569조).그러나 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에도 매도인이 담보책임을 진다.또한 경매에 있어서 담보책임은 경매목적물의 권리의 하자가 있는 경우에 매수인이 책임지는 것이 아니라 매도인이 하자담보책임을 져야 하고,물건의 하자 대한 책임은 인정하지 않는다.또 ‘경매의 경우에는 경락인은 채무자에게 계약의 해제나 대금감액을 청구할 수 있다.채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 ‘대금의 배당을 받은 채권자자’에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다(민법 제578조 제1항 및 제2항).다음 판례에 의하면 ‘민법 제578조 제1항,제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 매수인이 매각의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 매수인을 보호하기 위한 규정으로서,그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 매수인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고,경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.169)
| 169) 대법원 1993.5.25, 선고 92다15574 |
| [대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결] 부당이득금반환 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) 나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. 나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조 나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453), 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) / 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다. 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로(당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준 |
따라서 매수인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 매각 받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나,그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우,이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이 므로 매수인은 경매채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고,민법 제578조 제1항·제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.170)
| 170) 대법원 2004.6.24, 선고 2003다59259 |
| [대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극) 【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709), 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전문】 【원고,피상고인】이0경 【원고승계참가인】매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】황0출 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조). 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다. 또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤 |
현행 부동산 경매제도의 문제점으로 〔그림9〕에 의하면 33.5%(140명)가 매각물건명세서,29.7%(124명)이 매각물건인도,24.9%(104명)가 유치권공탁제도 등의 개선방안을 제시하고 있다.설문자의 복수 응답으로 빈도는 전체 418명이다.이러한 문제점에 관하여 살펴보면 첫째,경매부동산이 매각 된 이후에 입찰자가 염려하고 있는 것 중 하나가 매각물건의 인도문제이다.일반적으로 매각대금을 납부하였음에도 불구하고,채무자,소유자 및 임차인 등 대항력 없는 부동산 점유자도 매수인에게 부동산을 제때 신속하게 인도해 주지 않는 경우가 많으므로 법원의 적절한 조치가 있어야 할 것으로 보여 진다.
둘째,집행관이 조사하여 비치하는 서류는 법적으로 공신력이나 구속력이 없다.만약에 매수자가 법원에 배치된 서류를 열람하고 그것을 믿고 매수를 하였다 해도 그 책임은 매수인이 감수해야 하기 때문에 결국 입찰자의 몫이다. 법원은 매각물건명세서와 현황조사서 및 평가서의 사본을 일반인들의 열람에 제공하기 위하여 1주일 전부터 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하고있다(민사집행법 제105조 제2항).이는 매수희망자들에게 사려는 부동산에 관한 정보를 제공함으로써 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고,매각에 참여를 유도하여 강제집행제도의 기능을 제고시키려는 것이다. 판례에 의하면 ‘매각물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 사실행위에 속하고,그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적효력이 인정되는 것도아니다.171)
| 171) 대법원 2002.2.26, 선고 98마2837 |
셋째, 토지를 먼저 설정하고 건물은 준공하면 그때 같이 설정하기로 하고, 시행사가 대출을 먼저 받는 경우에공사중 건축주부도로 인하여 토지가 경매처분될 경우 허위 또는 과장한 채권자라고 하면서 유치권을 신고하는 경우가 많은데, 이들의 대부분이 소유자나 채무자 또는 제3자와 결탁하여 유치권을 주장하면서 수 차례 유찰을 유도하여, 경매매각가율을 낮추어 제3자명의로 싸게 매각을 받으려고 하는 유치권자가 있음에 유의해야
할 것이다.
따라서 유치물건에 대해서 집행법원의 현황조사 및 유치권신고시 심사를 강화하고 신고된 내용을 공시되어야 한다. 현실적으로 유치권자의 권리남용과 거짓신고 또는 금액을 과장하여 신고하는 경우가 대부분임으로,
이들에 대한 유치권 공탁제도를 의무화 또는 유치권존부확인소를 제기하는 등 문제점을 개선하거나 유치권제도의 근본적인 재검토가 바람직한 것으로 보여진다.
판례에 의하면 ‘건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만, 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단 시까지 발생한 공사금액 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금액 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할수도 없는 것이다.172)
| 172) 대법원 2008.5.30, 선고 2007마98 |
| [대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정] 경락부동산인도명령 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제320조,제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 【원심결정】춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아 니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한 다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
3)법정지상권의일반적특성에관한사항
경매부동산의 매각공고에서 〔그림10〕을 보면 ‘법정지상권의 성립여지 있음’이란 문구가 공고될 경우 입찰참가자들은 43.1%(90명)이 ‘매우그렇다’ 35.9%(75명)가 ‘그렇다’고 응답하여 지상권의 성립여부가 민감하게 반응되고 있는 것으로 조사되었다.
법원이 경매사건의 내용을 서류상 판단하였을 때 법정지상권의 성립여부를 확인하는 과정에서 입찰자들에게 불측의 손해를 주지 않을까 주의문구를 기재해 놓은 것이 경매부동산의 매각 공고 문이다.법원이 집행관에게 매각물건명세서와 현황조사보고서 등의 서류를 비치할 때,법정지상권 성립여부를 분석하여야 할 필요성이 있을 때에도 또한 같이 기재한다.일반적으로 ‘성립여지 있음’이것에 대해서는 성립한다는 의미도 아니고 하지 않는다는 의미도 아니다.단지 집행법원이 사전에 고지하였으니 입찰자가 알아서 판단하라는 해석밖에 없다.따라서 법정지상권의 성립여부는 설문조사에 의하면 법원 입찰에 있어서 입찰자들에게 결정적인 영향을 미치는 것으로 나타났다.
예컨대 무허가건물,미등기건물,재개발 등 다양한 건축물이 법정지상권의 대상이 되고 있기 때문에 검토가 요구된다.또 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상에 완성된 건물은 아니지만,공사가 진행되어 건물의 규모나 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도에 이른 경우에는 법정지상권이 인정된다.즉 토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 전혀 없으면 법정지상권을 인정하지 않지만 완성된 건물이 아니라,외형상 예상할 수 있는 정도까지 토지소유자에 의하여 건축이 진전된 경우에는 법정지상권을 인정하고 있다.
법정지상권의 토지평가감가는〔그림 10〕에 의하면 54.1%(113명)이 ‘그렇다’, 25.4%(54명)가 ‘매우 그렇다’ 고 응답하여 응찰자의 다수가 법정지상권이 성립하는 토지의 평가는 고려돼야 한다고 응답하였다. 토지의 평가는 지상권자의 토지사용으로 인한 토지소유자의 토지사용 제한은 불가피한 것이므로, 실무상
감정평가시 고려하여 평가하고, 토지매수인은 지료를 받게된다는 점과 존속기간등을 감안한 법정지상권에 부담을 평가하여 감가하여야 한다는 응답자 상당수가 판례와 같이 지지하고 있다.판례에 의하면 ‘법정지상권은 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소 발생하는 경우에도 매수인이 매각허가로 인하여 토지소유권을 취득할 때에는 그 토지의 부담으로 성립되기 때문에 매수신청가격의 기준을 제시하는 의미를 가지는 최저매각가격의 취지로 미루어 그러한 것도 부동산을 평가할 때 고려하여야 한다.173)
| 173) 대법원 1991.12.27, 선고 91마608 |
| [대법원 1991. 12. 27. 자 91마608 결정] 【판시사항】 가. 경매물건명세서 중 부동산 표시의 기재 정도와 미등기건물을 경매목적물에서 제외할 경우의 기재 요령 나. 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하지 아니하고 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 정한 최저경매가격결정의 적부(소극) 【판결요지】 가. 경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 한다. 나. 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에 중대한 하자가 있다 할 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제617조의2 나. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 【전문】 【재항고인】 【원 결 정】 서울민사지방법원 1991.9.5. 자 91라304 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 이 사건 재항고이유는 요컨대 재항고인은 경락부동산상에 존재하는 미등기 제시외 건물이 경매목적물에 포함되는 것으로 알고 가격을 정하여 매수신청을 하였으나, 경락허가결정에는 목적부동산에서 미등기건물이 제외되어 있어 경락인인 재항고인은 경락부동산상에 타인 소유의 미등기건물이 존재하는 불측의 부담을 안게 되고 결국 부동산 전체의 이용에 상당한 장애를 받을 것이 예상되는 등 재산상 손해를 입게 되어 부당하다는 데 있다. 살피건대, 부동산경매절차에서 매수희망자가 목적부동산의 자세한 현황에 접할 수 있는 것은 법률상 경매기일공고와 경매물건명세서 또는 집행기록 전체를 열람하는 방법 등이 있는바, 그 중 경매기일공고는 신문공고의 경유 그 지면의 제한으로 인하여 이 사건과 같이 미등기건물이 있는지 여부 등을 나타내기에는 적절치 아니하고, 법원게시판에 게시하는 방법은 그 방법상의 한계로 인하여 그 의도와는 달리 널리 매수희망자에게 부동산의 현황을 알리기에는 미흡하며, 기록 전체의 열람은 경매기일 전에는 그 열람권자가 제한되어 있고 경매기일에서의 열람은 시간상의 제약 아래 대체로 방대한 기록 전체를 파악하는 것이 물리적으로 거의 불가능하다고 보아, 민사소송법과 민사소송규칙은 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하여 현황보고서 및 감정평가서 등과 함께 그 사본을 경매기일의 1주일 전까지 비치하고 일반인에게 제한 없이 열람시키도록 하는 제도를 마련한 것이다. 경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 이 사건에서와 같이 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 함에도, 기록에 의하면 이 사건 경매법원은 경매물건명세서의 부동산 표시에 등기부상 목적물 외에 미등기건물이 있음을 아무 설명 없이 표시하여 마치 미등기건물이 목적물에 포함되어 있는 것처럼 기재하였고, 지상권의 개요난에도 토지와 건물이 다른 사람에게 매각되면 지상권이 설정되는 것으로 보게 될 여지가 있다고만 기재하였으며 그 사본을 비치한 후에도 이를 정정하지 아니하여 경매물건명세서의 작성에 중대한 하자를 초래하였다 할 것이다. 또한, 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에도 중대한 하자 있음을 면치 못한다 할 것이다. 그렇다면, 위와 같은 사유를 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 한 원결정에는 경매물건명세서 작성 또는 최저경매가격결정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 원결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 베만운 |
법원은 법정지상권의 부담을 받는 토지의 평가에 대하여는 이를 적절게 반영하였는지, 매각물건명세서에도
매각에 의한 여러가지 부담의 권리여부를 살펴야 하고,매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요도
검토해야한다(민사집행법제105조제1항및제4호). 법정지상권의 성립한 토지매수인의 투자수익률이〔그림10〕에 의하면 29.7%(62명)이 ‘보통’ 29.2%(61명)가 ‘그렇다’ 26.3%(55명)이 ‘그렇지않다’고 응답하여 대체로 수익성이 있다고 하였으나, 수익성에 대한 부정적인 응답한 자도 35.4%가 되었다. 이것은 법정지상권이 성립한 토지는 적어도 몇 차례 유찰이 진행되어 매각가율이 낮게 매각되기 때문에 다른 투자에 비하여 수익성이 있는
것으로 분석된다. 일반적으로 다른 일반 부동산 보다는 법정지상권의 경우에는 한번 성립하면 오랫동안 토지
소유자는 지상권을 허락해 주어야 하기 때문에 그 토지를 마음대로 사용할수가 없게된다. 그래서 그만큼 토지소유자에게는 희생이 따르므로 입찰자들은 높은 수익률을 기대하고 있는 것이다. 특히 법정지상권이 성립하는 토지의 지료는 통상 감정가격의 연6∼7% 정도를 판례가 인정하고 있다.
따라서 법정지상권이 성립하는 토지는 이용 또는 권리상으로 복잡하기 때문에 토지매수인은 시세의 절반정도 매수하는 경우가 많으므로 대지가격의 6%만 받더라도 연12%의 투자수익을 거둘 수 있다. 판례는 ‘지료는
주변토지의 이용상태, 경제적 가치등이 종합적으로 고려되어 결정되므로 일률적으로 얼마라고 말할수는 없지만, 토지가격의 7%로 결정한다.174) 최근에 법원의 실무는 시중은행 금리수준을 감안하여 조정한다고 한다. 또 판례에 의하면 ‘지료액 또는 그 지급시기등 지료에 관한 약정은 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로,지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.175)
| 174) 대법원 1989.8.8, 선고 88다카18504 175) 대법원 1996.4.26, 선고 95다52864 |
| [대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결] 지료 【판시사항】 법정지상권의 지료산정에 있어서 건물에 의하여 토지소유권이 제한받는 사정의 참작 여부(소극) 【판결요지】 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1966.9.6 선고 65다2587 판결, 1975.12.23 선고 75다2066 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 하정웅 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규 【피고, 상고인】 나성산업주식회사 소송대리인 변호사 김정현 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.24. 선고 87나1625 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 함은 소론과 같으나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안되는 것이다( 당원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결 및 1975.12.23. 선고 75다2066 판결 각 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 건립되어 있지 않음을 전제로 이 사건 토지의 이용상황 및 위 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여 평가한 제1심 감정인 우재영의 감정결과에 따라 지료를 정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 이 사건 토지가 원고 취득전부터 피고 소유건물의 부지로만 사용되어 왔으며 법정지상권이 설정되어 있는 상태로 원고가 매수하였다는 사정을 참착하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 또 원심이 채용한 위 감정인 우재영의 감정결과에 의하면 이 사건 토지가격을 감정기준일 현재 평당 360만원으로 보고 그 임료를 토지가격의 7%로 평가하였으며 건축이 불가능한 공법상의 제한을 그 토지가격의 30% 감가사유로 판단하고 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 살펴 보아도 이 사건 토지가격과 그에 따른 임료액 평가가 부당하다고 볼만한 근거가 없고 또 건축이 불가능한 공법상의 제한을 30% 감가사유로 본 점은 소론이 원용하는 1심감정인 한영희의 감정서에서도 건축불능한 점과 법정지상권이 있는 점을 합쳐서 40% 감가사유로 평가한 점에 비추어 보아도 그다지 부당하다고는 보여지지 않는다. 결국 원심판결에 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점 기록에 의하면 이 사건 토지의 지료와 시가에 관한 제1심감정인 우재영의 감정결과는 1심감정인 한영희 및 2심감정인 김종구의 각 감정결과와 한국감정원의 감정결과에 비추어 현격하게 차이가 있음은 소론 지적과 같으나, 뒤의 3자의 감정은 모두 이 사건 토지의 소유권이 지상건물을 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 평가한 결과임이 기록상 명백하므로, 위와 같은 차이가 생기는 것은 당연하다. 그러므로 원심이 위와 같은 차이가 생긴 원인과 적정성 유무를 심리조사하지 아니한 것이 위법이라는 논지는 이유없다. 또 논지는 원심이 1심감정인 우재영의 감정내용만 취신하고 나머지 감정인들의 감정결과를 배척한 것은 채증법칙에 위반되는 증거취사를 한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 기록에 의하여 검토해 보아도 소론과 같은 위법사유를 발견할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론 주장사유는 원심이 적법하게 확정한 사실관계외의 사실이거나 또는 이와 저촉되는 사실을 기초로 한 것으로서 원심판결의 파기이유로 삼을 수 없는 사유이므로 이점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| [대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극) [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조 [2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조 [3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469), 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379), 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) /[3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다. 한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조). 또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다. 결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
〔그림 10〕에 의하면 입찰 시 임대차물건이 있을 경우 공시를 해야 한다는 응답자가 ‘그렇다’,52.2%(109명),‘매우 그렇다’,22.5%(47명)로 조사되었다. 이것은 법정지상권의 가장 문제점이 되고 있는 것이 공시가 불완전하기 때문에 선의의 제3자를 해할 우려가 클 뿐만 아니라,법률관계를 복잡하게 하는 폐단이 있다.입찰자들은 입찰물건에 관하여 되도록이면 낮은 가격에 매수하여 수익을 극대화하려고 하기 때문에,대항력이 있는 임차인이 있을 경우 매각가격에서 추가로 지출해야 하는 부담을 꺼려하고 있다.더욱이 법정지상권은 미공시권리로서 공부상으로는 확인이 어렵기 때문에 임대차공시를 원하고 있는 것으로 분석된다.따라서 법원의 집행관이 경매물건의 임대차관계를 자세하게 조사하여 공시하는 방법이야말로,입찰자들에게 투명한 정보를 제공함으로써 그에 대한 피해를 사전에 예방할 수 있는 좋은 길잡이가 될 것이다
법정지상권자의 보호에 관해서는〔그림 11〕에 의하면 첫째,무허가건물 40.2%(84명)가 ‘그렇지 않다’,11.5%(24명)가 ‘매우 그렇지 않다’고 응답하여 무허가건물 경우는 법정지상권 보호를 받을 필요가 없는 의견이 51.7%인 것으로 조사되었으며,반면에 22.5%(47명)가 ‘그렇다’,6.2%(13명)가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 무허가건물이라도 보호되어야 한다는 판례의 법리를 지지하고 있다.법정지상권의 목적은 지상의 건물을 철거하지 않고 보호하는 것이 주된 것이지만, 무허가건물까지 보호한다는 것은 토지소유자의 지나친 희생이라고
보여진다. 판례에 의하면 무허가건축물이란 ‘건축행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다.176) 따라서 불법한 건축물은 여기서 제외된다.
| 176) 대법원 1984.7.24, 선고 82누520 |
| [대법원 1984. 7. 24. 선고 82누520 판결] 지방세부과처분취소 【판시사항】 가. 법인의 업무용 토지가 공한지에 해당하는 경우 중과세의 가부(적극) 나.구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제(6)목의 공한지의 규정 중 가건물, 무허가건축물 및 일시적 사용의 의미 【판결요지】 가. 공한지는 그 소유자가 자연인이든 법인이든 구별하지 아니하고 효율적으로 이용하고 있지 않는 특정지역·지목의 토지에 대하여 중과세함으로써 국토의 효율적 이용을 촉진하려는데 그 목적이 있다 할 것이고, 법인의 비업무용 토지는 특정지역·지목의 제한없이 모든 토지에 대하여 법인의 고유목적 사업에 직접 사용하지 아니하는 토지에 대하여 중과세함으로써 법인의 필요 이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모함에 목적이 있다고 할 것으로서 법인의 비업무용 토지와 공한지는 각 별개의 제도이므로 법인의 토지가 법인의 업무용 토지라 하더라도 그것이 공한지에 해당하는 경우에는 중과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 나.구 지방세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제(6)목의 공한지규정중 가건물이나 무허가건축물의 개념은 결국 지상정착물로서의 적격성의 유무를 기준으로 하여 결정되어야 할 것으로서 “가건물" 이라 함은 정규건물로서의 구조나 형태 및 용도를 구비하지 못한 임시적인 구조물로서 그 해체가 용이한 상태의 것을 말하고, 무허가 건축물은 건축행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다고 할 것이고, 같은 (6)목의 “일시적 사용" 이라 함은 당해토지에 관하여 그 이용가치에 상응할 만큼 활용하는지의 여부를 기준으로 따져야 할 것이므로, 당해 토지의 입지조건, 주변토지의 이용현황, 지상정착물의 유무, 종류, 임대토지의 경우에는 임대기간, 차임액수 등을 종합할 때 당해 토지의 이용가치에 부적합한 잠정적 사용상태를 의미한다고 풀이함이 상당할 것이다. 【참조조문】가.지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목,동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목, 구 지방세법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목 나.지방세법시행령 (1972.12.31.대통령령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목,지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 해덕 소송대리인 변호사 한환진, 신현주, 김영삼 【피고, 피상고인】 부산직할시 동구청장 소송대리인 변호사 한상대 【원심판결】대구고등법원 1982.11.2 선고 82구67 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점을 본다. 국토의 효율적인 이용과 부동산투기억제를 위하여 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목에서는 공한지나 법인의 비업무용 토지에 대하여 다같이 고율의 세율을 적용하여 재산세를 정하도록 규정하고 있다. 그런데 개정전의 지방세법시행령(령 제9702호) 제142조 제1항 제1호 제6목에 의하면, 공한지에 관하여 " 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외 한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974년 1월 14일 이후에 건축된 무허가건축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다" 라고 규정하는 한편 공한지에서 제외할 토지에 관하여 열거하고 있고, 동 조항 제7목에 의하면,법인의 비업무용 토지는" 재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인정관상의 목적사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다. 다만 다음에 게기하는 토지는 이를 법인의 비업무용토지로 보지 아니한다" 라고 규정하는 한편, 법인의 비업무용 토지에서 제외할 토지에 관하여 열거하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 공한지라 함은 그 소유자가 자연인이든 법인이든구별하지 아니하고 효율적인 이용을 하고 있지 않는 특정지역, 지목의 토지에 대하여 중과세를 함으로써 국토의 효율적인 이용을 촉진하려는데 그 목적이있다 할 것이고, 법인의 비업무용 토지라 함은 특정지역이나 지목의 제한이 없이 모든 토지에 대하여 법인의 고유목적사업에 직접 사용하지 아니하는 토지에 대하여 중과세를 함으로써 법인의 필요 이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모함에 목적이 있다 할 것으로서 법인의 비업무용 토지와 공한지는 각각 다른 것이므로 법인의 토지가 법인의 업무용 토지(비업무용 토지가 아닌 경우)라 하더라도 그것이 공한지에 해당하는 경우에는 중과세대상이 된다고 보아야 할 것이다. 소론은 결국 공한지에 대한 중과세는 자연인의 소유토지에 국한하는 것이고 법인의 소유토지에 대하여는 비업무용 토지에 해당하지 아니하는 이상 공한지라 하여 중과세할 수 없다는 취지이나 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 상고이유 제2점을 본다. 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제(6)목의 공한지의 규정중 가건물이나 무허가건축물의 개념은 결국 지상정착물로서의 적격성의 유무를 기준으로 하여 결정되어야 할 것으로서 가건물이라 함은 정규건물로서의 구조나 형태 및 용도를 구비하지 못한 임시적인 구조물로서 그 해체가 용이한 상태의 것을 말하고, 무허가건축물은 건축행정상의 건축허가만 결여되었을 뿐 그 구조나 형태 및 용도와 견고성이 건축물로서의 조건을 갖춘 구조물을 의미한다 할 것이다. 그리고 위 " 일시적 사용" 이라 함은 당해 토지에 관하여 그 이용가치에 상응할 만한 활용이 되고 있느냐의 여부를 기준으로 따져야 한다고 볼 것이므로, 당해 토지의 입지조건, 주변토지의 이용현황, 지상정착물의 유무, 종류, 임대 토지의 경우에는 임대기간, 차임액수등을 종합하여 당해 토지의 이용가치에 적합하지 아니하는 잠정적 사용상태를 의미한다고 풀이함이 상당하다 할 것인바, 원심판결은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 토지상에는 1969년경에 가설된 가건물과 1974.1.14 이후에 건축된 무허가건축물만이 현존하고 있을 뿐, 달리 지상정착물로 평가될 수 있는 아무런 시설물도 존재하고 있지 아니한 사실과 이 사건 토지의 주변에는 7층 이상의 고층건물이 들어서 있으며, 원고는 1980.12.31 소외 하영미에게 이 사건 토지를 임대기간 1982.3.31까지 임대목적 세차장 및 주차장업으로 각 정하여 임대하였으나 위 하영미는 환경보전법 제15조, 제16조가 정하는 세차시설에 대한 허가나 적합판정도 받지 아니한 채 세차용 독크를 설치하여 세차장업을 경영하고 있을 뿐, 주차장업에 관하여는 당국에 허가신청조차 낸 일이 없음을 각 확정한 후 그렇다면 이 사건 토지는 그 지상에 정착물도 없을 뿐더러 그 이용현황에 비추어 일시적으로 사용되고 있음에 불과하다 할 것이므로 피고가 이를 공한지로 보아 원고에게 행한 이 사건 재산세등 부과처분은 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심이 위 사실인정에 이른 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 수긍이 가고(특히, 원심이 실시한 이 사건 토지에 대한 현장검증결과를 보면 원심이 가건물로 인정한 이 사건 시설물의 구조는 세멘부록을 쌓아올려 그 위에다 스레트를 덮어 씌운 단층 움막과 같은 형태로 되어 있다.) 또한 그 인정의 사실관계 아래에서 이 사건 토지를 지방세 관계법규가 정한 재산세 중과대상인 공한지에 해당하는 것으로 판단한 원심의 조치 역시 정당하다 할 것이니, 거기에 논지가 주장하는 채증법칙 위배의 위법이나, 지방세법상 공한지의 개념에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다(원심이 이 사건 지상구조물을 가건물 혹은 무허가건물로 보고 이 사건 토지를 공한지로 적법히 판단하고 있는 이상, 논지가 들고 있는 위 지상구조물 평수의 7배에 상응하는 토지면적은 중과세대상에서 제외되어야 한다는 주장이나 이 사건 토지의 임대료수입에 관한 주장은 원심의 판단을 공격할 논거가 될 수 없다). 이점 논지 역시 이유없다. 3. 따라서 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철 |
둘째, 미등기건물도 법정지상권자의 보호가 되어야한다고 ‘그렇다’가 34.2% (72명)이고, 보호되어서는 안된다는 응답자가 ‘그렇지않다’, 30.6% (64명)인데 이는 찬반이 팽팽하게 대립하고 있는 것 같다. 이것은 무허가 건물보다는 미등기건물을 보호해주어야한다는 것이 우세하게 조사되었다. 여기서 미등기건물이라함은 건축허가 또는 건축신고를 마친후에 건물은 완공하고, 사용승인을 받지못한 건물을 의미한다. 토지에만 저당권을 설정할 당시 이미 건물이 건축중인 경우에는 법정지상권이 인정된다는 것이 통설과 판례이다. 건물은 저당권설정 당시 실제로 존재하고 있으면 되고 보존등기 상관없이 미등기·무허가건물이라도 법정지상권은 성립한다.
판례에 의하면 ‘동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매·증여·강제경매·국세징수법에 의한 공매등으로 그 소유권자를 달리하게된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나 가리지 않는다.177) 또 판례에 의하면 ‘미등기·무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점유자에 대하여 직접 자신의 소유권등에 기하여 명도를 청구할 수 없다.178)
| 177) 대법원 1988.4.12, 선고 87다카2404 178) 대법원 2007.6.15, 선고 2007다11347 |
| [대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결] 건물철거 【판시사항】 가. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단기준 나. 민법 제281조 제2항의 적용요건 다. 무허가 또는 미등기건물을 소유하기 위한 관습상의 법정지상권 취득여부 【판결요지】 가.민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. 나.민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유한 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 적용이 있는 것이므로 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것이 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 한다. 다. 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고 그 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다. 【참조조문】 가.민법 제280조 제1항 제1호 나.제281조 제2항 다.제366조 【참조판례】나.대법원 1963.5.9 선고, 63아11 판결 / 다.대법원 1964.9.22 선고, 63아62 판결 【전문】 【원고, 상고인】한0수 소송대리인 변호사 임규오 【피고, 피상고인】 권0영 【원심판결】서울민사지방법원 1987.8.18 선고, 87나154 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제 1점에 관하여, 법원이 감정인의 감정에 의하여 어떠한 사실을 인정하였다 하여 그 인정사실에 대한 평가마저 감정인의 판단에 기속받아야 하는 것은 아니고, 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단할 것이므로 원심이 감정인 한길수의 감정결과와 원심의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 건물이 견고한 지반에 시멘트블럭 및 몰탈에 의한 기초를 하고 그 위에 시멘트블럭으로 쌓은 뒤 시멘트 몰탈바르기로 내외벽체를 마감하고, 지붕은 목조로 된 보위에 스레트 잇기로 시공한 간이식품매점인 사실을 인정한 다음 위 감정인의 판단과는 달리 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이라고 평가하여 이를 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 건물에 해당한다고 판단한 것은 기록에 비추어 옳게 수긍이 가고 거기에 증거없이 사실을 인정한 허물이 없다. 제2점에 관하여, 주장은 결국 이 사건 건물은 미등기 무허가건물로서 피고가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 당시에 건축물관리대장이나 등기부 등이 그 건물의 종류와 구조가 정하여지지 아니하였으므로 이러한 경우의 지상권의 존속기간은 민법 제281조 제2항에 의하여 같은 법 제280조 제1항 제2호가 정하는 15년으로 보아야 할 것인데 원고가 이 소송에서 이와 같은 주장을 하였음에도 원심의 관습상 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다. 그러나 민법 제281조 제2항은 당사자가 지상권설정의 합의를 함에 있어서 다만 그 존속기간을 정하지 아니하고 지상권을 설정할 토지상에 소유할 공작물의 종류와 구조가 객관적으로 확정되지 않을 경우에 한하여 그 적용이 있는 것이지 이 사건과 같이 비록 무허가 또는 미등기건물이라 하더라도 그 건물의 종류와 구조가 확정되어 있는 경우에는 적용되는 것은 아니고 이러한 경우에는 민법 제281조 제1항에 의하여 존속기간을 정하여야 할 것이며 ( 당원 1963.5.9 선고 63아11 판결 참조) 또 원심이 이 사건 건물을 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 "석조석회조, 연와조, 또는 이와 유사한 건물"에 해당한다고 하여 그 존속기간을 30년으로 보아야 한다고 판단한 것은 결국 그와 같은 견해에서 원고의 위 주장을 배척하는 취지의 판단도 포함되었다 하겠으므로 거기에 주장하는 바와 같은 관습상의 법정지상권의 존속기간에 관한 법리의 오해나 판단유탈의 위법이 없다. 주장은 이유없다. 제 3점에 관하여, 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매, 증여, 강제경매, 국세징수법에 의한 공매 등으로 그 소유권자를 달리하게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위하여 그 부지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 건물은 건물로서의 요건을 갖추고 있는 이상 무허가 건물이거나 미등기건물이거나를 가리지 않는다 할 것이므로( 당원 1964.9.22 선고 63아62 판결 참조, 이 판결은 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애가 없다고 하고 있다). 원심은 이 사건 토지와 건물이 모두 피고의 소유였다가 1971.3.17 그 토지만의 소유권이 소외회사로 넘어갔으므로 그때 피고는 적어도 이 사건 건물의 부지를 이루는 이 사건 계쟁토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 것은 정당하고 거기에 관습상의 법정지상권 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관 |
| [대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다. [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】[1]민법 제185조,제186조,제213조[2]민법 제185조,제213조,제404조 【참조판례】[1]대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202),대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144),대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인를 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
법정지상권의 보호범위 확대에 대하여〔그림12〕 의하면 ‘그렇지않다’ 31.6% (66명)이 ‘그렇다’ 28.7% (60명)이 ‘보통’ 20.6% (43명),15.3% (32명)이 ‘매우그렇지않다’고 하여 비교적 지상권범위확대를바라고있지않지만,그 인정범위를 확대를 하자는 응답자도 32.5%나 된다. 그러나 판례는 관습법상 법정지상권을 넓게 인정하고 있을뿐만 아니라 계속 그 범위를 넓혀가고 있어 토지소유자의 희생을 방관할 수 없는 실정인데, 될 수 있는한법정지상권은 합리적인 범위내에서만 인정하여야 한다.
판례에 의하면 ‘건물을 위한 토지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 구조와 평수 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서 있는 곳의 객관적인 여러 가지 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 토지에 대하여서만 관습에 의한 법정지상권이 인정된다.179) 따라서 주택으로서 관리가 힘든 무허가건물,미등기건물 등은 보호범위를 확대하는 것은 토지소유자에게 피해를 안겨 줄 뿐만 아니라,그 범위를 토지소유자와 건물소유자 간의 적정하게 나아가는 것이 바람직하다.
| 179) 대법원 1966.12.20, 선고 66다184 |
| [대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1844 판결] 가옥철거등 【판시사항】 관습에 의한 법정지상권이 인정되는 범위 【판결요지】 건물소유자의 관습에 의한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정되는 범위내의 대지에 한하여 인정된다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 상고인】 홍0준 【피고, 피상고인】송0헌 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 광장동 289번지의1 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외 송정현의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다. 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭 |
현재의 민법 존속기간을 〔그림 12〕에 의하면 응답자가 존중하고 있다. 응답자 33.5%(70명)가 ‘보통’,32.1%(67명)이 ‘그렇다’고 하여 대체적으로 현행법의 존속기간을 만족해하고 있다.민법상 법정지상권의 존속기간에 관한 규정이 없지만 일반지상권에 준용 된다고 본다.판례에 의하면 ‘민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이
있을뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.180) 견고한 건물과 수목은 30년, 그렇지않은 건물은 15년, 공작물은 5년으로 최단기간을 규정하고 있다. 따라서 건축기술, 주택보급증가, 건축자재등의 변화로 존속기간을 탄력적으로 조정되어야 할 것으로 보여진다.
| 180) 대법원 2001.5.29, 선고 99다66410 |
| [대법원 2001. 5. 29. 선고 99다66410 판결] 손해배상(기) 【판시사항】 [1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례 [2] 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례. [2] 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다. 【참조조문】[1]민법 제282조, 제289조의2 ,제393조 [2]민법 제280조,제281조 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】합자회사 조양산업사 외 8인 (소송대리인 변호사 조현우) 【피고,상고인겸피상고인】주식회사 서울은행 (소송대리인 변호사 김평우) 【원심판결】서울고법 1999. 10. 27. 선고 95나30743 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고들의 상고에 관한 판단 가. 과실상계에 관하여 원심이, 원고 합자회사 조양산업사(아래에서는 '조양산업사'라 한다)가 1975. 9. 19.(원심판결의 1975. 9. 27.은 착오로 보인다) 피고로부터 추가 대출받은 2억 원의 원리금채무는 1980. 9. 26.까지 전부 변제되었다고 인정한 다음, 그 채무의 담보로 피고에게 양도된 이 사건 지상권이 소멸하게 된 경위 등 모든 사정을 종합하여, 원고들측의 과실 정도를 60%로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 구분지상권의 변동 및 손해배상의 범위에 관하여 원심이, 이 사건 지상권은 상가아파트 A·B동 건물의 각 1층 옥상 위에 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권인데, 원고 조양산업사와 원고 2(아래에서는 '원고 등'이라 한다)가 1977년경 A·B동 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공한 다음 제3자들에게 이를 분양하면서 당시 구분지상권의 이전등기 방법이 없었던 관계로 2·3층 건물의 구분지상권을 수분양자들에게 이전하지 못하였으나 구분지상권을 원고 등에게 유보시키고 건물만 분양한다는 등의 특약을 분양계약서에 명시하지 아니하였고, 원고 등 및 주식회사 부전역전상가아파트 및 대지 소유자들은 1974. 1. 25. 원고 등으로부터 2·3층 건물을 양수한 제3취득자가 원고 등의 권리의무를 당연히 승계하기로 약정하였으며, 원고 등은 2·3층 건물을 분양한 후 약 19년이 경과된 지금까지 수분양자들로부터 분양대금 이외에 2·3층 건물에 대한 구분지상권의 이용 대가를 전혀 징수하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고 등이 제3자들에게 2·3층 건물을 분양함에 있어 이 사건 지상권 중 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 원고 등에게 유보하지 아니한 채 일괄하여 매도함으로써 2·3층 건물에 대한 구분지상권은 실질적으로는 2·3층 건물의 수분양자 또는 그 승계인에게 그 구분건물의 소유권과 일체로서 순차 양도되었고, 원고 등은 위와 같은 일괄 매도를 통하여 이미 2·3층 건물에 대한 구분지상권의 가액에 상당하는 이익을 실현한 이상, 이 사건 지상권 가격을 산정함에 있어서 이를 제외함이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 피고의 상고에 관한 판단 가. 지상권의 존속기간에 관하여 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 이 사건에서와 같은 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 인과관계에 관하여 이 사건 지상권을 양도담보로 받은 피고로서는 그 피담보채무가 소멸한 경우 담보제공자인 원고 등에게 이를 반환하여야 함에도 불구하고 이를 말소함으로써 이 사건 지상권을 상실하게 하였으면 그로 인하여 원고 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이 때 이 사건 지상권자인 원고 등이 이 사건 지상권을 장기간 활용하지 않았다거나 스스로 이를 이용할 능력이 부족하다는 등의 사유가 있다고 할지라도 이는 원고 등에게 귀속되어야 할 이 사건 지상권이 소멸함으로써 원고 등이 손해를 입게 되는 것에 영향을 미치지 아니한다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 다. 대환경개계약 및 신의칙에 관하여 원심이, 원고 등이 이 사건 지상권을 설정받은 것은 주식회사 부전역전상가아파트 및 대지 소유자들의 책임있는 사유로 공사가 지연됨으로 인한 1973. 6. 4.의 약정에 따른 배상금 9천만 원 및 기타 각종 공사지연으로 인한 손해배상금의 대물변제 명목이지 이 사건 상가아파트 신축공사대금 2억 원에 대한 대물변제조로 받은 것이 아니므로, 원고 조양산업사가 피고로부터 위 공사자금에 사용하기 위하여 대출받은 2억 원의 대출금채무를 대지소유자들이 대환경개계약에 따라 대위변제하였다고 하더라도 위 손해배상금 지급의무에 대한 대물변제약정이 실효되는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 한편, 위와 같은 대환경개계약에 원고 조양산업사가 동의하였다고 할지라도 그로 인하여 원고 등이 2·3층 이외에 더 이상 증축하지 아니하겠다는 의사표시를 한 것이라거나 혹은 원고 등에게 추가 증축 권한이 없게 되었다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지에서 원고들이 피고에게 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 위배되지 아니한다고 한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다. 라. 지상권의 소멸에 관하여 이 사건 지상권설정등기는 피고 스스로의 의사에 따라서 말소되었으므로, 비록 착오에 기인한 것이라 할지라도 그로써 이 사건 지상권은 소멸하였다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 마. 나머지 상고이유에 관하여 원심이 이 사건 지상권은 사유지 및 국유지가 혼재된 대지 위에 건축되어 있는 기존 건물을 활용하여 그 옥상 위에 비록 제한된 범위이기는 하지만 일정 층수까지 추가 증축할 수 있는 권리라고 판시한 데에 상고이유의 주장과 같은 이유모순 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 또한, 이 사건에서 보면, 원고 조양산업사는 이 사건 2·3층 건물을 분양·매도하고 그에 따른 소유권이전등기를 넘겨줌에 있어 그 매수인들로부터 원고 조양산업사가 장차 각 3층 옥상 위에 다시 건물을 증축하는 데 동의하고 그에 필요한 모든 협력을 하기로 하는 각서를 교부한 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 원고 등이 2·3층 건물을 수분양자들에게 양도함에 있어 이 사건 지상권도 전부 함께 양도하였다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 |
지상물의 매수청구권에 대하여 〔그림12〕에 의하면 응답자가 ‘그렇다’ 37.85% (79명), 27.3% (57명)이 ‘보통’, 25.8% (54명)이 ‘그렇지않다’고 하여 매수청구에 대하여 대체로 선호하고 있는 반면에, 30.6% (64명)이 매수청구권을 반대하는 양분된 입장을 보여주고 있다. 민법 제283조에 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타의
공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 지상물을 매수청구할 수 있고, 정당한 이유없이 거절을 할 수 없다고 한다. 법정지상권은 지상권자나 지상권설정자 공히 매수청구를 할 수 있으나, 토지의 임대차인 경우는
현존하는 지상물에 대하여 임대인은 매수청구를 할 수 없다.
판례에 의하면 ‘민법 제283조제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.181)
| 181) 대법원 1993.6.29, 선고 93다10781 |
| [대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결] 지료금 【판시사항】 가. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 나. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) 【판결요지】 가. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 나. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. 【참조조문】 가.나. 민법 제287조 가. 민법 제366조 나. 민법 제283조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1968.8.30. 선고 68다1029 판결(집16②민361) / 나. 대법원 1972.12.26. 선고 72다2013 판결(집20③민228), 1972.12.26. 선고 72다2085 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.1.14. 선고 92나34260 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 한다고 해석할 것이므로(당원 1968. 8. 30. 선고 68다1029 판결 참조), 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 피고가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 토지에 대한 피고의 관습상의 법정지상권은 원고의 피고에 대한 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고,민법 제287조가 당사자 사이의 지상권설정계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에만 적용될 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건의 경우에서와 같이 지상권자인 피고의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다는 이유로 피고의 지상물매수청구 주장을 배척한 조처도 옳고(당원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결; 같은날 선고 72다2085 판결 각 참조), 거기에 지상물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수 |
| [대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다7685 판결] 건물명도등 【판시사항】 임차인의 채무불이행을 이유로 토지임대차 계약이 해지된 경우 지상물매수청구권의 인정 여부(소극) 【판결요지】 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제283조, 제643조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다. 【참조조문】 민법 제283조, 제643조 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권) ①지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ②지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다. 제643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권) 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다. 【참조판례】 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결(집20-3, 민228), 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결(공1991, 1464), 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다44104 판결(공1994상, 1076), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다29345 판결(공1996상, 1088), 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결(공1997상, 1391) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】전주지법 2002. 12. 26. 선고 2000나6486 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고가 1998. 4. 1. 피고에게 이 사건 토지를 보증금 2,000만 원, 월차임 270만 원, 기간 1998. 4. 1.부터 2002. 3. 31.까지로 정하여 임대하면서, 피고는 이 사건 토지 위에 흙으로 초가를 건축하여 사용하다가 기간이 만료되면 원상으로 회복하여 원고에게 이 사건 토지를 인도하고, 원상복구가 되지 아니할 때에는 지상 건축물과 시설물을 원고에게 귀속시키며 원상복구비는 보증금에서 공제하기로 하고, 피고는 이 사건 토지와 그 지상에 신축될 건물에 관한 권리를 원고의 동의 없이 제3자에게 양도할 수 없으며, 위 약정에 위배할 경우에 원고는 피고에게 임차기간 중이라도 바로 인도를 요구할 수 있고 피고는 보증금을 포기하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 원고로부터 이 사건 토지를 인도받아 그 위에 이 사건 건물을 신축하여 사용하던 중 원고의 동의 없이 그 일부씩을 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4에게 전대하고, 원고에게 1999. 4. 1. 이후의 차임을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 소유권 또는 약정에 따른 명도청구권을 행사하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 주장에 대하여, 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 정하여진 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조에 의하여 그 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약의 지상물 양도약정은 무효라고 하면서, 이 사건 건물의 명도와 차임 등의 지급을 구하는 원고의 청구를 모두 기각하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 공작물의 소유 등을 목적으로 하는 토지임대차에 있어서 임차인의 채무불이행을 이유로 계약이 해지된 경우에는 임차인은 임대인에 대하여 민법 제643조, 제283조에 의한 매수청구권을 가지지 아니한다 ( 대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2013 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다54249, 54256 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 이 사건 토지임대차는 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 것인데, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 제3자에게 무단으로 전대하고 1999. 4. 1.부터 차임을 2기 이상 연체함으로써 이러한 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해지하는 원고의 의사표시에 따라 종료되었으므로, 피고로서는 원고에게 지상물매수청구권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 원고에게 이 사건 건물을 양도하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 민법 제643조에 위반되지 아니하여 그 효력이 있다. 그렇다면 위 약정에 따라 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 1999. 4. 1.부터 그 명도에 이르기까지 임료 내지는 부당이득액을 지급할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 민법 제643조의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 |
| [대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다306642 판결] 건물등철거 【판시사항】 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 않아 지상권갱신청구권이 소멸한 경우, 민법 제283조 제2항의 지상물매수청구권이 발생하는지 여부 (소극) 【판결요지】 민법 제283조 제2항에서 정한 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다. 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다. 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다. 【참조조문】 민법 제283조 【참조판례】 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결(공1993하, 2137), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다음 담당변호사 강진수) 【피고, 상고인】피고 (소송대리인 변호사 박상우) 【원심판결】대전지법 2022. 11. 25. 선고 2021나128690 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 이 사건 건물의 사용을 위한 관습법상 법정지상권의 존속기간 기산점이 이 사건 건물의 소유권보존등기일인 2006. 3. 2.이 아니라 망인이 이 사건 토지의 소유권을 상실하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 소유자를 달리하게 된 1987. 8. 4.이라는 전제하에, 위 법정지상권이 30년의 존속기간 만료로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 관습법상 법정지상권의 존속기간에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 행사할 수 있는 권리이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 참조). 한편 지상권갱신청구권의 행사는 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 참조). 따라서 지상권의 존속기간 만료 후 지체 없이 행사하지 아니하여 지상권갱신청구권이 소멸한 경우에는, 지상권자의 적법한 갱신청구권의 행사와 지상권설정자의 갱신 거절을 요건으로 하는 지상물매수청구권은 발생하지 않는다고 할 것이다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 지상권 존속기간 만료 후 약 4년(원심판결의 ‘14년’은 오기로 보인다)이 경과한 이 사건 소송절차 중 행사한 피고의 갱신청구 내지 건물매수청구는 그 효력이 인정될 수 없다고 보아 피고의 지상권갱신청구권 내지 건물매수청구권 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 지상권갱신청구권과 지상물매수청구권의 행사기간 및 발생 요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
건물과 법정지상권의 양도에 관한 〔그림12〕에 의하면 30.1% (63명)이 ‘그렇지 않다’, 29.7% (62명) ‘보통’, 26.3% (55명)이 ‘그렇다’고 응답하였다. 법정지상권의 양도가 토지와 건물이 분리되지 않고 같이 양도되어야
한다는 의견이 우세하다. 이는 법정지상권과 건물을 동시에 또는 분리처분할 수 있다는 것이 현행법과 배치되는 것이다. 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내 그 토지를 임대할 수 있다(민법제282조).판례에 의하면 ‘민법제366조 소정의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다.182) 또 판례에서는 ‘지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물소유권만을 양도할수도 있고 지상물소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정 시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다.183)
| 182) 대법원 2001.12.27, 선고 2000다1976 183) 대법원 2006.6.15, 선고 2006다6126, 6133 |
| [대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976 판결] 손해배상(기) 【판시사항】 [1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 [2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례. [2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. 【참조조문】[1]민 제103조,제366조[2]민법 제366조 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결(공1980, 13153), 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결(공1981, 14323), 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결(공1995상, 1836) 【전문】 【원고,피상고인】정우주택건설 주식회사 【피고,상고인】대호아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상) 【원심판결】광주고법 1999. 12. 10. 선고 99나344 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 원심이 채택한 증거들을 종합해 보면, 이 사건 대호아파트 중 22세대를 분양받은 사람들이 소외 주식회사 대호건설로부터 해당 세대를 분양받았으므로, 위 대호건설에 대하여 대호아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 피고가 자신의 구성원들이 취득하게 될 해당 아파트의 대지권 확보를 위하여 피고 명의로 법정지상권을 취득한 이 사건에서는, 위 법정지상권이 대호아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고는 할 수 없는바, 원심의 이 부분에 관한 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 없는 것은 아니나, 대체로 위와 같은 취지에 따라 피고의 주장을 배척한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장한 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다는 것이 당원의 견해인바(대법원 1980. 9. 9. 선고 78다52 판결, 1981. 9. 8. 선고 80다2873 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이를 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) |
| [대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다11347 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) 및 신축 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자가 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로, 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다. [2] 미등기 건물을 그 원시취득자로부터 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 원고가 위 매도인을 대위하여 건물명도청구를 한 것이 아닌데도, 위 건물을 점유하는 피고들은 원고에게 건물을 명도할 의무가 있다고 판단한 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조,제186조,제213조 2]민법 제185조,제213조,제404조 【참조판례】[1]대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결(집17-3, 민202),대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결(집21-2, 민150), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144),대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】의정부지법 2007. 1. 11. 선고 2006나624 판결 【주 문】 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건물명도청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심은, 피고 1이 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 입증 부족을 이유로 이를 배척하고, 이 사건 각 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자는 소외인이라고 인정하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 원심은, 원고는 미등기 상태인 이 사건 각 건물을 그 원시취득자인 소외인로부터 매수하고 그 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 상태의 건물 양수인에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수도 없으므로( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 자로부터 그 건물을 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 갖추지 못한 자는 그 건물의 불법점거자에 대하여 직접 자신의 소유권 등에 기하여 명도를 청구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결, 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결 등 참조). 그럼에도 불구하고, 원고가 매도인인 소외인를 대위하여 명도를 청구한 것도 아닌 이 사건에서, 만연히 “피고들은 원고에게 이 사건 각 건물을 명도할 의무가 있다.”고 판단한 원심판결에는 미등기 건물 양수인의 법적 지위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2. 토지인도, 건물철거청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고 1이 제1심판결 주문 제1의 가.항 기재 창고, 컨테이너, 신당(이하 ‘위 창고 등’이라 한다)을 신축한 것은 이 사건 각 토지에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 기간 중의 일이고, 따라서 위 창고 등의 소유자인 피고 1은 이 사건 각 토지의 소유자인 원고에 대하여 위 창고 등을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장에 대하여 그 판시와 같이 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 위 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 건물명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환 |
법정지상권의 문제점으로 〔그림13〕에 의하면 토지와 건물의 이원화가 주된 이유라는 비중이 놓은 55.5%
(116명)가 ‘그렇다’, 20.6% (43명)이 ‘매우그렇다’고 하여 응답자의 대다수가 토지와 건물의 이원화가 법정지상권의 주요문제점으로 지적하고 있다. 우리나라 법제도가 유럽 여러나라의 제도와 달라서 건물을 토지와 별개의 부동산으로 다루고 있는 특별한 제도에서 출발하였기 때문이다.
현행법에서 법정지상권의 개선방안으로 토지와 건물을 일원화해야 한다는 주장으로서 〔그림13〕에서 보면, 35.4%(74명)가 ‘그렇다’, 23.4%(49명)가 ‘매우그렇다’고 토지와 건물의 이원화를 통합하여 일원화시키면 법정지상권 문제는 해결될 것이라고 주장하는 응답자가 지배적이다. 또 집합건물의 경우 40.7% (85명)이 ‘그렇다’, 23%(48명)이 ‘보통’, 14.8(31명)이 ‘매우그렇다’고 응답하여 공동주택의 일원화 현행제도를 지지하고 있는 것으로 나타내었다. 토지와 건물은 법률적 또는 이용적인 면에서 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제적인 관념에서도 일치된다. 따라서 현행 집합건물의 경우처럼 대지사용권과 전유부분의 분리처분금지를 규정하고 있는데, 이는 사실상 토지와 건물의 일원화가 정착되고 있다고 볼 수 있다.
판례에 의하면 ‘집합건물의 건축자가 미등기대지에 관하여 대지사용권을 취득한 경우에 건축자의 채권자가
위 대지에 관한 건축자의 소유권이전등기청구권에 대하여 한 가압류는 대지에 관하여 건축자명의로 등기를
하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 낳게되므로, 집합건물의소유및관리에관한법률의 취지에 반하는 것으로서 효력이없다.184)고 판시하고 있다.
| 184) 대법원 2006.3.10, 선고 2004다742 |
| [대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결] 소유권이전등기절차이행의소 【판시사항】 [1] 집합건물의 건축자가 대지를 매수하여 집합건물을 건축하였으나 대지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 경우, 수분양자가 집합건물의 대지를 점유ㆍ사용할 권리를 갖는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유ㆍ사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 ‘대지사용권’에 해당하는지 여부(적극) [2] 집합건물의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 규정인 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 취지 [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다. [3] 한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항(현행 민사집행법 제244조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 1외 611인 (소송대리인 변호사 김철기) 【피고, 상고인】 한국수자원공사 【피고 보조참가인, 상고인】피고 보조참가인 1외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 26. 선고 2002나30505 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조 참가인들이 부담한다. 【이 유】 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하였으나 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생긴 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 ( 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 참고). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 유천건설 주식회사(이하 ‘유천건설’이라 한다)는 1993. 6. 22. 피고로부터 이 사건 토지를 분양받고 1994. 10. 8. 이 사건 토지상에 유천아파트 및 상가 건물 17개동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 주택건설사업계획을 승인받아 1994. 11.경부터 원고 등에게 분양을 하고, 피고로부터 이 사건 토지를 인도받아(유천건설은 1995. 5. 2. 피고에게 이 사건 토지에 대한 분양대금을 완납하였다) 그 지상에 이 사건 건물을 신축하다가 1996. 2. 6. 이 사건 건물이 거의 완공되어 각 세대 간의 마감공사가 진행되던 중(공정률 93%) 부도를 내어 신축공사가 중단되었으나 유천건설의 채권자들이 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행하여 1996. 9. 17. 이 사건 건물에 관하여 유천건설 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기가 마쳐졌으며, 한편 피고 보조참가인들은 유천건설을 상대로 86억 원 상당의 채권을 피보전권리로 하여 유천건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류신청을 하여 서울지방법원은 1996. 2. 28. 가압류결정을 하였고, 위 결정정본이 그 무렵 피고에게 송달되었으며, 같은 법원은 2001. 1. 8. 위 가압류를 본압류로 전이하는 결정을 하였고, 피고 보조참가인들의 신청으로 2001. 2. 16. 위 소유권이전등기청구권에 대한 집행절차로서 보관인선임 및 등기이행명령을 받았음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 집합건물법은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것 인데, 이러한 집합건물법의 규정내용과 입법 취지를 종합하여 볼 때, 전유부분에 대한 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재한다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이 사건에서, 유천건설은 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 장래 취득할 대지지분을 전유부분의 소유권을 취득한 수분양자가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다고 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조). 그런데 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제577조 제2항은, 부동산에 관한 권리이전청구권의 압류에 대하여는 그 부동산소재지의 지방법원은 채권자 또는 제3채무자의 신청에 의하여 보관인을 정하고 제3채무자에 대하여 그 부동산에 관한 채무자명의의 권리이전등기절차를 보관인에게 이행할 것을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 피고 보조참가인들의 위 가압류 및 압류는, 이 사건 토지에 관하여 유천건설 명의로 등기를 하게 하여 강제경매 또는 강제관리를 개시할 수 있도록 하는 절차로서 필연적으로 전유부분과 이 사건 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되므로, 위 집합건물법의 규정내용과 입법 취지에 반하는 것으로 효력이 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 구분소유의 성립시기 또는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고 보조참가인들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
또 다른 판례에 의하면 ‘아파트분양자가 지적정리등의 지연으로 대지부분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해주기로 하고 우선적으로 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 매수인은 본권으로서 '집합건물의소유및관리에관한법률’ 제2조제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고185), 이
는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다.186)고 판시하고 있다. 따라서 공동주택 같이 전유부분과 대지사용권의 일체성의 원칙이 적용된다면
법정지상권 문제도 해소될 것으로본다.
| 185) 대법원 2004.7.8, 선고 2002다40210 186) 대법원 2006.9.22, 선고 2004다58611 |
| [대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결] 대지권의표시등기절차이행 【판시사항】 [1] 대지권에 대한 지분이전등기를 해 주기로 하는 약정하에 수분양자에게 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료하였으나, 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 않은 상태에서 제3자가 경매절차를 통하여 전유부분을 경락받은 경우, 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) [2] 구분건물의 소유권이 대지권등기가 되지 않은 채 수분양자로부터 전전 양도되고 이후 분양자가 대지사용권을 취득한 경우, 구분건물의 현소유자가 분양자를 상대로 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 직접 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다. [2] 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다 【참조조문】 [1]집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 [2]집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항,부동산등기법시행규칙 제60조의2 【참조판례】[1]대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39), 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532),대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결(공2001하, 2170) / [2]대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결(공1995하, 2637) 【전문】 【원고,상고인】심0수 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 7인) 【피고,피상고인】서울특별시 도시개발공사 【원심판결】서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나4848 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고는 1992. 12. 22. 김중환에게 서울 강서구 가양동 1490 가양도시개발아파트 제908동 제101호 아파트를 그 대지(다음부터 위의 아파트의 전유부분을 '전유부분'으로, 대지의 공유지분을 '대지지분'이라 한다)와 함께 분양하고, 전유부분에 대하여는 1993. 4. 30. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 1993. 6. 26. 김중환에게 소유권이전등기를 경료해 주었으나 당시 대지지분에 대하여는 대지의 지번과 대지권의 비율 등이 확정되지 않은 관계로 등기를 이전해 주지 못한 사실, 그 후 전유부분에 대하여 1996. 11. 22. 홍한기 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 및 1999. 10. 23. 원고 명의로 1999. 9. 14. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 한편 위의 아파트의 대지는 1996. 9.경 지번이 앞서 본 바와 같이 서울 강서구 가양동 1490으로 확정되고, 1996. 11. 4. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 이 사건 대지지분에 대하여는 아직까지 집합건물등기부상 대지권 표시등기나 토지등기부상 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하였다는 등의 사실을 인정하였다. 나. 원심의 판단 원심은 이어 위와 같은 사실들을 기초로, 부동산등기법 제42조 제2항, 제101조 제2항 등의 규정에 의해 건물등기부상에 행해지는 대지권 표시등기(다음부터 '대지권변경등기'라 한다)는 그 실질이 권리에 관한 사항을 등기하는 것이기는 하지만 등기부의 사항란이 아닌 표시란에 하는 것으로서 그 성질은 표시등기이므로 성질상 등기의무자의 존재를 생각할 수 없어 그 등기는 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 행하여지는 것인데, 원고는 수분양자인 김중환으로부터 전전 양수받은 대지사용권을 취득하였으므로 ① 위 대지사용권 또는 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 전유부분의 중간취득자들을 순차 대위하여 그 명의로 대지지분이전등기를 마친 다음, 부동산등기법 제101조의 규정에 의한 대지권변경등기를 신청하거나, ② 또는 위 대지사용권을 피보전권리로 하여 위 중간취득자들 및 피고를 순차 대위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 대위신청할 수 있으므로, 분양자인 피고를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구하는 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단을 유지하였다. 2. 이 법원의 판단 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지권에 대한 지분이전등기는 지적정리 후 해 주기로 하는 약정하에 우선 전유부분만에 관하여 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 대지에 대한 소유권이전등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합 건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조) 따라서 경락 후 경매법원의 등기촉탁 이전에 대지지분에 대하여 전유부분의 소유자 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 전유부분과 아울러 대지지분에 대하여도 경매법원의 등기촉탁에 의하여 경락인 앞으로 소유권이전등기가 경료된다 할 것이나, 만일 등기촉탁시까지 대지지분에 대한 소유권이전등기가 경료되어 있지 아니한 경우에는 경락인으로서는 전유부분에 대하여서만 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 경료할 수 있고, 그 대지권에 대하여는 분양자가 경락인을 위하여 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기를 하거나 경락인이 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지의 지분소유권이전등기를 경료한 후 전유부분의 대지권변경등기를 하는 방법에 의하여야 한다. 그리고 분양자가 전유부분의 소유자인 경락인을 위하여 하는 부동산등기법시행규칙 제60조의2에 의한 대지권변경등기는 그 형식은 건물의 표시변경등기이나 실질은 당해 전유부분의 최종 소유자가 그 등기에 의하여 분양자로부터 바로 대지권을 취득하게 되는 것이어서 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결 참조) 분양자로부터 전유부분의 현재의 최종 소유명의인에게 하는 토지에 관한 공유지분이전등기에 해당되고, 그 의사표시의 진술만 있으면 분양자와 중간소유자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 전유부분의 소유권자는 분양자로부터 직접 대지권을 이전받기 위하여 분양자를 상대로 대지권변경등기절차의 이행을 소구할 수 있다. 그럼에도 견해를 달리한 원심이 위의 대지권변경등기의 형식에 치중한 나머지 거기에는 등기의무자의 존재를 생각할 수 없고, 등기명의인이나 대위권자의 단독신청에 의하여 목적을 달성할 수 있다고 보아 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 대지권변경등기에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 원고의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다. 3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 다음 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤 |
| [대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다58611 판결] 소유권이전등기 【판시사항】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분의 소유권이전등기나 대지권변경등기를 지적정리 후에 해 주기로 하고 전유부분의 소유권이전등기만을 마쳐 준 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락받은 경우, 수분양자가 분양대금을 완납하지 않았더라도 경락인이 대지사용권을 취득하는지 여부(적극) 및 이때 경락인이 분양자와 수분양자를 상대로 대지지분의 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45699 전원합의체 판결(공2001상, 39), 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결(공2004하, 1303),대법원 2005. 4. 14. 선고 2004다25338 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】성남시외 1인 【원심판결】 수원지법 2004. 9. 17. 선고 2004나1872 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고 ( 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다40210 판결 참조), 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 그렇다면 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
부동산등기부를 〔그림14〕에 의하면 토지등기부와 건물등기부의 별도에 대하여 59.8%(125명)이 ‘그렇다’ 14.4%(30명)가 ‘매우그렇다’고 토지 및 건물등기부가 별도 존재하고 있는 것에 관하여 소유자 및 이용관계가
불편하다고 응답하였다. 부동산등기법에서는 토지등기부와 건물등기부가 있는데 건물등기부만으로 토지이용관계의 유무나 내용을 파악하는 것은 어렵고, 또 토지등기부만을 가지고 그 위의 건물이 존재하는지를 알 수가 없다. 즉 토지의 소유와 그 이용관계의 입체적인 확인이 곤란하며 또 지적과 등기를 이중삼중으로 검색
하여야 하며,비용이나 시간 및 인력 등에 있어서 비효율적인 낭비를 가져오는 부작용이 있는 것으로 보여 진다.
등기명령신청권의 도입에 대하여 〔그림 14〕에 의하면 58.4%(122명)가 ‘그렇다’, 17.7%(37명)이 ‘보통’, 14.4%(30명)가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 등기에 비협조적인 토지소유자에게는 법원에서 강제적이라도 등기해서 지상권자의 권리를 보호 해 주어야 한다는 의견이 우세하다. 법정지상권의 등기명령신청은 건물소유자가 토지소유자에게 법정지상권을 신청하면 등기에 협력해 주지 않는 것이 보편화되어 있다.그래서 주택임대차보호법에 임차인 보호를 위한 임차권등기명령제도 같이 법정지상권자를 보호하기 위하여 법원이 강제적으로
등기명령신청을 도입하는 것도 고려돼야 한다.그러나 지나치게 지상권자를 보호하게 되면 토지소유자의 재산권행사에 피해가 예상됨으로서 적정하게 조정되어야 하며,무허가주택이나 미등기주택은 등기를 할 수가 없어서 보호대상에 제외된다는 것이 문제다.
토지와 건물에 관하여 일괄경매청구 〔그림 14〕에 의하면 41.1%(86명)‘그렇다’,21.5%(45명)가 ‘매우 그렇다’,‘매우 그렇지 않다’18.2%(38명)등으로 나타났다.응답자의 높은 비율로 일괄경매청구를 원하고 있다.따라서 토지를 목적으로 저당권을 먼저 설정한 후에 저당권설정자가 그 토지를 축조한 때는 저당권이 실현될 경우
법정지상권이 성립되지 않는다. 그렇다고 건물을 철거하며 사회경제적으로 손해가 발생한다. 그래서 이러한
피해를 방지하고자 민법 제365조에 토지와 건물을일괄경매를 청구할 수 있도록 규정하고 있다.
판례에 의하면 ‘경매목적부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는
집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와
건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.187)고 판시하고 있다.
또 다른 판례에 의하면 ‘일괄매각을 함에는 여러 개의 부동산상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있어야
하고, 상호간 이용관계의 견련성은 집행법원이 일괄매각의 상당성을 판단하는 경우에 있어서의 요건의 예시가아니고 일괄매각의 상당성을 판단하는 유일한 기준이된다.188)고 판시하고 있다.
| 187) 대법원 2004.11.9, 선고 2004마94 188) 대법원 2001.8.22, 선고 2001마3688 |
| [대법원 2004. 11. 9. 자 2004마94 결정] 부동산낙찰허가 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에 서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6]구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【판결요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항,제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다. [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다. [5]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다. [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다. 【참조조문】[1]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행민사집행법 제98조 참조) [2]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행민사집행법 제123조 제2항 참조) [3]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행민사집행법 제85조 참조) 제617조의2 (현행민사집행법 제105조 참조) [4]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행민사집행법 제104조 제2항 참조) [5]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행민사집행법 제121조 제2호 참조) 【참조판례】[1]대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 / [2]대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931),대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) / [3]대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51),대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162), 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124), 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549), 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) / [4]대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928),대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126), 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전문】 【재항고인】최0성 【원심결정】수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다. 2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조). 원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 양희곤에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 양희곤이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 양희곤에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 양희곤에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 양희곤이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 정은숙에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 정은숙을 대리하여 입찰을 한 전중언이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심) |
| [대법원 2001. 8. 22. 자 2001마3688 결정] 낙찰허가 【판시사항】 [1] 민사소송법 제615조의2의 일괄경매 규정이 항공기에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차나 입찰절차에 적용되는지 여부(적극) [2] 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산 상호간의 이용관계에 견련성을 요구하는 취지 [3] 상호간의 이용관계에 견련성이 없는 수개의 항공기를 보다 높은 가액으로 신속하게 매각할 수 있다는 이유로 일괄경매할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 민사소송법 제615조의2를 준용하고 있고, 또한 민사소송법 제729조는 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 민사소송법 제728조를 준용하고 있으며, 민사소송법 제730조에 의한 민사소송규칙 제209조는 항공기에 대한 강제집행에는 선박에 대한 강제집행의 예에 의한다는 민사소송규칙 제109조를 준용하고 있는바, 결국 항공법에 의하여 등록된 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 선박에 대한 담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의한다고 할 것이므로, 민사소송법 제615조의2의 일괄경매의 규정은 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 적용되고, 이는 경매에 갈음하는 입찰절차에도 마찬가지이다. [2] 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산의 상호간 이용관계에 있어서 견련성을 요구하고 있는 것은 일괄경매 여부를 전적으로 집행법원의 재량에 맡기게 되면 당사자나 사회적 관점에서 일괄경매가 불필요한 경우에도 경매절차의 간이화를 위하여 안이하게 일괄경매의 방법이 채택될 우려가 있고, 불필요하게 일괄경매를 하게 되면 최저경매가격이 지나치게 높아지게 되어 오히려 매수희망자를 감소시키는 결과가 될 수 있기 때문이다. [3] 집행법원은 그 재량에 의하여 수개의 항공기를 일괄하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하다고 인정하는 것만으로는 민사소송법 제615조의2를 적용하여 수개의 항공기에 대한 일괄경매를 할 수는 없고, 그러한 수개의 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있어야 하는 것이며, 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성은 집행법원이 일괄경매의 상당성을 판단하는 경우에 있어서 요건의 예시가 아니고, 일괄경매의 상당성을 판단하는 유일한 기준이 되는 것이므로, 상호간의 이용관계에서 견련성이 없는 수개의 항공기의 경우에는 가사 일괄경매를 함으로써 보다 높은 가액으로 또는 보다 신속하게 매각할 수 있을 가능성이 있다고 하더라도 그것만으로는 일괄하여 경매하는 것은 허용되지 아니한다. 【참조조문】[1]민사소송법 제615조의2, 729조, 민사소송규칙 제109조, 제209조 [2]민사소송법 제615조의2 [3]민사소송법 제615조의2 【전문】 【재항고인】서울항공인터내쇼날 주식회사 (소송대리인 변호사 지홍원 외 1인) 【원심결정】서울지법 200 1. 5. 15.자 2001라1168 결정 【주문】 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 민사소송법 제615조의2의 적용 여부에 관하여 민사소송법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 민사소송법 제615조의2를 준용하고 있고, 또한 민사소송법 제729조는 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 민사소송법 제728조를 준용하고 있으며, 민사소송법 제730조에 의한 민사소송규칙 제209조는 항공기에 대한 강제집행에는 선박에 대한 강제집행의 예에 의한다는 민사소송규칙 제109조를 준용하고 있는바, 결국 항공법에 의하여 등록된 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 선박에 대한 담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의한다고 할 것이므로, 민사소송법 제615조의2의 일괄경매의 규정은 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 적용되고, 이는 경매에 갈음하는 입찰절차에도 마찬가지이다. 이 점에 관한 재항고이유는 받아들일 수 없다. 2. 일괄입찰결정에 있어서 중대한 하자의 유무에 관하여 가. 원심은, 이 사건 회전익항공기들은 이를 일괄입찰할 아무런 이유가 없고, 개별입찰하면 각 항공기마다 고가에 낙찰될 수 있음에도 불구하고 집행법원이 일괄입찰하여 그에 대한 낙찰을 허가한 것은 위법하다는 재항고인의 주장에 대하여 이 사건 항공기들은 모두 주식회사 통일항공시스템에 임대된 후 그 회사가 경상남도 등의 지방자치단체에 일정기간 전대하는 방식으로 사용되어 왔으므로 사실상의 관리 및 이용에 있어서 어느 정도의 견련관계가 있고, 이를 개별입찰할 경우의 낙찰가격이 일괄입찰할 경우에 비하여 고가로 형성된다고 단정하기 어려우며, 신청채권자인 워싱턴타임즈에이비에이션인코퍼레이션은 경매를 신청함에 있어서 중견 부정기항공운송업체들로 하여금 3대의 항공기를 일괄로 낙찰받을 수 있는 기회를 주는 것이 낙찰대금을 높일 수 있을 것이라고 하면서 일괄입찰 방식에 의한 진행을 청구하였으며, 일괄입찰방식에 의한 항공기 매도가 거래실정에 전혀 어긋난다고 보기 어렵고, 개별입찰을 하더라도 고가로 매수하겠다는 매수희망자가 있다고 인정할 만한 충분한 자료도 없는 사정에 비추어 집행법원이 이 사건 항공기들을 일괄입찰방식으로 입찰절차를 진행한 것이 재량의 정도를 벗어나 이 사건 낙찰을 불허할 정도로 중대한 하자가 있다고는 인정되지 않는다는 이유로 배척하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산의 상호간 이용관계에 있어서 견련성을 요구하고 있는 것은 일괄경매 여부를 전적으로 집행법원의 재량에 맡기게 되면 당사자나 사회적 관점에서 일괄경매가 불필요한 경우에도 경매절차의 간이화를 위하여 안이하게 일괄경매의 방법이 채택될 우려가 있고, 불필요하게 일괄경매를 하게 되면 최저경매가격이 지나치게 높아지게 되어 오히려 매수희망자를 감소시키는 결과가 될 수 있기 때문이라고 할 것인바, 집행법원은 그 재량에 의하여 수개의 항공기를 일괄하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하다고 인정하는 것만으로는 민사소송법 제615조의2를 적용하여 수개의 항공기에 대한 일괄경매를 할 수는 없고, 그러한 수개의 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있어야 하는 것이며, 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성은 집행법원이 일괄경매의 상당성을 판단하는 경우에 있어서 요건의 예시가 아니고, 일괄경매의 상당성을 판단하는 유일한 기준이 되는 것이다. 따라서 상호간의 이용관계에서 견련성이 없는 수개의 항공기의 경우에는 가사 일괄경매를 함으로써 보다 높은 가액으로 또는 보다 신속하게 매각할 수 있을 가능성이 있다고 하더라도 그것만으로는 일괄하여 경매하는 것은 허용되지 아니하고, 이러한 법리는 일괄경매에 갈음하는 일괄입찰에서도 마찬가지라고 할 것이다. 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 재항고인이 그 소유의 이 사건 항공기들을 모두 주식회사 통일항공시스템(이하 '통일항공시스템'이라고 한다)에 임대하고, 통일항공시스템은 다시 이를 경상남도 등의 지방자치단체에 일정기간 전대하여 이용하고 있다고 하더라도, 재항고인이 통일항공시스템에 이 사건 항공기를 각각 2회에 나누어 별도로 임대하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 항공기들은 모두 촬영용, 화물운송용, 승객운송용 등으로 개별적으로 이용할 수 있는 것이므로 위와 같은 사정만으로 이 사건 항공기들의 기능이나 구조 등의 상호간의 이용관계에 있어서 경락인이 이 사건 항공기들을 함께 이용하는 것이 객관적으로 예견된다고 할 수 없으므로 항공기들 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 내세우고 있는 나머지 사실들은 이 사건 항공기들 상호간의 이용관계에 있어서 견련성을 인정할 만한 사정이라기보다는 항공기들 상호간의 이용관계에서 견련성이 인정되는 경우에 집행법원이 그 재량에 의하여 일괄입찰을 하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하고 볼 수 있는 사정들에 지나지 아니한다. 사실관계가 이러하다면 이 사건 항공기들 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있다고 단정하기 어려우므로 일괄입찰의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 일괄입찰의 요건을 갖추지 못하였는데도 집행법원이 일괄입찰결정을 하게 되면 최저입찰가격이 지나치게 높아지게 되어 매수희망자를 감소시키는 결과를 초래하게 되는 것이 명백하므로 이 사건 입찰절차에는 일괄입찰결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 항공기들은 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 있는 것으로 인정된다고 하여 일괄입찰결정을 한 집행법원의 조치가 적법하다고 판단한 것은 민사소송법 제615조의2에 정해진 일괄경매의 실체적 요건에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
법정지상권의 이력에 관하여 〔그림14〕에 의하면 49.3%(103명)이 ‘그렇다’, 28.2%(59명)가 ‘매우그렇다’고
응답하여 부동산의 과거이력에 대하여 살펴보아야 한다는 의견이 높았다. 법정지상권은 미공시권리이므로
공부상 확인할 방법이 어렵다. 따라서 ‘법정지상권 성립여지 있음’이라고 공고하면 반드시 토지와 건물의 공부를 열람하여, 부동산의 과거이력을 살펴보는 것도 권리분석상 안전하다. 예컨대 무허가건물, 미등기건물, 신축중인건물, 증축된건물, 멸실후신축된건물 등에도 법정지상권이 성립할수도 있기 때문이다. 이 경우에는
구건물과 신건물간에 동일성이 있음을 요하지 아니하며, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위등은 구건물을 기준으로하여, 그 이용에 일반적으로 필요한 범위내의 토지에 여전히 법정지상권이 존재한다.
판례에 의하면 ‘동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의
소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않는다.189) 또 판례에서는 ʻ건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다.190)고
판시하고 있다.
| 189) 대법원 2003.12.18, 선고 98다43601 190) 대법원 1995.12.11, 선고 95마1262 |
| [대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 건물철거등 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 【참조조문】[1]민법 제366조 [2]민법 제664조 【참조판례】[1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경),대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2]대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135),대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】백0호 【피고,피상고인겸상고인】서0문 【원심판결】서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다. 나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다. (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다. (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다. (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다. (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담 |
| [대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정] 부동산임의경매신청기각 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 【판결요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호,제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 【참조조문】[1]민법 제365조,민사소송법 제602조 제1항 제2호,제728조,부동산등기법 제131조[2]민법 제1조,제366조 【참조판례】[1]대법원 1992. 12. 28.자 92그32 결정(공1993상, 608) /[2]대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098),대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62) 【전문】 【재항고인】주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순) 【원심결정】제주지방법원 1995. 9. 12.자 95라9 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28.자 92그32 결정 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조). 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
따라서 부동산은 자연적인 특성인 지리적 위치의 고정성으로 권리에 대한 공시수단으로서 등기 및 지적제도를 두고 있으나, 이들의 제도가 부동산권리에 대한 공신력을 부여하지 않고 있어서 분쟁의 소지를 안고 있다.
그러므로 부동산은 직접 현장을 방문하여 토지 및 건축물의 과거이력과 현장조사를 통하여, 부동산의 임장활동을 강화시켜야만 불측의 손해를 미연에 예방할수있다.
4) 법정지상권의 법원입찰특성에 관한 사항
경매에 있어서 매각가율이 〔그림15〕에 의하면 45.9%(96명)가 ‘그렇다’, 25.4%(53명)가 ‘매우그렇다’고 응답하여 매각가율이 입찰자들에게 관심이 높은 것으로 조사되었다. 경매부동산에서 매각가격은 여러가지 요인에 의해서 영향을 받는다. 즉 매각가율(%)=매각가격/감정가격×100(%)이다. 매각가율의 변수는 경매시장이나 실물경제의신호가되기도한다. 부동산경기흐름에 따라 민감한 반응으로 매각가율의 등락이 변동되기도
한다. 2008년 글로벌 금융위기 이후 수도권의 아파트값이 떨어지면서 아파트 대신 안정적인 임대수익을 얻을수 있는 주거와 월세수입을 한꺼번에 해결할 수 있는 상가주택의 매각가율이 높게 형성되고 있는 반면, 대형아파트는 매각가율이 두드러지게 낮아지고 있다. 이것은 부동산경기의 하락과 실물경기의 흐름에 따라 변동되고 있는 것으로 보인다. 특히 수도권을 중심으로 주택재개발사업, 주거환경개선사업, 도시환경정비사업, 주택재건축사업 등이 이루어지는 곳을 중심으로 매각가율이 높게 형성되고 있다. 이것은 부동산재테크와 밀접한 관계가 있는것으로 보인다. 매각가격은 매각기일에 있어서 최고가매수신고인에 의해 제출된 입찰금액으로 결정되며 이 가격이 입찰에 있어서 거래의 매각가격이 된다.
경매부동산의 유찰횟수가 〔그림 15〕에 의하면 법정지상권이 성립하는 물건의 유찰횟수에 대하여 44.5%(93명)가 ‘그렇다’34.4%(72명)가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 유찰횟수가 입찰자들에게 높은 관심이 있는 것으로 나타내었다. 유찰이란 매각기일의 매각불능을 말한다.즉 매각기일에 입찰자가 없거나 또는 어떠한 이유에서든 최고가매수신고인이 선정되지 않아 매각되지 아니하고 무효가 된 경우를 말한다.통상 최저매각금액을 20% 저감한 가격으로 다음 매각기일에 다시 매각을 실시하며,한 번의 유찰로 인하여 매회 20%씩 감정가격이 (최저입찰가격) 떨어진다.이것은 유찰횟수가 많으면 경매기일이 길어지고,최저입찰가격이 높다거나 권리관계가 복잡하거나 또는 투자성이 떨어지므로 유찰 될 확률이 많다는 것이다.반면에 유찰횟수가 적다는 것은 우량물건일 경우라든지,입찰자수가 많이 몰린다든지,매각가율이 높다.반면에 매각가율이 높아지면 그 만큼 매수자의 수익률은 낮아진다는 것임을 나타낸다.
따라서 이러한 점은 유찰의 변수가 매각가율은 물론이고 매각을 결정하는데 주요한 변수가 되고 있음을 암시한다.일반적으로 입찰자들은 경매를 통하여 상대적으로 시세보다 낮은 가격으로 매수하려고 한다.따라서 경매물건은 가능한 유찰이 많이 되어야 입찰자에게 유리하기 때문에,매각가격결정시 유찰횟수를 고려하지 않을 수 없고,법정지상권의 성립이 의심되는 경우에는 일반적으로 서너번 유찰되는 것이 기본이다.판례에
의하면 ‘최저매각가격을 저감하는 경우는 재평가는 필요한 것이 아니고, 가격저감 산출근거를 명시할 필요
도 없으며, 별도의 가격저감 결정서를 작성할 필요도없다.191) 저감은 매각명령서에 기재하고 매각기일공고에 기재함으로써 족하다. 가격저감에 대하여는 독립된 불복방법이 없다.192) 다만, 매각결정기일에서 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고로 불복할수는 있다.
| 191) 대법원 1968.3.30, 선고 68마186 192) 대법원 1971.7.19, 선고 71마215 |
| [대법원 1971. 7. 19. 자 71마215 결정] 부동산최저경매가격저감결정에대한재항고 【판시사항】 최저 경매가격의 저감결정에 대해서는 불복할 수 없다. 【판결요지】 최저경매가격의 저감결정에 대하여는 불복할 수 없다. 【참조조문】 경매법 제32조,민사소송법 제631조 【전문】 【재항고인】정0석 【원 결 정】부산지방 1971. 2. 10. 선고 70라73 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 재항고인의 원심에 대한 이건 즉시항고는 경매법 제32조민사소송법 제631조에 의하여 경매법원이 결정한 경매부동산 최저경매가격 저감결정에 대한 것임이 일건 기록에 비추어(특히 즉시항고장 기재의 항고 취지에 비추어)분명한 바, 경매법이나 동법 소정의 부동산경매에 준용되는 민사소송법에는 위와 같은 경매법원의 최저경매가격 저감결정 자체에 대하여 상급법원에 불복하는것을 허용한 규정이 없으므로(이건 민사소송법 제631조에 의한 최저경매가격 저감결정은 같은 법 제623조 제2항 단행 소정의 최저경매가격의 변경과는 다른 것이다)원심은 응당 이건 즉시항고에 대하여는 부적법한 것이라는 이유로 각하결정을 하여야 함에도 불구하고, 이를 허용하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로, 재항고인의 재항고이유에 대하여는 판단을 가할 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황 |
입찰자변수는 〔그림15〕에 의하면 55.0%(115명)이 ‘그렇다’ 23.4%(49명)가 ‘매우그렇다’고 응답하여 입찰자
수가 적고 많음에 따라 입찰에 영향력이 높다는 것임을 보여준다 .입찰자수는 입찰자의 입장에서는 민감한 낙찰가변수요인이다. 입찰자수가 많이 오며는 경쟁률이 높아지게 되어 매각가율이 올라가는 반면에 매수자의
수익률은 낮아지게 된다. 즉 법원의 입찰자수에 의해서 입찰가격과 수익률이 변동될 수있다 .따라서 입찰자수의 변수는 수익률을 감안할 때 매각가격에도 큰 영향을 미치는 변수가 될 수 있음을 알수있다. 아파트 경우 부동산불황에도 수요층이 두터운 중소형으로서 도시기반시설과 접근성 및 커뮤니티시설등이 뛰어난 곳은 여전히 입찰자가 많아 경매시장에서 높은 경쟁력을 유지하고있다.
재매각에 대하여 〔그림15〕에 의하면 53.1%(111명)이 ‘그렇다’, 19.6%(41명)이 ‘매우그렇다’고 응답하여 대체적으로 재매각이 입찰자들에게 반응이 민감한 것으로 분석되었다.재매각은 이미 한번의 매각경험이 있는것으로 다시 경매시장에 나온 경우인데, 재매각 횟수의 변수 또한 매각가격결정에서 주요한 변수로 작용하고
있다고 할 수있다. 재매각이 얼마나 행하여졌는지를 재매각횟수로 나타낸다. 여기서 재매각절차에도 종전에
정한 최저매각가격, 그 밖의 매각조건을 적용한다(민사집행법제138조제2항).재매각의 원인에 관해서는 일반적으로 부동산의 권리 및 물건의하자, 투자분석의 소홀, 임차인에 대한 권리분석의 소홀, 대출 및 자금사정이
좋지않는 경우등으로 분석된다. 일반적으로 대금지급기한은 통상매각허가결정이 확정된 날로부터 1개월이내 지정되고, 지정된 대금지급기한까지 매각대금을 납부하지 아니하면 재매각을 실시한다. 다만, 재매각기일로 지정된날의 3일전까지 종전매수인이 매각대금 및 지연이자, 비용을 납부하면 대금납부로서 유효하며 재매각은 실시하지아니한다.
〔그림15〕에 의하면 매각율 52.2%(109명)이 ‘그렇다’ 30.6%(64명)이 ‘보통’ 11.0%(23명)이 ‘매우 그렇다’고 응답하고 있어 입찰자들에게 민감한 반응을 보여주고 있음을 나타낸다.매각율이라 함은 매각건수 /전체경매건수 ×100(%) 즉,경매시장으로부터 들어온 전체 부동산 중에서 매각허가결정으로 매수인이 대금을 납부한 건수의 비율을 말한다.매각율의 변수는 부동산시장의 경기상태를 측도하는 주요한 변수다.즉 매각율이 상승 한다는 의미는 경매시장에 대한 거래량이 증가하고 있다는 것이며 경매투자심리 또는 부동산경기가 회복세에 접어든다고 볼 수 있다.이러한 매각율은 부동산종류별로 다소 차이가 있지만 대법원자료에 의하면 일반적으로 매년 35%∼40%수준에 머물고 있다.
경매부동산의 신청자가〔그림 16〕에 의하면 45.5%(95명)가 ‘그렇다’, 31.6%(66명)이 ‘보통’이라고 응답하였다.즉 신청채권자가 누구인가에 따라 경매에 영향이 있음을 나타낸다.경매부동산을 신청하는 신청채권자가 개인 또는 금융기관에 따라서 매각이 다르게 나오는 경우가 있다.즉 금융기관은 저당권설정으로 돈을 빌려주는 것이 보편화 되어 있으며 대출금액도 많다.그러나 개인은 신용으로 차용증서를 작성하고 소액을 차용하는 것이 관례이다.
따라서 우리나라 대법원에 의하면 저당권설정으로 임의경매가 약 80%인데 대부분이 금융기관이며,집행권원에 의한 강제경매가 약 20%인데 대부분이 개인이다.판례에 의하면 ‘강제집행을 개시한 후에 채무자 또는 소유자가 사망하여도 매각절차는 중단되지 않고 속행된다.채무자,소유자가 경매 진행 중에 사망한 경우에 그 상속인들이 그와 같은 사실을 증명하고 자기를 이해관계인으로 취급하여 절차를 속행하여 줄 것을 신청함으로써 매각절차에 관여할 수 있으나 그렇게 하지 않은 이상 매각절차는 사망한 등기부상의 채무자,소유자와의 관계에서 그대로 속행되며 이에 의하여 매각허가결정을 하여도 위법이 아니다.193)고 판시하고 있다.그런데 신청권자가 개인인 경우에는 금액이 소액이 많으므로 경매진행 중에 취하가 되는 경우가 적지 않다.
| 193) 대법원 1969.9.23, 선고 69마581 ; 대법원 1998.12.23, 선고 98마2509,2510 |
| [대법원 1969. 9. 23. 자 69마581 결정] 부동산경락허가결정에대한재항고 【판시사항】 경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다. 【판결요지】 경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다. 【참조조문】경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제642조 【전문】 【재항고인】망 신청외인 재산상속인 재항고인 【원 결 정】서울민사지방 1969. 5. 13. 선고 69라177 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대, 근저당권에 의한 근저당 부동산의 임의 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산 상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매 절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 경락을 허가 하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례 취지인 바, (1966.2.14. 결정 66마6 사건판결) 본건 경매 절차가 진행중 그 부동산의 소유자인 신청외인이 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로 부터 수계 신청이 없는 관계로 경매법원이 이미 사망한 신청외인을 소유자로 하여 경매 절차를 진행한 본건에 대하여 원심이 위와 같은 취지로써 본건 경매절차에 위법이 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원결정을 공격하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기 |
| [대법원 1998. 12. 23. 자 98마2509, 2510 결정] 낙찰허가 【판시사항】 임의경매에 있어서 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였음에도 불구하고 절차를 속행하여 낙찰허가결정을 한 경우, 낙찰허가결정의 효력 (한정 유효) 【판결요지】 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제603조, 제633조, 제642조, 제724조, 제728조 【참조판례】대법원 1966. 2. 14.자 66마6 결정(집14-1, 민61), 대법원 1969. 9. 23.자 69마581 결정(집17-3, 민124), 대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정(공1988, 649), 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결(공1998하, 2746) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울지법 1998. 8. 18.자 98라1065, 1066 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여 이 사건 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하는바, 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 재항고인 2, 재항고인 3, 재항고인 4의 재항고이유에 대하여 부동산에 대한 근저당권의 실행을 위한 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망하였다고 하더라도 그 재산상속인들이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 자신을 이해관계인으로 취급하여 줄 것을 신청하지 아니한 이상 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 낙찰을 허가하였다고 하더라도 그 허가결정에 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 1988. 3. 2.자 88마45 결정, 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 1966. 2. 14.자 65마6 결정 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 근저당권의 설정자인 소외인이 이 사건 경매신청 전에 이미 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로부터 절차승계에 관한 아무런 신청이 없었던 관계로 경매법원이 이미 사망한 소외인을 소유자로 하여 경매절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가에 이르게 된 사실, 이에 소외인의 상속인들인 재항고인 2, 재항고인 3 및 재항고인 4는 1998. 4. 1. 이 사건 낙찰허가결정에 불복하여 즉시항고장을 제출함에 있어서 민사소송법 제642조 제4항 소정의 낙찰금액의 10분의 1에 해당하는 현금 등의 보증을 공탁하지 아니하자 경매법원이 같은 달 15. 그 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 결정으로 이를 각하한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 재항고인들은 위 즉시항고장을 제출한 때로부터 소유자인 소외인의 상속인들로서 그 절차상의 지위를 승계한 것이므로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고장을 제출하기 위하여 당연히 소유자로서 위 보증을 제공하여야 한다고 할 것이고, 따라서 경매법원이 행한 위 즉시항고장 각하결정을 적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 서성 |
5)주택입찰 특성이 임대차에 미치는 사항
임차인의 유·무가 〔그림 17〕에 의하면 46.9%(98명)가 ‘그렇다’,25.4%(53명)가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 임차인의 유·무가 입찰자에게 관련성이 높은 것으로 조사되었다.경매주택인 경우 임대가구의 유·무변수가 입찰자에게 어떠한 반응을 보이고 있느냐 하는 것이다.
임차인의 변수는 임차인의 유·무 요인과 관련이 있으며,대항력 있는 임차인이 배당금에서 제외되어 있는 경우에는 매수인이 이들에 대한 보증금을 매각 후에 지불될 수 있는 금액으로 입찰 결정시 주요한 변수로 작용한다.주택임대차보호법은 국민의 주거생활의 안정을 보장하는 것을 목적으로 민법에 우선하는 특별법이다.임차인이 여러 가구가 거주할 경우 당초 예정한 매각가격보다 더 비용이 발생할 수 있기 때문에 법원 입찰에 신중히 응찰하여야 한다.
특히 미등기,무허가건물 등은 공부상 표시가 잘 되어 있지 않아 입찰자의 주의가 요망되는 부분이다. 판례에 의하면 ‘주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임대주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지,등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로,어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는한같은법의적용대상이된다.194)
주택입찰에 있어서 대항력있는 임차인이 있는 경우에 〔그림18〕에 의하면 40.7%(85명)이 ‘그렇다’, 36.8%(77명)이 ‘매우그렇다’고 응답하여 임차인의 대항력유무가 입찰자들에게 높은 관심의 대상으로 파악되었다.
즉 대항력유무의 변수는 최고가매수인이 매각가격외에 추가로 지출해야할 비용의 문제로 매수자에게는 수익성과 관련이 있는 것이기 때문이다. 임차인이 권리보호를 위하여 주장할 수 있는 권리가 우선 전제되어야 하는데 주거용건물의 경우 주민등록이전과 이사를 해야한다.
판례에 의하면 ‘주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 다음날 오전0시부터 대항력이 생긴다'는 취지이다.195) 주민등록을 대항요건으로 하고 있는 것은 가장임차인을 차단하고자 하는 목적도 포함된다. 대항력이 없는한 매수자가 부담해야할 경우는 없기 때문이다. 또한 임대차종료 후 임차인이 보증금을 반환받지 못한 경우 이사를 가지못하는
불합리적인 문제를 해결하기 위하여 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원이나 지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권명령을 신청하여 등기와 동시에 대항력과 우선변제권을 취득하게 된다.임차권등기가 경료 된 주택인 경우에는 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 최우선변제권이 인정되지 않는다(주택임대차보호법 제3조의3,제6항).
| 195) 대법원 1999.5.25, 선고 99다9981 |
| [대법원 1999. 5. 25. 선고 99다9981 판결] 건물명도 【판시사항】 주택임대차보호법 제3조에 의한 대항력이 생기는 시점인 '익일'의 의미(=익일 오전 영시) 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '익일부터' 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인(선정당사자)】 【원심판결】서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나45521 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법 제3조의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 '익일부터' 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 함은 익일 오전 영시부터 대항력이 생긴다는 취지이다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고 선정자 소외인이 1996. 8. 16. 이 사건 부동산을 보증금 51,000,000원에 임차하여 1996. 8. 27. 주민등록상 전입신고를 마쳤으므로 위에서 본 법리에 따라 익일인 1996. 8. 28. 00:00시부터 대항력이 있어 그 후 1996. 8. 28.자로 주간에 경료된 이 사건 저당권에 기한 경낙인인 원고에게 대항할 수 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 이를 다투는 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성 |
임차권등기 여부 변수는 임대차기간이 종료된 후에 임차인이 경매목적물에 임차할 당시의 전입일자,확정일자 등을 등기부에 기입하고 전출한 내역을 나타내고 있다.임차권등기에 나타난 전입일자와 확정일자에 대한 문제는 임차인의 대항력유무를 선별할 때 중요한 변수가 된다.그러나 임차권등기명령제도가 적용되는 것은 등기를 할 수 있는 주택을 전제로 하므로,법정지상권이 성립되는 미등기 또는 무허가주택은 보호대상에서 제외될 수 있지만,주택임대차보호법에서는 확정일자와 주민등록등재 및 거주를 하면 이들도 혜택을 볼 수 있다는 것이 판례의 입장이다.임차권등기명령에 의한 임차권등기는 촉탁에 의한 등기를 하여야 한다.여기서 촉탁에 의한 등기는 관공서가 다른 관공서에 그 사무 처리를 위임하는 것을 원칙적으로 하며 국가,지방자치단체,국가나 지방자치단체가 아닌 공사 등은 법령의 근거가 있는 경우에 한하여 명령에 의한 등기가 아닌 촉탁에 의한 등기를 할 수 있다.
확정일자는 〔그림 18〕에 의하면 41.6%(87명)이 ‘그렇다’,27.3%(57명)이 ‘매우 그렇다’고 하여 확정일자가 입찰자에게 높은 관련성이 있는 것으로 조사되었다. 확정일자는 증서로 작성된 주택임대계약서에 증명을 하기 위하여 법률상 인정되는 일자를 말한다.이는 관할 읍·면·동사무소·공증사무소·법원 등기소에서 인증을 받아야 하고 인터넷신청은 되지 않으므로 직접 방문하여 임대차계약서 원본에 확정일자 인을 날인하면 된다.판례에 의하면 ‘확정일자란 증서에 관하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며,당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킨다.196)고 판시하고 있다.
| 196) 대법원 1998.10.2, 선고 98다28879 |
| [대법원 1998. 10. 2. 선고 98다28879 판결] 배당이의 【판시사항】 [1] 확정일자 및 확정일자 있는 증서의 의미 [2] 법무법인에 의한 사서증서 인증절차를 마친 임대차계약서가 민법 부칙 제3조 제1항에서 규정하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 확정일자란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다. [2] 법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증받은 임대차계약서는 민법 부칙 제3조 제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당한다. 【참조조문】[1] 민법 부칙 제3조 [2] 민법 부칙 제3조 제1항, 공증인법 제57조, 제58조 【참조판례】[1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결(공1988, 840) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】농업협동조합중앙회 【원심판결】서울고법 1998. 5. 21. 선고 98나10047 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 확정일자란, 증서에 대하여 그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자를 말하며, 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리키고, 확정일자 있는 증서란, 위와 같은 일자가 있는 증서로서 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2429 판결 참조). 법무법인이 사서증서인 임대차계약서에 대하여 공증인법의 규정에 따라 사서증서의 인증절차를 마쳤다면, 그 인증일자가 곧 확정일자이므로, 인증받은 임대차계약서는 민법 부칙 제3조 제1항에서 말하는 공증인의 확정일자인 있는 사문서에 해당한다. 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 민법 부칙 제3조 소정의 확정일자와 공무소에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
확정일자가 중요한 것은 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하면 “대항요건과 임대차계약서상 확정일자를 갖춘 임차인은 경매의 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다”즉 확정일자를 받는 것은 주택이 경매로 넘어 갔을 때 배당절차에서 배당받을 수 있는 순서를 확정짓는 효력을 가진다.무조건 우선하여 받는 것이 아니라, 그 순위에 따라 보증금을 받을 수 있다.
판례에 의하면 ‘우선변제의요건으로 임대차계약서상에 확정일자를 요구하는 취지는 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는데 있고, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니다.197) 또 판례에서는 '확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다고 보아야 할 것이다.198)고 판시하고 있다. 따라서 확정일자
인을 받은 계약서는 임대차보증금을 받을 때까지 보관하여야 하며, 경매에서 배당신청서에 임대차계약서를 제출하여 권리를 찾아야한다.
| 197) 대법원 1996.6.11, 선고 99다7992 198) 대법원 1997.12.12, 선고 97다22393 |
| [대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7992 판결] 부당이득금 【판시사항】 확정일자를 받은 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 지번, 구조, 용도만 기재하고 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락한 경우, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 소정의 확정일자의 요건을 갖추었다고 볼 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의하면, 주택임차인은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항 【전문】 【원고,상고인】 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사) (소송대리인 변호사 김권택) 【피고,피상고인】 【원심판결】서울지법 1998. 12. 16. 선고 98나49424 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기록과 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고는 1992. 10. 2. 소외인과 사이에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금 2,200만 원, 임차기간 1992. 10. 11.부터 12개월로 정하여 임대차계약을 체결하고, 1993. 4. 25. 전입신고를 마친 후 이 사건 부동산에 거주하여 오던 중, 1993. 10. 2. 소외인과 사이에 임차보증금을 금 2,500만 원으로 증액하고, 기간을 1995. 10. 1.까지로 연장한 다음 1993. 12. 16. 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 그 임대차계약서에는 아파트인 이 사건 부동산의 지번, 구조, 용도만 기재되어 있을 뿐, 아파트의 명칭과 전유 부분의 동·호수의 기재가 누락되어 있음을 알 수 있다. 그런데 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 의하면, 주택임차인은 같은 법 제3조 제1항에 규정된 대항요건과 임대차계약서상에 확정일자를 갖춘 경우에는 경매절차 등에서 보증금을 우선하여 변제받을 수 있고, 여기서 확정일자의 요건을 규정한 것은 임대인과 임차인 사이의 담합으로 임차보증금의 액수를 사후에 변경하는 것을 방지하고자 하는 취지일 뿐, 대항요건으로 규정된 주민등록과 같이 당해 임대차의 존재 사실을 제3자에게 공시하고자 하는 것은 아니므로, 확정일자를 받은 임대차계약서가 당사자 사이에 체결된 당해 임대차계약에 관한 것으로서 진정하게 작성된 이상, 위와 같이 임대차계약서에 임대차 목적물을 표시하면서 아파트의 명칭과 그 전유 부분의 동·호수의 기재를 누락하였다는 사유만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 규정된 확정일자의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수는 없다. 원심이 같은 취지에서 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 임대차계약서에는 아파트인 이 사건 부동산의 명칭과 동·호수가 기재되어 있지 않아 주택임대차보호법 소정의 확정일자를 갖춘 임차인에 해당하지 아니한다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주택임대차보호법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승 |
| [대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결] 배당이의 【판시사항】 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 우선변제권의 발생 시기 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가, 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지이고, 같은 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 주택임차권의 제3자에 대한 물권적 효력으로서 임차인과 제3자 사이의 우선순위를 대항력과 달리 규율하여야 할 합리적인 근거도 없으므로, 법 제3조의2 제1항에 규정된 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의2 제1항 【전문】 【원고,피상고인】한국주택은행 【피고,상고인】 【원심판결】대전지법 1997. 5. 9. 선고 97나704 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 주택임대차보호법(이하 '법'이라고만 한다) 제3조 제1항은, 임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 있고, 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다고 규정하고, 법 제3조의2 제1항은, 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 법 제3조 제1항이 인도와 주민등록을 갖춘 다음날부터 대항력이 발생한다고 규정한 것은 인도나 주민등록이 등기와 달리 간이한 공시 방법이어서 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 밝혀 선순위 권리자를 정하는 것이 사실상 곤란한 데다가, 제3자가 인도와 주민등록을 마친 임차인이 없음을 확인하고 등기까지 경료하였음에도 그 후 같은 날 임차인이 인도와 주민등록을 마침으로 인하여 입을 수 있는 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지라고 할 것이고, 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 주택임차권의 제3자에 대한 물권적 효력으로서 임차인과 제3자 사이의 우선순위를 대항력과 달리 규율하여야 할 합리적인 근거도 없으므로, 법 제3조의2 제1항에 규정된 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 피고가 1994. 9. 15. 원심 판시 아파트에 관하여 그 소유자인 소외 삼보건설 주식회사와 임대차계약을 체결한 후 같은 달 16일 입주 및 전입신고를 함과 아울러 임대차계약서에 법 소정의 확정일자를 받았고, 같은 날 원고가 원심 판시 아파트에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 이 사건에서, 피고의 우선순위는 입주 및 전입신고를 한 다음날인 같은 달 17일을 기준으로 결정하여야 한다고 보아, 원고는 피고보다 선순위 권리자로서 경매대금에서 우선배당받아야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제3조의2 제1항 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
소액보증금에 대하여 〔그림18〕의하면 우선변제권보호에 대하여 응답자 43.1%(90명)이 ‘그렇다’, 28.2% (59명)가 ‘보통’, 18.2%(38명)가 ‘매우그렇다’고 응답하였다. 우선변제권은 서민을 보호하기 위한 것으로 각 지역에 따라 일정한 차등의 보증금에 해당하고, 임차인이 주택에 대한 경매신청의 등기전에 주택의 인도와 주민등록을 갖추어야한다. 이 요건을 갖추게 되면 임차인은 그 보증금 중 일정액에 대해서는 다른 담보권자 보다 우선하여 변제를 받을 권리가 있다. 그러나 확정일자는 받을 필요가 없다.
한편 판례에 의하면 ‘주택임대차보호법 제8조에서 임차인에게 같은 법제3조제1항 소정의 주택의 인도와 주민등록을 요건으로 명시하여 그 보증금 중 일정액의 한도 내에서는 등기된 담보물권자에게도 우선하여 변제를 받을 권리를 부여하고 있는 점, 위 임차인은 배당요구의 방법으로 우선변제권을 행사하는 점,배당요구까지만 위 요건을 구비하면 된다고 한다면 동일한 임차주택에 대하여 주택임대차보호법 제8조 소정의 임차인이외에 동법제3조제2항 소정의 임차인이 출현하여 배당요구를 하는등 경매절차상의 다른 이해관계인들에게 피해를 입힐 수 있는 점등에 비추어 볼 때, 공시방법이 없는 주택임대차에 있어서 주택의 인도와 주민등록이라는
우선변제의 요건은 그 우선변제권취득시에만 구비하면 족할 것이 아니고, 민사집행법상 배당요구의 종기까지 계속 존속하고 있어야한다.199)고 판시하고있다.
| 199) 대법원 2007.6.14, 선고 2007다174750 |
3.분석결과 종합
태도분석을 위한 설문지 종합분석 결과에 대한 입찰자들의 일반적인 인식을 정리해보면 다음과 같다.
첫째, 경매제도에 대한 공통적인 사항으로,현행 입찰제도의 긍정적인 측면에 있어서 일반시장의 매매가격보다 낮기 때문에 다른 재테크보다 수익성이 높아 선호하는 것으로 나타났으며,부정적인 이유로서는 대부분이 낙찰된 부동산의 인도 및 명도가 어렵다고 하였으며,경매물건에 관하여 권리분석, 물건분석, 투자분석 등을 자문을 받는 곳으로는 공인중개사,법무사,본인 직접,변호사 등의 순위로 조사되었고,또 전체 설문자 중 과반수 이상 입찰 경험이 한 번 이상 있다고 하였다.따라서 경매부동산을 선호하는 투자자들의 대부분이 경매에 익숙한 전문가들이 참여하는 것으로 여겨진다.
한편 경매투자대상물건 유형의 순위를 보면 29.9%가 아파트,22%가 농지, 14.4%가 임야 등의 순으로 투자의 대상으로 떠올랐다.이러한 경향은 과거 수십 년 동안 도시의 인근 토지들이 주거·상업·공업용지 등 도시용지로 흡수되었다는 점을 고려해보면,현재의 투자자들이 그러한 인식을 예측하고 있는 것으로 추측된다.또 경매부동산의 예상투자수익률에 관해서는 투자자들이 57.4%가 투자금액의 7%이상 높게 책정하고 있다.이것은 경매부동산은 자칫 잘못하면 재산적손실의 위험이 내재하고 있기 때문에 다른 일반부동산보다는 높은 수익을 기대하고 있는 것으로 보여 진다.
경매제도의 문제점으로는 법원 입찰 7일 전에 비치하는 각종 정보서류이다. 특히 매각물건명세서,물건현황서,감정평가서 등의 조사서류들이 법적으로는 공신력이나 구속력이 없기 때문에 이것을 믿고 경매에 참가하여 사고가 발생할 경우 법원의 책임이 아니라 결국 입찰자의 몫임을 알아야 할 것이다.따라서 좀 더 법원은 책임감을 가지고 정보서류에 면밀한 검토를 거친 후 관계인들이 열람할 수 있도록 하는 것이 바람직하다.다음으로는 유치권의 문제다. 허위 또는 과장된 유치권으로 폭력배를 동원하여 법질서를 어지럽히는 경우가 더러 있는데,여기에 누구에게나 공감대가 될 수 있는 해결책이 나와야 할 것이다.즉 유치권자가 유치권을 신고 할 경우 유치권공탁제도 또는 유치권존부확인소 등을 검토해보는 것도 이상적인 방법이 될 수 있다.
둘째, 법정지상권의 일반적인 특성에 관한 사항으로 경매부동산의 매각공고시 ‘법정지상권의 성립여지 있음’또는 ‘불명’이라고 애매하게 공고하고 있어, 응답자 43.1%가 ʻ매우 그렇다’,35.9%가 ‘그렇다’고 응답하여 법정지상권의 성립여부가 입찰에 민감한 반응을 보여주고 있음을 나타내었다.따라서 응답자 79%가 법원 경매부동산의 매각 공고를 좀 더 신중하게 해 주길 바라고 있다.
그리고 무허가건물 51.7%,미등기건물 30.6%가 법정지상권의 보호가 되어서는 안 된다고 하였고,이는 지상의 보호가치가 약한 건물을 무작정 철거하지 못하고 보호해준다면,건물소유자가 법정지상권을 내세워 토지소유자에게 가혹한 희생을 시켜서는 곤란하다는 뜻으로 풀이된다.
한편 법정지상권이 성립하는 토지의 평가는 설문자의 79.5%가 지상권설정으로 건물소유자의 토지사용은 불가피하게 이뤄지는 것으로 토지평가 시 적절히 반영할 필요가 있다고 하였으며,법정지상권이 성립되는 건물이 있는 토지의 수익률은 토지가격의 약 7%로 지료를 지급해야 한다는 것이 판례의 입장이지만 토지의 지 목 및 용도와 위치에 따라서 1%∼10%로 범위 내에서 탄력적으로 적용하고 있는 것으로 보여 진다.
법정지상권의 존속기간은 현행법이 견고한 건물과 수목은 30년, 견고하지 않은 건물은 15년, 건물이외 공작물은 5년으로 존속기간을 규정해 놓고 있어, 약69.9%가 현행법의 존속기간을 존중하고 있는 것으로 조사되었고,지상권의 만료기간 후 지상물매수청구권에 대해서는 69.4%가 긍정적,30.6% 부정적인 양상을 보여주고 있어,현행법이 강행규정으로 되어 있는 민법과는 다소 상반되는 견해를 보여주고 있다.
그리고 법정지상권의 문제점으로 토지와 건물의 이원화가 55.5%는 ‘그렇다’, 20.6%는 ‘매우 그렇다’라고 응답하여 이원화가 문제점이 큰 것으로 보고 있다. 또 법정지상권의 개선방안으로는 응답자 35.4%가 ‘그렇다’,23.4%가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 통합 58.8%가 이원화를 일원화로 제시하였다.또 63.7%는 현 공동주택처럼 일원화로 하자는 응답자가 다수의 의견을 제시하였으며, 74.2%가 토지와 건물이 별도의 등기부로 되어 있어 소유자와 이용자 등 이해관계인들이 불편하다고 생각하는 응답자의 비율이 높게 나타났다.
한편 토지와 건물에 관하여 법정지상권이 성립될 경우 62.6%가 일괄경매청구를 원하고 있으며,만약 법정지상권이 성립하지 못할 경우는 건물을 철거해야 되는 것으로,이것은 사회경제적으로 많은 손해가 발생할 수 있기 때문이다.또 노후건물들은 종전건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하는 경우가 흔히 있다.이러한 경우에도 법정지상권이 따라 올 수 있기 때문에 부동산의 과거 이력을 확인해야 한다는 응답자도 약 절반이 되는 49.3%나 되었다.
셋째, 법정지상권의 법원 입찰특성에 관해서는 부동산입찰에 있어서 매각가율,유찰횟수,입찰자의 수,재경매횟수,매각율 등의 변수는 부동산경기의 흐름이나 경매시장 및 매수자의 수익성 등과 높은 영향이 있는 것으로 보여 진다. 따라서 응답자의 조사에 의하면 매각가율의 응답자 71.3%,유찰횟수의 응답자 78.9%,입찰자수의 응답자 78.4%,재경매횟수의 응답자 72.7%,매각율의 응답자 82.8% 등이 입찰에 있어서 높은 영향을 미치는 것으로 조사되었다.또 경매신청채권자가 누구인가에 따라서 응답자의 반응은 10%가 ‘매우 그렇다’, 45.5%가 ‘그렇다’,31.6%가 ‘중립’등으로 신청채권자가 누구인가에 따라 민감한 반응을 보여주고 있음을 살펴보아야 할 것이다.
넷째, 경매물건의 가격특성에 관해서는 부동산입찰에 참가하는 입찰자는 최저매각가격에 대해서는 45.5%가 ‘그렇다’,24.9%가 ‘매우 그렇다’또 최초감정 가격시점과 일반부동산실거래가격평가시점 55%는 ‘그렇다’, 21.5%는 ‘보통’으로 응답하여 대부분이 경매가격과 일반가격의 시세에 민감한 반응을 보여주고 있는 것으로 나타내었다.
최초감정평가시점에서 첫 입찰되는 시점과는 적어도 5∼8개월 정도 시간적인 차이가 나는 것이 대부분인데 여기서 서너 번 이상 유찰되거나 재경매되면 약 1년 이상 시간이 지나가 버린다.이럴 경우 부동산경기의 여부에 따라서는 매각가격 또는 임대가격이 변동될 수 있음을 감지해야 할 것이며,부동산경기의 회복기 또는 침체기에는 물건에 따라서 차이가 있겠지만 가격의 진폭이 클 것으로 예상이 된다.
다섯째, 주택입찰이 임대차에 미치는 영향으로서 부동산투자자는 일반시장이나 경매시장에서나 수익성이 높은 것을 선택하게 된다.주택의 경우 임대차유무에 따라 신중하게 고려해 보아야 하는 응답자 46.9%는 ‘그렇다’,25.4%는 ‘매우 그렇다’고 대답하였다.이는 배당금에서 제외된 대항력이 있는 임차인이 있을 경우에는 매수자가 주택을 낙찰 받아 매각대금을 완불하고도 인도 시 추가비용을 지불해야하는 상황도 발생할 수 있기 때문이다.이것은 주택임대차 보호법에서 소액보증금에 해당하는 임차인,선순위에 있는 임차인으로서 확정일자를 받은 임차인 등은 대항력이 발생하기 때문에 우선변제권에 포함된다.
따라서 주택경매에 참가할 경우 이러한 것에 대하여 자세하게 검토해서 추가비용이 발생하지 않도록 하여야 할 것이다.하지만 주택임대차보호법 제3조의 3제3항,제6항,제3조의4제1항은 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기 또는 민법 제621조의 임차권등기가 된 주택에 대해서는 그 이후의 임차인은 소액보증금의 우선변제를 받을 권리가 없다고 규정하고 있다.따라서 매수인은 현재 점유하고 있는 임차인이 있는 경우 명도의 어려움을 예상해야 한다.
Ⅴ.법정지상권의 개선방안
1.입법상의 개선방안
입법적인 개선방안은 법정지상권의 입법정책적인 의견수렴,법안 제안 등으로 법정지상권의 근본적인 해결방안을 강구하는 것이다.정부가 오랫동안 관습법상 법정지상권의 문제 해결방안으로 민법을 개정하려고 노력해왔다.따라서 법정지상권의 입법,법정지상권의 등기명령신청권,주택임차인의 우선매수청구권도입 등에 대하여 개선방안을 제시한다.
1)관습법상 법정지상권의 입법
법무부에서 2004년부터 2008년까지 여러 차례 민법 개정안을 마련하면서 관습법상 법정지상권의 입법화를 제안을 하였다.관습법상 법정지상권을 명문화하고 그 발생요건을 판례에 의한 것보다 제한적으로 인정하고자 하였다.최근 관습법상 법정지상권에 관한 입법론은 특히 법률행위에 의해 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 지상권을 인정하는 법적 근거가 미흡하고,그 요건이 불명료하며,판례가 관습법상 법정지상권의 범위를 확대하는 것은 범위를 확정할 수 있는 객관적인 기준이 없기 때문이며,관습법상 법정지상권은 토지소유권을 공동화시키고 건물소유권을 과보호하는 결과가 되어 거래의 안전을 해하게 되는 문제점이 있었고,이제는 이에 관한 전반적인 검토와 입법이 필요하다는 것을 지적하고 있다.
관습법상 법정지상권이 문제되는 상황을 명시적인 규정을 통하여 규율함에 있어서는 법률행위에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여야 한다.전자의 경우 당사자들이 토지의 용 익에 관하여 합의할 수 있고 또 합의를 하여야 함에도 불구하고 그러한 합의를 하지 않은 상황에서 당연히 지상권을 인정하는 것은 타당하지 않다.오히려 당사자의 합의를 촉구하고 조속히 법률관계를 확정짓기 위한 방안이 필요하다.반면 후자의 경우에는 법정지상권이 발생하는 경우와 이익상황이 다르지 않다.
그러므로 지상권의 장에서 법정지상권에 관한 일반규정을 신설하고,민법 제366조의 법정지상권과 함께 강제경매나 공매 등에 있어서의 관습법상 법정지상권에 대하여도 포괄적으로 규율한다.무엇보다 지금껏 개정논의가 지속되었던 관습법상 법정지상권을 명문화하고 토지소유자와 건물소유자의 이익균형점을 마련하여야 할 것이다.
태도분석에 의하면 토지와 건물의 이원화가 법정지상권의 주된 이유라는 비중이 응답자 55.6%가 ‘그렇다’, 20.6%가 ‘매우 그렇다’고 응답하였으며,토지와 건물의 일원화를 주장하는 응답자가 35.4%가 ‘그렇다’,23.4%는 ‘매우 그렇다’라고 응답하였다.즉 토지만을 부동산으로 하고 그 지상의 건물은 토지의 본질적인 구성부분으로 한다면,이원제의 복잡한 법률적인 문제는 사라지고 토지에 관한 법률관계가 단순화 될 것이고,건물에 관하여 따로 등기를 하는 번거로움을 피하고,비용을 절약할 수 있게 된다.따라서 법정지상권의 근본적인 개선방안으로 토지와 건물의 일원화하는 법적인 개선이 있어야 할 것이다.
그런데 관습법상 법정지상권의 입법에 앞서서 정리되어야 할 부분이 현재 진행되고 있는 부동산행정정보일원화는 부동산등기부등본,토지대장,토지이용계획서,지적도 등 18종의 국가 부동산관련 증명서가 ‘부동산종합증명서’로 전환되어 하나로 통합하여 부동산행정의 비효율성과 공부상의 오류로 국가와 국민들의 재산권 침해를 방지하기 위하여 추진되어 온 사업으로 2015년에는 18종을 1종으로 통합하여 발급할 계획으로 되어 있다.
한편 등기와 대장의 행정정보일원화에 있어서 부동산의 권리관계를 공시함에는 그 목적물이 특정되어야 하고 사실관계를 공시함에 있어서도 권리변동의 효력이 발생하여야만 신고 또는 신청의무자가 특정되는 것이므로,지적제도와 등기제도는 그 목적물의 표시와 소유권의 표시에 관하여 항상 부합되어야 한다.따라서 등기부의 토지표시사항에 관해서는 지적을 기초로 하고,지적공부상의 소유권의 표시는 등기를 기초로 한다.따라서 부동산행정정보일원화가 조속히 마무리된 후에 현행 토지와 건물이 별개의 부동산으로 되어있지만,토지와 건물을 처분을 할 경우에는 하나의 부동산으로 처분하는 하는 것이 기존의 혼란을 줄이면서 해결의 방향이 될 것으로 보여 진다.
요컨대 우리나라의 토지와 건물이 독립한 부동산으로 이원화하고 있는 한 법정지상권 문제의 해결방안은 일시적인 대안으로 끝날 것이며,근본적인 해결방법은 토지와 건물을 하나의 일체를 만들어내는 입법이야말로 법정지상 개선방안의 큰 전환점이 될 것으로 보인다.법정지상권의 역사가 약 100년 동안 유지해 왔지만,현재까지 뚜렷한 대안의 방법이 없는 것은 정부의 입법미비라 생각하지 않을 수 없다.따라서 토지와 건물을 일원화시키는 입법이야말로 민법 제366조의 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권 이외의 민사특별법의 법정지상권도 다 함께 해결방안이 될 수 있으리라 본다.
2)법정지상권의 등기명령신청권
태도분석에 의하면 법정지상권자가 법원에 등기명령신청권을 도입할 필요성이 있는지 여부는 응답자 58.4%가 ‘그렇다’,17.7%가 ‘보통’,14.4%가 ‘매우 그렇다’고 찬성의견을 보여주고 있다.건물소유자가 토지소유자에게 지상권설정을 신청할 경우,현실적으로 토지소유자가 건물소유자에게 지상권설정계약에 협조를 하지 않는 것이 일반적이다.이러한 경우에는 당사자 간의 거래안전문제가 발생하게 된다.그래서 이러한 문제점을 개선하고 당사자의 권익에 대한 법적 형평성을 유지하기 위해서는 건물소유자가 법원의 결정으로 법정지상권
등기명령신청권을 신청하여 지상권이 등기될 수 있는 길을 열어주어서 법정지상권등기의 실행을 강제토록 함으로써 당사자중 일방에 대한 우월적 지위가 유지되지 않도록 해야 할 것이다.
한편 부동산등기법에서 등기는 당사자의 신청주의, 서면주의, 당사자출석주의가 원칙이며,당사자 간의 권리관계를 공적장부인 등기부에 기재하는 것이데, 법정지상권의 등기를 일방의 신청에 의해 강제하는 것은 바람직하지 않아 보이지만,주택임대차보호법상 사회적 약자인 임차인의 권익보호를 위한 임차권등기명령신청제도와 같은 제도를 검토해 볼 수 있다.이것은 임대차가 종료한 후 임차인이 임대보증금을 받지 못해 이사를 가 지 못하는 불합리한 문제를 해결하기
위하여 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원이나 지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권명령을 신청하여 등기와 동시에 대항력과 우선변제권을 취득하게 하는 임차인의 보호를 위해서 마련한 제도이다.
따라서 현재 건물소유자인 법정지상권자의 보호를 위하여 법정지상권도 부득이 한 경우 부동산등기부에 기재함으로써 선의의 제3자에게 공시해서 투명성을 높이도록 하여야 할 것이며,또 이해관계인의 권리 충돌을 사전에 예방할 수 있도록 입법여론을 조성시켜 입법의 개선이 이루어지는 것이 바람직하다.
3)주택임차인의 우선매수청구권
주택임대차보호법(1981.3.5법률 제3379호)이 국민의 주거생활안정을 보장하는 것을 목적으로 하는 민법의 특별법이며,주택이 경매로 나올 경우 임차인의 특별한 보호가 이 법에서 자세하게 규정하고 있는 것이다.여기서 말하는 주택이라 함은 관할관청의 허가를 받은 건물인지,등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로,어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 경우에는 무허가건물이나 미등기건물도 이 법이 적용된다.
최근에는 주택 임대보증금이 매매가격 대비 상당히 높은 금액이다. 그러므로 임차인이 거주하는 주택이 경매가 진행된다고 할 경우 대부분이 주택임대차보호범위가 주택임대차보호법시행령 제3조 제1항에서 보증금중 일정금액이 너무나 차이가 있는 소액임으로,선순위저당권이 존재하는 경우에 소액임차인은 최우선변제금액을 제외한 나머지 금액 및 임차인이 대항력이 없는 경우 등에는 현실적으로 임대보증금을 잃을 위험이 크지 않을 수 밖에 없는 실정이다.
한편 임대차보호법은 임차권등기를 하지 않는 경우에는 주민등록전입신고를 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 발생하며,소액임차인의 소액보증금은 최우선변제권을 갖게 되고,전입과 주택의 점유를 하면 대항요건이 생기며,여기에 확정일자까지 구비하면 등기에 준하는 물권화가 되어 우선변제권을 확보하게 된다.동법 제3조의2보증금의 회수에 의하면 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따라 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지포함)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 임대보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.그러나 임차권등기가 경료 된 주택인 경우에는 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제권이 없다(동법 제3조의3,제6항).
따라서 임차인이 거주하는 주택이 경매로 넘어 갈 때 임차인의 우선매수청구권에 대하여 응답자 68.4%가 임차인의 우선매수청구권에 대하여 찬성하고 있다. 이것은 현행법이 규정되어 있지 않지만 임차인의 보호적인 측면에서 바람직하다고 본다.임차인이 투자자측면에서 검토해 볼 때도 임차인에게 매수청구권을 부여하는 것은 채무자가 거주하지 않고 있는 경우에 경매물건을 훼손한다든지 담보가치를 감소시키거나 이해관계인의 배당요구를 방해하는 경우가 있다.그런데 임차인은 누구보다도 거주하는 주택이 경매로 넘어갈 때 그 사
정을 잘 알고 있는 사람으로서 임차인의 평온한 주거 공간을 침해할 염려도 있고,또 임차인의 임대보증금이 손실될 위험 등이 있을 수 있기 때문이다.
그러므로 민사집행법 제140조 제2항에 의하면 경매물건의 공유물지분의 경매에 있어 채무자가 아닌 다른 공유자에게 경매목적물의 우선매수청구권을 인정하고 있다.이 경우는 최고가매수신고인이 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다.이와 같이 임차인이 거주하고 있는 주택이 경매로 넘어 갈 때 임차인에게 우선매수청구권을 도입하는 입법적인 개선방안도 고려해야 할 것이다.
2.행정상의 개선방안
현재 법원의 입찰법정은 각 지역의 지방법원 경매부동산의 매각 공고 의해서 일정한 절차를 거쳐 경매가 진행되고 있다. 특히 법정지상권, 유치권, 공유지분 등이 있는 물건의 경우에는 유찰이 많다.이것은 경매물건의 투명성이 확보되지 못하여 낙찰 후에 매수인이 권리를 인수하여야 하거나 추가비용을 떠안을 수도 있기 때문이다.또 입찰자가 입찰법정에서 입찰표의 기재를 작성하여 보증금봉투와 함께 입찰함에 넣어 개찰하는 현장방문을 통한 서면입찰 방법으로 진행하고 있다.이것은 투자자가 직접 법원을 방문하여야 하며 경매사건에 관계되는 이해관계인의 사회경제적으로 큰 낭비가 되고 있는 실정이다.
1)현장입찰을 전자입찰로 전환
경매부동산 법정지상권의 성립 여부는 대부분이 입찰 및 법원의 최종적인 판단에 의하여 결정하게 된다.그러므로 현재 법원에서 집행하고 있는 현장의 입찰은 입찰법정의 혼잡과 경매담당부서 및 집행관의 업무폭주로 인한 비용지출 및 민원인들의 서비스부재로 인한 불만 등 여러 가지 문제점이 발생되고 있는 실정이다.
그러므로 현행입찰제도에서 전자입찰로 변경한다면 입찰에 참가하는 자는 공인인증서를 발급받아,당해 집행법원에 가지 않고 입찰에 참가하면 된다.그래서 집행관사무소 및 경매담당부서,입찰자 등의 과다한 업무를 방지할 수 있으며 경매업무가 훨씬 더 가벼울 질 것이다.이와 같이 경매진행에 소요되는 각종 경비절약 및 경매를 대행하는 사람의 참여제한 등으로 낙찰가율이 낮아질 것으로 추정된다.또 물건별 및 사건번호별로 체크하여 입찰을 하기 때문에 사건번호를 잘못 기재하여 입찰자가 원하지 않는 물건을 입찰 받게 되는 경우의 경제적 손실도 줄이는 방법이 될 수 있을 것으로 보여 진다.
한편 최근에 침체되고 있는 실물경제 및 수도권을 중심으로 부동산가격거품과 하우스푸어(HousePoor)등으로 경매사건이 많이 증가하고 있으나,이를 신속하게 처리해야 할 법원경매의 행정이 시대흐름을 따라가지 못함으로써 사회경제적 비용이 증가하고 있다.이러한 현안의 문제점은 오르지 법원행정의 탓으로만 보아서는 안 될 것이며 이로 인한 국가경쟁력이 떨어지는 것과도 직접 연결되는 것이다.일반적으로 부동산의 가격거품은 가계 및 금융부실로 이어져 이로 인한 경매사건도 많이 발생하고 있는 것이 현실이므로,정부가 부동산 거품을 빼지 않고서는 장기간 경제 불황을 극복 할 방법이 없을 뿐만 아니라 어떤 측면에서 보면,부동산시장거품에서 정상적인 부동산시장가격의 균형점을 회귀하려는 시장의 부동산현상일 수도 있기 때문에 활발하고 신속한 경매시장의 활성화는 부동산시장과 실물경제를 안정시키는 수단도 될 수 있을 것이다.통상적으로 경매개시 결정일로부터 1년 전·후에 경매가 진행되어 여러 차례의 유찰 끝에 낙찰이 되는 시점이 통상 1년 6개월 이상의 장기간이 소요되기 때문에 경매행정으로 인한 피해가 채권자와 채무자 및 임차인,매수인, 이해관계인 등에게 금융비용 추가손실은 물론이고 정신적인 피해가 발생되고 있다. 따라서 경매절차의 지연으로 인한 금융비용과 건물의 경우는 건물관리비 등의 증가는 경매관련자 모두에게 불이익이 되고 있다. 그래서 법원경매행정의 신속한 개선을 위해서 법원이 제도적인 뒷받침을 해주어야 하며, 이것이 곧경매부동산의 재테크 새로운 전환점 되기를 바란다.
2)경매물건의 투명한 행정정보
법원 경매부동산이 활성화되기 위해서는 부동산업에 종사자,경매를 전문으로 하는 투자자,법률전문가 등의 특정계층에 있는 자만이 경매에 참여해서는 곤란하고,일반투자자가 함께 참여하는 대중성이 있는 재테크투자가 되어야 각광을 받을 것으로 본다.특히 법정지상권의 경매물건에 관한 투자입찰자의 설문조사에 의하면 공통적으로 법정지상권성립여부에 의심이 있는 물건은 투자를 기피하고 있는 것으로 보이며,유찰이 서너 차례 되는 것은 기본이다. 그러므로 이러한 경매물건은 최초감정가격의 절반 수준에 떨어져 낙찰을 받기 때문에 매수자는 엄청난 수익을 챙기게 된다.이것이 결국 경매부동산에 대한 투자자에게 왜곡된 시각을 갖게 되는 원인이 될 수 있다.
한편 경매부동산의 매수희망자는 민사집행법 제90조,제268조의 경매절차의 이해관계인 외의 사람으로서 경매기록에 대한 열람 또는 복사를 신청할 수 있는 범위에서 제외되어 유치권신고 등 경매기록을 열람하지도 못하고 응찰해야 하는 어려움이 있으며,매각물건명세서·현황조사보고서·감정평가서의 사본은 일괄 편철하여 매각기일 또는 입찰기일 개시일 1주일 전까지 사건별·기일별로 구분한 후 집행과 사무실 등에 비치하여 매수희망자가 손쉽게 열람할 수 있게 하여야 한다.다만 임차인의 주민등록등·초본 중 주민등록번호는 식별할 수 없도록 지운 다음에 비치하여야 한다.따라서 법원은 매수희망자가 경매기록의 열람을 허용하여,경매물건에 대한 투명한 행정정보로 예기치 않은 사고를 미연에 방지할 수 있도록 하여야 할 것이다
그러므로 경매물건의 투명한 행정정보는 매수희망자에게 중요한 것이다. 특히 법정지상권의 법원 경매부동산 매각 공고에서 ‘법정지상권의 성립여지 있음’ 또는 ‘불명’이라는 공고문을 기재하고 있는데,이것은 법정지상권 성립여지 있음이라는 표현은 성립하는 것도 아니며,또 법원의 판단아래 성립될 수도 있으니 입찰자들이 잘 알아서 결정하라는 것으로 해석되며 잘못된 관행이 아닌가 싶다.한편 태도분석에 의하면 경매부동산의 매각에서 ‘법정지상권의 성립여지 있음’이라고 공고될 경우,응답자의 43.1%가 ‘매우 그렇다’,‘35.9%가 ̒그렇다’고 하여 전체 투자자의 79%가 경매 참가여부에 대해서 민감한 반응을 보여주고 있다.
따라서 법정지상권의 성립여지가 있는 물건에 관해서는 소유자 및 이해관계인이 그 사실을 법원에 신고하도록 하고,신고 된 사항이 미비하다고 판단할 경우에는 법원이 그 사실을 조사하도록 하고,법원에 비치하는 매각물건명세서200) 및 현황조사보고서 등이 법정지상권의 성립여부를 분명하게 표시하여 매각 시 공고하는 방법도 괜찮다.또한 법정지상권이 성립여지가 없는 부동산은 경매 시 지상물을 일괄적으로 감정하여 입찰금액에 포함될 수 있도록 하는 것도 하나의 방법이 될 수 있다.설문조사에서도 경매부동산의 물건에 대한 명확한 공고를 희망하고 있었다.결국 경매물건에 관한 이해관계인들의 불투명한 행정정보는 매수희망자에게 투자위험을 안겨 줄 수도 있기 때문이다.
| 200) 민사집행법 제105조 매각물건명세서는 ① 부동산의 표시 ② 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 임대보증금 등에 관한 관계인의 진술 ③ 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것 ④ 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요. |
한편 무허가건물 또는 미등기건물을 양도 양수한 경우는 당사자 간의 매매행위는 채권관계에 불과함으로써 건물소유자는 토지매수자에게 ‘건물철거 및 토지인’에 패소할 위험이 있다.따라서 건축기술의 발달,건축행정의 선진화 등으로 무허가건물은 지상권자의 보호대상에서 제외하거나 또는 무허가건물은 일정한 기간 내에 양성화시켜 건축물대장에 기재하여,선의의 제3자가 피해를 입지 않도록 해야 할 것이다.그리고 투자자가 안전한 경매부동산을 구입하기 위해서는 법원의 경매담당 부서에서는 경매되는 물건에 관해서 좀 더 자세하게 내용을 게재하여 이해관계인들이 쉽게 열람할 수 있도록 하여야 한다.
경매부동산의 투자 어려움을 나타내는 것으로는 응답자의 42.1%가 경매물건을 매수 한 후‘인도와 명도’, 27.8%가 ‘권리분석’,19.1%가 ‘투자분석’등의 순위로 경매의 어려움을 표시하고 있다.또 부동산 경매제도의 개선방안으로 응답자의 33.5%가 ‘매각물건명세서’,29.7%가 ‘인도명령개선’,24.9%가 ‘유치권공탁제도 도입’등으로 나타내고 있다.이것은 경매부동산의 집행법원의 행정정보의 불신에서 비롯된다고 볼 수도 있다.
첫째, 인도와 명도소송에 대하여 살펴보면 민사집행법에서는 매수인이 매각대금을 완납한 때부터 6월 이내 인도명령,그 후에는 명도소송을 하도록 되어 있다.현재 집행관이 부동산 인도 집행 시 집행목적물에 대하여 실체적인 점유관계를 확인할 수 있음에도 불구하고,점유자의 구술에 의존을 하다 보니 거짓진술이 많아 집행을 제대로 하지 못해 인도가 지연되는 경우가 많으며, 허위 또는 거짓진술을 하는 경우에는 사실관계를 확인하여 소명자료를 제출하지 못할 때는 바로인도 집행을 할 수있도록 개선되어야 할 것이다.
둘째, 경매부동산의 매각물건명세서,현황조사보고서 등의 법원에 비치하는 서류는 집행관이 조사하는 것으로 공신력이나 구속력이 없기 때문에 투자자의 신중한 접근이 요망된다.매수희망자가 법원에 비치된 서류를 열람하고 그것을 믿고 매수를 한 경우,집행관의 고의 또는 중대한 과실이 없는 경우에는 결국 입찰자가 책임을 져야 한다.
셋째, 유치권은 등기부에 기재됨이 없이 현황상의 권리이고,유치권이 성립하면 매수인에게 인수되는 권리로서 추가비용이 지출되어야 할 문제가 발생하게 된다.유치권은 점유가 등기처럼 공시의 역할을 하며 또 현장에서는 유치권있음을 표시하기도 한다.유치권은 투자자의 입장에서는 시간적,경제적 부담이 크다.따라서 집행법원은 유치권에 대한 현황조사를 철저히 하고,유치권신고 접수 시에는 현장심사를 강화하고,허위 유치권신고자에 대한 형사고발,민사소송 시에는 신속한 판결이 이뤄져야 할 것이다.유치권자의 권리남용을 방지하기 위하여 유치권자가 법원에 유치권에 대한 보증금 형식의 공탁제도를 의무화시키는 법적인 개선이 마련되어야 할 것이다.만약 유치권자가 유치권에 대한 허위 또는 가장유치권으로 판명될 경우에는 공탁금을 몰수하는 방법으로 하면 된다.따라서 집행법원은 입찰자가 경매물건에 대하여 철저한 권리분석 및 투자분석을 할 수 있도록 민사집행법 제106조에 의하여 법원이 경매부동산의 매각 공고를 할 경우,법원에 비치하는 매각물건명세서,현황조사보고서,감정평가서 등과 인도 및 명도문제,법정지상권,유치권 등에 대하여 매수희망자에게 좀 더 투명하게 볼 수 있도록 법원경매행정이 개선되길 바란다.
3)법정지상권의물건감정평가
경매물건감정평가의 객관성 있는 기준을 확보해야 한다는 문제는 끊임없이 제기되어 왔고, 감정인의 선정문제도 중요하다는 것을 인식하고 있다. 부동산의 감정평가는 ‘토지등의 경제적 가치를 판정하여 그 결과를 가액으로 표시하는 것’이다 (부동산가격공시및감정평가에관한법률제2조). 즉 부동산가치를 판정하는 작업이외
비용·편익분석, 경제기반분석, 타당성분석, 토지이용분석, 현금수지분석등의 작업도 감정평가의 업무영역에 포함된다.
한편 감정인은 부동산의 위치·형상·주위의 상황·건물의 구조·자재 등 제반사정을 참작하여 객관적으로 공정하고 타당성있는 방법으로 평가를한 후 감정평가서를 작성하여 법원에 제출하게 된다. 감정서는 감정가격산출근거와 평가요항표,위치도,건물내부구조,사진등을 첨부하여야 한다.특히 토지의 평가에 있어서는 평가대상 토지와 용도지역·이용상황·지목·주변환경 등이 동일 또는 유사한 인근지역에 소재하는 표준지의 공시지가를 기준으로 공시기준일부터 가격시점까지의 지가변동률·생산자물가상승률 및 그밖의 사항을 종합적으로 참작하여 평가하여야 한다(감정평가에관한규칙제17조).
경매부동산의 경우 임대차의 유무, 임차권의 대항력유무, 유치권의 존부, 법정지상권의 성립여부, 공유지분
등을 반영하여 그 감가수정을 정하고 감정평가액을 결정하여야 된다. 집행법원은 경매개시결정 이후 해당 경매목적물에 대한 감정평가명령을 하고, 감정평가행정기관에 감정평가를 의뢰하여 감정평가사로 하여금 감정결과를 법원에 보고하게한다. 이것이 최초입찰가격이다.
한편 태도분석에 의하면 최초감정가격이 입찰자에게 45.5%가 ‘그렇다’, 24.9%가 ‘매우그렇다’라고 응답하여 최초의 감정가격이 입찰자에게 높은 영향이 있는 것으로 조사되었다. 판례에 의하면 ‘최저매각제도를 채택하고 있는 이유는 부동산이 그 실세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 이해관계인의 이익을 해치게되므로 공정타당한 가격을 유지하여, 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 매수신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 매각이 공정하게 이루어지도록 함에 있다.201) 또 다른 판례에 의하면 '법원은 매각절차의
진행과정과 이해관계인의 이해를 형량하여 자유재량으로 최저매각가격을 저감할 수 있으므로202), 1회 저감액이 3할정도라 하여도 위법은 아니지만203), 합리적이고 객관적인 타당성을 구비하지 못할정도로 과도하게
가격을 낮춘 최저매각가격절차는 위법하여 무효이다.204)고 판시하였다. 현재는 실무에서 한번에 20%씩 저감하고 있지만 물건마다 지역에 따라서 균등하게 되어있지 않아, 그 경매물건에 대한 이해관계인들의 불만이
예상됨으로 관계법이나 법원행정적으로 전국이 균등하도록 명문화하는 것이 바람직하다고 보여진다.
| 201) 대법원 1994.11.30, 선고 94마1673 ; 대법원 1995.7.29, 선고 95마540 202) 대법원 1969.1.9, 선고 68마982 203) 대법원 1966.12.17, 선고 66마1027 204) 대법원 1994.8.27, 선고 94마1171 |
| [대법원 1994. 11. 30. 자 94마1673 결정] 낙찰허가결정 【판시사항】 가. 민사소송법이 부동산에 대한 집행에 있어서 최저입찰(경매)가격제도를채용하고 있는 취지 나. 입찰기일공고에 있어서 최저입찰가격을 누락하거나 착오로 잘못 기재한 경우, 그 입찰기일공고의 적부 다. 입찰기일공고 등의 위법으로 낙찰을 불허하고 재입찰하는 경우의 최저입찰가격 【판결요지】 가. 민사소송법 제615조, 제728조가 부동산에 대한 집행에 있어서 최저입찰(경매)가격제도를 채용하고 있는 것은, 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다. 나.‘가'항과 같은 최저입찰가격의 의미 및 이를 입찰기일의 공고내용에 포함시켜 둔 민사소송법 제618조 제5호, 제621조 제2항, 민사소송규칙 제159조, 제153조의2 규정의 취지 등에 비추어 볼 때 입찰기일을 공고함에 있어서 최저입찰가격을 누락한 경우는 물론 착오로 잘못 기재한 경우에도 그것이 사소한 것이 아니라면 그 입찰기일의 공고는 적법한 공고가 되지 못한다고 보아야 한다. 다. 최저입찰가격은 입찰법원이 직권으로 변경할 수 있지만, 그 변경은 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용되고, 한편 입찰기일에 허가할 입찰신고가 없으면 입찰법원은 신기일을 정하면서 최저입찰가격을 상당히 저감할 수 있으나, 이는 어디까지나 그 입찰기일이 적법하게 열린 입찰기일이어야 하는 것이므로 입찰기일의 공고내용에 흠결사항이 있는 등 입찰기일이 적법하게 열릴 수 없는 경우라면 그 입찰기일에 허가할 입찰신고가 없더라도 최저입찰가격을 저감할 수는 없으며, 따라서 입찰기일공고 등의 위법으로 낙찰을 불허하고 다시 입찰을 하는 경우에 있어서 최저입찰가격은 당초의 최저가격에 의하여야 하고 위법한 절차에 의하여 저감된 가격에 의할 수는 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제728조(제615조) 나.다. 민사소송법 제618조 제5호, 제621조 제2항 나.다. 민사소송규칙 제159조 나.다. 민사소송규칙 제153조의2, 제728조 【전문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 유상순 【원심결정】 부산지방법원 1994. 7. 27. 자 94라126 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고, 낙찰을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 항고외 주식회사 국민은행이 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매신청을 하자 입찰법원은 1993. 11. 1. 경매개시결정을 한 다음 입찰의 방법으로 매각하기로 하고 한국감정원의 평가액(금 217,806,430원)을 참작하여 최저입찰가격을 금 217,807,000원으로 정하는 한편 1994. 2. 28.을 최초의 입찰기일로 정하였는데, 그 입찰기일에 관한 공고를 신문에 게재함에 있어서 착오로 최저입찰가격이 금 413,557,000원으로 잘못 기재되어 공고되었는데도 이를 간과한 채 그대로 입찰을 실시하여 아무런 입찰신고가 없자 최저입찰가격을 금 174,245,600원으로 저감하고 같은 해 3. 25.을 신입찰기일로 정하여 입찰을 실시하여 금 180,000,000원에 입찰신고한 항고외 1에 대하여 낙찰허가결정을 하였으나, 이에 대하여 이 사건 부동산의 소유자인 항고외 2가 항고를 제기하자 같은 해 4. 6. 이를 받아들여 민사소송법 제416조 제1항에 의하여 위 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰불허가결정을 하였는 바, 그 후 위 낙찰불허가결정이 그대로 확정되자 최저입찰가격을 위와 같이 저감한 금 174,245,600원으로 하고 같은 해 6. 20.을 입찰기일로 정하여 다시 입찰을 실시한 결과 항고외 3이 최고가인 금 200,300,000원에 입찰신고하자 이에 대하여 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실 및 이에 대하여 이 사건 부동산의 근저당권자인 재항고인이 항고를 제기하였으나 원심은 이 사건 낙찰허가결정을 취소할 만한 아무런 위법사유가 없다고 판단하여 이를 유지하였음을 알 수 있다. 2. 우리 민사소송법이 부동산에 대한 집행에 있어서 최저입찰(경매)가격제도를 채용하고 있는 것은(민사소송법 제615조, 제728조), 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다 할 것인 바, 이러한 최저입찰가격은 가장 중요한 매각조건으로서 입찰기일의 공고내용에 포함되어 있을 뿐만 아니라(민사소송법 제618조 제5호), 특히 최초의 입찰기일에 관한 공고의 요지를 신문에 게재함에 있어서 최저입찰가격은 반드시 이를 기재하도록 정하여져 있는 것이다(민사소송법 제621조 제2항, 민사소송규칙 제159조, 제153조의 2). 위와 같은 최저입찰가격의 의미 및 이를 입찰기일의 공고내용에 포함시켜 둔 법규정의 취지 등에 비추어 볼 때 입찰기일을 공고함에 있어서 최저입찰가격을 누락한 경우는 물론 착오로 잘못 기재한 경우에도 그것이 극히 사소한 것이 아니라면 그 입찰기일의 공고는 적법한 공고가 되지 못한다고 보아야 할 것이다. 그리고 최저입찰가격은 입찰법원이 직권으로 변경할 수 있지만, 그 변경은 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이고, 한편 입찰기일에 허가할 입찰신고가 없으면 입찰법원은 신기일을 정하면서 최저입찰가격을 상당히 저감할 수 있으나, 이는 어디까지나 그 입찰기일이 적법하게 열린 입찰기일이어야 하는 것이므로 입찰기일의 공고내용에 흠결사항이 있는 등 입찰기일이 적법하게 열릴 수 없는 경우라면 그 입찰기일에 허가할 입찰신고가 없더라도 최저입찰가격을 저감할 수는 없다 할 것이며, 따라서 입찰기일공고 등의 위법으로 낙찰을 불허하고 다시 입찰을 하는 경우에 있어서 최저입찰가격은 당초의 최저가격에 의하여야 하고 위법한 절차에 의하여 저감된 가격에 의할 수는 없다 할 것이다. 3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 최초의 입찰기일(1994.2.28.)에 관한 공고를 신문에 게재함에 있어서 최저입찰가격이 실제보다 훨씬 높은 가격으로 잘못 기재되어 있었으므로 그 입찰기일 공고는 부적법하다 할 것이고, 이러한 이유로 최초의 입찰기일이 적법하게 열릴 수 없는 기일이라면 최저입찰가격을 저감할 수 없음에도 불구하고 신입찰기일(1994.3.25.)을 정함에 있어서 이를 저감한 것은 잘못이며, 그리하여 위 신입찰기일에서의 최고가입찰자에게 낙찰허가결정을 하였다가 민사소송법 제416조 제1항에 의하여 이를 취소하고 낙찰불허가결정을 한 입찰법원으로서는 다시 신입찰기일(1994.6.20.)을 정함에 있어서 그 최저입찰가격을 당초의 최저입찰가격에 의하여야 하는데도 위와 같이 위법하게 저감된 가격을 최저입찰가격으로 삼았으므로 이는 잘못된 것임이 분명하고, 설사 입찰법원이 위 저감된 가격을 최저입찰가격으로 삼은 것을 최저입찰가격의 변경으로 본다 하더라도 당초의 최저입찰가격에 거의 근접하는 수준의 입찰신고가 있었던 점에 비추어 본다면 그와 같이 감액·변경할 만한 합리적인 이유가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 결국 이 사건 입찰절차에는 아무런 합리적인 이유없이 위법한 절차에 의하여 저감된 가격을 최저입찰가격으로 삼아 입찰을 실시함으로써 최저입찰가격의 결정에 중대한 하자가 있는 위법이 있다 할 것이고, 이는 당초의 입찰기일공고가 법률의 규정에 위반된 데에서 비롯되었다 할 것인 바, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제5호, 제6호, 제635조 제2항의 각 규정에 의하면 위와 같은 위법은 낙찰허가결정에 대한 항고사유가 될 뿐 아니라 이러한 사유가 있는 때에는 법원은 직권으로라도 그 낙찰을 허가하지 아니하도록 정하여져 있는데도 이를 바로 잡지 아니하고 낙찰을 허가한 이 사건 낙찰허가결정을 그대로 유지한 원심결정에는 최저입찰가격의 결정 및 그 저감절차 내지 입찰기일 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 더 판단할 것 없이 원심결정을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| [대법원 1995. 7. 29. 자 95마540 결정] 낙찰허가결정 【판시사항】 가. 입찰기일 공고에 있어 부동산 표시 요구 및 최저입찰가격 제도의 취지 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【판결요지】 가. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고, 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있다. 나. 입찰 부동산 표시 공고가 위법하고 최저입찰가격 결정에 중대한 하자가 있는데도 낙찰허가결정을 취소하지 않았다는 이유로, 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 가. 민사소송법 제615조, 제618조, 제728조 나. 제633조 제5호, 제633조 제6호, 제635조 【참조판례】 가. 대법원 1994.11.11. 자 94마1453 결정(공1995상,36), 1994.11.30. 자 94마1673 결정(공1995상,105) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】서울지방법원 1995.4.10. 자 95라170 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고, 낙찰을 허가하지 아니한다. 【이 유】 1. 재항고인 1의 재항고이유 제1점을 본다. 원심은, 지하7층, 지상 20층의 건물 신축을 위한 기초공사로서 축조되어 현재 그 골조공사만 완료된 상태에서 공사가 중단된 이 사건 지하구조물은 토지의 부합물에 불과할 뿐 사회통념상 토지와 독립한 부동산으로 볼 수 없으므로 집행법원이 위 지하구조물에 대하여 별도의 경매개시결정을 하지 아니하고 이 사건 재입찰절차를 실시한 데에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 재항고인 1의 재항고이유 제2점과 재항고인 2의 재항고이유 제1, 2점을 함께 본다(재항고인 2의 소송대리인이 제출한 재항고보충이유서는 재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 그 보충의 범위 내에서 본다). 원심은, 이 사건 43필지의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대한 근저당권자인 재항고 외 주식회사 대우의 신청에 의하여 일괄입찰 방식으로 진행된 이 사건 토지와 이에 부합된 위 지하구조물에 대한 이 사건 재입찰절차에서의 낙찰허가결정을 다투는 재항고인들의 항고에 대하여, 재항고인 1의 항고이유 주장(위 지하구조물의 부합 여부와 입찰물건명세서 작성의 적부에 관한 것이었다)을 그 판시와 같은 이유로 배척하는 한편, 재항고인 2는 아무런 항고이유의 주장이 없고, 달리 위 낙찰허가결정을 취소할 만한 사유를 찾아 볼 수 없다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 새한감정평가법인 감정평가사 정세연 작성의 감정평가서와 감정보완서의 각 기재 등 기록에 의하면, 위 지하구조물은 이 사건 토지 중 일부 토지(이하 이 사건 일부 토지라고 하는바, 그 면적은 합계 2,388.27㎡이다)와 이에 접해 있는 이 사건 입찰목적물이 아닌 수 필지의 토지(이하 이 사건 외 토지라고 한다)상에 걸쳐 축조되어 있는데, 위 감정인은 위 지하구조물로 인한 이 사건 토지의 가치증가분을 평가함에 있어, 관련업체가 공사한 비용 추산액, 유사건물의 신축단가 추산액, 공사도급 계약금액, 현상 등을 고려하여 위 지하구조물의 ㎡당 단가를 산정하고, 여기에 위 지하구조물의 전체 연면적을 곱하여 그 총가치액을 산출한 다음, 위 총가치액만큼 이 사건 일부 토지의 가치가 증가된 것으로 보아 그 가액을 평가하였고(단 토지 평가액과 지하구조물 평가액을 구분하여 표시하였다), 한편 집행법원은 위 감정인의 평가액 그대로 최저입찰가격을 정하고서 입찰기일을 공고함에 있어, 이 사건 토지 43필지의 지번, 지적 등을 차례로 기재하고 위 지하구조물로 인한 가치 증가분을 감안하지 아니한 토지 자체의 평가액 합계를 기재한 다음에, 위 지하구조물이 있음을 나타내기 위하여 “제시 외 건물(위 1-13, 18-41 지상) 철근 콘크리트조 스라브 지하구조물, 지하 1층 내지 지하 6층 각 3,334.52㎡, 지하 중 7층 1,949.38㎡, 지하 7층 2,353.72㎡”라고 기재하고(위 면적은 위 지하구조물 전체 면적이다) 위 지하구조물의 총가치액을 기재하여 공고하였음을 알 수 있다. 우선 위 지하구조물은 그것이 위치한 각 부분 토지에 각기 부합되는 것으로서 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분은 이 사건 일부 토지에, 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 외 토지에 각 부합되었다 할 것이므로, 위 지하구조물 중 이 사건 외 토지상에 위치한 부분은 이 사건 입찰과 아무런 관련이 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 위 입찰기일공고에 의하면 위 지하구조물이 소재한 토지를 이 사건 일부토지로 표시하면서도(“위 1-13, 18-41 지상”이라 함은 이를 나타낸다) 다른 한편으로는 이 사건 외 토지상에 위치한 부분을 포함한 위 지하구조물 전체 면적과 그 총가치액을 기재하고 있어, 그 기재만으로는 과연 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 전체에 대한 권리를 취득할 수 있다는 것인지 아니면 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 그 부분 토지에 부합되어 이 사건 토지의 낙찰인은 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분에 대한 권리만 취득한다는 것인지 그 취지가 분명하지 아니할 뿐만 아니라, 만일 위 공고가 위 지하구조물 전체가 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지라면, 이는 이 사건 입찰목적물을 실제보다 과장하여 표시한 것과 다름 없고, 그와 같은 표시는 실제에 비하여 위 지하구조물의 바닥면적을 기준으로 할 때 1,000㎡ 정도 차이가 나고, 위 감정인이 평가한 단가에 의하여 그 가액을 계산할 때 40-50억 원 정도 차이가 나서, 이러한 표시상의 잘못은, 비록 그것이 부합물에 관한 것이라 하더라도, 이 사건 입찰목적물의 특정이나 그 객관적인 가격의 평가에 현저한 영향을 미치는 것이라고 하지 않을 수 없어 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반된 경우에 해당한다 할 것이다. 그리고 위 입찰기일공고가 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분만이 이 사건 일부 토지에 부합된다는 취지이고, 또 집행법원도 이 사건 토지 및 그 일부 토지상에 부합된 위 지하구조물 부분만을 입찰에 붙이고자 한 것이라면, 집행법원으로서는 위 지하구조물 중 이 사건 일부 토지상에 위치한 부분의 가액만을 참작하여 최저입찰가격을 정하였어야 옳았다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 집행법원이 위 지하구조물 전체의 총가치액을 이 사건 토지의 가치 증가분으로 평가한 위 감정인의 평가액 그대로 이 사건 최저입찰가격을 정한 것은 결국 최저입찰가격을 잘못 정한 셈이 되고, 그 차액이 40-50억 원 정도 되는 점으로 보면 그 하자가 중대한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법이 입찰기일을 공고함에 있어서 부동산의 표시를 요구하고 있는 것은 입찰목적물의 특정과 입찰목적물에 대한 객관적 실가를 평가할 자료를 이해관계인에게 주지케 하자는 데 그 뜻이 있고(당원 1994.11.11. 자 94마1453 결정 등 참조), 최저입찰가격 제도를 채용하고 있는 것은 재산으로서의 중요성이 인정되는 부동산이 그 실시세보다 훨씬 저가로 매각되게 되면 채무자 또는 소유자의 이익을 해치게 될 뿐만 아니라 채권자에게도 불이익하게 되므로 부동산의 공정타당한 가격을 유지하여 부당하게 염가로 매각되는 것을 방지함과 동시에 목적부동산의 적정한 가격을 표시하여 입찰신고를 하려는 사람에게 기준을 제시함으로써 입찰이 공정하게 이루어지도록 하고자 함에 있는 것으로서(당원 1994.11.30. 자 94마1673 결정 참조), 민사소송법 제728조, 제663조 제2항에 의하여 이 사건과 같은 담보권의 실행을 위한 입찰절차에 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제643조 제3항, 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 의하면 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 것으로 정하여져 있는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 입찰절차에는 민사소송법 제633조 제5호 또는 제6호 소정의 사유가 있다고 인정되므로, 원심으로서는 직권으로라도 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하였어야 할 것인데도 불구하고 이를 간과한 채 재항고인들의 항고를 배척한 것은 직권으로 낙찰을 허가하지 아니할 사유 및 민사소송법 제633조 제5호, 제6호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| [대법원 1969. 1. 9. 자 68마982 결정] 부동산경락허가결정에대한재항고등 【판시사항】 경매개시결정이 된 부동산에 관하여 환매특약부로 소유권을 취득한 사람은 그 부동산의 경락인이 될 수 있다. 【판결요지】 가. 경매개시 결정이 된 부동산에 관하여 환매특약부로 소유권을 취득한 사람은 그 부동산의 경락인이 될 수 있다. 나. 최저경매가격은 경매법원이 자유재량으로 저감할 수 있다. 【참조조문】 민법 제363조, 경매법 제5조 【전문】 【재항고인】고려특수도자기 주식회사 【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 7. 6. 자 68라132 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 제1심 그 요지는 본건 경매집행법원이 1967. 7. 3.에 한 경매개시결정에 대하여 잘못된 점이 있어 같은해 12. 20. 경정결정을 하였음에도 불구하고 그 전인 1967. 8. 28.과 1967. 10. 31.의 두차례에 걸쳐 경매가 불능되었다는 이유로 1968. 2. 12.의 경매기일에 최저 경매가격을 정함에 있어 3활이나 저감하는 조치를 하였음은 위법된 절차에 의한 것이라는 데에 있으나 기록을 정사하여도 본건 부동산 경매개시결정은 1967. 3. 28.에 적법히 되어있고 1967. 12. 20.에 그 경정결정이 있었다는 점을 찾어볼 수 없으며 1968. 2. 12.의 경매기일에 한 최저경매가격의 저감절차에 잘못이 있음을 찾어볼 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지 않는 새로운 사유를 들어 재항고이유로 할 수 없다 할 것이니 논지 채택할 것이 되지못하며, 제2점, 경매 목적 부동산의 소유자가 그 부동산에 대하여 적법한 경매개시 결정이 있은 후 환매특약부 매매로 인하여 제3자에게 소유권이전 등기를 하였다고 하여 그 경매진행이 위법일 수 없고 그 경매에 있어서 위 제3자가 경락인이 되는 것을 법률상 금지할 아무런 근거가 없는 것이므로 본건에 있어서 위와 같은 환매 특약부 소유권이전 등기가 있었고 그 부동산의 매수인이 경락인이 되었다고 하여 집행법원이 한 본건 경락허가 결정을 논란하는 논지 채택 할 수 없는 것이며, 제3점, 그 요지는 경매법원은 본건 경매의 신청인이 박준석임에도 불구하고 경매신청의 등기를 촉탁함에 있어서 신청인을 박준식으로 표시한 탓으로 동 등기에는 경매신청인이 박준식으로 등재되여 있으므로 본건 경매신청으로 인한 본건 부동산에 대한 압류의 효력에 하자가 있다는데에 있으나 경매법 제26조 제3항의 규정에 의하면 경매할 부동산의 소유자에게 경매절차의 개시결정이 송달된때 또는 경매신청의 등기가 된때에는 그 부동산에 대한 압류의 효력이 생긴다는 것인바 본건 기록에 의하면 경매법원은 본건 경매개시 결정과 그 경정결정을 그 부동산 소유자인 재항고인에게 적법하게 송달하였음을 인정할 수 있으니 본건 부동산에 대한 압류의 효력에 하자가 있다고 할 수 없다 할것이므로 경매신청의 등기에 신청인 반준석을 박준식으로 기재된 것은 단순한 표시의 착오로 보여지며 이 착오가 있었다고 하여 경매신청이 있었다는 등기의 효력에는 소장이 없다고 할 것이다) 그와같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고 논지 이유없다 할것이며, 제4, 5점, 그 요지는 경매개시결정에는 경매신청 년월일을 기재하지 않는 위법이 있고, 또 그 결정에 기재되어 있는 부동산의 표시는 시흥군 안양읍 안양리 779의1과 779의18 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 18평 2홉 2작으로 되어 있는데 본건 경락허가 결정에는 같은 지상 같은 주택 1동 건평 18평 2홉 5작으로 기재되여 있어 위 결정에 중대한 하자가 있다고 하는데에 있으나 기록을 정사한바 본건 경매개시결정에 경매신청 연월일을 1967. 3. 27. 신청으로 기재되여 있는 것이 분명하고 본건 경매목적물인 부동산 표시를 본건 경락허가 결정에 잘못 표시된 것을 인정할 수 있으나 이는 위 부동산의 동일성 인식에 장애가 되지는 아니할 정도의 표시의 착오에 지나지 아니할 뿐만 아니라 원심은 이미 1968. 7. 5.자로 본건 경락허가 결정중의 착오를 적법히 경정한바이므로 이와같은 취지에서 항고이유가 되지못한다고 판단한 원결정은 정당하고 논지 이유없다 할 것이며, 제6점은 경매법원에서 경락허가 결정을 함에 있어 그 목적물의 소유자 표시를 김홍기인 양 잘못 표시하였다고 하나 기록을 정사하여도 그와같은 잘못이 있는점을 찾어볼 수 없으니 항고이유가 될 수 없고, 제7점 그 요지는 본건 경매에 있어서 최저경매가격이 너무 헐값으로 저갑되였다는 것이나 이점에 관하여 원결정이 경매불능이 된 다음에 최저경매가격을 정함에 있어서는 경매법원이 경매절차의 진행과정과 이해관계인의 이해를 형량하여 자유재량으로 상당한 정도로 저감할 수 있는 것인바 기록에 의하면 본건 경매에 있어서 최저경매 가격을 정하기 위한 저감절차는 상당한 것이라고 인정되니 항고이유 없다고 판단한 것은 정당하고 논지 받아들일 수 없으며, 제8점의 요지는 경매법원이 1968. 2. 6. 동원 68라448 채권자 성업공사 채무자 재항고인 소유자 오유동 간의 부동산 임의경매사건의 중복통지를 함에 있어서 그 경합 채권자인 반준석, 동 김홍기에 대한 통지가 누락된 하자가 있다고 하는데에 있으나 이러한 사유는 재항고인 외의 다른 이해관계인(위 반준석 및 김홍기)의 권리에 관한 이유로서 재항고인의 항고이유로 할 수 없다는 원결정의 판단은 정당하고 논지 채택할 것이 못되며, 제9점은 경매법원은 동원 67타6157 채권자 방복희의 부동산 임의경매사건 선정에 있어서 그 채권자 대리인의 대리행위에 대한 허가나 취인없이 한것임에도 불구하고 그 선정에 관한 절차를 진행한 하자가 있고 또 중복통지서를 경합 채권자인 박준석에게 송달하지 않은 위법이 있다고 하나 경합채권자 박준석에 대한 통지가 없다는 점은 제8점에서 설시한 바와 같이 재항고인이 항고이유로 할 수 없는 것이고 채권자 대리인에게 적법한 대리권이 없다는 주장에 관하여 보건데 동대리인의 선정은 집행기록에 첨부하여 배당요구의 효력이 있을뿐이므로 그 적법여부는 본건 경락허가 결정의 효력에 하등의 영향이 있을 수 없고 다만 배당절차에서 논난될 수 있을뿐 일 것이므로 적법한 항고이유가 될 수 없다는 취지로 판단한 원결정에 어떠한 잘못이 있다할 수 없으니 논지 또한 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 본건 재항고는 모두 이유없다고 하여 기각하기로 하고 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 |
| [대법원 1994. 8. 27. 자 94마1171 결정] 낙찰허가결정 【판시사항】 과도하게 가격을 낮춘 최저경매가격 저감절차의 효력 【판결요지】 신경매로 인한 경매목적물의 최저경매가액을 저감함에 있어서 합리적이고 객관적인 타당성을 구비하지 못할 정도로 과도하게 가격을 낮춘 최저경매가격 저감절차는 위법하여 무효이다. 【참조조문】 민사소송법 제631조 【전문】 【재항고인】 【원심결정】인천지방법원 1994.5.26. 자 94라74 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 신경매로 인한 경매목적물의 최저경매가액을 저감함에 있어서 합리적이고 객관적인 타당성을 구비하지 못할 정도로 과도하게 가격을 낮춘 최저경매가격 저감절차는 위법하여 무효라는 취지로 경매불허결정을 한 조치를 유지하고 재항고인의 항고를 기각한 원심의 조치는 적법하다고 할 것이고 재항고인이 지적하는 당원의 70마618 판례는 이 사안에 맞지 않는 것이다. 따라서 재항고인의 주장은 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
| [대법원 1998. 10. 28. 자 98마1817 결정] 낙찰허가 【판시사항】 [1] 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 민사소송법 제648조 제2항 소정의 '최저 경매가격 기타 매각조건'의 의미 [2] 최초 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산가격에 변동이 있는 경우, 부동산가격을 재평가하여야 하는지 여부(한정 소극) [3] 과잉경매의 사전 방지를 위한 경매의 유보 여부와 경매법원의 재량 [4] 경매 대상 토지 위에 수목이 생립하고 있는 경우, 당해 토지의 평가 및 최저경매가격의 결정 방법 [5] 경매 대상 토지가 도시계획상 자연녹지지역 내 공원으로서 그 사용·수익에 공법상 제한이 있는 경우, 그 수목의 가액을 제외시킨 채 토지가격만을 평가하여 최저입찰가격을 결정한 것이 그 가격 결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 낙찰불허 사유가 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 재경매는 종전의 경매절차를 속행하는 것으로서, 민사소송법 제648조 제2항에 의하여 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 최저경매가격 기타 매각조건이라 함은 전 경락인이 최고가매수신고인으로 호창받은 경매기일에서 정하여졌던 최저경매가격 기타 매각조건을 가리킨다. [2] 최초의 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산 가격에 변동이 있다고 하더라도 평가의 전제가 된 중요한 사항이 변경된 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 경매법원이 부동산 가격을 재평가하여야 하는 것은 아니다. [3] 과잉경매로 인한 채무자의 불이익은 경락단계에서 경락을 허가하지 아니함으로써 막을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 경매실시 전 단계에 있어서 부동산의 최저경매가격과 각 채권자의 채권 및 집행비용을 비교하여 그 중 일부 부동산만 경매하여도 그 채권 등의 변제에 충분하다고 인정된다고 하더라도 일부 부동산에 대하여서만 경매를 실시할 것인지 아니면 나머지 부동산에 대하여도 함께 경매를 실시할 것인지 여부는 집행법원의 재량에 속한다. [4] 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다. [5] 경매 대상 토지인 임야가 도시계획상 자연녹지지역 내에 설치된 공원으로서 그 사용·수익에 있어서 공법상의 제한이 있다고 하여도 그 지상에 식재된 수목이 경제적 가치를 가지지 않는 것은 아니므로, 경매법원으로서는 마땅히 위 수목의 가액을 포함하여 경매 대상이 된 임야의 가액을 평가하여야 함에도 불구하고 위 수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여 이를 그대로 최저입찰가격으로 결정한 것은 그 가격결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사소송법 제663조 제2항, 제635조 제2항 및 제633조 제6호의 규정에 따라 낙찰을 불허하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제648조 제2항, 제663조 제2항 [2] 민사소송법 제615조, 제663조 제2항 [3] 민사소송법 제636조 제1항 [4] 민법 제99조, 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 제635조 제2항, 제663조 제2항 [5] 민사소송법 제615조, 제633조 제6호, 제635조 제2항, 제663조 제2항 【참조판례】[1] 대법원 1975. 5. 31.자 75마172 결정(공1975, 8481) /[2] 대법원 1971. 9. 2.자 71마533 결정(집19-3, 민1), 대법원 1994. 12. 2.자 94마1720 결정(공1995상, 606) /[3] 대법원 1978. 4. 20.자 78마45 결정(공1978, 10867) /[4] 대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정(공1977, 9634) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】인천지법 1998. 7. 3.자 98라271 결정 【주문】 원심결정 중 부천시 오정구 (주소 생략) 임야 15,119㎡에 관한 부분을 파기하고, 이에 대한 이 사건 낙찰허가결정을 취소하며, 낙찰을 허가하지 아니한다. 나머지 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 재평가의 점에 대하여 재경매는 종전의 경매절차를 속행하는 것으로서, 민사소송법 제648조 제2항에 의하여 재경매명령 후 최초의 재경매기일에 적용되는 최저경매가격 기타 매각조건이라 함은 전 경락인이 최고가매수신고인으로 호창받은 경매기일에서 정하여졌던 최저경매가격 기타 매각조건을 가리키고(대법원 1975. 5. 31.자 75마172 결정 참조), 또한 최초의 경매가격을 결정한 후 상당한 시일이 경과되고 부동산가격에 변동이 있다고 하더라도 평가의 전제가 된 중요한 사항이 변경된 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 경매법원이 부동산가격을 재평가하여야 하는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1994. 12. 2.자 94마1720 결정 등 참조), 같은 취지에서 원심이 낙찰인의 대금 미지급으로 인하여 재경매를 명함에 있어서 경매목적물에 대한 재평가를 하지 아니하였다고 하여 그 최저입찰가격의 결정이 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 재평가에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 과잉경매금지의 점에 대하여 과잉경매로 인한 채무자의 불이익은 경락단계에서 경락을 허가하지 아니함으로써 막을 수 있는 점에 비추어 볼 때, 경매실시 전 단계에 있어서 부동산의 최저경매가격과 각 채권자의 채권 및 집행비용을 비교하여 그 중 일부 부동산만 경매하여도 그 채권 등의 변제에 충분하다고 인정된다고 하더라도 일부 부동산에 대하여서만 경매를 실시할 것인지 아니면 나머지 부동산에 대하여도 함께 경매를 실시할 것인지 여부는 집행법원의 재량에 속한다고 할 것이다. 원심은, 재경매시 주문 기재 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 제외한 나머지 부동산의 최저입찰가격으로서는 신청채권자의 채권을 충당하기에 부족한 이상 이 사건 임야에 관하여 함께 입찰명령을 한 것을 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 그 판시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 결과에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 과잉경매금지의 원칙에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 미등기 수목에 대한 평가의 점에 대하여 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고(대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정 참조), 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 원심결정의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 임야에는 그 소유자가 부천시의 지원을 받아 식재한 잣나무 2,950주, 홍단풍 50주 등이 자라고 있는 한편 이 사건 임야는 도시계획상 자연녹지지역 내의 공원으로 결정되어 있는 사실을 인정한 다음, 원래 공원 내에 식재된 수목은 이식·벌채 등 소유자의 개발이 제한되어 있어 그 토지와 분리하여 평가할 수 없으므로 위 수목의 가액을 별도로 평가하지 아니하였다고 하여 최저입찰가격의 결정에 잘못이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이 사건 임야가 도시계획상 자연녹지지역 내에 설치된 공원으로서 그 사용·수익에 있어서 공법상의 제한이 있다고 하여도 그 지상에 식재된 수목이 경제적 가치를 가지지 않는 것은 아니므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 경매법원으로서는 마땅히 위 수목의 가액을 포함하여 경매 대상이 된 이 사건 임야의 가액을 평가하여야 함에도 불구하고 위 수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여 이를 그대로 최저입찰가격으로 결정한 것은 그 가격결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사소송법 제663조 제2항, 제635조 제2항 및 제633조 제6호의 규정에 따라 낙찰을 불허하여야 할 것이고, 따라서 이와 다른 견해에 선 원심 판단에는 감정평가 및 최저낙찰가격의 결정에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정 중 이 사건 임야에 관한 부분을 파기하기로 하되, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로, 이 부분에 대한 이 사건 낙찰허가결정을 취소하고 낙찰을 허가하지 아니하기로 하는 한편, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성 |
| [대법원 2004. 11. 9. 자 2004마94 결정] 부동산낙찰허가 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【판결요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다. [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다. [5]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다. [6]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다. 【참조조문】 [1]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행민사집행법 제98조 참조) [2]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행민사집행법 제123조 제2항 참조) [3]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2 (현행 민사집행법 제105조 참조) [4]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행민사집행법 제104조 제2항 참조) [5]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행민사집행법 제122조 참조) [6]구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행민사집행법 제121조 제2호 참조) 【참조판례】 [1]대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 / [2]대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931),대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) /[3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51),대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162), 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124),대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549), 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) /[4]대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928), 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126),대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전문】 【재항고인】최0성 【원심결정】수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다. 2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조). 원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 양희곤에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 양희곤이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 양희곤에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 양희곤에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 양희곤이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다. 5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 . 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 정은숙에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 정은숙을 대리하여 입찰을 한 전중언이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심) |
한편 부동산에 있어서 가격이 발생하는 원인으로는 그 부동산을 구매하고자 하는 의사와 현금지불능력이 있는 유효수요 및 인간의 욕구를 만족시킬 수 있는 유용성과 인간이 소유하고자하는 욕망에 비하여 그 욕망의 충족수단이 질적·양적으로 한정되어 부족한 상태의 상대적인 희소성 등이 있어야한다.
그런대 법정지상권이 성립하는 토지평가에 대한 설문조사에 의하면 54.1%가 ‘그렇다’, 25.4%가 '매우그렇다’고 응답해서 응답자의 다수가 법정지상권이 성립하는 토지의 평가는 고려되어야 한다고 조사되었다. 토지의 평가는 법정지상권자가 토지를 사용함으로써 토지소유자의 토지사용제한은 불가피한 것이므로, 감정평가시 참작하여 평가하고, 토지매수인은 지료를 받는 점과 존속기간등을 감안하여 법정지상권에 부담을 평가하여 감가하여야 한다는 것이다.
판례에 의하면 ‘법정지상권은 부동산을 평가할 당시에는 아직 발생하지 않았고 매각에 의하여 비로소 발생하는 경우에도 매수인이 매각허가로 인하여 토지소유권을 취득할 때에는 의미를 가지는 최저매각가격의 취지로 미루어 그러한 것도 부동산을 평가할 때 고려하여야 한다.205)고 판시하고 있다.
| 205) 대법원 1989.8.8, 선고 88다카18504 |
| [대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카18504 판결] 지료 【판시사항】 법정지상권의 지료산정에 있어서 건물에 의하여 토지소유권이 제한받는 사정의 참작 여부(소극) 【판결요지】 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】대법원 1966.9.6 선고 65다2587 판결,1975.12.23 선고 75다2066 판결 【전문】 【원고, 피상고인】하0웅 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 고형규 【피고, 상고인】나성산업주식회사 소송대리인 변호사 김정현 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.24. 선고 87나1625 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여야 함은 소론과 같으나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안되는 것이다( 당원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결 및 1975.12.23. 선고 75다2066 판결 각 참조). 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 건립되어 있지 않음을 전제로 이 사건 토지의 이용상황 및 위 법정지상권설정 당시의 제반사정을 참작하여 평가한 제1심 감정인 우재영의 감정결과에 따라 지료를 정한 조치는 정당하고, 소론과 같이 이 사건 토지가 원고 취득전부터 피고 소유건물의 부지로만 사용되어 왔으며 법정지상권이 설정되어 있는 상태로 원고가 매수하였다는 사정을 참착하지 아니한 것이 잘못이라고 할 수 없다. 또 원심이 채용한 위 감정인 우재영의 감정결과에 의하면 이 사건 토지가격을 감정기준일 현재 평당 360만원으로 보고 그 임료를 토지가격의 7%로 평가하였으며 건축이 불가능한 공법상의 제한을 그 토지가격의 30% 감가사유로 판단하고 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 살펴 보아도 이 사건 토지가격과 그에 따른 임료액 평가가 부당하다고 볼만한 근거가 없고 또 건축이 불가능한 공법상의 제한을 30% 감가사유로 본 점은 소론이 원용하는 1심감정인 한영희의 감정서에서도 건축불능한 점과 법정지상권이 있는 점을 합쳐서 40% 감가사유로 평가한 점에 비추어 보아도 그다지 부당하다고는 보여지지 않는다. 결국 원심판결에 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다. 2. 같은 상고이유 제2점 기록에 의하면 이 사건 토지의 지료와 시가에 관한 제1심감정인 우재영의 감정결과는 1심감정인 한영희 및 2심감정인 김종구의 각 감정결과와 한국감정원의 감정결과에 비추어 현격하게 차이가 있음은 소론 지적과 같으나, 뒤의 3자의 감정은 모두 이 사건 토지의 소유권이 지상건물을 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 평가한 결과임이 기록상 명백하므로, 위와 같은 차이가 생기는 것은 당연하다. 그러므로 원심이 위와 같은 차이가 생긴 원인과 적정성 유무를 심리조사하지 아니한 것이 위법이라는 논지는 이유없다. 또 논지는 원심이 1심감정인 우재영의 감정내용만 취신하고 나머지 감정인들의 감정결과를 배척한 것은 채증법칙에 위반되는 증거취사를 한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 기록에 의하여 검토해 보아도 소론과 같은 위법사유를 발견할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다. 3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 소론 주장사유는 원심이 적법하게 확정한 사실관계외의 사실이거나 또는 이와 저촉되는 사실을 기초로 한 것으로서 원심판결의 파기이유로 삼을 수 없는 사유이므로 이점 논지도 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
따라서 법원이 감정평가행정기관에 감정을 의뢰할 때는 감정평가사에게 충분한 시간과 감정하고자 하는 물건에 대한 사실상 거래가액을 평가하도록 하여야 할 것이며, 감정평가액의 산출근거 기재가 부실하거나 장기간 매각절차가 정지된 후 다시 속행하는 경우에는 경제적인 사정변동을 반영한다거나 또는 경매부동산의 최초 감정평가시점에서 첫 매각기일보다 대략 5∼8개월 이전의 감정가격이므로 부동산 상승주기에서는 시세보다 저렴하게 평가되어 있거나, 부동산 하락기에는 시세보다 다소 높게 감정가격이 형성될수도있다.
그러므로 최초 감정가격시점에서 낙찰되는 시점까지의 간격이 클 경우에는 경매부동산의 채무자 및 채권자등 이해관계인들의 손익과 관계가 크기 때문에, 집행법원이 감정방법과 절차 및 감정인의 선정과 감정수수료등의 필요한 사항을 감정행정기관과 현실성 있게 조율하고 누구나 공감대가 될 수 있는 선진화된 감정평가기법을 도입하여야 할것이다.
3.실무상의 개선방안
토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였던 것이 임의경매, 강제경매, 매매, 증여 등에 의하여 양자의 소유자가 각각 다르게 된 경우,당사자 간에 건물을 철거한다는 약정이 없는 한 법정지상권이 성립하면 지상권자는 그 건물을 사용할 수 있게 된다.실무상 토지 또는 건물 한쪽만 저당권이 설정되거나 또는 채권자가 집행권원을 받아 한쪽만 강제집행을 하는 경우 토지와 건물은 강제적으로 분리되어 양자의 소유권과 이용권이 상충되고 있는 실정이다.따라서 토지와 건물의 일괄경매,공동주택의 토지와 건물의 일체성,토지와 건물의 일괄매매 등은 실무상 편리한 제도로서 대체로 호응을 받고 있다.
1)토지와 건물의 일괄경매청구권
토지와 건물의 경매청구를 할 경우 일괄경매청구권에 대하여 태도분석에 의하면 응답자의 41.1%가 ‘그렇다’, 21.5%가 ‘매우 그렇다’라고 전체 62.6%가 일괄경매청구권에 찬성을 보여주고 있다는 것은 이원화가 문제점이 있음을 암시하고 있는 것으로 보여 진다.토지를 목적으로 저당권을 설정한 후에 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 토지저당권에 기해 경매가 실행되는 경우에 건물을 위한 법정지상권은 인정되지 않는다.그런데 그에 따라 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기고,저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인해 경매가 사실상 어려워져 토지의 교환가치를 감소시키는 원인이 된다.
따라서 토지저당권자는 토지에 대해서만 경매를 청구할 수 있음에도 불구하고,민법 제365조는 위와 같은 이유 때문에 저당토지상의 건물에 대하여도 일괄하여 경매를 청구할 수 있는 것으로 정한 것이다.사실 우리나라의 토지와 건물의 이원적인 체제에서는 토지 또는 건물만 거래한다는 것은 일반 매매에서나 경매에서도 보기 드문 것이고,특히 법정지상권이 성립할 때에는 일괄적으로 처분할 수 없다.즉 법정지상권이 성립하는 때에는 토지저당권자는 지상권부담을 안고 있는 토지저당권을 감수하고 있는 것이므로 건물까지 경매할 권리가 없는 것이 당연하고,건물소유자 측에서 보면 저당권에 대항할 수 있는 이용권이 없는 경우와 달리 법정지상권이 성립하는 때에는 건물을 철거할 이유가 없으므로,토지저당권자가 건물에 대하여 일괄경매를 할 수 있다는 것은 건물소유권을 부당하게 침해하는 것으로 타당하지 못하다.
일괄경매제도는 민법상으로는 토지저당권자의 건물에 대한 민법 제365조의 일괄경매청구권,절차법상으로 민사집행법(민사집행법 제98조 내지 제101조, 제265조)이 인정하고 있다.토지와 그 지상건물에 대하여 일괄경매가 진행된다면, 토지와 건물이 동일한 소유자에 속할 것이므로 토지와 건물의 소유자가 달라짐으로 발생하는 문제점은 처음부터 예방할 수 있다.
판례에 의하면 ‘동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일 한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로,위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다
면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권의 이용제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다.그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.206)고 판시하고 있다.
| 206) 대법원 2012.3.15, 선고 2011다54587 |
| [대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결] 배당 이의 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극) [2]민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. [2]민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조,제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다. 【참조조문】[1] 민법 제365조, 제366조 [2]민법 제365조,민사집행법 제88조,제268조 【참조판례】 [1]대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) / [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 【피고, 상고인 겸 피상고인】 【원심판결】서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
민법 제365조 일괄경매의 성립요건을 살펴보면 첫째,저당권설정당시 그 지상에 건물이 존재하지 않고 저당권설정 후에 저당토지에 건물이 신축할 것. 저당권설정당시 이미 건물이 존재하고 있었던 경우에는 그 건물이 토지소유자에게 귀속하든 또는 제3자에게 귀속하든 이를 불문하고 건물에 대한 경매청구권은 인정되지 않는다.
둘째,저당권설정자가 당해 토지에 건물을 신축하였을 것.건물을 저당권설정자가 축조하여 소유하고 있어야 한다.저당지상의 건물에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정 받은 자가 건물을 축조한 경우라도,그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.
셋째,경매신청 시에 토지와 건물의 소유자가 동일하고 일괄경매신청을 할 것.일괄경매청구권은 권리이지 의무가 아니므로 저당권자는 특별한 사정이 없는 한 일괄경매를 신청하지 않을수도있다. 따라서 특별한 사정이 없는한 자신의 자유로운 선택에 따라 토지만 경매를 신청하거나 토지·건물을 일괄하여 경매를 청구할 수있다.207) 일괄경매를 하는 경우 저당권의 우선변제적 효력은 건물에 미치지 않고, 저당권자가 우선변제를 받는 범위는 토지의 매각대금에 한정된다. 그러나 다른 저당권자나 일반채권자가 없는 경우에는 건물의 매각대금에서 변제를 받을 수 있고, 토지와 그 지상건물은 동일인에게 매각되어야 한다. 또한 경매신청시에 토지와
지상건물의 소유자가 동일해야 할 것이다.
| 207) 대법원 1977.4.26, 선고 77다77 |
판례에 의하면 ‘공유물에 대한 강제집행의 경우 공유자는 매각기일까지 집행법원이 정하는 금액과 방법에 맞는 보증을 제공하고, 최고가매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할
수 있고,이 경우 공유자에게 매각을 허가하여야 하는데, 집행법원이 여러 개의 부동산을 일괄매각하기로 결정한 경우, 집행법원이 일괄매각결정을 유지하는 이상 매각대상 부동산 중 일부에 대한 공유자는 특별한 사정이 없는 한 매각대상부동산 전체에 대하여 공유자의 우선매수청구권을 행사할 수 없다.208)고 판시하고 있
다. 따라서 종래 일괄경매를 할 것인가, 개별경매를 할 것인가는 집행법원의 자유재량에 해당한다할것이다.
토지와 건물의 일괄매각은 일정한 제한이 있는데 첫번째, 수 개의 부동산이 상호이용상의 관련성이있더라도 일괄경매가 개별경매에 비하여 현저하게 매각이 곤란하게 되거나 매각가액이 저액으로 되는 것이 예상되는 경우는 일괄경매가 허용되지 않는다. 그러나 반대로 일괄경매를 하는 것이 개별경매에 비하여 현저하게 매각이 용이하고 매각가액이 고액으로 되는 것이 명백한 경우 및 상호이용상의 관련성이 극히 높아 다른 매수인에게 매수시키는 것이 부적당한 경우에는 분할경매를 할 수 없고 일괄경매를 하여야한다. 따라서 위치, 형태, 이용관계등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정되는 경우일 것. 두번째, 일괄매각결정은
매각기일 이전까지 할 것. 세번째, 각 채권자의 채권 및 집행비용을 상환함에 족한 한도를 넘어서서 과잉매각이 되는 때에는 일괄경매를 할 수 없다. 그러나 판례에 의하면 ‘토지와 그 지상건물을 동시에 경매하는 경우에는 설사 과잉경매에 해당하더라도 토지와 건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 일괄경매를 인정한다.209)고 판시했다.
| 209) 대법원 1985.7.2, 선고 85마269 |
| [대법원 1985. 7. 23. 자 85마269 결정] 부동산경락허가결정에대한재항고 【판시사항】 대지와 그 지상건물중 하나만의 매각대금으로도 채권액을 변제할 수 있는 경우 위 대지와 지상건물의 일괄경매의 가부 【판결요지】 대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로서 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다. 【참조조문】 경매법 제33조 【참조판례】 대법원 1971.4.20. 자 70마639 결정 【전문】 【재항고인】김0환 외 19인 【원 결 정】 인천지방법원 1985.4.10. 자 84라114 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여, 민사소송법 제413조 제1항에 의하여 항고법원의 소송절차에 준용되는 같은법 제367조의 규정에 의하면 항고장에는 ① 당사자와 법정대리인 ② 항고대상결정의 표시와 그 결정에 대한 항고의 취지를 기재하도록 규정하고 있을 뿐 항고이유의 기재까지 요구하지는 아니하였으며 또 이 사건에 있어서 항고의 취지기재만으로 불복 및 심판의 범위가 특정되지 아니한다고 볼 수도 없는바, 위와 반대의 견해에서 원결정을 비의하는 논지는 채용할 수 없다. 2. 제2점에 대하여, 대지상에 건물이 건립되어 있어 이를 일괄하여 경매신청을 한 경우에 있어서는 그 대지와 건물이 등기부상 독립된 별개 부동산으로 되어 있고 그중 하나만의 매각대금으로 채권액을 변제할 수 있다 하더라도 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유자를 달리하게 되면 그 부동산간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 되고 피고 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것인바( 대법원1971.4.20자, 70마639 결정 등 참조) 기록과 원심결정 이유에 의하면 경매된 이 사건 건물은 일괄하여 경매신청된 인천 북구 부평동 252의 49, 대 1954.3평방미터의 지상건물임이 분명하고 더구나 이 사건 건물의 매각대금만으로는청구채권이 전부 변제될 수 없다는 것이므로, 경매법원이 이 사건 건물만을 개별 경매하여 경락허가하였음은 부당하다 하여 그 경락허가결정을 취소하고 위 경락을 허가하지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 경매법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기 |
| [대법원 2003. 2. 19. 자 2001마785 결정] 낙찰허가 【판시사항】 [1] 경매목적물인 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 경우 그 부동산에 설치된 공장의 공용물도 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(적극) [2] 구 민사소송법 제631조 제2항 소정의 '공고일로부터 7일 이후'에 7일에 해당하는 날이 포함되는지 여부(적극) [3] 배당요구를 한 임금채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다. [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다. [3] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는 바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항 [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정(집19-1, 민80), 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416), 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정(공1985, 708), 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) /[2] 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정(공1979, 11895) /[3] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10), 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721), 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829), 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 대전지법 2001. 1. 10.자 2000라731 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다 ( 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정 참조). 원심이 같은 취지에서, 경매법원이 이 사건 입찰대상 목적물에 신청근저당권자의 후순위근저당권자인 축산업협동조합중앙회의 공장저당의 기계·기구를 포함시켜 일괄경매한 조치는 정당하다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공장저당에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 제2점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정 참조). 원심이 같은 취지에서, 이 사건 제4회 입찰기일은 입찰공고게시기간의 종기인 2000. 9. 11.부터 7일 후인 2000. 9. 18.이므로 경매법원의 입찰기일의 지정에 아무런 잘못이 없다고 판단한 조치는 수긍이 되고, 거기에 입찰기일의 지정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제3점에 대하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 구 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 구 민사소송법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 참조), 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없음은 문언상 명백하다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서, 이 사건 경매개시결정 이후 배당요구를 한 임금채권자인 재항고인은 위와 같은 이해관계인의 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 경매법원이 재항고인에 대하여 입찰기일 통지 없이 입찰절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가결정을 하였다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 제4점에 대하여 구 민사소송법 제605조, 제606조에 의하여 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자가 경락기일까지 배당요구를 한 경우에는 이를 이해관계인에게 통지하여야 함은 재항고이유의 주장과 같으나, 한편 구 민사소송법 제728조, 제643조, 제634조에 의하면 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 경락허가결정에 대한 항고는 허용되지 않는다고 할 것인바, 경매법원이 임금채권자인 재항고인의 배당요구를 이해관계인에게 통지하지 아니하였다고 하더라도 통지를 받아야 할 이해관계인이 아닌 재항고인 자신이 이를 들어 항고사유로 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 이 부분 재항고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
| [대법원 2001. 8. 22. 자 2001마3688 결정] 낙찰허가 【판시사항】 [1] 민사소송법 제615조의2의 일괄경매 규정이 항공기에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차나 입찰절차에 적용되는지 여부(적극) [2] 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산 상호간의 이용관계에 견련성을 요구하는 취지 [3] 상호간의 이용관계에 견련성이 없는 수개의 항공기를 보다 높은 가액으로 신속하게 매각할 수 있다는 이유로 일괄경매할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 민사소송법 제615조의2를 준용하고 있고, 또한 민사소송법 제729조는 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 민사소송법 제728조를 준용하고 있으며, 민사소송법 제730조에 의한 민사소송규칙 제209조는 항공기에 대한 강제집행에는 선박에 대한 강제집행의 예에 의한다는 민사소송규칙 제109조를 준용하고 있는바, 결국 항공법에 의하여 등록된 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 선박에 대한 담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의한다고 할 것이므로, 민사소송법 제615조의2의 일괄경매의 규정은 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 적용되고, 이는 경매에 갈음하는 입찰절차에도 마찬가지이다. [2] 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산의 상호간 이용관계에 있어서 견련성을 요구하고 있는 것은 일괄경매 여부를 전적으로 집행법원의 재량에 맡기게 되면 당사자나 사회적 관점에서 일괄경매가 불필요한 경우에도 경매절차의 간이화를 위하여 안이하게 일괄경매의 방법이 채택될 우려가 있고, 불필요하게 일괄경매를 하게 되면 최저경매가격이 지나치게 높아지게 되어 오히려 매수희망자를 감소시키는 결과가 될 수 있기 때문이다. [3] 집행법원은 그 재량에 의하여 수개의 항공기를 일괄하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하다고 인정하는 것만으로는 민사소송법 제615조의2를 적용하여 수개의 항공기에 대한 일괄경매를 할 수는 없고, 그러한 수개의 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있어야 하는 것이며, 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성은 집행법원이 일괄경매의 상당성을 판단하는 경우에 있어서 요건의 예시가 아니고, 일괄경매의 상당성을 판단하는 유일한 기준이 되는 것이므로, 상호간의 이용관계에서 견련성이 없는 수개의 항공기의 경우에는 가사 일괄경매를 함으로써 보다 높은 가액으로 또는 보다 신속하게 매각할 수 있을 가능성이 있다고 하더라도 그것만으로는 일괄하여 경매하는 것은 허용되지 아니한다. 【참조조문】[1]민사소송법 제615조의2,제729조,민사소송규칙 제109조,제209조[2]민사소송법 제615조의2[3]민사소송법 제615조의2 【전문】 【재항고인】서울항공인터내쇼날 주식회사 (소송대리인 변호사 지홍원 외 1인) 【원심결정】서울지법 200 1. 5. 15.자 2001라1168 결정 【주문】 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 민사소송법 제615조의2의 적용 여부에 관하여 민사소송법 제728조는 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 민사소송법 제615조의2를 준용하고 있고, 또한 민사소송법 제729조는 선박을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 민사소송법 제728조를 준용하고 있으며, 민사소송법 제730조에 의한 민사소송규칙 제209조는 항공기에 대한 강제집행에는 선박에 대한 강제집행의 예에 의한다는 민사소송규칙 제109조를 준용하고 있는바, 결국 항공법에 의하여 등록된 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 선박에 대한 담보권의 실행을 위한 경매절차의 예에 의한다고 할 것이므로, 민사소송법 제615조의2의 일괄경매의 규정은 항공기를 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 적용되고, 이는 경매에 갈음하는 입찰절차에도 마찬가지이다. 이 점에 관한 재항고이유는 받아들일 수 없다. 2. 일괄입찰결정에 있어서 중대한 하자의 유무에 관하여 가. 원심은, 이 사건 회전익항공기들은 이를 일괄입찰할 아무런 이유가 없고, 개별입찰하면 각 항공기마다 고가에 낙찰될 수 있음에도 불구하고 집행법원이 일괄입찰하여 그에 대한 낙찰을 허가한 것은 위법하다는 재항고인의 주장에 대하여 이 사건 항공기들은 모두 주식회사 통일항공시스템에 임대된 후 그 회사가 경상남도 등의 지방자치단체에 일정기간 전대하는 방식으로 사용되어 왔으므로 사실상의 관리 및 이용에 있어서 어느 정도의 견련관계가 있고, 이를 개별입찰할 경우의 낙찰가격이 일괄입찰할 경우에 비하여 고가로 형성된다고 단정하기 어려우며, 신청채권자인 워싱턴타임즈에이비에이션인코퍼레이션은 경매를 신청함에 있어서 중견 부정기항공운송업체들로 하여금 3대의 항공기를 일괄로 낙찰받을 수 있는 기회를 주는 것이 낙찰대금을 높일 수 있을 것이라고 하면서 일괄입찰 방식에 의한 진행을 청구하였으며, 일괄입찰방식에 의한 항공기 매도가 거래실정에 전혀 어긋난다고 보기 어렵고, 개별입찰을 하더라도 고가로 매수하겠다는 매수희망자가 있다고 인정할 만한 충분한 자료도 없는 사정에 비추어 집행법원이 이 사건 항공기들을 일괄입찰방식으로 입찰절차를 진행한 것이 재량의 정도를 벗어나 이 사건 낙찰을 불허할 정도로 중대한 하자가 있다고는 인정되지 않는다는 이유로 배척하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민사소송법 제615조의2에서 일괄경매의 요건으로 수개의 부동산의 상호간 이용관계에 있어서 견련성을 요구하고 있는 것은 일괄경매 여부를 전적으로 집행법원의 재량에 맡기게 되면 당사자나 사회적 관점에서 일괄경매가 불필요한 경우에도 경매절차의 간이화를 위하여 안이하게 일괄경매의 방법이 채택될 우려가 있고, 불필요하게 일괄경매를 하게 되면 최저경매가격이 지나치게 높아지게 되어 오히려 매수희망자를 감소시키는 결과가 될 수 있기 때문이라고 할 것인바, 집행법원은 그 재량에 의하여 수개의 항공기를 일괄하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하다고 인정하는 것만으로는 민사소송법 제615조의2를 적용하여 수개의 항공기에 대한 일괄경매를 할 수는 없고, 그러한 수개의 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있어야 하는 것이며, 항공기 상호간의 이용관계에 있어서 견련성은 집행법원이 일괄경매의 상당성을 판단하는 경우에 있어서 요건의 예시가 아니고, 일괄경매의 상당성을 판단하는 유일한 기준이 되는 것이다. 따라서 상호간의 이용관계에서 견련성이 없는 수개의 항공기의 경우에는 가사 일괄경매를 함으로써 보다 높은 가액으로 또는 보다 신속하게 매각할 수 있을 가능성이 있다고 하더라도 그것만으로는 일괄하여 경매하는 것은 허용되지 아니하고, 이러한 법리는 일괄경매에 갈음하는 일괄입찰에서도 마찬가지라고 할 것이다. 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 재항고인이 그 소유의 이 사건 항공기들을 모두 주식회사 통일항공시스템(이하 '통일항공시스템'이라고 한다)에 임대하고, 통일항공시스템은 다시 이를 경상남도 등의 지방자치단체에 일정기간 전대하여 이용하고 있다고 하더라도, 재항고인이 통일항공시스템에 이 사건 항공기를 각각 2회에 나누어 별도로 임대하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 항공기들은 모두 촬영용, 화물운송용, 승객운송용 등으로 개별적으로 이용할 수 있는 것이므로 위와 같은 사정만으로 이 사건 항공기들의 기능이나 구조 등의 상호간의 이용관계에 있어서 경락인이 이 사건 항공기들을 함께 이용하는 것이 객관적으로 예견된다고 할 수 없으므로 항공기들 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 원심이 내세우고 있는 나머지 사실들은 이 사건 항공기들 상호간의 이용관계에 있어서 견련성을 인정할 만한 사정이라기보다는 항공기들 상호간의 이용관계에서 견련성이 인정되는 경우에 집행법원이 그 재량에 의하여 일괄입찰을 하여 동일인에게 매수시키는 것이 상당하고 볼 수 있는 사정들에 지나지 아니한다. 사실관계가 이러하다면 이 사건 항공기들 상호간의 이용관계에 있어서 견련성이 있다고 단정하기 어려우므로 일괄입찰의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 일괄입찰의 요건을 갖추지 못하였는데도 집행법원이 일괄입찰결정을 하게 되면 최저입찰가격이 지나치게 높아지게 되어 매수희망자를 감소시키는 결과를 초래하게 되는 것이 명백하므로 이 사건 입찰절차에는 일괄입찰결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 항공기들은 그 상호간에 이용관계에 있어서 견련성이 있는 것으로 인정된다고 하여 일괄입찰결정을 한 집행법원의 조치가 적법하다고 판단한 것은 민사소송법 제615조의2에 정해진 일괄경매의 실체적 요건에 관한 법리를 오해하여 결정결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심결정 중 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤 |
| [대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정] 부동산경락허가결정 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례 나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부 다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부(소극) 라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유 마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부(소극) 【판결요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례. 나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다. 다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다. 라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다. 마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조 【참조판례】 다. 대법원 1961.6.29. 자 4294민재항256 결정(집9민36), 1966.10.21. 자 66다1584 결정(집14③민177) / 라. 대법원 1969.2.24.자 68마1433 결정(집17①민217), 1970.11.27. 자 70마707 결정 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.4.2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다. 소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다. 위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다. 재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 |
| [대법원 1987. 3. 26. 자, 86마341 결정] 부동산경락허가결정 【판시사항】 공동저당권자가 대지건물중 일부에 대하여서 경매신청을 한 경우 타저당권자가 일괄경매신청을 한 때 경매법원의 조처 【판결요지】 공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 지상건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차의 진행중에 다른 저당권자로부터의 일괄경매신청이 있었다 하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】경매법 제24조 【전문】 【재항고 및 재항고허가신청인】한국외환은행 【원심결정】서울민사지방법원 1986.3.18자 85라311 결정 【주 문】 재항고 및 재항고허가신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유 및 재항고허가신청이유에 대하여 함께 판단한다. 원심결정에 일괄경매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론주장은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느사유에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못한다. 공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이고 경매법원은 대지와 그 지상의 건물이 함께 경매신청이 되어 경매의 목적물이 된 경우에는 그 대지와 그 지상건물의 경제적, 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다 할 것이나 그중 하나만이 경매신청이 된 경우에는 그 부분에 대하여만 경매하여야 할 것이고 그 절차 진행중에 다른 저당권자로부터 일괄경매신청이 있었다하여 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 경락허가결정을 유지한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법사유가 있다할 수 없다. 그러므로 이 사건 재항고 및 재항고허가신청은 결국 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호 |
| [대법원 1978. 4. 20. 자 78마45 전원합의체 결정] 부동산경락허가결정에대한재항고 【판시사항】 과잉경매가 항고심의 직권조사 사항인지 여부 【판결요지】 과잉경매를 하였는지의 여부는 항고심의 직권조사 사항이라 할 수 없고 재항고인들이 원심에서 과잉경매임을 주장한 흔적이 없으므로 원심에서 주장하지 아니한 위와 같은 새로운 사실을 들어 재항고이유로 삼을 수 없다.(다수의견). 【참조조문】 민사소송법 제633조 제3호, 제635조 제2호, 제636조 【전문】 【재항고인】재항고인 1 외 1인 【원 결 정】서울민사지방법원 1978.1.26.자, 77라222 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 판단한다. (각 재항고보충이유서 기재의 재항고이유는 위 재항고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다). 1. 민사소송법 제634조에 의하면 부동산경락허가결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여 이의를 하지 못한다고 할 것인 바 본건 강제경매에 있어서 그 경매부동산이 재항고인들의 주장과 같이 각 그 소유에 속하지 아니하고 제3자인 소외인의 소유라고 한다면 이는 위 소외인의 권리에 관한 것이어서 재항고인들은 이를 이유로 하여 본건 경락허가결정에 대한 불복을 할 수 없다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유없고, 2. 본건 강제경매에 있어서 그 채무명의인 소론 가집행선고 있는 판결이항소로 인하여 미확정상태에 있다 하더라도 그러한 사유만으로는 강제집행을 허가하지 못하거나 또는 집행을 속행하지 못할 사유에 해당한다고 할 수 없으며, 또 가사 소론과 같이 본건 경매의 원인된 채권액이 실지의 채권액을 초과한 것이라고 할지라도 그러한 사유만으로는 그 경락허가결정을 위법이라고 할 수 없으므로(대법원 1966.5.18. 자 66마256 결정 참조) 이 점에 관한 논지도 이유없고, 3. 집달리라고 할지라도 경매법원이 그 감정능력을 인정하고 그에게 경매부동산을 평가하게 하였을을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 평가액은 공정한 것이라고 할 것이므로(대법원 1966.5.17. 자 66마281 결정 참조) 달리 그 평가가 불공정하다고 인정할 만한 아무런 사유도 없는 본건에 있어서는 이 점에 관한 논지도 이유없고, 4. 기록에 의하면 수개의 부동산을 경매한 본건에 있어서 집달리의 평가조사보고서 경매기일공고의 기재, 경매조서 및 경매법원의 경락허가결정서 등에각 부동산마다 개별적으로 평가액 및 경매가격을 표시하고 있으므로 본건 경매는 이를 분할경매한 것이라 할 것이고 일괄경매한 것이라고 볼 수 없으며 또 과잉경매의 경우라도 이는 항고심의 직권조사사항이라고 할 수 없다 할 것인 바 기록에 의하면 재항고인 들이 원심에서 과잉경매임을 주장한 흔적이 없으니 원심에서 주장하지 아니한 위와같은 새로운 사실을 들어 재항고이유로삼을 수 없는 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지도 이유없다 할 것이다. 5. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 임항준 동 라길조를 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다. 이 사건의 결정이유 중 과잉경매를 하였는지의 여부가 항고심의 직권조사사항이라고 할 수 없다는 점과 원심에서 과잉경매임을 주장하지 아니하였으니 이를 재항고이유로 삼을 수 없다는 점에 대한 대법원판사 임항준 동 라길조의 반대의견은 다음과 같다 경매목적물이 수개 있는 경우에 채권자의 집행채권액으로 보아 경매목적물전부를 매각하여야 할 경우에 이를 일괄경매 하느냐 개별경매하느냐의 여부는 경매법원의 재량에 속하는 문제라고 할 것이나 1개의 부동산의 매득금으로 집행채권액등에 충당하기에 충분한 경우에는 다른 부동산에 대한 경락을 허가할 수 없는 것임은 민사소송법 636조에 규정된 바이므로 이 경우 일괄경매를 하는 것은 법률상 허용되지 아니하므로 이는 법률상의 매각조건이 되는 것이고 따라서 과잉경매는 민사소송법 633조 3호와 635조 2항에 의하여 경매목적물의소유권자가 경락허가결정에 대하여 불복항고를 하여 절차의 속행을 승인하지 아니한 이 사건의 경우에 있어서 원심은 직권으로 일괄경매를 불허하는 판단을 하여야 할 것이므로 직권 조사사항이 아니라는 다수의견은 수긍할 수 없다할 것이고 또 다수의견대로 직권조사사항이 아니라고 가정 하더라도 원심에서주장하지 아니한 사실을 재항고이유로 삼을 수없다는 다수의견은 또 하나의 오류를 범하였다고 아니할 수 없다. 즉 항고심에 있어서 항고인이 제출하는 항고이유라는 것은 항고법원의 주의를 환기하여 조사에 도움을 주는 정도의 의미가 있을 뿐이고 항고심에 있어서의 조사의 한계를 결정짓는 효력이 있는 것이 아님은 항고이유서제출강제제도를 채용하지 않고 있는 우리의 법제도로 보아 분명하다 할 것이다. 그러므로 항고인은 항고이유를 제출할 필요도 없고 또 항고이유의 제출이 있다고 하더라도 항고법원의 조사의 범위는 항고이유에 국한되어서는 아니되고 항고인의 불복의 범위는 항고인에게 불이익한 결정이나 명령의 전부에 대하여 불복이 있는 것으로 보고 이를 조사 판단 하여야 할 것이다. 따라서 결정이나 명령에 위법사유가 있음에도 불구하고 항고법원이 이를 간과 하였다면 항고이유에서 이를 주장 하였는지의 여부에 불구하고 재항고이유로 삼을 수 있다 할 것이다. 대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 양병호 한환진 임항준 안병수 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 |
토지와 건물의 일괄경매청구권의 제도를 종합정리해보면 토지에 대한 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(민법 제365조). 이 경우 법원은 본 조문의 취지상 토지와 건물을 일괄하여 매각토록 하여야 한다. 이 점에서 과잉경매금지의 규정(민사집행법 제124조)은 그 적용이 없다. 토지에 대한 저당권자는 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(민법 제365조 단서).따라서 토지와 건물을 일괄하여 매각하더라도 토지와 건물의 매각대금은 따로 결정할 필요가 있다.민법 제365조는 토지에 대한 저당권자에게 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 할 수 있는 권리만을 인정하였을 뿐 그 의무를 정한 것이 아니므로,판례에 의하면 ‘저당권자가 단지 건물소유자를 괴롭힐 목적으로 일부러 토지에 대해서만 경매신청을 하여 매수인이 되어 건물의 철거를 구하는 등 특별한 사정이 없는 한,토지만 대하여 경매를 신청하여 그 매각으로 소유권을 취득하고 건물의 철거를 구하는 것이 위법한 것은 아니다.210)라고 판시하고 있다.
| 210) 대법원 1977.4.26, 선고 77다77 |
2)집합건물의 토지와 건물의 일체성
오늘날 급증하는 주택 및 사무실 난을 해소하기 위하여 고층건물이나 단층연립식 건물을 가로 또는 세로로 구분하여 그 구분된 일부를 독립된 건물로 취급하게 되었다. 이러한 현상을 상린관계에 관한 민법 제215조의 ‘건물의 구분소유’의 규정에 근거해서는 효율적으로 건물을 관리할 수가 없다.그래서 현행‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법’(1984.4.10법률 제3725호)이 제정되었다.
동법 제13조는 전유부분과 공용부분에 대한 지분의 일체성을 인정하여 개별적인 처분이 금지되고 있고, 공용부분은 독립해서 등기할 수 없게 되어 있다. 또한 대지권으로 등기되면 대지에 대한 소유권이전이나 저당권설정등기가 허용되지 않고, 건물에 대한 등기만 되면 대지권도 동일한 효력이 있다. 따라서 이와 같은 경우는 실무상 법정지상권이 성립할 문제는 없고, 태도분석에서도 현행 공동주택의 토지와 건물의 일원화에 대하여 41.7%가 ‘그렇다’, 23%가 ‘보통’,14.8%가 ‘매우 그렇다’고 응답하여 전체의 79.5%가 지지하고 있음을 눈여겨 살펴보아야 할 것이다.
판례에 의하면 ‘경매절차에서 전유부분을 매각 받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한것이라도 무효라고 하여야 한다. 대지사용권의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다.211) 또 '공유물분할경매에 의한 분리처분도 무효이므로 구분소유자의 공유에 속하는 대지에 관하여 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할 경매절차에서 그 대지만을 매각받은 경매의 매수인도 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다.212)
| 211) 대법원 2009.6.23, 선고 2009다26145 212) 대법원 2010.5.27, 선고 2006다84171 |
| [대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결] 소유권이전등기말소 【판시사항】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항 본문에 반하여 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분한 경우 그 효력(무효) 및 그 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 대항할 수 없는 같은 조 제3항에 정한 ‘선의’의 제3자의 의미 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이다. 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서(같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, “분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다”고 정한 같은 법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 【참조판례】 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600), 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결(공2008하, 1355) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 11. 선고 2008나27171 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고( 제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며( 제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다( 제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이러한 집합건물법의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다45777 판결 등 참조), 규약이나 공정증서로써 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수는 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 하여야 한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 또한, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분 소유를 하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 집합건물법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 지분에 관하여 이미 이 사건 아파트의 소유를 위한 대지사용권이 성립한 후 개시된 강제경매절차는 무효이고 위 경매절차에서의 낙찰을 원인으로 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하면서도, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’는 ‘분리처분금지 제약의 존재를 알지 못하는 것’을 의미한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 등기부상 분리처분금지의 취지가 기재된 바 없고 법원의 경매절차에 참가한 피고로서는 이 사건 토지 지분을 적법한 경매목적물로 인식하였을 것이라는 사정을 고려하면 피고는 분리처분금지의 제약을 알지 못한 채 이 사건 토지 지분을 취득한 선의의 제3자로 인정되므로, 그 후 원고가 이 사건 아파트의 전유부분을 경매절차에서 취득함으로써 대지사용권까지 취득한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 선의의 제3자인 피고에게는 대항할 수 없다고 판단하여, 결국 이 사건 토지 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는 것인데, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만에 기하여 피고를 선의의 제3자로 인정할 수는 없을 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인정한 바와 같이 피고가 경매절차 진행 당시 등기부등본, 경매물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 등을 통하여 이 사건 토지가 이 사건 아파트가 속한 집합건물의 대지로 사용되고 있음을 알았다면, 피고는 원고가 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자에 해당하지 않는다고 할 수 있다. 그렇다면, 원심판결에는 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심) |
| [대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결] 공유물분할등 【판시사항】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있는 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자가 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서, 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례 [3] 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 방법 [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례 [5] 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 낙찰받은 경우, 경락인이 그 대지의 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. [2] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 준 사안에서 , 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층과 2, 3층을 매수한 사람들은 각 지하층과 2, 3층만 사용하여 온 사실 등에 비추어 위 건물 각 층의 구분소유자들은 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에 있으므로, 건물 전체에 대한 공유물분할을 청구할 수 없다고 한 사례. [3] 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. [4] 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 1층의 구분소유자들은 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부와 상관없이 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 청구할 수 있다고 한 사례. [5]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이므로, 구분소유의 목적물인 건물 각 층과 분리하여 그 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 그 대지만을 매수하더라도 매수인은 원칙적으로 그 대지의 소유권을 취득할 수 없다. 【참조조문】[1] 민법 제103조[명의신탁],제262조,제268조 제1항 [2]민법 제103조[명의신탁],제262조,제268조 제1항,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3]민법 제103조[명의신탁],제262조,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [4]민법 제103조[명의신탁],제262조,제268조 제1항,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [5]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항,민법 제269조 【참조판례】[5]대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구고법 2006. 11. 10. 선고 2005나10426 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상·이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 그 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하고( 대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조), 그 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되면 상호명의신탁관계도 전전 승계되는 것이며, 이와 같이 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계에서 건물의 특정 부분을 구분소유하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자를 상대로 하여 그 특정 부분에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐 그 건물 전체에 대한 공유물분할을 구할 수는 없다. 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 이 사건 대지 위에 각 층이 물리적으로 구분된 이 사건 건물을 신축한 다음 그 중 1층은 64개의 점포로 구분하여 이를 분양하고 지하층과 2·3층은 각 따로 매도한 사실, 소외 1은 이 사건 건물을 분양하거나 매도하면서 이를 구분건물로 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물의 1층 점포를 분양받은 사람들은 1층 내부만 사용하고 지하층 및 2·3층을 매수한 사람들도 각 지하층 및 2·3층만 사용하여 온 사실, 위 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물에 관하여 원심판결 별지 건물 지분일람표 기재와 같이 원고와 피고들(망 소외 2의 공유지분은 그 소송수계인인 피고 17이 상속하였다) 명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 원심의 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 지하층은 피고 2, 3이, 2·3층은 피고 1, 2가 각 특정하여 사용하고 있으며 1층은 원고와 나머지 피고들이 사용하고 있는 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1로부터 이 사건 건물 각 층의 일부를 분양받거나 매수한 자들은 그 각 층을 구분소유하되 등기만은 편의상 건물전체에 대한 각 층의 구분소유 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 경료받음으로써 그 각 층별로 구분소유자들 사이에서는 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립하였고, 각자가 소유하는 특정 부분이 전전 양도되고 그에 따라 공유지분등기도 전전 경료되어 이 사건 건물 각 층 소유자 사이의 상호명의신탁관계도 전전 승계됨으로써 이 사건 건물의 최종 공유지분등기명의를 보유하고 있는 각 층 구분소유자인 원고와 피고들은 이 사건 건물 각 층을 구분소유적으로 공유하는 관계에 있다고 할 것인바, 이 사건 건물이 일반 공유물임을 전제로 한 원고의 이 사건 건물 전체에 대한 공유물분할청구는 허용될 수 없다. 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 건물에 대한 공유물분할청구를 기각한 것은 옳다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 구분소유적 공유관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심이 이 사건 건물의 각 층 내부에서도 구분소유적 공유관계가 성립되었다고 판단한 것으로 전제하고 원심의 이러한 판단은 잘못이라는 취지의 상고이유의 주장 부분은, 원심의 판시내용을 오해한 데서 비롯된 것으로서 받아들일 수 없다. 2. 덧붙이건대, 이 사건 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편으로, 이 사건 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다. 한편, 이 사건 건물에 대한 구분소유적 공유관계의 해소 여부를 불문하고, 원고를 포함한 이 사건 건물 1층의 구분소유자들은 그 공유하는 1층에 대한 공유물분할을 할 수 있는데, 우선 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 해소되지 아니한 상태에서 예컨대 경매분할 방식에 의하여 공유물분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받은 자는 이 사건 건물의 구분소유적 공유관계를 승계하게 될 것이고, 또한 이 사건 건물 각 층간의 구분소유적 공유관계가 구분등기로 해소된 상태에서 경매분할이 이루어질 경우에는 그에 따라 1층을 경락받는 자는 1층에 대하여 구분등기에 의한 명실상부한 구분소유권을 취득하는 것이며, 그 어느 경우에나 구분소유의 목적인 이 사건 건물 1층의 공유물분할에 따라 대지사용권인 이 사건 대지의 공유지분은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항에 의하여 원칙적으로 전유부분인 1층의 처분에 따르게 될 것이다. 그리고 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항에 의하면 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 법원의 공유물분할경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효라고 할 것이므로 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 구분소유의 목적물인 이 사건 건물 각 층과 분리하여 이 사건 대지만에 대하여 경매분할을 명한 확정판결에 기하여 진행되는 공유물분할경매절차에서 이 사건 대지만을 낙찰받더라도 경락인은 원칙적으로 그 소유권을 취득할 수 없다는 점도 함께 지적하여 둔다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| [대법원 2023. 9. 14. 선고 2022다271753 판결] 공유물분할 【판시사항】 집합건물의 대지에 관한 공유물분할 청구를 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조의 입법 취지 / 집합건물의 대지에 관한 공유물분할 청구가 예외적으로 허용되는 경우 【판결요지】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제8조는 "대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다."라고 규정하고 있다. 위 법률 규정의 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. 따라서 집합건물 대지의 공유자가 청구한 대지의 분할청구가 허용되는지 여부를 판단함에 있어서는 집합건물법 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 하는바, 집합건물의 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자와 구분소유자가 아닌 공유자가 공유하고 있고, 당해 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자에게 취득시키고 구분소유자가 아닌 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있어 그와 같이 공유물을 분할하는 것이 허용되는 경우에는, 그러한 공유물에 대한 분할청구는 집합건물법 제8조의 입법 취지에 비추어 허용된다고 보는 것이 타당하다. 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조, 제20조, 민법 제268조 제1항, 제269조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결(공2008상, 119) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정재희 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 강동현) 【피고, 상고심당사자】 피고 2 【피고 2의 승계인수인, 상고인】피고 2의 승계인수인 【원심판결】서울북부지법 2022. 8. 18. 선고 2021나30892 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 1 및 피고 2의 승계인수인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부당이득반환 청구에 대한 피고 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 집합건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐진 이후인 2016. 12. 6.부터 2019. 4. 10.까지의 기간 동안 피고 1이 이 사건 제1토지를 배타적으로 점유·사용한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 1은 원고들에게 원고들의 이 사건 각 토지 지분비율에 따라 차임 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 대지인 공유토지의 배타적 사용수익으로 인한 부당이득반환, 부당이득액 산정, 공유지분의 처분 및 관리 등에 관한 법리를 오해하거나 건물의 존재와 범위, 소유 및 점유 상태에 관한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 공유물분할 청구에 대한 피고 1과 피고 2의 승계인수인의 상고이유에 관하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제8조는 "대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다."라고 규정하고 있다. 위 법률 규정의 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다66374, 66381 판결 등 참조). 따라서 집합건물 대지의 공유자가 청구한 대지의 분할청구가 허용되는지 여부를 판단함에 있어서는 집합건물법 제8조의 입법 취지가 우선 고려되어야 하는바, 집합건물의 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자와 구분소유자가 아닌 공유자가 공유하고 있고, 당해 대지를 집합건물의 구분소유자인 공유자에게 취득시키고 구분소유자가 아닌 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있어 그와 같이 공유물을 분할하는 것이 허용되는 경우에는(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 그러한 공유물에 대한 분할청구는 집합건물법 제8조의 입법 취지에 비추어 허용된다고 보는 것이 타당하다. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 집합건물의 구분소유자가 아닌 원고들의 이 사건 각 토지의 공유지분을 전면적 가격보상에 의한 공유물분할을 통해 구분소유자인 피고 1 및 피고 2의 승계인수인에게 귀속시키면 집합건물법 제8조가 의욕하고 있는 집합건물의 존립 기초 확보 및 집합건물의 공동생활관계의 보호에 부합하는 결과가 된다는 등의 이유로 원고들의 공유물분할 청구에 따라 위와 같은 방법으로 이 사건 각 토지에 대한 공유물분할을 명하였다. 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 청구의 소의 당사자 적격, 공유물의 분할방법, 집합건물법상 분할청구의 금지 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권영준(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
여기서 건물의 구분소유란 1동의 건물을 구분하여 각각 부분을 별개의 물건으로하여 소유하는 것으로, 구분소유의 객체는 전유부분이며, 따라서 전유부분이 구분소유의 대상이 된다. 구분소유의 성립요건으로 구분건물의 구조상·기능상 독립성이 있고, 강제되는 것은 아니고 소유자의 구분의사에 의하여 결정되며, 판례에 의하면 ‘구분소유권이 성립하는 때는 건물전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된
시점에 구분소유권이 성립한다.213)고 판시하고 있다. 그러므로 그 후에는 구분소유물이라는 등기를 하지
않더라도 구분소유권은 성립한다.
| 213) 대법원 1999.9.17, 선고 99다1345 |
| [대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극) [2] 집합건물 전 유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】[1]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조,제2조 제1호,제3호,제56조,부동산등기법 제46조 [2]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조,제2조 제1호,제3호,제20조 【참조판례】[1]대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747), 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경),대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600), 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) / [2]대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600),대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) / [3]대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(一物一權主義)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지 의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권 자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
그러나 예외적으로 전유부분과 대지사용권의 일체성은 규약이나 공정증서에 의하여 배제할 수 있다(집합건물법제20조제2항단서). 즉 구분소유자들의 규약으로 정하였거나, 전유부분 전부를 소유한자가 공정증서에 의하여 그 적용을 배제하여 분리처분할 수 있는 취지를 정한 때에는 분리처분이 허용된다. 이러한 때는 그 대지사용권은 대지권이 아니므로 집합건물의 등기시 이러한 규약이나 공정증서가 있는 때는 이를 제출하여야
한다(부동산등기법제42조제5항). 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 금지되는214) 것은 대지권이 성립
한 때부터이고, 대지권등기를 하였는가는 아무런 관계가 없다. 따라서 대지권이 성립하기 이전에는 분리처분이 허용된다.
| 214) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제13조 ①공유자는 공용부분에 대한 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. ②공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할수없다. ③공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기를 요하지 아니한다. |
| [대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다211419, 211426 판결] 지분소유권이전등기·소유권말소등기 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) 및 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있는 경우, 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) [2] 재건축조합이 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양한 경우, 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하는 조합원이 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항(현행 주택법 제15조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제74조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결(공2021상, 334) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 신재욱) 【피고(반소원고), 피상고인】○○○○아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 박선주 외 1인) 【원심판결】 서울동부지법 2018. 1. 17. 선고 2017나24849, 24856 판결 【주 문】 원심판결 중 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 서울 송파구 (주소 1 생략) 일대에서 대지권등기가 마쳐져 있는 집합건물인 ○○○○아파트(이하 ‘구 아파트’라 한다)를 철거하고 아파트를 신축하는 주택재건축사업을 목적으로 설립된 조합으로, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조에 따라 2003. 6. 23. 재건축에 대한 사업계획승인을 받았다. 이후 피고는 관리처분계획 인가를 받지 않은 채 2005. 5. 12. 재건축에 착공하여 2008. 8. 29. 66개 동의 신축 아파트(이하 ‘신 아파트’라 한다)에 관하여 건물 준공인가를 받았다. 나. 소외인은 구 아파트 (동호수 1 생략)(이하 ‘구 구분건물’이라 한다)을 소유한 피고의 조합원으로 2005. 4. 19. 피고와 신 아파트 (동호수 2 생략)(이하 ‘신 구분건물’이라 한다)에 관하여 분양계약을 체결하고, 2009. 4. 9. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권보존등기를 하였으나 대지권등기는 못하였다. 다. 소외인은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라 한다)로부터 이주비 3억 5,000만 원을 대출받으면서 2003. 8. 14. 구 구분건물에 관하여 채권최고액이 4억 2,000만 원인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 하였고, 이후 2003. 9. 3. 구 구분건물에 관하여 피고 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기와 신탁등기를 해주었다. 라. 구 구분건물에 관하여 2005. 2. 23. 멸실등기가 이루어짐에 따라, 그 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지의 등기부에 구 구분건물의 대지권이었던 71.977/314,371.8 지분에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 마. 구 구분건물의 대지였던 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 33,684.1㎡ 등 7필지는 재건축 과정에서 환지처분에 따라 신 구분건물의 대지인 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 72,363㎡와 (주소 2 생략) 대 199,400.7㎡로 환지되었고, 등기부에 위 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 피고 명의의 위 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기가 전사되었다. 바. 수협은 구 구분건물에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 하면서 신 구분건물이 신축되면 신 구분건물에 추가 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 신 구분건물 신축 이후 위 약정에 따라 소외인을 상대로 추가 근저당권설정등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 판결에 기초하여 2012. 2. 10. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 추가 근저당권설정등기를 하였다. 사. 소외인에 대한 채권자의 신청에 따라 2009. 2. 6. 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산강제경매 개시결정이 이루어졌고, 수협이 이 사건 근저당권설정등기와 위 추가 근저당권설정등기에 기초하여 이 사건 지분과 신 구분건물의 전유부분에 관하여 부동산임의경매를 신청하여 2013. 4. 11. 부동산임의경매 개시결정이 이루어졌다. 경매법원은 부동산강제경매 사건에 부동산임의경매 사건을 병합하는 결정을 하고 경매절차를 진행하면서 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 대해 감정평가를 실시하여 최저매각가격을 정하였다. 아. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 위 경매절차에서 매각허가결정을 받고 매각대금을 다 낸 다음 2015. 3. 27. 신 구분건물의 전유부분과 이 사건 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다. 2. 반소 부분에 관한 판단 가. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 대지사용권의 성립에 앞서 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 근저당권을 실행하기 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다(대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 수협이 이 사건 지분에 관하여 근저당권을 취득할 당시에는 신 구분건물이 신축되기 전이어서 신 구분건물의 대지사용권이 성립하지 않았으므로, 원고가 근저당권을 실행하기 위한 경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것은 유효하다. 그런데도 원심은 위 경매절차에서 이 사건 지분을 매각한 것이 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 위배되어 무효라고 보아 원고가 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결에는 집합건물법 제20조에서 정한 대지사용권의 분리처분금지 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 본소 부분에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 지분과 별도로 신 구분건물의 대지사용권이 인정된다는 전제에서 원고가 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득하였으므로 피고는 원고에게 신 구분건물의 대지사용권에 해당하는 대지 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 나. 집합건물을 재건축하는 경우 재건축조합이 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)이 2003. 7. 1. 시행되기 전에 구 주택건설촉진법에 따라 사업계획승인만 받고 관리처분계획 인가 등의 절차를 거치지 않은 채 조합원에게 신 주택이나 대지를 분양하면 해당 조합원은 조합규약 또는 분양계약에 따라 구 주택이나 대지와는 별개인 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 지나지 않고, 이와 달리 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된다고 볼 수 없다반면 구 도시정비법이 시행된 2003. 7. 1. 이후 사업계획승인을 받은 재건축조합은 구 도시정비법에 따라 관리처분계획 인가 등의 절차를 거쳐야 하고 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 공용환권된다). 그러나 해당 조합원은 조합규약이나 분양계약에 따라 신 주택에 관한 소유권을 취득하면서 구 주택의 대지사용권이었던 대지 공유지분 중 일부 또는 전부를 신 주택의 대지사용권으로 취득하는 것이지, 권이었던 대지 공유지분과 별도로 신 주택의 대지사용권을 취득하는 것은 아니다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017다291319 판결 등 참조). 다. 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고는 경매절차에서 신 구분건물의 전유부분을 취득하면서 이 사건 지분 중 일부를 신 구분건물의 대지사용권으로 취득한 것이고, 이 사건 지분에 포함되지 않는 별도의 대지사용권을 취득한 것이 아니다. 라. 원심으로서는 원고가 경매절차에서 이 사건 지분과 별도로 대지사용권을 취득한다고 본 제1심판단에 잘못이 있으나 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙상 원고에게 불리한 본소 청구기각 판결을 선고할 수 없으므로 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다는 이유로 원고의 본소에 대한 항소를 기각했어야 했다. 이와 달리 위와 같은 제1심판단을 그대로 유지한 원심판결 이유 부분은 부적절하나, 원고의 본소에 대한 항소를 기각한 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제21조에서 정한 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권의 비율 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 반소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
| [대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다245142 판결] 지료청구 【판시사항】 [1] 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) [2] 분양대금을 완납하였으나 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 수분양자도 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 정한 ‘구분소유자’에 준하는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 복수의 구분소유자 또는 이에 준하는 수분양자가 있는 경우 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분하기 위한 방법(=규약) / 이때 분양자 단독으로 작성한 공정증서로 대지사용권의 분리처분이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약이나 공정증서에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다)은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하면서(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다. 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 구 집합건물법 제20조 제2항, 제4항에 따라 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제20조 제2항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210), 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결(공2019상, 381) / [2] 대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정(공2005상, 219) 【전문】 【원고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 4인 【원고들 보조참가인】성남시 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 송평근 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 8. 2. 선고 2014나2024547 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고들 보조참가인이, 나머지는 원고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 확인의 이익에 관한 주장에 대하여 가. 소유권을 원인으로 하는 급부의 소를 제기하는 경우에 있어서도, 그 기본되는 소유권의 유무 자체에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있어 즉시 확정의 이익이 있는 경우에는 소유권 확인의 소도 아울러 제기할 수 있다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2157 판결, 대법원 1971. 5. 24. 선고 71다519 판결 등 참조). 나. 원심은 원고들이 이 사건 계쟁지분의 소유자임을 전제로 피고들을 상대로 임료 상당의 부당이득 또는 손해배상을 구하는 이행청구를 직접하고 있는 이상 별도로 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다. 다. 그러나 피고들은 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리처분하는 것은 무효라는 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 다투고 있음이 명백하므로, 앞서 본 법리에 의하면 원고들은 피고들을 상대로 이 사건 이행의 소를 제기하는 것과 함께 그 기본이 되는 권리관계인 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권 확인을 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 확인의 소에 있어서 소의 이익에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 아래 3.에서 보는 바와 같이 원고들의 이 사건 계쟁지분에 대한 소유권이전등기는 원인무효이므로, 이 사건 계쟁지분에 대한 원고들의 소유권확인청구는 이유 없어 기각되어야 하지만 원고들만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 파기하여 원고들에게 더 불리한 판결을 선고할 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 2. 구분소유권의 성립 및 대지사용권의 범위에 관한 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물은 1996. 1. 9.경 1동의 건물의 집합건물로서 구분소유권이 성립하였고, 이 사건 건물의 건축주인 대원개발 주식회사(이하 ‘대원개발’이라고 한다)는 이 사건 계쟁지분을 포함하여 이 사건 대지 전체에 대해서 대지사용권을 설정할 의사를 가지고 있었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 대지 전체에 대하여 이 사건 건물의 전유부분을 위한 대지사용권이 성립한다고 판단하였다. 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단누락, 이유모순 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 계쟁지분 분리처분의 효력에 관한 주장에 대하여 가. 1) 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조), 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 대해서만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약이나 공정증서에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 등 참조). 2) 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다)은 복수의 구분소유자들이 제정한 규약에서 달리 정하면 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하면서(제20조 제2항 단서), 복수의 구분소유자들이 존재하기 전이라도 집합건물의 전유부분 전부를 소유하는 사람은 공정증서로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 허용하고 있다(제20조 제4항, 제3조 제3항). 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 사람(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 사람)을 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자 측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 12. 16.자 2004마515 결정 참조). 따라서 위와 같이 구분소유자에 준하는 수분양자가 있는 경우에는 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 규약으로써 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하여야 하고, 구 집합건물법 제20조 제2항 단서, 제4항에 따라 분양자 단독으로 작성한 공정증서로는 대지사용권의 분리처분이 허용되지 않는다. 나. 원심판결 이유에 의하면, ① 대원개발이 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하면서 1994. 6.경부터 수분양자들과 분양계약을 체결하여 오던 중 1996. 1. 9.경 이 사건 대지의 지상에 이 사건 건물을 완공한 사실, ② 대원개발은 이 사건 건물이 완공될 당시 일부 수분양자들로부터는 분양대금의 전부를 납부받은 상태였고, 이에 따라 일부 수분양자들은 1996. 2.경부터 대원개발로부터 각 전유부분을 인도받아 영업을 개시한 사실, ③ 대원개발은 1997. 2.경부터 수분양자들에게 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권이전등기를 마쳐주기 시작한 사실을 알 수 있다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대원개발이 이 사건 각 구분건물의 소유권을 구분소유자들에게 이전하고 대지사용권의 목적이 된 이 사건 계쟁지분을 그 명의로 유보하는 등기를 할 때 전유부분과 이 사건 계쟁지분을 분리하여 처분하는 것을 허용하는 공정증서가 제출된 것으로 보더라도, 당시에는 일부 수분양자들이 이미 분양대금을 완납하고 해당 전유부분을 인도받아 사용하기 시작하였지만 대원개발의 사정으로 그 소유권이전등기를 미처 마치지 못한 것으로 보이므로, 이 경우 대원개발은 구 집합건물법 제20조 제2항 단서에 따라 구분소유자에 준하는 수분양자들과 함께 설정한 규약에 의해서만 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리하여 처분하는 것을 정할 수 있고, 대원개발이 단독으로 작성한 공정증서로는 그 분리처분을 정할 수 없다. 따라서 이 사건 계쟁지분에 대해서 대지사용권이 성립하였지만 그 대지사용권을 이 사건 각 구분건물의 전유부분과 분리처분할 수 있도록 정한 규약이 존재하지 아니한 이상 대원개발이 단독으로 작성한 공정증서만으로 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리처분한 것은 구 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효이므로, 원고들이 비록 이 사건 공매절차를 통해 이 사건 계쟁지분의 소유권을 취득하였더라도 이는 효력이 없다. 라. 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 못한 부분이 있으나, 대원개발이 그 공정증서만으로 이 사건 계쟁지분을 전유부분과 분리처분한 것은 구 집합건물법 제20조 제2항에 반하여 무효라고 본 원심판단은 결과적으로 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 구 집합건물법상 전유부분과 대지사용권의 분리처분에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 구 집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의의 제3자’ 관련 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 공매공고와 등기부등본을 통해 이 사건 계쟁지분이 집합건물인 이 사건 건물의 대지 중 일부 지분이라는 점을 잘 알고 있었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고들이 구 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 구 집합건물법 제20조 제3항에서 정한 선의에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 등기부취득시효에 관한 주장에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 계쟁지분 중 등기부시효취득할 수 있는 지분은 존재하지 않는다고 판단하였다. 관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 등기부취득시효에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. 신의칙, 금반언의 원칙 및 실효의 원칙에 관한 주장에 대하여 원심은 원고들이 주장하는 사정들만으로는 피고들의 주장이 신의칙 및 금반언의 원칙에 반하거나 피고들의 주장에 실권의 법리가 적용되지 않는다고 판단하였다. 관련 법리 및 적법하게 채택 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
최근에 빈번하게 발생하고 있는 아파트층간의 소음 및 구조변경등 구분소유자간의 민원이 끊임없이 발생하고 있다. 따라서 구분소유자의 권리와 의무에 관해서 집합건물법제5조제1항에 의하면, 구분소유자는 건물의
보존에 해로운 행위 기타의 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다.
판례에 의하면 ‘점유부분이 주거용으로 분양된 경우 정당한 이유없이 주거용 이외의 용도로 사용하거나 내부벽을 철거나 파손하여 증·개축해서는 안된다(집합건물법제5조제2항). 다만 이 규정이 집합건물인 상가건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들과 함께 하여야 한다거나 그들의 동의를 얻어야한다는 것까지 포함한다고 볼 수는 없다.215) 따라서 국민적인 공감대가 형성되면 토지와
건물은 하나로 통합될 수 있고, 이것은 공동주택뿐만 아니라 단독주택 및 다른 건물등에 있어서 마찬가지 적용할수도 있을 것이며, 이는 토지와 건물의 일체성에 접근하는 방법으로써 법정지상권의 문제가 해소될 것으로 판단된다.
| 215) 대법원 2007.6.1, 선고 2005두17201 |
| [대법원 2007. 6. 1. 선고 2005두17201 판결] 용도변경신고서반려처분취소 【판시사항】 [1] 건축물의 용도변경신고가 건축기준에 적합한 경우, 행정청이 관계 법령에 없는 다른 사유로 그 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극) [2] 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 하기 위해서는, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항에 의하여 다른 구분소유자들과 함께 하거나 그들의 동의를 얻어야 하는지 여부(소극) [3] ‘제2종 근린생활시설’인 상가건물의 해당 전유부분을 ‘교육연구 및 복지시설’로 변경하는 내용의 용도변경신고를 반려한 처분은 법률적 근거 없이 용도변경을 제약한 것으로서 위법하다고 한 사례 【판결요지】 [1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 건축물의 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 없다고 해석함이 상당하다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항은 “구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있으나, 그 취지가 집합건물인 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들과 함께 하여야 한다거나 그들의 동의를 얻어야 한다는 것까지 포함한다고 볼 수 없다. [3] ‘제2종 근린생활시설’인 상가건물의 해당 전유부분을 ‘교육연구 및 복지시설’로 변경하는 내용의 용도변경신고를 상가건물의 다른 부분까지 용도변경신고가 되어야 한다는 사유로 반려한 처분은 법률적 근거 없이 용도변경을 제약한 것으로서 위법하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것) 제14조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항 【참조판례】[1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 97누6414 판결, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004두6006 판결(공2006하, 2002) 【전문】 【원고, 피상고인】원고 【피고, 상고인】울산광역시 울주군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2005누1824 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 통틀어 함께 판단한다. 구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 아래도 같다) 제14조의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 건축물의 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수 없다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004두6006 판결 참조). 한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항은 “구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자의 공동의 이익에 반하는 행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하고 있으나, 그 취지가 집합건물인 상가건물의 구분소유자가 해당 전유부분에 대한 용도변경행위를 함에 있어 다른 구분소유자들과 함께 하여야 한다거나 그들의 동의를 얻어야 한다는 것까지 포함한다고 볼 수 없다. 원심은 이 사건 용도변경신고의 내용이 이 사건 건물 부분의 용도를 ‘제2종 근린생활시설’에서 학원 외에도 학교, 교육원, 직업훈련소 등 그 용도에 속하는 다른 건축물로 사용할 수 있는 ‘교육연구 및 복지시설’로 변경하려는 것이라고 인정한 다음, 피고가 기존에 학원으로 사용되는 상가건물의 다른 부분까지 용도변경신고가 되어야 한다는 사유로 건축기준에 적합한 이 사건 용도변경신고를 반려한 것은 법률적 근거 없이 상가건물 구분소유자의 용도변경을 제약한 것이어서 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택을 잘못하는 등으로 사실을 달리 인정하고, 건축물의 용도변경에 관하여 구 건축법 및 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환 |
3)부동산의 토지와 건물의 일괄매매
우리법제상 토지와 건물은 별개의 물건으로 취급되고 있지만, 실제거래에 있어서는 통상적으로 하나의 계약에 의하여 토지와 건물이 함께 거래하는 것이 보편화되어 있고, 그 대금도 일괄적으로 지급하며, 양자가 일체로 관리하는 것도 편리하기 때문이다.태도분석에 의하면 토지등기부와 건물등기부의 별도에 대하여 59.8% 가 ‘그렇다’,14.4%가 ‘매우그렇다’라고 전체의 74.2%가 토지와 건물등기부가 별도로 존재하고 있는 것에 대하여 어느 하나만으로는 소유와 이용관계의 파악이 어렵다고 응답하였다.
판례에 의하면 ‘주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 하였다.216) 또 판례에서도 ‘국토이용관리법상의 규제구역내의 토지매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 그 허가를 받기 전에는 채권적인 효력도 발생하지 아니하여 무효인 것이므로,이와같은 경우 토지부분의 매매계약이 유효한 것으로 확정되지 아니한 상태에서 건물부분의 매매계약만 유효한 것으로보아 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기환송하였다. 또 판례에 의하면 ‘국토의계획및이용에관한법률에서 토지거래에 관한 허가를 받지 않고 토지와 그 지상건물을 함께 매매한 사안에서,일부무효의 법리를 적용함으로써 지상건물에만 소유권이전등기를 청구할 수 없다.217)
| 216) 대법원 1997.4.25, 선고 96다53420 217) 대법원 1992.10.23, 선고 92다16836 ; 대법원 1994.1.11, 선고 93다22043 |
| [대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결] 소유권이전등기 【판시사항】 [1] 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 상대방 [2] 사정명의자의 상속인의 존부가 불명확한 경우 바로 국유로 귀속되는지 여부(소극) [3] 주택을 매도하면서 그 부지를 매도하지 아니하고 사용료를 매년 받아온 경우 자주점유로 추정되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 취득시효완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 한다. [2] 어느 부동산에 대하여 특정인 명의로 사정된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유자는 사정명의자이고, 그가 사망한 경우에는 상속인이 그 소유자라 할 것인바, 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 민법 제1057조의 공고절차를 거쳐 같은 법 제1058조에 의하여 비로소 국가에 귀속된다. [3] 주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로, 토지의 소유자가 주택을 매도하면서 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 더 심리하여 보지 않고서는 토지소유자의 건물의 부지 부분 토지에 대한 점유가 그 점유권원이 분명하지 아니한 때에 해당하여 자주점유로 추정된다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1]민법 제245조 [2]민법 제252조 제2항,제1058조 [3]민법 제197조 【참조판례】[1]대법원 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결(공1993상, 550), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결(공1995상, 2081) /[3]대법원 1990. 4. 10.자 89다카23053 결정(공1990, 1234) 【전문】 【원고,피상고인】 남0선 【피고,상고인】대한민국 【원심판결】서울지법 1996. 11. 8. 선고 96나2667 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 파주시 법원읍 웅담리 167 대 1,160㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1995. 10. 13. 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 1960. 4. 1.경 이 사건 부동산 중 원심판결 별지도면 표시 'ㄴ' 부분 402㎡ 지상에 집을 짓고 위 'ㄴ' 부분을 그 대지로 점유·사용하여 온 사실, 원고는 1971.경 위 집을 소외 홍윤철에게 매도하고 그로부터 위 'ㄴ' 부분에 대한 사용료를 매년 받아 왔고, 위 홍윤철이 위 집을 소외 이인기에게 매도한 1990. 8. 이후부터는 위 이인기로부터 위 'ㄴ' 부분에 대한 사용료를 받아온 사실을 인정한 다음, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 경우 이로 인한 소유권이전등기는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하는데 이 사건 부동산은 소외 민기호가 그 명의로 사정받은 것으로서 원고가 취득시효가 완성되었다고 하는 1980. 4. 1.에는 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유자가 아니었으므로 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 부동산에 관하여 1913. 6. 7. 소외 민기호 명의로 사정된 사실, 피고는 1992. 9.경부터 이 사건 부동산을 그 소유자가 없는 무주의 부동산으로 일응 파악하여 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 1994. 10. 1. 토지대장에 피고 명의의 등록을 하고, 1995. 10. 13. 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소유자가 있는 부동산도 그 소유자가 사망하고 상속인이 없게 된 때에는 그 즉시 국가 소유가 되나, 이 경우에 그 소유자의 사망 여부 및 상속인의 존재 여부가 불명확하여 그 부동산이 무주부동산인지 여부를 쉽게 가릴 수는 없기 때문에 국가로서는 국유재산법 제8조에 따라 일정한 기간 동안의 공고를 통해 권리자의 이의를 받는 등의 절차를 거친 후 비로소 국가 소유로 등기하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 원고의 위 점유취득시효 완성일 현재 이 사건 부동산이 국유가 아니라고 단정짓기 곤란하다고 할 것이고, 이러한 사정 및 국가가 위 민기호나 그의 상속인들과의 사이에 아무런 거래도 없이 이 사건 부동산을 취득한 점 등을 고려하여 보면, 피고가 비록 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효 완성일 이후에 비로소 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 피고는 '시효완성 후의 새로운 이해관계인으로서 시효취득을 주장할 수 없는 제3자'에 해당하지는 않는다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다. 2. 상고이유에 대한 판단 가. 제2점에 대하여 취득시효 완성으로 토지의 소유권을 취득하기 위하여는 그로 인하여 소유권을 상실하게 되는 시효완성 당시의 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 하는 방법에 의하여야 할 것인데( 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다39123 판결, 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 대하여는 1913. 6. 7. 소외 민기호 명의로 사정되었으므로, 이 사건 부동산의 소유자는 특별한 사정이 없는 한 위 민기호이고, 그가 사망한 경우에는 상속인이 그 소유자라 할 것이며, 상속인의 존부를 알 수 없는 때에는 민법 제1057조의 공고절차를 거쳐 같은 법 제1058조에 의하여 비로소 국가에 귀속된다 고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 위 민기호의 생존 여부나 그 상속관계에 대하여 심리를 하여 과연 이 사건 부동산에 대한 시효완성 당시의 소유자가 누구인가를 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이 사건 부동산 소유자의 사망 및 상속인의 존재 여부가 불명확하여 그 부동산이 무주부동산인지 여부를 쉽게 가릴 수가 없어 원고의 위 점유취득시효 완성일 현재 이 사건 부동산이 국유가 아니라고 단정짓기 곤란하다는 이유로 피고가 시효완성 당시의 소유자임을 전제로 피고는 '시효완성 후의 새로운 이해관계인으로서 시효취득을 주장할 수 없는 제3자'에 해당하지는 않는다고 하여 이에 대한 피고의 주장을 배척하였음은 취득시효에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 나. 제1점에 대하여 그리고 원심이 원고가 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분을 소유의 의사로 점유하여 왔다고 판단한 것도 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분 지상에 건축한 주택만을 위 홍윤철에게 매도하고 그 부지는 매도하지 아니한 채 부지에 대한 사용료를 매년 받아왔다는 것인바, 주택을 매도하는 경우 일반적으로 주택과 그 부지를 함께 매매하는 것이 통례라 할 것이고, 주택만을 매도하고 그 부지를 매도하지 아니하면서 부지에 대한 사용료를 매년 받는다는 것은 이례에 속한다고 할 것이니 원고가 위 주택을 매도하면서 그 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 더 심리하여 보지 않고서는 원고의 위 'ㄴ' 부분 토지에 대한 점유가 그 점유권원이 분명하지 아니한 때에 해당하여 자주점유로 추정된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 위 집을 매도하면서 그 부지를 매도하지 않은 특별한 사정에 대하여 심리하여 보지도 않은 채 원고가 이 사건 부동산 중 위 'ㄴ' 부분을 소유의 의사로 계속 점유하여 왔다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| [대법원 1992. 10. 13. 선고 92다16836 판결] 소유권이전등기 【판시사항】 가. 허가를 받지 아니한 국토이용관리법상 규제구역 내의 토지매매계약의 효력 유무(소극) 나. 국토이용관리법상 규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 그 허가를 받기 전에는 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효이다. 나. 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지와 건물을 일괄하여 매매한 경우 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않은 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다. 【참조조문】가.나. 국토이용관리법 제21조의3 나. 민법 제137조 【참조판례】가. 대법원 1991.6.14. 선고 91다7620 판결(공1991,1922), 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결(공1992,642), 1992.9.8. 선고 92다19989 판결(공1992,2846) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】서울고등법원 1992.3.20. 선고 90나8031 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 이사묵의 상고이유를 본다. 같은 소송대리인 변호사 박경재의 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다. 제1점에 대하여 1. 원심이 확정한 사실의 요지는, 가. 원고가 1989.3.30. 소외 1 경영의 대영부동산소개소에서 피고의 처인 소외 2(이하 소외인이라고 한다)와의 사이에 원고가 피고로부터 피고 소유인 원심판결의 별지목록 기재의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)와 그 지상의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 대금 147,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결함에 있어서, 계약금 15,000,000원은 계약당일에, 중도금 50,000,000원은 같은 해 4.20.에, 잔금 82,000,000원은 같은 해 5.30.에 각 지급하기로 하되, 피고가 이 사건 건물부분을 임대하고 받은 월세보증금 및 전세금 합계 금 35,500,000원의 반환채무를 원고가 인수하고 이를 위 잔금에서 공제하기로 약정하고, 당일 계약금 15,000,000원을 소외인에게 지급한 외에, 같은 해 4.20. 중도금으로 금 50,000,000원을 소외인에게 지급하였고, 같은 달 23.에는 위 잔금에서 공제하기로 하고 원고가 인수한 전세금반환채무중 소외 3에 대한 전세금반환채무 금 6,500,000원을 변제하였다는 것이고, 나. 피고는 이 사건 부동산거래계약이 체결되기 전인 1985년 봄에 소외인과 함께 위 부동산소개소에 찾아와 이 사건 건물에 있는 점포 3개와 주택을 임대하여 달라고 부탁한 이래 소외인과 함께 위 부동산소개소에 자주 출입하여 왔는데, 그 경우 소외인이 주로 이야기를 하고 피고는 승용차 안에 앉아 있거나 사무실 안으로 들어오더라도 말없이 소외인이 하는 일들을 그대로 보고만 있었고, 그 후 1988년 여름경에 소외인이 위 소외 1에게 이 사건 토지와 건물을 팔아 달라고 부탁을 하였으나 원매자가 없어 매매가 성립되지 않고 있던 중에 1989.2. 중순경 피고와 소외인이 위 부동산소개소에 함께 찾아왔는바, 위 소외 1은 피고 부부에게 피고가 꼭 받아야 할 가격을 묻자, 소외인이 피고가 듣는 자리에서 금 150,000,000원은 꼭 받아 달라고 말하고, 피고는 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며, 그런 후 1989.3.29. 원고가 위 부동산소개소에 찾아와 이 사건 부동산을 매수하겠다고 하여 위 소외 1이 전화로 이 사실을 피고에게 알리자 피고는 소외인을 내보내겠다고 하였고, 그날 소외인이 위 부동산소개소에 나와서 이 사건 부동산매매계약이 체결되었다는 것이며, 다. 이 사건 토지가 국토이용관리법상 토지 등의 거래계약에 대하여 허가를 받아야 하는 규제지역에 속하여 있는데 원·피고가 아직 그 허가를 받지 않고 있다는 것이다. 2. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없고, 사정이 위와 같다면 피고가 그의 처인 소외인에게 이 사건 토지와 건물의 매매계약 체결에 관한 대리권을 수여하였다고 추인할 수 있다고 본 원심의 조처도 정당하다고 보아야 할 것이다. 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 소외인의 매도행위가 불공정한 법률행위에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 제3점에 대하여 1. 기록을 살펴보면, 이 사건 매매계약이 처음부터 국토이용관리법에 의한 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 계약이라고 인정하지 아니하고, 피고의 계약해제항변을 배척하여, 피고에게 이 사건 토지에 대하여 토지거래허가신청절차에 협력할 의무 있음을 인정한 원심의 조처도 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 그런데 원심은 그 인정사실에 터잡아 피고에게 이 사건 토지에 대한 토지거래허가신청절차의 이행을 명하는 외에 이 사건 건물에 대하여 위의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 명하였는바, 원심의 이와 같은 조처는 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매매계약은 토지와 건물을 일괄하여 거래의 목적으로 한 것이 분명하고, 원고도 원심의 1991.10.22.자 청구취지변경 및 준비서면에서 “이 사건 토지와 건물을 뭉뚱그려서 대금 147,000,000원에 매수하였다”고 주장하였는바, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 그 허가를 받기 전에는 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효인 것이므로(당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조), 이와 같은 경우 토지부분의 매매계약이 유효한 것으로 확정되지 아니한 상태에서 건물부분의 매매계약만 유효한 것으로 보아 소유권이전등기를 명하는 것은 옳다고 할 수 없다. 3. 민법 제137조는 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하되, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하는 것이 거래의 관행이고, 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에 한하여 토지에 대한 매매거래허가가 있기 전에 건물만의 소유권이전등기를 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 그렇지 않는 경우에는 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약의 전부가 유효한 것으로 확정된 후에 토지와 함께 이전등기를 명하는 것이 옳을 것이다. 4. 그렇다면 원심이 이 사건 건물의 매매는 국토이용관리법상의 허가대상이 아니라는 이유만을 들어 피고의 이 부분 무효주장을 배척하고 원고의 청구를 인용한 것은, 법률행위의 무효에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수 |
| [대법원 1994. 1. 11. 선고 93다22043 판결] 부동산인도등 【판시사항】 가. 국토이용관리법상 거래허가를 받기 전에 매매계약의 불이행을 이유로한 손해배상청구의 가부 나. 토지거래규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 토지에 대한 매매거래허가 전에 건물에 대한 이전등기청구의 가부 【판결요지】 가. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 매매계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없는 것이고, 따라서 채무불이행으로 인한 손해배상청구도 할 수 없다. 나. 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하게 하는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되므로 토지거래규제구역 내의 토지와 지상건물을 일괄하여 매매한 경우 매수인이 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매수하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 토지에 대한 매매거래허가를 받기 전의 상태에서는 지상건물에 대하여도 그 거래계약 내용에 따른 이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다 【참조조문】 가.나. 국토이용관리법 제21조의3 나. 민법 제137조 【참조판례】가. 대법원 1991.6.14. 선고 91다7620 판결(공1991,1922), 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결(공1992,642), 1992.9.8. 선고 92다19989 판결(공1992,2846) / 나. 대법원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결(공1992,3126) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】서울고등법원 1993.4.8. 선고 92나52452 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 금 30,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 1심은 그 거시증거에 의하여, 원고가 1990.2.28. 피고로부터 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내에 있는 원판시 이 사건 부동산을 금 243,000,000원에 매수함에 있어 그날 계약금 24,300,000원을, 그 해 4.3. 중도금 100,000,000원을, 그 해 5.30. 잔금 118,700,000원을 각 지급하기로 하되 피고의 소외 1 등 6인에 대한 위 건물임차보증금 반환채무 금 16,500,000원을 인수하고, 그 차액 금 102,200,000원(그 후 반환채무 인수금액을 금 2,000,000원 추가하기로 약정하여 지급할 금액이 금 100,200,000원으로 감액되었다)을 지급하기로 약정한 다음 계약금과 중도금을 지급한 사실, 원고는 그 해 4.25. 소외 2(이하, 소외인이라 한다)에게 이 사건 부동산을 금 305,000,000원에 전매함에 있어 그날 계약금 30,000,000원을 그 해 4.30. 중도금 100,000,000원을, 그 해 5.31. 잔금 175,000,000원을 각 지급받기로 하되, 원고가 잔금지급일까지 피고로부터 소유권이전등기를 받지 못하면 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 다음 관할관청으로부터 토지거래허가를 받는 대로 이전등기에 필요한 서류와 상환으로 잔금을 지급받으며, 만일 매도인이 위약하는 경우에는 계약금의 배액을 배상하고 매수인이 위약하는 경우에는 계약금을 포기하기로 약정한 다음 계약금과 중도금을 각 지급받은 사실, 원고는 그 해 5.30. 피고에게 잔대금 100,200,000원을 지급하려 하였던바, 피고는 원고가 이를 타에 전매하였다는 이유로 그 수령 및 토지거래 허가신청절차의 이행을 거절하자, 그 해 6.7. 인천지방법원에 90년금 제4340호로 이를 공탁한 다음 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행소송을 제기한 결과 토지부분에 대하여는 토지거래허가가 없다는 이유로 기각되고 건물 부분은 승소판결을 받아 1992.4.4. 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 피고가 토지거래허가 및 소유권이전등기 절차를 지체함에 따라 원고로부터 이전등기에 필요한 서류를 받지 못하게 된 소외인은 원고에게 위 잔금을 지급하지 않다가 1990.11.9. 전매계약 전부를 해제함과 아울러 위약금을 청구하였으므로 원고는 소외인에게 위 전매계약상의 위약금 30,000,000원을 지급한 사실 등을 인정하고 나서, 피고는 위 전매계약이 체결된 것을 알면서 이유없이 원고에게 토지거래허가 및 소유권이전등기절차 이행을 지체하여 원고의 소외인에 대한 전매계약의 이행을 할 수 없게 함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있으므로, 피고는 원고에게 원고가 지출한 위 위약금 30,000,000원 상당을 배상하여야 한다고 판시하였다. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지매매계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 매매계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없는 것이다( 당원 1991.12.24. 선고 90다12243 판결 참조). 따라서 관할관청의 허가를 받기 전에는 원·피고 사이의 이 사건 매매계약 중 토지에 관한 부분은 무효라 할 것이므로 그 거래계약 내용에 따른 이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다 할 것이다. 또한 일반적으로 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 하게 하는 것이 거래의 관행이고 당사자의 의사나 경제의 관념에도 합치되므로( 당원 1992.10.13. 선고 92나16836 판결 참조) 소외인이 이 사건 토지에 관한 당국의 거래허가가 없으면 건물만이라도 매수하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는 토지에 대한 매매거래허가를 받기 전의 상태에서는 그 거래계약 내용에 따른 이행청구 내지 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고와 피고 사이의 토지 부분 계약 및 원고와 소외인 사이의 전매계약 전부가 유효한 것임을 전제로 각 채무불이행이 있다고 하여 피고에게 원고의 소외인에 대한 위약금 상당 손해의 배상을 명하였음은 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 아니한 계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 임료상당 손해와 토지거래허가절차에 관한 부분에 관하여는 상고이유를 개진하고 있지 않으므로 이 부분 상고는 이유가 없다 할 것이다. 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 피고 패소부분 중 위약금 상당 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득 |
한편 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’제27조에 의하면 “거래당사자가 부동산 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리에 관한 매매계약을 체결한 때에는 부동산 등의 실제 거래가격 등 대통령이 정하는 사항을 거래계약의 체결일로부터 60일 이내에 매매대상 부동산 소재지의 관할 시장·군수 또는 구청장에게 공동으로 신고하여야 하며,중개업자가 이러한 거래계약서를 작성·교부한 때에는 당해 중개업자가 신고를 하여야 한다.중개업자 또는 거래당사자가 부동산 거래계약신고서에 토지,건축물,토지 및 건축물 중 선택하여 표시하고,물건의 거래금액도 일괄적으로 기재하도록 하고 있다”고 규정하고 있다.여기서 거래계약서에 거래물건을 기재하는 것에 대하여 하나의 매매계약이 존재하는 것으로 보는 것이 타당하고,그것이 실제 계약을 체결하는 당사자의 의사에도 부합한다고 할 것이다.또한 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’의 제22조 제1항에 의하면 거래계약서에 기재하여야 할 사항으로 거래당사자의 인적사항·물건의 표시·계약일·거래금액·계약금액 및 그 지급일자·물건의 인도일시·권리이전의 내용·계약의 조건이나 기한이 있는 경우에는 그 조건 또는 기한·중개대상물의 확인·설명서 교부일자·그 밖의 약정내용 등이다.
따라서 부동산거래에 있어서 토지를 제외하고 그 위의 건물만을 거래하는 일은 거의 없고,반대의 경우에도 현행법상 이론적으로는 가능하지만 거래의 실제에서는 있을 수 없으며,또한 그렇게 할 필요성도 없는 것이다.그러므로 토지만을 부동산으로 하고 그 지상의 건물은 토지의 본질적인 구성부분을 이루는 것으로 하면 이론적으로나 실제적으로 간편화될 것이다.이와 같이 하면 건물을 독립한 부동산으로 취급함으로써 발생하는 복잡한 법률문제가 한층 해소될 것이며 토지와 건물을 둘러싼 법률관계는 훨씬 단순화되고 건물에 대하여 별도의 등기부를 비치하거나 절차상 별도로 등기절차를 거칠 필요가 없으므로 건물등기에 소요되는 비용도 절약할 수 있을 것이다.그리고 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물확인·설명서 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고,토지대장 및 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다
Ⅵ.결 론
우리나라 민법은 토지와 건물을 이원화하고 있어,토지와 건물이 동일한 소유자에서 어떤 사유로 인하여 토지와 건물이 분리되었을 경우에는 토지와 건물의 소유권과 이용권,가치권 등이 불가피하게 충돌을 하게 된다.따라서 본 연구는 법정지상권의 이론과 판례 및 경매사례와 태도분석 등을 통하여 연구에 대한 타당성을 재검토하였다.
첫째,민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정당시 토지 위에 건물이 존재하여야 성립하는 법정지상권으로서 건물 또는 토지가 임의경매로 소유자가 달라진 경우에 토지용익권을 확보하지 못하면 그 건물의 철거를 방지하기 위하여 나온 불가피한 제도이다.그러나 저당권설정당시에 기존의 건물이 존재한다고 무조건 법정지상권이 성립하는 것은 옳지 않다.당사자의 사적 자치원칙에 의하지 않고 단지 저당권설정당시에 무허가·미등기건물이라도 존재하고 있다면 법률에 의하여 당연히 인정하는 민법 제366조의 법정지상권은 토지소유권에 대한 중대한 침해라 하지 않을 수 없다.최근의 판례 경향은 공익적인 이유를 들어 건물의 존재시기를 점차 확대해석하고 있어 거래의 안전과 당사자 형평의 원칙에도 바람직하지 않게 보이면서 이를 점차 축소해 나아가는 것이 시대의 변화에 부응하게 될 것으로 본다.
둘째,판례와 관습법에 의하여 성립하는 관습법상 법정지상권을 인정하면서 법정지상권이 성립하면 지상권자는 유리하지만,토지소유자는 건물보호명분아래 토지소유권이 침해될 우려가 있으며 또 법정지상권이 성립하지 않으면 건물이 철거될 위험에 직면할 수도 있다.따라서 법정지상권의 입법이 제정될 때 까지는 토지소유자의 건물철거청구에 대해서 모든 건물을 철거하는 것을 금지하는 것이 아니라,여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 건물철거가 사회경제적으로 지나치게 손실이 크다고 판단되는 경우에만 법정지상권을 인정하되 그 근거는 판례가 취하고 있는 민법 제2조의 신의성실 원칙이나 권리남용금지의 법리를 적용하여 건물을 보호하는 것이 타당하다고 보여 진다.
따라서 일상생활에서 법정지상권의 성립요건을 갖추지 못한 경우에 건물은 사용하는데 별 지장이 없는데도 불구하고 건물을 철거하는 경우가 있는데, 이것은 사회경제적인 낭비 및 거주자의 주거불안정 등 불합리한 요인들이 많기 때문에 법정지상권을 인정한다는 명문규정을 두어 이러한 요인들을 제거해야 할 것이다.
셋째, 경매사례에서 쟁점 되는 건축물로서 재건축물, 무허가건물, 미등기건물, 건축 중인 건물,노후 된 건물,저당권설정 후 건물축조 등이 법정지상권의 주요 분쟁대상이 되고 있는데,여기에 대한 특별한 해결의 기준이 마련되어 있지 않아,대부분이 법원의 심판에 맡겨두고 있어 법치주의를 지향하는 우리나라에서 이렇게 방치해 두어도 될 것이지,또한 법정지상권과 관계되는 당사자들에게 정신적·경제적·사회적 비용을 증가시키고 있어 ‘건물보호에 대한 일관성이 있는 기준’이 마련되어야 할 것으로 본다.
넷째,법정지상권과 관련하여 태도분석 한 내용에서 법정지상권에 대한 공통적인 인식이 법 이론적 근거가 명확하지 않고,실무상 소송으로 이어지는 경우가 대부분이며,부동산의 공시가 불안전하여 선의의 제3자를 해할 우려가 있기 때문에 토지와 건물에 대한 입법적인 해결 방안이 나와야 한다는 것이 지배적이다.따라서 토지와 건물의 불일치를 우리나라 실정에 맞춰야 한다.그래서 먼저 토지와 건물의 일체를 정비하는 국민적인 합의의 정책적인 해결방안이 나오고 그 다음에 일원화의 입법적인 해결방안이 제시되어야 할 것이다.
한편 법원 경매부동산 매각공고 시 ‘법정지상권 성립여지 있음’또는 ‘불명’이라고 표기하고 있는데,법정지상권은 등기가 없어도 성립하기 때문에 채무자·채권자·임차인 등의 이해관계인들은 물론 입찰에 참여하는 매수희망자에게 불이익을 줄 수 있는 경우가 있음으로,이해관계인들이 좀 더 투명하게 경매물건의 정보를 볼 수 있도록 한다면 매수희망자는 증가할 것이고,부동산재테크의 한 방법으로 정착될 수도 있기 때문에 법정지상권의 투명성을 높이기 위해서 법정지상권의 등기제도를 도입하는 것도 검토해 볼 수 있다.
다섯째,현행법에서 건물과 토지가 별개의 부동산이지만 법정지상권의 인정범위가 광범위하게 확대되고 있어,토지소유자는 토지를 사용하는데 여러 가지 제약을 받고 있다.또 경매부동산의 매각 공고에서 토지나 건물만 경매로 나올 경우 법정지상권의 성립여지가 있다고 하게 되면,매각가율이 많이 낮아져 부동산 채무자나 채권자 및 이해관계인 등 모두에게 큰 부담이 되고 있는 실정이다.그래서 법정지상권에 대한 해결의 한 방안으로 토지와 건물의 일원화 전까지는 토지와 건물의 일괄매각처분이 될 수 있도록 유연한 해결방안을 강구하는 것이 바람직하다.따라서 미래는 ‘지상물은 토지에 속한다’는 원칙이 부동산의 소유·관리·이용이라는 측면에 있어서 효율적인 방법이 될 수 있을 것이다.끝으로 논문을 마치면서 안타까웠던 점은 본 논문의 성격상 법학적인 측면과 부동산학적 측면을 절충해야하는 것이 힘들었고 부족하였다는 점이다.
앞으로 법정지상권의 새로운 개선방안이 나오길 기대해 본다.