부합으로 인한 손실자의 보상청구권에 관한 연구-윤진호 2020

부합으로 인한 손실자의 보상청구권에 관한 연구 

 

목 차
국문 요약 
제1장 서론
제1절 문제의 제기 
제2절 연구방법 및 연구범위 
제2장 보상청구권의 요건
제1절 부합의 의의 
 Ⅰ. 부합의 입법배경 
 Ⅱ. 부합의 개념 
 Ⅲ. 소유자가 동일한 경우의 부합 문제 
 Ⅳ. 원상복구금지규정의 강행규정성 여부 
제2절 부합의 요건 
 Ⅰ. 피부합물 
 Ⅱ. 부합물 
 Ⅲ. 물리적 결합의 정도 
제3장 보상청구권의 예외
제1절 제256조 단서의 경우 
 Ⅰ. 제256조 단서의 의미 및 존재의의 
 Ⅱ. 제256조 단서의 ‘권원’ 및 ‘부속’의 의미 
 Ⅲ. 제256조 단서의 적용범위 및 독립성의 의미 
제2절 부합법리의 적용이 없는 경우 
 Ⅰ. 독립된 부동산 
 Ⅱ. 건물의 합동(합체)의 경우 
제4장 보상청구권의 상대방
제1절 부당이득반환에 있어서의 실질적 이득의 법리 
 Ⅰ. 문제의 제기 
 Ⅱ. 담보물의 가치 ‘감소’의 경우 손해 산정상의 법리 
 Ⅲ. 담보목적물의 가치 ‘증가’로 인한 실질적 이익의 귀속자 
제2절 제578조 유추적용 가능성 
Ⅰ. 제578조의 의의 
 Ⅱ. 제578조의 유추적용 제안 
제3절 구체적인 경우의 보상청구권의 상대방· 
 Ⅰ. 저당목적물에의 부합 발생의 경우 
 Ⅱ. 동산담보권 목적물에의 부합 발생의 경우 
 Ⅲ. 동산양도담보 목적물에의 부합 발생의 경우 
제5장 결론 
참고문헌 

******************************************** 

국문 요약 

    부합이란 수 개의 물건이 일정한 강도에 의해서 물리적으로 부착, 합체한 경우를 일컫는 사실적인 개념으로 봐야 하고, 이때 각 물건의 소유자는 다를 수도 있고 동일할 수도 있다. 부합의 요건과 관련해서, 토지의 정착물 중 통설이 말하는 종속정착물이라는 것은 토지의 일부에 지나지 않아 이를 독립한 물건인 부동산으로 관념할 수 없음이 당연한바, 토지의 정착물은 독립한 별개의 독립물로 보아야 하고, 부동산부합에서의 부합물에는 동산만이 포함된다고 본다. 토지와는 독립된 부동산인 건물은 토지에 부합하지 않고, 기존건물과 독립된 구분소유건물 또한 기존건물에 부합하지 않는다. 다만, 타인의 권원에 의한 건물증축시 기존건물과는 독립된 구분소유권의 객체에는 이르지 않는 증축부분은 그것이 기존건물과 일체를 이루는 구성부분이 아닌 한 그 동산(건축자재 일체)은 권원자에게 속한다고 할 것이다. 부합요건이 충족되어 부합효과가 발생하는 경우에는 그 부합물의 소유권은 소멸되고 그 소멸되는 부합물의 소유자는 제261조의 보상청구권을 보유하게 된다. 

제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.    제257조(동산간의 부합)  동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.    제258조(혼화) 전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다.    제259조(가공)  ①타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.  ②가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.    제260조(첨부의 효과)  ①전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.  ②동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.     제261조(첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

  제256조 단서는 동조 본문에서 부합의 요건을 충족하였으나 그것이 타인의 권원에 의해서 부속된 물건인 때에는 부합의 효과를 발생시키지 않는, 즉 동조 본문의 권리근거규정에 대한 권리장애규정에 해당하여, 결국 타인의 권원에 의해서 부속된 동산의 소유권은 부동산에 흡수, 귀속되지 않고 그대로 존속하게 된다. 제256조 단서는 부합제도의 공익적 취지에도 불구하고 권원자에게 부합물의 분리, 수거를 통한 처분 기회를 제공하고 일정한 경우 매수청구권을 부여하기 위해서 부합물에 관한 권원자의 소유권을 유지, 존속시키는 근거로서 기능한다. 다만 타인의 권원에 의해서 부속된 것이라고 하더라도 그 물건이 부동산과 일체가 되어 구성부분이 된 때에는 부합효과가 발생하여 부동산에 흡수, 귀속된다. 타인의 권원에 의한 건물증개축의 경우 그 증개축부분이 기존건물과는 독립된 구분소유권의 객체가 된 경우에는 부합법리의 적용이 없고, 그렇지 않은 경우 부합법리의 적용이 있겠으나, 통상적으로는 건물증개축의 특성상 기존건물과 일체를 이루는 구성부분이 되는 경우가 많을 것이다. 다만, 독립한 부동산인 토지와 건물 사이에서는 서로간에 부합법리의 적용이 없다고 하겠다. 
   제261조의 보상청구권은 부당이득반환청구권에 해당하는바, 판례는 부당이득반환에 있어서 실질적 이득의 법리를 따르고 있고, 그리하여 판례는 담보가치의 감소가 있는 경우 담보물의 멸실, 훼손에도 불구하고 그 사실만으로는 곧바로 채권자에게 손해가 인정되는 것은 아니라고 본다. 즉 현실적, 실질적으로 피담보채권에 발생한 피해가 없는 한 담보권자에게 손해가 당연히 인정되는 것은 아니고, 현실적, 실질적으로 피해가 발생하였는지 여부를 판단함에 있어서는 담보물의 멸실, 훼손뿐만 아니라 피담보채권의 만족 여부까지 함께 생각해야 한다고 한다. 부합으로 인해서 담보목적물의 가치가 증가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 다만 사안에 따라서 개별적, 구체적으로 접근하여 판단해야 할 문제라고 하겠다. 
   비록 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결은 부합으로 인한 양도담보물의 가치 증가로 인한 실질적 이익의 귀속 및 부당이득반환의무의 주체를 양도담보설정자로 보았으나, 이를 획일화할 것이 아니라 과연 그 부합으로 인한 실질적 이익을 누가 취득하게 되는지에 대해서 각 유형별로 살펴볼 필요가 있다고 하겠다. 양도담보목적물에 부합이 발생한 경우, 양도담보권자가 실질적인 이익을 얻은 것인지 여부를 판단하는 중요한 기준으로 채무자 내지 양도담보설정자의 변제 자력 여부를 들 수 있을 것으로 생각한다. 그리하여 양도담보목적물에 부합이 이루어진 경우 그로 인한 부당이득의 귀속 및 반환의 주체는 원칙적으로 양도담보설정자라고 볼 수 있겠으나, ①피담보채무가 부합 이전의 양도담보목적물의 담보가치를 초과하고 있었고, ②부합으로 인하여 담보가치가 증가하였으며, ③그 실행으로 인하여 양도담보권자가 추가적인 채권의 만족을 얻었고, ④채무자로서는 다른 책임재산이 없는 경우에는 양도담보권자가 실질적이고 현실적인 이익의 귀속주체로서 부당이득반환의 무가 있다고 봄이 타당하다고 생각된다. 
   이와 같이 볼 경우 이는 경매에 있어서 담보책임과 관련하여 경락인의 해제의 상대방및 그로 인한 1차적 반환의무자는 원칙적으로 채무자이나, 채무자가 자력이 없는 때에는 대금을 배당받은 채권자가 2차적으로 반환의무를 진다고 하는 민법 제578조의 법리와 가까워짐을 알 수 있다. 따라서 대상판결 사안과 같은 부합으로 인한 양도담보물의 가치 증가의 경우 민법 제578조를 유추적용하여, 형식적, 법적 의미에서 직접적인 이익의 귀속자라고 할 수 있는 양도담보설정자가 그로 인한 1차적인 반환의무를 부담하되, 양도담보설정자가 무자력일 경우 현실적, 실질적 의미에서 이익 귀속자라고 할 수 있는 주된 동산의 양도담보권자에게 보충적, 2차적 반환의무가 있는 것으로 볼 것을 제안한다. 이를 통해서 그 부합으로 인해 양도담보권을 상실한 자, 양도담보설정자, 부합으로 가치 증가된 주된 동산의 양도담보권자의 3자 사이의 이익을 조화시킬 수 있을 것으로 생각한다. 

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결] 부당이득금반환  【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)  [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미 [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)  【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.   (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

제1장 서론 

제1절 문제의 제기  

   우리 민법상 부합에 관한 규정은 단지 4개 조문에 불과한데, 민법1) 제256조는 부동산에의 부합을, 제257조는 동산간의 부합을, 제260조와 제261조는 부합을 포함한 첨부의 효과를 규정하고 있다. 따라서 많은 부분을 학설과 판례에 의존해야 하는 것이 바로 부합법이 처해 있는 현실이라고 할 수 있겠다. 이것이 바로 부합법에 있어서 아주 다양한 해석론이 등장하는 이유이기도 하다. 부합, 특히 부동산부합에 있어서는, 토지의 정착물을 무엇으로 보느냐에 따라서 부합물의 범위에 동산만 해당하는지 아니면 부동산까지 포함하는지 영향을 줄 수가 있고, 건물의 증개축부분의 성질을 어떻게 보느냐에 따라서 부합물의 범위는 물론이고 제256조 단서의 적용범위에까지 영향을 줄 수 있게 된다. 그러나 부합에 관한 각 쟁점에 대해서 각 학설마다 각각의 주장을 내세우고 있어서 다소 혼란이 생기는 것도 사실이다. 그리하여 부합의 일반론과 관련하여서, 기본적으로는 제99조 제1항에서 규정하고 있는 부동산인 ‘토지의 정착물’이 무엇인지, 이것이 부동산부합에 있어서의 부합물의 범위에 어떤 영향을 주는 것인지, 제256조 단서에서의 ‘권원’ 및 ‘부속’의 의미는 어떠한지, 그리고 제256조 단서의 적용범위는 어떻게 되고, 제256조 단서의 적용을 위해서 요구되는 독립성이란 무엇을 의미하는 것인지, 건물의 증개축의 경우 어떤 경우에 제256조 단서가 적용될 수 있고 어떤 경우에 그 적용이 없는지 등에 대해서 좀 더 자세한 연구가 필요하다고 생각되었고, 또한 제261조의 손실자의 보상청구권은 부당이득반환청구권으로서 판례에 의하면 그 보상청구권을 취득하기 위해서는 제261조 자체의 요건을 구비해야 할 뿐만 아니라, 부당이득법리에 따른 판단에 의한 부당이득의 요건이 모두 충족되어야 한다고 하고 있는데,2) 이와 관련해서 어떤 동산양도담보목적물이 다른 동산양도담보목적물에 부합되어 담보권이 소멸된 경우의 제261조에 기한 보상청구권 내지 부당이득반환청구권 사안에 관한대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결은 그 보상청구권 행사의 상대방에 관하여 많은논쟁을 야기시킨 바 있어 위 판결 내용을 분석해 보는 것 또한 큰 의미가 있다고 생각되어 제261조의 손실자의 보상청구권에 관한 본 연구에 이르게 되었다. 

1) 이하에서 법명이 없는 조항은 민법의 그것을 말한다.  2) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결] 양수금  【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인)  【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.   라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

   이에 이하에서는 크게는 제261조의 보상청구권이 발생하기 위한 요건, 제261조의 보상청구권이 발생하지 않는 예외, 제261조의 보상청구권 행사의 상대방은 누구인지로 각각 나눠서 살펴볼 것인데, 이에 가장 먼저로는 제261조의 보상청구권의 요건과 관련하여 부합의 의의를 개관하고 이어서 부합의 요건을 살펴볼 것이며, 그 다음 제261조의 보상청구권이 발생하지 않는 예외의 경우로서 제256조 단서의 경우 및 부합법리의 적용이 없는 경우를 검토해 보고, 마지막으로 제261조의 보상청구권의 상대방은 누구인지와 관련하여 우리 판례가 부당이득반환에서 취하고 있는 실질적 이득의 법리를 살펴본 다음 이를 기초로 하여 담보목적물의 부합시 손실자가 제261조의 보상청구권을 행사함에 있어서 상대방을 결정하는 기준으로 경매에서의 담보책임 규정인 제578조의 유추적용 가능성 여부를 검토해 보고, 이와 같은 논의를 기반으로 하여 저당목적물에의 부합의 경우와 동산담보권 목적물에의 부합의 경우 및 동산양도담보목적물에의 부합의 경우 등 각 구체적인 경우 제261조의 보상청구권은 과연 누구를 상대로 행사할 수 있는지, 이에 대한 어떠한 기준을 제시할 수 있는지 검토해 보고자 한다. 

제2절 연구방법 및 연구범위  

  본 연구에서는 제256조, 제257조의 부합의 요건과 효과 및 제261조의 보상청구권 등에 대해서 기본적으로 법률해석론에 의해서 그 개념 내지 의미를 연구해 보고자 한다. 제261조의 손실자의 보상청구권의 전제가 되는 제256조와 제257조의 해석론, 특히 제256조 본문과 단서의 해석을 위해서 부합법의 제도의 취지를 기초로 하되 법률의 체계적 해석 내지 이론의 정합성 측면에 비중을 두어 살펴보려고 한다. 그리고 제261조의 보상청구권은 부합의 발생으로 인해서 어떤 동산의 소유권이 소멸하게 되었을 때 그 소유권이 소멸한 동산의 소유자에게만 인정되고, 부합의 요건을 충족하였지만 부합의 효과가 발생하지 않는 제256조 단서의 경우에는 부합물 소유자의 소유권이 존속되는 이유로 부합물 소유자는 제261조의 보상청구권을 취득하지 못하는데, 제256조 단서의 해석에 있어서는 그 자체의 해석에만 주안점을 두는 것이 아니라 국내의 단행본이나 논문 등 여러 문헌을 참고로 해서 토지의 정착물의 개념, 부동산부합에서의 부합물의 범위, 권원의 의미, 부속의 의미, 적용범위, 독립성의 의미 등을 유기적으로 연관시켜 고찰해 보고자 한다. 
   그리고 제261조 보상청구권의 행사 상대방 내지는 부당이득반환의무의 주체에 대해서는 우리 판례가 부당이득반환에 있어서 지도원리로 삼고 있는 실질적 이득의 법리와 관련된 각 유형의 판례의 수집, 검토를 통해서 과연 그 행사 상대방을 어떤 기준으로 해서 결정할 수 있는지를 검토해 보고자 하는데, 동산양도담보목적물에 부합이 발생한 사안에 관한 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결의 비판적 분석을 통해서 제261조 보상청구권행사의 상대방 결정에 관한 기준을 제시해 보고, 이와 관련해서는 경매에서의 담보책임을 규정하고 있는 제578조가 어떤 시사점을 줄 수 있을지 그 유추적용 가능성 여부를 검토해 본 다음, 이를 저당목적물에 부합이 발생한 경우 및 동산담보권의 목적물에 부합이 발생한 경우와 비교ㆍ검토해 보기로 하겠다.

 

제2장 보상청구권의 요건 

제1절 부합의 의의 

Ⅰ. 부합의 입법배경 

 부동산부합에 관한 제256조는 의용민법 제242조3)와 같은 취지로 입법되었고, 동산부합에 관한 제257조 전문과 후문은 각각 의용민법 제243조4) 및 제244조5)를 토대로 하여 입법되었다. 1890년에 공포되었다가 시행되지는 못했던 일본 구민법(소위 브와소나드 민법)에서는 프랑스민법을 계수하여 부동산부합에 관해 5개 조문(재산취득편 제7조 내지 제11조)으로, 동산부합에 관하여는 4개 조문(재산취득편 제14조 내지 제17조)으로 상세하게 규정하고 있었으나, 1898년에 시행된 현행 일본민법(소위 메이지 민법, 우리의 의용민법)은 부동산부합에 관하여 위 일본 구민법상의 조문들을 제242조의 1개의 조문으로 통합하여 정리하였고, 동산부합에 관하여는 위 일본 구민법상의 조문들을 수정, 삭제하여 제243조 및 제244조의 2개 조문으로 정리한 것이다. 

3) 의용민법 제242조는 “부동산의 소유자는 그 부동산의 종(從)으로 이에 부합한 물(物)의 소유권을 취득한다. 권원에 인하여 그 물(物)을 부속시킨 타인의 권리를 방해하지 아니한다”고 규정하였다. 4) 의용민법 제243조는 “각각 다른 소유자에 속하는 수 개의 동산이 부합에 의하여 훼손하지 않으면 이를 분리할 수 없게 된 때에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 분리를 위하여 지나친 비용을 요하는 때에도 같다”라고 규정하였다. 5) 의용민법 제244조는 “부합한 동산에 대하여 주종의 구별을 할 수 없는 때에는 각 동산의 소유자는 그부합당시에 있어서 가격의 비율에 따라 합성물을 공유한다”라고 규정하였다.

   이들 현행 일본민법의 부합 규정의 입법이유를 보면 부동산부합에 관해서는 이는 부합에 관한 규정을 상세히 하려다가 오히려 흠결과 누락의 우려가 있고 또한 새로운 상황이 발생했을 때 적용이 어렵게 될 수 있어 이에 포괄적인 규정을 두고 그 대신 그 운용을 학설과 판례에 맡기고자 한 것이었고,6) 동산부합에 관하여는 일본 구민법 재산취득편 제15조제2항은 어떤 물건의 편익, 장식, 보완을 위하여 부합한 물건은 종된 물건으로 간주하고, 그럼에도 주종의 구별에 의문이 있을 때에는 가격이 낮은 물건을 종된 물건으로 간주하며, 일본 구민법 재산취득편 제17조 본문은 물건의 성질, 품질, 가격에 의해서도 주종의 구별이 어려울 때에는 평등한 권리로 합성물을 공유하는 것으로 규정하였으나, 주종을 구별하는 표준을 법률에 규정할 경우 종종 공평한 결과를 얻는데 어려움이 발생할 수 있어 이는 구체적인 사건에서 재판관의 판단에 의하면 되고, 가격에 의한 주종의 구별이 쉽지 않은 경우도 있는 등의 이유로 수정 입법한 것이다.7) 

6) 박인환,“일본메이지민법(물권편:소유권취득·공동소유)의 입법이유”,민사법학 제62호(2013. 3.),한국민사법학회(2013),459면 7) 박인환, “일본메이지민법(물권편: 소유권취득·공동소유)의 입법이유”, 민사법학 제62호(2013. 3.),한국민사법학회(2013), 462~463면.

  그런데 부동산부합에 관한 의용민법 제242조 단서, 즉 현행 일본민법 제242조 단서의 입법이유에 대해서는, 토지소유자가 아닌 자가 부합을 발생시킨 때 그 부합물이 무조건 토지소유자에게 귀속되는 것이 온당치 않다고 본 것에 기인한 것이라는 설명이 있으나, 그 구체적인 의미에 대해서는 충분한 검토 없이 이루어진 것으로 보인다.8) 

8) 박인환, “일본메이지민법(물권편: 소유권취득·공동소유)의 입법이유”, 민사법학 제62호(2013. 3.),한국민사법학회(2013), 461면.

  우리 민법상 부동산부합에 관한 제256조는 정부가 국회에 제출한 민법원안 제246조에 해당하는 것이다. 민법원안 제246조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권한에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라는 내용인데, 이는 의용민법 제242조 단서의 ‘권원’을 ‘권한’으로 변경한 것 외에는 특별한 변경은 없어 결국 의용민법 제242조를 그대로 수용한 것으로 볼 수 있고, 이것이 민법안 심의과정에서 다시 ‘권한’이 ‘권원’으로 변경되어 우리의 현행 민법 제256조가 된 것인바, 이와 같은 내용에 비추어 보면, 의용민법 제242조를 그대로 수용한 현행 민법 제256조는 그 입법에 있어서 충분한 검토 없이 이루어진 것으로 볼 수 있겠다.9) 

9) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 67~68면.

 Ⅱ. 부합의 개념 

  통설은 대체적으로 부합을 ‘소유자를 달리하는 2개 이상의 물건이 결합하여 1개의 물건으로 되는 것’이라고 정의하면서, 이는 소유자가 각기 다른 두 개 이상의 물건이 결합하여 사회관념상 분리하는 것이 불가능하게 된 때에 이를 원상으로 회복하는 것이 물리적으로는 가능하다고 하더라도 사회경제적으로 대단히 불리하므로 복구를 허용하지 않고서 그것을 1개의 물건으로서 어느 한 사람의 소유에 귀속시키려고 하는 데에 그 존재의의가 있다고 설명한다. 
   통설은 위와 같이 부합의 개념을 수 개의 물건이 결합하여 1개의 물건 또는 1개의 소유권으로 되는 것이라고 정의하여, 부합의 개념에 사실적인 요소뿐만 아니라 규범적인 요소를 포함하는 것으로 설명한다. 그런데 부합의 개념을 통설과 같이 정의한다면, 제256조 본문의 요건을 충족하여 부합이 인정되는 경우를 제외하고, 제256조 본문의 요건을 충족하지 못한 경우, 제256조 단서에 의한 경우, 부합법리의 적용이 없는 경우 등 이들 모두를 부합이 인정되지 않는 경우라고 동일하게 설명하게 된다. 그러므로 어떤 사안에 대해서 부합이 인정되지 않는다고 설명하고 있더라도 그 자체로는 그것이 과연 어떤 이유로 부합이 인정되지 않는 것인지 알 수 없어 충분한 설명이 되지 못한다. 또한 위와 같은 통설의 부합 개념에 의할 경우, 제256조 본문에서는 부합이 인정되므로 그 부합하는 물건은 부합물이 되지만, 제256조 단서에서는 부합이 인정되지 않으므로 그 부속되는 물건은 부합물이 되지 않는다는 결과가 되어,10) 이와 같이 같은 물건이라고 하더라도 권원의 유무에 따라서 부합물이 되기도 하고 부합물이 되지 않기도 하는 등 혼란을 주기도 한다. 판례도 제256조 단서 사안에 대해서 “부합하지 않는다”라는 표현을 사용하여 판시해 오고 있음에 비추어 통설과 같은 부합 개념을 사용하고 있다고 보여진다.11) 이에 대해서는 통설이 부합의 개념을 소유권 귀속을 포함한 규범적인 것으로 이해하면서도 어떤 경우에는 부합을 규범적인 개념과는 무관하게 사용하기도 하므로 결국 통설은 부합의 개념에 규범적인 요소를 포함시킬 것인지 여부에 대한 의식이 종래 없었던 것으로 보인다는 비판이 있다.12) 

10) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권제137호, 한국법학원(2013), 177면은 구분소유권의 성립 여부와 민법 제256조의 부합의 성립 여부는 표리일체의 관계에 있다고 하면서, 증축된 부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있는 경우에 독립한 소유권의 객체가 되고 이 경우 부합물로 볼 수 없다고 한다. 11) 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정; 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결; 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 등.  12) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 239면.

[대법원 1990. 1. 23. 자 89다카21095 결정] 동산인도  【판시사항】 토지임차권에 기하여 식재된 수목을 토지경락인이 경락취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목을 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1980.9.30. 선고 80도1874 판결 【전문】 【원고, 상대방】 원고 【피고, 신청인】 주식회사 신세계 소송대리인 변호사 강승무 【원심판결】 대구지방법원 1989.6.21. 선고 88나9556 판결 【주 문】 상고허가신청을 기각한다. 【이 유】 1. 신청이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략). 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.    2.  신청이유 제2점을 본다. 타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바당원 (1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3.  그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

[대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결] 건물철거등·소유권확인의소·수목수거및토지인도등  【판시사항】 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목이 식재된 후 토지가 경매로 매각된 경우, 매수인이 수목에 대한 소유권을 취득하는지 여부(소극)  【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정(공1990상, 514) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 수원지법 2016. 4. 28. 선고 2015나5306, 11639, 15167 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하므로(민법 제256조), 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지 상에 식재된 수목은 이를 식재한 이에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는다 할 것이어서, 수목이 식재된 후에 그 토지를 경매에 의하여 매수하였다고 하더라도 매수인이 그 지상 수목에 대한 소유권까지 취득하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정 등 참조).    2.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수목의 소유권이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 있다는 확인을 구하는 이 사건 반소청구에 대하여, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 이 사건 수목에 팻말을 걸어두는 등 명인방법을 취한 것은 이 사건 경매가 진행 중인 때로서 이 사건 토지에 마쳐진 각 근저당권설정등기 시점보다 후임이 명백하므로, 위 각 근저당권의 효력이 이 사건 수목에 미친다고 보아야 하고, 따라서 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 경매에서 이 사건 토지와 함께 이 사건 수목의 소유권을 취득하였다고 볼 것이라는 이유로, 그 청구를 배척하였다.    3.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 토지는 경매절차를 통하여 매수인인 원고에게 그 소유권이 이전되기 전까지 피고의 동생 소외 2의 소유였다. 2) 피고는 이 사건 토지에 인접한 경기 양평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지와 지상건물의 소유자로서 그곳에서 1985년경부터 ○○휴게소를 운영해 오고 있는데, 이 사건 토지 위에 존재하는 변압기 시설 및 폐품창고 등은 위 휴게소를 위한 시설로, 이 사건 토지의 점유·사용은 주로 피고가 하였던 것으로 보인다.  3) 이 사건 토지에 대한 경매사건의 감정평가서에 의하면 이 사건 토지에는 상당한 크기의 벚나무만도 약 80주에 이르는 등 총 200여 주의 수목이 식재되어 있고, 제1심 감정인 소외 1의 임료감정 결과에도 이 사건 토지 중 일부가 수목지로 표시되어 있다. 4) 피고는 2010. 3. 29. 양평군수로부터, 굴취벌채 장소를 위 다대리 (주소 4 생략), 수량 37그루, 수요처 성남시 수정구 (주소 5 생략)로 된 ‘소나무류 생산확인표’를 발급받은 바 있는데, 이에 의하면 피고가 휴게소를 운영하는 외에 수목을 식재하여 판매하는 등의 일도 함께 하였다는 점을 간접적으로나마 확인할 수 있다.  5) 이 사건 토지 중 이 사건 수목이 식재되어 있는 토지는 위 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략)의 3필지인데, 각 지목이 (주소 6 생략)은 하천, (주소 7 생략), (주소 8 생략)은 각 전으로 그 지목에도 불구하고 거기에 다수의 수목이 존재한다는 것은 수목이 인위적으로 식재되었음을 보여주는 정황이라고 할 수 있다.    나.  한편 피고는 제1심 이래 동생 소외 2로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유·사용하면서 이 사건 수목을 식재·관리하였다고 일관되게 주장하였다. 이는 이 사건 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목을 식재하였으므로 그 소유권이 피고 자신에게 있다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것인데, 위와 같은 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수목은 피고가 권원에 의하여 이 사건 토지에 식재한 것으로서 그 소유권이 피고에게 있고 이 사건 토지에 부합되지 않았다고 볼 여지가 있다.    다.  따라서 원심으로서는 피고의 주장이 민법 제256조 단서, 즉 부합의 예외에 해당한다는 주장을 포함하고 있는지 여부, 이 사건 수목이 피고의 이 사건 토지에 대한 사용대차권에 기하여 식재된 것인지 여부 등에 대하여 충분히 심리하였어야 함에도 이를 제대로 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 반소청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법상 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

[대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결] 손해배상등  【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조  【참조판례】[1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) / [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.    2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.    나.  원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.  (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.  (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.  (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.  (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   다.  앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

  과연 부합의 개념을 사실적인 요소뿐만 아니라 규범적인 요소까지 포함하는 것으로 정의하는 통설의 태도는 타당한가. 부동산부합에 관한 제256조 본문 및 동산부합에 관한 257조 전문을 살펴보면 이들은 모두 법률요건과 법률효과를 나누어서, 부합이란 수 개의 물건의 결합이라고 하는 법률요건이 충족될 경우 그로 인해 1개의 물건 내지 소유권으로 귀속이라고 법률효과가 발생하는 것으로 규정하고 있다. 이에 의하면 민법상 부합은 물건의 결합이라고 하는 사실적인 개념으로 보아야 할 것이고, 부합 개념 자체에는 소유권변동이라는 규범적인 개념은 포함되어 있지 않다고 할 것이다. 따라서 부합의 개념을 사실적인 개념과 규범적인 개념까지 아울러서 “수 개의 물건이 결합하여 1개의 물건으로 되는 것”이라고 설명하는 통설은 타당치 않다고 생각된다.13)

13) 다만 부합이라는 제도를 설명할 때에는 통설과 같이 법률요건과 법률효과를 모두 포함한 개념으로 “수 개의 물건이 결합하여 한 개의 물건으로 되는 것”이라고 설명할 수는 있다고 본다.

 

그렇다면 민법상 부합이란 “(1개의 물건 내지 소유권으로의 귀속이라는 법률효과를 발생시킬 수 있는) 수 개의 물건의 일정 강도에 의한 결합”이라고 개념정의하는 것이 타당하다고 생각한다.14) 이렇게 볼 경우 부합을 법률 요건을 구성하는 법률사실 중 사건에 해당한다고 보는 것과 더 잘 상통하게 된다.15) 이와같이 부합을 사실적인 개념으로 정의할 경우에, 먼저 부합이 인정된다고 할 때에는 이는 엄밀히 말하면 부합요건이 충족된 사실을 의미한다고 할 것이나 이 경우 부합효과가 발생하는 것이 통상이므로 종래와 같이 부합요건 충족 및 부합효과가 발생하는 경우까지도 포함시킬 수 있겠지만, 종래 통설과 판례가 단순히 부합이 인정되지 않는다고 해 온 경우는 이를 부합법리가 아예 적용되지 않는 경우, 제256조 본문 요건을 충족하지 못한 경우, 제256조 단서가 적용되는 경우로 각각 구별하여 좀 더 정확한 설명을 할 수 있을 것으로 생각된다. 이하에서는 기존에 통설, 판례가 단순히 “부합이 인정되지 않는다”고 해 온 경우를 언급함에 있어서 이제는 부합법리의 적용이 없는 경우, 부합요건이 충족되지 않은 경우, 부합효과가 발생하지 않는 경우 등으로 나눠서 설명하도록 하겠다. 

14) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 69면은 부합의 개념을 법률요건적인 것으로 보아 “부합이 란 각각 별개인 복수의 물건이 결합하여 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 상태 그 자체로 보아야 한다. 가령 부동산에 동산이 결합되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 상태가 되었다면 그것으로 이미 부합이 일어난 것으로 보아야 한다”라고 설명한다; 김득환, “1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 : 공1999하, 1747)”, 대법원판례해설 통권 제33호, 법원도서관(2000년), 286면은 “부합이란 소유자를 달리하는 2개 이상의 별개의 물건이 결합된 경우에 물리적 또는 사회경제적 견지에서 분리하는 것이 불가능하거나, 분리하는데 과다한 비용을 요하여 분리하는 것이 상당하지 아니하다고 여겨지는 상태에 있는 것을 말한다”고 설명한다; 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 241면은 “부합의 효과는 두 물건의 소유권변동, 즉 주된 물건의 소유권 그 내용이 양적으로 확대되어 합성물의 소유권이 되며, 반면에 종된 물건의 소유권은 소멸한다는 것인데,이러한 점을 부합의 개념 자체에 포함시켜 부합의 개념을 규범적 개념으로 볼 수도 있으나, 그래야 할 특별한 실익이 없다면 부합을 사실적 현상만을 지칭하는 용어로 봐도 무방하고, 그러한 부합이라는 사실적 현상에 대한 효과로서 소유권변동이 발생한다고 보는 것이 바람직하다”고 한다.   15) 부합은 사람의 정신적 작용 여부와 상관없이 오직 결과의 발생만을 문제로 삼아서 일정한 법률효과를 부여하는 법률사실인 사건에 해당한다{고상룡, 민법총칙[제3판], 법문사(2003), 301면; 백태승, 민법총칙 [제7판], 집현재(2016), 296면}. 그리고 부합은 법률의 규정에 의한 물권변동의 한원인으로서, 따라서 부합을 통한 물권변동에 있어서는 당사자의 효과의사나 행위능력이 문제되지 않으며, 나아가 당사자의 소유의 의사, 선의, 악의 및 과실의 유무조차 고려되지 않고, 어디까지나 물건의 객관적 상태(단일물 또는 새로운 물건의 성립)에 따라 물권변동이 이루어진다{엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 134면}. 부합의 원인은 인공적이든 자연적이든 이를 묻지 않는다(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결). 다만, 만약 부합하게 하는 행위가 불법행위를 구성하면 이로 인한 손해배상의무가 발생할 수 있다[이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 547면].

[대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결] 부당이득금반환  【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조,민법 제215조 부동산등기법 제15조 제1항,제101조 [2]민사소송법 제615조,제655조 제2항 【참조판례】[1]대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151), 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781),대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전문】 【원고,상고인】대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1.  상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    2.  상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제256조[2]민법 제100조 제2항[3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】[2]대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.   1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

 Ⅲ. 소유자가 동일한 경우의 부합 문제 

앞서 본 바와 같이, 통설은 소유자를 달리하는 수 개의 물건 사이에서만 부합법리의 적용이 있다고 주장하고 있을 뿐, 소유자가 동일한 경우의 부합에 대해서는 달리 언급하고 있지 않다. 그러면서도 통설의 대부분의 견해는 왜 소유자가 다른 경우에만 부합법리의 적용이 있는지에 대해서도 특별히 밝히고 있지는 아니한데, 일부 견해는 수 개의 물건이 동일한 소유자에 속하는 경우에도 부합으로 한 개의 물건이 된다는 이치는 동일하나 그 경우에는 소유권 귀속에 변동이 생기지 않기 때문이라고 한다.16) 이에 대해서는 부합은 소유자가 다른 물건이 결합된 경우에만 생기는 것이 아니라, 소유자가 같은 물건이 결합된 경우에도 발생한다고 보는 견해도 있다.17) 이 견해는 다만 동일인 소유의 물건이 결합된 경우에는 당연히 그 동일인 소유의 물건이 되어 문제가 없기 때문에, 민법은 소유자가 다른 물건의 부합에 대해서만 규정하고 있다고 설명한다. 그리고 판례는 이에 대해서 명시적으로 설시한 바는 없으나 건물소유자가 자신의 건물을 증축한 경우에 그 증축부분에 대해서
부합법리가 적용됨을 판시해 오고 있다.18) 

16) 김용한, 물권법론(전정판), 박영사(1985), 305면. 17) 김득환, “1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 :공1999하, 1747)”, 대법원판례해설 통권 제33호, 법원도서관(2000년), 286면 각주3.   18) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등

[대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결]  부당이득금반환  【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】[1]집합건물의소유및관리에관한법률 제1조,민법 제215조, 부동산등기법 제15조 제1항,제101조 [2]민사소송법 제615조,제655조 제2항  【참조판례】[1]대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151), 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781),대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】 광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.   1.  상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    2.  상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

[대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결]  배당이의  【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.  【참조조문】 가.민법 제256조 나.민법 제100조 제358조 【참조판례】가.대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나.대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.   1.  부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다   2.  종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

  통설과 같이 부합으로 인해서 실제로 문제될 수 있는 대부분의 경우는 물건의 소유자가 다른 경우일 것이다. 그렇다면 물건의 소유자가 동일한 경우에는 부합법리의 적용이 없더라도 무방하다고 할 수 있는가. 부동산부합의 경우 부합물 자체의 소유권은 소멸되고 부동산에 흡수, 귀속되는 결과 부동산소유자가 부합물의 소유권을 취득한다(제256조 본문). 
  이는 부합으로 인해서 소유자가 다른 각 물건이 어느 한 사람의 소유로 된다는 것에 주안 점이 놓여져 있는 것이 아니라, 그 각 물건이 결합하여 1개의 물건으로 된다는 측면이 중요한 것이다. 물론 1개의 물건으로 되므로 일물일권주의의 원칙상 1개의 소유권 내지 어느 한 사람의 소유로 귀속됨은 그로 인한 당연한 결과이다. 
   예컨대,  X소유의 동산A가 Y소유의 부동산B에 부합한 경우, Y가 단순히 동산A의 소유권을 취득하여 동산A 및 부동산B의 각각의 소유자로 되는 것이 아니라, Y가 동산A가 흡수, 포함된 부동산B라는 1개의 물건을 취득하게 되는 것이다. 이때 동산A에 대한 X의 소유권은 소멸하게 되고, 만약 동산A에 제3자의 다른 권리가 있다면 이들도 모두 소멸하게 된다. 다음으로, 동산부합의 경우에 부합하는 수 개의 동산의 소유권은 모두 소멸되고 대신 1개의 합성물이 생성되며 그 합성물의 소유권을 주된 동산 소유자가 취득하게 된다(제257조 전문). 이때에도 소유자가 다른 물건이 부합으로 인해서 동일소유자의 소유로 되는 것이 중요한 것이 아니라 1개의 새로운 합성물이 된다는 것이 중요하다. 예컨대, X소유의 동산A(종된 동산)와 Y소유의 동산B(주된 동산)가 부합한 경우, Y가 동산A의 소유권을 취득하여 동산A와 동산B의 각각의 소유자가 되는 것이 아니라 합성물C라고 하는 1개의 새로운 물건의 소유자가 되는 것이다. 이 경우 종된 동산A에 대한 X의 소유권은 소멸하게 되고, 만약 그 위에 제3자의 다른 권리가 있을 경우에는 그것들도 모두 소멸하게 된다. 
   부합제도는 수 개의 물건이 물리적으로 결합했을 때 그 복구를 허용하지 않고 한 개의 물건으로 존속시켜 이로써 복구를 허용했을 때 발생할 수 있는 사회경제적 손실을 방지하고 물건의 효용성을 높이는 것에 있다고 할 것인바, 이와 같은 부합제도의 취지를 강하게 구현하고자 한다면 소유자가 동일한 경우에도 부합법리의 적용이 있다고 볼 여지가 있을 것이다. 그러나 민법의 대원칙인 사적자치의 원칙상 물건에 대한 소유자의 처분의 자유가 인정되는 이상 그에 기한 분리 또는 복구가 가능하므로, 이 경우 부합법리 적용의 실익이 없거나 매우 약하다고 볼 여지도 있을 것이다. 그런데 만약 물건의 소유자가 동일한 경우에는 부합법리의 적용이 없다고 한다면, 동일소유자에게 속하는 수 개의 물건이 물리적으로 결합한다고 해도 물권의 변동은 발생하지 않고 각각 원래대로 동일인의 수 개의 소유권이 그대로 유지될 것인데, 이때 만약 그 각 물건 위에 다른 제3자의 권리가 있을 때에는 어떻게 될 것인가. 즉 어떤 물건 위에 있는 제3자의 권리가 소멸하게 되고, 어떤 물건 위에 있는 제3자의 권리가 존속한다고 볼 것인가. 
   예컨대, 동산담보물권 중 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률상의 동산담보권의 경우에는 설정자가 목적물의 점유를 담보권자에게 이전함이 없이 자신이 계속 점유하면서 사용, 수익할 수 있는바, 설정자 A가 자기 소유의 동산X를 甲에게, 동산Y를 乙에게 각각 담보로 제공하고 자신이 이를 점유하고 있었는데 어떤 특별한 사정으로 인해 물리적 결합이 발생하였다고 하자. 만약 부합법리의 적용이 없다면 이 경우 각 동산의 물리적 결합에도 불구하고 여전히 동산X와 동산Y가 존속하는 것이 될 것인데, 그렇다면 甲과 乙의 각 동산담보권은 어떻게 될 것인가. 둘 다 소멸한다고 할 것인가. 둘 다 존재한다고 할 것인가. 아니면 둘 중 어느 하나만이 존재한다고 할 것인가. 둘 중 하나만이 존재한다고 할 경우 그 판단기준은 무엇으로 볼 것인가. 결국 A와 甲 및 乙 사이에 법적분쟁이 발생할 가능성이 매우 높아보인다. 그런데 이 경우 만약 부합법리가 적용된다고 하면 어떻게 될지 살펴보자. A소유인 동산X가 종된 동산이고 동산Y가 주된 동산인데 이들이 물리적으로 결합하여 합성물 Z가 생성되었다고 한다면, 동산X(종된 동산)에 대한 甲의 권리는 소멸되고 동산Y(주된 동산)에 대한 乙의 권리는 합성물Z 위에 존속하게 된다고 할 것이다. 이와 같이 물건의 소유자가 동일한 경우에도 부합법리의 적용이 있다고 한다면, 제3자의 권리의 존속 여부에 대한 판단기준을 제공할 수 있어 유용하다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 이와 같이 소유자가 동일한 경우 부합법리의 적용이 있다고 할 경우에도 문제는 있다. 즉, 위 사례의 경우 소유권이 소멸하는 동산X 위에 동산담보권을 가지고 있던 甲은 물상대위권19)을 행사할 수 있다고 할 것인데, 물건의 소유자가 동일한 경우에는 제261조의 보상청구권이 발생하지 않아 위 동산담보권자 甲이 물상대위할 객체가 존재하지 않는다는 문제가 있을 수 있다. 

19) 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 제14조

  위와 같이 물건의 소유자가 동일한 경우에도 부합법리가 적용되어야 한다고 볼 여지도 있겠고 굳이 그럴 필요가 없다고 볼 여지도 있어 보인다. 그러나 부합에 관한 제256조 및 제257조는 부합의 요건으로 물건의 소유자가 다를 것을 요구하지 않고 있고, 부합은 여러 물건을 어느 한 사람의 소유로 귀속시키는 측면이 중요한 것이 아니라 수 개의 물건을 1개 물건으로 취급, 처리하는 측면이 중요한 것이어서, 예컨대 건물소유자에 의한 건물증축의 경우와 같이 소유자가 동일한 경우 부합법리를 적용할 현실적인 필요가 있음을 부인할 수 없으며, 물건의 소유자가 동일한 경우에도 그 각 물건 위에 있는 제3자의 권리 존속 여부에 대한 판단기준이 필요하고, 비록 소유자가 동일하여 물상대위의 객체가 없게 되는 문제가 있을 수 있다고 하더라도20) 이 자체가 부합법리의 적용을 배제할 결정적인 이유는 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 부합법리는 물건의 소유자가 다른 경우 뿐만 아니라 소유자가 동일한 경우에도 원칙적으로 적용된다고 봄이 타당하다고 생각된다.21) 

20) 부합이 물건소유자의 불법행위에 의한 경우에는 그 물건 위의 담보권자에게 그로 인한 손해배상채권이 별도로 발생할 수 있을 것이다.  21) 그러므로, 토지소유자가 자신의 토지상에 식재한 개별 수목(동산)도 부합법리가 적용되어 원칙상 토지에 부합하여 토지소유권에 흡수, 귀속된다고 할 것이다.

 Ⅳ. 원상복구금지규정의 강행규정성 여부 

1. 부합의 효과에 관한 학설의 견해 

 

  민법은 부합의 효과에 관해서, ① 부합에 의해서 생기는 물건은 1개의 물건으로서 존속하고 복구는 허용되지 않는다는 것(부동산부합에서 부합물인 동산 소유권의 소멸, 동산부합에서 각 부합물인 각 동산 소유권의 소멸), ② 부합에 의해서 생긴 새로운 물건에 대하여는 새로이 소유자가 정해진다는 것(부동산부합에서의 부동산소유자, 동산부합에서 원칙상 주된 동산 소유자, 다만 주종의 구별이 불가능한 경우에는 각 동산 소유자의 공유), ③ 부합에 의하여 구물건(부동산부합에서 부동산에 부합한 동산 또는 동산부합에서 합성물에 부합한 종된 동산)의 소유권이 소멸한 때에는 구물건을 목적으로 하는 제3자의 권리도 소멸하나(제260조 제1항), 구물건(동산부합에서 합성물에 부합한 주된 동산) 소유자가 새로운 물건의 단독소유자가 된 때에는 제3자의 권리는 새 물건에 존속하고, 구물건(동산부합에서 주종의 구별이 불가능한 경우 각 부합물인 동산)의 소유자가 공유자가 된 때에는 제3자의 권리는 그 공유지분 위에 존속한다는 것(제260조 제2항), ④부합으로 손해를 입은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다는 것(제261조)을 규정하고 있다. 
   통설은 부합을 포함한 첨부에 의하여 생긴 물건을 한 개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는다고 하는 것은 첨부의 중심적 효과이므로 강행규정이라고 하고, 또한 첨부의 결과 소멸하는 물건 위에 존재하였던 소유권 이외의 모든 권리의 운명에 관한 규정도 제3자의 이해관계에 크게 영향을 주므로 모두 강행규정이라고 하며, 다만 첨부에 의하여 생긴 새 물건에 관하여 새로운 소유자를 누구로 할 것인가 하는 점에 관한 규정과 첨부로 인하여 소멸하는 구물건 소유자에 대한 제261조의 손실보상에 관한 규정은 임의규정이라고 설명한다. 제261조의 손실자의 보상청구권은 부합으로 인해서 발생한 소유권변동에 대한 사후적 이해조절장치로 기능하는 규정으로서 이는 물권법적 효력과는 상관이 없어 당사자 사이의 약정으로 얼마든지 배제할 수 있다고 보이므로 임의규정으로 보는 통설이 타당하다고 본다. 

 2. 원상복구금지의 강행규정성 검토 

   민법은 부합이 발생한 경우 부합물의 소유권을 소멸시키고 부합에 의해서 생기는 물건을 1개의 물건으로 존속시키면서22) 소유권을 상실한 자에게는 단지 금전에 의한 보상청구권을 부여하여 이로써 부합물의 원상복구를 허용하지 않는 것으로 규정하고 있다. 물건의 소유권을 상실한 자는 그 당연한 결과로서 물건의 소유권이 없으니 소유권에 기한 반환청구를 할 수 없고 그 대신 261조에서 인정된 금전보상만 청구할 수 있게 된다. 이와 같이 민법이 부합 발생시 부합하는 수개의 물건이 1개의 물건으로 존속하고 그 복구를 허용하지 않는 것에 대해서는 이를 강행규정으로 보는 것이 위에서 본 바와 같이 통설이다. 

22) 제256조 본문에서 부동산에 부합한 물건의 소유권은 부동산소유권에 흡수되어 소멸하는 것으로 규정되어 있고, 제257조에서 동산간 부합의 경우 그 각 동산의 소유권은 모두 소멸되고 부합으로 생성된 합성물을 주된 동산 소유자가 소유하거나 각 동산 소유자가 공유하는 것으로 규정하고 있는 것을 말한다.

   이에 대해서는 첨부에 의하여 발생한 물건을 한 개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는 효과를 강행규정이라고 볼 수는 없다는 견해가 최근에 주장되고 있다.23) 종된동산 소유자가 많은 비용을 감수하고서라도 자신의 물건을 분리해 가겠다고 주장할 경우에 주된 동산 소유자가 이를 받아들이지 않을 수도 있지만 만약 받아들인다면 그 합의를 무효로 할 이유는 없을 것이기 때문이라고 한다. 

23) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 64~65면.

   통설은 부합발생시 1개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는 규정은 부합제도의 존재의 근간임을 그 근거로 들고 있다. 즉, 부합은 수개의 물건이 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용이 소요되거나 또는 분리시에는 경제적 가치가 심히 감손되는 경우에 발생하는 것으로, 만일 이와 같은 부착, 합체에도 불구하고 이에 대한 복구를 허용한다면 사회경제적 손실이 막대할 수 있을 뿐만 아니라, 특히 부합으로 인하여 소멸하는 동산에 관하여 제3자의 다른 권리가 있는 경우에는 그 복구시의 각 물건들의 훼손 여부 또는 정도, 잔존 가치 여부 등에 관한 각 이해관계자들 사이에서의 분쟁으로 인한 많은 혼란이 초래될 수 있다는 것이다.24) 그러므로 부합제도는 사회경제적 손실을 방지한 다는 취지뿐만 아니라 각 당사자들에게 부합상황에 대한 법적안정성을 제공한다는 면에서도 사회적 혼란을 방지하는 데에 있어서 기여를 한다고 할 수 있는데, 이를 당사자들의 합의에 의해서 배제할 수 있는 임의규정이라고 본다면 부합제도의 존재의의가 심히 감손될
수 있기 때문이라고 한다. 

24) 부합 규정의 강행규정성 여부는 부합제도의 취지와 밀접히 관련되어 있다고 본다. 부합제도는 서로 다른 물건에 대해서 일정 강도의 부착, 합체가 이루어진 경우 이를 분리, 복구할 때에는 사회경제적 손실이 클 수 있어 이를 가급적 방지하고자 함에 그 존재의의가 있다고 할 것이다. 그리하여 민법은 부합이 발생한 경우 수개의 물건이 1개의 물건으로 존속하게 하고 복구를 허용하지 않는 대신에 부합으로 소유권이 소멸한 동산 소유자에 대해서는 금전적인 보상청구권을 부여하고, 부합에 의해서 생긴 새로운 물건에 대해서는 부동산소유자(부동산부합) 또는 주된 동산 소유자(동산부합에 있어 주종의 구별이 가능한 경우) 등의 소유가 됨을 명기하고 있으며, 부합으로 인해서 소유권이 소멸하는 동산 소유자의 보상청구권 규정 및 부합에 의해서 소유권이 소멸하는 동산에 관한 제3자의 권리에 관한 규정을 두고 있는 것이다.

   그러나 종된 동산 소유자 스스로가 많은 비용을 감수하고서라도 자신의 물건을 분리해 가겠다고 주장할 경우에 주된 동산 소유자가 만약 이에 동의할 경우 그와 같은 종된 동산소유자와 주된 동산 소유자의 합의를 굳이 무효로 할 이유는 없다고 할 것이다. 어차피 부합발생시 1개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는 규정을 강행규정으로 본다고 하더라도 부합물의 소유권을 취득한 자는 사적자치의 원칙상 자신의 소유물에 대한 처분권에 기하여 얼마든지 그 소유권을 포기하거나 분리할 수도 있는바, 따라서 부합물의 소유권을 원래대로 복귀시키기로 하는 당사자 사이의 합의를 무효로 볼 이유는 없다고 본다. 
   그러므로 부합시 1개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는 규정도 임의규정으로 봄이 타당하다고 생각한다. 다만, 부합은 법률의 규정에 의한 물권변동의 한 원인으로서 부합의 발생과 동시에 물권변동의 효과가 발생하게 되므로, 일단 부합이 발생한 물건을 원상복구시키기로 하는 당사자 사이의 합의는 부합물을 다시 원래의 소유자에게 양도하기로 하는 약정이 될 것이다.25) 

25) 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 495면은 부합이 발생함과 동시에 소유자가 누구인가가 결정되고, 만약 당사자의 합의로 물건을 원래의 상태로 분리한다면 이는 그 소유자가 소유권을 상대방에게 양도해 주는 것으로 볼 수 있다고 한다.

제2절 부합의 요건 

Ⅰ. 피부합물
   동산부합에 있어서는 어느 한 동산이 다른 동산에 종속적으로 부합되는 관계가 아니고 수 개의 동산이 모두 서로 부합하여 새로운 합성물을 만들게 되므로 특별히 피부합물의 개념이 없다. 그러나 부동산부합에 있어서는 어느 물건이 부동산에 부합할 경우 그 물건의 소유권은 부동산 소유권에 흡수, 귀속되는 관계에 있게 되어, 이로써 부동산부합에 있어서 피부합물은 부동산,26) 즉 토지27) 및 토지의 정착물28)이다(제99조 제1항). 

26) 물권의 객체로서의 물건은 일물일권주의의 원칙에서 독립성이 있어야 하는바, 물건의 요건으로서의 독립성에는 우선 경제적 가치를 유지하면서 물리적 분리가 가능한 경우에 인정되는 자연적 독립성과 이러한 자연적 독립성은 없지만 입법정책이나 관습 기타 거래관념에 따라 독립적 거래단위로 인정되는 인위적 독립성으로 구별할 수 있는데, 동산의 독립성은 대부분 자연적 독립성으로 인정될 것이나, 토지와 토지의 정착물로 구성되는 부동산의 경우에는 자연적 독립성이 인정되는 경우가 거의 없을 것이다[김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”,운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 228~229면 참조].   27) 토지라 함은 일정 범위의 지면과 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 그 지면의 상ㆍ하(즉 공중과 지하)를 말한다(제212조). 토지는 연속하고 있으나 인위적으로 선을 그어서 경계로 삼고, 이렇게 구획된 부분에 대하여는 지적공부(토지대장 및 임야대장)에 등록하여(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제64조) 지번을 부여하며, 등록된 토지는 독립성이 인정되고 그 개수는 필 (筆)로써 계산한다. 1필의 토지를 수 필로 분할하거나, 그 반대로 수 필의 토지를 1필의 토지로 합병하려면 분필절차 또는 합필절차를 밟아야 한다(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제79조, 제80조; 부동산등기규칙 제75조 내지 제80조).   28) 토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없는 물건으로서(물리적 요소), 물건의 거래상의 성질에 비추어 위와 같이 토지에 부착된 상태로 사용된다고 인정되는 것(용도적 요소)이라고 설명된다{곽윤직ㆍ김재형, 민법총칙[민법강의Ⅰ] 제9판, 박영사(2018), 231면}.

 

1. 학설의 대립
제99조 제1항의 ‘토지의 정착물’의 범위에 대해서는 견해가 나뉜다. 

 1) 독립정착물과 종속정착물로 나누는 견해  29)  
   이 견해는 토지의 정착물은 모두 부동산으로 보지만,30) 이를 토지와는 별개의 독립한 부동산이 되는 것(건물, 입목에 관한 법률에 의하여 등기한 입목, 명인방법을 갖춘 수목 집단 등 소위 독립정착물)과 그것이 정착되어 있는 토지의 일부에 지나지 않는 것(교량, 돌담, 도로의 포장, 도랑, 명인방법을 갖추지 못한 수목 등 소위 종속정착물)으로 나눈다.31) 
   위와 같이 토지의 정착물을 기본적으로 토지와 별개인 독립정착물(건물과 입목법에 의해 등기된 입목)과 토지의 일부인 종속정착물(돌담장, 돌계단, 도랑, 풀 등)로 나누고, 여기에 원래는 토지의 일부이나 명인방법이나 256조 단서 적용의 경우 독립된 소유권의 객체가 될 수있는 중간적 영역의 것을 반독립정착물32)(수목, 미분리과실, 농작물 등)로 구분하는 견해도 여기에 속한다고 할 수 있어,33) 이들 견해를 통설적 견해라고 할 수 있겠다. 

29) 곽윤직ㆍ김재형, 민법총칙[민법강의Ⅰ] 제9판, 박영사(2018), 231~235면; 김상용ㆍ전경운, 민법총칙[제4판], 화산미디어(2018), 324면; 백태승, 민법총칙 [제7판], 집현재(2016), 281면; 송덕수, 민법총칙 제4판, 박영사(2018), 658면; 그리고 이영준, 민법총칙 개정증보판, 박영사(2007), 994면과 이은영, 민법총칙 제5판, 박영사(2009), 303면은 건물, 수목, 교량, 돌담, 도로포장 등을 토지의 정착물의 예로 들고 있어, 이들 또한 같은 범주에 속하는 견해로 보여진다.   30) 김병재, “제99조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅱ] 총칙(2), 박영사(1992), 46면은 제99조 제1항은 어떤 물건을 부동산법리에 따르게 하는 것이 타당한지 여부에 따라서 부동산성(不動産性)을 결정하려고 하는 것이라고 설명한다.   31) 그리하여 토지의 정착물을 위와 같이 이해할 경우 거래상의 필요로 현행법의 테두리를 떠나서 새로이 토지와는 별개의 물건으로서 거래되는 물건이 나타나는 경우에 이를 법률상 독립한 물건으로 인정하기가 용이하다고 한다{곽윤직, 민법총칙[민법강의Ⅰ] 신정수정판, 박영사(2001), 252면; 김병재, “제99조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅱ] 총칙(2), 박영사(1992), 47면}.   32) 고상룡, 민법총칙[제3판], 법문사(2003), 281면은 반독립정착물의 예로 공작물(TV탑), 수목, 미분리의 과실, 농작물 등을 들면서, 이 중 ‘공작물’에 대해서 설명하기를, 공작물은 원칙적으로 종속정착물과 마찬가지로 다루어지지만 거래의 관행에 따라 당사자의 의사표시로 토지소유권과는 별개의 독립된 권리의 객체로 취급되어 토지로부터 독립성이 어느 정도 인정되는 물건이라고 하면서, 이에 대한 예로 가스탱크, TV탑, 석불 등을 들고 있으나, 아래 본문에서도 보겠지만 위 공작물의 예들의 경우에 대해서는 별도의 공시방법이 마련되어 있지 않아 통설이 말하는 독립정착물이 될 수가 없을 뿐 아니라, 제256조 단서에서의 타인의 권원에 의해서 부속된 경우라도 그 경우 동산으로서의 소유권이 소멸하지 않고 유지되는 것이라고 할 것이서 토지와는 별개의 독립한 정착물로서 소유권의 객체라고 할 수는 없다고 할 것이다. 한편, 위 견해는 위 예들 중 석불에 대해서 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1494 판결을 그 근거로 들고 있으나, 위 판결의 요지를 보면 “임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 그 임야의 일부분을 구성하는 것이라고는 할 수없고임야와 독립된 소유권의 대상이 된다”라는 것인데, 위 석불은 토지와는 별도의 공 시방법이 있는 것도 아니고 위 판결 사안은 제256조 단서가 적용되는 사안도 아니어서, 위 판결이 위 석불을 통설이 말하는 토지의 독립정착물로 판단한 것으로 볼 수는 없고, 단지 토지와는 별개의 동산으로 본 것으로 보아야 한다고 생각한다.   33) 고상룡, 민법총칙[제3판], 법문사(2003), 279~283면; 김용한, 민법총칙론(전정판), 박영사(1986), 222~227면; 김병재, “제99조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅱ] 총칙(2), 박영사(1992), 45~48면; 이상원, “제4장 물건”, 편집대표 김용담, 주석민법 [총칙(2)], 한국사법행정학회(2010), 295~296면; 김준호, 민법총칙-이론ㆍ사례ㆍ판례-[제13판], 법문사(2019), 172면; 김용한, 앞의 책, 227면은 “제99조 제1항은 부동산성의 유무에 관한 점만을 규정하는 데 불과하므로 토지와 그 정착물이 하나의 물건인가 두 개(또는 그 이상)의 물건인가에 관한 문제는 제256조(부동산의 부합에 관한 규정)에 의하여 다룰 수밖에 없을 것이다”라고 한다.

[대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1494 판결]  소유권확인   【판시사항】 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 할 것이다. 【판결요지】 임야에 있는 자연석을 조각하여 제작한 석불이라도 그 임야의 일부분을 구성하는 것이라고는 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다.  【참조조문】 민법 제212조,민법 제256조 【전문】 【원고, 피상고인】 선본암 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 6. 4. 선고 69나554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용중 피고보조참가에 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이 유】 피고 소송수행자 백광현의 상고이유 제1점에 대한 판단,  (1) 원심이 소론갑제5호증(사적기)의 성립을 증인 황수영의 증언과 제1, 2심 원고 대표자 본인 신문결과에 의하여 인정한 조치에 위법이 없고  (2) 원심이 소론 원고대표자 임찬수 본인 신문결과와 원판시의 다른 증거를 종합하여 원판시와 같은 경위와 유래로써 본건 석불이 원고 사찰소유의 불상으로서 불교신앙의 대상이 되어온 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 임찬수가 본건 석불을 속칭하여 온 “미륵불”이라고 증언하였다 하여 동인의 진술을 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 기타 상고논지에 지적하는 사유는 원심이 원판시의 모든 증거를 종합하여 위와같은 사실을 인정하는데 지장이 될수없는 것이고 (3) 소론 갑제4호증(화성지를 원심이 다른 증거와 종합하여 사실인정의 자료로 하였음에 위법이 없고, (4) 소론갑제5호증(선본사 사적기)에 본건 석불이 상고논지에 지적하는 바와 같이 여래상이었다 하여 동 서증 내용에 세칭 관암미륵이라는 어휘가 있다하여 동화성지를 전적으로 믿을수 없다 할수 없을뿐 아니라 위 사적기가 거금 149년전에 작성된 것으로 인정하는 본건에 있어 그 사적기를 작성하기 전 1,000여년전에 조각된 본건 석불의 유해를 위선 동사적기에 의하여 인정할 수밖에 없는 일이요 그 사적기에 대한 역사적 고증에 관한 정확한 판단은 학자의 견해에 따라 다를 수 있을지 모르나 원심이 적어도 본건 석불이 원고 사찰의 관리하에 신앙의 대상으로 다년간 전적계승하여 온 원고사찰 소유이라는 사실인정에 잘못이 있다고 할수 없으므로 원심 사실인정에 소론과 같은 채증법칙 위반이 있다고 할수없다.  같은 상고이유 제2점에 대한 판단,  원심이 본건 석불이 자연석을 조각하여 제작된 것이라 하여도 동 석불이 임야의 일부분을 구성하는 것이라고 할 수 없고 임야와 독립된 소유권의 대상이 된다고 판단하였음은 정당한 것이고 원심의 위와 같은 판단이 민법 제185조, 212조, 256조의 법의에 위반된다는 논지는 이유없다, 그외의 원심의 사실인정과 증거취사 선택을 비난하는 논지는 전단 판시와 같이 이유없는 것이다.  그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

 2) 토지와는 별개인 독립물이라는 견해34)
   이 견해는, 어떤 물건이 토지에 부착되어 토지의 구성부분이 되어 버린 경우에는 독립의 존재를 상실하므로 토지와 별개로 하여 거래할 수 없으므로, 민법상 토지의 정착물은 토지의 구성부분이 아니라 토지와는 별개의 독립된 부동산만을 지적하는 것이라고 하면서, 여기에는 건물, 입목에 관한 법률에 의한 입목, 명인방법에 의한 수목 등이 있다고 한다. 

 3) 원칙적으로 토지의 일부이나 예외적으로 법률의 규정이나 공시방법 구비에 의하여 토지와 독립한 부동산이 될 수 있다는 견해35) 

35) 홍성재, 민법총칙 제6판, 대영문화사(2016), 424면.

   이 견해는 토지의 정착물은 원칙적으로 토지의 구성부분이라고 할 것이지만, 예외적으로 법률에 특별규정이 있는 경우라든가 등기나 명인방법에 의하여 공시될 수 있는 정착물은 토지와는 독립한 물건(부동산)이 된다고 보아야 한다는 견해이다.36) 

36) 이 견해는 종래 통설이 말하는 종속정착물과 독립정착물을 원칙과 예외로 구분하여 보는 것과 차이가 없다고 생각된다. 그리하여 토지정착물에 대해서 통설이 말하는 종속정착물을 원칙으로, 독립정착물을 예외로 보는 것과 같다고 본다.

 

4) 토지의 정착물에는 부동산인 것과 부동산이 아닌 것이 있다는 견해 37)  
   이 견해에 의하면, 통설이 말하는 ‘종속정착물’은 물권의 객체인 물건으로서의 독립성 요건을 결한 것이기 때문에 애초부터 부동산으로 볼 수 없는 것이므로, 따라서 토지의 정착물에는 부동산인 것(독립성이 있는 것)도 있고 부동산이 아닌 것(즉 토지의 구성부분)도 있으며, 결국 통설의 ‘독립정착물’과 ‘반독립정착물’은 부동산이지만 ‘종속정착물’은 애당초 부동산의 범주에 포함되지 않는다고 한다. 

37) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 60~61면.

 2. 판례의 태도
   판례는 통설과 같이 토지의 일부에 속하는 종속정착물을 인정하고 있다. 즉, 토지에 고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없는 물건으로서 그러한 상태로 사용되는 것이 그 물건의 거래관념상의 성질로 인정되는 이른바 토지의 정착물이기는 하나, 그것이 건조물로서 하나의 생활공간을 형성해서 그 목적으로 하는 특정 용도에 제공되거나 자연력으로부터 보호하기 위한 벽면을 갖추지 못한 경우에는 독립된 부동산으로서의 건물이라고 할 수 없다고 하여,38) 토지의 정착물에는 독립정착물과 종속정착물이 포함되는 것으로 보고 있다. 

38) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다39412 판결(토지상에 기둥과 지붕으로 구성되어 있을 뿐 벽으로 둘러싸여 있지는 않은 시멘트 기와지붕 단층 육각형 휴게시설인 방갈로에 관한 사안이다).

 3. 검토
  제99조 제1항은 부동산을 토지와 토지의 정착물로 정의하고 있는데, 이는 토지정착물을 토지에 속하는 것으로 보는 유럽의 대륙법계 법제 및 코먼로(Common Law) 법제와 극명하게 대비되는 것으로, 제99조 제1항은 의용민법 제86조를 그대로 이어받은 것인데, 의용민법 제86조 제1항의 입법정책에 대하여 일본의 학설은 “입법시 기술적 실수” 라는 등의 부정적인 평가가 지배적이었고, 우리 민법 제정 과정에서도 토지정착물을 토지와 별개로 규정한 제99조 제1항에 대해서 우리나라의 학설 또한 비판적인 입장이 지배적이었다고 한다.39) 

39) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 59면.

   제98조는 ‘물건’을 정의하고 있고, 이어서 ‘물건’을 ‘부동산’과 ‘동산’으로 구분하는 기조 위에서 제99조 제1항은 ‘부동산’을 우선 정의하면서 제99조 제2항은 ‘부동산’이 아닌 것을 ‘동산’으로 규정하고 있는바, 제99조 제1항의 ‘부동산’이라는 것은 권리객체로서 물건의 요건(특히 독립성)을 구비한 것이어야 하며, 따라서 토지정착물 중 토지의 구성부분에 불과한 것(통설이 말하는 ‘종속정착물’)은 애초부터 부동산으로 볼 수 없는 것이 된다.40) 따라서 제99조 제1항의 ‘토지의 정착물’이란 토지와는 별개인 독립물이라는 견해가 좀 더 적절하다고 생각된다. 그 구체적인 이유를 보면 아래와 같다. 

40) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 60면.

 ① 먼저 토지의 일부에 해당하는 것이라도 거래상 필요 및 법률의 규정에 의해서 토지와는 별개의 독립된 부동산(정착물)으로 인정할 수 있다고 할 것이므로 굳이 이를 위해서 소위 ‘종속정착물’이라고 하는 것을 부동산으로 인정해야 할 필요는 없다고 생각된다.41) 다음으로, 제99조에서 규정하는 부동산과 동산은 제98조의 물건의 하위개념으로서, 토지의 정착물은 부동산이므로 이는 기본적으로 물건으로서의 독립성 요건을 구비해야 할 것인데,42) 통설이 말하는 종속정착물은 토지소유권에 귀속되는 토지의 일부에 불과할 뿐이어서 그 자체로는 독립한 소유권의 객체가 되지 못한 것이므로 그것은 부동산으로 관념조차 할 수 없는 것이다.43) 더군다나, 제99조 제1항은 토지와 토지의 정착물이 부동산이라고 규정하고 있는 것이지 그것들이 부동산이 될 수 있다고 하는 부동산성(不動産性) 내지 부동산의 자격을 규정하고 있다고 보이지는 아니할 뿐만 아니라, 그 규정의 형식과 내용을 보면 토지와 토지의 정착물을 각각 별개의 부동산으로 규정하고 있다고 봄이 타당하다고 할 것인바,44) 토지의 정착물이 원칙적으로 토지에 종속되어 토지의 구성부분에 불과하다고 보거나, 또는 위 제99조 제1항을 토지와 그 정착물을 부동산이 될 수 있는 자격 규정으로 해석하는 것은 명문의 규정에 반하는 적절치 않은 해석이라고 생각된다. 따라서 제99조 제1항의 ‘토지의 정착물’이란 단순히 토지에 부착되어 있다는 사실적 의미의 정착물이 아니라 규범적 의미의 정착물로서 토지와는 별개의 독립한 부동산을 말한다고 본다.45) 

제99조(부동산, 동산) ①토지 및 그 정착물은 부동산이다. ②부동산 이외의 물건은 동산이다.

41) 동지: 강태성, 민법총칙[제9판], 대명출판사(2019), 415면.   42) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로 고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 236면은 ‘정착성’과 ‘정착물’을 구별할 필요가 있다고 하면서, ‘정착성’ 이란 표현은 독립성과 무관하게 토지의 이질적 부분이 토지에 고정적으로 부착되어 용이하게 이동될 수 없다는 물리적 상태와 용도상 그러한 상태로 사용된다는 거래관념이 인정되는 성질을 의미하고, ‘정착물’은 토지의 이질적 부분 가운데 그러한 정착성이 있지만 독립성을 가지고 독립적인 거래의 단위로 관념되는 물건이어야 한다고 설명한다. 그리고 이와 함께 제98조의 ‘물건’ 요건으로 독립성이 포함되어 해석되는 한 특별한 사정이 없는 한 ‘물’은 이러한 제98조의 해석으로 이해되어야 한다고 하면서, 정착물, 주물, 종물, 점유물, 소유물, 부속물, 공작물 등의 ‘물’이 그러한 것이다고 설명한다.   43) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 61면은 “‘부동산’이라는 것은 권리객체로서 물건의 요건(특히 독립성)을 구비한 것이어야 하며, 따라서 토지정착물 중 토지의 구성부분에 불과한 것(통설에서 말하는 ‘종속정착물’)은 애초부터 부동산으로 볼 수 없는 것이다”라고 한다(다만, 이 견해는 이와 같이 주장하면서도 “토지정착물과 부동산을 혼용하는 것도 지양해야 하고, 제99조 제1항의 토지정착물이란 토지 외의 어떤 물체가 부동산으로 평가되기 위한 하나의 필요조건을 정한것”이라고 한다).   44) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 237면은 “제99조를 문리적으로 이해한다면 동조의 정착물은 부동산인 ‘독립물’인 것으로, 즉 동조는 부동산으로 토지 외에도 토지에 정착된 ‘독립 물건’을 인정하는 것이다”고 설명한다  45) 동산이 토지에 부합하게 될 경우 부합물은 토지소유권에 귀속되게 되어 부합물 자체는 소유권이 소멸되어 독립적인 의미가 없게 되고, 단지 토지의 일부가 될 뿐이다. 예컨대, 개별 수목의 경우,식재 전의 수목 자체는 동산이고, 이 수목이 토지에 부합하게 되면 이때 수목 자체의 소유권은 소멸되고 그것은 토지소유권에 속하게 되어 수목 자체는 물권법적으로는 독자적인 의미가 없어 진다. 즉 수목이 식재된 토지로서 하나의 소유권의 객체인 부동산이 되는 것이다.

 ② 토지정착물을 독립적인 것과 토지의 일부인 것 및 그 중간에 해당하는 반독립정착물 등으로 나누면서 이를 명인방법 구비 여부 외에 부합법리와 관련시켜 설명하는 것도 적절치 않은 것으로 생각된다. 왜냐하면 명인방법에 의해서 독립한 소유권이 인정되는 것과 제256조 단서에 의해서 소유권이 존속하는 것과는 별개이기 때문이다. 즉, 명인방법은 토지와는 독립한 소유권의 객체를 발생시키는 공시방법의 일종인 것이고, 제256조 단서는 부동산에 부합하는 동산의 소유권이 소멸되지 않고 그대로 계속 유지되는 것일뿐 토지와는 별개의 부동산인 토지의 정착물로서 소유권이 생성되는 것이 아니기 때문이다. 명인방법에 의해서 토지와는 독립한 소유권의 객체로 만들어지는 것은, 예컨대 수목이나 미분리 과실과 같은 것들은 토지와 일체불가분의 것이 아닌, 즉 부합에서의 소위 약한 부합의 경우에 해당하는 정도의 결합상태에 있는 것이 맞지만, 그렇다고 해서 명인방법에 의한 수목이나 미분리과실이 꼭 제256조 단서에 의해서만 이루어지는 것은 아니다. 즉, 명인방법을
구비하여 독립된 소유권의 객체가 되는 것과 제256조 단서에 의해서 소유권이 존속하는 것은 전혀 별개이다. 예컨대, 수목이 토지소유자에 의해서 식재가 이루어진 상태에서 매매를 위하여 명인방법이 구비된 경우에는 제256조 본문에 의해서 부합으로 수목이 토지소유권에 귀속된 상태에서 명인방법을 통해서 토지의 정착물로서 독립한 소유권의 객체가 된것이지 제256 단서가 적용되어 독립한 소유권의 객체가 된 것은 아니기 때문이다. 타인의 권원에 의해서 부속된 수목은 명인방법 구비 여부와는 상관없이 제256조 단서에 의해서 그 소유권이 유지, 존속될 수 있다. 다만 이때 유지, 존속되는 수목의 소유권은 토지소유권에 흡수,귀속되지 않은 당초의 동산으로서의 소유권을 말한다고 할 것이다. 

 ③ 따라서 제99조 제1항의 ‘토지의 정착물’은 토지와는 독립한 별개의 소유권의 객체일 것을 요한다고 할 것이다. 그렇다면 토지의 정착물에는 건물, 입목에 관한 법률에 의하여 등기한 입목, 명인방법을 갖춘 수목 등 통설이 말하는 소위 ‘독립정착물’만이 해당하고,46) 교량, 도랑, 돌담, 입목등기나 명인방법을 갖추지 않은 수목집단 등 토지의 일부에 지나지 않는 소위 ‘종속정착물’은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.47)48) 

46) 민법 제279조는 “지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다”고 규정하고 있으나, 이 규정이 건물 기타 공작물이나 수목이 토지와는 독립한 소유권의 객체인 토지의 정착물임을 인정하는 취지는 아니라고 할 것이다(동지:이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 595면)    47) 이렇게 볼 경우, “‘토지에 식재된 개별 수목’은 토지의 정착물로서 부동산이다”라는 말은 적절치 않다고 할 것이다. 왜냐하면 식재된 수목은 애초에 동산인 수목이 토지에 부합하여 동산으로서의 수목 그 자체로의 소유권은 소멸하고 토지소유권에 흡수, 귀속되어 이제는 단지 토지의 일부에 불과할 것일뿐 토지에 식재된 수목 그 자체를 토지정착물이라거나 이를 부동산이라고 관념할 수는 없다고 할 것이기 때문이다. 따라서 일반 수목의 경우 애초의 동산(씨나 묘목 등)이 뒤에서 볼 부합법리의 적용으로 그 자체의 소유권은 소멸되고 토지의 일부가 되어 토지소유권에 귀속되나, 그 식재된 수목(집단)이 입목에 관한 법률에 의한 입목등기를 경료하거나 명인방법을 갖춘 경우에는 제99조 제1항의 ‘토지의 정착물’로서 독립한 부동산이 될 것이다.   48) 다만, 우리 민법은 애초에 부동산인 토지의 정착물에는 토지에 종속적인 정착물과 토지와는 독립적인 정착물이 모두 포함되어 있다고 보았던 것으로 생각된다. 지상권에 관한 제279조는 “지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다”고 규정하고 있고, 임대차에 관한 제643조, 제644조, 제646조, 제647조 등에서 ‘건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차’, ‘건물 기타 공작물의 임대차’를 규정하고 있다. 여기서의 공작물에는 건물, 교량, 전신주, 동상, 광고탑, 도로, 송신시설, 놀이시설, 체육시설 등의 지상공작물과 지하철시설, 터널, 지하도, 지하건물, 지하송유관 등의 지하공작물도 포함된다고 할 것인데{김상용, 물권법[제4판], 화산미디어(2018), 447면; 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 595면}, 이 중 건물을 제외한 나머지는 모두 토지와는 독립된 정착물로서 소유권의 객체가 될 수 없는 것들로서 독립된 부동산(토지의 정착물)으로 관념할 수 없고 단지 토지소유권에 흡수되어 있는 토지의 일부일뿐이다. 그런데 임대차에 관한 제619조와 635조를 보면 임대차의 종류를 토지임대차, 건물 기타 공작물 임대차, 그리고 이와 함께 동산임대차로 나누고 있는데, 이와 같이 건물을 제외한 공작물 또한 동산이 아닌 부동산으로 전제하여 규정하고 있기 때문이다.

 

④ 토지의 정착물의 범위를 위와 같이 토지와는 독립한 물건으로 볼 경우, 여기에는 건물, 입목에 관한 법률에 의해서 등기한 입목, 명인방법을 갖춘 수목집단ㆍ미분리의 과실등이 해당될 것이나, 다만 이 중에서 입목법에 의한 입목이나 명인방법을 갖춘 수목집단 등은 애당초 토지의 일부에 불과한 것을 거래상의 필요에 의해서 별도의 공시방법을 통하여 토지와는 독립한 소유권의 객체로 인정한 것이므로, 실제로 부동산부합에서 피부합물인 토지의 정착물이 될 수 있는 것에는 건물49)만이 해당하게 된다.  

49) 토지에 부합된 ‘토지의 정착물’은 토지와는 별개의 독립된 부동산이 되는 것임에 반하여, 건물은 토지의 정착물 중 하나로서, 건물에 부합된 물건은 단순히 건물의 부합물일 뿐 건물의 정착물이라는 개념은 없다.

 Ⅱ. 부합물 

1. 학설의 대립
  동산부합에서는 수 개의 동산이 부합하여 이들이 모두 부합물이므로 특별한 문제가 없으나, 부동산부합에 관한 제256조 본문은 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 ‘물건’의 소유권을 취득한다고만 규정하여, 여기서 부동산에 부합하는 ‘물건’에 동산만이 포함되는지, 아니면 부동산도 포함되는지 견해의 대립이 있다. 

 1) 동산한정설
   이 견해는 부동산부합에 있어서 부동산에 부합하는 물건은 동산만이 가능하다는 견해이다.50) 이 견해를 취하는 학자들은 주로 건물이 토지에 부합하지 않음을 그 예로 들고 있는데, 그 이유는 우리 법제상 건물은 토지와는 독립된 별개의 부동산으로 취급되기 때문이라고 한다.51) 그리고 입목에 관한 법률에 의해 등기된 입목, 명인방법을 갖춘 수목 등도 토지와는 독립된 부동산이므로 토지에 부합하지 않는다고 한다.52) 

50) 김용한, 물권법론(전정판), 박영사(1985), 303면; 김준호, 물권법-이론ㆍ사례ㆍ판례-[제12판], 법문사(2019), 192면; 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 64면; 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의변동과 구제 (제3판), 박영사(2017), 304면; 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 544면은 부동산부합의 부합물에 부동산도 포함된다고 보는 견해가 부동산이 부합물인 경우의 예로 들고 있는 ‘변소, 작은 창고와 같은 독립의 부속건물을 끌어다가 주물인 건물에 부합시키는 경우’와 같이 이처럼 끌어다가 건물에 부합시킬 수 있는 정도의 변소, 작은 창고라면 이를 부동산으로 보기 어려울 것이라고 한다. 이에 대해서 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 64면도 제256조 부합물에 부동산도 포함된다는 학설은 화장실, 창고와 같은 부속건물이 주된 건물에 부합한다고 설명하나, 이 경우는 물건 사이의 결합이 아예 존재하지 아니하므로 이는 부합의 개념에 부합하지 않고, 따라서 부동산과 부동산의 부합은 일어나지 않는다고 설명한다.   51) 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 855면; 김형배ㆍ김규완ㆍ김명숙, 민법학강의 제15판, 신조사(2016), 599면; 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 496면.   52) 김준호, 물권법-이론ㆍ사례ㆍ판례-[제12판], 법문사(2019), 193면; 이상원, “제4장 물건”, 편집대표김용담, 주석민법 [총칙(2)], 한국사법행정학회(2010), 296면.

 2) 부동산포함설
   이 견해는 부동산부합에 있어서 부합물에는 동산에 한하지 않고 부동산도 가능하다고 주장한다.53) 이 견해는 주로 건물을 증ㆍ개축하는 경우에 그 증ㆍ개축 부분이 건물과 부합하는 것을 예로 들고 있다. 즉, 건물을 증축 또는 개축하는 경우에 그 증축 또는 개축된 부분이 독립된 구분소유권의 객체로 거래될 수 없는 것일 때에는 기존건물에 부합하는데 이때 증축 또는 개축 부분이 동산의 집합에 불과하다고 보는 것은 지나치게 작위적인 이론구성에 해당하고, 따라서 비록 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도의 독립성은 없다 하더라도 동산이라고도 볼 수 없는 어느 정도의 독립성을 갖추고 있는 건물이 있을 수 있는 상황을 인정하여야 하므로, 따라서 부동산도 부합하는 물건이 될 수 있다고 한다.54) 

53) 고상룡, 물권법, 법문사(2001), 342~343면; 김기선, 한국물권법[전정판], 법문사(1979), 240면; 김상용, 물권법[제4판], 화산미디어(2018), 382면; 송덕수, 물권법 제4판, 박영사(2019), 346면은 “건물과 같은 토지와는 별개의 부동산은 토지에 부합할 수 없다. 그러나 돌담, 다리, 도로포장과 같이 별개의 부동산으로 되지 않는 토지의 정착물은 부동산인데 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이다. 민법도 이를 의식하여 ‘물건’이라고 표현한 것으로 이해된다”라고 설명하나, 이 견해는 부합의 결과물로서의 부동산과 부합물로서의 부동산을 제대로 구별치 못한 것으로 생각된다.  54) 권오곤, “256조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2), 박영사(1992), 493면; 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 851면; 엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 137면; 박재영, “건축 중인 건물의 소유권귀속”, 사법논집 제46집, 법원도서관(2008), 517면은 “증개축부분이 기존건물에 부합한다고 할 경우 부합하는 증개축부분은 부동산으로 보아야 하는가. 만약 증개축부분이 기존건물과 독립한 별개의 건물이라면 권원의 유무를 불문하고 부합은 성립하지 않는다. 기존건물의 구성부분이 된 경우에는 권원의 유무를 불문하고 기존건물의 소유자에게 귀속한다. 이와 같이 기존건물과 독립한 건물도 아니고 기존건물의 구성부분도 아닌 기존건물의 부합물이 되는 증개축부분을 단순한 동산의 집합에 불과하다고 보는 것도 무리가 있으므로, 어느 정도의 독립성을 가진 부동산으로 볼 수밖에 없지 않나 생각한다. 그러한 한도 내에서는 판례가 부동산의 부동산에의 부합을 긍정하는 취지로 볼 수 있겠다”고 설명한다.

   이와 같이 보는 견해 중에는 건물 증ㆍ개축 뿐만 아니라 건축 신축시 건물이 토지에 부합한다고 주장하는 견해도 있다.55) 이 견해는, 권원에 의하여 타인의 토지 위에 건물을 신축하는 경우는 제256조 단서가 적용되어 그 건물이 토지에 부합하지 않음은 명백하다고 전제한 뒤, 아무런 권원없이 타인의 토지에 세워진 건물의 경우 우리 민법상 토지와 건물은 별개의 부동산으로 취급되고 있음을 이유로 토지와 건물간의 부합을 인정치 않는 통설의 입장은 부당하고, 오히려 그러한 경우에는 그 건물을 철거하여 다른 곳에서 다시 짓는 것이 불가능한 이상 부합이 인정되어야 한다고 한다. 그럴 경우에는 토지와 건물 가운데 어느 부동산 소유자가 토지와 건물 모두에 대한 소유권을 취득하느냐라는 문제가 등장하게 되는데, 이 경우 동산간의 부합에 관한 규정이 민법 제257조를 유추적용하기는 하되, 토지는 영속적인 존재인 반면 건물은 유한한 존재라는 점에서 항상 토지가 주된 물건이라고 여겨지므로, 언제나 토지소유자가 건물에 대한 소유권까지 취득하게 된다고 한.56) 그

밖에도, 일부 견해는 건물의 합동(합체)이 부동산의 부동산에의 부합에 해당한다고 하면서, 다만 부동산의 부동산에의 부합에 대한 법률효과에 관하여는 민법에 특별한 규정이 없으므로, 이 경우에는 동산간의 부합에 관한 민법의 규정을 유추적용할 것이라고 주장한다.57) 

55) 엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고 희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 141~143면 참조(이 견해는, 아무런 권원없이 타인의 토 지에 세워진 건물의 경우 통설은 건물은 토지에 부합하지 않는다면서 그 논거로 우리 민법상 토 지와 건물이 ‘별개의’ 부동산임을 들고 있지만, 민법상의 부합이란 원래 ‘수 개’의 물건이었던 것 이 물건 상호간의 특수한 관계로 인해서 한 개의 물건으로 되는 것이므로, 우리 민법상 건물의 ‘독립물건성’은 부합 여부 판단의 전제에 불과하고, 거기서 바로 건물의 ‘부합불가능성’을 이끌어 낼 수는 없다고 한다. 그리고 오히려 토지와 건물 사이의 부합을 인정하고, 토지와 건물 사이의 부합에 있어서는 토지소유자가 건물소유권을 취득하는 것으로 보면, 건물소유자는 건물소유권을 잃지만 그 대신 토지소유자에 대해서 제261조의 보상청구권을 행사할 수 있으므로, 이로써 건물 소유자의 이익은 어느 정도 보전될 수 있고 또한 이것이 ‘사회경제적 손실방지’라는 부합제도의 취지에도 맞다고 주장한다); 곽시호, “민법상 부동산의 부합-인정범위와 기준을 중심으로-”, 법과 정책 제25집 제1호, 제주대학교 법과정책연구원(2019), 39~40면도 위 견해를 지지하는 취지이다.  56) 엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고 희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 142면 각주 20)은 비록 토지와 건물 사이에 부합이 인정 되더라도 우리 민법상 토지와 건물은 별개의 물건으로 취급되기 때문에, 토지와 건물 전체에 대 한 한 개의 소유권이 성립하지는 않고, 이때 부합은 토지소유자와 건물소유자가 일치하게 되는 것을 의미하며, 통상의 부합처럼 한 개의 물건이 성립하는 것이 아니지만 실질적으로는 양자간 에 차이가 없어 이를 ‘넓은 의미의’ 부합으로 본다고 설명한다.  57) 배병일, “건물의 합병과 합체의 법률관계”, 재산법연구 제23권 제2호, 한국재산법학회(2006), 24 면; 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(下)-대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(법원공보 960호 158면)-”, 사법행정 제35권 제8호, 한국사법행정학회(1994. 8.), 63면.

 2. 판례의 태도
   판례는, “구민법 제242조(현행 민법 제256조)는 부동산의 소유자는 그 부동산의 종으로 그에 부합한 물건의 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바 그 입법취지로 보아 부합한 물건은 동산에만 한정되는 것은 아니고 부동산도 포함한다고 해석된다”고 판시한 바 있고,58) 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합될 수 있다고 판시해 온 바가 있어,59) 이에 판례가 부동산포함설을 취한다고 설명되어 진다.60) 

58) 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결.  59) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결.  60) 예컨대, 곽윤직ㆍ김재형, 물권법[민법강의Ⅱ] 제8판 (전면개정)보정, 박영사(2015), 276면.

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결]손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3]토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】[1]민법 제256조[2]민법 제100조 제2항[3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】[2]대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.   1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결]  배당이의   【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.  【참조조문】가.민법 제256조 나.민법 제100조,제358조  【참조판례】가. 대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나.대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.   1.  부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).   그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다   2.  종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

[대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결]  부당이득금반환  【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부(적극)  [2] 종물인지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.  [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제7조, 민법 제358조  [2] 민법 제100조 제1항, 제358조  【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617), 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1 내지 3점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 강구면 금호리 1259의 3 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 김운창 소유의 같은 리 1259의 2 임야 506㎡ 및 소외 곽용준 소유의 같은 리 1260의 5 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.    2.  제4점에 대하여 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결]  건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)   【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정]  경매개시 결정에 대한 이의   【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준  [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상  [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1]민법 제256조[2]민법 제256조,제358조,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호,제20조 [3]민법 제256조,제358조,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호,제20조 【참조판례】 [1]대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전문】 【신청인, 상대방】 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.    2.  집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.  원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

 3. 검토 
사견으로는, 아래와 같은 이유로 동산한정설이 좀 더 적절하다고 생각된다. 

 ① 부동산포함설은 건물증축의 경우 구분소유권의 객체가 되지 못하고 기존건물에 부합하여 그 일부가 된 증축부분을 동산으로 볼 수 없으므로 그것을 부동산으로 보아 이를 부동산이 부동산에 부합한 경우에 해당한다고 주장하나, 그 증축부분이라는 것은 그것이 구분소유권의 객체가 되지 못하는 이상 그 자체는 독립된 물건이 아닌 단지 기존건물의 일부에 불과한 것으로 보아야 한다. 만약 건물 증축시의 증축부분을 부동산이라고 하려면 그것이 토지가 아님이 분명하므로 그렇다면 토지의 정착물이라고 해야 할 텐데, 그것이 독립된 구분소유권의 객체가 되지 못하는 이상 토지와는 독립한 정착물이 될 수는 없고, 결국 통설이 말하는 종속정착물에 불과한 것이 되는바, 따라서 이는 그 자체로는 이미 소유권이 소멸되고 기존건물의 소유권에 흡수, 귀속되어 부동산으로 관념할 수조차 없는 것이므로, 결국 증축부분이 부동산임을 근거로 한 부동산포함설은 타당치 않다고 생각된다. 

 ② 가사 통설이 말하는 부동산으로서의 종속정착물의 개념을 인정하더라도, 독립된 구분소유권의 객체가 아닌 건물증축부분은 그 증축에 소요된 동산인 자재들이 기존건물에 부합된 결과인 것(기존건물의 일부)일뿐 그 부합된 결과인 증축부분(기존건물의 일부)이 다시 건물에 부합하는 물건이 되는 것은 아니므로, 이와 같이 부합의 결과로서 만들어진 물건과 당초의 부합물은 구별해야 할 것인바, 따라서 증축부분을 부동산이라고 보는 것은 적절치 않다고 생각된다.61) 또한, 그 증축부분이 비록 독립된 구분소유권의 객체가 되지 못하고 기존건물에 부합하여 소유권이 소멸하고 기존건물의 일부로서 종속정착물로 된 것이라고 한다면, 제256조 단서에서의 타인의 권원에 의해서 부속된 경우에 그 증축부분이 기존건물의 구성부분이 되지 않은 때에는 그 소유권은 소멸하지 않고 그대로 존속한다고 할 것인바 그렇다면 이때에는 기존건물의 일부로 소유권이 흡수되는 종속정착물이라고 할 수는 없으므로 만약 그것을 정착물이라고 한다면 독립정착물이 된다고 해야 할 것인데, 독립된 구분소유권의 객체가 되지 못하는 증축부분을 독립정착물이라고 할 수 없음은 자명한바, 이 점에서도 부동산포함설의 위 주장은 적절치 않다고 생각된다. 

61) 건물증축의 경우 동산인 건축자재 일체가 부합법리를 통해서 먼저 기존건물에 부합되어 기존건물 소유권에 귀속되는 것이고, 다만 그 증축부분이 기존건물과는 독립한 구분소유권의 객체가 되는 경우에는 더 이상 부합법리의 적용이 없이 독립한 소유권의 객체로 취급될 것이다.

[대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결]  배당이의   【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.  【참조조문】가.민법 제256조 나.민법 제100조,제358조 【참조판례】가.대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나.대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.   1.  부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다   2.  종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

[대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결] 가건물철거등  【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극) [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.  [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제99조 제1항 [4] 민법 제185조, 제186조 [5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조 [6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130), 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) /[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) /[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) /[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전문】 【원고】 【승계참가인,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다 (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.    2.  건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.    3.  독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.    4.  미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.    5.  소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    6.  원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    7.  그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결] 건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[대법원 2012. 4. 30. 자 2011마1525 결정]  경매개시 결정에 대한 이의   【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준 [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상  [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】[1]민법 제256조[2]민법 제256조,제358조,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호,제20조 [3]민법 제256조,제358조,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호,제20조 【참조판례】[1]대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 【전문】 【신청인, 상대방】 【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인) 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다.  1.  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).  기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.    2.  집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다.  원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

 ③ 우리 민법은 부동산부합에 있어서 동산한정설을 기반으로 하고 있다고 보여진다. 동산한정설에 대한 명문의 근거로는 제260조 제1항을 들 수 있다. 제260조 제1항은 부합을 포함한 첨부의 효과에 대해서 “전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는...” 이라고 규정하여 부동산부합에 있어서 부합물이 동산임을 전제로 하고 있음이 분명하다.62) 

62) 동지: 김준호, 물권법-이론ㆍ사례ㆍ판례-[제12판], 법문사(2019), 192면. 한편, 이진기, “민법 물권편 총칙과 물권변동의 기본문제-민법개정의 방향을 중심으로-”, 민사법학 제55호, 한국민사법학회(2011. 9.), 123면은 제256조는 부동산과 부동산의 부합을 예정하지 않는다고 전제하면서, 토지에 부합된 동산이 토지의 구성부분에 그치지 않고 독립된 건물에 이르게 된 경우 독립한 부동산으로 취급되는데, 현행 민법은 원칙적으로 권원 없이 축조한 건물소유자에 대하여 그 철거를 청구(제214조)하는 토지소유자의 권리 외에 다른 구제수단을 알지 못하여 그 건물의 소유자에게는 물론 국가경제적으로도 커다란 손실이 아닐 수 없으므로, 제256조의 요건을 유추하여 확장함으로써 독립된 건물에 대하여도 부합된 동산에 대한 법리를 적용하는 방안을 검토할 필요가 있다고 주장한다.

 ④ 한편, 민법은 동산간 부합에서는 같은 동산과 동산이 부합되는 결과 어느 한 동산이 다른 동산의 소유권을 흡수, 취득하는 것이 아니라 그것들이 하나의 합성물로 형성되는 이유로 그 새로 생성된 합성물을 각 동산이 주종의 구별이 가능할 때에는 주된동산 소유자가 소유하고, 주종의 구별이 불가능할 때에는 각 동산소유자가 공유한다고 규정하고 있다. 그런데 부동산부합에서는 동산부합과는 달리 부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득한다고 규정하고 있다. 만약 부동산부합에 있어서 그 부합물에 동산뿐만 아니라 부동산이 포함되었다고 한다면 단지 부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득한다고만 규정할 수는 없는 것이다. 부합물과 피부합물이 모두 부동산인 상황에서 단지 부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득한다고 했을 때에는 그 부동산소유자라는 것이 어떤 부동산소유자를 말하는지 알 수 없기 때문이다. 따라서 만약 어떤 부동산이 다른 부동산에 부합된다고 보았다면 동산부합규정에서와 마찬가지로 두 부동산 소유자 중 어떤 부동산소유자가 다른 부동산소유권을 취득하는 것인지에 대해서 기준을 정했을 것이고, 어느 부동산소유자인지 아무런 특정도 없이 단순히 “부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득한다”고 할 수는 없었을 것이다. 이에 비추어 보더라도 부동산부합의 부합물은 동산에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. 

[대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결]  엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구   【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준 [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】[1]민법 제256조 [2]민법 제256조 [3] 민법 제256조,제261조 【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 / [2]대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다.  1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여   가.  어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).    나.  위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

[대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결] 토지인도등  【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준  [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1]민법 제256조 [2]민법 제214조,제256조 【참조판례】[1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결] 양수금  【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】[1] 민법 제256조[2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.   라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결]  부당이득금반환등   【판시사항】 [1] 동산이 부동산에 부합된 것인지 판단하는 기준  [2] 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정 취지 / 타인의 권원에 의하여 부속된 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 경제적 가치의 판단 기준  [3] 주유소 대지와 건물 및 제반 영업시설을 임차하여 주유소를 운영해 온 甲이 임의경매절차에서 주유소 대지와 건물을 매수한 乙을 상대로 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크와 지상에 설치되어 있는 주유기의 인도를 구한 사안에서, 유류저장탱크와 주유기의 설치 경위, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정, 유류저장탱크를 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 등의 심리 없이 유류저장탱크와 주유기는 甲이 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 주유소 대지에 부합하거나 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 甲의 소유라고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조[2] 민법 제256조 [3] 민법 제100조, 제256조, 민사소송법 제423조 【참조판례】[1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 / [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 【피고, 상고인 겸 피상고인】 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 8. 10. 선고 2015나63175 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원고의 상고이유에 대하여 원심은 증거에 의하여, ① 원고가 2002. 3. 27. 주식회사 미륭상사(이하 ‘미륭상사’라고 한다)로부터 화성시 (주소 생략) 대지와 그 지상 건물을 임차하여 주유소를 운영해 온 사실(이하 ‘이 사건 주유소’라고 한다), ② 피고가 임의경매절차에서 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수한 사실, ③ 집행관은 2006. 4. 11. 이 사건 주유소 대지와 건물의 인도집행을 하면서, 이 사건 주유소의 유류저장탱크에 남아 있던 유류를 피고의 대리인 소외 1에게 보관시킨 사실을 인정하였다.  원심은 이와 같은 사실관계를 토대로 하여, 집행관이 피고에게 보관시킨 유류가 원심 변론종결일 무렵에도 현존하고 있다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 유류 인도 청구를 기각하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 유류의 보편성과 대체가능성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 없다.    2.  피고의 상고이유 제1점, 제3점에 대하여  가.  어떠한 동산을 부동산에 부합된 것으로 인정하기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부와 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조). 그리고 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라고 할지라도 그 부속된 물건을 분리하여도 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지, 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이다. 그리고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).    나.  원심은 제1심판결을 인용하여, 원고가 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물을 임차하면서, 같은 날 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크 7기와 지상에 설치되어 있는 주유기 5대를 종전 임차인인 주식회사 향남주유소(이하 ‘향남주유소’라고 한다)의 대표이사 소외 2로부터 양수한 사실, 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자 2003. 3. 24. 복식 주유기 2대를 새로 구입하여 교체 설치한 사실을 인정한 다음, 위 유류저장탱크와 주유기는 원고가 임차권에 기하여 부속시킨 것이므로 이 사건 주유소 대지에 부합하거나 이 사건 건물의 종물이라고 볼 수 없고 모두 원고의 소유라고 판단하였다.   다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다. 가) 미륭상사는 1984. 8. 31.경 이 사건 주유소 대지와 건물에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하였다가 1984. 10. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전 본등기를 경료하였다.  나) 이 사건 주유소 지하에 매설되어 있는 유류저장탱크는, 1983. 5. 17. 관계 법령에 따라 위험물 제조소 등 설치허가를 받아 1983. 8. 5.경 일부가 완공되고, 1990. 9. 8.경 지하탱크 증설허가를 받아 1990. 9. 24.경 완공되었다. 그 후 수차례 위험물 주유취급소 지위 승계가 이루어졌는데, 2001. 4. 13.에는 향남주유소에게, 2002. 3. 29.에는 원고에게, 2006. 5. 15.에는 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.  다) 한편 1982. 9. 23.경 관계 법령에 따라 이 사건 주유소를 소재지로 한 석유판매업(주유소) 허가가 이루어졌는데, 2001. 4. 13. 향남주유소에게, 2002. 4. 2. 원고에게, 2006. 5. 12. 피고에게 지위 승계가 이루어졌다.   라) 원고는 2002. 3. 27. 미륭상사로부터 이 사건 주유소 대지와 건물 및 주유소 영업을 위한 제반 영업시설을 임차하였는데, 원고와 미륭상사 사이에서 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라고 한다), 미륭상사 명의로 토지/건물 사용승낙서, 차고지 사용승낙서가 작성되었다. 같은 날 원고와 종전 임차인인 향남주유소의 대표이사 소외 2 사이에 이 사건 주유소 지하에 매립된 유류저장탱크 7기와 지상에 설치된 주유기 5대를 원고에게 무상으로 양도한다는 내용의 양수양도계약서(이하 ‘이 사건 무상양도계약서’라고 한다)가 작성되었다.   마) 그런데 이 사건 임대차계약서 제8조에는, ① 임대물건(주유소 건물, 영업시설, 집기비품, 기타 임차인이 임대인으로부터 양도받은 모든 물건)에 대하여 임차인은 임대인이 임대한 시점과 동일한 상태의 보존에 최선을 다해야 하고, 임대건물, 영업시설(유분리시설, 트랜치, 누유점검구)의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, ② 영업시설물 중 소방설비, 집기비품, 기타 임대인으로부터 양도받은 영업시설물의 보수는 임차인이 부담하고, ③ 임대차로 인하여 발생된 각종 인허가증(석유판매업허가증, 사업자등록증, 위험물설치허가증, 토양오염도유발신고서, 인감증명서, 석유판매업 지위승계용 매매계약서, 기타)은 주유소 운영을 위하여 일시적으로 임차인 명의로 한 것이므로, 주유소의 임대차계약이 해약 또는 종료될 때 임차인은 임대인 또는 임대인이 지정하는 제3자에게 임차인의 책임 및 비용으로 명의 이전하여야 한다고 규정되어 있다.  바) 원고는 기존에 설치되어 있던 주유기가 노후하자, 2003. 3. 24.경 복식 주유기 2대를 구입하여 교체 설치하였다.  2) 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 주유소에 있는 유류저장탱크 7기와 주유기 5대는 미륭상사가 설치하였거나, 미륭상사가 이 사건 주유소 대지와 건물을 매수하면서 기존에 설치되어 있는 시설을 함께 취득하였을 가능성이 높아 보인다.  그리고 이 사건 임대차계약서에 각종 인허가증은 임대차계약이 종료할 때 반환하도록 규정되어 있는데, 유류저장탱크나 주유기는 석유판매업허가증이나 위험물설치허가증과 관련된 시설인 점에 비추어 보면, 이 사건 무상양도계약서는 이 사건 주유소의 임차인이 향남주유소에서 원고로 변경되면서 위험물 주유취급소 지위 승계, 석유판매업(주유소) 지위 승계를 위해 형식적으로 작성되었다고 볼 여지도 있어 보인다.  또한 이 사건 임대차계약서에서 임차인은 임대물건에 대한 보존 의무를 부담하고, 영업시설의 노후로 인한 보수는 임대인이 하며, 영업시설물 중 소방시설, 집기비품 등의 보수는 임차인이 부담하기로 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 교체 설치한 복식 주유기 2대의 소유권은 미륭상사와의 관계에서 임대차계약의 해석을 통해 결정하여야 할 것이지, 원고가 교체비용을 부담하였다는 사정만으로 원고의 소유라고 단정하기는 어렵다.   나아가 설령 원고가 자신의 임차권에 기해 이 사건 주유소 대지에 유류저장탱크를 부속시킨 것이라고 하더라도, 이를 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 이 사건 주유소 대지 소유자인 피고의 소유에 귀속된다고 보아야 할 것이다.  3) 따라서 이 사건 주유소에 설치된 유류저장탱크와 주유기가 원고의 소유인지 여부를 판단하기 위해서는, 유류저장탱크와 주유기를 누가 어떠한 경위로 설치하였는지, 위험물 제조소 등 설치허가와 석유판매업(주유소) 허가 및 각 지위 승계 과정은 어떠한지, 유류저장탱크를 이 사건 주유소 대지와 분리하는 것이 가능한지, 유류저장탱크를 분리하여도 경제적 가치가 있는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 그런데도 원심이 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 그 판시와 같은 사정만으로 유류저장탱크 7기와 주유기 5대가 모두 원고의 소유라고 판단한 데에는, 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.    3.  결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

 ⑤ 그리고 부합의 법리는 두 개 이상의 다른 물건이 결합하여 1개의 물건으로 귀속되는 것이 중심이어서, 만약 건물이 토지와 부합한다고 하면, 건물과 토지가 일체가 되어 하나의 물건이 되어야 할 것인데, 우리 법제상으로는 건물과 토지가 각각 별개의 공시방법을 통해서 각각 독립된 부동산으로 취급되고 있을 뿐, 건물과 토지를 1개의 물건으로서 공시할 수 있는 방법이 없다. 따라서 권원 없이 타인의 토지 위에 세워진 건물의 경우 토지에의 부합이 인정될 수 있다는 견해는 입법론으로는 몰라도 현행 법률의 해석이나 제도상으로는 불가능하다고 하겠다. 건물의 합동(합체)에 대해서는 뒤에 자세히 논하겠지만, 이는 건물의 합병의 한 유형에 속한다고 할 것이어서, 부합법리와는 상관이 없다고 할 것이다. 

 ⑥ 한편, 판례가 부동산에 부합하는 물건은 동산에 한하지 않고 부동산도 포함된다고 보고 있다는 근거로 들어지는 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결은 “구민법 제242조(현행 민법 제256조)는 ... 그 입법취지로 보아 동산에만 한정되는 것은 아니고 부동산도 포함한다”라고 판시한 바 있으나, 위 판결의 사안은 타인 소유 토지 위에 요장(가마시설) 및 연돌(연기통로시설)로 구성된 연와 제조용 시설(토지와는 독립된 소유권의 객체인 건물인 것으로 보인다)이 존재하다가 요장이 멸실되고 연돌만이 남아 있던 상태에서 토지소유자가 구 요장 자리에 새로운 요장을 신축하여 연돌과 같이 연와 제조용 시설로 사용하고 있던 사안에서, 위 연돌이 새로운 요장에 부합하는지 여부에 관한 것인데, 위 연돌 자체를 부동산으로 보기는 어려우므로, 위 판결이 부동산부합에 있어서의 부합물에 부동산도 포함된다고 보는 설의 근거로서 큰 의미가 있다고 볼 수는 없다고 본다.63) 위 대법원 판결 내용은 위 연돌(종된 물건)을 부동산으로 보고 이것이 새로 신축한 요장(주된 부동산)에 부합할 수 있다는 내용인데, 위 연돌은 구 요장의 멸실로 인해 더 이상 독립한 건물(연와 제조용 시설)로서의 존재가 되지 못하게 되었다고 할 것이고, 이때 만약 위 연돌이 토지에 부합한 상태로 남아 있었다고 한다면 그것은 토지의 일부에 불과한 것이어서 이를 독립된 부동산이라고 할 수는 없고, 만약 위 연돌이 토지에 부합한 상태가 아니었다고 한다면 이는 단지 동산의 상태로 남아 있었다고 할 것이어서, 어느 모로 보나 위 연돌을 부동산이라고 하는 것은 맞지 않다고 생각된다.64) 

63) 동지: 박재영, “건축 중인 건물의 소유권귀속”, 사법논집 제46집, 법원도서관(2008), 516면. 64) 위 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 원문을 소개하고 있는 문헌이 드물어 이에 그 중 관련 부분 내용을 소개하면 다음과 같다. “원판결이 그 인용한 증거에 의하여 본건 요장(窯場)자리에는 경성연와합자회사가 연와 제조용 시설로서 본건 연돌과 같이 요장을 소유하고 있었고 그 부지(敷地)는 소외 소림광업주식회사의 소유에 속하여 피고가 그 소림광업주식회사 제련소를 인수관리 한 사실, 경성연와합자회사의 위 요장은 6.25사변 등으로 전파멸실(全破滅失)되어 본건 연돌만이 잔존한 것을 피고가 1954년경 구기(旧基)에 본건 요장을 신축하여 위 요장 및 연돌을 부천(富川)형무소에서 연와 제조용으로 사용하고 있는 사실 및 원고가 경성연와합자회사를 불하매수 한 사실을 인정하여 본건 요장에 관하여는 원고의 소유권을 인정치 아니하였으나 본건 연돌에 대하여는 원고의 소유권을 인정하여 피고에 대하여 그 인도를 명한 것은 원판결이 인용한 제일심 판결의 판문상 명백하다. 그러나 구민법 제242조는 부동산의 소유자는 그 부동산의 종(從)으로서 그에 부합한 물건의 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바 그 입법취지로 보아 부합한 물건은 동산에만 한정되는 것은 아니고 부동산도 포함된다고 해석되며 또 부합(附合)이라 함 은 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하며 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함한다고 해석함이 타당한 것이다. 원심이 확정한 위 사실에 의하면 원고는 경성연와합자회사의 연와 제조용 시설이 6.25사변 등으로 본건 연돌만이 잔존하고 전파멸실 된 것을 피고가 1954년경 본건 요장을 신축하고 본건 연돌과 같이 연와 제조용 시설로 사용하고 있는 것이므로 이와같은 경우 본건 연돌이 위 요장에 부합하여 연와 제조용 시설로 사용되고 있다면 구민법 제242조에 의하여 주된 부동산의 소유자는 종된 물건의 소유권을 취득하는 것이며 피고가 그 취지를 원심에서 주장하였음은 원판결의 사실적시에 의하여 명백하므로 원심은 의당 본건 연돌과 본건 요장과의 부합관계의 유무를 심리판단 하여야 함에도 불구하고 이점을 간과하여 심리판단 함이 없이 연돌에 대한 원고의 소유권을 인정하였으므로 원판결에는 심리미진의 위법이 있을 뿐만 아니라 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있고...”

 

⑦ 또한 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결은 “건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다”라고 하면서, 해당 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물에 부합하여 일체를 이루었고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어려우므로 결국 기존건물에 부합된 것이라고 본 판결로서, 이는 단지 기존건물과 독립된 구분소유권의 객체가 되지 못하는 증축부분의 부합을 인정한 판결일뿐, 그와 같은 증축부분을 부동산이라고 판시한 바는 없다.65) 오히려 대법원 1957. 2. 8. 선고 4289행상117, 118 판결은 “민법상 부합은 부동산에 대하여 동산이 부합한 경우에 부동산의 소유권자가 동산에 대한 소유권을 취득함을 말하는 것”이라고 판시한 바가 있다. 

65) 뒤에서 자세히 살펴보겠지만, 건물증축시 기존건물과 독립된 구분소유권의 객체가 되는 증축부분은 부합법리가 적용되지 않고, 증축부분이 독립된 구분소유권의 객체가 되지는 않은 경우 부합법리가 적용되나 부합으로 인해 기존건물의 구성부분이 될 때에는 권원 유무 불문하고 부합효과가 발생하며, 기존건물의 구성부분이 아닌 경우에는 제256 단서가 적용되어 부합물의 소유권은 기존건물 소유자에게 귀속되지 않고 권원자에게 그대로 유지, 존속한다고 할 것인데, 이 때 권원자에게 유지, 존속되는 소유권이란 당초의 부합물인 건축자재 일체에 대한 동산소유권이라고 하겠다.

[대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결] 배당이의   【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.  【참조조문】가.민법 제256조 나.민법 제100조,제358조 【참조판례】가.대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나.대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.   1.  부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다   2.  종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

 ⑧ 위의 내용에 비추어보면, 부합하는 물건은 동산에 한하고, 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다고 생각된다.66) 따라서 먼저 건물은 토지에 부합하지 않는다.67) 엄밀히 말하자면 건물과 토지 사이에는 부합법리가 적용되지 않는다. 다만 동산한정설을 취하는 견해는 모두 그 이유로 우리 법제상 건물은 토지와는 독립된 별개의 부동산으로 취급되기 때문에 건물은 토지에 부합하지 않는다고 설명하고 있으나, 동산간 부합에 있어서도 각 동산이 독립한 물건임에도 불구하고 부합이 이루어지는 것이기 때문에 단순히 건물과 토지가 별개의 부동산으로 취급되기 때문이라고만 설명하는 것은 그 근거로서 다소 부족하다고 생각된다. 따라서 좀 더 구체적으로 설명한다면, 건물과 토지가 각각 별도의 다른 공시방법을 마련해 놓고(부동산등기법 제14조 제1항) 이를 각각의 독자적인 물권변동의 효력요건으로 정해 놓고 있어(민법 제186조) 이로 인해 건물과 토지가 서로 무관하게 각각 별개로 물권변동의 효력이 발생하게 되어 있다는 점에서 그 근거를 찾는 것이 적절하다고 생각한다. 

66) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 64면.  67) 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것은 아니므로 사회적 관점이나 경제적 관점에 비추어 보아 저당건물과는 별개의 독립된 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 위 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다.); 대법원 1990. 10. 12. 선고90다카27969 판결(채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.)

[대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결] 건물명도  【판시사항】 저당건물과는 별개의 독립된 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경락허가를 한 경우에 독립된 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 있는지 여부  【판결요지】 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것은 아니므로 사회적 관점이나 경제적 관점에 비추어 보아 저당건물과는 별개의 독립된 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 위 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다.   【참조조문】 민법 제358조  【전문】 【원고, 상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 손완민  【피고, 피상고인】 안길상 외 5명 소송대리인 변호사 계윤덕 【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.22. 선고 72나1077 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심은 원판결에 열거된 증거에 의하여 피고들이 점유하고 있는 이 사건 건물은 근저당권 설정등기가 경료된 소외 박숙용 소유의 서울 중구 필동 3가 4의 1과 같은 곳 5의 1 양지상 철근콩크리트 및 연와조 스레트지붕 5층 영업소 건물과 위 같은 곳 3의 1과 4의 1 양지상 철근콩크리트 및 연와조 스레트 지붕 5층 영업소 건물의 부속건물이 아니고 각각 별개의 독립된 건물이라는 사실을 확정하고 있다. 이와같은 사실확정 과정에 소론과 같은 이유의 불비 내지 모순이 있다고 볼 아무런 근거도 기록상 이를 찾아 볼 수가 없다.  논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 지나지 않아 그 이유없다 할 것이다.  같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 사회적관점이나 경제적관점에 비추어 저당건물과는 별개의 독립된 건물이라고 볼 수 있는 피고들 점유의 이 사건 건물을 저당건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 저당건물과 같이 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 이 사건 건물의 소유권에 변동이 초래될 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 건물을 저당건물과 같이 경락하므로서 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다는 것을 전제로 피고들에게 명도를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 여기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

[대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결] 가옥명도  【판시사항】 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락받은 경우 경락인이 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제100조 ,제256조 ,제358조 【참조판례】대법원 1974.2.12. 선고 73다298 판결(공1974,7756) 【전문】 【원고, 상고인】이0기 【피고, 피상고인】유0모 【원심판결】인천지방법원 1990.7.13. 선고 89나4765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 심충기 소유이던 인천 북구 십정동 400의10 토지상에는 위 소외인 소유의 세멘벽돌조 세멘트기와지붕 단층주택 59.5평방미터 이외에 별개 독립된 건물로서, 세멘벽돌조 슬래브 및 기와지붕 2계건 1충 94.4평방미터, 4층 94.4평방미터의 이 사건 건물이 건립되어 있는바, 이 사건 건물은 피고의 부인 소외 망 유승태가 신축하여 그 소유를 위한 법정지상권을 취득한 이래 주거용으로 점유하다가 위 소외 망인이 사망함으로써 피고가 상속한 건물인 사실을 인정하고, 소외 합자회사 남한목재가 위 심충기 소유의 대지와 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 원고가 위 대지와 건물을 경락받으면서 이 사건 건물을 위 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 이 사건 건물은 위 건물의 부합물도 아니고 종물도 아니므로 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실 오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

[대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결] 건물명도  【판시사항】 [1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.  [2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다.  【참조조문】[1] 민법 제100조, 제256조, 제358조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756), 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462) 【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희) 【피고,상고인】 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.    2.  제2점에 대하여 기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    3.  제3점에 대하여  가.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 (주소 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 (주소 5 생략) 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 2는 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 1, 2, 3, 4 생략)의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 1은 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 5 생략) 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 2는 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 1은 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.  그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 망 소외 1이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 망 소외 2가 이를 상속받았는데 소외 2 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 소외 3이 이를 단독상속하게 되었는바, 소외 3은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 소외 3으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 소외 2가 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 소외 3이 단독상속하였다거나 피고들이 소외 3과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.    나.  민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.    다.  그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).  따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 1에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 소외 1이 1936년경 건축한 것을 소외 2가 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 소외 1이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 1에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결 중 피고 1에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

 ⑨ 건물과 토지 사이에 부합법리가 적용되지 않음을 명시적으로 선언한 규정은 없으나, 민법 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 본문은 “토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 건물이 토지에 부합하지 않음을 전제로 한 규정이라고 할 수 있겠다.68) 그 밖에도 지상권에 관한 민법 제279조의 “지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여”라는 부분, 법정지상권에 관한 민법 제366조의 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는”이라는 부분, 건물등기 있는 토지임차권에 관한 민법 제622조의 “건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 ... 그 지상건물을 등기한 때에는”이라는 부분 등은 각 토지소유권과 건물소유권이 서로 다른 사람에게 속할 수 있음을 전제로 한 규정이고, 지상권에 관한 민법 제288조의 “그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는”이라는 부분, 전세권에 관한 민법 제304조의 “타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는”이라는 부분, 민법 제305조 제1항의 “대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는”이라는 부분 등은 건물이 토지와 독립하여 저당권이나 전세권의 객체가 될 수 있음을 전제한 규정이며, 건축법 제38조에 의하여 건물은 토지대장이나 임야대장 등의 지적공부에 등록되는 토지와 달리 건축물대장에 등록되고, 부동산등기법 제14조 제1항, 제15조 제1항 본문에 의하여 건물에 관하여 토지와 별도의 등기부(건물등기부) 를 두거나 건물도 토지와 마찬가지로 1부동산1등기용지주의가 적용되는바, 이러한 규정들은 우리 법제상 건물이 토지와는 별개의 독립한 부동산임을 뒷받침할 수 있는 규정으로 볼 수 있겠다.69) 

제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권)  토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. 제279조(지상권의 내용)  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다. 제366조(법정지상권)  저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. 제622조(건물등기있는 차지권의 대항력) ①건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다. ②건물이 임대차기간만료전에 멸실 또는 후폐한 때에는 전항의 효력을 잃는다. 제288조(지상권소멸청구와 저당권자에 대한 통지)  지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 전조의 청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다. 제304조(건물의 전세권, 지상권, 임차권에 대한 효력) ①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.  제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

부동산등기법 [시행 2025. 1. 31.] [법률 제20435호, 2024. 9. 20., 일부개정]  제14조(등기부의 종류 등)  ① 등기부는 토지등기부(土地登記簿)와 건물등기부(建物登記簿)로 구분한다.  ② 등기부는 영구(永久)히 보존하여야 한다.  ③ 등기부는 대법원규칙으로 정하는 장소에 보관ㆍ관리하여야 하며, 전쟁ㆍ천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위한 경우 외에는 그 장소 밖으로 옮기지 못한다.  ④ 등기부의 부속서류는 전쟁ㆍ천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 사태를 피하기 위한 경우 외에는 등기소 밖으로 옮기지 못한다. 다만, 신청서나 그 밖의 부속서류에 대하여는 법원의 명령 또는 촉탁(囑託)이 있거나 법관이 발부한 영장에 의하여 압수하는 경우에는 그러하지 아니하다.  제15조(물적 편성주의)  ① 등기부를 편성할 때에는 1필의 토지 또는 1개의 건물에 대하여 1개의 등기기록을 둔다. 다만, 1동의 건물을 구분한 건물에 있어서는 1동의 건물에 속하는 전부에 대하여 1개의 등기기록을 사용한다.  ② 등기기록에는 부동산의 표시에 관한 사항을 기록하는 표제부와 소유권에 관한 사항을 기록하는 갑구(甲區) 및 소유권 외의 권리에 관한 사항을 기록하는 을구(乙區)를 둔다.

68) 제358조 본문은 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다고 규정하고 있으므로, 만약 건물이 토지에 부합한다고 한다면 토지에 관한 저당권 설정 후 그 설정자가 그 지상에 건물축조시 당연히 토지저당권의 효력은 그 지상 건물에도 미치게 된다고 할 것인데, 제365조는 토지저당권의 효력이 그 설정 후에 설정자가 축조한 건물에는 미치지 않음을 전제로 그 건물에 대해서 별도의 경매청구를 할 수 있다고 규정하고 있기 때문이다.  69) 박재영, “건축 중인 건물의 소유권귀속”, 사법논집 제46집, 법원도서관(2008), 511~512면.

 ⑩ 타인이 권원없이 무단으로 건축한 건물도 이는 부합법리가 적용되지 않고 그 건축한 자가 그 소유권을 취득한다. 이 경우 토지소유자는 무단으로 건물을 신축한 자를 상대로 소유권에 기한 방해제거청구권의 행사로서 건물철거 및 토지인도 청구를 할 수 있다.70) 그리고 건물증축의 경우에도 그 증축부분이 기존건물과는 독립한 구분소유권의 객체가 되는 경우에는 각각 독립한 부동산이 되어 더 이상 부합법리의 적용이 없다고 할 것이다.71) 건물신축의 경우 그 신축 중인 건물이 독립된 물건인 건물로서의 요건을 갖추기 전까지는 그 건축자재 일체(동산)가 토지에 부합하여 토지의 일부가 되고, 건물증축의 경우 그 증축부분이 기존건물과 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 한 그 증축부분에 사용된 건축자재일체(동산)가 기존건물에 부합하여 기존건물의 일부가 된다고 할 것이다. 

70) 대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결 참조(매수인이 매매대금 완불 전에 매도인으로부터 토지사용승낙을 받아 건물을 신축하였다가 매매계약이 해제된 경우 매수인은 토지에 대한 점유권원은 없으나 신축건물의 소유자임을 전제로 한 판결임).   71) 동지: 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 (제3판), 박영사(2017), 304면(증축부분이 물리적 구조 및 용도ㆍ기능의 면에서 원래의 건물과 독립한 것으로서 거래상 다른 소유권의 객체가 될 수 있는 부동산이라면 이는 별개의 건물이므로 부합의 대상이 아니다. 그 소유권은 증축자에게 귀속될 뿐이다); 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부등을 가려서 판단하여야 한다)

[대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결] 건물철거 등  【판시사항】 매매된 토지의 대금완불전에 당해 토지 위에 건물의 신축을 승낙한 것을 지상권 설정의 합의로 볼수 있는지 여부 및 당해 매매계약이 해제된 경우 관습에 의한 법정지상권의 성부  【판결요지】  토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권 설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용 승낙을 받아 그 토지 위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제279조 【전문】 【원고, 피상고인】 최0유 소송대리인 변호사 김상원 【피고, 상고인】 강0욱 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.3. 선고 87나2252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 소유의 이 사건 대지를 소외 강웅대에게 매도하면서 계약금만 지급받고 같은 소외인으로 하여금 연립주택 신축공사를 착공할 수 있도록 토지사용승낙을 하여 주었으나 그 공사가 약 90% 정도 진행된 상태에서 같은 소외인이 자금사정 등으로 공사를 계속할 수 없는 형편에 이르러서 위 토지매매계약을 해제하고 원고가 위 신축중인 건물에 관한 위 소외인의 권리를 양수하기로 합의하여 이에 따라 원고가 나머지 공사를 마무리하여 완공한 사실과 위 소외인은 위 신축중인 건물을 원고에게 양도하고서도 원고가 그 소유권보존등기를 하기 전에 그의 다른 채권자들에게 다시 대물변제로 이중양도하여 그 채권자들이 원고에 앞서 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고 그에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 피고들이 그 소유권을 적법하게 취득한 사실들을 확정하고 나서 위 강웅대 및 그로부터 이 사건 건물을 전전양수한 피고들이 위 대지사용승낙에 기하여 이 사건 대지에 관한 지상권 또는 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그리고 원심은 위와 같이 피고들이 이 사건 건물의 소유권은 적법하게 취득한 사실을 인정하면서도 이 사건 대지를 점유할 권원이 없다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법도 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

[대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결]  소유권확인등  【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 상고인】 박0헌 소송대리인 변호사 김광년 【피고, 피상고인】 김0용 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.    2.  그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될수 있는지의 여부등을 가려서 판단하여야 한다.  원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점등에 있는바, 위와 같이 외관상 한개의 건물로 보인다던가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.  원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.    3.  다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.  기록에 의하면 소외 박종헌은 동인소유인 천안시 원성동 197의 17 대 188평방미터와 같은 대지 및 원성동 195의 4 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15 소외 정태복, 같은 박 정자 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 원성동 197의17 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 박종헌이 1981.5.1 준공예정일을 그해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.  만일, 위 증축부분이 위 원성동 197의 17 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임(재판장) 이회창

 ⑪ 결국 부동산부합에 있어서 피부합물에는 부동산, 즉 토지 및 건물이 해당되고, 부합물은 동산에 한한다고 할 것이다. 이때 동산인 부합물이 토지나 건물에 부합하게 될 것이다. 동산이 토지에 부합하게 될 경우 그 부합물인 동산은 토지소유권에 흡수, 귀속되게 되어 부합물 자체로서는 독립적인 의미가 없게 된다. 단지 토지의 일부가 될 뿐이다. 예컨대, 개별 수목의 경우, 식재되기 전의 수목 자체는 동산이고, 이 수목이 토지에 부합하게 되면 토지에의 부합물이 될 것인데, 이때 동산인 수목은 그것이 타인의 권원에 의해서 식재된 것인 경우에는 그 동산으로서의 수목의 소유권이 그대로 유지되나, 그렇지 않은 경우에는 그 자체의 소유권은 소멸되고 그것은 토지소유권에 속하게 되어 수목 자체는 물권법적으로는 독자적인 의미가 없어지게 된다. 이때에는 토지, 즉 수목이 식재되어 있는 토지 자체가 하나의 소유권의 객체가 되는 부동산이 되기 때문이다. 

 

Ⅲ. 물리적 결합의 정도 

1. 학설의 견해 

  부합하는 물건과 피부합물인 부동산은 일정한 정도로 부착, 합체되어야 한다. 동산부합에 관한 제257조 전문은 “부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 이에 과다한 비용을 요할 경우”라고 규정하고 있는 반면에, 부동산부합에 관한 제256조 본문은 “그 부동산에 부합한 물건”이라고만 규정하여, 과연 부동산부합에 있어서의 부착, 합체의 정도는 동산부합에 있어서의 정도와 동일한 것으로 볼 수 있는지, 아니면 다른 기준으로 봐야 할 것인지에 대해서 견해의 대립이 있다. 

 1) 동산부합보다 그 요건이 완화된다고 보는 견해 72)  
   이 견해는 부동산부합에 있어서는 동산부합의 경우에서의 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요하는 경우”(제257조 전문)라는 요건보다 완화된 결합을 의미한다고 보는 견해이다. 이에 따르면, 부동산의 부합의 정도를 동산의 부합의 정도와 동일시하여 파악하는 것은 민법의 명문의 규정에 반하고, 부동산에의 부합은 동산의 부합보다 그 요건을 완화해서 보아야 한다고 한다.73) 즉, 분리ㆍ복구하는 것이 사회경제상 불리한 경우이며, 반드시 분리ㆍ복구가 곤란한 것임을 요하지 않는다고 한다. 

72) 고상룡, 물권법, 법문사(2001), 343면(부동산의 부합은 ‘지상물은 토지에 따른다’는 원리에 유래한 지주중심의 사상에 기한 제도라는 점과 이러한 연혁에 기하여 토지와 건물을 하나의 부동산으로 인식하는 외국의 입법례 및 제256조에는 부합의 판단기준에 대하여 막연한 태도를 취하고 있음을 감안하여 보면, 부동산의 부합의 의미는 결국 동산의 부합의 경우처럼 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요하는 경우”(257조)라는 요건보다 완화된 결합을 의미한다고 판단하는 것이 타당할 것이다); 김용한, 물권법론(전정판), 박영사(1985), 304면; 김증한ㆍ김학동, 물권법, 박영사(1997), 167면.   73) 김증한ㆍ김학동, 물권법, 박영사(1997), 167면.

 2) 동산부합의 요건과 동일하다는 견해 74) 

  이 견해는 부합의 정도에 관하여 부동산에의 부합과 동산간의 부합을 구별하지 않고 있다. 그리하여 동산의 부합에 관하여 제257조가 규정하는 바와 같이, 피부합물인 부동산 또는 부합하는 동산을 훼손하거나 또는 과도한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착, 합체되어 있을 것을 요한다고 한다. 

74) 곽윤직ㆍ김재형, 물권법[민법강의Ⅱ] 제8판 (전면개정)보정, 박영사(2015), 276~277면; 김상용, 물권법[제4판], 화산미디어(2018), 물권4판 382면; 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 852면; 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 63면; 송덕수, 물권법 제4판, 박영사(2019), 346면; 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 (제3판), 박영사(2017), 305면; 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 546~547면; 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 497면; 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권 제137호, 한국법학원(2013), 168면(다만, 과다한 비용이 들지 않더라도 분리로 인하여 경제적 가치를 심히 훼손시키는 경우도 부합으로 보고 있다는 점을 주목할 필요가 있는바, 이는 결합을 통한 경제적 이익의 보존을 중시해야 하는 경우에는 부합의 정도가 다소 완화되더라도 부합물로 볼 여지가 있음을 시사하고 있다)

 2. 판례의 입장 
   판례는, 부동산부합의 경우에도 동산부합과 마찬가지로, 부합이란 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우”를 의미한다고 판시한 바 있고,75) 또한 어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단해야 한다고 판시한 바 있다.76) 
  그리하여 판례는 주유소 영업을 위하여 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐탱크박스를 만들고 그 안에 설치한 유류저장탱크는 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하므로 토지에 부합된 것이라고 보았고,77) 화학제품운반선의 핵심 하역장비로서 선박의 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있는 카고펌프는 선박에 장착됨으로써 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 부합이 발생한 것으로 보았다.78)  

75) 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결; 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결; 대법원 2012.01.26. 선고 2009다76546 판결.   76) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결; 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결. 참고로, 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결은 화학제품운반선의 핵심 하역장비로서 선박의 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있는 카고펌프는 선박에 장착됨으로써 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 민법 제257조의 부합이 발생한 것으로 보았다.   77) 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결.   78) 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결.

[대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결] 배당이의  【판시사항】 가. 주유소의 지하 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 본 사례 나. 주유소의 주유기가 주유소 건물의 종물이라고 본 사례 다. 공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하다는 이유로, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다고 본 사례.  나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다 는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 본 사례.  다. 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.  【참조조문】가.민법 제256조 나.제100조 다.제358조,공장저당법 제7조 【참조판례】가.나.대법원 1993.4.6 자 93마116 결정(공1993상,1356),1995.6.29. 선고 94다2138 판결(동지) / 다. 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결(공1988,508),1994.6.10. 선고 94다11606 판결(공1994하,1935), 1995.6.29.선고 94다20174 판결(공1995하,2520 ) 【전문】 【원고, 피상고인】 동양연료주식회사 소송대리인 변호사 한경국 【피고, 상고인】 범아석유주식회사 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.21. 선고 93나23031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외 우당석유주식회사(이하 소외회사라 한다)가 주유소 영업을 위하여 이 사건 토지 위에 주유소 사무실 등으로 사용되는 이 사건 건물을 축조하는 이외에 이 사건 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를 만들고, 그 안에 이 사건 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하는 한편, 이 사건 건물과는 별개로 이 사건 토지상에 철파이프조 스라브지붕 단층 캐노피 144㎡를 축조한 후 그 밑에 콘크리트 받침대를 설치하고 거기에 볼트를 고정하는 방법으로 이 사건 주유기를 설치하여 위 유류저장탱크와의 사이에 지하로 관으로 연결한 후 이 사건 토지 및 건물과 함께 주유소 영업에 사용하고 있는 사실, 이 사건 유류저장탱크는 위와 같이 지하에 설치되어 있는 관계로 콘크리트 덮개 부분을 떼어낸 후 배관을 분해하면 그 해체 및 이관이 가능하나 거기에는 금 320만 원 상당의 비용이 소요되는 사실, 이 사건 건물에 관한 등기부 표제부에는 이 사건 건물의 용도가 “위험물 저장 및 처리시설(주유소)“라고 등재되어 있고 그 도면 또한 도면편철장에 편철되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지의 지하에 설치되어 유류를 저장하는데 사용되는 것으로서 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 이를 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하게 되므로 이는 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 경험칙 등의 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  다만, 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이 사건에서 부합의 대상물은 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할 수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다.  따라서, 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 이유설시에 있어서의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로, 결국 이유불비 또는 부합물에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 주유기는 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 이 사건 건물이 있는 이 사건 토지의 지상에 설치되었고 그것이 설치된 이 사건 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 것인바, 이러한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주유기는 계속해서 이 사건 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 이 사건 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보아야 할 것이다.  그러므로, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 종물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.    3.  상고이유 제3점에 대하여 일반적으로 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생긴다고 함은 위 법조의 해석상 당연하고 당원의 판례(당원 1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결 참조)임은 소론과 같다.  그러나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 민법 제358조에 의하여 공장건물이나 토지의 종물이거나 부합물에까지 당연히 그 저당권의 효력이 미치기 때문에 이 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 동법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력이 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미치게 되는 것이다 그러므로, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주유기는 이 사건 주유소 건물의 종물이고 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합되었으므로 민법 제358조에 의하여 이 사건 토지 또는 건물에 설정된 원고의 저당권의 효력이 그 종물 또는 부합물인 이 사건 주유기 및 유류저장탱크에도 공장저당법 제7조의 목록 제출과 상관없이 당연히 미친다고 할 것이다.  따라서, 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근저당권 및 공장저당권의 효력범위에 관하여 대법원판례에 반한 법리오해의 위법이나 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.   4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. [3]토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】[1]민법 제256조[2]민법 제100조 제2항[3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】[2]대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결] 엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구  【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준  [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】[1]민법 제256조[2]민법 제256조[3]민법 제256조,제261조 【참조판례】[1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 / [2]대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다.  1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여  가.  어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).    나.  위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

[대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결]  토지인도등  【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준   [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례  【참조조문】[1]민법 제256조[2]민법 제214조,제256조 【참조판례】[1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결] 부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)  [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미   [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)   【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

[대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결] 배당이의  【판시사항】 가. 주유소의 지하 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 본 사례 나. 주유소의 주유기가 주유소 건물의 종물이라고 본 사례 다. 공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위 【판결요지】 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하다는 이유로, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다고 본 사례.  나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 본 사례.  다. 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.  【참조조문】가.민법 제256조나.제100조다.제358조,공장저당법 제7조 【참조판례】가.나.대법원 1993.4.6 자 93마116 결정(공1993상,1356),1995.6.29. 선고 94다2138 판결(동지) / 다. 대법원 1988.2.9. 선고 87다카1514,1515 판결(공1988,508),1994.6.10. 선고 94다11606 판결(공1994하,1935), 1995.6.29.선고 94다20174 판결(공1995하,2520 )  【전문】 【원고, 피상고인】 동양연료주식회사 소송대리인 변호사 한경국 【피고, 상고인】범아석유주식회사 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1993.12.21. 선고 93나23031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외 우당석유주식회사(이하 소외회사라 한다)가 주유소 영업을 위하여 이 사건 토지 위에 주유소 사무실 등으로 사용되는 이 사건 건물을 축조하는 이외에 이 사건 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를 만들고, 그 안에 이 사건 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하는 한편, 이 사건 건물과는 별개로 이 사건 토지상에 철파이프조 스라브지붕 단층 캐노피 144㎡를 축조한 후 그 밑에 콘크리트 받침대를 설치하고 거기에 볼트를 고정하는 방법으로 이 사건 주유기를 설치하여 위 유류저장탱크와의 사이에 지하로 관으로 연결한 후 이 사건 토지 및 건물과 함께 주유소 영업에 사용하고 있는 사실, 이 사건 유류저장탱크는 위와 같이 지하에 설치되어 있는 관계로 콘크리트 덮개 부분을 떼어낸 후 배관을 분해하면 그 해체 및 이관이 가능하나 거기에는 금 320만 원 상당의 비용이 소요되는 사실, 이 사건 건물에 관한 등기부 표제부에는 이 사건 건물의 용도가 “위험물 저장 및 처리시설(주유소)“라고 등재되어 있고 그 도면 또한 도면편철장에 편철되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지의 지하에 설치되어 유류를 저장하는데 사용되는 것으로서 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 이를 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하게 되므로 이는 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같은 경험칙 등의 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  다만, 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이 사건에서 부합의 대상물은 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할 수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다.  따라서, 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고 판단한 원심의 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 이유설시에 있어서의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로, 결국 이유불비 또는 부합물에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 주유기는 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 이 사건 건물이 있는 이 사건 토지의 지상에 설치되었고 그것이 설치된 이 사건 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 것인바, 이러한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주유기는 계속해서 이 사건 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 이 사건 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보아야 할 것이다.  그러므로, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 종물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.    3.  상고이유 제3점에 대하여 일반적으로 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생긴다고 함은 위 법조의 해석상 당연하고 당원의 판례(당원 1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결 참조)임은 소론과 같다.  그러나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 민법 제358조에 의하여 공장건물이나 토지의 종물이거나 부합물에까지 당연히 그 저당권의 효력이 미치기 때문에 이 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 동법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력이 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미치게 되는 것이다. 그러므로, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주유기는 이 사건 주유소 건물의 종물이고 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합되었으므로 민법 제358조에 의하여 이 사건 토지 또는 건물에 설정된 원고의 저당권의 효력이 그 종물 또는 부합물인 이 사건 주유기 및 유류저장탱크에도 공장저당법 제7조의 목록 제출과 상관없이 당연히 미친다고 할 것이다.  따라서, 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근저당권 및 공장저당권의 효력범위에 관하여 대법원판례에 반한 법리오해의 위법이나 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.   4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결] 배당이의  【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준 나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.  【참조조문】가.민법 제256조나.민법 제100조,제358조 【참조판례】가.대법원 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370),1992.10.27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294), 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결(공1993상,428) / 나.대법원 1966.10.5. 자 66마222 결정(집14③민145), 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617),1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인 【피고, 피상고인】농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경철 【원심판결】서울고등법원 1994.1.19. 선고 93나26610 판결 【주 문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  부합에 대한 법리오해의 점에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다   2.  종물에 관한 법리오해의 점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.  그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며(당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)  [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미 [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)  【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 3. 검토  

   사견으로는, 부동산에의 부합의 요건을 동산간의 부합의 요건과 굳이 달리 파악해야만 할 어떤 적극적인 필요성을 발견하기 어려우며, 따라서 부동산에의 부합 역시 동산간의 부합과 마찬가지로 민법 제257조의 기준에 따라 판단되어야 한다고 하는 견해가 타당하다고 여겨진다.79) 그 구체적인 이유는 아래와 같다. 

79) 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 546~547면도 동산간의 부합에 있어서 ‘훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되거나 또는 분리에 과다한 비용을 요하게 되었을 것’(제257조 전문)이라고 하는 것은 단순한 예시적인 설시에 불과하므로, 부동산부합을 동산부합과 달리 취급할 이유가 없다고 설명한다.

 

① 부동산에의 부합에 있어서도 동산간 부합에서와 마찬가지로 부합이라 함은 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감소시키는 경우도 포함된다고 할 것이다. 대법원 1962. 1. 31. 선고4294민상445 판결 등에서 “(부동산에의) 부합이라 함은 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론, 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함”한다고 하고 있지만, 위 판결이 부동산에의 부합에 관해 동산간의 부합과는 다른 기준을 제시하고 있는 것은 아니며, 동산간의 부합에 있어서도 민법 제257조의 해석상 “분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우”도 당연히 포함될 수 있기 때문에 위 판결 역시 제257조의 기준에 따라 부동산에의 부합문제를 판단하고 있다고 할 수 있다.80) 

80) 엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 138면; 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 852면은 동산간에도 “분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손하는 경우”에는 부합이 인정되어야 하고, 따라서 판례가 부동산부합을 동산부합과 달리 그 요건을 완화한 것으로 볼 수 없다고 설명한다.

 ② 부동산부합에 있어서, ⅰ) ‘분리하면 부합물이나 부동산이 훼손되는 경우’에는 부합물이나 부동산이 훼손되는 경우이므로 이로 인한 당연한 결과로 통상적으로는 부합물이나 부동산의 경제적 가치도 심히 감손되게 될 것이다. ⅱ) ‘훼손하지 않고 분리할 수 있으나 분리에 과다한 비용이 드는 경우’에는 분리시에 부합물이나 부동산이 훼손되지는 않으나 다만 분리를 함에 있어서 과다한 비용이 드는 경우인데, 이때 과다한 비용 여부는 분리시의 부합물의 경제적 가치와의 상대적인 비교를 통해서 판단해야 할 것이다. 따라서 비록 분리시에 일반적으로 큰 비용이 들지 않는다고 하더라도 분리했을 때의 부합물의 경제적 가치가 그 분리비용보다 크지 않다면 이는 분리의 실익이 없이 과다한 비용이 드는 것이 되어 결과적으로는 분리시 부합물의 경제적 가치가 심히 감손되거나 남아 있지 않는 경우와 마찬가지의 상태가 될 것이다. ⅲ) ‘훼손하지 않고 과다한 비용이 들지도 않고 분리할 수 있으나 분리하게 되면 부합물이나 부동산의 경제적 가치가 심히 감손되는 경우’에는 분리시에 부합물이나 부동산이 훼손되지도 않고 그 분리에 과다한 비용이 들지도 않는 경우여서 일응 부합에서 요구되는 일정 강도의 결합이 없는 것으로 보여질 수 있으나 분리했을 때의 그 부합물의 경제적인 가치가 심히 감손되어 남아 있는 경제적 가치가 거의 없을 때에는 부합제도의 취지상 그 분리를 인정해서는 안 되고 부합의 요건충족을 인정해야 하는 경우이다. 

 ③ 예컨대, 가식의 수목의 경우에는 토지나 수목의 별 훼손없이 토지로부터 분리할 수 있으므로 이를 토지에의 부합물이라고 볼 수 없지만, 정식으로 식재된 수목의 경우에는 통설은 토지에의 부합요건 충족을 인정하는데 토지의 훼손 여부 판단은 분리를 위한 지면의 굴착 정도 및 지면 훼손 여부가 기준이 되는 경우가 있을 수 있고, 때로는 분리에 드는 비용이 분리됐을 때의 수목의 경제적 가치에 비하여 상대적으로 클 경우에도 부합을 인정할 수 있는 경우가 있을 것이며, 한편 분리비용이 크지 않다고 하더라도 수목이라는 것은 그 자체로는 토지로부터 분리되었을 때에는 통상적으로 고사(枯死)하게 되므로 이런 이유로도 토지에의 부합물로 볼 수 있겠다. 

 ④ 위와 같은 정도의 부착, 합체가 되지 않은 때에는 부합의 요건이 충족되지 않아 토지에의 부합물이 아니라 원래의 동산으로서 그대로 남아 있게 된다.81) 즉, 임시로 심은 나무, 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물82), 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있는 기계83) 등은 토지에의 부합물이 아니라 동산에 속한다. 

81) 권오곤, “256조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2), 박영사(1992), 497면은 예컨대, 쉽게 분리할 수 있고, 분리하여도 경제적 가치가 감소되지 않는 샹들리에 같은 것은 별개의 동산일 뿐, 건물에 부합된 것으로 볼 수 없다고 설명한다.  82) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결.   83) 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632, 93다60649(반소) 판결.

[대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결]  공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반  【판시사항】 [1] 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 정한 중개대상물 중 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’이 민법상 부동산에 해당하는 건축물에 한정되는지 여부(적극)  [2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례  [3] 영업용 건물의 무형적 재산가치가 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률상 ‘중개대상물’ 에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정된다.   [2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례.  [3] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조에서 정한 ‘중개대상물’에 해당하지 않는다.  【참조조문】 [1]구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조,공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조,민법 제99조 제1항 [2]구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조,민법 제99조 제1항 [3]구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조 【참조판례】[3]대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결(공2006하, 1856),대법원 2006. 10. 27. 선고 2006도3800 판결 【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】피고인 【원심판결】서울동부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노731 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 위 각 법에 의한 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골 트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며, 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결 참조).  한편, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 위 각 법 제3조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조). 그렇다면 피고인이 그 매매를 중개한 이 사건 각 세차장구조물 및 세차장 관련설비 일체는 위 각 법이 규정하고 있는 중개대상물이 될 수 없음에도 불구하고, 위 세차장구조물 등이 위 각 법에서 정한 중개대상물에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조의 중개대상물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632,93다60649(반소) 판결] 물품대금,손해배상(기)  【판시사항】 가. 공장 내에 통상의 기계를 설치·제작하는 도급계약에 민법 제668조 단서가 적용되는지 여부  나.‘가'항의 도급계약에 있어서 도급인의 중간기성금 지급채무가 이행지체에 빠졌다고 하더라도, 기계에 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 되었다면 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있고, 그 문제점이 상당기간 내에 해결될 가망성이 없다면 바로 계약을 해제할 수 있다고 한 사례  다. 기계의 제작·설치 후 시운전하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급하기로 한 도급계약에 있어서 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간의 기산점  라. 도급계약상 해제권류보조항이 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고 도급인이 보낸 해약통보서에 그 조항을 들고 있지만 그 의미는 수급인의 귀책사유로 계약해제한다는 취지로 볼 수 있는 경우, 도급인이 법정해제권을 행사한 것으로 보아 해제와 동시에 손해배상을 청구할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 가. 제작·설치에 관한 도급계약이 체결된 기계가 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있다면, 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로, 그 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다.  나.‘가'항의 기계가 도급인의 공장에 반입되면서 바로 중간기성금이 지급되지 아니하여 도급인의 중간기성금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌다고 하더라도 기계에 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때로부터 도급인으로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 수급인의 채무인 기계의 설치 및 시운전의 성공시까지는 자신의 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있다고 할 것이고, 그러한 문제점이 상당한 기간 내에 해결될 가망이 없어서 계약의 본래의 목적을 달성할 수 없는 사정이 생긴 때에는 자신의 중간기성금 채무의 이행을 제공하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다고 한 사례 다. 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치공사도급계약에 있어서는 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다.  라. 기계제작 및 설치계약의 조항에 도급인의 해제권 발생요건을 규정하고 있지만 이는 모두 수급인의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우에 도급인에게 해제권이 있다는 규정으로서 실질에 있어서는 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약을 한 것이 아니라 채무불이행으로 인한 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고, 비록 도급인이 계약해제시에 수급인에게 보낸 기계설치공사 해약 및 철거통보서에 위 계약조항을 들고 있기는 하지만 그 전체적인 의미는 수급인의 귀책사유로 인하여 계약목적을 달성할 수 없어 계약을 해제한다는 취지로 볼 수 있으므로, 도급인의 계약해제는 기계제작 및 설치계약에 별도로 특별히 유보된 약정해제권의 행사에 의한 것이 아니라 채무불이행을 이유로 한 법정해제권의 행사라고 보아야 할 것이고, 따라서 도급인은 해제와 동시에 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】가.민법 제668조 나.제536조 제2항 다.제670조 제1항,제543조 라.제551조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 대한제작소 소송대리인 변호사 남명진 【피고(반소원고), 피상고인】 유진화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 장경찬 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.18.선고92나60088(본소),60095(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.  1.  제1점에 대하여 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 살펴보면, 도급인인 피고(반소원고, 이 뒤에서는 피고라고 한다)와 수급인인 원고(반소피고, 이 뒤에서는 원고라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 압력여과기 4세트(이 뒤에서는 이 사건 기계라고 한다)의 제작, 설치에 관한 도급계약의 내용과 이 사건 기계의 제작설치 및 피고에 의한 계약해제에 이르기까지의 경위에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 기계는 피고의 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있어 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 민법 제668조 단서의 해석을 잘못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.    2.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 계약체결시 이 사건 기계를 피고의 공장에 반입하는 때에 원고에게 지급하기로 약정하였던 도급대금의 40% 상당의 중간기성금을 계약해제시까지도 지급하지 아니하였지만, 원고는 이 사건 기계의 설치 및 시운전에 착수할 때까지도 피고에게 위 중간기성금의 지급을 요구하지 아니하다가 판시와 같은 중대한 하자로 인하여 기계가 정상 작동하지 아니하는 사태가 발생하자 중간기성금의 지급문제는 당사자 사이에 전혀 문제시 되지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계가 피고의 공장에 반입되면서 바로 중간기성금이 지급되지 아니하여 피고의 중간기성금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌다고 하더라도 이 사건 기계에 위와 같은 중대한 문제점이 발생하여 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때로부터 피고로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 원고의 채무인 이 사건 기계의 설치 및 시운전의 성공시까지는 자신의 위 중간기성금 지급의무의 이행을 거부할 수 있다고 할 것이고, 그러한 문제점이 상당한 기간 내에 해결될 가망이 없어서 계약의 본래의 목적을 달성할 수 없는 사정이 생긴 때에는 자신의 중간기성금채무의 이행을 제공하지 아니하고 바로 계약을 해제할 수 있다고 할 것이고, 또한 원고가 약정기간이 2개월 이상 경과하도록 기계의 정상가동을 실현시키지 못하였을 뿐만 아니라 그 원인된 하자가 중대하고 그동안의 여러 차례의 보수도 무위로 돌아간 점 및 피고의 대책제시요구에 대하여 원고 스스로 시운전 성공기한을 설정하고도 그 기한이 도과될 때까지 이를 이행하지 못한 점 등에 비추어 피고로서는 앞으로도 단시일 내에 위 기계의 정상작동을 기대하기 어려웠다고 할 것이어서, 원고에게 그동안 입은 손해에 대한 정산과 재계약을 요구하면서 그에 대한 해결책이 제시될 때까지 더이상의 보수를 허용하지 아니하였다가 원고가 자신의 요구에 응하지 아니하자 비로서 계약해제의 의사표시를 한 것이 신의칙에 어긋난다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유불비의 위법, 중간기성금미지급과 공사지체책임에 관한 법리, 동시이행항변의 법리, 계약해제의 법리 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.    3.  제3점에 대하여 이 사건에 있어서와 같이 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치공사도급계약에 있어서는 민법 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다. 그런데, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 제작한 이 사건 기계는 1988.6.9. 피고 공장에 반입, 설치되었지만 시운전결과 이 사건 기계가 계약에 정해진 성능을 발휘하지 못하여 같은 해 7.14.부터 계속하여 하자보수 및 시운전을 시도하였으나 끝내 그 문제점이 개선되지 아니하여 피고가 1990.3.12. 원고에 대하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하였다는 것이므로, 원고는 이 사건 도급계약에서 정한 시운전을 마치지 못하였다고 할 것이고, 따라서 그 제척기간은 진행되지 아니하였다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 제척기간의 법리오해나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.   4.  제4점에 대하여 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 기계제작 및 설치계약의 제7조에 피고의 해제권 발생요건을 규정하고 있지만 이는 모두 수급인인 원고의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우에 도급인인 피고에게 해제권이 있다는 규정으로서 실질에 있어서는 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약을 한 것이 아니라 채무불이행으로 인한 법정해제권이 발생할 중요한 경우를 구체화한 것에 불과하고, 비록 피고가 이 사건 계약해제시에 원고에게 보낸 기계설치공사 해약 및 철거통보서에 위 계약 제7조를 근거로 들고 있기는 하지만 그 전체적인 의미는 원고의 귀책사유로 인하여 계약목적을 달성할 수 없어 계약을 해제한다는 취지로 볼 수 있으므로 피고의 이 사건 계약해제는 이 사건 기계제작 및 설치계약에 별도로 특별히 유보된 약정해제권의 행사에 의한 것이 아니라 채무불이행을 이유로 한 법정해제권의 행사라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고는 해제와 동시에 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 도급계약에 있어서의 채무불이행에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.    5.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

 

제3장 보상청구권의 예외 

제1절 제256조 단서의 경우 

Ⅰ. 제256조 단서의 의미 및 존재의의 

제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

1. 제256조 단서의 의미 

   의용민법(현행 일본 민법) 제242조 단서는 그 구체적인 의미에 대해서 충분한 검토 없이 이루어진 것이고, 우리 현행 민법 제256조 단서는 그와 같은 의용민법 제242조 단서를 그대로 수용한 것임은 앞서 언급한 바 있다. 그 결과 제256조 본문은 부합의 발생을 규정하고 있음에 반하여 제256조 단서는 부속된 물건이 부동산과의 관계에서 독립성을 가지고 있는, 즉 애당초 부합과는 관련이 없는 것을 규정하고 있어, 이와 같이 제256조 단서는 동조 본문과의 관계에서 규정 형식뿐만 아니라 내용의 측면에서도 조화가 되지 않아, 이로써 부합의 개념에 충실하고자 하면 본문과 단서의 관계가 깨지고, 본문과 단서의 규정 형식에 충실하고자 하면 부합의 개념이 깨지는 딜레마 상황에 놓여 있다는 비판도 있다.84) 따라서 향후 부합법의 개정 기회가 있게 된다면 이제는 그 동안의 여러 비판을 취합하여 충분하고 면밀한 검토하에 입법이 이루어져야 할 것이나, 다만 그와 같은 부합법의 개정이 이루어지기 전까지는 현행 법률에 의할 수밖에 없는바, 위와 같은 현행 제256조 단서의 문제를 극복하기 위한 해석론을 모색해 보고자 한다. 

84) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 68~73면(이 견해는, 통설 및 판례가 사용하고 있는 ‘강한 부합’과 ‘약한 부합’ 중 ‘강한 부합’만이 우리 민법상 부합에 해당하며 ‘약한 부합’은 애당초 부합이 성립하지 않은 것이기 때문에, 제256조 단서의 경우는 부합이 성립하지 않고 그 결합된 물건의 독립성이 그대로 유지되는 경우라고 설명한다).

   부동산부합에 관한 제256조의 규정 형식과 내용에 따라서 살펴보면, 제256조는 본문과 단서의 형식으로 원칙과 예외로 규정되어 있다.85) 즉, 제256조는 본문에서 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다”라고 규정하면서, 단서에서 “그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 따라서 이를 본문과 단서의 체계에 따라서 단서가 본문 내용 중 예외적인 경우를 규정하는 것임에 비추어보면, 제256조 단서에서 “그러하지 아니하다”라는 말의 의미는 제256조 본문에서의 부동산소유자가 “부합한 물건의 소유권을 취득한다”에 대응하는 것이기 때문에 “부합한 물건의 소유권을 취득하지 아니한다”라는 말이 되어, 곧 제256조 단서는 “타인의 권원에 의해서 부속된 물건에 대해서는 부동산소유자가 그 물건의 소유권을 취득하지 아니한다”라는 의미로 해석할 수 있다고 하겠다.86) 따라서 부합물이 타인의 권원에 의해서 부속된 것이라면 그 부합물(동산)의 소유권은 소멸되지 않고 그대로 유지되게 된다고 할 것이다.87) 

85) 제256조 본문이 권리근거규정에 해당한다고 한다면 제256조 단서는 권리장애규정에 해당한다. 즉, 권리근거규정과 권리장애규정의 관계는 원칙규정과 예외규정의 관계에 있다고 할 것인데, 권리장애규정은 권리근거규정의 요건이 존재하지만 그에 대해서 예외적으로 권리발생을 방해하는 내용의 규정이다[이시윤, 신민사소송법, 박영사(2003), 449면]  86) 제256조 단서에서의 “그러하지 아니하다”라는 것은 ‘부합이 된다, 안 된다’라는 차원에서 해석되어서는 안 되고, 부합의 물리적 결합요건이 충족된 부합물의 소유권이 부동산에 흡수ㆍ소멸되는지, 아니면 그대로 유지ㆍ존속되는지의 법률효과적인 차원에서 해석되어야 한다고 본다.   87) 동지: 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 498면(제256조 단서는 타인의 권원에 의하여 부속된 동산은 부동산소유권에 흡수되지 않는다는 의미이다).

  제256조 단서에서의 타인의 권원에 의해서 부속된 부합물의 경우 그 타인의 부합물(동산)의 소유권이 소멸하지 않고 그대로 유지되는 것임에 대한 근거가 될 수 있는 명문규정으로는 제648조 및 제650조를 들 수 있겠다. 제648조는 토지임차인이 임차지에 부속한 물건에 대해서 토지임대인이 임대차채권에 기하여 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있고, 민법 제650조는 건물 기타 공작물 임차인이 그 건물 기타 공작물에 부속한 물건에 대해서 그 임대인이 임대차채권에 기하여 압류한 때에는 그것 또한 질권과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이들 규정은 위 각 임차인이 임차목적물에 부속한 물건이 동산임을 전제로 그에 대한 압류시 동산담보물권인 질권의 효력이 있다는 것으로, 따라서 이들 규정은 제256조 단서에서의 타인의 권원에 의해서 부속된 부합물의 경우 그 타인의 부합물(동산)의 소유권이 소멸하지 않고 그대로 유지되는 것임을 전제로 하고 있는 근거규정으로 볼 수 있겠다. 

제648조(임차지의 부속물, 과실 등에 대한 법정질권) 토지임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 임차지에 부속 또는 그 사용의 편익에 공용한 임차인의 소유동산 및 그 토지의 과실을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다.  제650조(임차건물등의 부속물에 대한 법정질권) 건물 기타 공작물의 임대인이 임대차에 관한 채권에 의하여 그 건물 기타 공작물에 부속한 임차인소유의 동산을 압류한 때에는 질권과 동일한 효력이 있다.

   한편, 제256조 단서는 임차인 등이 타인 소유 건물을 증개축한 경우 그 증개축부분이 기존건물과의 구분소유관계가 성립하게 되는 ‘독립성’을 가지는 때에 적용된다고 설명하는 견해88)가 있으나, 그 증개축부분이 기존건물과는 독립한 구분소유권의 객체가 되는 구분소유건물이 될 경우에 이는 더 이상 제256조의 부동산부합 법리의 적용이 없는 경우에 해당한다고 봄이 더 타당하다고 하겠다. 

88) 곽윤직, 물권법[민법강의Ⅱ] 신정판, 박영사(1997), 349~350면.

  판례는 제256조 단서는 타인이 권원에 의하여 부속시킨 물건의 경우 그 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지라고 밝힌 바 있다.89) 그리고 판례는 토지임차인이 임차권에 기해서 매설한 유류저장조 사안에서 그 유류저장조는 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 토지임차인의 소유에 속한다고 판시한 바 있는데,90) 이 사안에서 판례는 유류저장조가 분리비용이 많이 들거나 분리시 경제적 가치가 현저히 감소된다고 보아 토지에 부합된 것으로 보면서, 다만 권원에 의하여 부속된 것이고, 분리시 독립적인 경제적 효용이 있는 것으로 보아 제256조 단서가 적용된다고 보았는바, 이는 제256조 단서의 경우 그 부속시킨 권원자가 그 부합으로 인해 생성된 부합상태에서의 독립한 토지정착물의 소유권이 아니라 그 부속시킨 물건(동산)의 소유권을 그대로 유지하는 것으로 판단한 것이라고 이해할 수 있겠다. 또한 판례 중에는 토지에 식재된 수목(정원수)에 대해서 명인방법으로 공시한 바 없다면 그것이 토지의 정착물이 되어 토지소유자에게 귀속된 것으로 보아야 하지만, 그 수목(정원수)을 식재한 자가 토지사용권에 기하여 식재한 때에는 그 수목(정원수)의 소유권을 취득한다고 판시한 판결이 있는데,91) 여기서도 비록 권원에 기해서 식재한 자가 소유권을 취득하는 수목(정원수)이 토지정착물인지 아니면 동산인지에 대해서 명시적으로 설시한 바는 없지만, 제256조 단서의 경우 부동산에 부합된 동산의 소유권이 부동산소유자에게 넘어가지 않고 그대로 존속하는 것으로 보아 동산으로서의 수목(정원수)의 소유권을 그대로 취득해 있는 것으로 판시한 것이라고 볼 수 있겠다. 

89) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결. 90) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결  91) 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결.

[대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결] 엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구 【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준  [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례   【참조조문】[1]민법 제256조 [2]민법 제256조 [3]민법 제256조,제261조 【참조판례】[1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 / [2] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다.  1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여  가.  어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).    나.  위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.     3.  그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제256조 [2]민법 제100조 제2항 [3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 가. 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖춘 것으로 보기 어렵다고 한 사례  나. 대지의 공동 소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 식재한 수목 소유권의 귀속 다. 특정물에 대한 소유권 면실로 인한 손해액산정의 원칙 및 그 적용 사례 라. 공유토지의 정지공사가 공유물의 관리행위에 해당한다고 본 사례 마. 공유토지의 과반수지분권자가 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그로 인한 관리비용의 다른 공유자 및 제3자와의 관계에 있어서의 부담관계  【판결요지】 가. 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖추었다고 보기 어렵다고 한 사례.  나. 대지의 공동 소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 정원수를 심은 것이라면, 그 정원수는 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 대지지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다.  다. 특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우 불법행위시를 기준으로 하여 그 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이고, 다만 그 특정물이 불원간 적법한 절차에 의하여 철거를 당할 운명에 있다든가 하는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 위 원칙은 적용되지 않는다고 할 것인바, 가옥이 빈 집 상태로 방치되어 있으며 또 인근 건축공사로 인하여 붕괴될 위험성이 있고 도시 미관상 혐오감을 유발한다고 하여 관할구청장으로부터 가옥주와 협의하여 철거를 요청받은 일이 있다는 사정은 위와 같은 특별한 사정으로 보기 어렵다.  라. 공유토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지하는 공사는 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 한다.  마. 공유토지의 과반수지분권자는 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있으나, 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐, 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것이고, 따라서 과반수지분권자가 관리행위가 되는 정지공사를 시행함에 있어 시공회사에 대하여 공사비용은 자신이 정산하기로 약정하였다면 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 과반수지분권자만이라 할 것이고, 다만 그가 그 공사비를 지출하였다면 다른 공유자에게 그의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 가.민법 제186조 나.제256조 다.제763조,제393조 라.마.제265조 마.제266조 【참조판례】 다.대법원 1969.1.21. 선고 68다2233 판결(집17①민71),1980.8.19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) 【전문】 【원고, 피상고인】 박0규 소송대리인 변호사 이영래 【피고, 상고인】 삼풍건설산업주식회사 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.9. 선고 90나32416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 소외 박성규가 이 사건 토지 중 원고 명의의 공유지분과 이 사건 가옥에 관하여 원고 앞으로 명의신탁을 하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 박성규는 원고의 대리인 또는 표현대리인이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제2점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 위에 식재된 수목은 원고가 식재하였다고 하더라도 명인방법으로 공시한 바 없으므로 이 사건 토지의 정착물이 되어 이 사건 토지의 지분소유권자인 위 박성규의 소유로 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 원고가 1985.경 위 수목을 이 사건 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 이 사건 가옥의 정원수로 심어 가꾸어 온 사실을 인정한 다음 원고는 위 방법으로 위 수목이 원고의 소유임을 공시하였다고 보고, 이에 의하여 위 수목은 객관적으로 보아 이 사건 가옥의 소유자인 원고의 소유임을 인식하기에 충분하다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 원고가 이 사건 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 이 사건 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖추었다고 보기는 어렵다고 하겠으나, 한편 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 대지는 원고와 형인 위 소외 박성규의 공동소유인데 위 소외인이 위 대지상에 있는 그의 소유인 이 사건 가옥을 원고에게 매도하고 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 때 이 사건 대지 중 그의 지분에 대한 사용권을 원고에게 설정하여 준 것이라면, 원고는 이 사건 정원수를 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 그 대지 지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.  원심이 그 명인방법을 갖추었다고 판시한 것은 잘못이나 이 사건 정원수가 원고의 소유라고 한 결론에 있어서는 정당하므로 논지는 그 이유없음에 돌아간다.  (2) 원심이 제1심 증인 도인현의 증언과 위 증인이 작성한 갑 제7호증(견적서)을 채용하여 이 사건 수목등의 멸실당시의 시가를 금 21,770,000원으로 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.  상고이유 제3점을 본다. 특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우 불법행위시를 기준으로 하여 그 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이고, 다만 그 특정물이 불원간 적법한 절차에 의하여 철거를 당할 운명에 있다든가 하는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 위 원칙은 적용되지 않는다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 가옥의 경우 불원간 적법한 절차에 의하여 철거될 운명에 있었던 것은 아니고 다만 빈 집 상태로 방치되어 있었을 뿐이고, 또 피고 회사가 백화점 건물의 건축공사로 인하여 이 사건 건물이 붕괴될 위험성이 있고 도시 미관상 혐오감을 유발한다고 하여 강남구청장으로부터 가옥주와 협의하여 철거를 요청받은 사정이 있었을 뿐인바, 이러한 사정은 이 사건 가옥의 철거로 인한 손해액을 산정함에 있어서 위와 같은 원칙을 배제할 수 있는 특별한 사정으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 원심이 이 사건 가옥의 철거로 인한 손해액을 철거 당시의 시가로 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 손해액산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제4점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 박성규의 의뢰로 금 17,212,834원 상당의 비용을 들여 이 사건 토지를 굴착정지하였는바, 위 소외인의 위와 같은 의뢰는 공유물의 관리행위에 해당하므로 원고는 위 소외인과 연대하여 위 공사비 상당을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여 위 소외인이 그 명의로 있던 이 사건 가옥을 이 사건 토지의 공유자인 원고에게 매도하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하여 줄 때에 원고에게 이 사건 공유토지 위에 계속 이 사건 가옥을 소유하게 하기 위하여 이 사건 토지에 관한 위 소외인의 공유지분의 사용권을 설정하여 주었다고 봄이 상당하다고 한 다음, 위 소외인은 그의 위 지분사용권을 다시 회수함이 없이는 단독결정에 의하여 이 사건 공유토지의 관리행위를 할 수 없다고 하면서 설사 피고가 위 소외인의 의뢰를 받아 그 주장과 같은 비용을 들여 정지작업을 하였다 하더라도 원고에게는 그 비용을 문의할 수가 없다고 판단하였다. 기록에 의하면 위 박성규는 이 사건 토지에 관한 과반수의 공유지분권자이고 그가 피고 회사에 의뢰하여 이 사건 토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지공사를 하게 한 사실을 알 수 있는 바, 위와 같은 공사는 이 사건 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 할 것이고, 위 박성규는 이 사건 공유토지에 관한 과반수의 지분권자이므로 원고와 협의없이 단독으로 위와 같은 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있음은 소론과 같다.  그러나 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐이므로 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지의 굴착정지공사는 위 소외인과 피고 회사와의 약정에 의하여 시행되었고, 그 약정에 의하면 그 공사비용은 위 소외인이 정산하기로 하였음을 알 수 있으므로 피고 회사에 대하여 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 위 소외인만이라 할 것이고, 다만 위 소외인이 공사비를 지출하였다면 원고에게 원고의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.    따라서 원심이 위 소외인은 이 사건 공유토지의 관리행위를 할 수 없다 하여 위 소외인의 관리행위로 인한 관리비용을 원고에게 부담시킬 수 없다고 판단한 것은 공유물의 관리행위 및 관리비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것은 결과에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.  상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 제1심 법원 제3차 변론기일에 진술된 피고소송대리인의 1989.8.8.자 준비서면에서 피고소송대리인은 앞으로의 소송경과에 따라 이 사건 토지에 관한 굴착공사비용 중 원고의 지분에 해당하는 금 61,572,015원 상당에 대하여 피고가 사무관리자로서 비용상환청구권을 행사할 예정이라고 하였을뿐 기록상 실제 그 청구권을 행사한 흔적을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다49202 판결] 토지인도등  【판시사항】 [1] 특정 물건이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준  [2] 토지의 전 소유자가 토사가 흘러내리지 않도록 인접 토지 내에 설치한 석축과 법면은 인접 토지에 부합된 것으로 봄이 상당하고, 토지의 현 소유자는 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계취득하였을 뿐이므로 그에게 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1]민법 제256조 [2]민법 제214조,제256조 【참조판례】 [1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결,대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지법 2008. 6. 24. 선고 2007나20349 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 어떠한 물건이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 물건을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하면 되고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39278 판결 등 참조), 권원에 의하여 부속될 것을 요건으로 하지 않으며( 민법 제256조 후문), 반드시 그 부동산의 경제적 효용이나 가치 증대를 위한다는 의사를 필요로 하는 것도 아니다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 석축과 법면이 원고 토지 내에 있는 사실, 피고 토지의 전 소유자인 소외 1, 소외 2가 이 사건 석축과 법면을 설치한 후에 피고에게 피고 토지를 매도한 사실을 인정한 다음, 원고 토지 내에 있는 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 정착된 공작물로서, 이를 원고 토지로부터 분리할 경우 과다한 비용이 소요될 뿐만 아니라 토사의 붕괴로 인하여 원고 토지의 경제적 가치가 현저히 손상될 것이므로 이 사건 석축과 법면은 원고 토지에 부합된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 또 피고는 이 사건 석축과 법면이 설치된 후 토지를 승계 취득하였을 뿐이므로 피고에게 위 석축과 법면에 대하여 방해배제의무가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 손해배상청구 부분에 관해서는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

  결과적으로, 부동산부합에 있어서 원칙적으로는 일단 어떤 물건이 부동산에 일정 강도로 부착, 합체어 부합의 요건을 충족한 부합물은 그 물건 자체의 소유권은 소멸되고 그 대신 부동산소유권에 흡수, 귀속되어 부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득한다는 의미이고(제256조 본문), 예외적으로 그 부합물이 타인의 권원에 의하여 부속된 경우에는 부동산소유자가 부합물의 소유권을 취득하는 것이 아니라 그 부합물(동산)의 소유권은 소멸하지 않고 그대로 유지, 존속된다는 의미라고 해석함이 타당하다고 생각된다(제256조 단서). 
   다만, 이와 같이 볼 경우에는, 이미 수 개의 물건이 물리적 결합에 의한 부합상태에 있어 외관상 1개의 물건으로 존재하고 있음에도 불구하고 법률상으로는 1개의 물건이 아닌 수 개의 물건으로 존재하는 것이 되어, 이는 물권공시의 요청에 의한 일물일권주의를 깨뜨리는 것이라거나,92) 제256조 단서가 권원에 의하여 부합한 동산의 소유권을 부동산이용자에게 유보하는 것은 부동산이용자를 보호하기도 하지만 한편으로는 일물일권주의에 반하는 것이라고 하는 주장이 있으나,93) 법률상 1개의 물건이라고 관념하는 것 자체가 애당초 단순한 물리적 내지 자연적 독립성에 기한 것이 아니라 거래관념상 내지 인위적 독립성에 기하는 것이고,94) 부합은 법률사실 중 사건에 불과한 것이어서 이에 대한 규범적 법률효과를 부여할지 여부는 입법정책적인 것이라고 할 것인 점에 비추어보면, 제256조 단서의 경우에 부합상태에 있으나 부합물의 소유권이 소멸하지 않고 동산으로서의 소유권이 그대로 유지, 존속되도록 하여 이로써 수 개의 물건에 그대로 수 개의 소유권이 존재하도록 하는 것이므로, 이를 반드시 일물일권주의에 반한다고 볼 필요는 없다고 생각된다. 제256조 단서의 경우는 부합요건은 충족되었으나 부합효과가 발생하지 않는 경우이다. 즉 부합요건은 충족되었으나 타인의 권원에 의해서 부속된 이유로 부합물의 소유권이 소멸하지 않고 그 권원자의 소유로 계속 존속한다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 위와 같이 제256조 단서의 경우에는 부합물인 동산의 소유권은 그 권원자에게 여전히 유지, 존속되므로 제261조의 보상청구권의 문제는 발생하지 않는다. 그러므로 그 권원자는 자기 소유물에 대해서 수거 내지 철거할 수 있고 법률이 정한 바에 따라서 매수청구권을 행사할 수는 있겠으나 권원설정자에 대하여 비용상환청구 등 부당이득반환청구를 할 수는 없겠다. 

92) 김용한, 물권법론(전정판), 박영사(1985), 305~306면은 부합에 있어서는 일물일권주의의 사상 아래 한 개의 권리만을 존속시키는 것이 물권공시의 원칙에 부응하는 것이지만, 부동산부합에서의 제256조 단서는 그 예외로서 위와 같은 물권공시의 요청으로서의 일물일권주의를 깨뜨리는 것이라고 한다.   93) 김상용, 물권법[제4판], 화산미디어(2018), 383면.   94) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 228~229면.

 2. 제256조 단서의 존재의의
   제256조 단서는 사회경제적 손실을 방지한다는 부합제도의 공익적 취지에도 불구하고 권원자에게 부합물의 분리, 수거를 통한 처분 기회를 제공하고 일정한 경우 부합물에 대한 매수청구권을 부여하기 위해서 부합물에 관한 권원자의 소유권을 유지, 존속시키는 근거로서 기능한다. 그리하여 민법은 제256조 단서를 근거로 해서 각 용익계약관계에서 용익권자가 부속시킨 부합물이 부합의 효과가 발생하지 않고 그 부속시킨 용익권자의 소유에 속함을 전제로 하여 그 자의 수거 내지 철거권을 규정하고 있다. 제285조 제1항에서의 지상권자의 지상물 수거권,95) 제316조 제1항 본문에서의 전세권자의 부속물 수거권, 제615조 후문에서의 사용차주의 부속물 철거권, 제654조 및 제615조에서의 임차인의 부속물 철거권등이 그것이다. 그리고 민법은 위와 같은 지상물 또는 부속물에 대한 수거 내지 철거권을 규정함과 동시에 제285조 제2항에서 지상권설정자의 매수청구권, 제316조 제1항 단서에서 전세권설정자의 매수청구권,96) 제283조 제2항에서 지상권자의 매수청구권, 제316조 제2항에서 전세권자의 매수청구권, 제643조에서 토지임차인97)의 매수청구권, 제646조에서 건물
기타 공작물 임차인98)의 매수청구권을 규정하고 있다. 판례는 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 그 부속시킨 임차인의 소유에 속하고, 그것은 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 판시하여, 임차인의 매수청구권의 대상인 부속물이 제256조 단서에 근거하고 있는 것임을 보여주고 있다.99)  

95) 제285조 제1항은 “지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다”라고 규정하고 있으나, 이는 수거의무와 함께 수거권을 규정하고 있는 것으로 이해함이 통설이다(예컨대, 송덕수, 물권법 제4판, 박영사(2019), 397면).  96) 용익물권인 지상권과 전세권에서는 지상권자나 전세권자의 수거 또는 철거권에 대응하여 지상권설정자나 전세권설정자의 지상물이나 부속물매수청구권을 규정하고 있으나, 용익채권인 사용대차나 임대차관계에서는 사용차주나 임차인의 수거 또는 철거권에 대응하여 사용대주나 임대인의 부속물매수청구권 규정은 두고 있지 않다.   97) 토지전차인도 마찬가지이다(제644조 참조).   98) 건물 기타 공작물 전차인도 마찬가지이다(제647조 참조) 99) 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결 참조

[대법원 1993. 10. 8. 선고 93다25738, 93다25745(반소) 판결]  건물명도,필요비등  【판시사항】 임차인의 매수청구의 대상이 되는 “부속물”의 범위와 판단기준 【판결요지】 민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라고 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않으며, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반 사정을 참작하여 정하여지는 것이다.   【참조조문】 민법 제646조 【참조판례】 대법원 1991.10.8. 선고 91다8029 판결(공1991,2682), 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260), 1993.2.26. 선고 92다41627 판결(공1993상,1082) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 부산고등법원 1993.4.30. 선고92나17129,17136(반소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.  1.  임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되지만 ,주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여,원고(반소피고, 이하 원고 라고한다) 소유인 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 3층으로서 당초부터 지하 1층 지상 1, 2층은 근린생활시설로 지상 3층은 주택용도로 건축되었고, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임차한 위 지상 2층 부분도 사무실로 사용되어 온 사실, 피고는 위 지상 2층 중에서 조그마한 방 두개를 제외한 거의 대부분을 삼계탕을 먹으러 온 손님을 위한 홀로 방 3개, 주방 등으로 사용함으로써 대중음식점의 외양을 있었던 사실을 인정한 다음 이 사건 건물의 본래의 용도, 이전의 이용실태, 피고의 이용상황 및 외양에 비추어 주택임대차보호법상의 주거용 건물이라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.    2.  원심판결 이유에 위하면, 원심은 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 그곳에서 삼계탕집을 경영하기 위하여 합계 금 9,643,000원을 들여 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기 등을 설치하고 페인트 도색을 하는 등 공사를 하였고, 그로 인하여 현재에도 금 8,147,000원 정도의 가치가 남아 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 건물의 본래의 용도 및 피고의 이용실태 등에 비추어 피고가 지출한 위 비용은 어디까지나 피고가 위 건물에서 삼계탕집을 경영하기 위한 것이지 건물의 보존을 위한다거나 그 객관적 가치를 증가시키기 위한 것이 아니어서 이를 필요비 또는 유익비라고 할 수 없다고 판단하였다.  민법 제626조에서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비라 함은 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용이고 ,필요비라 함은 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다고 할 것인바, 이 사건에서 피고가 위 건물에 지출한 공사비가 여기에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 피고가 지출한 위 비용이 원고에게 상환을 청구할 수 있는 필요비나 유익비가 해당하지 않는다는 원심의 판단이 위법하지 않다면, 피고가 이를 미리 포기하였다는 원심의 가정적 판단이 옳은 것인지 여부는 이 사건의 결과에 영향이 없는 것이고, 또한 필요비나 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정을 하였더라도 무효라고 할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다.    3.  민법 제646조가 규정하는 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고, 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로, 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때에는 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 당해 건물의 객관적인 사용목적은 그 건물 자체의 구조와 임대차계약 당시 당사자 사이에 합의된 사용목적, 기타 건물의 위치, 주위환경 등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이다(당원 1991.10.8 선고91다8029 판결 참조)  원심이 같은 취지에서 피고가 주장하는 위 시설들은 이 사건 건물의 구성부분으로 되었거나 피고의 삼계탕집 경영이라는 특수한 목적에 사용하기 위한 것이므로 매수대상이 되는 부속물에 해당하지 않는다는 이유로 피고의 부속물매수청구권을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 ,거기에 소론과 같은 부속물매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원 윤영철(주심)

 

Ⅱ. 제256조 단서의 ‘권원’ 및 ‘부속’의 의미  

1. 제256조 단서의 ‘권원’의 의미  

제256조(부동산에의 부합)  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다

1) 학설 및 판례의 견해
   통설은 제256조 단서에서의 ‘권원’이란 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 의미한다고 한다. 이에 대해서 제256조 단서의 ‘권원’이란 부합하는 물건의 ‘소유권을 유보하는 권리’를 의미하는 것이라고 하면서, 예컨대 지상권, 토지의 임차권과 같은 것이며, 소유권을 유보하는 뜻의합의도 무방하다고 하는 견해도 있다.100) 판례는 통설과 같은 견해를 취하고 있다.101) 

100) 고상룡, 물권법, 법문사(2001), 343~344면 참조. 나아가 이 견해는, “통설, 판례가 ‘권원’의 의미를 지상권, 전세권, 임차권과 같은 경우를 말한다면, 이는 계약관계가 존재하는 경우를 말하기 때문에 이것은 본래 부합의 문제가 아니고 당해 계약에 의하여 규율되어야 할 사항이다”라고 주장하나, 계약관계에서도 물권법적인 측면에서는 부합법리가 적용될 수 있음에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다고 생각된다. 한편 정조근, “부합의 법리”, 민사법학의 제문제, 소봉김용한교수 화갑기념논문집간행위원회, 박영사(1990), 434면은 부합법은 부합의 성부나 부합된 물건의 귀속에서 임의법규로 해석하여야 한다고 주장하면서, 제256조 단서의 적용에 있어서도 부합규정은 임의규정이므로 이 단서는 동산의 원소유자가 합의나 관습에 의하여 그 소유권을 유보한 경 우에 관한 것으로 봐야 하기 때문에 제256조 단서의 ‘권원’은 “부동산을 사용, 수익하는 권리”가 아니라 “부합한 동산의 소유권을 유보하는 권리”라고 해석해야 한다고 한다.   101) 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결; 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등

[대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결] 손해배상등   【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) / [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.    2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.   나.  원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.  (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다. (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다. (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다. (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   다.  앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   3.  결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

[대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 권원없이 토지임차인의 승낙만 받고 그 지상에 식재한 수목의 소유권귀속 【판결요지】 민법 제256조 단서 소정의 “권원”이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 피상고인】 김0익  【피고, 상고인】 조0식  【원심판결】 서울민사지방법원 1988.2.10. 선고 87나843 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 본다. 민법 제256조는 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는데 위 규정단서에서 말하는 「권원」이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다고 하여야 할 것이다.  그런데도 원심이 원고가 이 사건 토지의 전소유자로부터 승낙을 받음이 없이 그 토지를 임차한 소외 이원섭의 승낙만을 받아 그 위에 이 사건 사철나무 1그루를 심은 사실을 확정하고서도 그 나무가 위 토지에서 분리되어 원고의 소유로 된 특별한 사정에 대하여는 심리판단함이 없이 그 나무가 위 토지의 소유권과는 독립하여 별개의 소유권의 대상이 된다는 이유만으로 그 후 위 부동산을 취득하여 위 나무를 벌채한 피고에게 그로 인한 불법행위 책임이 있다고 판단한 것은 민법 제256조가 정하는 부동산에의 부합에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  그리고 원심이 든 증거에 의하더라도 달리 피고가 이 사건 토지를 전 소유자로부터 매수할 때나 위 나무를 베어낼 때 그것이 다른 사람의 소유임을 알았거나 알 수 있었다고도 보여지지 아니한다.  이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

[청주지법 2015. 10. 22. 선고 2015가합20015 판결 : 확정]  유치권부존재확인등  【판시사항】 조경업자인 甲이 모텔의 실질적 소유자인 乙과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 丙 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲은 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 조경업자인 甲이 모텔의 실질적 소유자인 乙과 계약을 체결하고 모텔 소재 부동산 일대에 수목을 식재하였는데, 丙 등이 부동산임의경매절차에서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲은 계약에 따라 乙에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있지 않아 수목이 부동산에 부합되었으므로, 식재대금 채권을 이유로 부동산에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제256조, 제320조 【전문】 【원 고】 【피 고】 【변론종결】 2015. 10. 8. 【주 문】    1.  이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분을 각하한다.  2.  별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  3.  소송비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 주문 제2항 및 별지 목록 기재 각 부동산에 설치되어 있는 피고 명의의 플래카드를 모두 철거하라. 【이 유】 1. 기초 사실   가.  ○○조경을 운영하는 피고는 2012. 4.경 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 소재한 모텔의 실질적인 소유자 소외인과 사이에 식재대금을 42,000,000원으로 정하여 위 각 부동산 일대에 햇살나무 880주 등 수목(이하 ‘이 사건 수목’이라 한다)을 식재하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다.    나.  원고들은 2014. 10. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 이 법원 2013타경12630호 부동산임의경매절차에서 위 각 부동산 중 각 1/2 지분을 낙찰받아 같은 날 위 각 1/2 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지   2.  이 사건 소 중 플래카드 철거 청구 부분에 관한 판단 직권으로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 민사소송에 있어 청구취지는 청구의 내용과 범위를 명확히 하여 그 자체로서 확정될 수 있도록 특정되어야 하고, 청구취지가 불특정하거나 불명확한 경우 그 소는 부적법하여 각하하여야 하는바, 원고들이 주장하는 피고 명의의 플래카드에 대한 철거 집행이 가능할 정도로 이 부분 청구취지가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.    3.  유치권부존재확인 청구 부분에 관한 판단   가.  당사자들 주장의 요지 원고들이, 이 사건 수목이 이 사건 각 부동산에 부합된 이상 유치권의 객체가 되는 독립된 물건으로 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 수목에 대한 유치권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 수목을 점유하고 있다고 보기도 어렵다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 계약에 기한 42,000,000원 상당의 식재대금 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 대하여 적법한 유치권을 행사하고 있다고 주장한다.    나.  관련 법리 1) 소극적 확인의 소에서는 원고가 먼저 권리의 발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면, 권리자인 피고가 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명하여야 할 것인바(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다45259 판결 등 참조), 이 사건 유치권부존재확인의 소에서도 피고가 유치권 발생의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다.  2) 또한 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다15955 판결 등 참조).    다.  판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 피고가 이 사건 계약에 기하여 소외인에 대한 식재대금 채권을 보유하고 있을 뿐 위 각 부동산에 관하여 적법한 권원을 가지고 있다는 사정이 엿보이지 않는 이 사건에서, 이 사건 수목은 이 사건 각 부동산에 부합되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 이 사건 계약에 기한 식재대금 채권을 가지고 있음을 이유로 이 사건 수목에 터 잡아 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 행사한다는 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이므로, 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않고, 피고가 이를 다투는 이상 원고들이 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익도 인정된다.    4.  결론 그렇다면 이 사건 소 중 원고들의 플래카드 철거 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 유치권부존재확인 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록: 생략]  판사 윤성묵(재판장) 이화송 구천수

 2) 검토
   사견으로는 기본적으로 통설 및 판례와 같이 제256조 단서에서의 ‘권원’이란 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자신의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 의미한다고 본다. 즉 여기서 권원이란 소유권을 유보하는 권리라거나 부속시키는 권리 그 자체가 아니라 부속시킬 수 있는 근원이 되는 부동산이용권으로서 지상권, 전세권, 임차권102) 및 토지사용대차권103) 내지 대지사용권104), 담보지상권설정자로부터 취득한 토지사용대차권105) 등이 여기에 포함될 수 있겠다. 그리하여 민법은 지상권, 전세권,
사용대차권, 임차권 등 타인의 권원에 의해서 부속된 물건의 경우에는 부합의 효과가 발생하지 않고 그 부속시킨 권원자의 소유권이 유지되어 그 자가 그 권원의 소멸시 수거 또는 철거할 수 있음을 제285조 제1항, 제316조 제1항 본문, 제615조, 제654조 등에서 규정하고 있는 것임에 대해서는 앞서 설명한 바 있다. 

102) 임차권(전세권 포함)은 일반적으로 임차건물의 증,개축을 그 내용으로 하고 있지는 않으므로 건물임차인의 증,개축의 권리는 제256조 단서의 ‘권원’에 포함되지 않는다고 설명하는 견해가 있으나[고상룡, 물권법, 법문사(2001), 346~347면], 건물임차권이나 건물전세권에 있어서도 그 임차인이나 전세권자가 경우에 따라서 사용의 편익을 위하거나 긴박한 사정이 있을 때 임대인이나 전세권설정자의 동의없이 일부 증,개축하게 되는 경우가 얼마든지 있을 수 있고, 이 경우 그 증,개축부분은 임차인이나 전세권자는 자신의 권원에 의하여 부속시킨 것으로서 그 소유권을 유지하게 되므로 향후 임대차종료시나 전세권 존속기간 만료시 자기소유의 증,개축부분에 대해서 수거 또는 철거를 할 수 있거나 원상에 회복할 의무가 있다고 할 것이다(민법 제316조 제1항, 제65조, 제615조). 만약 임대인이나 전세권설정자의 동의를 얻거나 그로부터 매수하여 부속한 물건에 대해서는 부속물매수청구권을 행사할 수 있음은 물론이다(제316조 제2항, 제646조, 제647조).    103) 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목은 이를 식재한 자에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결; 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정).   104) 정원수를 대지사용권에 의하여 식재한 경우 그 대지 지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득한다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결).    105) 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결.

[대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결]  건물철거등·소유권확인의소·수목수거및토지인도등  【판시사항】 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목이 식재된 후 토지가 경매로 매각된 경우, 매수인이 수목에 대한 소유권을 취득하는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정(공1990상, 514)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 수원지법 2016. 4. 28. 선고 2015나5306, 11639, 15167 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하므로(민법 제256조), 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지 상에 식재된 수목은 이를 식재한 이에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는다 할 것이어서, 수목이 식재된 후에 그 토지를 경매에 의하여 매수하였다고 하더라도 매수인이 그 지상 수목에 대한 소유권까지 취득하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정 등 참조).    2.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수목의 소유권이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 있다는 확인을 구하는 이 사건 반소청구에 대하여, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 이 사건 수목에 팻말을 걸어두는 등 명인방법을 취한 것은 이 사건 경매가 진행 중인 때로서 이 사건 토지에 마쳐진 각 근저당권설정등기 시점보다 후임이 명백하므로, 위 각 근저당권의 효력이 이 사건 수목에 미친다고 보아야 하고, 따라서 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 경매에서 이 사건 토지와 함께 이 사건 수목의 소유권을 취득하였다고 볼 것이라는 이유로, 그 청구를 배척하였다.    3.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 토지는 경매절차를 통하여 매수인인 원고에게 그 소유권이 이전되기 전까지 피고의 동생 소외 2의 소유였다. 2) 피고는 이 사건 토지에 인접한 경기 양평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지와 지상건물의 소유자로서 그곳에서 1985년경부터 ○○휴게소를 운영해 오고 있는데, 이 사건 토지 위에 존재하는 변압기 시설 및 폐품창고 등은 위 휴게소를 위한 시설로, 이 사건 토지의 점유·사용은 주로 피고가 하였던 것으로 보인다.  3) 이 사건 토지에 대한 경매사건의 감정평가서에 의하면 이 사건 토지에는 상당한 크기의 벚나무만도 약 80주에 이르는 등 총 200여 주의 수목이 식재되어 있고, 제1심 감정인 소외 1의 임료감정 결과에도 이 사건 토지 중 일부가 수목지로 표시되어 있다. 4) 피고는 2010. 3. 29. 양평군수로부터, 굴취벌채 장소를 위 다대리 (주소 4 생략), 수량 37그루, 수요처 성남시 수정구 (주소 5 생략)로 된 ‘소나무류 생산확인표’를 발급받은 바 있는데, 이에 의하면 피고가 휴게소를 운영하는 외에 수목을 식재하여 판매하는 등의 일도 함께 하였다는 점을 간접적으로나마 확인할 수 있다.  5) 이 사건 토지 중 이 사건 수목이 식재되어 있는 토지는 위 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략)의 3필지인데, 각 지목이 (주소 6 생략)은 하천, (주소 7 생략), (주소 8 생략)은 각 전으로 그 지목에도 불구하고 거기에 다수의 수목이 존재한다는 것은 수목이 인위적으로 식재되었음을 보여주는 정황이라고 할 수 있다.    나.  한편 피고는 제1심 이래 동생 소외 2로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유·사용하면서 이 사건 수목을 식재·관리하였다고 일관되게 주장하였다. 이는 이 사건 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목을 식재하였으므로 그 소유권이 피고 자신에게 있다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것인데, 위와 같은 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수목은 피고가 권원에 의하여 이 사건 토지에 식재한 것으로서 그 소유권이 피고에게 있고 이 사건 토지에 부합되지 않았다고 볼 여지가 있다.    다.  따라서 원심으로서는 피고의 주장이 민법 제256조 단서, 즉 부합의 예외에 해당한다는 주장을 포함하고 있는지 여부, 이 사건 수목이 피고의 이 사건 토지에 대한 사용대차권에 기하여 식재된 것인지 여부 등에 대하여 충분히 심리하였어야 함에도 이를 제대로 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 반소청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법상 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

[대법원 1990. 1. 23. 자 89다카21095 결정] 동산인도   【판시사항】 토지임차권에 기하여 식재된 수목을 토지경락인이 경락취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목을 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.  【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1980.9.30. 선고 80도1874 판결  【전문】 【원고, 상대방】 원고  【피고, 신청인】 주식회사 신세계 소송대리인 변호사 강승무  【원심판결】 대구지방법원 1989.6.21. 선고 88나9556 판결  【주 문】 상고허가신청을 기각한다. 【이 유】 1. 신청이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략). 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.    2.  신청이유 제2점을 본다. 타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바당원 (1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3.  그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

[대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 가. 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖춘 것으로 보기 어렵다고 한 사례  나. 대지의 공동 소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 식재한 수목 소유권의 귀속 다. 특정물에 대한 소유권 면실로 인한 손해액산정의 원칙 및 그 적용 사례 라. 공유토지의 정지공사가 공유물의 관리행위에 해당한다고 본 사례 마. 공유토지의 과반수지분권자가 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그로 인한 관리비용의 다른 공유자 및 제3자와의 관계에 있어서의 부담관계  【판결요지】 가. 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖추었다고 보기 어렵다고 한 사례.  나. 대지의 공동 소유자가 다른 공유자로부터 그의 지분에 대한 사용권을 설정받은 후 그 대지상에 정원수를 심은 것이라면, 그 정원수는 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 대지지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다.  다. 특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우 불법행위시를 기준으로 하여 그 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이고, 다만 그 특정물이 불원간 적법한 절차에 의하여 철거를 당할 운명에 있다든가 하는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 위 원칙은 적용되지 않는다고 할 것인바, 가옥이 빈 집 상태로 방치되어 있으며 또 인근 건축공사로 인하여 붕괴될 위험성이 있고 도시 미관상 혐오감을 유발한다고 하여 관할구청장으로부터 가옥주와 협의하여 철거를 요청받은 일이 있다는 사정은 위와 같은 특별한 사정으로 보기 어렵다.  라. 공유토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지하는 공사는 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 한다.  마. 공유토지의 과반수지분권자는 다른 공유자와 협의없이 단독으로 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있으나, 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐, 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것이고, 따라서 과반수지분권자가 관리행위가 되는 정지공사를 시행함에 있어 시공회사에 대하여 공사비용은 자신이 정산하기로 약정하였다면 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 과반수지분권자만이라 할 것이고, 다만 그가 그 공사비를 지출하였다면 다른 공유자에게 그의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】가.민법 제186조 나.제256조 다.제763조,제393조 라.마.제265조 마.제266조 【참조판례】다.대법원 1969.1.21. 선고 68다2233 판결(집17①민71),1980.8.19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) 【전문】 【원고, 피상고인】 박0규 소송대리인 변호사 이영래 【피고, 상고인】 삼풍건설산업주식회사 소송대리인 변호사 조언 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.9. 선고 90나32416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 소외 박성규가 이 사건 토지 중 원고 명의의 공유지분과 이 사건 가옥에 관하여 원고 앞으로 명의신탁을 하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 박성규는 원고의 대리인 또는 표현대리인이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제2점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 위에 식재된 수목은 원고가 식재하였다고 하더라도 명인방법으로 공시한 바 없으므로 이 사건 토지의 정착물이 되어 이 사건 토지의 지분소유권자인 위 박성규의 소유로 귀속되었다는 피고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 원고가 1985.경 위 수목을 이 사건 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 이 사건 가옥의 정원수로 심어 가꾸어 온 사실을 인정한 다음 원고는 위 방법으로 위 수목이 원고의 소유임을 공시하였다고 보고, 이에 의하여 위 수목은 객관적으로 보아 이 사건 가옥의 소유자인 원고의 소유임을 인식하기에 충분하다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 원고가 이 사건 토지의 주위에 울타리를 치고 그 안에 이 사건 수목을 정원수로 심어 가꾸어 온 사실만으로는 명인방법을 갖추었다고 보기는 어렵다고 하겠으나, 한편 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 대지는 원고와 형인 위 소외 박성규의 공동소유인데 위 소외인이 위 대지상에 있는 그의 소유인 이 사건 가옥을 원고에게 매도하고 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 때 이 사건 대지 중 그의 지분에 대한 사용권을 원고에게 설정하여 준 것이라면, 원고는 이 사건 정원수를 그 대지사용권에 의하여 식재한 것으로서 그 대지 지분권과 상관없이 그 정원수의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.  원심이 그 명인방법을 갖추었다고 판시한 것은 잘못이나 이 사건 정원수가 원고의 소유라고 한 결론에 있어서는 정당하므로 논지는 그 이유없음에 돌아간다.  (2) 원심이 제1심 증인 도인현의 증언과 위 증인이 작성한 갑 제7호증(견적서)을 채용하여 이 사건 수목등의 멸실당시의 시가를 금 21,770,000원으로 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없다.  상고이유 제3점을 본다. 특정물에 대한 소유권을 멸실케 한 경우 불법행위시를 기준으로 하여 그 당시의 교환가격에 의하여 그 손해액을 산정하여야 함이 원칙이고, 다만 그 특정물이 불원간 적법한 절차에 의하여 철거를 당할 운명에 있다든가 하는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 위 원칙은 적용되지 않는다고 할 것이다.   그런데 기록에 의하면, 이 사건 가옥의 경우 불원간 적법한 절차에 의하여 철거될 운명에 있었던 것은 아니고 다만 빈 집 상태로 방치되어 있었을 뿐이고, 또 피고 회사가 백화점 건물의 건축공사로 인하여 이 사건 건물이 붕괴될 위험성이 있고 도시 미관상 혐오감을 유발한다고 하여 강남구청장으로부터 가옥주와 협의하여 철거를 요청받은 사정이 있었을 뿐인바, 이러한 사정은 이 사건 가옥의 철거로 인한 손해액을 산정함에 있어서 위와 같은 원칙을 배제할 수 있는 특별한 사정으로 보기는 어렵다 할 것이므로, 원심이 이 사건 가옥의 철거로 인한 손해액을 철거 당시의 시가로 산정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 손해액산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제4점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 박성규의 의뢰로 금 17,212,834원 상당의 비용을 들여 이 사건 토지를 굴착정지하였는바, 위 소외인의 위와 같은 의뢰는 공유물의 관리행위에 해당하므로 원고는 위 소외인과 연대하여 위 공사비 상당을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여 위 소외인이 그 명의로 있던 이 사건 가옥을 이 사건 토지의 공유자인 원고에게 매도하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하여 줄 때에 원고에게 이 사건 공유토지 위에 계속 이 사건 가옥을 소유하게 하기 위하여 이 사건 토지에 관한 위 소외인의 공유지분의 사용권을 설정하여 주었다고 봄이 상당하다고 한 다음, 위 소외인은 그의 위 지분사용권을 다시 회수함이 없이는 단독결정에 의하여 이 사건 공유토지의 관리행위를 할 수 없다고 하면서 설사 피고가 위 소외인의 의뢰를 받아 그 주장과 같은 비용을 들여 정지작업을 하였다 하더라도 원고에게는 그 비용을 문의할 수가 없다고 판단하였다. 기록에 의하면 위 박성규는 이 사건 토지에 관한 과반수의 공유지분권자이고 그가 피고 회사에 의뢰하여 이 사건 토지 중 도로보다 높은 부분을 굴착하여 도로와 같은 높이로 정지공사를 하게 한 사실을 알 수 있는 바, 위와 같은 공사는 이 사건 공유토지의 이용가치를 높이는 것으로서 공유물의 관리행위로 보아야 할 것이고, 위 박성규는 이 사건 공유토지에 관한 과반수의 지분권자이므로 원고와 협의없이 단독으로 위와 같은 관리행위를 할 수가 있으며 그로 인한 관리비용은 공유자의 지분비율에 따라 부담할 의무가 있음은 소론과 같다.  그러나 위와 같은 관리비용의 부담의무는 공유자의 내부관계에 있어서 부담을 정하는 것일 뿐이므로 제3자와의 관계는 당해 법률관계에 따라 결정된다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지의 굴착정지공사는 위 소외인과 피고 회사와의 약정에 의하여 시행되었고, 그 약정에 의하면 그 공사비용은 위 소외인이 정산하기로 하였음을 알 수 있으므로 피고 회사에 대하여 그 공사비를 직접 부담해야 할 사람은 위 소외인만이라 할 것이고, 다만 위 소외인이 공사비를 지출하였다면 원고에게 원고의 지분비율에 따른 공사비만을 상환청구할 수 있을 뿐이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.  따라서 원심이 위 소외인은 이 사건 공유토지의 관리행위를 할 수 없다 하여 위 소외인의 관리행위로 인한 관리비용을 원고에게 부담시킬 수 없다고 판단한 것은 공유물의 관리행위 및 관리비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 피고의 위와 같은 주장을 배척한 것은 결과에 있어서 정당하므로 논지는 이유없다.  상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 제1심 법원 제3차 변론기일에 진술된 피고소송대리인의 1989.8.8.자 준비서면에서 피고소송대리인은 앞으로의 소송경과에 따라 이 사건 토지에 관한 굴착공사비용 중 원고의 지분에 해당하는 금 61,572,015원 상당에 대하여 피고가 사무관리자로서 비용상환청구권을 행사할 예정이라고 하였을뿐 기록상 실제 그 청구권을 행사한 흔적을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결] 손해배상등  【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.  【참조조문】[1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166), 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) / [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조).  지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.  그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.    2.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다).  (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다.  (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다.    나.  원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다.  (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다.  (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다.  (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다.  (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   다.  앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다.   그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

  한편, 제256조 단서의 ‘권원’을 위와 같이 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자신의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리로만 한정해서 볼 필요는 없다고 생각된다. 즉 제256조 단서의 ‘권원’에는 타인의 부동산에 자기 소유 동산을 부속시키는 것을 내용으로 하는 계약상의 지위도 포함된다고 생각한다. 판례 중에는 공장건물의 증축공사를 수급하여 자신이 대부분의 자재와 비용을 들여서 공사를 진행하다가 중단한 건축회사의 수급인으로서의 지위를 제256조 단서의 권원으로 볼 수도 있음을 가정적 전제로 하여 판단한 사례가 있고,106) 또한 렌탈회사의 건물주와의 렌탈계약에 기한 렌탈목적물의 부속도 제256조 단서의 타인의 권원에 의한 부속으로 볼 수 있음을 판시한 사례가 있는바,107) 이는 제256조 단서의 ‘권원’에는 타인의 부동산에 자기 소유 동산을 부속시키는 것을 내용으로 하는 계약상의 지위도 포함된다는 것을 보여주고 있다고 할 것이다.108)  

106) 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 참조. 이 판결은, 기설공장의 증축부분이 실질에 있어 기설공장의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 불과하고 그 밖의 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있어 그 증축부분이 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수밖에 없는 경우, 그 증축공사의 수급인이 그 권원에 기하여 그 증축부분을 부속시킨 것으로 본다 하더라도 그 중축과 동시에 기설공장에 부합되어 그 소유자의 소유로 귀속한다고 판시하였다.   107) 대법원ﾠ2008. 5. 8.ﾠ선고ﾠ2007다36933, 36940ﾠ판결 참조. 이 판결은, 건물의 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등의 렌탈목적물에 대한 사안인데, 이 판결만에 의해서는 위 렌탈목적물 중 어떤 부분이 부합물이고 어떤 부분이 종물 성격을 가지는 물건이지 구별할 수는 없지만, 대법원은 그 중 부합물에 해당하는 물건들과 관련해서 렌탈회사의 건물주와의 렌탈계약에 기한 렌탈목적물의 부속은 제256조 단서의 타인의 권원에 의한 부속으로 볼 수있음을 전제로 판단하였다.   108) 참고로, 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결 사안에서는, 선박 및 원자재에 관한 양도담보설정자가 원자재인 카고펌프를 선박에 부합시킨 것인데, 이는 선박 및 원자재에 관한 양도담보설정자와 양도담보권자 사이에서는 원래의 양도담보계약의 내용에 포함되어 있는 것이었다고 하더라도, 카고펌프 반입 당시 그것은 양도담보에 관한 신탁적 양도설에 따라서 위 양도담보설정자의 소유가 아니라 제3자인 카고펌프에 관한 양도담보권자의 소유였기 때문에 결국 그 소유자인 카고펌프 양도담보권자 입장에서는 카고펌프의 부합이 권원에 의해서 부속된 것이 아니라 그의 의사에 기하지 않고 무단으로 이루어진 결과가 되었다.

[대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결]  부당이득금반환  【판시사항】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서 규정의 취지 【판결요지】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.  【전문】 【원고, 피상고인】 태창산업주식회사 소송대리인 변호사 정보성 【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원 【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2480 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2 점에 대하여 먼저 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고회사가 1969.9.15 소외 오양제지주식회사로부터 경기도 시흥군 안양읍 안양리 220의 1에 있는 위 회사 안양공장 건물의 증축공사를 수급하여 대부분의 자재와 비용을 들여서 약 80% 정도의 공사를 진행하다가 원판결 설시와 같은 이유로 이를 중단한 채 현재에 이르기까지 그 증설부분을 위 소외 회사나 그 승계인에게 인도를 하지 않고 있다는 사실과 피고은행은 이 이전에 동 소외 회사에게 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 건물 및 기타 재산에 관하여 근저당권을 설정받았다가 임의경매신청을 한 결과 당초 위 근저당권의 목적물이 아니였던 이 사건 위 증설부분이 위 제지공장 건물의 부합물로 간주되어 채권자인 피고은행에게 일괄 경락되고 피고은행이 그 대금을 납입한 후 1972.12경에 이재산 모두를 소외 한독산업주식회사에 매각하였다는 사실을 인정한 다음 이사건 소송목적물인 위 증설부분은 그 외형구조나 당초에 건립된 경제적 용도에 비추어 일응 위 제지공장 건물에 부합된 것으로 볼 수는 있지만 원고회사가 이 사건 증설부분을 위 제지공장 건물에 부착시킨 것은 위에서 본 도급계약상의 관리인 정당한 권원에 의한 것이므로 이를 위 제지공장 건물의 부합물이라고 할 수 없다 하여 위 경매에 불구하고 원고회사의 소유권귀속에 아무런 변동이 초래될 수 없는 것이라고 판단하여 피고에게 부당이득금을 청구하는 원고의 주청구를 배척하고 예비적청구인 원고의 이 사건 증설부분에 대한 소유권확인 청구를 인용하고 있다.  그러나 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며( 대법원 1960.3.31. 선고 4292민상제574호 판결 참조) 이 경제적가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것인 바 , 이 사건에 있어서 제1심 및 원심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 증설부분은 실질에 있어 기설 제지공장인 철근콘크리트 스라브즙 및 철근콘크리트 스래트즙 2층 연건평 1,396평 건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증설된 것에 지나지 않고 위 이외에 사무실, 수위실, 보이라실, 배전실, 창고등 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있음을 알 수 있어 이 증설부분을 기존건물들과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다.  그렇다면 이 사건에서 원고가 그 권원에 의하여 위 증설부분을 부속시킨 것이라고 본다 하더라도 그 증설과 동시에 기설공장 건물에 부합되어 그 소유자의 소유에 귀속한다고 할 것이다.  따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산의 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지의 논지는 결국 그 이유있다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원판결중 피고패소부분을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

[대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결] 건물명도·부당이득금반환  【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)  [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3]민법 제100조 제1항,제249조,제256조,제358조  【참조판례】 [1]대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) / [3]대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】   1.  원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 2, 3, 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.    가.  처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5이 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 박정호 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   2.  피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.  가.  부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.    나.  원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외인은 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   3.  피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.   4.  결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결] 부당이득금반환  【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)   [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미   [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)   【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인)  【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.   (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.   피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.   (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

2. 제256조 단서의 ‘부속’의 의미  

1) 학설의 견해
   종래의 통설은 제256조 단서의 ‘부속’의 의미를 제256조 본문의 ‘부합’ 중 특정한 강도의 물리적 결합상태를 의미하는 것으로 보고 있다. 이와 같은 견해를 취하는 학설은 제256조가 본문과 단서에서 각각 ‘부합’과 ‘부속’ 이라는 다른 용어를 사용하고 있는 것에 의미를 두고 있는데, 다만 그 설명방법은 약간씩 다르다. 먼저 1설109)은 부동산의 구성부분을 결합강도에 따라서 강한 결합에 의한 본체적 구성부분, 약한 결합에 의한 비본체적 구성부분, 실질적인 결합이 없는 외양적 구성부분으로 나누면서, 제256조 단서의 ‘부속’은 제256조 본문의 ‘부합’ 중에서 동산이 부동산의 본체적 구성부분으로 되지 아니한 정도로 결합된 것을 말한다고 한다. 따라서 이 견해에 의하면, 민법 제256조 단서가 적용되기 위해서는 동산이 부동산의 본체적 구성부분이 되지 아니할 정도로 결합되어야 하고, 만약 동산이 부동산의 본체적 구성부분으로 되면 타인의 권원에 의하여 결합되었다고 하더라도 그 동산은 부동산의 소유자에게 귀속되고 동산의 소유자는 그 분리, 반환을 청구하지 못한다고 한다. 다음으로 2설110)은 부동산부합에는 부합물이 부동산의 구성부분이 되는 “강한 부합”과 부합물이 독자적인 소유권의 대상이 될 수 있을 정도의 독립성을 가지고 있는 “약한 부합”이 있다고 하면서, 강한 부합에는 민법 제256조 단서가 적용될 여지가 없고, “약한 부합”에만 민법 제256조 단서가 적용되는 것으로, 그리하여 제256조가 본문에서는 ‘부합’이라는 용어로, 단서에서는 ‘부속’이라는 용어로 각 구별하고 있는 것은 위와 같은 강한 부합과 약한부합의 구별에 의한 것이라고 설명한다. 

109) 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 548~549면. 110) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권제137호, 한국법학원(2013), 168~169면.

   이에 대한 비판적 견해로는, 비록 통설과 판례가 256조 단서의 해석에 있어서 동조 본문의 ‘부합’과 동조 단서의 ‘부속’을 구별하여, 제256조 단서가 적용되기 위한 요건으로 부속된 물건이 부동산과의 관계에서 독립된 경제적 효용을 가지고 있어야 한다고 말하지만, 만약 그와 같이 부속된 물건이 독립된 경제적 효용을 가지고 있다면 그것은 부합과는 아무런 관련이 없는 것이라고 보는 견해가 있다.111) 즉, 이 견해는, 비록 통설, 판례가 제256조 본문과 단서가 모두 부합을 규율하는 것으로 설명하기 위하여 ‘강한 부합’과 ‘약한 부합’이라는 용어를 동원하였으나, ‘강한 부합’만이 우리 민법상 부합에 해당하며, ‘약한 부합’은 애당초 부합이 성립하지 않은 것이기 때문에 실제에 있어서는 부합이 아닌 것이라고 설명한다. 그러면서 이 견해는, 제256조 단서의 ‘부속’은 입법자의 용의주도한 용어선택의 결과와는 상관없는 것으로, 제256조 단서의 경우는 부합이 성립하지 않고 그 결합된 물건의 독립성이 유지되는 경우라고 설명한다.112)  

111) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 70~72면.  112) 이 견해와 마찬가지로, 김서기, “민법상 부합, 부속 그리고 토지정착물”, 집합건물법학 제31권, 한국집합건물법학회(2019), 205면도 제256조 단서의 ‘부속’은 물건이 부동산에 결합되어 있는 상태에 있지만 여전히 독립성을 유지하고 있는 경우를 의미한다고 한다.

 2) 판례의 태도
  판례는 부동산부합에 관한 제256조 단서의 ‘부속’을 동조 본문의 ‘부합’을 나타내는 대체어로 사용하고 있는 것을 보인다. 즉, 판례는 “부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것”이라고 판시하여,113) 일단 부동산부합의 발생을 전제로 하여 그 중에서 타인의 권원에 의한 부합의 경우에 이때 ‘부합’이라는 용어 대신 ‘부속’이라는 용어로 표현하고 있다. 

113) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결.

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.  [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제256조 [2]민법 제100조 제2항 [3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.   위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

 3) 검토
   제256조 단서의 ‘부속’의 의미를 ‘부합’ 중 특정한 물리적 결합의 정도와 관련된 의미가 있는 것으로 보는 견해는, 판례가 256조 단서에서 부합물이 타인의 권원에 의해서 부속된 경우에도 일정한 경우에는 그 부합물의 소유권이 그 타인에게 그대로 유지되지 않고 부동산소유자에게 귀속하는 것을 용이하게 설명하기 위하여 부합을 강한 부합과 약한 부합으로 구별하는 학설의 연장선상에서 주장되는 견해로서, 이에 의하면 부합 중 타인의 권원에 의한 약한 부합의 경우 또는 비본체적 구성부분이 되는 경우에만 제256조 단서가 적용된다는 것이다. 그런데 과연 제256조 단서의 ‘부속’의 의미 속에 특정한 강도의 물리적 결합의 의미가 있다고 볼 수 있는가. 사견으로는, 제256조 단서의 ‘부속’ 개념은 물건의 결합 강도와는 상관없이 단지 종된 물건을 주된 물건에 장소적ㆍ공간적으로 밀접하게 위치시킨다는 의미로 봄이 타당하다고 생각된다. 
   민법은 ‘부속’이라는 단어를 부동산부합에 관한 제256조 단서 이외에도 원래 주물과 종물에 관한 제100조 제1항, 건물의 구분소유에 관한 제215조 제1항, 전세권자의 부속물수거권 등에 관한 제316조, 사용차주의 부속물철거권에 관한 제615조, 임차인 및 전차인의 부속물매수청구권에 관한 제646조, 제647조, 임차지 부속물에 대한 법정질권에 관한 제648조, 임차건물등의 부속물에 대한 법정질권에 관한 제650조 등에서 사용하고 있다.114) 그리고 부동산등기규칙 제100조 제1항에서는 1개의 소유권의 객체인 1개의 건물의 범위를 확장하
는 것인 건물의 합병에 관하여 주된 건물에 대응하는 ‘부속건물’이라는 개념을 사용하고 있다. 

114) 제100조 제1항에서 ‘부속하게 한’, ‘부속물’, 제215조 제1항에서 ‘부속물’, 제256조 단서는 ‘부속된 것’, 제316조와 제615조에서는 ‘부속시킨 물건’, ‘부속물건’, ‘부속시킨 것’, 제646조와 제647조에서 는 ‘부속한 물건’, ‘부속물’, 제648조와 제650조에서는 ‘부속한’ 또는 ‘부속’이라는 표현을 사용하고 있다. 그리고 부동산등기규칙 제100조 제1항에서는 1개의 소유권의 객체인 1개의 건물의 범위를 확장하는 것인 건물의 합병에 관하여 주된 건물에 대응하는 ‘부속건물’이라는 개념을 사용하고 있다.

제100조(주물, 종물)  ①물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다.  ②종물은 주물의 처분에 따른다.  제215조(건물의 구분소유)   ①수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다. ②공용부분의 보존에 관한 비용 기타의 부담은 각자의 소유부분의 가액에 비례하여 분담한다.   제316조(원상회복의무, 매수청구권)  ①전세권이 그 존속기간의 만료로 인하여 소멸한 때에는 전세권자는 그 목적물을 원상에 회복하여야 하며 그 목적물에 부속시킨 물건은 수거할 수 있다. 그러나 전세권설정자가 그 부속물건의 매수를 청구한 때에는 전세권자는 정당한 이유없이 거절하지 못한다.  ②전항의 경우에 그 부속물건이 전세권설정자의 동의를 얻어 부속시킨 것인 때에는 전세권자는 전세권설정자에 대하여 그 부속물건의 매수를 청구할 수 있다. 그 부속물건이 전세권설정자로부터 매수한 것인 때에도 같다.

  먼저 주물, 종물에 관한 제100조 제1항을 보면 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 ‘부속하게 한 때’에 그 ‘부속물’을 종물이라고 규정하고 있다. 여기서의 ‘부속’의 의미에 대해서는 대체로 학설은 이를 공간적인 요소로 파악하여 물건 사이에 장소적인 밀접한 관계가 있어야 하는 것으로 보고 있다.115) 제100조 제1항의 ‘부속’의 의미를 결합된 이후에도 종된 물건이 여전히 독립성을 가지고 있을 것을 요하는 의미가 포함된 것으로 보는 견해가 있으나,116) 제100조 제1항은 종물의 요건으로 ‘부속’ 이외에 ‘다른 물건’이라는 별도의 요건을 규정하고 있는바, 여기서의 ‘부속’ 자체의 개념에 독립성 개념을 포함할 필요는 없다고 생각된다. 결국 제100조 제1항에서의 ‘부속’의 개념은 주된 물건과 종된 물건을 전제로 하여 이들 물건 사이에 장소적 밀접성을 의미하는 것이라고 할 것이며, 여기에는 다른 규범적인 의미, 특히 물리적 결합의 정도에 관한 의미나 독립성에 관한 의미는 포함되지 않는다고 본다.117) 건물의 구분소유에 관한 제215조 제1항은 집합건물과 그 부속물 중 공용부분은 수인의 구분소유자의 공유로 추정한다는 내용으로, 위 ‘부속물’에는 건물의 부속물과 부속건물이 해당되는바, 따라서 여기서의 ‘부속’의 의미 또한 주된 건물의 구분소유자의 공유지분이 미치는 종된 물건에 관한 공간적이고 장소적인 범위를 규율하는 것이라고 할 것이다.118) 

115) 고상룡, 민법총칙[제3판], 법문사(2001), 294면; 이은영, 민법총칙 개정판, 박영사(2000), 305면;지원림, 민법강의 제4판, 홍문사(2006), 135면.   116) 김서기, “민법상 부합, 부속 그리고 토지정착물”, 집합건물법학 제31권, 한국집합건물법학회(2019), 203~204면.  117) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 238면.  118) 김천수, “정착ㆍ부속ㆍ부합-그 용어와 개념의 정리를 중심으로-”, 운로고상룡교수고희기념논문집간행위원회, 법문사(2012), 238~239면.

   다음으로 제256조 단서를 보자. 일반적으로 법률 조문의 본문과 단서의 규정형식에 있어서 단서는 본문을 전제로 한다. 즉 제256조 단서의 ‘부속’은 동조 본문의 ‘부합’을 전제로 하는 규정인 것이다. 제256조 본문은 ‘부동산소유자가 부합물의 소유권을 취득한다’는 내용이고, 제256조 단서는 ‘그 부합물이 타인의 권원에 의해서 부속된 경우에는 그러하지 아니하다’라는, 즉 ‘타인의 권원에 의한 부합물의 경우에는 부동산소유자가 그 부합물의 소유권을 취득하지 않는다(따라서 이 경우 부합물의 소유권은 원래의 소유자인 그 타인에게 그대
로 존속한다)’는 내용인 것으로 봄이 본문과 단서를 유기적으로 해석한 것으로 볼 수 있는 것이다. 여기에는 어떠한 결합 강도에 관한 의미가 포함되어 있지 않다. 그리고 전세, 임대차 등의 종료시 부속물의 수거의무, 수거권, 매수청구권 등에 관한 규정(민법 제316조, 제615조, 제646조)에서의 ‘부속’은 부속된 후에도 그 물건의 소유권이 여전히 그 부속시킨 권원자에게 존속하는 경우를 말하고, 이는 제256조 단서에서의 부속과 같은 개념으로 봄이 타당하다고 생각된다.119) 부동산등기규칙 제100조 제1항에서의 ‘부속건물’이라는 것은 건물
의 합병에 의하여 주된 건물에 부속하여 그 주된 건물과 함께 1개의 건물에 속하는 건물을 말하는 것으로서, 여기에서의 ‘부속’의 개념에는 종된 물건의 주된 물건에 대한 장소적 밀접성의 의미만이 있을 뿐, 이는 물리적 결합의 정도와는 거리가 멀다. 

119) 권오곤, “256조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2), 박영사(1992), 492면.

  위와 같이 민법상 ‘부속’의 개념에는 물리적 결합이 있는 ‘부합’뿐만 아니라 물리적 결합이 없는 ‘종물’의 경우가 모두 포함된다.120) ‘부합’에 관한 제256조 단서에서 ‘부속’이라는 단어를 사용하고 있기는 하나, ‘부속’은 ‘부합’의 경우에만 사용되는 것이 아니라 제100조의 주물ㆍ종물관계에서도 사용되는 개념으로 이때 ‘부속’은 공간적인 장소적 관계의 개념일뿐, 물리적 결합의 정도에 관한 개념이 아님은 물론이고, 물건의 요건으로서의 독립성 개념이 포함되어 있는 것도 아니라고 할 것이다. 

120) 송덕수, 물권법 제4판, 박영사(2019). 347면은 제256조 단서의 예외가 적용되려면 그 전제로서 부동산에 부합한 물건이 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분으로 되지 않고 독립성을 가져야 하고, 그런 의미에서 제256 단서는 ‘부속’이라고 표현한다고 하면서, 부속은 부합의 일부라고 주장하나, 오히려 부합이 부속의 일부라고 할 것이다.

   한편, 통설이 말하는 ‘강한 부합’만이 우리 민법상 부합에 해당하고 ‘약한 부합’은 애당초 부합이 성립하지 않은 것으로 보아야 하므로 제256조 단서의 경우는 그 결합된 물건의 독립성이 유지되고 부합이 성립하지 않는 경우라고 설명하는 견해에 의하면, 제256조 본문은 부합에 관한 내용을 규정함에 반하여 동조 단서는 부합과 전혀 상관이 없는 내용을 규정하고 있는 것이 되어 이는 애당초 본문과 단서의 형식으로 규율될 수 없는 것을 규율하고 있는 것이 될 뿐만 아니라, 결국 제256조 단서는 무의미하고 불필요한 규정이 되고 말 것인데,121) 그러나 부합이 성립한 경우에도 분리시 물건의 경제적 가치가 있는 경우가 있을 수 있다고 하는 점에서122) 이를 받아들이기 어려운 점이 있다고 생각된다. 

121) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 73~76면.  122) 부합의 성립 여부와 관련하여 분리시 분리비용의 과다 여부는 일반적으로는 분리시키는 물건의 객관적 가치와 비용과의 상대적인 비교 개념이라고 할 것이지만, 그 부합이 타인의 권원에 의한 것이고 분리시 그 부합물에 주관적인 경제적 가치가 있는 한 부합시킨 권원자에게 그 부합물의 수거 및 이용기회를 제공하고자 하는데에 바로 제256조 단서의 존재의의가 있다고 할 것이다.

   결국 ‘부속물’이라는 개념에는 공간적으로 근접하여 놓여 있는 물건이라는 의미밖에 없으며 여기에는 부합물(제256조, 제257조)뿐만 아니라 종물(제100조)도 포함될 수 있는 것이다. 제256 단서에서는 동조 본문을 전제로 하고 있으므로, 제256조 단서는 동조 본문에 의하여 부합된 그 부합물이 타인의 권원에 의해서 부속된 경우를 말하는 것이지(따라서 그 부합물이 타인의 권원에 의해서 부합된 물건일 경우라고 말하는 것과 동일하다), 그 자체로 어떤 특수한 결합형태나 결합강도를 말하는 것은 아닌 것이다. 따라서 제256 단서에서의 ‘부속’ 은 임대차 등에서의 부속물(권원에 의한 부합물을 말하는 것이다) 등과 같은 의미이나, 전체적으로 ‘부속’은 부합물뿐만 아니라 종물의 경우에도 적용되는 개념이다. 
   다만 제256조 단서의 취지상 타인의 권원에 의해서 그 소유권이 유보되는 부합물은 부동산의 구성부분이 아닌 경우를 말하는데, 이 경우에도 부속물이라는 용어 자체에 그것이 부동산의 구성부분이 되지 않은 경우 즉 통설이 말하는 약한부합물이라는 개념이 포함되어 있는 것이 아님을 주의해야 한다. 이는 뒤에서 다시 자세히 살펴보겠지만, 소위 약한부합물이라는 것은 제256조 단서의 ‘부속’이라는 용어 자체에서 나오는 개념이 아니라 제256조 단서의 취지상 인정되는 그 적용한계인 부합물의 독립성, 즉 부합물이 피부합물과 일체불가분의 구성부분이 되지 아니할 것과 관련되어 있는 개념이기 때문이다. 

 Ⅲ. 제256조 단서의 적용범위 및 독립성의 의미  

1. 제256조 단서의 적용범위  

1) 견해의 대립
   제256조 본문에 의한 부합물이 타인의 권원에 의해서 부속된 경우에는 제256조 단서에 의해서 부합의 효과가 발생하지 않고 그 부합물의 소유권은 그대로 유지된다. 제256조 단서에서의 부속된 물건은 일단 부합의 요건을 충족하여 부합이 발생한 것이기 때문에 그것을 부합물이라고 할 수 있으나 타인의 권원에 의한 부속이라는 권리장애사실로 인해서 부합의 효과가 발생하지 않는 경우임은 앞서 설명한 바와 같다. 따라서 제256조 단서의 경우를 ‘부합이 되지 않은 경우’ 또는 ‘부합이 발생하지 않은 경우’ 등으로 설명하는 것은 적절한 설명이 될 수 없다고 하겠다. 제256조 단서의 적용범위에 대한 학설은 다음과 같다. 

 (1) 부합이분론
   이 학설은 부합을 ‘약한 부합’과 ‘강한 부합’으로 구별하여 제256조 단서는 ‘약한 부합’의 경우에만 적용된다는 견해이다.123) 즉 토지에의 부합에 있어 부합으로 인하여 토지의 구성부분으로서 일부가 되는 경우는 전형적인 부합의 형태로 이른바 ‘강한 부합’에 해당한다고 하면서, 제256조 단서는 모든 부합의 경우를 규정하고 있는 것이 아니라, 그 중에서 부합한 물건이 어느 정도의 독립성을 가지고 있는 경우인 이른바 ‘약한 부합’의 경우에 한한다고 한다. 건물에의 부합의 경우에도 토지의 경우와 마찬가지로, 이른바 ‘약한 부합’과 ‘강한부합’이 있을 수 있고, 예컨대, 건물의 벽을 이루는 벽돌, 벽면에 부착된 창틀과 같은 것은 건물의 구성부분을 이루는 강한 부합이 된 경우로서 이와 같은 경우에는 비록 임차권자와 같은 권원있는 자에 의하여 부착되었다 하더라도 건물소유자의 소유로 되지만, 예컨대, 건물을 훼손하지 않고도 비교적 용이하게 수거할 수 있는 덧문이나 차양과 같은 것은 ‘약한부합’이 된 경우로서 권원있는 자에 의하여 부착된 경우에는 그 자가 소유권을 보유하게 된다고 한다. 다만, 어떤 물건이 건물의 구성부분인가 아닌가, 또는 어느 정도의 독립성을 가지고 있는가 아닌가 하는 문제는 명확한 구분이 있는 것이 아니라, 거래관념, 당사자의 의사 등에 따라 상대적일 수 있다고 한다. 

123) 권오곤, “256조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2), 박영사(1992), 495~497면(이 견해에 의하면, 제256조에서 ‘부합’(본문)이라는 용어와 ‘부속’(단서)이라는 용어를 용의주도하게 구별하여 규정하고 있는 것도 그 근거로 볼 수 있다고 한다); 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권 제137호, 한국법학원(2013), 168~170면(이견해는, 부합한 물건이 부동산의 구성부분이 된 경우는 “강한 부합”에 해당하며, 강한 부합에는 민법 제256조 단서가 적용될 여지가 없다. 따라서 부동산의 구성부분으로서 일부가 된 부분은 설사 권원 있는 자에 의하여 부착되었다고 하더라도 독립된 소유권의 대상이 될 수 없다. 반면, 부합한 물건이 독자적인 소유권의 대상이 될 수 있을 정도의 독립성을 가지고 있는 경우는 “약 한 부합”에 해당하는바, “약한 부합”에 해당하는 경우에만 민법 제256조 단서가 적용된다고 할 것이다. 따라서 권원있는 자에 의하여 부착된 경우에 독립된 소유권의 대상이 된다)

  건물에 지붕을 새로 만드는 것과 같이 부합물이 부동산의 구성부분이 되어 독립한 물건으로 분리될 가능성이 전혀 없게 되는 경우도 있고(강한 부합), 토지에 수목을 심는 것과 같이 그러한 정도까지는 아니어서 부합이 있어도 여전히 이를 분리하면 독립한 물건이 될 가능성이 있는 경우도 있는데(약한 부합), ‘강한 부합’의 경우에는 권원 있는 사람이 부합시킨 것이라도 부동산소유자에게 귀속되고, 따라서 민법 제256조 단서는 ‘약한 부합’에만 적용된다고 주장한다.124)  

124) 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 (제3판), 박영사(2017), 305~308면.

   이와 유사한 견해로는, 부동산의 구성부분에는 본체적 구성부분, 비본체적 구성부분, 외양적 구성부분이 있는데, 민법 제256조 단서가 적용되기 위해서는 동산이 부동산의 본체적 구성부분으로 되어서는 아니되고 만약 본체적 구성부분으로 될 경우에는 타인의 권원에 의하여 결합되었다고 하더라도 그 동산은 부동산의 소유자에게 귀속되고 동산의 소유자는 그 분리, 반환을 청구하지 못한다고 하는 견해가 있다.125) 이 견해에 의하면 민법은 ‘부합’과는 달리 ‘부속’이라는 표현을 하고 있고, 여기서 ‘부속’은 동산이 부동산의 본체적 구성부
분으로 되지 아니한 정도로 결합된 것을 말한다고 한다. 

125) 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 548~549면.

 (2) 부합이분론 무용론
    이 견해는, 부합의 기준에 관한 통설의 입장에 따라 ‘훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우’에만 부합을 인정할 경우, 부합이분론에서 ‘약한부합’의 예로 들고 있는 건물을 훼손하지 않고도 비교적 용이하게 수거할 수 있는 덧문이나 차양 등의 경우는 애당초 부합의 범위 밖이라고 보아야 할 것이기 때문에, 부합이분론은 더 이상 유지될 필요가 없고 종래의 부합이분론에서 말하는 이른바 ‘강한 부합’ 만을 부합이라고 하여야 한다고 한다.126) 그리고 이 견해는 민법 제256조 단서에 의해 부합의 예외가 인정될 수 있는 물건의 범위는, 이른바 부합이분론에 있어서처럼 물리적 결합의 정도에 따라서가 아니라, 그 ‘부속’물이 독자적인 공시방법을 갖출 수 있는 존재인지의 여부에 따라서 결정된다고 한다. 즉 권원자에 의해서 부동산에 ‘부속’된 물건이 “훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할” 정도로 그 부동산과 물리적으로 강하게 결합하고 있기는 하지만 독자적인 공시방법을 갖추면 별개의 권리의 객체가 될 수 있
는 경우에는, 그 부속물의 소유자의 소유권이 그대로 유지될 수 있다는 것이 민법 제256조 단서의 의미라고 한다. 그리하여 이 견해는 건물도 토지에 부합한다고 하면서, 타인의 토지 위에 권원에 의한 건물 신축의 경우를 제256조 단서가 적용되는 범위에 포함시킨다.127)  

126) 엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 139~141면. 이와 같은 입장은 판례가 제256조 단서의 적용과 관련하여 요구하고 있는 “거래상 독립한 권리의 객체성”, “경제상 독립물로서의 효용”등이라고 하면서 언급하고 있는 ‘독립성’을 어떻게 이해하느냐와도 밀접한 관계를 맺고 있다.   127) 이 견해는 제256조 단서는 그 부속물이 강하게 결합하고 있기는 하지만 독자적인 공시방법을 갖춘 권리의 객체가 될 수 있는 경우에 한하여 적용된다는 것을 전제로, 부동산부합에 있어서의 부합물에 동산뿐만 아니라 부동산도 포함된다고 주장하면서, 권원 없는 자가 타인 토지 위에 건물을 축조한 경우에도 제256조 본문이 적용되어 부합효과가 발생하고, 다만 권원 있는 자가 타인 토지 위에 건물을 축조한 경우에는 제256조 단서에 의해서 부합효과가 발생하지 않는다고 한다[엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집 편집위원회, 박영사(1995), 140~142면].

 (3) 제256조 단서 무용론
    이 견해는, 기본적으로는 부합이분론무용론과 같이 통설과 판례가 말하는 ‘강한 부합’과 ‘약한 부합’ 중 ‘강한 부합’만이 우리 민법상 부합에 해당하고, ‘약한 부합’이란 애당초 부합이 성립하지 않는 것이어서 실제로는 부합이 아닌 것이라고 비판하면서, 나아가 제256조 단서는 동조 본문과 마찰을 일으킬 뿐만 아니라 부합이론에 어울리지 않고, 또한 제256조 단서가 없더라도 이해관계 당사자들의 법률관계를 정리하는 데에 아무런 문제가 없으므로, 제256조 단서를 삭제하는 것이 바람직하다고 주장한다.128) 

128) 명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 68~73면. 참고로, 김서기, “민법상 부합, 부속 그리고 토지정착물”, 집합건물법학 제31권, 한국집합건물법학회(2019), 205~206면은 제256조 단서의 경우 부동산에 결합된 물건이 독립성이 유지되는 경우만을 말하는 것이기 때문에 만약 독립성이 유지되지 않는 경우에는 제256조 본문이 적용되어야 하고, 제256조 단서는 권원에 의한 부속의 경우만을 말하는 것이므로 독립성이 유지되어도 권원이 없는 경우에는 제256조 단서가 적용될 수 없고 이 경우 엄밀히는 제256조 본문 및 단서 모두 적용되지 않기 때문에 이로써 규율상의 공백이 존재한다고 설명한다.

 

2) 판례의 입장 

   판례는 부합의 물리적 결합 요건이 충족될 경우에는 원칙적으로 제256조 본문에 따라서 부합의 효과가 발생하는 것으로 보고, 이때 만약 그 부합이 타인의 권원에 의한 것일 경우에는 제256조 단서가 적용되어 부합의 효과가 발생하지 않는 것으로 보나, 다만 이때에도 그 부합물이 부동산과 불가분의 일체를 이루는 구성부분이 된 경우나 그것을 부동산으로부터 분리했을 때 경제상 독립물로서의 효용이 없는 경우에는 제256조 단서의 적용이 없고 원래대로 동조 본문이 적용되어 부합의 효과가 발생한다고 한다.129)  

129) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결; 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39287 판결; 대법원 1985. 4. 23. 선고 84도1549 판결; 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결]  손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3]토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3]토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】[1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

[대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39287 판결] 엘피지집단공급시설소유권확인·가스공급시설의철거청구  【판시사항】 [1] 특정 동산이 부동산에 부합되었는지 여부의 판단 기준  [2] 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우, 그 부합물에 관한 소유권 귀속관계 및 경제적 가치의 판단 기준  [3] 가스공급업자가 아파트에 설치한 가스공급시설은 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지 지분권을 양수한 아파트 구분소유자들의 소유로 되었고, 이 경우 가스공급업자는 아파트 입주자대표회의를 상대로 민법 제261조에 기한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【참조조문】[1]민법 제256조 [2]민법 제256조 [3]민법 제256조,제261조  【참조판례】[1]대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 / [2]대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결(공1975, 8412) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】해남공간아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 양시복) 【원심판결】 광주고법 2006. 5. 24. 선고 2005나8834, 8841 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 각 상고이유에 대하여 본다.  1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여  가.  어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 등 참조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결 등 참조).    나.  위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가스공급시설은 이 사건 아파트에 설치되었을 때 그 대지와 일체를 이루는 구성부분으로 부합됨으로써 그 대지에 대한 지분권을 양수한 이 사건 아파트 구분소유자들의 소유로 되었다고 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부합에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 상고이유에 대하여 원심판결에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 최초에 이 사건 가스공급계약 체결 당시에 가스공급업자인 소외인과 가스수요자인 연화산업개발 주식회사(이하 ‘연화산업’이라고 한다) 사이에서는, 소외인이 가스공급업자의 지위에서 자신의 비용으로 이 사건 가스공급시설을 설치하고 이를 독점적으로 사용·수익함과 아울러 그 안전관리를 책임지되, 후에 가스공급조건에 대한 의견이 달라 합의에 의하여 계속적 가스공급계약을 해지하거나 자치관리가 시작되어 새로운 관리주체가 가스공급업자의 변경을 원하는 등의 이유로 더 이상 가스를 공급할 수 없게 되는 경우에는 그 가스공급을 중단하는 시점에서 잔존시설에 대한 가치를 평가하여 그 시가 상당액을 이 사건 아파트의 관리주체가 가스공급업자에게 보상하여 주기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었고, 그 후 원고는 소외인으로부터, 피고는 연화산업으로부터 이 사건 가스공급계약상의 각 당사자의 지위를 인수하였다고 판단하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 이 사건 가스공급시설이 이 사건 아파트에 부합되었다면 민법 제261조에 기하여 원고는 피고에 대하여 그로 인한 부당이득의 반환을 청구한다는 취지의 주장을 하고 있을 뿐인데(이러한 경우 원고가 이사건 아파트 구분소유자들을 상대로 하여 부당이득의 반환을 청구하는 것은 별론으로 하고, 입주자대표회의를 상대로 하여 그 부당이득의 반환을 구할 수는 없다), 이러한 주장 안에 원심에서 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의에 기한 대가(보상금)의 지급을 구한다는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있을지 의문인데다가, 또한 연화산업은 소외인과 이 사건 가스공급계약을 체결할 당시 이 사건 아파트의 소유자이자 관리자의 지위를 겸하고 있었는데, 그 후 이 사건 아파트의 분양이 이루어지면서 연화산업의 이 사건 아파트 소유자로서의 지위는 이 사건 아파트 구분소유자들에게, 이 사건 아파트 관리자로서의 지위는 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 각 이전되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 설사 이 사건 가스공급계약 체결 당시 소외인과 연화산업 사이에서 위와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의가 성립되었다고 하더라도, 그 합의의 성질 내지 내용 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 가스공급시설의 부합관계 등에 비추어 볼 때 이는 연화산업이 이 사건 아파트의 관리자로서의 지위에서 한 것이 아니라 이 사건 아파트의 소유자로서의 지위에서 한 것으로서 그에 따른 권리의무관계도 연화산업으로부터 이 사건 아파트의 소유자의 지위를 승계한 사람들에게 이전된다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원심이 인정한 바와 같은 명시적ㆍ묵시적 합의의 성립 경위와 합의의 내용, 위 합의와 관련하여 피고가 연화산업의 지위를 승계하는 근거 및 그 승계하는 권리의무의 범위 등에 관하여 충분한 증거조사 및 심리를 하여 위와 같은 합의(명시적·묵시적 합의는 그 표현이 모순되어 무슨 합의인지 특정하기도 어렵다)의 성립 여부와 그 내용 및 이에 기한 피고의 원고에 대한 금원지급의무의 존부 등에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 성급히 피고에 대하여 위 합의에 기한 금원 지급을 명하였으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물의 입주자대표회의의 지위에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 주위적 청구 부분에 관한 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김능환(재판장) 박시환 박일환(주심)

[대법원 1985. 4. 23. 선고 84도1549 판결]  사기·강제집행면탈   【판시사항】 건물의 임차인이 그 권원에 의하여 벽, 천정에 부착시킨 석재. 합판 등의 소유권 귀속 【판결요지】 건물의 내부벽에 붙인 은파석이나 그 내부천정에 부착된 합판은 사회관념상 건물의 일부 구성부분을 이루고 있고 이들을 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없으므로 비록 이들을 건물의 임차인이 그 권원에 의하여 건물에 부속시킨 것이라 하더라도 이들은 위 부착과 동시에 건물에 부합되어 건물 소유자의 소유에 귀속되었다 할 것이다.  【참조조문】 민법 제256조 【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 황석명 【원심판결】 춘천지방법원 1984.6.1. 선고 83노630,84초2 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심은 피고인은 원주시 일산동 소재다방 건물의 소유자로서, 그 건물일부를 임차하여 동 다방을 경영하던 공소외 1이 채권자 이 정자, 같은 신 점석으로부터 1980년부터 1,600여만원 가량을 빌려쓰고 그 담보로 동인들에게 위 다방 내부시설을 공정증서로써 양도하여 주었는데 이를 갚지 못하여 위 신 점석이 1982.9.말경 1을 상대로 제기하고 위 이 정자가 독립당사자 참가인으로서 참가한 춘천지방법원 원주지원 82가합204, 239 동산인도등 청구사건에서 1982.12.21 공소외 1이 신 점석에게 금 5,200,000원, 이 정자에게 금 10,920,000원을 1983.2.20까지 각 지급하기로 하되 위 약정기일까지 위 각 금원을 지급하지 아니할 때에는 이 정자에게 위 다방내부시설 일체 및 영업허가권을 양도하기로 하는 내용의 재판상 화해가 이루어져 조만간 위 다방 내부시설에 대하여 강제집행을 당할 우려가 있는 사실을 알고 공소외 1과 공모하여 위 채권자들의 강제집행을 면탈하게 하고 나아가서 이를 기화로 공소외 1을 속여 위 다방 내부시설일체를 헐갑에 취득할 목적으로 1983.1.중순 일자불상 21:00경 원주시 일산동 192의 5 피고인의 집에서 사실은 공소외 1로 하여금 위 다방을 계속 경영하게 하여 줄 의사가 없음에도 동인에게 " 다방내부시설에 강제집행이 들어오기 전에 나에게 허위의 차용증서, 확인서 등을 작성하여 주면 재산을 뺏기지 않고 그에 따라 그 시설을 담보로 1,000만원을 대부받게 하여 다방을 계속 경영하도록 하여 주겠다" 라고 거짓말을 하여 이를 믿은 동인으로부터 동인이 금 230만원을 피고인으로부터 차용하였다는 내용의 차용증서 1매와 다방시설 중 값이 비싼 은파석(벽에 붙인 돌) 및 합판 100장이 피고인의 소유라는 내용의 확인서 1매를 교부받고, 또 1980.4.21 작성한 위 다방건물 임대차계약서 단서란에 2년후에는 시설물일체를 포기한다는 내용을 추가 기재한 다음 1983.2.17경 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 위 다방건물의 명도소송에서 공소외 1로 하여금 청구인락을 하게 하고 위 재판상 화해에서 정한 금원지급기일 하루 전인 같은 달19 위 건물을 피고인에게 명도하게 함으로써 위 다방내부시설을 허위양도하게 하여 채권자 이 정자, 신 점석을 해하고, 동시에 공소외 1로부터 시가 금 2,500여만원 상당의 다방시설물을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하고 피고인에 대하여 강제집행면탈과 사기에 관한 법조를 적용하여 처단하고 있다.    2.  살피건대, 원심설시의 이 사건 다방내부시설은 크게 나누어 건물내부에 부착된 은파석, 합판등의 내장재와 그 밖에 다방 영업에 필요한 탁자, 냉장고, 전축 등 집기의 두 종류로 대별할 수 있는 바, 원심의 위 판시 취지가 반드시 명료한 것은 아니나 원심은 피고인이 위 두 종류의 시설물 모두에 대하여 강제집행면탈과 사기의 범행을 저지른 것으로 인정하고 있는 취지로 보인다.  그러나 먼저 위 내장재에 관하여 검토해 보건대, 기록에 의하면 그 중 은파석은 다방건물의 내부벽에, 합판은 그 내부천정에 각 부착된 것임이 명백하여 이들은 사회관념상 건물의 일부 구성부분을 이루고 있고 이들을 기존 건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다 할 것이니 비록 이들을 건물의 임차인인 공소외 1이 그 권원에 의하여 건물에 부속시킨 것이라 하더라도 이들은 위 부착과 동시에 건물에 부합되어 건물의 소유자인 피고인의 소유에 귀속되었다 할 것이므로 피고인이 그 건물 소유권에 기하여 그 명도청구를 하여 이를 인도받은 것은 정당하다 할 것이고 따라서 위 내장재 자체에 관하여는 피고인에게 강제집행면탈죄나 사기죄가 성립할 여지가 없음이 명백하다고 할 것이다.  다음으로 위 내장재를 제외한 집기 등 시설물에 관하여 보건대, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 공소외 1로 하여금 이 사건 다방건물의 임대차계약서에 임차인은 위 건물의 시설물 일체를 포기한다는 조항을 추가로 삽입 기재하게 하여 교부받은 사실은 인정되지만 원판결 거시 전 증거들에 의하더라도 추가로 기재한 " 시설물 일체" 의 뜻이 위 집기들을 의미하는 것이라거나 피고인이 공소외 1의 채권자들에게 위 집기들이 자신의 소유임을 주장한 사실을 인정할 수 있는 증거는 찾아 볼 수 없고 오히려 원심이 채택한 원심증인 이 정자, 신 점석들의 증언에 의하면 채권자인 이들은 피고인이나 공소외 1로부터 위와 같은 주장을 전혀 들은 일이 없다는 것이므로 피고인이 단지 위 서류를 교부받아 소지하고 있던 사실만으로는 위 집기 등 시설물을 허위양도 받아 이에 의하여 채권자들의 강제집행에 지장을 초래함으로써 이들을 해하였다고 보기는 어렵다고 하겠다.  또한 원심판결 거시 전증거들을 살펴보아도 피고인이 공소외 1에게 원심판시 허위채무를 원인으로 이 사건 집기들의 인도를 청구하여 그로부터 이를 실제로 인도받은 사실을 인정할 수 없고 오히려 위증거들에 의하면 피고인은 위 허위채무와는 전혀 상관없이 위 임대차기간의 종료, 차임의 연체 등을 원인으로 정당한 권리에 기하여 건물 자체만의 명도를 구하여 이를 명도받은 일이 있을 뿐이고 위 집기들은 공소외 1이 위 건물명도 후 자신의 집 등에 보관하고 있다가 위 채권자들에게 그 권리를 넘겨줌으로써 피고인이 이들로부터 대금을 치루고 다시 매수한 사실이 인정될 뿐이므로 이 점에서도 피고인이 위집기들에 관하여 강제집행을 면탈하였다거나 이들을 편취하였다고는 볼 수 없다고 하겠다.  원심판결이 피고인을 유죄로 인정한 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 부합물에 대한 소유권의 귀속, 강제집행면탈죄 및 사기죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.    3.  따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

[대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결] 부당이득금반환   【판시사항】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서 규정의 취지  【판결요지】 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.  【전문】 【원고, 피상고인】 태창산업주식회사 소송대리인 변호사 정보성 【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 홍일원 【원 판 결】 서울고등법원 1974.9.25. 선고 73나2480 판결 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2 점에 대하여 먼저 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고회사가 1969.9.15 소외 오양제지주식회사로부터 경기도 시흥군 안양읍 안양리 220의 1에 있는 위 회사 안양공장 건물의 증축공사를 수급하여 대부분의 자재와 비용을 들여서 약 80% 정도의 공사를 진행하다가 원판결 설시와 같은 이유로 이를 중단한 채 현재에 이르기까지 그 증설부분을 위 소외 회사나 그 승계인에게 인도를 하지 않고 있다는 사실과 피고은행은 이 이전에 동 소외 회사에게 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 건물 및 기타 재산에 관하여 근저당권을 설정받았다가 임의경매신청을 한 결과 당초 위 근저당권의 목적물이 아니였던 이 사건 위 증설부분이 위 제지공장 건물의 부합물로 간주되어 채권자인 피고은행에게 일괄 경락되고 피고은행이 그 대금을 납입한 후 1972.12경에 이재산 모두를 소외 한독산업주식회사에 매각하였다는 사실을 인정한 다음 이사건 소송목적물인 위 증설부분은 그 외형구조나 당초에 건립된 경제적 용도에 비추어 일응 위 제지공장 건물에 부합된 것으로 볼 수는 있지만 원고회사가 이 사건 증설부분을 위 제지공장 건물에 부착시킨 것은 위에서 본 도급계약상의 관리인 정당한 권원에 의한 것이므로 이를 위 제지공장 건물의 부합물이라고 할 수 없다 하여 위 경매에 불구하고 원고회사의 소유권귀속에 아무런 변동이 초래될 수 없는 것이라고 판단하여 피고에게 부당이득금을 청구하는 원고의 주청구를 배척하고 예비적청구인 원고의 이 사건 증설부분에 대한 소유권확인 청구를 인용하고 있다.  그러나 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며( 대법원 1960.3.31. 선고 4292민상제574호 판결 참조) 이 경제적가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것인 바 , 이 사건에 있어서 제1심 및 원심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이 사건 증설부분은 실질에 있어 기설 제지공장인 철근콘크리트 스라브즙 및 철근콘크리트 스래트즙 2층 연건평 1,396평 건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증설된 것에 지나지 않고 위 이외에 사무실, 수위실, 보이라실, 배전실, 창고등 부속건물들과 일체가 되어 일단의 제지공장을 이루고 있음을 알 수 있어 이 증설부분을 기존건물들과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다고 볼 수 밖에 없다.  그렇다면 이 사건에서 원고가 그 권원에 의하여 위 증설부분을 부속시킨 것이라고 본다 하더라도 그 증설과 동시에 기설공장 건물에 부합되어 그 소유자의 소유에 귀속한다고 할 것이다.  따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부동산의 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이러한 취지의 논지는 결국 그 이유있다 할 것이다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원판결중 피고패소부분을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

 3) 검토
   앞서 본 바와 같이 부합이분론무용론은 부합이분론에서 ‘약한 부합’의 예로 들고 있는 건물의 덧문이나 차양 등의 경우는 건물을 훼손하지 않고도 비교적 용이하게 수거할 수 있기 때문에 애당초 부합에 필요한 물리적 결합에 이른 것으로 볼 수 없다고 하면서 ‘강한부합’만이 제256조의 부합에 해당한다고 주장한다. 그러나 부합이란 훼손하지 않으면 분리할 수 없고 그렇지 않다고 하더라도 분리에 과다한 비용이 소요되거나 분리될 경우 경제적 가치가 심히 감손되는 정도의 부착ㆍ합체가 이루어진 경우로서, 건물의 덧문이나 차양 등의 경우에도 그것을 훼손 또는 과다한 비용 소요 없이 분리할 수 있다거나 분리시 경제적 가치의 심한 감손이 없다고는 일률적으로 단정할 수 없다고 본다. 과다한 분리비용 소요 여부는 부합물의 경제적 잔존 가치와의 상대적 평가를 통해서 판단될 수 있고, 그 덧문이나 차양 등이 분리되었을 때 사회관념상 그것이 독립적으로는 아무런 기능을 할 수 없거나 경제적 가치가 남아 있지 않은 것으로 볼 수 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있기 때문이다. 반면에 건물 벽체의 벽돌 등 어떤 부분은 건물에 부합하였으나 그것이 건물에의 결합정도나 기능상으로 그 부합된 부동산과 일체불가분의 본질적 구성부분으로 된 경우가 있을 수 있고, 이런 경우까지 그 부합물의 소유권을 그 부합에도 불구하고 계속 유지시키는 것이 제256조 단서의 취지는 아니라고 보는 것이 바로 판례의 태도라고 생각된다. 또한 부합이분론무용론은 제256조 단서가 적용될 수 있는 물건의 범위가 부합이분론에서와 같은 물리적 결합의 정도에 따라서가 아니라, 그 ‘부속’물이 건물과 같이 독자적인 공시방법을 갖추어 별개의 객체로서의 인정될 수 있는지에 따라서 결정된다고 주장하나, 이는 부합규정이 그 자체만으로 독립적으로 운용되는 것이 아니라 다른 개별적인 권원에 의한 수거권 내지 철거권, 지상물매수청구권, 부속물매수청구권 등과 유기적으로 결합되어 운용되는 것임을 간과한 것이라고 생각된다. 만약 위 견해에 따른다면, 예컨대 건물임대차에서 임차인의 부속물매수청구권의 경우 부속물이 임차건물과는 독립된 구분소유권의 객체, 즉 구분소유건물이 될 때에만 인정되고 그 이외에는 인정되지 않아, 이는 결국 임차인의 부속물매수청구권을 사실상 폐지시키는 것이 되어 타당치 않다고 생각된다. 
   그리고 앞서 본 바와 같이 제256조 단서 무용론은 통설과 판례가 말하는 ‘약한 부합’이란 실제로는 부합이 아니어서 무관하고, ‘강한 부합’만이 우리 민법상 부합에 해당한다고 하면서, 제256조 단서에서 요구되는 독립성을 물건의 요건인 독립된 소유권의 객체로서의 독립성으로 전제하여, ‘제256조 본문=부합 발생=독립성 소멸’, ‘제256조 단서=독립성 유지=부합 불발생’의 관계로 보아 제256조 단서는 부합과 관련이 없고 이것이 없더라도 이해관계 당사자들의 법률관계를 정리하는 데에 아무런 문제가 없으므로 삭제되어야 한다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 제256조 단서가 충분한 검토 없이 이루어진 의용민법 제242조 단서를 그대로 수용한 것이어서 그 규정형식과 내용상 문제가 있기는 하지만, 향후 면밀한 입법 계획에 의한 개정이 있기 전까지 현재의 해석론상으로는 제256조 단서는 제256조 본문과의 관계에서 유기적으로 해석하는 것이 타당하다고 하겠고, 따라서 제256조 단서의 경우도 부합의 한 유형에 속한다고 해야 하며, 곧 뒤에서 보겠지만 제256조 단서에서 요구되는 독립적 경제적 효용 또는 독립성이란 그 결합되어 부합된 상태에서 일반 물건의 요건으로서 요구되는 독립된 소유권의 객체로서의 독립성이 아니라, 판례가 설시하고 있는 바와 같이 그것을 분리했을 때의 동산으로서의 독립성 내지 경제적 가치를 말한다고 할 것이다.130) 만약 제256조 단서를 삭제하게 될 경우에는 민법상 지상권, 전세권, 임차권 등에서 인정되는 지상물 또는 부속물의 수거 또는 철거권, 매수청구권 등의 토대가 없어지게 되는 문제가 생기게 된다. 

130) 위 견해는 수목의 소유를 목적으로 하는 지상권의 경우를 예로 들면서, 지상권자가 토지에 식재된 수목에 대하여 매수청구권 행사시 그 식재된 수목이 입목법상의 입목이나 명인방법을 갖춘 것이 아닌한 물건으로서의 독립성이 인정되지 않는, 즉 통설이 말하는 소위 종속정착물이 된다고 설명한다[명순구, “「민법」 제256조 단서에 관한 해석과 입법에 대한 비판”, 법학연구 제26 권 제3호 [통권 제71호], 연세대학교 법학연구원(2016), 72면]. 그러나 이때 지상권자가 지상권에 기해서 토지에 식재한 수목은 제256조 단서에서의 권원에 기하여 부속된 물건(동산)으로서 이는 토지소유자의 소유에 귀속되지 않고 지상권자의 소유로 그대로 유지된다고 할 것이므로, 지상권자는 동산인 수목의 소유권을 그대로 보유하고 있다고 봄이 타당하다고 생각된다.

   물론 통설이 사용하는 ‘약한 부합’, ‘강한 부합’이라는 용어는 단순히 물리적 결합의 강도만을 의미하는 것 같아 제256조 단서의 적용 한계의 기준에 대한 꼭 들어맞는 적절한 표현은 아니라고 생각되지만,131) 판례에서 보는 바와 같이 훼손하지 않거나 과다한 비용의 소요없이는 분리할 수 없거나 분리시에는 경제적 가치가 심히 감손될 정도로 결합되어 부합이 발생한 경우라 할지라도 그 중에는 그 부합한 물건이 부동산과 아예 일체를 이루어 그 부동산의 구성부분이 된 경우와 그렇지 않은 경우로 구별할 수 있다고 할 것이므로, 따라서 사견으로는, 부합을 ‘약한 부합’과 ‘강한 부합’으로 나누어 이해하는 것이 부합한 물건이 부동산과 아예 일체를 이루어 그 부동산의 구성부분이 된 경우와 그렇지 않은 경우로 구별하여 제256조 단서의 적용범위를 이해하는 데에 있어서 좀 더 유용할 수 있다고 생각한다.  

131) 어느 부합물이 그것이 부합한 어떤 부동산의 구성부분이 되는지 여부는 그 부착,합체의 결합강도뿐만 아니라 거래관념상 그 부합물의 용도나 기능적인 측면에서도 고려되어야 할 것이다.

 2. 제256조 단서가 적용되기 위한 부합물의 ‘독립성’의 의미  

1) 학설의 대립
   통설은 제256조 단서에 의하여 타인의 권원에 의하여 부속된 물건에 대해서 독립된 소유권이 인정되기 위해서는 그 물건이 독립한 존재이어야 하고, 따라서 그 부속된 물건이 독립성이 없는 경우에는 제256조 본문에 의해서 부합의 효과가 발생하고 제256조 단서는 적용될 수 없다고 설명한다.132) 이와 관련해서는 주로 건물의 증ㆍ개축과 관련하여 많이 논해지고 있는데, 즉 건물의 증ㆍ개축에 있어서 그 증ㆍ개축 부분은 부합의 법리에 따라 기존건물의 소유자에게 귀속되는 것이 원칙이나(제256조 본문), 건물의 임차인이 건물소유자의 동의를 얻어 증ㆍ개축한 경우에는 그 증ㆍ개축이 ‘권원’에 의한 것이라 할 수 있으므로 그 증ㆍ개축 부분의 소유권은 독립성이 인정됨을 전제로 임차인에게 귀속된다고 한다(제256조 단서). 따라서 건물의 증ㆍ개축부분이 경제적으로 보아서 독립성이 없는 경우에는 제256조 본문만이 적용되어 증ㆍ개축부분은 건물소유자의 소유로 되고, 증ㆍ개축부분이 독립성을 가지는 경우에만 제256조 단서가 적용될 수 있으며, 증ㆍ개축 부분이 독립성을 갖는지 여부에 대한 판단은 사회통념이나 거래관념에 따라야 한다고 한다.133) 이 견해에 의하면, 건물의 증ㆍ개축의 경우 제256조 단서가 적용되기 위해서는 그 증ㆍ개축부분이 기존건물과 독립된 구분소유권의 객체가 되는 경우일 것을 요한다는 것이고, 그렇지 못한 경우에는 제256조 단서가 적용됨이 없이 오로지 제256조 본문에 의해서 기존건물에 부합되어 기존건물 소유자의 소유권에 귀속된다는 것이다. 

132) 김용한, 물권법론(전정판), 박영사(1985), 304면; 김형배ㆍ김규완ㆍ김명숙, 민법학강의 제15판, 신조사(2016), 599면. 133) 곽윤직ㆍ김재형, 물권법[민법강의Ⅱ] 제8판 (전면개정)보정, 박영사(2015), 277~278면.

    한편, 일부 견해134)는, 통설 및 판례가 제256조 단서가 적용되기 위한 요건으로서 부속된 물건이 부동산과의 관계에서 독립된 경제적 효용(특히 물건의 요건인 ‘독립성’)을 가지고 있을 것을 요구하고 있다고 전제한 뒤, 이와 같은 독립된 경제적 효용을 가지고 있다면 이는 애당초 부합과는 관련이 없는 것이어서 제256조 단서가 부합에 관한 동조 본문과 함께 규정되는 것은 맞지 않다고 비판한다. 이 견해는 비록 부동산에 대하여 사용권원이 없는 자가 부속시킨 경우라 하더라도 부동산에 부속된 물건이 독립된 경제적 효용을 가지고 있다면 사용권원이 있는 자가 부속시킨 경우와 마찬가지로 그 물건을 부동산과 독립된 하나의 물건으로 보아야 한다고 주장하면서, 결국 토지정착물 중에서 256조 단서가 적용되는 것은, 그 자체로서는 토지와 독립된 물건으로 다루어지지 못하는 물체(예: 명인방법이나 입목등기를 하지 않은 수목집단, 농작물 등)에 한정될 것이라고 한다. 

134) 명순구, 민법총칙(민법학원론Ⅰ), 법문사(2005), 287~288면.

 2) 판례의 태도
    판례는 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다고 판시한 바 있다.135) 또한 판례는 “부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다”고 판시한 바 있다.136) 그리하여 판례 중에는 건물임차인이 설치 공사한 대중음식점의 보일러, 온돌방, 방문틀, 주방내부, 합판을 이용한 점포장식, 가스, 실내전등, 계단전기, 페인트 도색 등은 부합으로 인해 임차건물의 구성
부분이 된 것으로 본 사례가 있고,137) 반면에, 토지임차인이 주유소 영업을 위하여 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 넣어 고정하는 방식으로 매설한 유류저장조는 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 그것이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성부분이 되었다고는 보기 어렵다고 한 사례가 있다.138) 

135) 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결; 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270, 39287 판결.  136) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결.  137) 대법원ﾠ1993. 10. 8. 선고ﾠ93다25738, 93다25745(반소)ﾠ판결.  138) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결{이 판결과 관련하여, 김준호, 물권법-이론ㆍ사례ㆍ판례-[제12판], 법문사(2019), 193면은 2009다76546 판결이 종전의 94다6345 판결과 상반되는 판결이라고 설명하고 있다. 그러나 위 종전의 94다6345 판결은 제256조 본문과 관련된 사안으로 유류저장탱크의 토지와의 일정한 강도의 부착, 합체라는 부합요건을 충족한 것으로 인정되어 그것이 토지에 부합된 것이라고 판단한 것임에 반해, 위 2009다76546 판결은 제256조 본문에 의한 부합을 전제로 한 제256조 단서와 관련된 사안으로, 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서 그것이 임차권에 의해 부속된 것이고 토지와 일체를 이루는 구성부분이 되었다고 보기 어렵다고 보아 제256조 단서가 적용되어 설치자인 임차인 소유로 판단한 것인바, 위 각 판결은 각각 사안을 달리하는 것일 뿐 거기에 모순이 있다고 보이지는 않는다}.

[대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933 판결]  건물명도·부당이득금반환   【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)  [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】[1]민법 제256조 [2]민법 제100조 제1항 [3]민법 제100조 제1항,제249조,제256조,제358조  【참조판례】[1]대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) / [3]대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】   1.  원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 2, 3, 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.    가.  처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5이 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 박정호 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   2.  피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.  가.  부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.    나.  원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외인은 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외인으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다   3.  피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.   4.  결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

    또한 판례는 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다고 판시한 바 있다.139) 그리고 판례 중에는 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다고 판시한 사례도 있다.140) 

139) 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결. 140) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결.

[대법원 1999. 7. 27. 선고 99다14518 판결]  건물명도등   【판시사항】 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축한 부분이 구조상·이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 경우, 그 증축 부분이 독립한 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다.   【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조,민법 제215조,제256조 【참조판례】대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151), 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781)  【전문】 【원고,피상고인】 이춘기 (소송대리인 변호사 김태기) 【피고,상고인】 서정수 외 10인 (피고들 소송대리인 변호사 박만호) 【원심판결】 부산고법 1999. 1. 22. 선고 98나2099 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 임차인이 임차한 건물에 그 권원에 의하여 증축을 한 경우에 증축된 부분이 부합으로 인하여 기존 건물의 구성 부분이 된 때에는 증축된 부분에 별개의 소유권이 성립할 수 없으나, 증축된 부분이 구조상으로나 이용상으로 기존 건물과 구분되는 독립성이 있는 때에는 구분소유권이 성립하여 증축된 부분은 독립한 소유권의 객체가 된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 이 사건 대지와 그 위에 신축되어 있던 당초의 가건물인 블록조 슬레트 지붕 무허가 점포 약 158.5㎡에 대한 소유권을 취득하였는데, 원고가 위 무허가 점포를 임차인들에게 임대하여 영업장소로 사용하도록 하는 과정에서 증축 및 개축이 이루어져 1972.경(늦어도 1975. 12.경까지) 블록조 슬레트 지붕 단층 점포 및 주택 331.1㎡와 160㎡, 단층 창고 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트 지붕 단층 변소 2.8㎡ 등의 이 사건 가건물로 형성된 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 가건물에 대한 소유권을 가지고 있다고 전제하고, 이 사건 가건물은 피고들 및 종전의 임차인들이 당초의 가건물을 대폭적으로 증축 또는 개축한 것으로 당초의 가건물과는 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변하였으므로, 당초의 가건물에 대한 원고의 소유권은 이 사건 가건물에 미칠 수 없다는 피고들의 항변에 대하여, 당초의 가건물의 면적에 비하여 이 사건 가건물의 면적이 대폭 늘어났고, 피고들 및 피고들 이전에 이 사건 가건물을 점유하였던 임차인들이 원고로부터 이 사건 가건물 중 각 자신들의 점유 부분을 임차한 뒤 여러 차례에 걸쳐 증축 및 개축을 하였으며, 특히 1988.경 서울올림픽 개최를 앞두고 도시환경정비를 위하여 부산시로부터 이 사건 가건물의 개수지시를 받게 되자 당시의 임차인들이 비용을 들여 지붕을 새로 교체하고, 이 사건 가건물 중 일부의 전면 벽에 타일을 붙이고, 출입문을 새시로 교체하는 등의 수리, 보수를 하였으나, 이 사건 대지 일대는 1972.경 도시계획시설에 편입되어 그 이후 신축은 물론 증축과 개축 등의 건축행위가 금지되어 있었는데, 그 이후로 이 사건 가건물에 관하여 무허가 불법건축행위가 적발된 적이 없었던 점이나 피고들이 이 사건 가건물 중 각 점유 부분의 점유·사용을 시작하기 이전으로서 1972.경(늦어도 1975. 말경)까지는 이 사건 대지 상에 현재와 거의 같은 면적의 가건물이 형성되어 있었던 점에 비추어 보면, 피고들이나 그 이전의 임차인들이 이 사건 가건물을 일부 증축 또는 개축하였다고 하더라도 이는 임차인들이 영업상 필요에 따라 가건물의 일부를 개조하거나 수리, 보수한 것에 불과하다고 보여지고, 위 증축 또는 개축한 부분이 그 자체로서 구조상 독립성을 가진 별개의 건물로서 종전의 건물과 독립하여 경제적 효용을 가진 별개의 거래대상이 되었다거나, 그 경제적 가치에 있어서 새로운 별개의 건물을 신축한 것과 동일한 정도에 이르렀다고 볼 수 없으며, 달리 피고들 및 그 이전의 임차인들이 증축 또는 개축한 부분의 가건물이 당초 건립되어 있던 가건물과 동일성을 유지할 수 없을 정도로 변화하였다거나, 피고들 또는 피고들 이전의 임차인들이 각 점유 부분의 가건물을 신축함으로써 그 소유권을 취득하였다는 점을 인정하기 어렵고, 오히려 이 사건 가건물 중 피고들이나 그 이전의 임차인들에 의하여 증축 또는 개축된 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되어 현재의 이 사건 가건물을 구성하게 된 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였다.  그러나, 원심의 이러한 판단은 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 것일 뿐, 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 바뀌는 과정에서의 증, 개축에 관한 것이 아님은 그 판시 내용 자체에 의하여 분명하고, 기록에 의하면, 이 사건 가건물은 블록조 슬레트지붕 단층 점포 및 주택으로서 전체적으로는 원심 판시 별지 도면 표시 가, 나, 라, 마, 바, 사, 아, 자 부분 등으로 이루어진 북쪽 건물 약 331.1㎡과 같은 도면 표시 차, 거, 너, 더, 러, 머 등으로 이루어진 남쪽 건물 약 160㎡의 2동(다만, 위 2동의 건물은 도로에 면한 부분이 담으로 서로 연결되어 있어 도로 쪽에서 볼 때는 1동의 건물처럼 보인다.)의 가건물로 구성되어 있는데(부속건물로서 단층 창고 1동 4.4㎡와 블록조 및 목조 슬레트지붕 단층 변소 1동 2.8㎡이 있다.), 현임차인인 피고들이 점유하고 있는 각 증축 부분들은 비록 각 1동의 가건물의 일부이지만 구조상이나 이용상의 독립성이 있다면 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고로부터 당초의 가건물을 임차한 종전 임차인들이 그들의 점유 부분을 개축하거나 증축함으로써 당초의 가건물이 이 사건 가건물과 같은 형태로 변하면서 그 면적이나 규모가 크게 늘어났다면, 임차인들이 당초의 가건물에 증축한 부분은 원고 소유인 당초의 가건물에 부합되지 않고 구분소유권의 객체가 되어 독립한 소유권이 성립한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 당초 소유하고 있던 가건물의 구조, 형태, 면적 등과 임차인들이 순차 당초의 가건물에 증축한 부분의 구조, 형태, 면적 등에 관하여 심리하여, 종전 임차인들에게 당초의 가건물에 증축한 부분에 대하여 구분소유권이 성립하였는지 여부와 만약 구분소유권이 성립하였다면 원고가 그 부분의 소유권까지 취득하였는지 여부에 대하여 심리하여 본 후에 비로소 이 사건 가건물 전부에 대한 원고의 소유권을 인정하였어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 당초의 가건물이 이 사건 가건물로 바뀐 이후의 증, 개축에 관한 사실만으로 만연히 원고가 이 사건 가건물 전체에 대하여 부합에 의하여 소유권을 취득하였다고 판단하고 만 것은 증축으로 인한 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

[대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결]  부동산소유권이전등기   【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】가.민법 제256조 나.제100조 다.민사소송법 제640조  【참조판례】 가.대법원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 / 나.대법원 1985.3.26 선고 84다카269 판결 / 다. 대법원 1974.2.12 선고 73다298 판결,1983.8.23 선고 83다177 판결  【전문】 【원고, 상고인】 임0주 소송대리인 변호사 문진탁  【피고, 피상고인】 박0락 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987.1.30 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1.  건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 당원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일수 있는 구조를갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983.8.23 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결]  건물명도  【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.   [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제187조, 제256조, 제358조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다54971 판결]  건물명도등  【판시사항】 [1] 일시적으로 사찰재산의 일부에 관하여 사찰을 명의인으로 한 등기가 마쳐졌을 뿐 사찰의 창건주가 사찰재산을 사찰 자체에 귀속시키는 등의 절차를 거치지 아니한 경우, 위 사찰이 법인 아닌 재단으로서 단체성을 취득하는지 여부(소극)  [2] 개인사찰에 있어서 신도들의 시주를 주된 재원으로 건립된 사찰건물이 창건주의 소유로 귀속되는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 [1] 불교신도나 승려 등 개인이 토지를 매수하여 그 지상에 사찰건물을 건립한 다음 주지를 두고 그 곳에서 불교의식을 행하는 경우 위 사찰의 창건주가 특정 종단에 가입하여 그 소속 사찰로 등록을 하고 사찰의 부지와 건물에 관하여 그 사찰 명의로 등기를 마침으로써 사찰재산을 창건주 개인이 아닌 사찰 자체에 귀속시키는 등의 절차를 거쳤다면 이로써 그 사찰은 법인 아닌 재단 또는 사단으로서 독립된 권리주체가 되었다고 할 것이나, 이에 이르지 못한 경우에는 창건주의 개인사찰로서 불교목적시설에 불과하다고 할 것이고, 일시적으로 사찰재산의 일부에 관하여 사찰을 명의인으로 한 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 위 사찰이 법인 아닌 재단으로서 단체성을 취득하는 것은 아니다.   [2] 개인사찰에 있어서 창건주에 의하여 건립되었던 사찰건물이 그와 무관하게 멸실된 후 동일 용도의 사찰건물을 새로 건립하거나 산신각 등 추가적인 사찰건물이 필요하게 되어 이를 건립한 경우 창건주가 직접 그 건물들을 건립하지 아니하고 창건주에 의하여 임명된 주지가 주도하여 신도들의 시주를 주된 재원으로 하여 이를 건립하였다고 할지라도 특정 신도가 대부분의 자금을 출연하고 건물의 소유권을 보유하되 사찰의 건물로만 제공한다는 등의 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 신도들의 시주와 건물 건립은 모두 그 사찰을 위하여 이루어진 것으로서 위 추가로 건립된 사찰건물들은 역시 창건주의 소유로 귀속된다.  【참조조문】[1]민법 제31조,제186조 [2]민법 제31조,제187조 【참조판례】 [1]대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결(공1991, 1094), 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결(공1994하, 2091),대법원 1994. 10. 28. 선고 94다24442 판결(공1994하, 3118), 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다60045 판결(공1995하, 2766),대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결(공1995하, 3514), 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다60903 판결(공1999하, 1369) /[2]대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카2512 판결(공1989, 734), 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카23391, 23407 판결(공1990, 750) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 대구지법 2003. 9. 17. 선고 2003나5274 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 인정과 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 경산시 (주소 1 생략) 종교용지 1,102㎡(아래에서는 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 (주소 2 생략) 임야에서 1962. 11. 5. 분할된 (주소 3 생략) 임야(아래에서는 '분할 전 임야'라 한다)로부터 다시 1995. 7. 21. 분할되면서 위와 같이 등록전환된 사실, 원고는 1953년 무렵 위 분할 전 임야 지상에 목조 함석지붕 단층사찰 15평을 건립하여 법당 겸 주택으로 사용하면서 ○○○(아래에서는 '이 사건 사찰'이라 한다)라고 명명한 사실, 위 분할 전 임야에 관하여 1962. 11. 6. 원고 외 4인의 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고 위 사찰건물에 관하여는 1964. 11. 17. ○○○ 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 원고는 위 사찰건물을 건립할 무렵 피고를 이 사건 사찰의 관리승으로 초빙하여 피고를 통하여 이 사건 사찰을 관리, 운영하다가 지병으로 이 사건 사찰에 대한 관리를 소홀히 한 사실, 피고는 1981. 7. 3. 위 분할 전 임야에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가 원고가 제기한 말소등기청구의 소에서 패소함에 따라 위 이전등기가 말소된 사실, 위 사찰건물은 1982년 무렵 화재로 멸실되었고 현재 이 사건 토지상에는 요사체로 사용되는 시멘트블럭조 스레트지붕 주택 1동 83㎡, 목조 기와지붕 법당(대웅전) 1동 35.8㎡, 목조 기와지붕 산신각 1동 9.5㎡와 함께 알루미늄 새시로 만든 사무실·창고건물 2동(아래에서는 '이 사건 건물들'이라 한다)이 건립되어 있는데 위 건물들은 모두 1966년 무렵부터 1984년 무렵까지 신도들의 시주를 주된 재원으로 건립된 사실을 인정하였다.  원심은 이어서, 원고가 이 사건 토지 지상 건물들의 소유자로서 피고에게 위 건물들의 관리를 위탁하였으나 위 관리위탁계약을 해지한다고 주장하면서 위 각 건물들의 명도를 구하는 주위적 청구에 대하여, 위 인정 사실을 종합하면 이 사건 건물들이 원고의 소유라고 볼 수 없다고 판단하여 위 청구를 기각하였다.    2.  대법원의 판단 불교신도나 승려 등 개인이 토지를 매수하여 그 지상에 사찰건물을 건립한 다음 주지를 두고 그 곳에서 불교의식을 행하는 경우 위 사찰의 창건주가 특정 종단에 가입하여 그 소속 사찰로 등록을 하고 사찰의 부지와 건물에 관하여 그 사찰 명의로 등기를 마침으로써 사찰재산을 창건주 개인이 아닌 사찰 자체에 귀속시키는 등의 절차를 거쳤다면 이로써 그 사찰은 법인 아닌 재단 또는 사단으로서 독립된 권리주체가 되었다고 할 것이나( 대법원 1995. 7. 14. 선고 93다60045 판결, 1999. 6. 11. 선고 98다60903 판결 등 참조), 이에 이르지 못한 경우에는 창건주의 개인사찰로서 불교목적시설에 불과하다고 할 것이고, 일시적으로 사찰재산의 일부에 관하여 사찰을 명의인으로 한 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 위 사찰이 법인 아닌 재단으로서 단체성을 취득하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결 참조).  한편, 개인사찰에 있어서 창건주에 의하여 건립되었던 사찰건물이 그와 무관하게 멸실된 후 동일 용도의 사찰건물을 새로 건립하거나 산신각 등 추가적인 사찰건물이 필요하게 되어 이를 건립한 경우 창건주가 직접 그 건물들을 건립하지 아니하고 창건주에 의하여 임명된 주지가 주도하여 신도들의 시주를 주된 재원으로 하여 이를 건립하였다고 할지라도 특정 신도가 대부분의 자금을 출연하고 건물의 소유권을 보유하되 사찰의 건물로만 제공한다는 등의 특별한 사정이 존재하지 않는 이상 신도들의 시주와 건물 건립은 모두 그 사찰을 위하여 이루어진 것으로서 위 추가로 건립된 사찰건물들은 역시 창건주의 소유로 귀속된다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 대처승 집안의 며느리로서 불사를 일으키기 위하여 1953년 무렵 위 분할 전 임야 지상에 앞서 본 바와 같이 ○○○의 사찰건물을 건립하였으나 신도가 증가하지 않자 피고를 초빙하여 주지로 임명하고 ○○○의 관리를 위탁한 사실, 원고는 앞서 본 바와 같이 구 사찰건물에 관하여는 ○○○의 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 6,500여 평에 달하는 분할 전 임야는 자신 등 5인의 소유명의를 그대로 유지해 온 사실, ○○○라는 명칭의 사찰이 1962. 10. 무렵 대한불교 법화종에 가입하였을 때에는 소재지를 분할 전 임야가 아닌 경북 (주소 4 생략)로, 주지 역시 피고가 아닌 소외인 1로 등록되어 있었는데 피고가 임의로 분할 전 임야에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 다음에는 어떤 연유에서인지 분할 전 임야에 소재한 ○○○가 1962. 10. 피고를 주지로 하여 대한불교 법화종 소속 사찰로 등록한 것처럼 사원등록증(寺院登錄證) 등의 서류가 작성된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 사찰의 창건자인 원고가 자신의 의사로 위 사찰을 특정 종단 소속 사찰로 등록하지 아니하였을 뿐 아니라 재산적 가치가 높은 사찰부지를 사찰의 소유로 귀속시키지 아니하고 그대로 개인들의 소유로 보유하고 있는 이상 이 사건 사찰은 원고의 개인사찰에 불과하고 법인 아닌 재단으로서의 단체성을 취득하지 못하였다고 할 것이다(원심도 ○○○를 독립된 권리의무의 주체로 인정하지는 아니하였던 것으로 보인다).  그런데 원심이 위와 같은 사정하에서 이 사건 건물들에 대한 원고의 소유권을 부정한 조치는 수긍하기 어렵다.  기록에 의하면, 이 사건 건물들 중 산신각은 1966년 무렵, 법당은 1973년 무렵에 각 건립되었고 주택은 1984년 무렵에 주지인 피고의 주도로 건립된 사실(나머지 두 채의 건물은 법당이나 주택의 부속건물로 보아도 무방할 것이다.), 원고가 이 사건 사찰을 적극적으로 관리·운영하던 초기에 사찰의 신도들은 칠성계를 조직하여 돈을 추렴하였고 그 돈이 이후 위 산신각의 건립에 보태어졌는데 당시 칠성계의 재정은 사실상 재력이 있는 원고가 주로 부담하였던 사실, 원고는 그 후 지병을 치료하기 위하여 타처로 이주하였지만 원고의 가족들이 계속 이 사건 사찰을 찾아 불공을 드리는 한편 물질적으로도 사찰운영을 지원해 온 사실, 이 사건 건물들 중 주택은 구 사찰건물이 원고의 과실 없이 소실된 후 같은 장소에 구건물보다 넓은 면적으로 건립되어 구건물과 동일한 용도로 사용되어 온 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리와 함께 이 사건에서 원고가 건립한 구 사찰건물이 멸실된 후 같은 용도의 현 건물이 건립된 경위, 원고가 일정기간 칠성계를 통하여 사찰의 재정에 공헌하였을 뿐 아니라 타처로 이주한 후에도 사찰을 계속적으로 후원해 온 점 등 여러 사정을 종합할 때 비록 이 사건 건물들이 직접 창건주인 원고에 의하여 건립된 것은 아니고 피고의 주도로 신도들의 시주를 주된 재원으로 하여 건립되었다고 할지라도 이 건물들 역시 창건주인 원고의 소유로 귀속된다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 소유권을 부정함으로써 원고의 주위적 청구를 기각하였으니 이러한 원심의 인정 및 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 개인사찰에 있어서 사찰재산의 소유권귀속에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.    3.  결 론 그러므로 예비적 청구에 관한 원고의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

 3) 검토 

   통설은 제256조 단서 적용을 위한 독립성의 의미를 그 부합되어 있는 상태에서의 그 부합물이 독립적인 소유권의 객체가 되는 경우라고 보고 있다. 즉, 예컨대 어떤 물건의 부합으로 인해서 발생한 독립된 토지정착물141) (토지에의 부합의 경우)이나 독립된 구분소유건물(건물에의 부합의 경우)로서의 독립성을 말하고 있는 것으로 보인다. 그러나 제256조 단서의 독립성은 부합되어 있는 그 상태에서의 독립성이 아니라 그것을 만약 분리했을 때 그것이 경제적 가치를 가질 수 있는지 여부, 즉 분리했을 때의 동산으로서의 경제적 가치가 남아 있는지 여부에 달려있다고 보아야 한다. 왜냐하면 앞서 본 바와 같이 제256조 단서에서 “그러하지 아니하다” 의 의미는 그 앞의 본문과의 관계에서 해석했을 때 부동산의 소유자가 그 부동산에 부합한 물건(동산)의 소유권을 취득하지 않는다는 의미로서, 즉 부합물(동산) 소유권이 부동산 소유권에 흡수되지 아니하고 계속 존속한다는 의미인 것이지,142) 부합물 소유자가 부합으로 만들어진 부동산인 그 부합된 상태에서의 토지정착물143) 또는 구분소유건물을 소유한다는 의미가 아니기 때문이다. 

141) 일부 견해는 여기에서 더 나아가 심지어 독립된 토지정착물 중 하나인 건물마저도 부합법리가 적용되어 토지에 부합할 수 있다고 주장하고 있음에 대해서는 앞서 본 바 있다[엄동섭, “민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여”, 민법학논총ㆍ제2, 후암 곽윤직 선생 고희기념논문집편집위원회, 박영사(1995), 141면].  142) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결: 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다.  143) 종래의 통설, 판례는 토지의 정착물을 모두 부동산으로 보고, 여기에는 종속정착물과 독립정착물이 있다고 주장한다.

[대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례  [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건 [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례.  [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.  [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2]민법 제100조 제2항 [3]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 [4]토양환경보전법 제1조,제2조 제3호,제10조의3 제1항,제3항 【참조판례】[2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여  가.  이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.    나.  이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.  그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.    다.  따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.    2.  제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.  따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3.  제3점에 대하여  가.  토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.  법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .    나.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략)○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.    다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    4.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 2008.5.8.선고 2007다36933,36940 판결 【건물명도·부당이득금반환】, [공2008상,832]  【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)   [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.   [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항 ) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제100조 제1항 / [3] 민법 제100조 제1항 , 제249조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312) / [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 (공1995하, 2522)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경)  【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결  【주문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.  3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.   【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고) 의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 5 의 각 상고이유를 함께 판단한다.   가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).   한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고) 가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2 가 피고(반소원고) 에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3 이 피고 1 에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5 가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.   그러나 기록에 의하면, 피고 1 은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1 이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.  가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조 ), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).   따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2 는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고) 는 1994. 12. 30. 소외 2 로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인 에서 피고(반소원고) 로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1 에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고) 는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.   원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다.  그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고) 의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 피고 4 의 상고에 대한 판단  위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.  4. 결 론  그러므로 원심판결 중 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2009.8.20.선고 2008두8727 판결 【무상사용권확인】, [공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호 에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 (현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312), 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 (공2008상, 832)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인)  【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.   그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.   그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다. 이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다.  그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호 는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.   그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

   판례가 “민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속되는 것”이라고 판시한 것도 위와 같이 제256조 단서의 적용을 위한 독립성이라는 것이 만약 그 부합물을 분리했을 때 그 경우에도 경제적 가치가 잔존해 있을 것을 요한다는 취지라고 하겠다. 물론 제256조 단서는 동조 본문을 전제로 하고 있기 때문에, 제256조 단서의 경우에도 일단 부합이 발생한 이상 그 부합물은 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리할 수 있다고 하여도 그 분리에 과다한 비용이 소요되거나 또는 그렇지 않다고 하더라도 분리시에는 경제적 가치가 심히 감손되는 상태에 해당할 것인데, 그럼에도 불구하고 그것이 타인의 권원에 의해서 부속되고 향후 그 권원종료로 인한 분리시에 경제적 가치가 있을 수 있는 경우에는144) 일단 그 타인의 소유권을 유지시켜 그로 하여금
수거 내지 철거의 선택권을 부여하고 나아가 매수청구권 등을 행사할 수 있게 하기 위함인 것이 바로 제256조 단서의 존재의의라는 것을 앞서 지적한 바 있다.145) 

144) 부합의 결합 요건이 충족된 경우 중에서 훼손하지 않으면 분리할 수 없거나 분리할 수 있어도 분리시 경제적 가치가 심히 감손되는 경우에는 이 자체로 이미 객관적인 경제적 가치가 남아있다고 하기는 어려워 제256조 단서가 적용될 수 있는 경우가 매우 드물 것으로 생각되며, 따라서 통상적으로 제256조 단서가 적용될 수 있는 경우로는 그 분리에 과다한 비용이 소요되는 경우가 주로 해당할 수 있다고 보여지는데, 과다 분리비용 여부는 그 부합물의 가치와의 비교를 통한 상대적인 개념이고, 또한 분리비용이 과다하다고 하더라도 그에 불구하고 그 부속시킨 권원자의 입장에서는 그 부합물의 분리시에 경제적 가치(주관적 가치)가 남아 있는 경우가 얼마든지 있을 수 있다고 생각된다.   145) 즉, 만약 제256조 단서의 규정이 없다면 지상권, 전세권, 임차권자 등의 수거권 또는 철거권 규정이나 매수청구권 규정은 부합에 관한 제256조 본문 규정에 저촉하게 된다. 임차목적물에 부속시킨 부합물은 그 임대인 소유에 귀속되는 것이어서 이에 대해서 임차인이 자기 소유가 아닌 그 부합물을 수거 또는 철거하거나 그에 대한 매수청구를 한다는 것을 상정할 수 없기 때문이 다.

  즉, 어떤 물건이 건물에 부합되었다고 했을 때에는 그것은 일단 제256조 본문에 의해서 훼손하지 않거나 과다한 비용 소요 없이는 분리할 수 없는 경우이거나 분리시 경제적 가치가 심히 감손되는 경우에 해당한다. 이미 제256조 본문의 부합의 요건이 충족되어 부합의 효과가 발생하여 원칙적으로는 부합에 의해서 그 자체의 소유권은 소멸하고 건물의 일부가 될 뿐인다. 다만 그 부합이 제256조 단서에서 말하는 타인의 권원에 의해서 발생된 것인 때에는 부합의 효과가 발생하지 않게 되는 결과 그 동산인 부합물의 소유권이 부동산에 흡수되지 않고 그대로 유지되는 것이다. 즉, 임차권 등 타인의 권원에 의해서 부속된 부합물의 경우에는 제256조 단서에 의해서 그 부합물(동산)의 소유권은 소멸하지 않고 그대로 그 권원자의 소유로 남아있게 되는 결과, 건물임차인의 경우에도 자신이 부속시킨 자기 소유 부합물을 수거할 수 있게 되는 것이고, 임대인의 동의를 얻은 경우 등 일정한 경우에는 그에 대한 매수청구권도 행사할 수 있게 되는 것이다. 
   제256조 단서가 적용되기 위한 독립성은 위와 같이 비록 부합요건은 충족하여 부합물이 되었지만 타인의 권원에 의해서 부속되어 부합의 효과가 발생하지 않고 그 부합물(동산)이 그 부속시킨 권원자의 소유로 남아있기 위해서 최소한 요구되어지는 것, 즉 향후 분리시에 독립된 경제적 가치가 인정될 수 있는 것을 말한다고 해야 한다. 만약 제256조 단서가 적용되기 위한 독립성을 위와 같이 보지 않고, 그 부합된 상태에서의 독립된 토지정착물이나 독립된 구분소유건물과 같은 독립성을 의미한다고 할 경우에는, 그와 같은 독립된 토지정착물이나 구분소유건물이 권원 있는 자에 의해서 축조된 때에만 제256조 단서에 의해서 부합효과가 발생하지 않고 그 권원자의 소유권이 인정되는 반면, 권원 없는 자에 의하여 축조된 때에는 그것이 독립된 토지정착물이나 구분소유건물임에도 불구하고 제256조 본문이 적용되는 결과 토지나 건물에 부합되어 소유권이 소멸하게 된다는 문제가 발생하게 되어 부당하다. 뿐만 아니라 그와 같은 견해에 의할 경우, 지상권자, 전세권자, 임차권자 등의 지상물이나 부속물의 수거 또는 철거권 규정 및 매수청구권 규정 등과도 합치되지 않게 된다. 이들 규정이 적용될 여지가 거의 없게 되어 이들 규정이 사실상 형해화되는 결과가 될 수 있다고 본다. 오히려 통설이 제256조 단서가 적용되는 예로 들고 있는 건물이나 구분소유건물, 입목법상 등기한 입목 등의 경우에는 이들은 아예 부합법리의 적용이 없는 것들이어서 제256조 본문 및 단서 모두가 적용될 수 없는 것으로 보아야 한다고 생각한다. 결국 제256조 단서의 독립성은 타인의 권원에 의한 부속물에 대해서 향후 분리했을 때를 가정하여 그 경우 동산으로서의 경제적 가치가 남아 있는지 여부를 기준으로 해야 한다고 할 것이다. 
   다만, 건물증축의 경우 그 증축부분이 기존건물과 독립된 구분소유건물이 아닌 경우에는 실제로는 건물의 특성상 대부분의 경우에 기존건물의 구성부분이 되는 것으로 봐야 할 것이고, 분리시의 독립성 내지 경제적 가치가 없다고 봐야 할 것이므로, 따라서 타인 권원에 의한 건물증축의 경우에도 대부분의 경우에는 현실적으로 기존건물의 구성부분이 되어 부합효과가 발생하게 될 것이다.146) 어떤 부분이 부동산과 일체를 이루는 구성부분인지 여부는 물리적 결합의 강도만으로 구별하는 것이 아니라 기능적 관점에서도 검토해야 한다고 생각한다.147) 예컨대, 통상의 조명시설도 실제로 훼손없이 분리하는 것이 그리 어렵지 않고 분리하는 데에 과다한 비용이 들지 않는 경우가 많겠지만, 그것을 분리했을 때 그 분리된 상태에서 그 자체만으로는 경제적 가치가 크지 않아 부합되었다고 볼 수 있고, 나아가 그것이 건물과 일체를 이루는 구성부분이 되는지 여부에 관하여 살펴보면, 건물의 경우 통상의 조명시설은 건물의 본래의 용도에 따른 기능에 해당한다고 할 수 있어 만약 그것이 없을 경우에는 건물이 기능을 제대로 할 수 없어 건물의 통상적인 기능에 장애가 생기게 되므로 이 경우 통상의 조명시설은 건물과 일체를 이루는 구성부분으로 볼 수 있다고 생각한다.148) 물론 구체적인 사안에 따라서 다르게 볼 수 있는 경우가 있겠지만 통상적으로는 주택에서의 일반적인 욕조, 세면대, 욕실바닥 타일, 건물내부 천장 합판 등도 구성부분으로 볼 수 있을 것이다. 이와 같은 구성부분이 된 경우에는 권원에 기하여 부속시킨 경우라 하더라도 수거권이나 부속물매수청구권을 행사할 수는 없고 다만 비용상환청구권(제
310조, 제611조 제2항, 제626조 등)만을 가질 뿐이다.149)  

146) 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 855면은 건물의 증ㆍ개축에 있어서 그 증ㆍ개축된 부분이 독립된 건물로 인정되면 그 독립된 건물은 권원 유무와는 상관없이 증ㆍ개축자의 소유로 귀속되고, 만약 그 증ㆍ개축부분이 독립된 건물로 인정되지 않는다면 이때에는 권원 유무와는 상관없이 그 증ㆍ개축부분이 기존건물의 소유자에게 귀속하며(256본문) 이때 비용상환청구권만이 문제된다고 설명한다.   147) 김병재, “제99조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅱ] 총칙(2), 박영사(1992), 53면: 차양, 덧문, 그리고 건물입구의 문짝이나 기타 건물의 내외를 차단하는 데 쓰이는 것들, 건물의 옥개부분 등은 건물의 구성부분에 해당한다고 한다.   148) 대법원ﾠ2008. 5. 8.ﾠ선고ﾠ2007다36933, 36940ﾠ판결 참조. 이 판결 사안은, 렌탈회사가 건물주와의 렌탈계약하에 임대설치한 건물의 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등 렌탈목적물에 대한 사안인데, 대법원은 그 중 종물이 아닌 부합물에 대해서는 그것이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 것으로 보아 그것이 타인의 권원에 의한 것이더라도 그 소유권은 부동산소유자에게 귀속된다고 판단하였다. 위 대법원 판결 내용만으로는 위 렌탈목적물 중 어떤 부분이 부합물이고 어떤 부분이 종물 성격을 가지는 물건이지 구별할 수는 없지만, 대법원은 위 렌탈목적물 중 부합물에 해당하는 물건들은 부합으로 인하여 건물과 일체를 이루는 구성부분이 되었다는 것과 렌탈회사의 건물주와의 렌탈계약에 기한 렌탈목적물의 부속은 제256조 단서의 타인의 권원에 의한 부속으로 볼 수 있음을 판시한 것으로 이해할 수 있다고 하겠다.   149) 김진우 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(1)], 한국사법행정학회(2011), 854면; 송덕수,물권법 제4판, 박영사(2019), 397면은 지상권에서 지상물수거권과 지상물매수청구권은 지상물이 독립성을 구비한 때에 문제되고, 만약 독립성이 없다면 비용상환청구권만이 문제된다고 한다.

제2절 부합법리의 적용이 없는 경우 

Ⅰ. 독립된 부동산  

  독립된 별개의 부동산 사이에서는 부합법리가 적용되지 않는다. 즉, 독립된 부동산인 토지와 토지, 건물과 건물, 건물과 토지 사이에는 모두 부합법리가 적용되지 않는다고 할 것이다. 또한, 입목에 관한 법률에 의해 등기된 입목, 명인방법을 갖춘 수목 등은 비록 토지에 정착되어 있더라도 이는 토지와는 독립된 별개의 소유권의 객체이므로 건물과 마찬가지로 부합법리가 적용되지 않는다고 할 것이다.150) 이들 각각의 경우를 구체적으로 살펴보면 아래와 같다.  

150) 권오곤, “256조”, 편집대표 곽윤직, 민법주해[Ⅴ] 물권(2), 박영사(1992), 492면은 민법 제99조 1항의 ‘토지의 정착물’에서의 ‘정착’은 ‘부합’보다는 넓은 개념이라고 하면서, 건물이나, 명인방법을 갖춘 수목 또는 미분리의 과실 등은 토지에 정착되었다고 하여도 토지에의 부합은 인정되지 않는다고 설명한다.

 1. 토지와 토지
   토지는 인위적으로 지표에 선을 그어 경계로 삼고 구획하여 이를 1필로 등록하여 1개의 토지로 취급한다. 토지는 필로서 구획되어 1필의 토지에 대해서 1개의 등기기록이 개설되어 1개의 물건으로 취급되어지고, 건물은 원칙상 1개의 건물에 대해서 1개의 등기기록이 개설되어 1개의 물건으로 취급되어 진다(부등법 제15조). 1필의 토지를 여러 필지로 분리하거나, 여러 필지의 토지를 1필의 토지로 만들기 위해서는 토지의 분할, 합병절차에 의해야 하는데, 토지의 분할, 합병을 위해서는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 토지분할절차 또는 토지합병절차를 거쳐서 토지의 표시변경등기를 경료해야 하는 것으로(부등법 제35조), 이는 부합의 법리와는 무관한 것이다. 

 2. 건물과 건물 
   독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레벽(주벽)이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.151) 무허가나 미등기의 건물 또는 완성되었으나 사용승인을 받지 않은 건물도 건물의 요건을 갖춘 이상 토지와는 독립된 부동산이다.152) 1개의 소유권의 객체로서의 건물의 범위를 어떻게 구성할 것인가는 원칙적으로 건물소유자의 결정에 의한다.153) 건물은 원칙상 1동의 건물이 1개의 소유권의 객체인 1개 건물이 되나, 2동 이상의 건물 또는 2개 이상의 구분건물을 1개의 소유권의 객체로 할 수 있다. 주된 건물과 부속건물로의 합병 또는 여러 개의 구분건물을 1개의 구분건물이나 단독건물로의 합병이 그것이다.154)

151) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조. 최초로 이를 판시한 판결로 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결이 언급되나, 이는 같은 사건의 파기환송 후 상고심 판결이고 실제로는 파기환송심 판결에서 먼저 같은 내용의 판시가 이루어졌다[박재영, “건축 중인 건물의 소유권귀속”, 사법논집 제46집, 법원도서관(2008), 506면 각주6) 참조].   152) 대법원ﾠ1994. 4. 12.자ﾠ93마1933ﾠ결정 참조.   153) 대법원 1961. 11. 23. 선고 4293민상623, 624 판결은 건물의 개수를 판단함에 있어서는 주위건물과 인근의 정도, 주위의 상황 등 객관적 사정과 함께 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 하고, 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수 없다고 한다.   154) 이와 반대로, 1개의 소유권의 객체인 2동 이상의 건물 또는 구분건물(주된 건물 및 1동 이상의 부속건물)을 분리하여 2개 이상의 소유권의 객체로 할 수도 있으며(건물의 분할), 1개의 단독건물(구분건물이 아닌 건물) 또는 구분건물을 여러 개의 소유권의 객체로 할 수도 있다(건물의 구분).

[대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결] 가건물철거등  【판시사항】 [1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준 [2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건 [4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극) [5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극) [6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.  [2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.  [4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  [6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제99조 제1항 [4] 민법 제185조, 제186조 [5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조 [6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130), 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) /[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) /[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) /[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)  【전문】 【원고】 【승계참가인,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】 서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결 【주문】 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다. (가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.  서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.  (나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.  피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.  위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.  그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.    2.  건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.    3.  독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.    4.  미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.    5.  소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.  기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    6.  원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.  그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    7.  그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결] 소유권이전등기말소  【판시사항】 가. 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)  나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례  【판결요지】 가. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다.  나. 지하 1층 지상 2층 건물공사에서 지상 1층 일부와 2층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 미완성건물이지만 사회통념상 독립한 건물이라고 한 사례.  【참조조문】 민법 제99조 【참조판례】 가. 대법원 1977.4.26. 선고 76다1677 판결, 1984.6.26. 선고 83다카1659 판결(공1984,1280), 1984.9.25. 선고 83다카1858 판결(공1984,1715)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【피고, 상고인】 피고 2 피고들 소송대리인 변호사 송기영 【원심판결】  서울민사지방법원 1992.12.9.선고 91나15156,15163(반소) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 본소 및 반소에 대한 상고이유를 함께 본다. 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면, 원래의 건축주가 이를 원시취득하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  원심판결의 판시이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 소외 1은 1985.9.경 피고 1과 이 사건 토지와 인접한 토지상에 건물을 신축해 주기로 도급계약을 체결하였는데, 그 공사와 병행하여 공사대금조로 이전받기로 한 이 사건 토지상에 건축허가명의를 소외 2로 하여 같은 크기, 같은 구조의 지하 1층, 지상 2층, 연건평 50평의 건물을 신축하기로 하고, 위 피고의 대지사용승락을 받아 공사에 착공한 사실, 그러나 위 신축건물이 2층 일부와 3층 벽 및 지붕공정 등이 완성되지 않은 상태에서 1986.2.경 공사비의 부족으로 공사가 중단되자, 그 후 위 피고가 이를 이어받아 잔여공정을 마친 사실을 인정한 다음, 공사가 중단된 시점에서의 위 미완성건물은 사회통념상 독립한 건물로서 당초의 건축주인 위 장선경가 이를 원시취득하였다고 판단한 조치는 정당하고, 위 소외인의 그때까지의 구체적인 투자비용을 밝혀보지 않았다고 하여 심리미진이라고 할 수 없으며, 거기에 소론과 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 본소 및 반소에 대한 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

[대법원 1994. 4. 12. 자 93마1933 결정] 집행에관한이의   【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지 여부 【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호  【전문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진  【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정  【주 문】 재항고를 기각한다.  【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

[대법원 1961. 11. 23. 선고 4293민상623 판결]  가옥명도등   【판시사항】 건물의 개수를 판단하는 표준 【판결요지】 가. 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단요건의 중요한 자료가 될 것이며 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 인근의 정도, 주위의 상황 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수 없는 것이다.  나. 현행 부동산 등기제도는 일부동산 일등기 용지주의를 채택하여 1개의 토지 또는 건물에 대하여는 일등기 용지만을 비치하도록 하였는바 이는 당해 부동산에 관한 법률관계를 가장 정확 명료하게 공시하려는데 그 의도가 있는 것으로서 토지에 있어서는 지번이 대체로 토지의 개수를 결정할 것이나 건물에 있어서는 동일한 지번상에 수개의 건물이 있을 수도 있기 때문에 왕왕 그의 개수가 문제되는 것이며, 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단표준의 중요한 자료가 될 것이고 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 접근의 정도, 주위의 상태 등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고찰하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수는 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제15조 제1항  【전문】 【원고겸 반소피고, 피상고인】 김0묵  【피고겸 반소원고, 상고인】 김0선 외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방, 제2심 서울고등 【이 유】 현행 부동산 등기제도는 일부 동산 일등기용지 주의를 채택하여1개의 토지 또는 건물에 대하여는 일등기용지만을 비치하도록 하였는바 이는 당해 부동산에 관한 법률관계를 가장 정확명료하게 공시하려는데 그 의도가 있는 것으로서 토지에 있어서는 지번이 대체로 토지의 개수를 결정할 것이나 건물에 있어서는 동일한 지번상에 수개의 건물이 있을 수도 있기 때문에 왕왕 그의 개수가 문제되는 것이다. 건물의 개수를 판단함에 있어서는 물리적 구조뿐만 아니라 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태도 그 개수 판단표준의 중요한 자료가 될 것이며 이러한 상태를 판별하기 위하여는 주위건물과 접근의 정도 주위의 상황등 객관적 사정은 물론 건축한 자의 의사와 같은 주관적 사정도 고려하여야 할 것으로서 단순히 건물의 물리적 구조로서만 그 개수를 판단할 수는 없는 것인바 본건에 있어서 원심이 검증결과에 의하여 서울특별시 마포구 신공덕동 42번지의1 지상건물을 2개의 건물로 판단하였으며 주로 동 건물의 물리적 구조에 의하여 이를 판정하였으나 이는 전시 표준에 합치하지 아니하는 것으로서 채증법칙에 위배된 인정이라 할 것이다. 전술 지번상 건물이 1개의 건물이라면 본소 목적물에 대한 보존등기는 전술 번지상 건물과의 동일성이 인정될 수 없으므로 동 보존등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기가 될 것이며 그와는 반대로 동일성이 인정된다 하여도 이는 이중보존 등기로서 일부 동산 일등기용지 주의에 따라 후의 보존등기인 본소 목적물에 대한 등기는 무효임을 면치 못할 것은 물론 원고는 본소 목적물에 대하여 권리를 주장할 수 없는 결과를 가져오게 되며 판결에 영향을 미치는 것이 될 것이다.  대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

   본건물의 사용에 제공되는 부속건물을 신축한 경우 그것은 소유자의 선택에 따라서 본 건물과 합해져서 1개의 건물이 될 수도 있고, 본건물과는 별개인 1개의 독립한 건물이 될 수도 있다. 그 부속건물이 본건물이 합해져서 1개의 건물이 될 경우에는 본건물에 대한 표시변경등기를 하게 되고, 본건물과 별개인 1개의 건물이 될 경우에는 그 부속건물에 대한 소유권보존등기를 하게 된다. 즉, 본건물의 사용에만 제공되는 부속건물이라 하여도 소유자의 신청에 따라 본건물과 합하여 1개의 건물로 등기를 할 수 있고 또는 그 부속건물을 본건물과는 별도로 1개의 독립건물로 등기를 할 수 있으므로 부속건물에 대한 소유권보존등기는 유효하다.155) 본건물과 함께 1개의 건물이 된 경우에는 당연히 본건물과 함께 1개의 물건으로서 처분이 이루어지고, 본건물과 별개인 1개의 건물이 된 경우에는 본건물과 상관없이 처분이 가능하나 그것이 만약 주물인 본건물의 상용에 이바지하는 관계에 있을 경우에는 종물로서 주물인 본건물의 처분에 따르게 된다(제100조). 그리고 기존건물이 있는 동일지번상에 건립되었다는 것만으로 그것을 기존건물의 종물이나 부합물이라고 할 수는 없고, 또한 대장상에 부속건물이라고 기재되어 있는 것만으로 부합물이나 종물로 볼 수도 없다.156) 

155) 대법원 1974. 12. 24. 선고 74다1163 판결   156) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결: 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고, 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966. 10. 5.자 66마222 결정 참조).

[대법원 1974. 12. 24. 선고 74다1163 판결]  가옥명도   【판시사항】 부속건물을 본건물과는 별도로 1개의 독립건물로 소유권보존등기를 한 경우에 그 효력 【판결요지】 본 건물의 사용에만 제공되는 부속건물이라 하여도 소유자의 신청에 따라 본 건물과 합하여 1개의 건물로 등기를 할 수 있고 또는 그 부속건물을 본 건물과는 별도로 1개의 독립건물로 등기를 할 수 있으므로 부속건물에 대한 소유권보존등기는 유효하다.  【참조조문】 부동산등기법 제104조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김용진 【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.23. 선고 73나1930 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서 본건 대지 70평과 그 지상의 본건물은 소외인 명의로 등기되어 그가 소유하고 있던중 동 소외인은 위 대지의 동남쪽귀퉁이 부분 축대를 헐고 깎아내려 차고, 사무실, 방, 목욕탕, 변소용 등으로 위 본건물에 대한 부속건물(본건 계쟁건물)을 건축한 후 동 부속건물에 대하여 1972.7.18 동인 명의로 소유권보존등기를 하고 같은 달 21. 피고명의로 가등기를 한 후 그에게 소유권이전등기가 되었으며 원고는 소외인이 위 부속건물에 대하여 소유권보존등기를 하기 전에 위 대지와 동 지상의 본 건물 및 그 부속건물에 대하여 그에게 대한 채권담보의 목적으로 하여 1971.9.22 위 대지 및 본건물에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 하고1972.11.2 원고명의로 위 대지와 본건물에 대한 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정한 후 본건 계쟁건물은 본건물에 부합된 부속건물이라 할 것이며 1부동산 1용지주의를 취하는 등기제도하에서는 본건물의 등기용지에 부속건물로 등기되어야 할 것이고 부속건물인 본건 계쟁건물을 따로 위 소외인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 무효의 등기이며 이로부터 피고명의로 된 가등기 및 소유권이전등기는 무효의 것이라고 판단하였다.  그러나 본건 계쟁건물이 본건물의 사용에만 제공되는 부속건물이라 하여도 부속건물이라는 이유만으로는 그 자체를 독립된 하나의 건물로 등기를 할 수 없는 것이라 할 수 없고 소유자의 신청에 따라 본건물과 합하여 1개의 건물로 등기를 할 수 있고(즉 1개의 건물 중의 부속건물로 표시) 또는 그 부속건물을 본건물과는 별도로 1개의 독립건물로 등기를 할 수 있다 할 것으로서(부동산등기법 제104조 참조), 이는 1부동산 1용지주의의 원칙에 배치되는 것이 아니라 할 것인바 본건의 경우에 있어 본건물의 등기용지에 부속건물의 기재가 되어 있지 아니하여 원고는 위 대지와 본건물에 대하여서만 가등기를 하고 있던중 본래의 소유자인 소외인은 본건 계쟁건물인 부속건물에 대하여 독립된 하나의 건물로 소유권보존등기를 하고 그것이 피고 명의로 가등기 및 소유권이전등기가 된 이상 원고는 본건물에 대한 등기명의자(가등기 및 소유권이전등기)로서 제3자인 피고에게 대하여 부속건물에 대한 소유자라고 주장할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 이와는 달리 본건 계쟁건물에 대한 소외인 명의의 소유권보존등기와 피고 명의로 된 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 소유권이전등기가 전부무효라고 판단한 원판결에는 부속건물의 등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

건물의 합병은 1개의 소유권의 객체인 1개의 건물의 범위를 확장하는 것이다. 즉, 건물의 합병이란, 건물의 물리적 상태에는 아무런 변화를 주지 않고서 등기부상 1개의 범위를 변경하는 처분으로서, 이는 부동산등기법상의 건물의 합병절차에 의하는 것이고 부합법리와는 관련이 없다. 

 3. 건물과 토지
   건물은 토지와는 별개인 독립한 부동산(토지의 정착물)이다. 따라서 건물은 토지에 부합하지 않고, 별개의 소유권의 객체로 취급된다.157) 건물은 토지와는 별개의 등기부에 의해서 공시되고 이를 물권변동의 효력요건으로 하고 있다. 건물신축 또는 건물증축의 경우 신축된 건물이나 증축된 구분건물 모두 토지에의 부합과는 상관이 없다. 타인이 권원 없이 무단으로 건축한 건물도 토지에 부합하지 않고 그 건축한 자가 그 소유권을 취득한다. 즉, 권원 유무를 불문하고 건물은 토지에 부합하지 않는다. 권원없이 무단으로 건축한 건물에 대해서 토지소유자는 그 소유자인 무단으로 건물을 신축한 자를 상대로 소유권에 기한 방해제거청구권의 행사로서 건물철거 및 토지인도 청구를 할 수 있다.158) 그리고 건물증축의 경우에도 그 증축부분이 기존건물과는 독립한 구분소유권의 객체가 되는 경우에는 각각 독립한 부동산이 되어 타인의 권원 유무를 불문하고 더 이상 부합법리의 적용이 없다고 할 것이다.159) 

157) 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 594면은 건물은 토지와 별개의 부동산이므로 토지사용권이 없더라도 건물을 소유할 수 있다고 한다.  158) 대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결 참조(매수인이 매매대금 완불 전에 매도인으로부터 토지사용승낙을 받아 건물을 신축하였다가 매매계약이 해제된 경우 매수인은 토지에 대한 점유권원은 없으나 신축건물의 소유자임을 전제로 한 판결임).  159) 이 경우 그 증축부분이 민법 제256조 단서에 의해서 기존건물과는 독립된 구분소유권의 객체가 되는 것이 아니다. 동지: 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 (제3판), 박영사(2017),  304면.

[대법원 1988. 6. 28. 선고 87다카2895 판결]  건물철거 등   【판시사항】 매매된 토지의 대금완불전에 당해 토지 위에 건물의 신축을 승낙한 것을 지상권 설정의 합의로 볼수 있는지 여부 및 당해 매매계약이 해제된 경우 관습에 의한 법정지상권의 성부  【판결요지】 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권 설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용 승낙을 받아 그 토지 위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할 권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다 【참조조문】 민법 제279조  【전문】 【원고, 피상고인】 최0유 소송대리인 변호사 김상원  【피고, 상고인】 강0욱 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1987.11.3. 선고 87나2252 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 토지의 매매에 수반하여 토지소유자가 매수인으로부터 토지대금을 다 받기 전에 그 토지위에 건물을 신축할 수 있도록 토지사용을 승낙하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매매당사자 사이에 그 토지에 관한 지상권설정의 합의까지도 있었던 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 그 매매계약이 적법하게 해제된 경우에는 토지매수인은 비록 당초에 토지사용승낙을 받아 그 토지위에 건물을 신축중이었다 하더라도 그 토지를 신축건물의 부지로 점유할권원을 상실하게 되는 것이고 또 당초에 건물과 그 대지가 동일인의 소유였다가 경매 등의 사유로 소유자를 달리하게 되는 경우가 아닌 이상 관습에 의한 법정지상권도 성립되지 아니한다 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 소유의 이 사건 대지를 소외 강웅대에게 매도하면서 계약금만 지급받고 같은 소외인으로 하여금 연립주택 신축공사를 착공할 수 있도록 토지사용승낙을 하여 주었으나 그 공사가 약 90% 정도 진행된 상태에서 같은 소외인이 자금사정 등으로 공사를 계속할 수 없는 형편에 이르러서 위 토지매매계약을 해제하고 원고가 위 신축중인 건물에 관한 위 소외인의 권리를 양수하기로 합의하여 이에 따라 원고가 나머지 공사를 마무리하여 완공한 사실과 위 소외인은 위 신축중인 건물을 원고에게 양도하고서도 원고가 그 소유권보존등기를 하기 전에 그의 다른 채권자들에게 다시 대물변제로 이중양도하여 그 채권자들이 원고에 앞서 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳤고 그에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 피고들이 그 소유권을 적법하게 취득한 사실들을 확정하고 나서 위 강웅대 및 그로부터 이 사건 건물을 전전양수한 피고들이 위 대지사용승낙에 기하여 이 사건 대지에 관한 지상권 또는 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 피고들의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그리고 원심은 위와 같이 피고들이 이 사건 건물의 소유권은 적법하게 취득한 사실을 인정하면서도 이 사건 대지를 점유할 권원이 없다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법도 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

   다시 말하면, 건물신축의 경우 그 신축 중인 건물이 독립된 물건인 건물로서의 요건을 갖추기 전까지는 그 건축자재(동산) 일체가 토지에 부합하여 토지의 일부가 되지만 그것이 건물의 요건을 갖추게 된 때에는 더 이상 부합법리의 적용이 없이 토지와는 독립한 소유권의 객체로서의 건물이 된다. 건물증축의 경우 그 증축부분이 기존건물과 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 한 그 증축부분에 사용된 건축자재(동산) 일체가 기존건물에 부합하여 기존건물의 일부가 된다고 할 것이지만, 증축부분이 독립한 소유권의 객체가 되는 때에는 더 이상 부합법리와는 상관없이 기존건물과는 별개의 독립한 건물로서 그 증축자의 소유가 될 것이다. 
    만약 토지상에 축조된 건물에 대해서 부합법리가 적용된다고 가정하면, 건물이 토지에 부합하여 건물과 토지가 결합한 1개의 부동산이 생성되는 것이 되고, 이와 같이 토지와 건물이 합해진 1개의 부동산으로서 1개의 등기부에 공시가 되어야 할 텐데, 우리 부동산등기법 체제에서는 토지와 건물이 각각의 별도의 등기부에 기재되어 2개의 별개 부동산으로 존재하는바, 이에 비추어보더라도 건물의 토지에의 부합한다고 할 수 없다. 이렇게 부동산부합의 경우에 있어서 토지와 토지정착물과 같은 각각 독립된 부동산들은 등기나 명인방법과 같은 독자적인 공시방법을 두고 있기 때문에 서로 간에 부합이 인정되지 않는다.  

 Ⅱ. 건물의 합동(합체)의 경우  

   건물의 합동 또는 합체를 논하고 있는 문헌을 보면, 독립된 2개 이상의 건물이 공사를 통하여 그 사이의 격벽 등을 제거함으로써 하나의 건물이 되는 것을 건물의 합동이라고 하고, 2개 이상의 구분소유건물을 물리적으로 통합하여 하나로 만드는 것을 건물의 합체라고 하는데, 이는 건물의 물리적 구조변경을 통해서 1개의 건물로 된다는 점에서 건물의 물리적 구조변경과는 관계없이 등기부상 별개의 건물로 되어 있던 것을 하나의 건물로 만드는 것인 건물의 합병과는 구별된다고 설명된다.160)  

160) 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(上)-대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(법원공보 960호 158면)-”, 사법행정 제35권 제7호, 한국사법행정학회(1994. 7.), 51면; 배병일, “건물의 합병과 합체의 법률관계”, 재산법연구 제23권 제2호, 한국재산법학회(2006), 5면(건물의 합동은 독립된 2 개 이상의 건물이 증축공사 등으로 인하여 양 건물 사이의 격벽 등을 제거함으로써 1개의 건물로 되는 것이고, 합체는 2개 이상의 구분소유의 목적이 되는 건물부분을 증축공사 등으로 인하여 1개의 건물로 하는 것을 말한다).

[대법원 1993. 11. 10. 자 93마929 결정]  부동산경락허가결정   【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리 【판결요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호, 제643조 제3항, 제728조  【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.5.20.자 93라460 결정  【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.  (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.  이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.   그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다. (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

[대법원 2000. 11. 2. 자 2000마3530 결정]  낙찰허가   【판시사항】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명으로 평가하지 못한 상태에서 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여만 경매절차를 진행한 경우, 경매절차 진행에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는지 여부(한정 소극)  [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락된 경우, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는지 여부에 대한 판단 기준  [3] 저당부동산의 종물에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [4] 경매 목적 부동산과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 별도의 경매청구나 일괄경매의 주장 또는 소명이 없는 상태에서 경매 목적 부동산에 대한 낙찰허가결정이 내려진 후에 후순위 저당권자가 일괄경매에 관한 소명자료를 제출하면서 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황이라면 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다.  [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 판단될 수 있다.  [3] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.  [4] 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자로서는 그와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 공장저당법 제9조 [2] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 제635조 [3] 민법 제100조 [4] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정(집14-2, 민244), 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) /[2] 대법원 1997. 5. 29.자 96마1212 결정(공1997하, 1868) /[3] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) /[4] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552), 대법원 1999. 6. 8.자 99마882 결정  【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김종철 외 4인) 【원심결정】 대전지법 2000. 5. 9.자 2000라278 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다.  1.  기록에 의하면 이 사건 감정인은 이 사건 기계기구 13점이 소재불명이라 하여 평가하지 못하였는바, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황에서 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정, 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).  나아가 재항고인들 주장과 같이 위 기계기구가 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 위 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자인 재항고인들의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인지 여부를 판단하여야 하는바(1997. 5. 29.자 96마1212 결정 참조), 이 사건의 경우 재항고인들보다 선순위인 근저당권자의 채권최고액이 합계 금 17억 2,500만 원임에 비하여 제시 외 건물까지 모두 포함한 총평가액은 금 929,596,000원임이고, 위 기계기구의 담보제공 당시 가액이 311만 원에 불과함을 기록상 알 수 있어 위 누락 부분이 시정되더라도 재항고인들의 배당가능성에 아무런 영향을 미치지 못할 것이므로, 위 사유를 들어 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.    2.  저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것인바(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 목적물의 하나인 천안시 (주소 생략) 공장용지 위에는 재항고인들 주장의 감정평가서 표시 ㉠, ㉡ 건물 2동이 있지만, 그 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 감정평가 당시 별개의 독립된 미등기 건물로 파악되어 제1심 법원은 이를 입찰 대상에서 제외한 다음 위 건물에 관하여 법정지상권이 발생할 수 있다는 취지로 입찰물건명세서를 작성하여 공고하였으며, 위 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물의 소유자가 타인에게 그 전부 또는 일부를 임대하고 있을 뿐 입찰 대상 건물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 별도의 독립된 건물에 불과한 것으로 보여질 뿐이므로, 저당권의 효력이 미치지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 입찰 대상 목적물에는 포함되지 아니한다고 할 것이다.  또한, 이 사건과 같이 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자에 불과한 재항고인들로서는 위와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 이 사건 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정, 1999. 6. 8.자 99마882 결정 참조).    3.  기록에 비추어 살펴보면, 감정인은 감정평가서 표시 ㉦, ㉧, ㉨, ㉩의 제시 외 건물을 임차인의 소유로 보고 감정서에 평가대상 토지와 건물에 영향이 있을 것으로 생각된다고 기재하였는바, 기록상 위 소유관계를 달리 인정할 자료가 없고, 입찰 대상 토지 및 건물을 평가함에 있어서 지가공시및토지등의평가에관한법률의 위임에 의한 감정평가에관한규칙이 정하는 바에 따라 토지에 대하여는 공시지가를 기준으로 지가변동률, 지역요인 및 개별요인을 참작하는 방법으로, 건물에 대하여는 구조, 사용자재, 시공 및 관리상태, 부대설비 등을 참작한 복성식평가법에 의하여 평가하였을 뿐 위 제시 외 건물의 존재를 이유로 입찰 대상 토지 및 건물의 가액을 저감하였다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 최저입찰가격의 결정이 재항고인들 주장과 같이 위법사유가 있는 평가방법에 기초한 것으로 위법하다고 할 수 없다.    4.  결국 재항고인들의 항고를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 민사소송법 제633조 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결]  건물철거및토지인도   【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.   [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

  일본의 경우, 종래 일본 등기선례는 건물의 합동, 합체에 대하여 합동, 합체와는 전혀 다른 개념인 건물의 멸실에 관한 절차를 유추적용하여 왔다. 그래서 건물의 합동, 합체 전과 합동, 합체 후에 있어서 기존 건물의 멸실등기와 함께 새로운 건물의 표시등기를 하게됨으로써 건물에 관한 권리의 연속성이 끊어져 문제가 되었다. 또한 기존 건물의 소유자가 처음부터 그 건물에 설정된 저당권자의 권리를 해치려는 의도하에 합체공사를 하는 남용적 사례도 보였으나, 일본은 1993년 부동산등기법을 일부 개정하여 건물의 합병 이외에 합체에 관한 규정을 신설하여 합체의 개념에 합동의 개념까지 포함시켜 적용하고 있다가, 2004년 6월에는 1899년에 부동산등기법을 제정한 이후 처음으로 부동산등기법을 전면개정하여 건물의 합동을 합체의 개념에 포함시켜 명문으로 규정하였다.161)  

161) 배병일, “건물의 합병과 합체의 법률관계”, 재산법연구 제23권 제2호, 한국재산법학회(2006), 2면.

    건물의 합동 또는 합체에 대해서 우리 민법이나 부동산등기법에는 아무런 규정이 없다. 부동산등기법은 건물의 합병에 대해서만 규정하고 있을 뿐이다. 그런데 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정은 건물의 합동 개념을 받아들여 “경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다”고 판단한 바 있다.162) 

162) 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(下)-대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(법원공보 960호158면)-”, 사법행정 제35권 제8호, 한국사법행정학회(1994. 8.), 63면은 건물의 합동, 합체의 경우 만약 구건물이 멸실된다고 보고 그에 설정된 저당권도 소멸한다고 한다면 이는 저당권자에게 부당한 손해를 입게 하여 불합리하고, 따라서 이 경우 구건물 소유자는 구건물에 상응하는 비율로 신건물의 공유지분을 취득하며, 구건물에 대한 저당권은 신건물의 공유지분 위에 존속하는 것으로 봐야 한다고 주장한다.

    일부 견해는 건물의 합동(합체)가 부동산에 부동산이 부합하는 경우라고 설명한다. 즉, 건물의 합동, 합체라는 것은 종래의 각 건물이 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되고 합체된 건물은 종래의 복수의 건물이 합성되어 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체로 되는 것인만큼 이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다고 보아야 한다고 주장하면서, 다만 부동산의 부합의 법률효과에 관하여는 민법에 특별한 규정이 없으므로, 이 경우에는 동산간의 부합에 관한 민법의 규정을 유추적용할 것이라고 한다. 163) 그리고 소유자가 동일한 경우에 합동이 되더라도, 저당권자에 대한 관계에서는 소유자가 동일하지 않는 것으로 간주하여 합동 후의 건물에 대한 공유지분권 위에 존속한다고 한다. 

163) 배병일, “건물의 합병과 합체의 법률관계”, 재산법연구 제23권 제2호, 한국재산법학회(2006), 24면; 윤진수, “건물의 합동과 저당권의 운명(下)-대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(법원공보960호 158면)-”, 사법행정 제35권 제8호, 한국사법행정학회(1994. 8.), 63면.

   위와 같이 건물의 합동(합체)을 부동산에 부동산이 부합하는 경우로 볼 수도 있으나, 한편으로는 건물의 합동(합체)은 수 개의 건물이 1개의 건물이 된다는 점에서 건물의 합병과 동일하고, 다만 물리적 구조변경을 통해서 수 개의 건물이 격벽을 허물거나 연결되어 1 개의 건물로 되는 경우일 뿐, 이 또한 결국에는 당연히 건물의 합병으로 처리되어야 할 사안으로 볼 수 있으므로, 따라서 건물의 합동(합체)은 건물의 합병에 속하는 것으로 볼 수도 있다고 생각한다. 건물 합병의 경우 부합법리와는 무관하고, 단지 1개의 소유권의 객체인 1개의 건물을 무엇으로 볼 것인가와 관련하여 2동 이상의 건물을 1개의 건물로 관념하여 취급하는 것이며, 건물의 합동 또는 합체 또한 2개 이상의 건물이 물리적 구조변경을 통해서 1개의 건물로 된다고는 하지만 이 또한 결국에는 어차피 합병등기를 통하여 1개의 건물로 공시되어야 하는 운명에 있는 것이다. 2개 이상의 건물이 물리적 구조변경 없이 합병등기를 통하여 합병된 후 이를 다시 물리적으로 결합시켰다고 했을 때 기존의 건물의
합병 외에 건물의 합동(합체)이라는 것을 별도로 인정할 필요가 없는 점에 비추어 건물의 합동(합체)은 건물의 합병에 이르기 전의 한 진행단계로 봐도 무방하다고 생각된다. 따라서 건물의 합동(합체)은 수 개의 건물에 비록 물리적 구조 변경이 있다고 하더라도 이는 결국에는 건물의 합병등기를 필요로 하는 건물의 합병의 한 유형에 속하는 것으로 볼 수 있겠다.164) 판례 중에는, 기존건물과 이에 접한 별개의 신축건물을 서로 연결된 사안에서 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않는다는 등의 이유로 이에 대한 부합을 인정하지 않은 사례가 있다.165) 이와 같이 건물의 합동, 합체에 있어서는 그에 대한 부합법리 적용 여부 문제와는 상관없이 부합요건 자체를 충족하였다고 볼 수 없는 경우도 얼마든지 있을 수 있을 것이다.  

164) 배병일, “건물의 합병과 합체의 법률관계”, 재산법연구 제23권 제2호, 한국재산법학회(2006), 6면은 건물의 합병에는 등기부상 합병과 공사를 전제로 하는 합병이 있다고 하면서, 전자는 건물의 현상에 변경을 가함이 없이 등기변경을 통해서 하는 고유한 의미의 합병이고, 후자는 합동 또는 합체를 말하는데, 우리나라 부동산등기법상 광의의 합병 개념 속에는 합동과 합체의 개념도 포함된다고 설명하고 있다.  165) 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결은, 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 사안에서, 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있다고 하여도 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

[대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결]  건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2]민법 제256조 [3]민법 제187조,제256조,제358조 [4] 민사소송법 제126조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294),대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3]대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) /[4]대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116), 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909), 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166),대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전문】 【원고,상고인】 최0호 외 1인  【피고,피상고인】 장0기 【원심판결】 서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.  1.  제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 최연흥이 서울 강남구 논현동 144-21 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 최성일 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 144-9 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 최성일은 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '강남종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 최형우 소유의 4/24지분에 대한 성업공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 최형우의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 최경일 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 박병룡은 1995. 11. 2. 김도연, 박봉석 등과 함께 최형우로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 박병룡 또한 신축건물에 대한 최형우의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.   2.  제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   3.  제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 박병룡이 최형우로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 박병룡이 최형우를 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 박병룡이 최형우를 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.   4.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

   건물의 합동(합체)을 건물 합병의 한 유형으로 보아 처리한다고 하더라도, 건물의 합동(합체) 이후 합병등기가 이루어지기 전의 각 건물 위에 저당권 등의 제3자의 권리가 설정될 수 있고, 또는 각 건물의 소유자가 달라질 수 있고 그 위에 다시 저당권 등 제3자의 권리가 설정될 수 있어 제3자의 권리보호문제가 대두될 수 있다. 우리 부동산등기법상으로는 건물소유자가 다른 경우의 건물의 합병에 관한 규정이 없어 문제가 되는데, 물론 건물의 합동(합체)을 부동산간 부합의 경우로 보면서 동산간의 부합에 관한 민법 규정을 유추적용할 수도 있겠으나, 건물의 합동(합체)에 있어서는 소유자가 동일한 토지가 합병등기 전에 소유자가 다르게 되거나 제한사유 등기가 경료된 경우 합필 후 토지의 공유 및 그 공유지분 위에 그 제한사유 등기가 존속하도록 하는 토지합필에서의 특례규정인 부동산등기법 제38조의 취지를 유추적용하여 해결할 수도 있다고 본다. 
   우선 먼저 동일소유자의 각 건물이 합동(합체)된 후 합병등기가 있기 전에 그 각 건물 위에 저당권 등 제3자의 권리가 생긴 경우에는 부동산등기법 제38조 제2항을 유추적용하여 제3자의 권리가 합동(합체) 후 건물에 대한 각 건물의 가액비율에 기한 지분 위에 존재하는 것으로 처리할 수 있겠고, 건물의 합동(합체) 후 합병등기 전에 각 건물의 소유자가 다르게 된 때에는 부동산등기법 제38조 제1항을 유추적용하여 합동 또는 합체 후의 건물을 그 각 건물소유자들이 가액비율에 의한 지분으로 공유하는 것으로 보고, 이 경우에 여기서 더 나아가 그와 같이 소유자가 다르게 된 각 건물 위에 저당권 등 제3자의 권리가 발생한 경우에는 다시 부동산등기법 제38조 2항을 유추적용하여 그 각 건물 위에 있는 제3자의 권리는 그 합동 또는 합체 후의 각 건물의 지분 위에 존재하는 것으로 처리할 수있다고 하겠다. 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정의 설시 내용 또한 위 부동산등기법 제38조의 특례규정을 유추적용하여 판단한 것으로 설명될 수 있다고 생각한다. 이와 같이 건물의 합동 또는 합체라는 것은 건물의 합병의 한 유형으로 볼 수 있다고 하겠다. 

 

제4장 보상청구권의 상대방  166)  

166) 본 장의 내용은 윤진호ㆍ김제완, “양도담보 목적물에 부합이 발생한 경우 부당이득의 주체: 민법 제578조의 유추적용 가능성-대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결-”, 저스티스 통권 제172호, 한국법학원(2019. 6)의 내용을 추가 보완하여 정리한 내용이다.

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)  [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미  [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)  【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.   (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.   피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANC E 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하 였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.   다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력 은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

제1절 부당이득반환에 있어서의 실질적 이득의 법리  

Ⅰ. 문제의 제기
부당이득에 있어서 ‘실질적인 이득’의 법리는 본래 임대차에 관한 점유부당이득 사건에서 임차인이 임대차목적물을 점유하더라도 이를 사용, 수익하지 않았다면 실질적 이익을 얻었다고 볼 수 없다는 판례로부터 시작되었다.167) 즉, 대법원은 침해부당이득 사안에서 부당한 이득이란 실질적인 이익을 의미한다고 설시해 오고 있다. 그렇다면 담보목적물에 부합이 발생한 경우에 그 담보목적물의 가치 변동으로 인한 실질적 이익의 귀속 주체는 누구라고 해야 하는가. 여기에서의 담보목적물에는 저당부동산, 강제경매부동산, 질물, 동산양도담보 목적물, 동산담보권 목적물 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이 중 특히 동산양도담보168)의 경우에는 판례가 신탁적양도설을 취하고 있기 때문에 대외적으로는 동산양도담보권자가 소유자가 되므로169) 과연 양도담보목적물의 부합으로 인한 가치증가분에 대한 실질적 이득의 귀속자가 누구인지 살펴보는 것은 상당한 의미가 있을 것이다.  

167) 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결; 대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2500, 2501 판결; 대법원1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결; 대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결 등.  168) 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률은 양도등기제도가 아닌 담보등기제도를 채택하여 동산·채권·지식재산권을 목적으로 하는 새로운 유형의 담보권에 관하여 규정한 법률로, 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행되고 있다. 위 법률은 기존의 동산양도담보제도를 폐지하지 않고 그대로 유지하면서, 위 법률의 인적 적용범위를 법인 및 상호등기를 한 자로 제한하고 있고, 일정한 동산에 대해서는 동산담보권의 설정이 제한되며, 담보등기를 동산담보권의 성립요건으로 규정하고 있기 때문에, 위 법률의 적용을 받지 않은 동산양도담보가 여전히 가능하므로 따라서 동산양도담보에 관한 종래의 논의는 현재까지도 그대로 유효하다고 하겠다.  169) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 등.

[대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결] 가옥명도   【판시사항】 건물의 유익비 상환 청구권에 기인한 유치권을 행사하여 임차 건물을 사용 수익한 임차인의 임대인에 대한 부당이득 반환의무  【판결요지】 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 가옥을 사용 수익한 경우에는 임료상당의 금원을 부당이득한 것으로 본다.  【참조조문】민법 제203조,제320조,제626조,제741조  【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 12. 선고 62나320 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 동시 이행의 항변권 또는 가옥의 유익비 상환청구권에 기인하여 임차한 가옥에 대하여 유치권을 행사하여 임차가옥을 사용수익을 한 경우에 있어서는 임차인이 임차가옥의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 임대인에게 상환할 의무가 있다 할 것이다 원심이 임료상당액의 손해금이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 부당이득금의 상환의 취지임을 판문상 인정 못할 바가 아니라 할 것이나 한편 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고 1이 원고의 친권자 아버지인 소외인으로부터 이 사건에서 문제가 되는 건물 3동을 포함한 구음벽정 건물 도합 9동을 요식업을 하기 위하여 1956.3.6 임료를 월 20만환(구화 이하 같다) 임료에 대한 보증금으로 300만환으로 정하여 임차하여 위 소외인이 수리하여 주기로 하고서 이행하지 않았던 가옥 수리를 제1심 공동피고 1이 대신 3,479,400만환을 드려 하고 1956.4.10에 입주하여 요식업을 경영한 사실 원고가 위 가옥수리비를 변제 지급하지 아니 하므로 같은 해 2.15 임대차 계약을 해지한 사실을 인정하고 위 계약해지일로부터 1958.1.에 원고가 이 사건에 문제가 되는 건물 3동을 제외하고 나머지 6동에 입주할 때까지 위 제1심 공동피고 1이 건물전체를 점거하였고 그 이후에는 제1심 공동피고 1이 피고들 및 제1심 공동피고 2, 3으로 하여금 이 사건 건물 3동을 점거케 하여 피고들은 위 제1심 공동피고 1을 위하여 이를 점거 간수하고 있는 사실을 인정하면서 위 제1심 공동피고 1이 원고에게 부당이득금으로 상환할 금액을 계약해지 익일인 1956.9.16부터 원고가 9동 건물 중 이 사건 목적물을 제외한 6동 건물에 입주하기 전인 1957.12까지는 임료상당액인 월 20만환 그 이후인 1958.1.1부터 변론 종결일까지에는 감정인의 감정가격인 월 46,000환으로 계산하였다 그러나 위 제1심 공동피고 1이 원고와의 계약해지 후 1957년 12월말까지 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 종전과 같이 요식업을 경영하면서 가옥을 사용 수익하였다면 그 가옥의 종전 임료에 상당하는 금액을 부당이득한 것으로 볼 수 있으나 그렇지 않다면 일반적으로 요식업을 경영하기 위한 가옥의 임대료가 보통 살림하기 위한 가옥의 임대료에 비하여 다액임이 경험칙에 의하여 분명한 바에야 위 제1심 공동피고 1이 계약해지 후 1957년 12월말까지 어떠한 방법으로 사용 수익한 것인가를 심리판단하지 아니하고는 종전 임료상당의 부당한 이득을 취하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 1958.1.1 이후에 있어서는 원심이 위 제1심 공동피고 1이 유치권에 의하여 피고들 또는 기타인들로 하여금 이를 점거 간수하고 있다고 인정하면서 실질적 이익을 얻은바 있는 여부를 심리판단하지 아니하고 감정인의 임료 감정액 상당의 부당한 이득을 상환할 의무가 있다고 인정하였음은 심리미진이 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.  대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

[대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2500 판결] 원상회복·보증금반환등  【판시사항】 임대인 측의 방해로 영업을 중지 당한 점포 임차인의 영업용 객실 점거와 부당이득 【판결요지】 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득 반환에 있어서의 이득이란 실질적인 이익을 뜻하므로, 영업용 점포의 임차인이 임대인 측의 방해로 영업을 하지 아니한 채 방실에 영업도구를 모아 문을 잠그고 이를 점거한 것은 임대차계약상의 목적에 따른 실질적 이익이 없어 부당이득을 한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】  민법 제741조 【참조판례】 대법원 1960.9.15. 선고 4292민상553 판결, 1963.7.11. 선고 63다235 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 박0기 【피고(반소원고), 상고인】 황0성 소송대리인 변호사 금용국 【원 판 결】 대구고등법원 1978.11.14. 선고 78나166,167 판결 【주 문】 원심판결중 보증금 반환청구 부분에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 앞으로 피고라고만 한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 소론은 피고의 반소청구중 손해배상 청구부분에 관하여 원심이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하므로써, 판결에 영향을 미쳤고 판결의 이유에 모순이 있다는 취지이나, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 필경 원심의 전권사항을 들어, 반대되는 입장에서 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.    2.  같은 상고이유 제2점의 1을 본다. 소론은 임대차계약이 해지된 경우에, 임차인의 임차물 반환 채무와 임대인의 임차보증금 반환 채무는 동시이행관계에 있는 이상, 임차인의 권리행사로 인한 임차물의 점유를 가리켜 법률상 원인없이 취득한 이득이라고는 볼 수 없는 것이니, 피고가 정당한 임차인으로서, 이 사건 건물의 점유로 인한 이득이 있었다고 하더라도, 이를 가리켜 법률상 원인없이 이득한 것이라고는 할 수 없으므로, 이를 반환할 의무가 없음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해에서 이를 배척하였음은, 임대차계약의 해지에 있어서의 임차물의 반환과 부당이득에 관한 법리를 오해한 소치라는 취지인듯 하나, 그 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.    3.  같은 상고이유 제2점의 2를 본다. 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어, 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리켜 뜻한다 함이 본원의 견지하여 온 견해이다( 대법원 1960.9.15 선고 4292년민상제553 판결, 1963.7.11 선고 63다235 판결 참조).  그런데 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 1977.6.24 자 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 같은 해 6.17 자 답변서와, 1977.8.19자 제1심 제3차 변론기일에서 진술된 같은 해 7.28자 답변서 및 반소장에서 1977.2.27과 2.28 양일에 걸쳐, 원고(반소피고, 앞으로 원고라고만 한다)의 처와, 아들이 합동하여 영업중인 피고의 점포에 침입하여 영업용 탁자와 도구를 한데 모으고, 손님들에 대하여 오늘부터 장사를 하지 않으니, 나가 달라고 하여 내 보내고, 출입구에 오늘부터 휴업한다고 방을 써 붙이는 등, 영업을 방해하므로, 피고는 그러한 분위기에서는 영업을 할 수 없어서, 그 시부터 영업도구는 2층 객실에 모아서 문을 잠그고, 아래층은 피고는 사용하지 아니하고 3층에 세들어 사는 사람들이 출입구로 사용하고 있는 실정인 바, 피고는 언제까지나 영업도 못하는 도구등을 그대로 가지고 있을 수도 없어서, 1977.7.19영업도구들을 방매하고, 2층 영업소도 원고에게 명도하였다고 진술하므로써, 위 기간동안 피고는 이 사건 건물의 원심판시와 같은 부분을 점유하였다고 하지만, 실질적인 이익은 얻은 바 없어 결국 부당이득을 한 바 없다는 취지의 주장을 하였음이 분명한 바, 제1심 증인 문형채, 같은 이영갑, 같은 설강식의 각 증언을 종합하여 보더라고, 피고의 위와 같은 주장사실을 엿보지 못할 바도 아닌데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음이, 원심판문상 이를 엿보기에 어렵지 않다.  만일, 피고가 그 주장과 같은 이유로, 영업도구를 2층 객실에 모아서, 문을 잠그고, 영업을 하지 않은 것이라면 그 기간동안은, 설사 피고가 임차한 이사건 방실을 점거하였다고 하더라도, 그 점거로 인하여 원.피고간의 임대차계약상의 목적에 따른 실질적인 이익은 얻은 바 없다고 보아야 할 것이요, 따라서 부당이득한 바도 있을 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음은 필경, 주장사실에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.  이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.   4.  이리하여 원심판결중 보증금 반환 청구부분에 관한 피고의 상고는 이유있으므로 이를 파기 환송하기로 하고, 손해배상 청구부분에 관한 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하며 상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

[대법원 1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결]  점포명도   【판시사항】 단순한 불법점유와 부당이득유무 【판결요지】 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 임대인 스스로 임차인이 경영하는 지하실다방에 관한 휴업신고를 관할세무서장에게 제출하고 임차인은 그 이후 지하실에서의 다방영업을 중단하여 출입문에 시정을 한 채 사용수익을 하지않은 사정이 엿보인다면, 임차인이 위 지하실을 점유한다는 사실만으로 차임상당의 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조  【참조판례】 대법원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결, 1981.11.10. 선고 81다378 판결 【전문】  【원고, 피상고인】 홍0욱 【피고, 상고인】 홍0표 소송대리인 변호사 정춘용 【원심판결】 서울고등법원 1983.11.10. 선고 83나873 판결 【주 문】 원심판결중 부당이득반환청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약이 1982.2.25 합의해지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 위 임차건물에서 다방경영을 하기 위하여 투입한 주방시설비, 내부수리비등 2,378,150원과 임대차보증금에서 연체차임 및 전기사용료 등으로 과다공제한 301,797원, 도합 2,679,947원의 반환과 위 임차건물의 명도를 동시이행키로 약정하였다는 피고 항변은 이를 인정할 증거가 없다하여 배척하고 있다.  기록에 의하여 살펴보면, 원고는 이 사건 임대차계약의 합의해지일자가 1982.2.25이라고 주장한데에 대하여 피고는 사실상 합의해지일자가 1982.2.7이라고 주장하고 있음이 분명하므로 1982.2.25에 합의해지된 것이 다툼이 없는 것처럼 판시하였음은 잘못이라고 하겠으나 이 점은 피고가 상고한 이 사건에 있어서 원심의 판결 결론에 아무런 영향이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유없으며, 또 위 동시이행 항변을 배척함에 있어서 원심이 거친 증거취사과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니 하여 증거판단을 그르친 잘못이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.    2.  같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임대차계약이 합의해지된 뒤에도 피고가 임차목적물인 지하실을 계속 점유한 사실을 인정한 후 피고는 위 지하실을 점유함으로써 법률상 원인없이 차임 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 위 해지익일인 1982.2.26부터 명도시까지 그 차임에 상당한 월 400,000원의 비율에 의한 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하여 그 지급을 명하고 있다.  그러나 법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결; 1981.11.10. 선고 81다378 판결 참조).  성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2와 같은 5호증의 기재에 의하면, 원고 자신이 1982.2.7 피고가 경영하는 위 지하실다방에 관한 휴업신고를 관할세무서장에게 제출하고 피고는 그해 2.8 이후 위 지하실에서의 다방영업을 중단하여 출입문에 시정을 한 채 사용수익을 하지 아니한 사실이 엿보임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거관계에 관하여 아무런 판단도 함이 없이 피고가 위 지하실을 점유한 사실만으로 차임상당의 이익을 얻은 것이라고 인정하여 그 이득의 반환을 명하였음은 부당이득반환의 법리를 오해한 것이거나 아니면 증거판단을 유탈한 잘못을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.    3.  그러므로 원심판결중 부당이득반환청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

[대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카2114 판결]  건물명도  【판시사항】 임대차종료후 임대차보증금을 반환받지 못한 임차인이 목적물을 계속 점유하는 경우의 법률관계 【판결요지】 임대차종료후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체차임 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임대차보증금반환채무와는 동시이행의 관계에 있으므로 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 사용수익한 경우 그 점유는 불법점유라 할 수 없어 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니하되, 다만 사용수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 부당이득으로서 반환하여야 한다.  【참조조문】 민법 제741조, 제618조,제536조 【참조판례】대법원 1977.9.28. 선고 77다1241,77다1242 판결,1981.1.13. 선고 80다1201 판결,1981.2.10. 선고 80다1495 판결 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】은남산업주식회사, 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외1인 【피고(반소원고), 상고인】이0수 외 37인 소송대리인 변호사 이상수 외1인 【원심판결】서울고등법원 1987.6.23. 선고 86나2491,2492,2493 판결 【주 문】 원심판결의 피고(반소원고)들 패소 부분 중 피고(반소원고) 조복례, 동 김무웅에 대하여 각 금 3,148,200원의 지급을 명한 본소 부분, 나머지 피고(반소원고)들에 대하여 각 금 2,098,800원의 지급을 명한 본소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이 유】 피고(반소원고)들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 임대차종료후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체차임 기타 손해배상금 등을 공제하고 남은 임대차보증금반환채무와는 동시이행의 관계에 있다 할 것이고( 당원 1977.9.28. 선고 77다1241, 1242 판결) 따라서 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하고 이를 사용수익한 경우 그 점유는 불법점유라고 할 수 없으므로 그로 인한 손해배상책임은 지지 아니할 것이며 다만 사용수익으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 있으면 이는 부당이득으로서 반환하여야 할 문제가 생긴다 ( 당원 1981.1.13. 선고 80다1201 판결; 1981.2.10. 선고 80다1495 판결 참조). 기록에 의하면, 원고가 임대차기간의 만료를 원인으로 피고들에게 임차점포의 명도와 원고가 임차점포를 점유 사용하지 못함으로써 입은 손해의 배상을 구한데 대하여 피고들이 임대보증금을 반환받을 때까지 그 명도를 거부하는 취지의 항변을 하고 있음에도 불구하고(1986.4.8. 및 4.9. 각 준비서면 참조)원심은 원고가 피고들에게 보증금반환채무에 대한 이행의 제공이 있었다는 흔적을 볼 수 없는 이 사건에서 임대차기간 만료 다음날인 1984.1.1.부터 제1심의 가집행선고 있는 판결에 의하여 명도집행이 있은 1987.4.21.까지 피고들이 그 점포를 불법점유한 것이라고 인정하고 피고들에게 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였다.  원심의 위와 같은 판단은 임대차계약의 종료에 있어 손해배상에관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이 되어 이는 소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.  피고들 소송대리인의 상고이유 가운데 위의 부분을 제외한 나머지 상고이유에 대하여서는 피고들의 불복범위를 벗어난 대목에 관한 것이므로 이에 대하여 판단할 필요를 느끼지 아니한다. 다시 말하자면 피고들은 원심판결의 피고들 패소부분 중 1984.8.29.부터 1987.4.21.까지의 임료상당의 손해배상을 명한 특정부분에 한하여 불복하고 있기 때문이다.  따라서 이 범위내에서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

[대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결]  배당이의  【판시사항】 [1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 후 양도담보권자가 그 집행증서에 기하여 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다.  【참조조문】[1]법제189조,제249조,제372조[양도담보][2]민법 제372조[양도담보],민사집행법 제189조,제215조,제217조,제274조 【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283), 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결(공2005상, 194) /[2] 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인) 【피고,상고인】대한제당 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백) 【원심판결】광주고법 2004. 6. 23. 선고 2004나192 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 정읍시 감곡면 방교리 1451-26에서 '대원농장'이라는 상호로 양돈업을 영위하던 소외 김삼주가 원고 또는 피고로부터 양돈 사료를 공급받던 중 그 사료대금채무를 담보하기 위하여 각 점유개정의 방법으로 대원농장에서 당시까지 사육하고 있거나 장래에 사육하게 될 모든 돼지(이하 '이 사건 돼지'라 한다)를 각각의 목적물로 하여, 먼저 2000. 12. 21. 피고와 사이에 피담보채권액을 1억 원으로 정한 유동 집합물 양도담보계약을, 그 후 2002. 1. 28. 원고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을, 다시 2002. 10. 25. 피고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을 각 체결하면서, 그 각 채무불이행시 이 사건 돼지에 대한 강제집행이 개시되더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서도 함께 작성한 사실, 그런데 김삼주가 그 각 양돈 사료대금채무를 연체하자 먼저 피고가 전주지방법원 정읍지원 2003본393호로, 다음으로 원고가 같은 지원 2003본400호로 이 사건 돼지를 각 압류한 다음, 이에 따라 진행된 유체동산 경매절차에서 이 사건 돼지가 소외 김종운에게 1억 3,160만 원에 일괄 매각되자 집행법원은 그 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 131,451,600원을 피고에게 모두 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고도 적법하게 후순위 양도담보권을 취득하였으므로 최초의 양도담보계약에 따른 선순위 양도담보권자인 피고로서는 실제 배당할 금액 중 그 양도담보계약에서 정한 피담보채권액의 범위 안에서만 후순위 양도담보권자인 원고의 피담보채권액에 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하여, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 1억 원으로, 원고에 대한 배당액을 나머지 31,451,600원으로 각 경정하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서도 단지 점유개정의 방법으로 나중에 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 이중양도담보계약을 체결하였을 뿐인 원고는 이 사건 돼지에 대하여 적법하게 양도담보권을 취득한 것이 아니라 김삼주의 일반 채권자에 불과한 것으로 볼 수밖에 없으며, 피고가 2002. 10. 25. 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 다시 체결한 양도담보계약에 의하여 그들 사이의 최초의 양도담보계약에서 약정하였던 피담보채권액은 적법하게 증액된 것으로 보아야 한다.  한편, 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 2002. 10. 25.자 양도담보계약에 의하여 피고의 피담보채권이 적법하게 증액된 이 사건에서 그 환가로 인한 매득금액은 유일한 양도담보권자인 피고에게 모두 배당되어야 하는 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법하게 작성된 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 받아들인 데에는 점유개정의 방법에 의한 동산 이중양도담보계약의 효력이나 동산 양도담보계약에서의 피담보채권의 추가 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.   그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

동산양도담보에 대해서 신탁적양도설을 취하는 판례의 견해에 의하면 대외적 소유자는 양도담보권자이므로 양도담보목적물의 부합으로 인한 담보가치 변동으로 실질적으로 이익 또는 손해를 보는 자는 양도담보권자라고 봄이 논리적으로 간명할 수 있다.170) 하지만 양도담보에서 소유권이전의 형식은 실질적으로 담보적 효력을 유지하기 위한 수단에 불과하므로, 신탁적 양도설을 취한다고 해서 양도담보와 관련된 모든 문제를 소유권 이전의 형식으로 판단할 필요는 없다고 본다. 그러므로 양도담보목적물에 부합이 발생한 경우 반드시 대외적 소유자인 양도담보권자가 그 부합으로 인한 담보물의 가치 증가의 이익을 얻는다고 단정할 수는 없다고 하겠다. 더군다나 동산양도담보에 관하여 담보물권설에 의할 경우, 더더욱 부합으로 인한 담보가치 증가 또는 감소 효과의 귀속 주체를 규명할 필요가 있다고 할 것이다.171) 

170) 손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”, 저스티스 통권 제157호(2016), 423면.  171) 이진기, “부합과 양도담보권의 효력 : 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결” 법조 통권718호(2016. 8), 542면: 양도담보권의 본질을 담보물권으로 볼 때에도 담보물권은 응당 담보목적물에 부합된 물건에 그 효력이 미치므로(민법 제358조 본문) 실질적 이익이 양도담보권자에게 전혀 귀속하지 않는다고 단언하기 곤란하다.

   이하에서는 양도담보목적물의 부합으로 인한 부당이득반환에서의 ‘실질적 이익의 귀속주체’라는 점에 초점을 두어 살펴보기로 하겠다. 양도담보목적물에의 부합은 담보물의 가치 증가를 의미하는 것인데, 담보물의 가치가 증가하면 채권자 내지 양도담보권자 또는 채무자 내지 양도담보설정자 중 어느 쪽이 실질적 이익을 누리는가의 문제로 귀착된다. 먼저 이 문제에 관해서는 담보물의 가치 감소가 피담보채권자에게 손해가 되는지 여부에 관한 법리를 참고해 볼 수 있겠다. 이 법리는 주로 담보물의 가치 훼손을 둘러싼 손해배상 사안에서 담보물의 가치 ‘감소’ 측면에서 본 것이지만, 우리 대법원은 다양한 유형의 구체적 사안에서 견해를 밝혀 왔는바, 이는 담보물의 가치 ‘증가’의 측면에 대하여도 시사하는 바가 있을 것으로 생각되므로, 이를 먼저 살펴보기로 한다. 

 Ⅱ. 담보물의 가치 ‘감소’의 경우 손해 산정상의 법리 

   담보물의 가치가 증가하거나 감소한다고 하여 그 자체로 바로 피담보채권자에게 이익이 귀속되거나 손해가 발생한다고 단정할 수는 없다. 담보물의 가치가 증가하는 경우, 예컨대 담보물의 가치가 피담보채권액에 미달하고 있던 중 담보물의 가치가 증가한 경우에는 피담보채권자에게 이익이 될 수 있지만, 예컨대 담보물의 가치가 애당초 피담보채권액을 초과하고 있는 경우에는 담보물의 가치가 증가한다고 해도 피담보채권자에게 추가적인 이익이 없기 때문이다. 이는 담보물의 가치가 감소한 경우도 마찬가지이다. 즉 담보물의 가치 감소의 경우, 그로 인해 잔존 담보물의 가치가 피담보채권액에 미달하게 되었거나 더욱 미달하게 된 경우에는 피담보채권자에게 손해가 생겼다고 할 수 있지만, 잔존 담보물의 가치가 여전히 피담보채권액을 초과하고 있다면 피담보채권자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없기 때문이다.  
   우리 판례는 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득금반환청구권에서의 손해의 발생은 현실적 손해 발생을 기준으로 하고, 그와 같은 현실적 손해발생여부는 사회통념에 따라 객관적, 합리적으로 판단해야 한다는 것이 기본 입장인데,172) 담보에 문제가 발생하였을 때 만약 채무자의 자산이 충분하거나 변제가능성이 충분한 경우 이를 손해가 현실화된 경우로 볼 수 있는지 문제가 되는바, 이와 관련해서 그 동안 우리 판례가 담보물의 멸실 또는 훼손의 경우에 피담보채권자의 손해를 어떻게 인식해 왔는지를 살펴보기로 한다. 

172) 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결.

[대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28568 판결]  부동산소유권이전등기  【판시사항】 [1] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권의 성립요건인 '손해'의 발생 여부에 대한 판단기준  [2] 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 매도인이 매매 부동산을 담보로 대출받고 매수인이 그 반환채무를 인수하기로 하였으나 매도인이 약정 금액보다 많은 금액을 대출받고서 그 초과대출금에 상당하는 잔금에 대한 지급청구권을 행사하는 경우, 매수인의 손해 발생 여부(적극)   【판결요지】 [1] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산의 매수인이 매매계약을 체결한 후 매도인으로부터 부동산을 인도받아 입주까지 마쳤고, 그 후 매수인이 별도의 약정을 통하여 매도인과 사이에 매도인이 당해 부동산을 담보로 대출받을 금액의 반환채무에 대하여 이행을 인수하기로 하고 그 이행인수금을 제외한 나머지 매매대금 중 일부를 지급한 상태에서, 매도인이 당초 대출받기로 약정한 금액을 초과한 금액을 대출받고 그 초과대출금을 변제하지도 않은 채 매수인에 대하여 매매대금의 잔금 전액에 대한 지급청구권을 행사하는 경우, 매수인으로서는 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인이 약정보다 초과하여 대출받은 금원까지도 변제하지 않을 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이고, 이와 같은 매수인의 손해는 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당하다 【참조조문】 [1] 민법 제390조, 제393조, 제741조, 제750조 [2] 민법 제390조, 제393조, 제741조, 제750조 【참조판례】[1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2323 판결(공1989, 226), 대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카1966, 1967 판결(공1989, 1135), 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결(공1993상, 256)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 【피고,상고인겸피상고인】 【원심판결】 서울지법 1997. 5. 30. 선고 96나6034 판결  【주문】 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원고의 상고이유에 대하여   가.  제1, 2, 3점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 1991. 7. 12. 피고로부터 원심판결 첨부 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 금 100,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)을 체결하고 같은 해 9. 12.경 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주한 사실, 원고의 장인인 소외인이 원고를 대리하여 같은 해 11. 5. 피고와 사이에 이 사건 매매계약의 매매대금 100,000,000원 중 금 30,000,000원은 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받아 사용하고 후에 원고가 위 대출금 채무를 대신 변제하는 방법으로 갈음하고, 나머지 금 70,000,000원의 지급은 소외인이 1991. 2. 12. 피고로부터 원심 판시의 다세대주택 10세대의 신축공사를 도급받아 공사를 시행한 후 아직 지급받지 못하고 있는 금 40,000,000원의 기성금액과 소외인이 아직 미시공한 잔여공사를 완료한 후에 지급받게 될 금 30,000,000원의 공사대금 채권으로 갈음하기로 약정한 사실, 그 후 소외인은 잔여공사 중 금 3,000,000원 상당의 공사만을 시행하였고 그 나머지 공사는 피고가 직접 마친 사실을 알아볼 수 있는바, 이 사건 매매대금 중 위 대출금 채무의 변제로 갈음하기로 한 금 30,000,000원을 제외한 나머지 금 70,000,000원 중 금 40,000,000원은 소외인의 피고에 대한 위 기성공사대금 채권으로 그 변제에 갈음되었다고 할 것이나, 나머지 위 미시공 잔여공사의 대금으로 갈음하기로 한 금 30,000,000원 중 잔여공사의 시행으로 인하여 변제에 갈음된 금 3,000,000원을 제외한 나머지 금 27,000,000원 부분은 아직 소멸하지 않고 그대로 남아 있는 것으로 보아야 할 것이고, 원고의 위 잔여매매대금 지급의무와 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 동시이행항변권 및 쌍무계약에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   나.  제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금 30,000,000원을 대출받아 이를 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정하였음에도 불구하고 1993. 10. 말경 이 사건 부동산에 소외 주은상호신용금고 앞으로 채권최고액 금 52,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주고 위 신용금고로부터 약정보다 금 10,000,000원이 많은 금 40,000,000원을 대출받은 사실을 인정하고, 피고가 위 약정을 위반하고 금 10,000,000원을 초과하여 대출받음으로써 원고가 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 부당이득금의 반환으로서 또는 채무불이행이나 불법행위에 따른 손해배상으로서 위 금 10,000,000원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 장차 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 초과대출금을 변제하지 아니하는 경우에 그 담보인 이 사건 부동산이 집행되거나 또는 그 집행을 면하기 위하여 원고가 초과대출금을 변제하게 되는 가능성이 생겼다 하더라도 그러한 가능성만으로는 원고에게 바로 그 주장의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하였다.  그러나 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득금반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주까지 마쳤다는 것이고, 그 후 원고가 별도의 약정을 통하여 피고와 사이에 피고가 이 사건 부동산을 담보로 대출받을 금 30,000,000원의 채무에 대하여 그 이행을 인수하기로 하고 그 이행인수금을 제외한 나머지 매매대금 중 금 40,000,000원을 지급한 상태에서, 피고는 당초 대출받기로 약정한 금액보다 금 10,000,000원을 초과한 금액을 대출받고 그 초과대출금을 변제하지도 않은 채 원고에 대하여 이 사건 매매대금의 잔금 전액에 대한 지급청구권을 행사하고 있다는 것이고, 사정이 이와 같다면 원고로서는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고가 약정보다 초과하여 대출받은 금원까지도 변제하지 않을 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이고, 이와 같은 원고의 손해는 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당하다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고에게는 그 초과대출금을 변제할 가능성만이 생겼을 뿐 바로 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 채무불이행이나 불법행위 또는 부당이득에 있어서 손해에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    2.  피고의 상고이유에 대하여  가.  제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 5. 31. 피고에게 금 5,000,000원을 변제기를 정함이 없이 대여한 사실을 인정하고 원고의 위 대여금청구를 인용하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.    나.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인이 시공한 원심판시의 다세대주택에 하자가 있으므로 그 하자를 보수한 후에야 원고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 피고의 항변에 대하여, 그와 같은 하자가 있다고 볼 자료가 없고 또한 그러한 하자가 있다고 하더라도 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행청구를 거절할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.    3.  그러므로 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 1. 담보물 멸실ㆍ훼손시의 손해의 산정 

   담보물을 권한 없이 멸실・훼손하거나 담보가치를 감소시킨 경우, 그로 인한 손해는 ‘담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액’으로 확정된다.173) 그리고 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시킨 경우 근저당권자의 손해는 채권최고액 범위 내에서 ① 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 ② 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(소멸된 저당 목적물 부분)의 가액 중 적은 금액이다.174)  

173) 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결. “담보물을 권한 없이 멸실・훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.” 이에 대 해서는, 위 판결이 손해배상채권의 발생시기를 불법행위가 행해진 시기로 보면서도 그 범위를 산정하기 위한 기준시기를 밝히고 있지 않다고 하면서, 손해배상 범위를 산정하기 위한 기준시기는 담보권 실행이 예상되는 시기로 해야 한다는 평석이 있다. 지원림, “담보권 침해와 손해배상– 대상판결: 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126(공 1998, 2845)-”, 민사법학 제18호, 한국사법행정학회(2000) 참조.   174) 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다42818 판결. “근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면, 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 ①나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 ②멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(소멸된 저당 목적물 부분)의 가액 중 적은 금액이다. 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 ①경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, ②그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 한다.”

[대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 [1] 담보물을 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시킨 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권의 범위 및 발생시기   [2] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산일인 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'의 의미와 형사소추와의 관계   [3] 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대한 공동불법행위가 성립하는 경우, 그로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점   【판결요지】 [1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.  [2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다.   [3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.  【참조조문】[1]민법 제387조 제1항,제393조,제750조 [2]민법 제766조 제1항 [3]민법 제766조 제1항  【참조판례】[1]대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결(공1978, 10976),대법원 1978. 9. 26. 선고 78다835 판결(공1978, 11118), 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전문】 【원고,피상고인겸상고인】 【피고,상고인겸피상고인】 【피고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】대전고법 1998. 6. 24. 선고 96나6361 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 1, 2, 3, 4의 각 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 1의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 원고 조합의 직원들인 피고 2, 6, 7가 조합원들로부터 위탁받아 관리하던 대출 담보물인 이 사건 인삼을 대출금의 상환 없이 부당 출고하는 정을 알면서도 이를 방지하는 제반 조치를 취하지 아니한 채 묵인 내지 방치한 사실을 인정한 다음, 공동불법행위를 한 당사자로서 원고 조합이 입은 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2.  피고 2, 박문전, 박용전의 상고이유를 본다.  가.  담보물 시가의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 관련 형사판결에서 확정한 바에 따라 부당 출고된 이 사건 인삼의 시가를 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 인삼의 시가에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  공동불법행위자의 변제의 점에 대하여 소론은, 이 사건 인삼의 일부를 부당하게 출고받은 공동불법행위자의 한 사람인 소외 인이 그 동안 원고에게 변제한 합계 금 768,105,045원과 이와 별도로 원고가 수령 사실을 자인하고 있는 합계 금 61,227,419원에 대하여도 그로 인한 채무 소멸의 효력을 인정하여 원고의 이 사건 청구금액에서 공제하여야 한다는 데에 있다.  기록에 의하면, 소외인이 오래 전부터 원고 조합과 사이에 인삼에 대한 위탁판매거래를 하여 오면서 원고 조합으로부터 많은 금액을 대출받고 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 위탁판매용 인삼을 담보로 제공하였는데 그 인삼을 부당하게 출고함으로 인하여 원고 조합에 가한 손해액이 1993. 9. 10.까지 금 677,337,400원에 달한 사실, 그 후 소외인은 형사재판 과정에서 그 중 일부를 변제하였으나 아직도 변제하지 못한 채무액이 금 4억 원이 넘으며, 그 밖에 원고가 소외인 소유의 대전 동구 대성동 70 전 1,484㎡에 관하여 1995. 11. 18. 채권최고액 금 4억 원의 근저당권을 설정받았으나 위 부동산의 감정가격이 1997. 12. 10.을 기준으로 하여 금 112,784,000원에 불과한 사실을 엿볼 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 피고 2와 공동불법행위자의 지위에 있는 소외인이 자신의 원고에 대한 채무를 일부 변제하였다고 하더라도, 그 잔존 채무액이 피고 2의 원고에 대한 손해배상채무액을 초과하는 한편, 그 변제금액이 위 피고와 부진정연대채무관계에 있는 손해배상채무에 충당되었다는 주장과 입증이 없는 이상, 위 변제로 인하여 피고들의 이 사건 손해배상채무까지 아울러 소멸하였다고 볼 수 없는바, 같은 취지로 보이는 원심 판단에 소론과 같은 공제항변에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.    3.  원고의 상고이유를 본다. 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다. 또한 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행하며, 법인의 경우 여기서 말하는 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.  이 사건의 경우, 농업협동조합법 제47조, 제48조, 제57조 및 제57조의2 등의 규정에 의하면, 원고와 같은 지역농업협동조합(구 단위농업협동조합)의 대표자인 조합장이 그 업무집행에 관하여 부정한 사실이 있는 경우에는 감사가 감사권을 행사하거나 그 부정 사실을 총회에 보고하고 나아가 조합을 대표하여 조합장을 상대로 소송을 제기하는 등의 방법으로 조합의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가지는 임원이라고 할 수 있고, 그 불법행위에 가담하지 아니한 직원의 경우도 직무상 조합의 이익을 보전할 권한 및 책임을 진다고 볼 수 있으며, 그 밖에 조합원의 10분의 1 이상의 동의를 얻은 조합원도 조합장을 상대로 대표소송을 제기함으로써 그 이익을 보전할 수 있는 지위에 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 원고 조합의 감사들은 그 동안 피고들의 비리를 모르고 지내다가 1993. 11. 중순경 처음으로 당시 원고 조합의 조합장이던 피고 1으로부터 자체 비리에 대한 감사요청을 받고 같은 달 23.경부터 같은 달 30.까지 감사를 실시한 결과 담보로 보관중이던 인삼을 부당 출고한 피고들의 비위 사실을 적발하게 되었고, 그 즉시 농업협동조합중앙회 군지회와 도지회에 보고함과 아울러 수사기관에 형사고발한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 손해배상청구권의 단기시효는 원고 조합의 감사들이 피고들의 부정 사실을 적발하여 낸 자체 감사의 종료시점인 1993. 11. 30.부터 이 사건 손해배상청구권의 단기시효가 진행된다고 봄이 상당할 것이다.  그러함에도, 원심은, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 피고 6, 7가 1990. 5. 20. 경부터 1991. 8. 24.까지 사이에 인삼 합계 14,424근 시가 합계 금 394,822,000원 상당을 부당 출고한다는 것을 그 무렵 모두 알고 있었던 이상, 원고 조합으로서도 피고 6, 7가 위 각 인삼을 부당 출고할 당시 그 가해자 및 손해의 발생에 대하여 모두 알았다고 봄이 상당하며, 한편 그로부터 3년의 단기시효기간 경과한 후인 1995. 5. 9.에 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하여 원고 조합의 이 부분 손해배상채권은 시효소멸하였다는 이유로 원고의 피고 1, 6에 대한 이 부분 청구 및 피고 7와 그 신원보증인인 피고 8와 위 망인에 대한 이 사건 청구를 모두 배척하였는바, 거기에는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기시효의 기산점에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결 중 피고 1, 6, 7, 8와 위 망인의 소송수계인인 피고 5, 9, 10, 11, 12에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 1, 2, 3, 4의 각 상고를 기각하며, 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결]   【판시사항】 [1] 담보물을 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시킨 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권의 범위 및 발생시기  [2] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산일인 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'의 의미와 형사소추와의 관계  [3] 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대한 공동불법행위가 성립하는 경우, 그로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점 【판결요지】 [1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.  [2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다.   [3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.   【참조조문】[1]민법 제387조 제1항,제393조,제750조 [2]민법 제766조 제1항 [3]민법 제766조 제1항  【참조판례】 [1]대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결(공1978, 10976), 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다835 판결(공1978, 11118),대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전문】 【원고,피상고인겸상고인】 【피고,상고인겸피상고인】 【피고,상고인】 【피고,피상고인】 【원심판결】대전고법 1998. 6. 24. 선고 96나6361 판결  【주문】 원심판결 중 피고 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 1, 2, 3, 4의 각 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 1의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 원고 조합의 직원들인 피고 2, 6, 7가 조합원들로부터 위탁받아 관리하던 대출 담보물인 이 사건 인삼을 대출금의 상환 없이 부당 출고하는 정을 알면서도 이를 방지하는 제반 조치를 취하지 아니한 채 묵인 내지 방치한 사실을 인정한 다음, 공동불법행위를 한 당사자로서 원고 조합이 입은 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2.  피고 2, 박문전, 박용전의 상고이유를 본다.  가.  담보물 시가의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 관련 형사판결에서 확정한 바에 따라 부당 출고된 이 사건 인삼의 시가를 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 인삼의 시가에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  공동불법행위자의 변제의 점에 대하여 소론은, 이 사건 인삼의 일부를 부당하게 출고받은 공동불법행위자의 한 사람인 소외 인이 그 동안 원고에게 변제한 합계 금 768,105,045원과 이와 별도로 원고가 수령 사실을 자인하고 있는 합계 금 61,227,419원에 대하여도 그로 인한 채무 소멸의 효력을 인정하여 원고의 이 사건 청구금액에서 공제하여야 한다는 데에 있다.  기록에 의하면, 소외인이 오래 전부터 원고 조합과 사이에 인삼에 대한 위탁판매거래를 하여 오면서 원고 조합으로부터 많은 금액을 대출받고 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 위탁판매용 인삼을 담보로 제공하였는데 그 인삼을 부당하게 출고함으로 인하여 원고 조합에 가한 손해액이 1993. 9. 10.까지 금 677,337,400원에 달한 사실, 그 후 소외인은 형사재판 과정에서 그 중 일부를 변제하였으나 아직도 변제하지 못한 채무액이 금 4억 원이 넘으며, 그 밖에 원고가 소외인 소유의 대전 동구 대성동 70 전 1,484㎡에 관하여 1995. 11. 18. 채권최고액 금 4억 원의 근저당권을 설정받았으나 위 부동산의 감정가격이 1997. 12. 10.을 기준으로 하여 금 112,784,000원에 불과한 사실을 엿볼 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 피고 2와 공동불법행위자의 지위에 있는 소외인이 자신의 원고에 대한 채무를 일부 변제하였다고 하더라도, 그 잔존 채무액이 피고 2의 원고에 대한 손해배상채무액을 초과하는 한편, 그 변제금액이 위 피고와 부진정연대채무관계에 있는 손해배상채무에 충당되었다는 주장과 입증이 없는 이상, 위 변제로 인하여 피고들의 이 사건 손해배상채무까지 아울러 소멸하였다고 볼 수 없는바, 같은 취지로 보이는 원심 판단에 소론과 같은 공제항변에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.    3.  원고의 상고이유를 본다. 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다. 또한 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행하며, 법인의 경우 여기서 말하는 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.  이 사건의 경우, 농업협동조합법 제47조, 제48조, 제57조 및 제57조의2 등의 규정에 의하면, 원고와 같은 지역농업협동조합(구 단위농업협동조합)의 대표자인 조합장이 그 업무집행에 관하여 부정한 사실이 있는 경우에는 감사가 감사권을 행사하거나 그 부정 사실을 총회에 보고하고 나아가 조합을 대표하여 조합장을 상대로 소송을 제기하는 등의 방법으로 조합의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가지는 임원이라고 할 수 있고, 그 불법행위에 가담하지 아니한 직원의 경우도 직무상 조합의 이익을 보전할 권한 및 책임을 진다고 볼 수 있으며, 그 밖에 조합원의 10분의 1 이상의 동의를 얻은 조합원도 조합장을 상대로 대표소송을 제기함으로써 그 이익을 보전할 수 있는 지위에 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 원고 조합의 감사들은 그 동안 피고들의 비리를 모르고 지내다가 1993. 11. 중순경 처음으로 당시 원고 조합의 조합장이던 피고 1으로부터 자체 비리에 대한 감사요청을 받고 같은 달 23.경부터 같은 달 30.까지 감사를 실시한 결과 담보로 보관중이던 인삼을 부당 출고한 피고들의 비위 사실을 적발하게 되었고, 그 즉시 농업협동조합중앙회 군지회와 도지회에 보고함과 아울러 수사기관에 형사고발한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 손해배상청구권의 단기시효는 원고 조합의 감사들이 피고들의 부정 사실을 적발하여 낸 자체 감사의 종료시점인 1993. 11. 30.부터 이 사건 손해배상청구권의 단기시효가 진행된다고 봄이 상당할 것이다.   그러함에도, 원심은, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 피고 6, 7가 1990. 5. 20. 경부터 1991. 8. 24.까지 사이에 인삼 합계 14,424근 시가 합계 금 394,822,000원 상당을 부당 출고한다는 것을 그 무렵 모두 알고 있었던 이상, 원고 조합으로서도 피고 6, 7가 위 각 인삼을 부당 출고할 당시 그 가해자 및 손해의 발생에 대하여 모두 알았다고 봄이 상당하며, 한편 그로부터 3년의 단기시효기간 경과한 후인 1995. 5. 9.에 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하여 원고 조합의 이 부분 손해배상채권은 시효소멸하였다는 이유로 원고의 피고 1, 6에 대한 이 부분 청구 및 피고 7와 그 신원보증인인 피고 8와 위 망인에 대한 이 사건 청구를 모두 배척하였는바, 거기에는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기시효의 기산점에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결 중 피고 1, 6, 7, 8와 위 망인의 소송수계인인 피고 5, 9, 10, 11, 12에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 1, 2, 3, 4의 각 상고를 기각하며, 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다42818 판결] 손해배상(기)   【판시사항】 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 근저당권자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 된 경우, 근저당권자가 손해배상청구권을 취득하는지 여부(적극) 및 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입는 손해의 산정 방법과 그 기준시  【판결요지】 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이다. 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제357조,제750조 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김상철)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 【원심판결】 전주지법 2006. 6. 16. 선고 2005나6726 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근저당권의 공동 담보물 중 일부를 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위로 인하여 근저당권자가 나머지 저당 목적물만으로 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 되었다면 근저당권자는 불법행위에 기한 손해배상청구권을 취득한다. 이때 이와 같은 불법행위 후 근저당권이 확정된 경우에 있어 근저당권자가 입게 되는 손해는 채권최고액 범위 내에서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액과 멸실·훼손되거나 또는 담보가치가 감소된 저당 목적물 부분(이하 ‘소멸된 저당 목적물 부분’이라 한다)의 가액 중 적은 금액이라 할 것이고, 여기서 나머지 저당 목적물의 가액에 의하여 만족을 얻지 못하는 채권액은 위 근저당권의 실행 또는 제3자의 신청으로 개시된 경매절차에서 근저당권자가 배당받을 금액이 확정되었거나 확정될 수 있는 때에는 그 금액을 기준으로 하여 산정하며, 그렇지 아니한 경우에는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 산정하여야 하고, 소멸된 저당 목적물 부분의 가액 역시 같은 시점을 기준으로 산정하여야 할 것이다.  원심이 인정한 바와 같이 근저당권의 목적이 된 부동산 중 일부 건물이 피고에 의하여 멸실되고, 그 나머지 부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 매각이 되었으나 항고절차에서 그 매각이 취소되고 나아가 위 경매절차가 각하됨에 따라 원고가 배당받을 금액이 확정될 수 있는 단계에 이르지 못한 이 사건에서, 원심이 나머지 부동산 가액에 의하여 원고가 만족을 얻지 못하는 채권액과 위 멸실 건물의 가액을 모두 원심 변론종결 당시를 기준으로 산정한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 또한 원심이 적법하게 채택한 증거들을 살펴보아도 원심 변론 종결 당시의 위 멸실 건물 가액에 관한 원심의 구체적인 사실인정에 자유심증주의의 한계를 벗어나 법령을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 손해배상액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원·피고의 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  그러므로 원·피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 2. 무효인 담보를 신뢰하고 금전을 대여한 채권자의 손해의 산정 
   무효인 소유권이전등기를 믿고 근저당권을 설정받고 금원대출을 하였다가 근저당권등기가 말소된 경우, 그로 인한 통상의 손해는 그 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 ‘근저당목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당’이라고 판시한 사례가 있다.175) 그리고 당초 유효하게 성립할 수 있었던 동산양도담보를 신뢰하여 대출하였다가 후에 그 담보물건을 타인에게 인도당하게 됨으로써 양도담보권자가 입은 통상의 손해는, 그 동산양도담보가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 ‘양도담보물의 가액 범위내에서 채무자에게 대출한 금원 상당’이라고 판시한 바 있다176). 한편, 위조서류에 의해 이전등기가 되어 전전 양도된 후 이를 믿고 근저당권을 설정받고 대출을 하였다가 근저당권등기가 말소된 경우, 그로 인한 통상 손해는 최종 등기명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉, ‘근저당목적물인 토지들의 가액 범위
내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당’이라고 판시하였다.177) 

175) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결. “무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.”   176) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다41386 판결. “당초에는 유효하게 성립할 수 있었던 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 양도담보를 설정한 동산을 타인에게 인도당하게 됨으로써 양도담보권자가 입은 통상의 손해는, 위 동산양도담보가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 양도담보물의 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당 이며, 위에서 말하는 양도담보물의 가액은 동산양도담보가 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 4. 9.선고 98다27623, 27630 판결 등 참조).”   177) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결. “농지개량조합 직원들이 관계 서류를 위조하여 조합 소유의 토지를 불법처분함으로 인하여 그 토지들이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 경료될 경우, 제3자가 최종 등기명의자의 이전등기를 신뢰하여 불법처분된 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였는데, 농지개량조합이 근저당권자를 상대로 그 등기말소등기청구소송을 제기하여 조합 승소의 판결이 선고되고 확정될 처지에 있다면 위 조합 직원들의 불법행위로 인하여 근저당권자가 입은 통상의 손해는 최종 등기명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 토지들의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당이다. 이 경우 근저당권자는 처음부터 토지들에 대한 담보권을 취득하지 못하였고 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지들에 대한 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해발생에 아무런 장해가 되지 않는다.”

[대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623 판결] 근저당권유효확인등·근저당권설정등기말소  【판시사항】 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기가 말소된 경우, 근저당권자가 입은 통상의 손해의 범위 및 그 손해액 산정의 기준 시점  【판결요지】 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제393조, 제750조, 제763조 【참조판례】법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결(공1978, 10976), 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157),대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】주식회사 대동은행 【원고보조참가인】대한민국 【피고(반소원고),상고인】 【원심판결】 대구고법 1998. 5. 6. 선고 97나4310, 4327 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 관하여 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 쓴다) 및 제1심 공동피고 주식회사(이하, 제1심 공동피고라고 함)의 실질적 경영자이던 소외 1이 1991.경 재정난에 봉착하게 되자, 당시 피고의 이사장이던 소외 2와 제1심 공동피고의 대표자인 소외 3과 협의하여, 피고의 수익용 기본재산으로 편입되어 있어서 담보로 제공할 수 없는 이 사건 부동산을 제1심 공동피고 명의로 이전하고 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 운영자금으로 사용하기로 한 사실, 그리하여 소외 2는 이 사건 부동산을 처분하려면 사립학교법 제16조 제1항에 의하여 학교법인 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 그 절차를 거치지 아니한 채 1991. 8. 20. 마치 피고의 이사회를 적법하게 개최하여 이 사건 부동산에 관한 매각 결의를 거친 것처럼 이사회 회의록을 작성한 다음 피고의 사무실에 보관중이던 이사 7명의 인장을 함부로 찍어 그 회의록을 허위 작성하고, 같은 달 30. 이를 첨부하여 교육부 장관에게 기본재산처분허가신청을 하였고 그 정을 모르는 교육부 장관은 같은 해 11. 6. 사립학교법 제28조에 의한 기본재산처분허가를 한 사실, 이에 따라 피고는 같은 해 12. 14. 제1심 공동피고에게 이 사건 부동산을 금 543,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고, 같은 달 16. 제1심 공동피고 앞으로 소유권이전등기절차를 마친 사실, 원고는 이 사건 부동산이 제1심 공동피고의 소유인 것으로 믿고 소외 한국감정원에게 위 부동산에 대한 담보가치의 평가를 의뢰하여 같은 달 18. 감정평가서(갑 제21호증)를 교부받은 후 같은 달 20. 제1심 공동피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 제1심 공동피고, 채권최고액 금 520,000,000원인 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 위 설정계약을 원인으로 하는 각 근저당권설정등기를 경료한 후, 그의 판시와 같은 금원을 대출한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 피고는 그의 대표자인 소외 2가 소외 1, 3과 공모하여 피고의 이사회의 결의도 얻지 아니한 채 이 사건 부동산에 관하여 제1심 공동피고 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이 사건 부동산이 제1심 공동피고의 소유라고 믿은 원고로부터 대출을 받아 원고에게 이 사건 대출금 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 원고에게 위 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 불법행위에 있어서 인과관계에 관한 법리오해의 위법은 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.   2.  제2점에 관하여 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 담보로 하여 1991. 12. 20. 제1심 공동피고에 금 400,000,000원을 대출한 것을 비롯하여 1993. 8. 27. 금 45,466,075원, 같은 해 9. 27. 금 100,000,000원, 같은 해 10. 5. 금 166,574,010원을 각 대출한 사실을 인정한 다음, 제1심 공동피고로부터 위 금 400,000,000원 중 금 130,000,000원을 회수하였음은 원고가 이를 자인하고 있으므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 위 대출금 잔액의 합계 금 582,040,085원 중 원고가 구하는 금 445,247,820원 및 이에 대한 대출일 이후의 법정지연손해금이라고 설시하였다.  기록에 비추어 살펴본즉, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 사실오인의 위법은 없다. 나아가, 무효인 경북일보사 명의의 이전등기를 신뢰하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소당하게 됨으로써 근저당권자인 원고가 입은 통상의 손해는 위 경북일보사 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 이 사건 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 원고에게 대출한 금원 상당이며 (대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 참조), 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결 참조).  기록에 의하니, 실제로 위 근저당권에 기한 원고의 경매신청에 기하여 경매절차가 개시될 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 445,247,820원(기록 989면) 정도이었음을 알 수 있으므로 원심이 피고 법인의 불법행위로 인한 원고의 손해액을 위 가액범위 내인 금 445,247,820원으로 인정한 것은 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  그리고, 피고의 손해배상책임은 이 사건 부동산의 감정가격인 금 439,915,600원을 초과할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니한 잘못은 있으나, 피고가 내세우는 위 감정가격은 원고가 이 사건 부동산에 근저당권을 설정할 당시의 시가에 불과하여 원고의 손해 한도액으로 삼을 수 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 결과적으로 판결에 영향이 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.    3.  제3점에 관하여 원심은, 원고가 제1심 공동피고에게 대출함에 있어 이 사건 부동산의 처분에 관한 피고의 이사회 회의록 및 교육부장관의 처분허가를 확인한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 피고의 면책 또는 과실상계 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴본즉, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 과실상계사유에 관한 사실오인 등 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   4.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다41386 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 국제운송업자의 국내 운송취급인 甲 회사의 피용자 乙이 수입업자로부터 선하증권을 회수하지 않은 채 화물인도지시서를 발행하여 줌으로써 수입업자가 그 화물인도지시서를 창고업자에게 제시하여 물품보관증을 발급받은 다음 이를 금융기관인 丙 금고에게 교부하여 점유개정의 방법으로 수입물에 대한 양도담보계약을 체결하고 대출을 받았으나, 선하증권을 소지한 신용장개설은행이 제기한 수입물 인도 소송에서 양도담보권의 선의취득 항변이 배척되어 丙 금고가 양도담보권을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 乙은 공동불법행위자로서, 甲 회사는 乙의 사용자로서, 각자 丙 금고에게 위 대출로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례   [2] 당초 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 그 동산을 타인에게 인도당함으로써 양도담보권자가 입은 통상 손해액(=양도담보물 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당액) 및 위 양도담보물 가액의 산정 기준 시기  【판결요지】 [1] 국제운송업자의 국내 운송취급인 甲 회사의 피용자 乙이 수입업자로부터 선하증권을 회수하지 않은 채 수입물에 대한 화물인도지시서를 발행하여 줌으로써 수입업자가 그 화물인도지시서를 창고업자에게 제시하여 물품보관증을 발급받은 다음 이를 금융기관인 丙 금고에게 교부하여 점유개정의 방법으로 수입물에 대한 양도담보계약을 체결하고 대출을 받았으나, 선하증권을 소지한 신용장개설은행이 제기한 수입물 인도 소송에서 양도담보권의 선의취득 항변이 배척되어 丙 금고가 양도담보권을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 乙이 선하증권을 제시받지 않은 채 화물인도지시서를 발행한 것은 그 자체로 위법한 행위이고, 나아가 수입업자가 수입물에 대한 정당한 처분권한이 있는 것처럼 丙 금고를 기망하여 이를 양도담보로 제공하고 대출을 받은 불법행위에 대하여 공모하거나 적어도 방조한 행위로서 공동불법행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 회사가 乙에 대한 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하였어도 손해가 발생하였으리라고 볼 증거가 없으므로, 乙은 공동불법행위자로서, 甲 회사는 乙의 사용자로서, 각자 丙 금고에게 위 대출로 인하여 丙 금고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.  [2] 당초에는 유효하게 성립할 수 있었던 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 양도담보를 설정한 동산을 타인에게 인도당하게 됨으로써 양도담보권자가 입은 통상의 손해는, 위 동산양도담보가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 양도담보물의 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 양도담보물의 가액은 동산양도담보가 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.  【참조조문】[1]민법 제750조,제756조,제760조 [2]민법 제393조 제1항,제750조,제763조  【참조판례】[2]대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결(공1999상, 836)【전문】 【원고, 피상고인】이촌새마을금고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인) 【피고, 상고인】에이티이유니버살해운항공 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김현외 1인) 【환송판결】대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다80026 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제3점 및 제4점에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 다음의 사실을 인정하였다. 즉 수입업체인 제1심 공동피고 주식회사 골든수산(이하 ‘골든수산’이라 한다)의 대표이사 망 이민복(이하 ‘망인’이라 한다)이 위 회사를 운영하는 외에 개인 명의로 예스수산을 운영하였다. 골든수산 및 예스수산은 중국의 닝데 용리우 라지 옐로우 크로커(이하 ‘닝데 용리우’라 한다), 얀타이 워터스타 푸드스터프(이하 ‘얀타이 워터스타’라 한다)로부터 냉동갈치와 냉동조기를 수입하면서 대금결제는 신용장에 의하기로 하는 내용의 수입계약을 체결하였고, 수산물을 수입하기 위하여 골든수산은 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협’이라고 한다)에, 예스수산은 주식회사 부산은행(이하 ‘부산은행’이라 한다)에 각각 신용장을 개설하였다. 닝데 용리우 및 얀타이 워터스타는 골든수산 및 예스수산이 수입하기로 한 수산물의 운송을 운송주선인인 에이지아이 로지스틱(이하 ‘AGI’라 한다)에 의뢰하였고, AGI는 실제 운송인에게 의뢰하여 수산물을 중국의 센젠항, 칭타오항 등에서 대한민국 부산항까지 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하면서, ① 골든수산이 수입하기로 한 수산물에 관하여는 송하인을 닝데 용리우 또는 얀타이 워터스타, 수하인을 수협의 지시인, 통지처를 골든수산, 양하항을 부산항으로 한 하우스 선하증권(HOUSE B/L)을, ② 예스수산이 수입하기로 한 수산물에 관하여는 송하인을 닝데 용리우 또는 얀타이 워터스타, 수하인을 부산은행의 지시인, 통지처를 예스수산 또는 골든수산, 양하항을 부산항으로 한 하우스 선하증권(HOUSE B/L)을 각 발행하였다. 위 수산물을 실제 운송한 주식회사 오오씨엘코리아(이하 ‘OOCL’이라 한다)는 AGI에 수하인을 AGI의 국내 운송취급인인 피고 에이티이유니버살해운항공 주식회사(이하 ‘피고 에이티이유니버살해운항공’이라 한다)로 하여 하우스 선하증권에 대응하는 마스터 선하증권(MASTER B/L)을 발행하였다. 창고업자인 정현아이스텍 주식회사(이하 ‘정현아이스텍’이라 한다)는 망인으로부터 골든수산 및 예스수산이 수입한 수산물의 입고의뢰를 받고, 2005. 3. 30.부터 2005. 6. 16.까지 사이에 망인이 지시하는 바에 따라 피고 에이티이유니버살해운항공에 수입화물배정요청서를 보내 수산물을 냉동창고에 입고하였다. 그런데 골든수산 및 예스수산은 위와 같이 수입한 수산물의 수입대금을 결제하지 않았고, 이에 수협과 부산은행이 골든수산 및 예스수산을 대신하여 중국의 신용장매입은행에 수입대금을 지급하고 하우스 선하증권을 넘겨받아 소지하게 되었다. 망인은 피고 에이티이유니버살해운항공의 부산지사장인 피고 2에게 선하증권을 교부하지 아니한 채 수산물에 대한 화물인도지시서(D/O)를 모사전송(FAX)의 방식으로 송부해 줄 것을 부탁하였고, 이에 피고 2는 2005. 4. 4.경부터 2005. 6. 21.까지 사이에 선하증권을 회수하지 않은 상태에서 수산물에 대한 화물인도지시서[을(라) 제1호증의 1 내지 18]를 골든수산과 예스수산에 모사전송(FAX) 방식으로 송부하였다. 정현아이스텍은 골든수산 및 예스수산으로부터 위와 같은 화물인도지시서를 제시받고 망인에게 하주(荷主) 이름을 골든수산 또는 예스수산(망인)으로 한 물품보관증을 발급하였고, 골든수산 및 망인은 2005. 4. 11.부터 2005. 5. 20.까지 사이에 원고로부터 8차례에 걸쳐 합계 12억 6,600만 원을 대출받으면서 원고에게 위 물품보관증을 교부하고 점유개정의 방법으로 수산물을 목적물로 한 양도담보계약을 체결하였다. 부산은행 및 수협은 각각 정현아이스텍을 상대로 자신들이 소지한 선하증권에 기하여 수산물의 인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송 계속 중 원고가 정현아이스텍을 위하여 보조참가를 하였는데, 그 소송 결과 양도담보권을 선의취득하였다는 원고의 항변이 배척되어 부산은행 및 수협의 청구가 각 인용됨으로써 원고는 수산물에 대한 양도담보권을 상실하였다.  원심은 나아가, 국제운송업자의 국내 운송취급인은 실제 운송인에게 마스터 선하증권을 제시하고 실제 운송인으로부터 그가 발행한 화물인도지시서를 교부받은 다음 하우스 선하증권을 제시하는 자에게 화물인도지시서를 교부하거나, 국내 운송취급인이 하우스 선하증권을 제시하는 자에게 직접 화물인도지시서를 발행하여 교부하는 것인데, 피고 2는 망인의 부탁으로 골든수산 또는 망인이 하우스 선하증권을 제시하지 아니하였음에도 골든수산 또는 망인에게 모사전송의 방법으로 화물인도지시서를 송부해 주었고, 피고 2가 송부한 화물인도지시서에는 그 수하인란에 부산은행 또는 수협이 기재되어 있으며, 그 하단에 수하인 또는 그의 정당한 대리인에게만 화물을 인도해 달라는 내용이 기재되어 있으나, 거래관행상 화물인도지시서의 수하인에 관한 문구는 반드시 문면 그대로 선하증권상의 수하인만을 가리키는 것이 아니라 화물인도지시서를 정당하게 소지하고 있는 자를 의미하는 것으로도 보이는 점, 앞서 본 화물인도지시서의 발행 경위로 보아, 그 발행 당시 피고 2로서도 정현아이스텍으로 하여금 골든수산이나 망인에게 수산물을 반출해 주거나 물품보관증을 작성해 주도록 지시한다는 명백한 의사를 가졌던 것으로 보이는 점, 실제로 골든수산 및 망인은 피고 2가 발행한 화물인도지시서를 제시하여 창고업자인 정현아이스텍으로부터 수산물에 관한 물품보관증을 발급받았고, 이에 기초하여 원고는 골든수산 및 망인에게 수산물을 처분할 정당한 권한이 있는 것으로 믿고 수산물을 점유개정에 의한 방법으로 양도담보로 제공받고 골든수산 및 망인에게 대출을 실행하였던 점, 피고 2는 골든수산 또는 망인에게 수산물에 대한 처분권한이 없음을 잘 알면서도 골든수산 또는 망인이 이를 처분하는 데 사용하게 할 목적으로 화물인도지시서를 발행하였던 것으로서, 피고 2로서는 골든수산 또는 망인이 그 화물인도지시서를 이용하여 수산물에 대한 정당한 처분권한이 있는 것처럼 하여 이를 처분 또는 담보제공하는 등으로 인하여 제3자에게 손해가 발생할 수 있다는 점에 대하여 예견하였거나 적어도 예견할 수 있었다고 보이는 점 등의 사정을 알 수 있고, 이에 비추어 피고 2가 선하증권을 제시받지 아니한 채 화물인도지시서를 발행한 것은 그 자체로 위법한 행위라고 할 것이고, 나아가 골든수산 또는 망인이 수산물에 대한 정당한 처분권한이 있는 것처럼 원고를 기망하여 이를 양보담보로 제공하고 원고로부터 대출을 받은 불법행위에 관하여, 공모하거나 적어도 방조한 행위로서 공동불법행위에 해당한다고 봄이 상당하며, 이는 피고 2가 그가 발행한 화물인도지시서가 구체적으로 골든수산 또는 망인이 원고로부터 대출을 받기 위하여 수산물을 양도담보로 제공하는 데에 사용되리라는 사정까지는 알 수 없었다고 하더라도 마찬가지이고, 피고 에이티이유니버살해운항공이 피고 2에 대한 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하였어도 손해가 발생하였으리라고 볼 증거는 없으므로 피고 2는 공동불법행위자로서, 피고 에이티이유니버살해운항공은 피고 2의 사용자로서, 특별한 사정이 없는 한 각자 원고에게 이 사건 대출로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 원심은 앞에서 본 사실관계에 터잡아, 원고로서는 화물인도지시서가 위법하게 발행된 사실을 알았더라면 그 수산물을 양도담보로 제공받고 골든수산 및 망인에게 대출을 실행하지는 않았을 것이므로, 수산물에 대한 양도담보권을 상실한 원고가 입은 손해는 골든수산 및 망인에 대한 이 사건 대출 실행으로 인한 대출금 상당액이라 판단하였다.   그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 할 것인데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데에 참작할 수 없다( 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다37414 판결 참조). 따라서 당초에는 유효하게 성립할 수 있었던 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 양도담보를 설정한 동산을 타인에게 인도당하게 됨으로써 양도담보권자가 입은 통상의 손해는, 위 동산양도담보가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 양도담보물의 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 양도담보물의 가액은 동산양도담보가 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결 등 참조).   그런데 원고가 골든수산 및 망인에게 이 사건 대출을 함에 있어 이 사건 수산물에 관한 물품보관증을 교부받고 점유개정에 의한 방법으로 이 사건 수산물을 목적물로 한 양도담보계약을 체결하였음은 위에서 인정한 바와 같고, 한편 기록에 의하면 부산은행 및 수협은 정현아이스텍으로부터 이 사건 수산물을 인도받은 후 이를 651,603,768원에 매도처분하였음을 알 수 있으므로, 원고의 손해액은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 수산물의 매도처분가액을 초과할 수 없다고 봄이 상당하다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 수산물의 가액 등에 관하여 심리, 판단하지 아니한 채, 원고의 대출원리금 잔액 727,570,530원이 곧 원고의 손해액이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고가 화물인도지시서가 아니라 정현아이스텍이 작성해 준 물품보관증을 근거로 양도담보를 설정하고 골든수산 및 망인에게 이 사건 대출을 한 점, 원고가 이 사건 대출 당시 수산물에 대한 양도담보를 받는 것 이상으로 망인의 변제자력, 담보력 등을 반드시 고려해야 될 사정은 보이지 않는 점, 점유개정의 방법으로 동산의 양도담보를 받은 원고에게 담보물의 점유 이전은 요건이 아닌 점 등에 비추어 원고에게 과실상계의 대상이 되는 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   4.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807 판결]  소유권이전등기말소·손해배상(기)   【판시사항】 [1] 부동산 불법처분행위와 그 부동산의 전전 양도에 따른 최종 매수인의 등기를 믿고 금원을 대여한 근저당권자가 입게 된 손해와의 상당인과관계 유무(적극)   [2] 위 [1]항의 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위  [3] 위 [1]항의 경우, 대출금 채무자의 변제자력 유무가 손해발생에 영향을 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 농지개량조합 직원들이 관계 서류를 위조하여 조합 소유의 토지를 불법처분함으로 인하여 그 토지들이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 그 토지들을 담보로 금원을 대출하게 됨으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 조합 직원들의 위법행위와 근저당권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 하고, 근저당권자가 조합의 직원들과 직접 담보설정 등 거래를 한 바가 없다는 사정만으로 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.   [2] 위 [1]항의 경우, 제3자가 최종 등기명의자의 이전등기를 신뢰하여 불법처분된 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였는데, 농지개량조합이 근저당권자를 상대로 그 등기말소등기청구소송을 제기하여 조합 승소의 판결이 선고되고 확정될 처지에 있다면 위 조합 직원들의 불법행위로 인하여 근저당권자가 입은 통상의 손해는 최종 등기명의인의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 토지들의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당이다.   [3] 위 [1]항의 경우, 근저당권자는 처음부터 토지들에 대한 담보권을 취득하지 못하였고 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 그 토지들에 대한 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해발생에 아무런 장해가 되지 않는다.   【참조조문】[1]민법 제756조,제763조 [2]민법 제393조,제756조,제763조 [3]민법 제756조,제763조  【참조판례】[1]대법원 1976. 1. 27. 선고 75다322 판결(공1976, 8947), 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44312 판결(공1993하, 1550),대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결(공1995상, 667) /[2][3] 1966. 5. 3. 선고 66다503 판결(집14-2, 민5),대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235) /[2] 대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2423 판결(공1978, 10731) 【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 【피고(반소원고),상고인】 대구삼보신용협동조합 (소송대리인 변호사 임윤성)  【원심판결】 대구고법 1996. 5. 10. 선고 94나3682, 3699 판결 【주문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유에 대하여  1.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 기초사실로서 원고(반소피고, 이하 원고라 한다.) 조합의 총무계장으로서 원고 조합의 직인을 관리하던 소외 1과 유지에 대한 처분 및 관리를 담당하던 직원이던 소외 2가 원고 조합 소유인 이 사건 토지들을 부정한 방법으로 타에 처분하기로 공모하고, 1989. 8. 초순경 위 토지들을 대금 50,000,000원 정도에 소외 이상민에게 매도하였는데, 이상민은 자신 명의로 등기를 하지 아니한 채 같은 해 9. 4. 이를 다시 소외 최정호, 최현창(제1심 공동피고였다.)에게 대금 110,000,000원에 매도한 사실, 소외 1과 소외 2는 원고 조합의 직인을 이용하여 이 사건 토지들을 원고 조합이 최정호와 최현창이 명의수탁자로 지정하는 소외 한상룡(제1심 공동피고였다.)에게 직접 매도하는 것처럼 원고 조합 명의의 매매계약서를 위조하고, 그 이전등기에 필요한 경상북도지사의 농지개량시설 폐지 및 처분승인서를 변조한 다음 위 서류들을 최정호, 최현창에게 교부하여 주었고, 그들은 1989. 9. 21. 그 서류들을 이용하여 이 사건 토지들에 관하여 한상룡 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 한상룡이 자신들과 같이 근무하던 회사에서 퇴직하게 되자 1990. 12. 21. 이를 최현창과 최정호의 처인 소외 김선옥(제1심 공동피고였다.) 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다.)는 위 이전등기가 진정한 것으로 믿고 1991. 6. 11. 위 토지들을 담보로 하여 소외 최정호, 최현창, 김선옥, 최정국, 손미화, 최재빈, 손동호, 최향숙에게 각 금 20,000,000원씩 합계 금 160,000,000원을, 변제기를 각 1992. 6. 11.로 정하여 대여하고, 피고 앞으로 위 토지들마다 위 8명을 각 채무자로 하여 1인당 채권최고액을 금 26,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 반소의 청구원인으로, '소외 1과 소외 2가 원고 조합의 직인을 이용하여 관계 서류를 위조하는 방법으로 이 사건 토지들을 처분하는 불법행위를 저지른 탓으로 한상룡과 최현창, 김선옥 앞으로 원인무효의 이전등기가 순차 경료되었고, 피고가 위 이전등기를 유효한 것으로 믿고 이 사건 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료받았으나 그 근저당권설정등기들도 모두 원인무효의 등기로서 말소될 처지에 있어서 피고는 위 대출금 상당의 손해를 입게 되었으므로 원고는 소외인들의 사용자로서 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.'고 주장함에 대하여, 원고 조합의 직인을 관리하고 조합 소유의 유지를 관리하고 처분하는 일을 담당하고 있던 소외인들이 그 직인을 이용하여 원고 조합 소유의 이 사건 토지들을 처분하였다면 이는 외형상 원고 조합의 직무범위에 속한다고 전제한 다음, 나아가 피고의 손해와 소외인들의 불법행위 사이에는 인과관계가 있는지에 관하여 판단하기를 소외인들과 사이에서 이 사건 토지들에 대한 매매계약을 체결하고 그 대금까지 지급하였으나 그에 따른 소유권을 취득하지 못한 직접의 매수인들이 입은 매매대금 상당의 손해는 소외인들의 위와 같은 불법행위로 인한 손해라고 하겠으나, 소외인들과 직접 거래를 한 바가 없고 단지 소외인들로부터 이 사건 토지들을 전전매수한 자의 등기가 유효한 것으로 믿고서 그들로부터 이 사건 토지들을 담보로 취득하였으나 유효한 담보권을 취득하지 못하게 된 피고의 손해는 소외인들의 불법행위와 사이에 직접적인 관련성을 인정할 수 없으므로 상당인과관계가 있는 손해라고는 할 수 없고, 가사 어떠한 인과관계를 인정할 수 있다고 하더라도 피고가 금원을 대출하고 그 담보로 취득한 근저당권설정등기가 원인무효임이 밝혀졌다 하여 곧바로 대출금 상당의 손해를 입은 것이라고는 할 수 없고, 금원을 대출받은 사람에게 근저당권설정등기를 경료한 부동산 이외에는 다른 재산이 없어서 더 이상 회수할 수 없게 된 대출금 상당액이 비로소 그 손해라고 하여야 할 뿐만 아니라 그와 같은 피대출자의 무자력으로 인한 회수 불능의 사실에 대하여는 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인데, 피고로부터 대출을 받은 최정호 등 8명이 모두 무자력이라는 점에 부합하는 그 판시 증거들은 피고가 그들의 일반재산에 대하여 어떠한 채권보전 조치를 취한 바도 없었던 점을 자인하고 있는 점에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 그들이 모두 무자력이어서 위 대출금이 회수 불능이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고의 이 사건 반소청구를 배척하였다.    2.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다고 할 것이다.  가.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고 조합 직원인 양춘석 등의 불법처분으로 인하여 이 사건 토지들이 전전 양도되고 그에 따른 원인무효의 이전등기가 경료될 경우 제3자가 최종 등기명의자의 등기를 신뢰하여 위 토지들을 담보로 금원을 대출하게 됨으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고 조합 직원들의 위법행위와 피고의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 피고가 원고 조합의 직원들과 직접 담보설정 등 거래를 한 바가 없다는 사정만으로 인과관계가 단절된다고 할 수 없을 것이다.    나.  불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것인바( 당원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 원고 조합 직원인 양춘석 등이 관계 서류를 위조하여 이상민에게 이 사건 토지들을 처분하고 다시 이상민은 미등기인 채로 최정호, 최현창에게 양도하고 다만 소유권이전등기는 원고 조합으로부터 최정호 등의 명의수탁자인 한상룡을 거쳐 최현창 및 김선옥 앞으로 순차 경료되었으며 피고가 최종 등기명의자의 이전등기를 신뢰하여 위 토지들에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 최정호 등 채무자들에게 금원을 대출한 후에 원고 조합이 근저당권자인 피고를 상대로 그 등기말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 선고되고 확정될 처지에 있다면, 이러한 경우 양춘석 등의 불법행위로 인하여 피고가 입은 통상의 손해는 최현창 등 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 이 사건 토지들의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자들에게 대출한 금원 상당 이라 할 것이고, 피고는 처음부터 이 사건 토지들에 대한 담보권을 취득하지 못하였고 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 토지들에 대한 담보권을 상실하는 것이 아니므로 대출금 채무자들에게 변제자력이 있다는 사정은 위 손해발생에 아무런 장해가 되지 않는다고 할 것이다.    다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외 1 등의 불법행위와 피고 주장의 손해사이에 상당인과관계가 없다거나, 가사 인과관계를 인정할 수 있다고 하더라도 피고 명의의 근저당권설정등기가 원인무효임이 밝혀졌다 하여 곧바로 대출금 상당의 손해를 입은 것이라고는 할 수 없으며, 대출 채무자에게 근저당권이 설정된 부동산 이외에는 다른 재산이 없어서 더 이상 회수할 수 없게 된 대출금 상당액이 비로소 그 손해라고 보아야 한다는 견해 아래 결국 피고에게 그 주장과 같은 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 하여 피고의 반소청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 불법행위에 있어서의 인과관계, 손해의 발생 및 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 모두 이유가 있다.    3.  그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선

 3. 부당한 초과대출로 인한 손해의 산정
   부당감정에 의한 부당 초과대출로 인한 손해는 ‘부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분’이라고 판시한 바가 있다.178) 

  그리고 업무규정을 위반하여 대출한도를 초과하여 대출을 하면서 충분한 담보를 확보하지 않은 경우, 금융기관이 입은 통상의 손해는 ‘그 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금’이라고 한다.179) 한편 판례는, 금융기관의 직원이 업무 내규를 위반하여 대출을 해 준 뒤 변제기에 변제되지 아니하자 금융기관이 신속한 채권회수를 위하여 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각한 경우에 특별한 사정이 없는 한 금융기관의 손해는 그 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액으로 확정된다고 보았다(다만 만일 대출금채권의 매수인이 대출금채권을 행사하거나 담보권을 실행하여 회수한 금액이 대출금채권의 매각대금을 상당히 초과하거나 또는 당해 채권을 다른 채권과 일괄하여 매각하는 방법을 취함에 따라 그 매각대가 산정의 적정성이 문제될 수 있는 등의 사정이 보인다면 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있다).180)  

178) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결. “담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다.”   179) 대법원 2015. 10. 29. 선고 2011다81213 판결. “금융기관의 임직원이 여신업무에 관한 규정을 위반하여 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 아니하는 등 그임무를 해태하여 금융기관으로 하여금 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 경우 그임직원은 그 대출로 인하여 금융기관이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이러한 경우 금융기관이 입은 통상의 손해는 위 임직원이 위와 같은 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이라 할 것이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다.”   180) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2007다10627 판결. “금융기관의 직원이 여신업무 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제기에 변제되지 아니하자 금융기관이 그 채권을 신속하게 회수하기 위하여 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 금융기관이 선택한 채권의 매각방법 및 시기가 금융기관에게는 별다른 이익이 되지 아니하면서 직원을 해할 뿐이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해는 그 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액으로 확정된다. 다만 만일 대출금채권의 매수인이 대출금채권을 행사하거나 담보권을 실행하여 회수한 금액이 대출금채권의 매각대금을 상당히 초과하거나 또는 당해 채권을 다른 채권과 일괄하여 매각하는 방법을 취함에 따라 그 매각대가 산정의 적정성이 문제될 수 있는 등의 사정이 보인다면 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결 참조).”

[대법원 2009. 9. 10. 선고 2006다64627 판결] 손해배상(기)   【판시사항】 [1] 토지의 감정평가를 위하여 비교표준지를 선정하는 방법 [2] 형질변경 중에 있는 토지를 담보물로서 감정평가할 때 감정평가업자가 고려하여야 할 사항 [3] 부당감정에 따른 감정평가업자의 손해배상책임에 관하여 정한 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제26조 제1항의 ‘선의의 제3자’의 의미 [4] 감정평가업자의 부당한 감정과 그 감정을 믿고 초과대출을 한 금융기관의 손해 사이에 인과관계가 있는지 여부(적극) 및 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있는 경우 위 인과관계가 단절되는지 여부(소극)  [5] 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 소위 ‘세일 앤 리스백’ 방식의 시설대여 등을 제한한 구 시설대여회사 업무준용준칙 제4조 제1호 및 제2호의 성격(=단속규정)  [6] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로써 감정의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우, 감정의뢰인의 손해액  [7] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해액을 증명하기가 곤란한 경우, 법원이 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 그 구체적 손해액의 산정 방법  【판결요지】 [1] 비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시계획구역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시계획구역 외에서는 현실적 이용 상황에 따른 실제 지목을 우선으로 하여 선정하여야 하나, 이러한 토지가 없다면 지목, 용도, 주위 환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 감정대상 토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하고, 표준지와 감정대상 토지의 용도지역이나 주변 환경 등에 다소 상이한 점이 있더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 되는 것이지 그러한 표준지의 선정 자체가 잘못된 것으로 단정할 수는 없다.  [2] 감정평가업자는 담보물에 대한 감정평가시 채권의 안전하고 확실한 회수를 위하여 대출기간 동안의 불확실성, 담보물의 변동가능성 등을 고려하여야 하고, 채무자가 정상적인 채무의 상환을 하지 않는 경우 채권자가 담보물의 처분을 통해 채권의 회수를 하게 되므로 채권자가 일정한 기간 내에 적정한 금액으로 환가처분할 수 있는 가격으로 평가하여야 한다. 그리고 형질변경 중에 있는 토지는 형질변경행위의 불법성 여부, 진행 정도, 완공가능성 등을 검토하여 담보로서의 적합성을 판단하여야 하고, 건축물 등의 건축을 목적으로 농지 또는 산림에 대하여 전용허가를 받거나 토지의 형질변경허가를 받아 택지 등으로 조성 중에 있는 토지는 과대평가를 방지하기 위하여 조성공사에 소요되는 비용 상당액과 공사 진행 정도, 택지조성에 소요되는 예상기간 등을 종합적으로 고려하여 평가하여야 한다.  [3] 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가하거나 감정평가서류에 허위의 기재를 함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 '선의의 제3자'라 함은 감정 내용이 허위 또는 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있음을 인식하지 못한 것뿐만 아니라 감정평가서 자체에 그 감정평가서를 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용할 수 없음이 명시되어 있는 경우에는 그러한 사용 사실까지 인식하지 못한 제3자를 의미한다.  [4] 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로 인하여 금융기관이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 함으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 감정평가업자의 위법행위와 금융기관의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 그 과실의 정도를 비교교량하여 감정평가업자의 책임을 면하게 하거나 감경하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 감정평가업자의 부당감정과 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고는 할 수 없다.  [5] 구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제15조 제1항에 의하여 시설대여회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재무부장관이 제정한 구 시설대여회사 업무운용준칙은 제4조 제1호 [별표], 제2호에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 기존의 특정물건 보유자가 이를 매각하고 시설대여회사가 이를 그 매각자에 다시 시설대여하는 방식의 시설대여 등(소위 ‘세일 앤 리스백’)을 제한하고 있으나, 구 시설대여업법이나 위 준칙에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여 등과 세일 앤 리스백 방식의 시설대여 등을 제한한 규정에 위배하여 체결된 리스계약의 효력에 대하여 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라 구 시설대여업법은 시설대여산업을 건전하게 육성하고 이를 합리적으로 규제함으로써 기업에 대한 설비투자 지원을 원활히 하는데 그 목적이 있으므로, 위 준칙 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정은 아니다.  [6] 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다.  [7] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고, 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다.   【참조조문】 [1] 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제21조 참조), 구 감정평가에 관한 규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제17조 [2]구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제9조(현행부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제21조 참조),구 감정평가에 관한 규칙(2008. 3. 14. 국토해양부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제17조 [3]구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제36조 제1항 참조) [4]구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제36조 제1항 참조),민법 제396조,제763조 [5]구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조로 폐지) 제15조 제1항(현행여신전문금융업법 제53조 제1항 참조) [6]구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항(현행부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제36조 제1항 참조),민법 제393조,제763조 [7]민법 제393조,제763조,민사소송법 제202조 【참조판례】 [1]대법원 1993. 8. 27. 선고 93누7068 판결(공1993하, 2650),대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결(공2001상, 1021) /  [3]대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카395 판결(공1983, 1141),대법원 1999. 9. 7. 선고 99다28661 판결(공1999하, 2086) /  [6]대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다82625 판결(공2007상, 683) /  [7]대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결(공2004하, 1201), 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결(공2006하, 1662),대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결(공2008상, 2012) 【전문】 【원고(탈퇴)】 【원고승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 【피고, 피상고인 겸 상고인】 【원심판결】대전고법 2006. 8. 23. 선고 2004나1088 판결 【주 문】 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고의 상고이유에 관한 판단  가.  상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송 제기 전 이미 원고승계참가인에게 이 사건 손해배상채권을 양도함에 따라 무권리자의 청구로서 기각될 운명에 있는 원고로부터 소송물을 승계한 원고승계참가인의 이 사건 손해배상청구는 기각되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원고와 원고승계참가인 사이의 1998. 11. 27.자 금융채권양도계약의 양도대상에 이 사건 손해배상채권이 포함되었는지 여부는 위 금융채권양도계약의 양 당사자인 원고와 원고승계참가인의 의사에 따라 결정될 사항인데, 위 금융채권양도계약의 양 당사자인 원고와 원고승계참가인이 일치된 의사로 위 금융채권양도계약에서는 이 사건 손해배상채권이 포함되어 있지 않았다고 보고 이 사건 소송 제기 이후인 1999. 9. 14.경 이 사건 손해배상채권을 양도하였다는 이유로 이를 배척하였다. 원심이 이 사건 손해배상채권이 위 금융채권양도계약의 양도대상에 포함되는지 여부를 마치 위 계약당사자들이 사후에 주관적인 의사에 따라 결정할 수 있는 것처럼 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 손해배상채권이 이 사건 소송이 제기된 이후에 양도되었다고 본 결론은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결의 결과에 영향을 미치는 채권양도 및 법률행위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  그리고 상고이유에서 지적한 대법원판결은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하며, 원심판결에 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  상고이유 제2점에 관하여 (1) 비교표준지는 특별한 사정이 없는 한 도시계획구역 내에서는 용도지역을 우선으로 하고, 도시계획구역 외에서는 현실적 이용상황에 따른 실제 지목을 우선으로 하여 선정하여야 할 것이나, 이러한 토지가 없다면 지목, 용도, 주위환경, 위치 등의 제반 특성을 참작하여 그 자연적, 사회적 조건이 감정대상토지와 동일 또는 가장 유사한 토지를 선정하여야 하고( 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결 참조), 표준지와 감정대상토지의 용도지역이나 주변환경 등에 다소 상이한 점이 있더라도 이러한 점은 지역요인이나 개별요인의 분석 등 품등비교에서 참작하면 되는 것이지 그러한 표준지의 선정 자체가 잘못된 것으로 단정할 수는 없다( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93누7068 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 감정평가 당시 이 사건 감정대상 토지 중 미금시 호평동 산 (이하, 지번 1 생략) 토지는 용도지역이 구 국토이용관리법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 개정되기 전의 것)상의 준도시지역인 임야로서 숙박시설예정지(콘도건축계획이 추진되고 있었다)로 승인된 상태였던 반면, 비교표준지는 용도지역이 도시계획구역 내의 일반상업지역인 전(田)으로서, 산 (이하, 지번 1 생략) 토지는 당시 제1심 공동피고 소외 1 주식회사가 추진하고 있던 계획대로 콘도를 짓는 외에 다른 용도로는 수익사업에 이용할 수 없는 임야였던 반면, 비교표준지는 숙박시설 건축은 물론 상가건물 건축, 주상복합건물 건축 등 다양한 수익사업에 제공될 수 있는 토지인데, 피고가 수천억 원의 막대한 자금이 투자되어야 성사 가능한 콘도건축 사업 외에는 수익적 사업에 사용될 수 있는 여지가 없었던 산 (이하, 지번 1 생략) 토지와 다양한 수익사업에 사용할 수 있는 미금시 호평동 (이하, 지번 2 생략) 토지를 유사한 이용가치를 가진다고 보고 (이하, 지번 2 생략) 토지를 비교표준지로 선택한 것은 잘못이라는 취지로 판단하면서, 인접 행정구역 내에서 (이하, 지번 2 생략) 토지보다 더 유사한 이용가치를 지닌 비교표준지를 찾을 수 없었다는 피고의 주장에 대하여는, 이는 평가대상토지와 유사한 이용가치를 가진 토지를 표준지로 선정하여 개별요인을 비교하여 평가대상토지의 가격을 평가하는 표준지공시지가비교법에서 요구되는 ‘유사성’의 요건을 상대적 의미로 이해하는 견해인데 표준지공시지가비교법은 평가대상토지와 표준지의 유사성이 지켜지지 않으면 결론의 타당성을 담보할 수 없는 감정평가방법이라는 점에서 찬성하기 어렵다고 하여 배척하였다.  앞서 본 법리에 따르면, 토지에 대한 원칙적 감정평가방법인 표준지공시지가비교법은 특별한 사정이 없는 한 도시계획구역 내에서는 용도지역이 같은 토지를, 도시계획구역 외에서는 현실적 이용상황에 따른 실제 지목이 같은 토지를 최우선으로 하여 선정한 비교표준지의 공시지가를 기준으로 평가대상토지와 상이한 점은 지역요인 및 개별요인의 분석 등 품등비교를 통해 평가대상토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 감정평가하는 방법이므로, 비교표준지 선정에 있어 요구되는 ‘유사성’은 상대적 유사성을 의미한다고 할 것인데, 원심이 위와 같은 ‘유사성’의 요건을 상대적 의미로 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이 있다고 할 것이다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 감정평가 당시 이 사건 감정대상 토지 중 숙박시설예정지로 승인된 부분(제1심판결 이유에 의하면, 미금시 호평동 산 (이하, 지번 1 생략) 임야 중 107,042㎡, 미금시 호평동 산 (이하, 지번 3 생략) 임야 694㎡, 같은 동 산 (이하, 지번 4 생략) 임야 298㎡ 및 같은 동 산 (이하, 지번 5 생략) 임야 중 7,655㎡로서 원심판결 이유에 나오는 ‘산 (이하, 지번 1 생략) 토지’는 숙박시설예정지로 승인된 위 부분을 가리키는 것으로 보인다, 이하 ‘숙박시설예정지’라 한다)과 피고가 그 비교표준지로 선정한 (이하, 지번 2 생략) 토지는 그 현실적 이용상황뿐만 아니라, 용도지역, 공부상 지목, 주변환경 등이 모두 상이하고, 나아가 이 사건 감정대상 토지 인근지역에 숙박시설예정지와 현실적 이용상황이 임야로서 동일한 표준지들이 존재하고 있었던 사정 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고에게 숙박시설예정지와 그 자연적, 사회적 조건이 가장 유사한 토지를 비교표준지로 선정하지 않은 잘못이 있다고 할 것이다.  한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 감정평가액은 실제 경매시장에서 형성된 감정평가금액을 기준으로 보면 25배 이상의 차이가 있으므로 건축허가가 취소된 사정이나 경제 상황의 변화 등을 최대한 참작하더라도 적정가격과 현저한 차이가 있음이 명백하고, 피고의 비교표준지 선정상의 잘못을 무시한다고 하더라도 비교표준지에 비하여 명백히 열위에 있는 이 사건 감정대상 토지를 비교표준지에 비하여 1.38 정도 우세한 것으로 평가하여 적정가격과 수백억 원의 차이가 발생하였으므로 현저한 차이가 있다고 판단하였는바, 원심이 지적한 ○○감정평가사무소의 경매감정평가의 가격시점이 콘도미니엄건축허가취소 및 관광숙박업(휴양콘도미니엄업) 사업계획승인이 취소되기 전인 1996. 7. 19.이었던 점, 뒤에서 보는 바와 같이 숙박시설예정지가 피고의 비교표준지보다 열세에 있음에도 개별요인 평가에서 우세한 것으로 평가되었던 점 등을 고려하면, 가격시점의 차이, 경제상황의 변화, 적정가격은 일정 범위의 폭을 지닌 가격수준으로서 이 사건 감정대상 토지와 같이 시장가격이 충분히 형성되지 않은 임야나 후보지 등의 경우에는 감정평가업자의 주관적 판단 차이로 인해 그 적정가격수준의 폭이 더 넓어진다고 볼 수 있는 점 등을 감안하더라도 피고의 감정평가액과 적정가격 사이에는 사회통념상 현저한 차이가 존재한다고 보지 않을 수 없으므로 위와 같은 원심의 판단도 수긍할 수 있다.  결국 원심판결에 앞에서 본 바와 같은 잘못이 있어 그 이유설시에 적절하지 아니한 점은 있으나, 원심판결이 피고가 숙박시설예정지의 비교표준지로 (이하, 지번 2 생략) 토지를 선정한 데 잘못이 있고 피고의 감정평가액과 적정가격 사이에 현저한 차이가 있어 손해배상책임이 인정된다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다. 따라서 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비교표준지 선정기준에 있어서 유사성에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법은 없다.  (2) 감정평가업자는 담보물에 대한 감정평가시 채권의 안전하고 확실한 회수를 위하여 대출기간 동안의 불확실성, 담보물의 변동가능성 등을 고려하여야 하고, 채무자가 정상적인 채무의 상환을 하지 않는 경우 채권자가 담보물의 처분을 통해 채권의 회수를 하게 되므로 채권자가 일정한 기간 내에 적정한 금액으로 환가처분할 수 있는 가격으로 평가하여야 한다. 그리고 형질변경 중에 있는 토지는 형질변경행위의 불법성 여부, 진행 정도, 완공가능성 등을 검토하여 담보로서의 적합성을 판단하여야 하고, 건축물 등의 건축을 목적으로 농지 또는 산림에 대하여 전용허가를 받거나 토지의 형질변경허가를 받아 택지 등으로 조성 중에 있는 토지는 과대평가를 방지하기 위하여 조성공사에 소요되는 비용 상당액과 공사 진행 정도, 택지조성에 소요되는 예상기간 등을 종합적으로 고려하여 평가하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 비교표준지 선택과 개별요인 평가는 산 (이하, 지번 1 생략) 토지에 대한 소외 1 주식회사의 콘도건축 계획이 성사되어 위 토지가 콘도부지로 사용됨을 전제로 한 것인데, 위 토지에 대한 숙박시설예정지 승인이 있었고 일부 벌목 작업이 진행되었던 사정은 있었지만, 감정평가 당시 평탄화 작업은 물론 벌목 작업조차 완료되지 않았으며, 콘도건축 허가도 나지 않은 계획 추진의 초기 단계였고, 그 콘도건축 사업이란 것이 수천억 원이 필요한 사업이었는데도, 소외 1 주식회사는 그 사업자금 조달은커녕 기존 사업운영자금 조차 조달하지 못하여 심한 자금난을 겪고 있었던 사정을 참작하면, 그 사업의 성공을 전제로 한 피고의 감정평가는 정당하였다고 보기 어렵고, 피고는 감정평가에서 막대한 자금이 소요될 것으로 보이는 부지조성작업을 위한 토목비용조차 제대로 참작하지 않은 잘못이 있다는 취지로 판단하였다.  이러한 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개발중인 토지의 감정평가에 관한 주의의무의 범위 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 산 (이하, 지번 1 생략) 토지는 준도시지역에 있는 반면, 비교표준지는 도시계획구역 내에 있고, 또 산 (이하, 지번 1 생략) 토지는 임야로서 평탄화 작업을 위하여 막대한 비용과 토목공사 등이 필요한 반면, 비교표준지는 평지로서 별도의 평탄화 작업이 필요 없는 등 현실적으로 이용 가능한 건물의 부지로 조성될 때까지 드는 비용, 시간, 노력, 위험성 등이 모두 산 (이하, 지번 1 생략) 토지가 더욱 큰 것으로 보이며, 산 (이하, 지번 1 생략) 토지보다 피고의 비교표준지가 도심지에 더욱 가까워 공공시설 및 다른 상업지역과의 접근성도 더욱 좋은 것으로 보이고, 게다가 향후 이용 용도의 다양성 및 거래의 용이성 등 가격에 영향을 미칠 수 있는 제반 사정들을 종합하여 보아도, 피고의 감정평가 당시를 기준으로 가격적인 면에서 산 (이하, 지번 1 생략) 토지가 피고의 비교표준지보다 열세에 있다고는 할 수 있을지언정 우세하다고는 도저히 볼 수 없고, 또한 산 (이하, 지번 1 생략) 토지에 대하여 소외 1 주식회사가 당시 운영 중이던 스키장과 연계하여 콘도건축 계획을 추진하고 있었지만 위 토지가 스키장 부지로 사용되고 있었던 것은 아니고, 경매에서 스키장 부지와 별개로 경매될 경우 맹지가 되는데도 비교표준지에 비하여 가로조건과 접근조건이 우세하다고 한 피고의 개별요인 평가도 납득할 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 개별요인 판단에 있어서의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.    다.  상고이유 제3점에 관하여 구 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지가공시법’이라 한다) 제26조 제1항은 감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 감정평가를 함에 있어서 고의 또는 과실로 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있게 감정평가하거나 감정평가서류에 허위의 기재를 함으로써 감정평가 의뢰인이나 선의의 제3자에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 '선의의 제3자'라 함은 감정 내용이 허위 또는 감정평가 당시의 적정가격과 현저한 차이가 있음을 인식하지 못한 것뿐만 아니라 감정평가서 자체에 그 감정평가서를 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 감정의뢰인 이외의 타인이 사용할 수 없음이 명시되어 있는 경우에는 그러한 사용사실까지 인식하지 못한 제3자를 의미한다 ( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카395 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다28661 판결 등 참조).  원심은 그 채용증거들을 종합하여, 소외 1 주식회사가 당초 원고에게 제출한 피고의 감정평가서에는 제출처가 ‘ ○○은행△△지점’으로 되어 있었고, 감정평가서 표지 이면의 ‘알리는 말씀’란에 “본 감정평가서는 감정의뢰 목적 이외에 사용하거나 타인(감정의뢰인 또는 담보감정시 확인은행 이외의 자)이 사용할 수 없을 뿐 아니라 복사, 개작, 전재할 수 없으며 당원은 이로 인한 결과에 대하여 책임을 지지 아니합니다”라는 문구가 기재되었던 사실, 그러나 피고의 감정평가 목적이 담보목적으로 되어 있었고, 의뢰인이 소외 1 주식회사로 되어 있었으며, 원고가 리스계약을 체결한 날인 1994. 9. 30. 피고에게 감정평가서의 채권기관 명의변경을 요청하자 피고는 별다른 심사 없이 1994. 10. 1. 채권기관 명의를 원고로 변경하여 주었고, 그 후 대부분의 리스물건 구입대금과 렌탈구입 대금이 지급되었던 사실을 인정한 다음, 원고는 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심이 인정한 위 사실관계 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 직원인 소외 2는 이 사건 리스계약이 체결되기 전 피고 남양주지점에 이 사건 감정평가서상 채권기관 명의를 원고로 변경하는 것이 가능한지 확인하였고, 피고의 내부규정인 감정평가업무취급요강도 감정평가서상의 채권기관 명의변경에 있어서 특별한 요건을 필요로 하지 않고 있는 점 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 리스계약을 체결하기 전에 당초의 감정의뢰 목적에 따라 자신 이 사건 감정평가서를 사용할 수 있는 채권기관이라고 인식한 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다[실제로 채권기관 명의변경이 이루어진 일자도 피고가 채권기관 명의변경을 한 후 감정평가서를 첨부하여 원고 앞으로 발송한 감정서송부서(갑 제11호증의 2)상 발송인의 일시가 ‘1994. 9. 30. 18시’로 기재되어 있는 점으로 보아 원심의 사실인정과 달리 1994. 9. 30.로 보인다]. 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 지가공시법 제26조 제1항 소정의 선의의 제3자에 대한 법리오해 등의 위법은 없다.    라.  상고이유 제4점에 관하여 감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로 인하여 금융기관이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 함으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있었다 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 감정평가업자의 위법행위와 금융기관의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 그 과실의 정도를 비교교량하여 감정평가업자의 책임을 면하게 하거나 감경하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 감정평가업자의 부당감정과 손해와의 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고는 할 수 없다. 또한, 손해배상사건에서 피해자측에도 과실이 있는 경우에 손해배상책임을 면제할 것인가 또는 배상액을 정함에 있어서만 참작할 것인가는 가해자측과 피해자측의 과실의 경중과 그 밖의 제반 사정을 비교교량하여 공평의 원칙에 따라 결정해야 한다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다14539 판결 등 참조).  원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 소외 1 주식회사에 대한 금융 제공 과정에서 원고의 각종 잘못이 있었던 사실은 인정되나 원고가 소외 1 주식회사에게 금융을 제공하기로 한 데에는 피고의 잘못된 감정평가를 신뢰하고 충분한 담보가 있었다고 믿었기 때문이므로 원고 자신의 책임이 크기는 하지만 피고의 책임을 면하게 할 정도에 이르는 것은 아니라고 한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    마.  상고이유 제5점에 관하여 (1) 기록에 의하면, 피고가 원심에서, 이 사건 리스계약 및 렌탈계약은 시설대여회사업무운용준칙 제4조 제1호, [별표]에서 정한 시설대여금지업종인 콘도미니엄업에 대한 시설대여를 취급한 것으로 무효이거나 위 준칙 제4조 제2호 소정의 세일 앤 리스 백(Sale and Lease back) 계약에 해당하여 무효라는 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.  그러나 원심이 당사자의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백한 때에는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 1976. 4. 13. 선고 75다1100 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).  구 시설대여업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호 여신전문금융업법 부칙 제2조에 의하여 폐지, 이하 ‘구 시설대여업법’이라 한다) 제15조 제1항에 의하여 시설대여회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재무부장관이 제정한 구 시설대여회사업무운용준칙은 제4조 제1호 [별표], 제2호에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여등과 기존의 특정물건 보유자가 이를 매각하고 시설대여회사가 이를 그 매각자에 다시 시설대여하는 방식의 시설대여등(소위 ‘세일 앤 리스백’)을 제한하고 있으나, 구 시설대여업법이나 위 준칙에서 시설대여금지업종에 대한 시설대여등과 세일 앤 리스백 방식의 시설대여등을 제한한 규정에 위반하여 체결된 리스계약의 효력에 대하여 아무런 정함이 없을 뿐만 아니라 구 시설대여업법은 시설대여산업을 건전하게 육성하고 이를 합리적으로 규제함으로써 기업에 대한 설비투자 지원을 원활히 하는데 그 목적이 있다 할 것이므로, 위 준칙 규정은 이른바 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정은 아니라고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 리스계약 및 렌탈계약이 시설대여금지업종에 대한 시설대여이거나 세일 앤 리스백 방식의 시설대여에 해당한다고 하더라도, 그 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.  그렇다면 피고의 위 주장은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백한바, 앞서 본 법리에 비추어 원심이 이에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없어 위법하다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  (2) 또한, 피고는 원심에서, 원고가 소외 3 주식회사 소유의 리스물건 또는 소외 4 주식회사에 양도담보된 물건에 대하여 리스금융을 제공하고 소외 5 주식회사에서 취급한 렌탈물건에 대하여 렌탈금융을 제공함으로써 시설대여의 외형을 가장하여 거래관계를 만들었는바, 이 사건 리스계약 등은 특정물건의 취득에 사용되지 아니하는 여신을 제공하여 실질적 요건을 갖추지 못하여 무효이거나, 공리스 또는 이중리스에 해당하거나, 단지 시설대여를 가장한 통정허위표시로서 무효라는 주장을 하였음에도 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같다.  금융리스는 실질에 있어 리스이용자에게 리스물건을 취득하는데 소요되는 자금에 관한 금융의 편의를 제공하는 것을 내용으로 하는 물적 금융이고, 공리스도 리스물건 대금 상당액의 융자를 받아 이에 이자 상당액을 추가한 금액을 리스료라는 이름으로 반환하는 점에서 정상적인 리스와 차이가 없으며, 다만 담보역할을 할 것으로 기대되는 리스물건의 존재 여부에 차이가 있을 뿐이므로( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다48135 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 99다13300 판결 등 참조), 이 사건 리스계약 등이 실질적 요건을 갖추지 못하였다거나 공리스 또는 이중리스에 해당하여 무효라는 피고의 주장은 이유 없고, 또한 기록상 이 사건 리스계약 등이 통정한 허위표시로서 무효라고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없어 이에 관한 피고의 주장 역시 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하며, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단누락은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.    2.  원고승계참가인의 상고이유에 관한 판단  가.  상고이유 제2점에 관하여 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다( 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다82625 판결 등 참조).  원심이 원고가 피고의 감정평가를 신뢰하고 소외 1 주식회사에 제공하였다가 회수하지 못한 금융금액 전액을 손해라고 하는 원고승계참가인의 주장을 배척한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.    나.  상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 감정평가 당시 시행되던 구 지가공시법 및 감정평가에 관한 규칙이 감정평가업자가 타인의 의뢰에 의하여 토지를 개별적으로 감정평가하는 경우 표준지공시지가비교법으로만 평가하도록 규정하고 있었다고 판단하고 있으므로, 위와 같은 이유로 이 사건 감정평가 당시 법령에 의해 허용되지 않던 예정지평가방식에 의하여 이 사건 감정대상 토지의 적정가격을 소급하여 평가한 제1심 감정인의 감정결과를 배척한 취지임을 알 수 있고, 그에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다고 하여 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있는 것이고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등 참조), 이러한 법리는 자유심증주의하에서 손해의 발생 사실은 입증되었으나 사안의 성질상 손해액에 대한 입증이 곤란한 경우 증명도·심증도를 경감함으로써 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상과 기능을 실현하고자 함에 그 취지가 있는 것이지, 법관에게 손해액의 산정에 관한 자유재량을 부여한 것은 아니므로, 법원이 위와 같은 방법으로 구체적 손해액을 판단함에 있어서는, 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다해야 하고, 그와 같이 탐색해 낸 간접사실들을 합리적으로 평가하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정해야 한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 감정대상 토지상에 진행되던 콘도미니엄건축허가와 관광숙박업(휴양콘도미니엄업) 사업계획승인이 취소된 사정이 발생한 현재의 시점에서 위 사업계획이 예정대로 진행되는 것을 가정하여 표준지공시지가비교법에 의하여 이 사건 감정대상 토지에 대한 소급감정을 하는 경우, 감정인에 따라 품등비교에서 상당한 편차가 발생할 가능성이 높은 점, 임야나 개발이행지 등 시장가격이 충분히 형성되지 아니한 물건은 감정인의 주관적인 판단에 의한 차이가 많이 발생할 수 있으므로 적정가격수준의 폭이 넓다고 할 수 있는데, 이 사건 감정대상 토지와 같이 개발 초기 단계의 범용성이 부족한 대규모 면적의 임야가 이에 해당하여 감정인에 따라 산정되는 적정가격의 편차가 클 것으로 보이는 점, 이 사건 제1심에서 두 차례에 걸쳐 법원이 지정한 감정인들이 각 법률적 해석 및 판단의 모호성과 자료수집의 곤란을 이유로 감정평가의뢰를 반려한 끝에 제1심 감정인 소외 6이 지정되어 감정이 진행되었고, 원심에서도 역시 두 차례에 걸쳐 지정된 감정인들이 자료수집과 적절한 평가방식 적용의 어려움 등을 이유로 감정평가의뢰를 반려하였던 점, 위와 같이 표준지공시지가비교법에 의한 소급감정이 쉽지 않은 이 사건 감정대상 토지의 경우 제1심 감정인이 취한 예정지평가방식이 합리적인 평가방법일 수 있으나, 담보평가를 하는 경우 당해 토지의 조성비용 등을 고려하여 감정평가를 할 수 있다고 규정한 구 지가공시법 제9조 제1항 단서가 신설되고 그에 따라 택지 등으로 조성 중에 있는 토지에 대하여 원가방식으로 평가할 수 있음을 규정한 담보평가지침이 제정된 것은 2000년 이후이므로, 예정지평가방식을 주방식으로 평가하는 것은 이 사건 감정평가 당시 법령상 허용되지 않던 평가방법인 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합해보면, 사안의 성질상 이 사건 감정대상 토지의 적정가격을 확정하기에 어려움이 있어 손해액의 증명이 곤란하다고 보고 위 법리에 따라 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단하는 방법을 채택한 원심의 판단은 비록 그 이유설시에 다소 적절하지 않거나 미흡한 점은 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해산정 곤란성 및 손해산정 방법에 관한 법리오해 등과 변론주의를 위반한 위법은 없다.  (3) 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 감정대상 토지의 적정가격을 확정하기에 어려움이 있어 적정가액을 초과한 대출금액 즉 상당인과관계에 있는 손해의 산정이 불가능하다고 보고, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같이 원고가 여신한도에 관하여 아무런 기준도 갖고 있지 않았다는 점 등 원고의 과실로 볼 수 있는 사실들을 인정한 다음, 위와 같은 사정과 적정한 감정이 이루어졌을 경우에도 필수적으로 생길 수밖에 없는 가격시점 이후의 사정변경 및 적정한 감정가격과 현실적인 경매가격의 차이 등으로 인하여 발생하는 미회수 금액은 손해액에서 제외되어야 하는 점, 원고가 리스금융 및 렌탈금융을 취급하게 된 경위와 과정, 피고가 받은 감정수수료의 액수와 원고가 리스금융 및 렌탈금융을 함으로써 얻을 수 있는 기대이익의 크기, 리스료 및 렌탈료 지급 지체 후 채권 보전을 위한 원고의 노력 정도 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 피고의 손해배상책임액을 10억 원으로 정하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 먼저, 원고가 피고의 부당한 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 리스금융 등을 제공함으로써 입은 손해액은 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 금융액 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분으로서 이는 원고가 리스금융 등을 실행하는 시점에 결정되는 것이므로, 위와 같이 이미 손해가 발생한 이후의 사정변경이나 감정가격과 현실적인 경매가격과의 차이에서 발생하는 미회수 금액은 손해액 산정의 근거가 되는 객관적인 간접사실이 된다고 볼 수 없다. 다음으로, 피고가 받은 감정수수료의 액수와 원고가 리스금융 등을 함으로써 얻을 수 있는 기대이익의 크기는 피고의 부당한 감정으로 인하여 원고가 입은 손해의 발생 및 확대의 원인과는 관계없는 사정들이다. 그리고 원고의 과실로 볼 수 있는 사실들이나, 원고가 리스금융 등을 취급하게 된 경위와 과정, 리스료 등의 지급 지체 후 채권 보전을 위한 원고의 노력 정도 등은 모두 원고의 과실상계 내지 책임제한 사유로 참작될 수 있는 사정들이다. 따라서 원심이 정한 손해배상책임액에 반영된 사정은 모두 손해액 산정과는 관계없는 사정이거나 과실상계 내지 책임제한 사유에 해당하는 사정들에 불과하다.  반면, 이 사건 감정평가 이후 구 지가공시법 제9조 제1항 단서가 신설되어 담보평가를 하는 경우 당해 토지의 조성비용 등을 고려하여 감정평가할 수 있게 되었고, 이는 현행 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률 제21조 제1항에서도 유지되고 있는 점, 감정평가의 세 가지 방식인 원가방식, 비교방식, 수익방식은 원칙적으로 동계열, 동격에 속하는 방식으로서 상호보완관계에 있고, 2003. 8. 14. 건설교통부령 제370호로 개정된 감정평가에 관한 규칙 제10조 제1항도 평가는 대상물건의 성격, 평가목적 또는 평가조건에 따라 원가방식, 비교방식, 수익방식 중 위 규칙에서 정한 가장 적정한 방식에 의하되, 그 방식으로 구한 가격 또는 임료(이하 ‘가격등’이라 한다)를 다른 방식으로 구한 가격등과 비교하여 그 합리성을 검토함을 원칙으로 하도록 규정함으로써 감정평가업자가 토지를 개별적으로 평가하는 경우 위 규칙이 정한 평가방법인 표준지공시지가비교법으로 구한 가격을 원가방식 또는 수익방식으로 구한 가격과 비교하여 시산가격(試算價格)의 합리성과 적정성을 검토하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 감정대상 토지 중 숙박시설예정지 부분에 대하여 콘도미니엄 부지로 조성된 이후의 상태를 상정하여 이와 유사한 이용가치를 지닌 표준지의 공시지가를 기준으로 지가변동률에 의한 시점수정 및 제반 가격형성요인 비교를 거쳐 가격을 산정한 후 다시 부지 조성에 필요한 제 경비를 공제하는 일종의 원가방식인 예정지평가방식에 따라 이 사건 감정대상 토지의 적정가격을 산정한 제1심 감정인의 감정결과는, 앞서 본 바와 같이 비록 이 사건 감정평가 당시 법령상 허용되지 않던 감정평가방법에 의한 것이어서 이를 이 사건 감정대상 토지의 정당한 감정가격 그 자체로 인정할 수는 없다고 하더라도, 이 사건 감정대상 토지의 적정가격 산정의 근거가 될 수 있는 객관적인 간접사실의 하나로 고려될 여지가 충분하고, 그밖에 이 사건 감정대상 토지에 대하여 이루어진 여러 차례의 감정평가 자료, 이 사건 감정대상 토지의 실제 낙찰가 등도 고려 가능한 객관적인 간접사실들로 보인다.  그렇다면 원심으로서는 제1심 감정인의 감정결과를 비롯하여 변론 과정에 현출되어 있는 이 사건 감정대상 토지에 대한 여러 차례의 감정평가 자료와 실제 낙찰가 등이 사건 감정대상 토지의 적정가격 산정의 근거가 될 수 있는 객관적인 간접사실들 및 이에 관한 쌍방의 주장을 잘 살펴보고, 구 지가공시법 제9조 제1항 및 감정평가에 관한 규칙 제10조 제1항의 개정 취지 등을 참작하여 그 간접사실들을 합리적으로 평가함으로써 객관적으로 수긍할 수 있는 이 사건 감정대상 토지의 적정가격의 범위를 개략적이나마 추단하여 본 다음, 앞서 본 담보목적물에 대한 부당한 감정으로 인한 손해액을 산정하는 방식에 따라 피고의 부당한 감정으로 인하여 원고가 입을 수 있는 손해액의 범위를 살펴보고, 나아가 과실상계 내지 책임제한에 관한 다른 사정들을 참작하여 적정한 손해배상액을 정하는 것이 불가능하다고 보이지 아니한다.  따라서 원심판결이 위와 같이 추단 가능한 손해액의 범위에 관한 사정을 고려하지 아니한 채 손해액 산정의 근거로 보기 어려운 사정들과 과실상계 내지 책임제한 사유만을 참작하여 손해배상책임액을 정한 것으로는 손해액 산정의 근거가 되는 간접사실들의 탐색에 최선의 노력을 다하여 합리적이고 객관적인 손해액을 산정하였다고 볼 수 없으므로, 원심판결에는 객관적인 손해액 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.   3.  결론 그러므로 원고승계참가인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2015. 10. 29. 선고 2011다81213 판결] 손해배상(기)등  【판시사항】 금융기관의 임직원이 여신업무에 관한 규정을 위반하여 동일인 대출한도를 초과하는 대출을 하면서 충분한 담보를 확보하지 아니하는 등 임무를 해태함으로써 금융기관이 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입은 경우, 임직원이 손해배상책임을 지는지 여부(적극) 및 이 경우 금융기관이 입은 통상손해의 범위  【판결요지】 금융기관의 임직원이 여신업무에 관한 규정을 위반하여 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 아니하는 등 임무를 해태하여 금융기관으로 하여금 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 경우 임직원은 대출로 인하여 금융기관이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이러한 경우 금융기관이 입은 통상의 손해는 임직원이 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다.  【참조조문】민법 제393조  【참조판례】 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다75945 판결(공2012상, 751), 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다57498 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 화산 새마을금고 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 이종린 외 1인) 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 17. 선고 2010나101563 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  근저당권 부당해지의 점에 관한 피고 2, 피고 3의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 원고 금고 이사장이던 피고 1과 부이사장이던 피고 3, 원고 금고의 상무로서 실무책임자이던 피고 2는 여신 관련 규정에 위반되는 것임을 알고도 소외 1의 대출원리금이 모두 상환되지 아니한 상태에서 이 사건 제1, 2 근저당권을 해지하여 주고 미상환 대출원리금을 모두 대손상각 및 감면처리함으로써 원고 금고에게 손해를 가하였으므로, 위 피고들은 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  원심은 나아가 피고 2, 피고 3의 주장, 즉 ① 소외 2와 피고 1이 그 소유 각 부동산에 관하여 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정하여 준 것은 원고 금고의 부장이었던 소외 1의 횡령 및 배임으로 인하여 당시 원고 금고가 퇴출위기에 처하였기 때문에 원고 금고의 퇴출을 막고 향후 소외 1 대출금 등을 대손상각할 수 있을 정도로 원고 금고의 대손충당금이 적립될 때까지만 형식적으로 담보를 제공하기로 한 것이어서 소외 1의 대출금은 허위의 대출계약에 기한 것으로서 무효이거나, ② 이 사건 제1, 2 근저당권설정계약은 원고 금고의 퇴출을 막는 한편 대손충당금이 적립될 때까지만 형식적으로 담보를 제공하기로 한 비진의 의사표시 내지 해제조건부 의사표시에 해당하거나, ③ 원고 금고 여신업무규정 제9조 제2항이 정한 면책규정이 적용되어야 한다는 주장에 대하여, 그와 같은 주장을 인정할 증거가 부족하거나 여신업무규정에 어긋난 업무처리의 경우 원칙적으로 위 면책규정이 적용될 수 없다는 등의 이유를 들어 이를 모두 배척하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위 대출계약, 비진의 의사표시 내지 조건부 의사표시, 여신업무규정 제9조 제2항의 해석, 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    2.  동일인에 대한 대출한도 초과 대출의 점에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고이유에 대하여  가.  통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 금융기관의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면 그 임원의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있다고 할 것이나, 법령에 위반한 임원의 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다33609 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고 1, 피고 2, 피고 4가 144회에 걸쳐 소외 3 등 32명에게 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출한 행위는 동일인에 대한 대출한도 제한에 관한 구 새마을금고법 시행령(2005. 11. 4. 대통령령 제19114호로 개정되기 전의 것) 제23조를 위반한 행위이고, 고의 또는 중과실로 선량한 관리자의 주의의무 또는 성실의무를 게을리한 것이어서 경영판단의 원칙이 적용되지 않고, 동일인에 대한 대출한도 초과 대출에 관하여 새마을금고연합회로부터 사전 승인을 받았다고 보기도 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경영판단의 원칙, 새마을금고연합회의 사전승인 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    나.  (1) 금융기관의 임직원이 여신업무에 관한 규정을 위반하여 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 자금을 대출하면서 충분한 담보를 확보하지 아니하는 등 그 임무를 해태하여 금융기관으로 하여금 대출금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 경우 그 임직원은 그 대출로 인하여 금융기관이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 이러한 경우 금융기관이 입은 통상의 손해는 위 임직원이 위와 같은 규정을 준수하여 적정한 담보를 취득하고 대출하였더라면 회수할 수 있었을 미회수 대출원리금이라 할 것이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 통상손해의 범위에는 약정이율에 의한 대출금의 이자와 약정연체이율에 의한 지연이자가 포함된다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다75945 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다57498 판결 참조).  한편, 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있는 것이고, 더욱이 형사재판에서의 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 증명이 있다는 의미인 반면, 무죄판결은 그러한 증명이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다99112 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고 1, 피고 2, 피고 4가 144회에 걸쳐 소외 3 등 32명에게 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출을 하면서도 판시와 같이 충분한 담보를 확보하지 아니하거나 담보물에 대한 감정이나 기업에 대한 신용평가를 하지 아니하는 등 원고 금고의 여신업무규정을 위반하였고, 그로 인하여 원고 금고가 원심판결 [별표 1] 기재 각 대출원리금 미상환액 중 [별표 1-1] 기재와 같이 동일인에 대한 대출한도를 초과한 부분에 관한 원금 348,854원, 정상이자 1,229,782,562원, 연체이자 1,091,389,902원 등 합계 2,321,521,048원 상당의 손해(다만 원심은 피고 4가 관여한 대출에 해당하는 손해 부분은 1,644,243,083원이라고 인정하였다)를 입은 사실을 인정한 다음, 이에 터 잡아, 위 피고들은 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 동일인에 대한 대출한도 초과 대출, 민사재판에 있어서 관련 형사판결의 증명력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    3.  담보 없이 또는 담보물에 대한 감정 없이 한 담보대출의 점에 관한 피고 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1, 피고 2가 담보를 취득하지 아니한 채 소외 4에게 담보대출을 하고 담보물에 대한 감정을 하지 아니한 채 원심판결 [별표 2] 기재와 같이 소외 5 등 12명에게 담보대출을 한 사실, 이로 인하여 원고 금고가 그 각 미상환 대출원리금 등 상당의 손해를 입은 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 담보대출에 있어서 손해발생에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.    4.  여유자금 부당운용의 점에 관한 피고 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1, 피고 2가 원고 금고 여유자금을 선물옵션에 투자하여 상당한 원금 손실을 본 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 원고 금고 이사회에서 위 피고들을 면책하였다는 피고 1, 피고 2의 주장에 대하여, 원고 금고 이사회에서 위 피고들의 손해배상책임을 면책시킬 권한도 없을뿐더러, 실제로 그와 같은 취지의 이사회 의결이 있었다고 보기도 어렵다는 이유로 이를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원고 금고 이사회의 권한에 관한 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 나머지 상고이유는 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여, 결국 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.   5.  예산 부당집행의 점에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1이 원고 금고의 예산으로 1,046만 원 상당의 상품권을 구입하여 모두 사용하고서도 그 사용처를 밝히지 아니하여 원고 금고에게 같은 액수 상당의 손해를 입힌 사실, 피고 1, 피고 2, 피고 4가 원고 금고 예산에서 개인 차량에 대한 유류지원비 명목으로 합계 11,945,709원을 사용하여 원고 금고에게 같은 액수 상당의 손해를 입힌 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  이 부분 상고이유는 모두 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.    6.  판단누락의 점에 관한 피고 1, 피고 4의 상고이유에 대하여 법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).  원심은 앞서 본 바와 같이, 피고들이 원고 금고의 임직원에게 요구되는 주의의무나 성실의무를 다하지 아니한 채 관련 규정을 위반하여 대출채권에 관한 담보를 포기하거나 부실대출을 하고 예산을 부당 집행하는 등의 행위를 함으로써 원고 금고에게 미상환 대출원리금 등 상당의 손해를 가하였으므로, 피고들은 원고가 입은 동액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는, 피고들의 적극적인 영업활동으로 인하여 증가된 원고의 자산상태를 각 손해액 산정에 반영되어야 한다는 주장을 배척하는 의미의 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    7.  대의원총회에서의 각 면책 의결의 점에 관한 피고 2의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 원고 금고의 2005. 2. 5.자 대의원총회의 면책의결에 의하여 피고 2 등의 원고 금고에 대한 손해배상책임이 면책되었다는 피고 2의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 새마을금고법에서 정한 총회 의결사항이나 손해배상책임의 면책에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.    8.  각 책임제한비율의 점에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 이사나 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사나 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사나 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사나 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 나아가 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 책임감경사유에 관한 원심의 사실인정이나 피고들의 책임감경 비율에 관한 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 책임제한비율 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    9.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[대법원 2010. 11. 25. 선고 2007다10627 판결]  손해배상(기)  【판시사항】 [1] 금융기관 직원이 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제되지 않자 금융기관이 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해액(=매각대가에 의하여 회수되지 아니한 대출금채권액) 및 대출금채권 매수인이 그 채권을 행사하는 등으로 회수한 금액이 매각대금을 상당히 초과하거나 매각대가 산정의 적정성이 문제되는 등의 사정이 있는 경우, 이를 위 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있는지 여부(적극)  [2] 은행 지점장이 내규를 위반하여 대출해 준 미회수채권을 은행이 다른 미회수채권들과 함께 공개입찰 방식으로 일괄하여 매각하면서 입찰참가자들에게 ‘개별채권에 대한 책정가액’을 입찰시 기재하도록 한 사안에서, 위와 같은 방식의 매각에서는 각 채권에 대한 책정가액을 그 채권의 매각대가라고 보아도 무방하므로, 위 내규 위반 대출로 은행이 입은 손해는 잔존채권액에서 그 대출채권에 대한 책정가액을 공제한 잔액이라고 한 사례  【판결요지】 [1] 금융기관의 직원이 여신업무 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제기에 변제되지 아니하자 금융기관이 그 채권을 신속하게 회수하기 위하여 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 금융기관이 선택한 채권의 매각방법 및 시기가 금융기관에게는 별다른 이익이 되지 아니하면서 직원을 해할 뿐이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해는 그 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액으로 확정된다. 다만 만일 대출금채권의 매수인이 대출금채권을 행사하거나 담보권을 실행하여 회수한 금액이 대출금채권의 매각대금을 상당히 초과하거나 또는 당해 채권을 다른 채권과 일괄하여 매각하는 방법을 취함에 따라 그 매각대가 산정의 적정성이 문제될 수 있는 등의 사정이 보인다면 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있다.  [2] 은행 지점장이 내규를 위반하여 대출해 준 미회수채권을 은행이 다른 미회수채권들과 함께 공개입찰의 방식으로 일괄하여 매각하면서 입찰참가자들에게 매각대상 채권 중 양도가 되지 아니하는 등의 사유로 매각에서 제외되는 채권이 있는 경우 전체 매각대금에서 제외되는 채권의 가액을 공제하기 위하여 ‘개별채권에 대한 책정가액’을 입찰시 기재하도록 한 사안에서, 그 책정가액은 계약 마감일에 어떤 이유에서든지 계약에서 제외되는 채권이 생길 경우 그 채권에 대한 책정가액을 공제한 가격을 나머지 채권의 매각대금으로 결정하기 위하여 정하는 것이므로, 채권을 개별적으로 매각한 경우의 매각가격과 실질적으로 동일한 기능을 한다고 볼 수 있을 정도로 매수인과 매도인에게 중요한 의미를 지니는 것이어서 위와 같은 방식의 매각에서는 각 채권에 대한 책정가액을 그 채권의 매각대가라고 보아도 무방하고, 따라서 위 내규 위반 대출로 인하여 은행이 입은 손해는 잔존채권액에서 그 대출채권에 대한 책정가액을 공제한 잔액이라고 한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제393조,제750조,제763조 [2]민법 제393조,제750조,제763조 【참조판례】[1]대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결(공2008상, 225) 【전문】 【원고, 상고인】주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인) 【피고, 피상고인】 【원심판결】서울고법 2007. 1. 10. 선고 2005나32809 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  가. 금융기관의 직원이 여신업무 내규를 위반하여 대출을 해 준 후 그 채권이 변제기에 변제되지 아니하자 금융기관이 그 채권을 신속하게 회수하기 위하여 이를 경쟁입찰 등의 방법으로 매각하는 경우, 금융기관이 선택한 채권의 매각방법 및 시기가 금융기관에게는 별다른 이익이 되지 아니하면서 직원을 해할 뿐이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내규 위반 대출로 인한 금융기관의 손해는 그 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액으로 확정된다. 다만 만일 대출금채권의 매수인이 대출금채권을 행사하거나 담보권을 실행하여 회수한 금액이 대출금채권의 매각대금을 상당히 초과하거나 또는 당해 채권을 다른 채권과 일괄하여 매각하는 방법을 취함에 따라 그 매각대가 산정의 적정성이 문제될 수 있는 등의 사정이 보인다면 직원의 손해배상책임을 제한하는 참작사유로 삼을 수 있다( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결 참조).   나.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고의 여신업무 내규는 부동산 신탁회사의 수익권을 담보로 대출하는 경우 수익권리금이 적정하게 산정되었는지 여부, 신탁 대상 부동산의 적정 여부 등을 확인하여야 하고 실현 불가능한 조건부 감정을 근거로 해서 대출을 하여서는 아니 되며, 어음할인 대출을 함에 있어서도 상업어음인지 여부를 확인하기 위하여 각종 서류를 징구하고, 상거래의 경로, 어음기간, 어음금액 등을 확인하도록 규정하고 있는 사실, 원고의 ◇◇◇지점장인 피고는 주식회사 나래원건설(이하 ‘나래원건설’이라 한다)에게 이 사건 수익권을 담보로 하여 일반자금대출과목으로 대출을 하고자 하였으나 원고의 기업금융부에서는 나래원건설이 매출실적이 없다는 등의 이유로 그 대출승인을 거절한 사실, 그럼에도 피고는 1999. 11. 19.부터 같은 달 26일까지 사이에 나래원건설에게 15,360,000,000원을 지점장에게 전결권이 있는 어음할인대출의 방식으로 대출하면서 이 사건 수익권을 담보로 제공받았던 사실, 그러나 할인한 약속어음 액면 150억 원 중 상당 부분이 융통어음이었고, 이 사건 수익권의 목적물인 이 사건 신탁부동산에 대하여 당시 주택건설사업계획의 승인이 있기는 하였으나 그때까지 공사는 전혀 착공되지 않고 있었으며, 나래원건설은 2000. 3. 3. 거래정지 처분을 받은 사실, 원고는 위와 같은 사정으로 이 사건 대출채권 중 약 25억 원만 회수되고 나머지 12,875,176,204원의 대출금의 회수가 지연되고 있는 상태에서 금융감독원으로부터 부실채권 정리와 자기자본 비율을 일정 수준으로 유지하도록 구조조정의 압박을 받게 되자 이 사건 대출채권을 포함한 미회수채권을 국내외 투자자들을 상대로 공개 입찰의 방법으로 매각하기로 한 사실, 원고는 위 매각을 함에 있어 재무자문사의 자문을 거쳐 그 전체 매각가를 높이기 위하여 보유 채권을 담보가 제공되어 있어 상당 부분 회수가 가능한 채권과 그렇지 아니한 채권으로 구분하지 아니하고 양자를 균형있게 배분하여 5개의 풀(Pool)로 구분한 다음 다시 위 5개의 풀을 적절히 배합한 6개의 안을 만들어 이를 매각하였는데, 이 사건 대출채권은 다른 20개 업체에 대한 채권과 함께 2그룹 풀(액면 합계액 146,408,490,946원)에 속하게 된 사실, 2000. 11. 17. 진행된 입찰에서 이 사건 대출채권이 포함된 2그룹 풀은 3그룹 풀(액면 합계액 66,276,701,705원)과 함께 매수인에게 130,852,882,000원에 그 담보물과 함께 매각된 사실, 한편 원고는 입찰참가자들에게 매각 대상채권 중 양도가 되지 아니하는 등의 사유로 매각에서 제외되는 채권이 있는 경우 전체 매각대금에서 제외되는 채권의 가액을 공제하기 위하여 “개별채권에 대한 책정가액”(이하 ‘책정가액’이라 한다)을 입찰 시 기재하도록 하였는데, 매수인이 기재한 이 사건 대출채권에 대한 책정가액은 8,079,850,000원이었던 사실, 그런데 매수인으로부터 이 사건 대출채권을 양수한 에스비 에이비에스 주식회사는 정리회사 우방의 관리인을 상대로 이 사건 대출 당시 할인을 위하여 제공된 75억 원의 어음에 대하여 정리채권확정의 소를 제기하여 승소한 후 그 판결을 이용하여 사고신고담보금으로 예치된 40억 원을 수령한 사실, 이 사건 신탁부동산은 위 에스비 에이비에스 주식회사의 요청에 의하여 2003. 5. 14. 매각되었는데 그 매각가가 14,420,800,000원에 이른 사실 등을 알 수 있다.  이를 앞서의 법리에 비추어 살펴본다. 원고의 여신업무 내규가 부동산 신탁회사의 수익권을 담보로 대출하는 경우 수익권리금이나 신탁 대상 부동산의 적정 여부 등을 확인하도록 하고 어음할인 대출을 함에 있어서도 상업어음인지 여부를 확인하도록 하는 등의 규정을 두고 있는 것은 대출 시 발생할 수 있는 위험을 최소화하여 대출금의 회수에 확실을 기하기 위함이라고 할 것이다. 그런데 피고가 이러한 내규에 위반하여 이 사건 대출을 하였고 그 채권이 변제기에 회수되지 아니하였으며, 원고가 이를 신속히 회수하기 위하여 경쟁입찰을 통해 매각하였다면 그 매각의 시기와 방법이 원고에게는 별다른 이익이 되지 아니하면서 피고를 해할 뿐이라거나 그 매각방법이 이 사건 대출채권의 적정 가치를 전혀 반영할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 대출로 인한 원고의 손해는 매각대가에 의하여 회수되지 아니하는 대출금채권액에 의하여 산정할 수 있다. 또한 위에서 본 책정가액은 계약 마감일에 어떤 이유에서든지 계약에서 제외되는 채권이 생길 경우, 그 채권에 대한 책정가액을 공제한 가격을 나머지 채권의 매각대금으로 결정하기 위하여 정하는 것이므로, 채권을 개별적으로 매각한 경우에 있어서의 매각가격과 실질적으로 동일한 기능을 한다고 볼 수 있을 정도로 매수인과 매도인에게 중요한 의미를 지니는 것이어서 위와 같은 방식의 매각에 있어서는 각 채권에 대한 책정가액을 그 채권의 매각대가라고 보아도 무방하다.  그러므로 앞서의 특별한 사정에 관한 입증이 없는 이 사건에서 피고의 이 사건 대출로 인하여 원고는 잔존채권액에서 이 사건 대출채권에 대한 책정가액을 공제한 잔액에 해당하는 손해를 입었다고 할 것이고, 다만 위 매각 이후 이루어진 이 사건 신탁부동산의 매각대가나 이 사건 대출채권의 양수인이 회수한 채권액이 상당한 액수에 이르고 있는 점이나 이에 더하여 이 사건 대출채권이 일괄하여 매각됨에 따라 개별적으로 매각될 때에 비하여 가치하락이 있을 수 있었을 것이라는 등의 사정은 피고의 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서 참작할 사유에 불과하다고 할 것이다.  그럼에도 손해에 대한 입증이 부족하다고 하여 원고의 청구를 기각한 원심의 조치에는 손해배상채권의 성립과 범위에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    2.  그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 4. 등기 불법말소 경우의 손해의 산정
   타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자의 손해는 특별한 사정이 없는 한 근저당부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이지만, 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 한다고 판시하였다.181) 한편, 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 이 경우 근저당권의 효력에는 아무런 영향이 없고 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되고 등기를 회복할 수 있으므로, 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다고 보았다.182) 

181) 대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다18284, 18291 판결. “타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치상당액을 손해로 보아야 할 것이다.”  182) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결. “불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다{대법원 1992. 6. 23. 선고91다33070 판결(전원합의체) 등 참조}. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.”

[대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다18284,18291 판결]  소유권말소등기·소유권이전등기말소등기   【판시사항】 [1] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위  [2] 甲이 무효인 교환계약에 기해 이전받은 부동산을 타인에게 임대함으로써 그 부동산에 관한 경매절차에서 담보가등기권자에 대한 배당액이 감소한 경우, 甲이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해가 입게 될 것을 예견하여 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 교환계약이 위법하다고 하여 이를 달리 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 甲의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1]민법 제393조,제750조,제763조 [2]민법 제393조,제750조,제763조 【참조판례】[1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 【피고(반소원고), 피상고인】 【원심판결】서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나31909, 32001 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심은, 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들과 제1심 공동피고 조병식 사이의 교환계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가제를 잠탈하는 것으로서 무효이므로 그에 따라 이 사건 (1)부동산에 관하여 조병식 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효라고 판단한 다음, 조병식에 대한 공사대금채권자인 피고 1이 그 채권을 담보하기 위하여 이 사건 (2)부동산 중 토지에 관하여 근저당권을 설정하였다가 이 사건 (1)부동산에 관한 조병식 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 (1)부동산 중 일부 토지를 대물변제로 등기이전받으면서 위 근저당권을 말소하였으므로 근저당권 상실로 인한 손해의 배상을 구함과 아울러 이를 지급받기까지는 원고의 소유권이전등기 말소청구에 응할 수 없다는 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들이고, 그로 인한 손해액을 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 5,600만 원으로 산정하였다.  그리고 원심은, 원고 1이 위 교환계약에 따라 이 사건 (2)부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 위 부동산 중 일부 주택을 다른 사람에게 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임대차에 해당하는 임차보증금으로 임대함으로써 위 부동산에 관한 담보가등기권리자인 피고 2로 하여금 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 소액임차인들의 배당액만큼 배당받지 못하게 한 것은 불법행위에 해당한다고 판단하고, 그에 관한 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들였다.    2.  그러나 피고들의 반소청구 및 동시이행항변에 관한 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가.  타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조), 근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 할 것이다.  원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면, 피고 1이 당초 근저당권을 설정하였던 이 사건 (2)부동산 중 토지에는 위 피고의 근저당권보다 선순위인 4개의 근저당권이 설정되어 있었고 그 채권최고액도 합계 3억 2,200만 원에 이르렀으며, 그 후 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 위 피고의 근저당권보다 우선하는 주택임차인들이 합계 7,200만 원을 배당받은 사실을 알 수 있으므로, 위 근저당권의 상실로 인하여 피고 1이 입게 된 손해액을 산정하려면 우선 그 불법행위일 성립 당시를 표준으로 하여 담보목적물의 시가 및 위 근저당권에 의하여 우선변제받을 수 있는 잔존 담보가치를 확정하여야 하고, 그 시가 및 잔존 담보가치가 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있다 할 것인바, 원심이 위 담보목적물의 시가가 얼마인지, 나아가 위 피고의 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액이 얼마인지 등을 밝혀 보지도 아니한 채 위 피고가 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정한 데에는 담보권 상실로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    나.  피고 2가 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 소액임차인의 배당액만큼 배당받지 못하게 된 것은 원고 1의 주택임대라는 새로운 행위가 개재되었기 때문이지만, 원고 1이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해를 입게 될 것을 예견하여 이를 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 원고들과 조병식 사이의 교환계약이 위법하다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 당사자 간에 새로운 임대차를 금하는 약정이 있었거나 담보권자를 해하기 위하여 부당하게 임차보증금을 낮추어 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금에 해당하도록 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 원고의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다.  그렇다면 원심으로서는 원고 1이 담보가등기권리자인 피고 2를 해하기 위하여 정당한 임차보증금보다 부당하게 저렴한 금액으로 임대하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 살펴본 후 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 원고의 주택임대행위가 그로써 곧 위 피고에 대한 불법행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 역시 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.    3.  그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결] 약정금등  【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례  [3] 공동불법행위책임에 대한 과실상계에서 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다른 경우 피해자 과실의 평가 방법 및 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 한 자가 있는 경우 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다. 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며, 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  [2] 업무상 주의의무를 위반한 법무사의 불법행위로 인하여 근저당권설정등기가 근저당권자의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 사안에서, 원심법원이 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 근저당권자가 아닌 자에게 교부하였을 뿐만 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 근저당권자 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 법무사의 책임비율을 40%로 산정한 것은, 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 본 사례.   [3] 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제393조, 제763조, 부동산등기법 제75조 [2] 민법 제396조, 제763조, 법무사법 제25조 [3] 민법 제396조, 제760조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결(공1992, 2235), 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결(공2002하, 2787) / [3] 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결   【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비케이 담당변호사 이정환) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배영곤) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2009나20316 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  피고의 상고이유 제4점에 대한 판단 불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.  따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.    2.  원고의 상고이유 제1점에 대한 판단  가.  불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 그와 같은 사유는 가해자의 손해배상의 범위를 정함에 있어 당연히 참작되어야 하고, 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하여서는 안 된다( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다54560 판결 등 참조).    나.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 원고는 2007. 2. 6. 제1심 공동피고 1 주식회사와 사이에, 원고가 위 회사에게 8,500만 원을 투자하면 위 회사는 6개월 이내에 투자원금을 반환하는 이외에 3,400만 원의 투자수익금을 지급하기로 하되, 위 회사가 약정 기일까지 투자원금 및 투자수익금을 지급하지 않는 경우에는 투자원금에 대하여 연 50%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하고, 위 회사는 원고의 투자원금 및 투자수익금 채권을 담보하기 위하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정해주기로 하는 내용의 이 사건 투자약정을 체결하였고, 위 회사의 대표이사인 제1심 공동피고 2는 위 회사의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실, 원고는 이에 따라 위 회사에게 8,500만 원을 지급하였고 위 회사는 2007. 2. 7. 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1억 1,900만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 당시 원고와 위 회사는 위 회사가 거래하고 있던 법무사인 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 신청을 위임하였으며, 원고는 피고의 직원으로서 등기신청에 필요한 관련 업무를 실제로 담당한 소외 1에게 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라고 요청하였고, 이에 따라 피고는 그 등기필증을 위 회사에 교부한 사실, 그런데 제1심 공동피고 2는 위 회사가 자금난에 시달리게 되자 위 회사에 보관되어 있던 위 등기필증을 이용하여 임의로 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금을 위 회사의 운영자금으로 사용하기로 마음먹고, 2007. 5. 21. 투자 상담을 위하여 위 회사의 사무실을 방문한 성명불상의 여자에게 원고인 것처럼 행세하여 달라고 요청한 다음 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임하겠다고 알렸으며, 피고의 지시에 따라 위 회사 사무실을 방문한 소외 1에게 위 등기필증을 제시하면서 원고에 대한 채무가 전액 변제되었다며 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하여 달라고 의뢰한 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 2와 동석한 위 성명불상의 여자가 원고 본인인지 여부를 주민등록증 등을 제시받는 등으로 주의 깊게 확인하지 않은 채 위 회사 사무실에 보관되어 있던 조립식 도장을 이용하여 원고 명의의 인장을 만들어 원고 및 위 회사 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고는 같은 날 의정부지방법원 고양지원 파주등기소에 제1심 공동피고 2로부터 교부받은 위 등기필증, 위임장 등을 제출하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 함으로써 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실, 그리고 위 회사는 소외 2에게 이 사건 부동산을 대금 1억 7,000만 원에 매도하고 2007. 5. 23. 그 소유권이전등기를 경료해준 사실을 각 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 1을 통하여 업무를 처리함에 있어 법무사법 제25조의 규정에 따라 주민등록증 등 법령에 의하여 작성된 증명서 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위 성명불상의 여자가 원고 본인임을 확인하여야 할 업무상 주의의무에 위반하여 원고의 의사와 무관하게 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하는 불법행위를 저질렀으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 다만 원고에게도 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 위 회사에 맡겨둔 채 회수하지 않은 잘못이 있으므로, 이러한 원고의 과실 및 원고와 위 회사의 관계, 원고가 입은 손해인 이 사건 근저당권의 채권최고액 1억 1,900만 원 중 원고가 위 회사에 실제로 지급한 금원은 8,500만 원에 불과하고 나머지 3,400만 원은 위 회사가 약정한 투자수익금인 점 등을 참작하면 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 위 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.    다.  그러나 과실상계에 관한 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다는 점에 관하여 보면, 우선 위 회사에 거액의 투자를 하고 투자금 등에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정한 원고가 그 등기필증을 채무자인 위 회사에 맡겨두도록 요청한다는 것은 매우 이례적이라 할 것이다.  그런데 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 제1심 공동피고 2는 위와 같은 행위로 인하여 원고로부터 고소당한 형사사건의 2008. 4. 29.자 경찰 피의자신문에서 “등기필증을 원고에게 전달하지 않았던 상태였기 때문에 그 서류를 그대로 사용하여 근저당권 말소에 필요한 서류를 준비하였다”고 하여 ‘ 제1심 공동피고 2가 원고로부터 등기필증을 보관받았다’는 피고의 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였을 뿐 위 형사사건에서 원고로부터 등기필증을 보관받았다는 취지의 진술을 한 일은 없는 사실, 피고도 제1심에서 제출한 2008. 7. 23.자 답변서에서 원고가 자신이 갖고 있던 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 주었음을 전제로 “원고가 제1심 공동피고 2에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 승낙하고 그 등기절차를 제1심 공동피고 2에게 위임하였다”고 주장하면서 ‘원고가 이 사건 근저당권설정등기의 등기필증을 언제 제1심 공동피고 2에게 주었는지’에 관하여 2008. 10. 10.자 구석명신청서를 제출하는 등 이 사건 소송 과정에서 당초에는 ‘원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨 놓으라는 요청을 받았다’는 이후의 주장과 모순되는 취지의 주장을 해온 사실, 원고가 피고의 위 구석명사항에 대하여 “근저당권설정등기가 되었다는 사실을 알고만 있었지 등기필증이라는 것에 대해 알지도 못하였고, 피고로부터 이를 가져가라는 말을 듣지도 못하였다. 피고가 등기필증을 제1심 공동피고 2에게 준 것이 분명하다”라고 답변하자 피고는 2008. 12. 15.자 준비서면에서 비로소 “등기필증은 원고가 위 회사에 갖다 놓으라고 하여 그 지시대로 이행했다. 이는 위 회사의 투자자 유치를 위하여 원고가 협력한 것이다”라고 주장하면서 “원고가 등기필증을 맡기면서 전권을 위임하였다”는 내용이 기재된 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제4호증)를 첨부하여 제출하였는데, 위 진술서는 소외 1이 피고의 사무실에서 그 내용을 작성하여 위 형사사건으로 수감되어 있는 제1심 공동피고 2로부터 무인을 받는 방식으로 작성된 사실 및 이후 소외 1이 피고측 증인으로 출석하여 “근저당권 설정 당시 원고에게 등기필증을 보낼지 찾아갈지를 물어보았더니 회사에 맡겨 놓으라고 했다”는 취지로 증언한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심 공동피고 2의 수사기관에서의 진술, 피고의 전후 주장, 제1심 공동피고 2의 위 진술서의 내용 및 소외 1의 증언 등은 서로 제대로 맞지도 않을 뿐 아니라 모순되기도 하며, 원고의 반박에 따라 새로운 내용으로 추가, 변경되고 있는 것으로 보인다.  그리고 제1심 공동피고 2는 이 사건 제1심 공동피고로서 “ 제1심 공동피고 2 자신이 전권을 갖고 새로운 투자자에게 재담보설정을 하거나 또는 높은 금액으로 매각을 하여야 원고에게 원리금을 상환할 수 있다는 것을 충분히 설명한 바 있다”며 마치 원고가 제1심 공동피고 2의 투기적인 사업내용을 잘 알고 가담한 것처럼 주장하는 내용 등이 기재된 2008. 8. 7.자 답변서를 제출하였는데, 위 내용은 제1심 공동피고 2 자신의 수사기관에서의 진술 취지와 어긋나고 그 자체로도 이를 쉽사리 믿기 힘든 것일 뿐더러, 그 답변서에는 “피고는 본직에 충실히 대처하여 등기 말소서류를 위임받았을 뿐 아무런 책임이 없다”는 등 피고를 극구 변호하는 내용이 상당 부분 포함되어 있으며, 답변서의 외관을 보더라도 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 형식에 수감 중인 제1심 공동피고 2의 무인이 찍혀 있어, 이는 피고가 자신에게 유리한 내용으로 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출하게 한 것이라는 의심이 든다.  아울러 소외 1의 증언에 의하더라도 피고는 2006년경부터 제1심 공동피고 2로부터 위 회사의 사업에 관한 부동산등기를 위임받아 그 처리건수가 200여 건에 이르고 있음을 알 수 있는바, 피고와 제1심 공동피고 2의 이러한 거래관계에 비추어 보면 피고가 제1심 공동피고 2의 편의를 봐주면서 근저당권자인 원고에게 등기필증을 직접 교부하지 않고 위 회사에 전해주었을 가능성도 배제할 수 없을 것으로 보인다.  그러므로 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 위 회사에 맡겨두도록 소외 1에게 요청하였다고 인정하기는 어렵다 할 것이다.  (2) 다음으로 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고로 행동하도록 하여 소외 1을 속인 것인지에 관하여 보더라도, 피고의 이러한 주장은 이 사건에서 제1심 공동피고 2가 “위 회사 사무실에서 투자자인 여자 손님과 함께 앉아 있다가 피고 직원인 소외 1에게 이 사건 근저당권 말소등기를 의뢰했고, 소외 1은 위 여자 손님에게 투자금이 상환되었는지, 근저당권 말소를 의뢰하였는지 여부를 확인하였다”는 내용이 기재된 답변서를 제출한 데에 근거한 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 답변서는 피고가 작성하여 제1심 공동피고 2로 하여금 제출시켰을 것이라는 의심이 들 뿐 아니라, 그냥 우연히 위 회사 사무실에 와 있던 투자자인 여자 손님이 별다른 이유도 없이 소외 1의 위와 같은 확인에 응해주었다는 위 내용 자체도 상식적으로 이해하기 어렵다.  또한 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 소외 1은 위 형사사건의 2008. 4. 15.자 경찰진술에서 “ 제1심 공동피고 2가 원고와 얘기하여 합의를 보았다며 이 사건 근저당권의 말소등기 신청 위임장에 원고의 도장을 찍어 주었기 때문에 그렇게 알고 업무를 처리한 것이다”라고 진술하고, 제1심 공동피고 2도 2008. 5. 7.자 검찰 피의자신문에서 “피고의 사무장을 사무실로 불러 근저당권 말소등기를 의뢰하였고, 피고와는 많은 거래를 하였기 때문에 원고로부터 위임을 받았다고 이야기하자 이를 믿고 따로 원고의 인감증명서를 요구하지 않았다”고 진술하여, 모두 이 사건에서의 피고의 위 주장과 모순되는 취지의 진술을 하였던 사실, 그런데 피고는 이 사건 제1심에서 피고의 위 주장에 부합하는 내용이 기재된 소외 1의 인증진술서(을 제3호증)를 제출하였으며 소외 1은 제1심에서 같은 내용으로 증언한 사실을 알 수 있는데, 이러한 소외 1의 인증진술서나 증언은 소외 1 자신과 제1심 공동피고 2의 위 수사기관에서의 각 진술에 비추어 이를 믿기 어렵다 할 것이다.  한편 피고는 제1심에서 제출한 위 2008. 7. 23.자 답변서에 첨부하여 피고의 주장에 부합하는 내용으로 기재된 위 회사 전 직원 소외 3, 4의 각 진술서(을 제2호증의 1, 2) 및 제1심 공동피고 2의 진술서(을 제2호증의 3)를 제출하였으나 이들 진술서의 내용도 앞서 본 소외 1, 제1심 공동피고 2의 수사기관 진술에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라, 그 형식과 내용이 모두 유사하고 피고에게 일방적으로 유리한 내용으로서, 이를 피고가 작성하여 각 진술서 명의인들로부터 날인 등을 받아 제출한 것이라는 의심이 든다.  또한 원고는 2008. 11. 7. 제출한 준비서면에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소신청과 관련하여 피고측이 원고 본인을 확인한 방법 및 내용 등을 기재한 사건부의 제출을 요구하였고, 사건부는 법무사법 제25조에 의하여 법무사가 그 위임받은 사건에 관하여 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인한 방법과 내용에 관하여 반드시 작성하게 되어 있음에도, 피고는 원고가 요구한 사건부를 제출하지 않았던바, 이 점 역시 피고의 위 주장의 신빙성에 의심이 들게 하는 사유라 할 것이다.  그러므로 이러한 사정들에 비추어 보면, 제1심 공동피고 2가 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 의뢰할 당시 성명불상의 여자로 하여금 원고인 것처럼 행동하도록 하여 소외 1을 속였다는 사실 역시 이를 인정하기 어렵다 할 것이다.    라.  따라서 위와 같은 사정을 전제로 한다면, 위 등기필증을 근저당권자인 원고가 아닌 제1심 공동피고 2에게 교부하였을 뿐 아니라 근저당권설정등기의 말소에 있어서도 제1심 공동피고 2의 말만 믿고 원고 본인 및 그 의사의 확인을 게을리한 피고의 잘못에 대하여 원심이 이를 원고의 과실보다 더 작은 것으로 평가하여 피고의 책임 비율을 40%로 산정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 할 것이고, 이러한 원심판결에는 논리법칙과 경험칙에 위반하여 전제사실을 인정함으로써 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  원고의 상고이유 제2점에 대한 판단 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각 인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각 인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 하나, 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다78336 판결 등 참조).   이러한 법리에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 잘못이 제1심 공동피고 2의 위 행위와 공동불법행위를 구성하게 된다고 하더라도 제1심 공동피고 2와 달리 피고에 대하여는 원고의 과실을 들어 그 책임을 제한할 수 있는 여지가 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 공동불법행위의 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다   4.  피고의 나머지 상고이유에 대한 판단  가.  상고이유 제1점에 대하여 앞서 본 바와 같은 경위로 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 등기필증을 소지하고 있었다는 점만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권 수여의 표시를 한 것이라고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 법무사는 사건을 위임받으면서 주민등록증·인감증명서 등 법령에 따라 작성된 증명서의 제출이나 제시, 그 밖에 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인이거나 그 대리인임을 확인하여야 하는바( 법무사법 제25조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청을 위임받으면서 그러한 의무를 다하지 않은 피고에게는 제1심 공동피고 2가 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기 신청에 관한 대리권을 갖고 있지 않다는 점을 알지 못한 데에 과실이 있다.  따라서, 같은 취지에서 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    나.  상고이유 제2점에 대하여 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근저당권 말소 후 위 회사로부터 1,000만 원을 지급받은 사실만으로는 위 회사의 근저당권 말소행위를 추인하였다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무권대리의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.    다.  상고이유 제3점에 대하여 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 비추어 보면, 근저당권설정자 겸 채무자가 법무사에게 근저당권의 말소를 위임하면서 등기필증을 제출하는 경우 근저당권 말소에 관한 근저당권자의 승낙의 의사표시가 있다고 보는 것이 통상의 등기 관행임을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라, 그러한 관행이 있다 하더라도 이는 위 법무사법의 규정에 어긋나는 것이므로 이에 의하여 원고의 승낙의 의사표시가 있는 것으로 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 근저당권 말소의 등기관행에 관한 심리미진 등의 위법이 없다.    5.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

[대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 가. 피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 손해배상책임을 부담하게 된 사용자가 그 제3자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 경우와 그 구상의 범위  나. 불법행위로 인한 재산상 손해의 의의 및 그 구분 다. 타인 소유의 토지에 관하여 등기관계서류의 위조에 의하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되고 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해의 범위(=매매대금 상당액)  【판결요지】 가. 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.  나. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.  다. 타인 소유의 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 등기관계서류를 위조하여 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 토지의 진정한 소유자가 최종 매수인을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 그 소유자 승소의 판결이 확정된 경우 위 불법행위로 인하여 최종 매수인이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 위 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금으로서 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당하고, 최종 매수인은 처음부터 위 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 위 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 위 토지의 소유권상실이 그 손해가 될 수는 없다.  【참조조문】가.민법 제756조,제760조(제425조) 나.다.제763조(393조) 【참조판례】 가.대법원 1982.1.19. 선고 80다3075 판결(공1982,259),1988.4.27. 선고 87다카1012 판결(공1988,904) /  다.대법원 1966.5.3. 선고 66다503 판결(집14②민5),1978.3.14. 선고 77다2423 판결(공1978,10731), 1982.7.27. 선고 81다1006,81다카558 판결(공1982,812),1988.10.11. 선고 85다카693 판결(공1988,1394)(폐기) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【피고, 피상고인 겸 상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1991.8.13. 선고 90나44693 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7.5. 부터 1991.8.13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송수행자의 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심 제8차 변론기일에서 원고소송수행자 스스로 이 사건 청구원인은 피고와 원고 소속 공무원인 소외 1의 공동불법행위로 인한 손해를 원고가 피해자에게 배상하고 그 행위자인 피고에게 구상하는 것이라고 분명하게 밝히고 있으므로, 원심이 원고의 이 사건 청구를 구상금청구로 보아 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 원고가 주장한 청구원인을 잘못 판단한 위법이 없다. 이 점 논지는 이유 없다.  (2) 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다고 보는 것이 타당하다.  위와 같은 법리에 비추어 볼때, 이 사건에서 피고와 국가공무원인 소외 1의 공동불법행위로 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 원고가 국가배상법 소정의 배상책임에 따라 부담하는 손해배상채무와 공동불법행위자인 피고가 부담하는 손해배상채무는 서로 부진정연대관계에 있다고 할 것이므로, 원고가 피해자에게 피고와 소외 1의 책임비율에 의하여 정해진 소외 1의 부담부분을 초과하여 배상한 경우에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있고 그 구상의 범위는 피고의 부담부분에 국한된다고 보아야 할 것이다.  원심이 위와 같은 취지에서 피고와 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 기타 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 각 부담부분을 2분의 1씩이라고 보고 피고의 부담부분에 한하여 원고의 구상권을 인용하였음은 정당하며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 공동불법행위자에 대한 구상의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.    2.  피고소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 원고 산하 국방부 관재과 주류군계 소속 8급공무원인 소외 1은 피고와 공모하여 1984.10.4. 경 국유의 이 사건 제1 내지 4토지에 관하여 국방부장관 명의의 매도증서, 위임장 등을 위조한 후 이를 이용하여 피고와 소외 1 또는 피고의 아들인 소외 2 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다가, 그 해 11.27. 위 제1토지를 소외 이기진, 노대식, 김춘우, 조건행에게 도합 148,300,000원에 매도하고 동인들에게 소유권이전등기를 넘겨 주었고, 1985.12.24. 위 제2토지를 소외 이명진에게 15,960,000원에 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었으며, 1985.7.15. 위 제3, 4토지를 소외 이정복에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 후 위 이정복은 위 제3토지를 같은 해 9.10. 소외 김관제에게 매도하고 동인에게 소유권이전등기를 넘겨주는 한편, 1986.1월경 위 제4토지 위에 연립주택 5세대(이하 제4연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 김천봉, 김재철, 엄정섭, 백승희, 이봉희(이하 제4연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 87,500,000원에 각 분양하여 인도하였으며, 또 위 김관제는 위 제3토지 위에 1986.1월경 연립주택 9세대(이하 제3연립주택이라 한다)를 건축하여 이를 소외 박옥자, 강동수, 전상철, 지길성, 조인형, 심옥희, 조일래, 김승현, 김철섭(이하 제3연립주택 수분양자라 한다)에게 도합 115,550,000원에 각 분양하여 인도하였다.  그 후 위와 같은 사실을 알게 된 원고는 1986년경 피고와 소외 1, 2, 이기진, 노대식, 김춘우, 조건행, 이명진, 이정복, 김관제 등을 상대로 동인들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 1987.5.8. 원고 승소의 판결이 선고되었는데, 위 판결중 피고와 소외 1, 2, 이명진, 이정복, 김관제에 관한 부분은 항소부제기로 그 무렵에, 위 이기진, 노대식, 김춘우, 조건행에 관한 부분은 동인들의 항소제기로 1987.12.14. 항소기각의 판결이 선고됨으로써 그 무렵에 각각 확정되었으며, 한편 원고는 1987년경 위 제3, 4연립주택 수분양자들에 대하여도 동인들이 위와 같이 분양받아 점유중인 위 제3, 4연립주택의 철거와 위 제3, 4토지의 인도를 구하는 소를 제기하여 위 소송이 위 법원에 계속중이었다. 그리하여 이 사건 각 토지를 매수하고도 그 소유권을 취득할 수 없게 된 위 최종 매수인들이 1986년경 원고를 상대로 공무원인 소외 1 등의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 소를 제기하거나 국가배상금 지급신청을 하게 되자, 원고는 위 최종 매수인들과의 사이에 원고가 소외 1 등의 위 불법행위로 동인들이 입은 손해를 배상하기로 하되, 다만 원고가 이 사건 각 토지의 소유명의를 회복하고 동인들에게 금전으로 손해를 배상하는 방법 대신에 동인들을 국유재산법 제53조의 2의 은닉된 국유재산의 자진반환자에 해당하는 것으로 보아 위 규정 및 같은법시행령 제57조의 2를 적용하여 동인들에게 각 해당토지를 매각하되 동인들로부터는 각 해당토지의 매각대금의 일부만을 지급받는 방법을 취하기로 합의하고, 1988.12.21. 위 제1토지를 위 이기진 등 4인에게 같은 해 6.15.자 감정가액인 239,780,800원으로 매각하고 동인들로부터 위 금액의 6할인 143,868,480원만을 지급받았고, 또 1989.6.8. 위 제2토지를 위 이명진에게 같은 해 4.10.자 감정가액인 27,312,900원으로 매각하고 동인으로부터 위 금액의 4할인 10,925,160원만을 지급받았으며, 한편 위 제3, 4연립주택 수분양자들과 사이에는 그들에 대한 건물철거 등 사건이 계속중인 1988.9.30. 및 같은 해 10.24. 위 제3토지를 위 제3연립주택 수분양자들에게 같은 해 3.16.자 감정가액인 35,632,000원으로, 위 제4토지를 위 제4연립주택 수분양자등에게 같은 날자 감정가액인 26,936,000원으로 각 매각하되, 이들로부터는 위 금액의 3할인 10,689,600원(제3연립주택분)과 8,080,800원(제4연립주택분)만을 각 지급받기로 재판상 화해를 한 후 그 무렵 동인들로부터 위 대금 전액을 지급받았다는 것이다.  원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고는 피고와 원고 소속 공무원인 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해에 대하여 이들에게 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 그 시가의 일부만을 지급받고 넘겨주는 방법으로 배상함으로써 소외 1과 공동불법행위자로서 부진정연대채무자인 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 다음, 나아가 그 구상권 행사의 범위에 관하여, 피고 및 소외 1의 위와 같은 불법행위로 말미암아 이 사건 각 해당 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 원고의 위 이기진 등에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소소송이 원고승소로 확정된 때에 확정적으로 발생한 것으로서 그 손해액은 위 최종 매수인들이 위 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생된 손해라고 전제하고, 위 각 말소소송이 원고 승소로 확정된 때의 시가를 기준으로 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 위 이기진 등 4인이 입은 손해액은 215,802,720원이, 제2토지의 최종 매수인인 위 이명진이 입은 손해액은 22,544,460원이, 제3토지의 최종 매수인인 위 제3연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 32,068,800원이, 제4토지의 최종 매수인인 위 제4연립주택 수분양자들이 입은 손해액은 24,242,400원이 되는데, 원고는 국가배상법상에 따라 위 최종 매수인들에게 위 각 손해액을 금전으로 지급하는 대신 위 이기진 등 4인에게는 그 당시 시가 239,780,800원 상당의 위 제1토지를 143,868,480원에 넘겨줌으로써 그 차액인 95,912,320원을, 1989.6.8. 위 이명진에게는 그 당시 시가 27,312,900원 상당의 위 제2토지를 10,925,160원에 넘겨줌으로써 그 차액인 16,387,740원을, 1988.9월 및 10월경에 위 제3연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 35,632,000원 상당의 위 제3토지를 10,689,120원에 넘겨줌으로써 그 차액인 24,942,880원을, 그 무렵 위 제4연립주택 수분양자들에게는 그 당시 시가 26,936,000원 상당의 위 제4토지를 8,080,800원에 넘겨줌으로써 그 차액인 18,855,200원을 각각 배상하여 위 각 금액의 범위 안에서 피고 및 소외 1을 공동면책시켰는바, 한편 앞에서 인정한 피고 및 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위 및 결과 두 사람의 신분관계, 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 공동불법행위자로서 부진정연대채무자의 관계에 있는 피고 및 소외 1의 각 부담부분은 2분의 1씩으로 보는 것이 상당하므로, 결국 원고가 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 금액은 원고가 출재한 위 각 금액중 피고의 부담부분 만큼인 도합 78,049,070원(95,912,320원/2 +16,387,740원/2 + 24,942,880원/2 + 18,855,200원/2)이 된다고 판단하였다.  (2) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해의 형태와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해의 형태로 구분된다.  이 사건과 같이 원고 소속 공무원인 소외 정은석이 피고와 더불어 국유의 이 사건 각 토지에 관하여 매도증서, 위임장 등 관계서류를 위조하여 자기 또는 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기를 경료하고 다시 이를 다른 사람에게 매도하여 순차로 소유권이전등기가 경료된 후에 원고가 최종 매수인들을 상대로 말소등기청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 확정된 경우에 있어서, 위 정은석 등의 불법행위로 인하여 최종 매수인들이 입은 손해는 무효의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 각 토지를 매수하기 위하여 출연(出捐)한 금액, 즉 매매대금이라고 하겠고, 이는 기존이익의 상실인 적극적 손해에 해당한다(최종 매수인들은 처음부터 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하지 못한 것이어서 위 말소등기를 명하는 판결의 확정으로 비로소 이 사건 각 토지의 소유권을 상실한 것이 아니므로 이 사건 각 토지의 소유권상실이그 손해가 될 수 없음은 두말할 나위도 없다. 당원 1978.3.14. 선고 77다 2423 판결 및 1982.7.27. 선고 81다 1006, 81다카558 판결 각 참조).  그런데 원심은 피고와 소외 1의 불법행위로 말미암아 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 입은 손해는 이들에 대한 말소등기를 명하는 판결이 확정되어 이 사건 각 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없게 됨으로써 발생한 손해라고 보고 그 손해액은 위 판결이 확정된 때의 위 각 토지의 시가상당액이라고 판단하였는바, 이는 피고와 소외 1의 불법행위가 없었더라면 최종매수인들은 이 사건 각 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 있었을 것인데도 불법행위로 말미암아 그 소유권을 취득할 수 없게 된 것을 손해로 본 것이어서 소극적 손해를 인정한 취지이다.  그러나 피고와 소외 1이 관계문서를 위조하여 불법등기를 경료한 이 사건과 같은 경우에 있어서는, 위와 같은 불법행위가 없었다면 이 사건 각 토지에 대한 최종 매수인들 앞으로의 매도행위 자체도 있을 수 없어 최종 매수인들이 그 소유권을 취득할 수가 없으므로, 위와 같은 불법행위가 없었더라면 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 있었을 것을 전제로 한 소극적 손해는 이를 인정할 여지가 없다고 할 것이다.  위와 같은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관하여 위와 다른 견해를 표명한 바 있는 당원 1988.10.11. 선고 85다카693 판결은 이를 폐기하기로 한다.  결국 원심이 최종 매수인들은 그들 명의의 소유권이전등기말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 취득할 수 없게 된 손해를 입은 것으로 보고 위 판결확정당시의 위 각 토지의 시가상당액을 그 손해액으로 판단하였음은 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.  (3) 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 제1토지의 최종 매수인인 소외 이기진 등 4인이 지급한 매매대금은 도합 148,300,000원으로서 이 금액이 위 이기진 등의 손해액이 되는데 원고는 이보다 적은 95,912,320원을 배상하였으므로, 그 배상액에 대한 원고의 구상권을 인정한 원심판단은 정당하여 위 이기진 등의 손해범위에 관한 원심판결의 위법은 판결결론에 영향이 없으나, 이 사건 제2토지의 최종 매수인인 소외 이명진이 지급한 매매대금은 15,960,000원으로서 이 금액이 위 이명진의 손해액이 되는데 원고는 이보다 많은 16,387,740원을 배상하였고 원심은 이 배상액 전액에 대하여 원고의 구상권을 인정하였으므로 이 부분의 원심판단은 유지될 수 없다.  또 이 사건 제3, 4토지는 그 지상에 건립된 연립주택을 분양받은 최종 매수인인 소외 박옥자 등 9인이 지급한 분양대금 도합 115,550,000원과 소외 김천봉 등 5인이 지급한 분양대금 도합 87,500,000원 중 토지대금상당액이 위 소외인들이 입은 통상의 손해액이 되는데(건물철거로 인한 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 볼 수 있을 것인지는 별문제이다), 기록을 살펴보아도 위 각 분양대금 중 토지대금상당액이 얼마인지 알 수 없어 그 손해액을 확정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 위 박옥자 등 9인에게 배상한 도합 24,942,880원과 위 김천봉 등 5인에게 배상한 도합 18,855,200원이 위 손해액의 범위 내인지의 여부를 가릴 방도가 없어 이 부분의 원심판단도 유지되기 어렵다.  그러므로 원심의 손해범위에 관한 판단 중 이 사건 제1토지에 관한 피고의 상환액 47,956,160원(95,912,320원×1/2 ) 및 그 지연손해금을 초과한 부분에 관한 판단에는 손해배상의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다.  (4) 이 밖에 논지는 원고의 이 사건 청구원인은 피고 등의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 배상청구인데도 원심이 이를 피고에 대한 구상권 행사로 판단한 것은 변론주의에 위반한 위법을 저질렀다는 것이나, 원고의 이 사건 청구원인이 구상권 행사임은 이미 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단에서 판시한 바와 같으므로 위 논지는 이유 없다.  또 논지는 이 사건 토지는 은닉국유재산이 아닌데도 원고가 최종매수인들에게 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 규정에 따라 매각대금감액의 혜택을 준 것은 피고의 불법행위와 상당인과관계가 없을 뿐아니라 이러한 혜택을 준 것을 최종 매수인들에 대한 배상책임의 이행으로 볼 수도 없다고 주장하나, 원심판시 확정사실에 의하면 원고는 최종 매수인들의 손해를 배상하는 방법으로 최종 매수인들에게 이 사건 각 토지를 매도하여 그 매매대금의 일부를 감액해주는 방법을 택하기로 하고 그 감액에 있어서는 은닉국유재산의 자진반환자에 관한 국유재산법 및 같은법시행령의 규정을 준용하여 감액의 기준을 정하였음을 알 수 있으므로, 위와 같이 감액한 금액은 결국 원고가 최종 매수인들의 손해를 배상한 것에 다름아니라고 할 것이어서 이 점 논지도 이유 없다.  또 논지는 타인소유의 부동산이 전전양도된 경우에 양도인은 직접 양도당사자가 된 최초의 양수인에 대해서만 타인의 권리매매로 인한 손해배상책임이 있는데도 원고가 직접 거래당사자가 아닌 양수인들에게 감액해 준 것에 대하여도 원심이 공동면책을 인정하였음은 타인의 권리매매에 있어서의 손해배상책임의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 이 사건에서 원고의 양수인들에 대한 손해배상의무는 원고 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임에 터잡은 것이고 원고와 위 양수인 사이의 매매에 의한 담보책임에 터잡은 것이 아니므로 위 논지도 이유 없다.  또 논지는 이 사건 불법행위의 주동자는 원고 소속 공무원이던 소외 1이고 피고는 방조자에 불과한데도 피고의 부담부분을 같은 비율로 본 원심판단에는 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고와 소외 1의 이 사건 공동불법행위의 경위, 결과 및 두 사람의 신분관계 등 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 위 두 사람의 책임비율에 따른 부담부분을 2분의 1씩으로 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 이 점 논지도 이유 없다.  또 논지는 이 사건 각 토지의 최종 매수인들이 매도인의 등기가 유효한 것인지의 여부를 살피지 않은 과실이 있고 또 원고에게도 원고의 공무원인 소외 1에 대한 지휘감독상의 과실이 있는데도 이를 인정하지 않은 원심판단은 위법하다는 것이나, 부동산 매수인은 특별한 사정이 없는 한 매도인명의의 등기가 실질적으로 유효한 등기인지의 여부까지 조사할 의무는 없다고 할 것인데 기록을 살펴보아도 이 사건에서의 최종 매수인들에게 조사의무를 지우는 것이 상당하다고 볼만한 특별한 사정은 인정되지 않으며, 또 원고의 지휘감독상의 과실을 인정할 만한 자료도 없으므로 위 논지도 이유 없다.    3.  그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 47,956,160원 및 이에 대한 1990.7. 5.부터 1991.8. 13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김덕주(재판장) 이회창 박우동 윤관 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호

 5. 소결
   위와 같은 판례의 내용은 아래와 같은 점을 시사해 준다. 첫째, 담보물의 멸실, 훼손에도 불구하고 그 사실만으로 곧바로 손해가 인정되는 것은 아니라는 점이다. 현실적, 실질적으로 피담보채권에 발생한 피해가 없는 한 담보권자에게 손해가 당연히 인정되는 것은 아니다. 둘째, 현실적, 실질적으로 피해가 발생하였는지 여부를 판단함에 있어서는 담보물의 멸실ㆍ훼손뿐만 아니라 피담보채권의 만족 여부까지 함께 생각하여야 한다는 점이다. 
   즉, 이 문제는 물권법적 측면만 보아서는 안 되고, 채권법적 측면을 함께 고려하여야 한다. 결과적으로, 담보물의 멸실ㆍ훼손의 경우의 손해는 사회통념상 피담보채권에 현실적, 실질적으로 발생한 피해만을 손해로 인정한다고 할 수 있는데, 구체적으로 어떤 경우에 현실적이고 실질적인 피해가 발생한 것으로 인정할 것인지, 그 경우 손해의 범위를 어디까지 인정할 것인지에 관하여는, 각각의 분쟁 유형에 따라 개별적 구체적으로 판단되어야 하며, 이를 일반화하여 법리를 제안하는 것은 용이하지 않은 것으로 보인다. 이와 같은 판례의 동향으로부터 도출되는 법리는 담보물의 가치 ‘증가’의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다는 점을 시사한다. 이하에서는 이와 같은 시사점을 기초로 하여 양도담보 목적물의 가치증가로 인하여 실질적으로 이익을 얻은 주체가 누구인지, 어떤 범위 내에서 이익을 얻은 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴보겠다. 

 Ⅲ. 담보목적물의 가치 ‘증가’로 인한 실질적 이익의 귀속자 

1. 담보목적물의 가치와 피담보채권의 비교
   위에서 본 실질적 이익에 관한 법리는 양도담보에도 적용될 수 있다고 본다. 즉, 양도담보목적물의 가치가 증가되었다고 하여 그 자체만으로 채권자 내지 양도담보권자에게 현실적이고 실질적인 이익이 귀속되었다고 단정할 수는 없다. 부합으로 인한 소유권의 귀속이라는 형식적인 측면의 이익을 판단한다면 그 이익의 귀속 주체를 소유자 또는 양도담보설정자라고 할 수 있을 것이나, 형식적 이익의 측면이 아니라 현실적이고 실질적 이익의 측면에서 살펴보면, 그 이익의 귀속 주체는 구체적이고 개별적인 사안의 유형에 따라서 달라질 수 있다고 할 것이다. 예컨대, 담보목적물인 주된 동산의 당초 가치가 피담보채권액을 초과하고 있던 경우를 상정해 보면, 이와 같은 경우 채권자로서는 이미 충분한 담보를 가지고 있는 것이기 때문에, 부합으로 인하여 담보물의 가치가 증가한다고 해도 채권자 또는 양도담보권자에게 추가적인 이익이 발생하는 것이 아니다. 담보물의 가치증가 부분은 채권자 내지 양도담보권자와는 무관하다. 따라서 이때에는 부합으로 인한 형식적인 이익은 물론, 현실적이고 실질적인 이익도 모두 부합으로 인한 최종적인 물건의 소유자 내지 양도담보권설정자에게 귀속된다고 할 것이다. 
   그러나 담보목적물인 주된 동산의 당초 가치가 피담보채권액을 미달하고 있던 경우를 상정해 보면 위와 사정은 달라지게 된다. 당초의 담보목적물로는 완전한 채권 만족을 할 수 없었던 양도담보권자는 부합으로 인한 가치 증가분에 대해서까지 양도담보권의 효력이 미치게 되어 우선변제를 받게 된다. 따라서 이 경우에는 부합으로 인한 실질적 이익은 피담보채권자인 양도담보권자에게 귀속된다고 볼 수 있다. 물론 이 경우에도 실질적인 이익이 양도담보권설정자에게 귀속된다고 볼 여지도 있다. 비록 채권자가 양도담보권의 실행으로 만족을 받았다고 하더라도 그 만족과 동시에 양도담보권설정자의 채무가 소멸되기 때문에, 이와 같이 볼 경우 계산상으로는 양도담보권설정자가 이익을 얻은 것이라고 볼 수도 있다. 즉, 채권자(양도담보권자)는 만족과 동시에 채권이 소멸된 것이므로, 계산상으로는 채권자의 손익이 ‘(+) (-) 제로’라고 할 수 있기 때문이다.183)  

183) 다만 이 경우에도 부합으로 인한 담보물의 가치 증가로 인해서 양도담보설정자의 양도담보권자에 대한 채무가 소멸할 수 있다고 하더라도, 이와 같은 채무소멸 부분은 애당초 그 부합으로 인해 담보권이 소멸된 동산의 양도담보권자에 대한 채무변제에 이용되었어야 할 것이 그에 이용되지 못하고 그대로 남아 있는 것이므로 양도담보설정자의 전체 채무 총액에는 변함이 없어 양도담보설정자는 실질적 이익의 귀속자가 아니라는 주장이 있다[손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”,저스티스 통권 제157호(2016), 424면].

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)  [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미   [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)   【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.   (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.   (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 

   이와 같이 이른바 ‘실질적인 이익’을 누가 얻은 것인지를 규범적으로 판단하는 것은 간단한 문제가 아니다. 이에 대해서는 특히 채무자가 횡령한 자금으로 자신의 채권자에게 변제 후 무자력자가 된 경우, 횡령피해자와 횡령자금으로 변제를 받은 채권자 간의 부당이득성립 여부에 관한 법리는 이 문제에 관하여도 시사점을 준다. 즉, 채무자가 횡령한 자금으로 자신의 채권자에게 변제 후 무자력자가 된 경우, 변제를 받은 채권자가 그와 같은 변제를 받았다고 하여도(+) 채권자는 그와 동시에 자신의 채권을 잃게 되는 것이므로(-) 이 경우 그 채권자는 적어도 계산상으로는 부당이득을 얻은 것이라고는 할 수 없다. 그러나 한편으로는 만약 채무자가 무자력이었다고 한다면 채무자로부터 사실상 변제받을 수 없는 상황에 있었던 채권자가 채무자로부터 횡령자금으로 변제를 받아 만족을 얻음으로서 현실적이고 실질적인 이익을 얻은 것으로 볼 수 있고, 반면에, 횡령피해자 입장에서는 횡령을 당함으로 인하여 적극적 재산이 감소한 반면 같은 액수만큼 가해자에 대한 손해배상청구권을 취득한 것이어서 적어도 형식적이고 계산상으로는 손해를 입은 바가 없다고 할 수 있지만, 가해자가 무자력이라는 점을 고려한다면 실질적이고 현실적인 손해를 입은 것으로 볼 수도 있다. 이와 같은 점을 고려한다면, 횡령피해자가 횡령금으로 변제를 받은 채권자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다고 볼 여지도 있다고 본다. 
   위와 같은 문제에 관하여, 단축급부 내지 제3자방이행의 경우, 횡령자금으로 인한 변제의 경우 등 삼각관계에서의 부당이득의 성부에 관한 우리 판례의 법리를 면밀히 검토해 볼 필요가 있다고 하겠다. 

 2. 단축급부 내지 제3자방 이행의 경우
   판례는 소위 단축급부 내지 제3자방 이행의 경우 그 이행을 받은 제3자는 부당이득반환의 주체가 아니라고 한다. 즉, 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한다. 이는 ①그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라, ②그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이기 때문이다.184) 이와 같이 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우인 이른바 급부부당이득관계185)에서는 그 이득자(제3자)가 계약의 일방 당사자(손실자)와 상대방 사이의 법률상 원인이 되는 계약이 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다고 하더라도 무방하다고 한다.186)  

184) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조. 김형석, “지급지시 · 급부관계 · 부당이득”, 법학 47권3호/통권 140호, 서울대학교 법학연구소(2006. 9), 294면은 위 판결에서 들고 있는 평가요소는 민법 제747조 제2항과 관련해서 이해될 수 있다고 한다. 즉, “민법 제747조 제2항에 의하면, 수익자가 그 이익을 반환할 수 없는 경우에 수익자로부터 그 이익의 목적물을 무상으로 양수한 악의의 제3자는 제747조 제1항에 의한 부당이득반환의 책임이 있는데, 이 조항은 유효한 법률상 원인에 기하여 적법하게 급부를 수령한 자에 대하여 엄격한 요건 하에 예외적으로 직접청구를 인정하고 있는 규범으로, 이로부터 우리 민법은 일반적으로 삼면관계에 있어 최종 수령자가 급부에 의하여 취득한 것에 관하여 직접청구를 엄격하게 제한하고 있다는 태도를 간취할 수 있다”고 한다.    185) 부당이득반환을 유형별로 급부부당이득반환, 침해부당이득반환, 비용부당이득반환으로 나눌 경우, 급부부당이득법은 주로 계약법의 보충규범으로, 침해부당이득법은 불법행위법의 보충규범으로, 비용부당이득법은 사무관리법의 보충규범으로 각 기능한다{양창수, “일반부당이득법의 연구”, 법학박사 학위논문, 서울대학교 대학원(1987), 259~260면 참조}.   186) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 참조(이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다).

[대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결]  수분양자지위확인1  【판시사항】 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 위 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【전문】 【원고,피상고인】 김0순 외 4인 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 대현제1구역주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 양정숙) 【원심판결】서울고법 2001. 6. 27. 선고 99나17113 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거에 의하여, 피고는 이 사건 상가를 신축한 후 1994. 1. 5. 제1심 공동피고 가인유통 주식회사(이하 '가인유통'이라 한다)와 사이에 이 사건 상가를 대금 230억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 가인유통은 그 무렵부터 이 사건 상가를 호수별로 분할하여 분양업무를 개시한 사실, 원고들은 가인유통과 사이에 이 사건 상가 중 원심 첨부 별지 계약 및 대금납부내역 중 계약물건란 기재 각 부분에 대한 분양계약을 체결한 후 위 계약 및 납부내역 중 대금지급내역란 기재와 같이 분양대금 중 일부를 가인유통에 지급하거나 가인유통의 지시에 따라 무통장입금의 방법으로 피고가 개설한 계좌(조흥은행 대흥동지점)로 송금하였으며, 무통장입금표를 가인유통에 제시하고 가인유통으로부터 다시 입금표를 교부받은 사실, 가인유통은 위 매매계약 당시 입찰보증금 23억 원은 계약금으로 대체하고, 계약 후 3차례에 걸쳐 중도금 및 잔금을 지급하기로 약정하였으나 이 사건 상가에 대한 공사가 완공된 1994. 9.경까지 약정된 중도금을 지급하지 아니하고 그로부터 점포를 재분양받은 사람들로 하여금 그 분양대금의 일부를 직접 피고 조합에 송금하게 하는 방법으로 중도금 중 극히 일부에 해당하는 금액만을 지급한 상태여서 원고들이 상가를 분양받지 못하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 피고가 원고들에 대하여 계약이행책임을 부인하고 있는 이상 위 대금의 수령권자는 가인유통이고 피고는 이를 수령할 권한이 없으므로, 피고는 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 원고들은 동액 상당의 손실을 입었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 각 그 지급받은 대금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.    2.  대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건에서 사실상의 급부관계는 원고들과 피고 사이에 발생하였지만, 그것은 위의 법리에 따라 원고들의 가인유통에 대한 급부와 가인유통의 피고에 대한 급부가 아울러 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 그렇다면 피고가 원고들로부터 분양대금을 수령한 것은 가인유통과의 계약관계에 의한 것으로서 정당하게 수령한 것이 되고, 따라서 원고들은 피고에게 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.  원심은 또 원고들이 가인유통과 사이의 분양계약이 적법하게 해제되었으므로, 이에 기하여도 피고에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 부가적으로 판단하고 있으나, 기록상 원고들이 위 분양계약이 해제되었다는 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라, 가사 원고들이 위 분양계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방인 가인유통과 사이에 이루어져야 하고, 피고를 상대로 분양대금을 지급한 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없다. 왜냐하면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가 시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고가 원고들로부터 분양대금을 송금받음으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  결 론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결] 부당이득금  【판시사항】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207), 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】코오롱건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인) 【원심판결】서울고법 2006. 6. 14. 선고 2004나27350 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)에서 조합원들의 추가부담금 등 납부를 결정한 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의가 부존재하거나 무효이므로 조합원인 원고들이 추가부담금 등을 납부할 법률상 의무가 없음에도 불구하고, 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 원고들이 이를 납부함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 이러한 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하다고 전제한 다음, 피고는 직접 또는 삼선동재건축조합과 공동으로 원고들에게 추가부담금 등을 부과·징수하였으므로 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있고, 설령 직접적인 인과관계를 인정하기 어렵다 하더라도 피고가 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었던 이상 피고는 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, 조합원의 지위에 있는 원고들은 비법인사단인 삼선동재건축조합과의 사이에 정관과 조합원총회의 결의에 따라 추가부담금 등을 납부할 의무를 부담하는 내부관계에 있고, 삼선동재건축조합은 피고와 재건축사업공사계약을 체결하고 그 계약상의 의무로서 피고에게 공사대금 등을 지급할 의무를 부담하는 법률관계에 있는데, 원고들은 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 따른 삼선동재건축조합의 지시에 따라 직접적으로 아무런 법률관계가 없는 제3자인 피고에게 추가부담금 등을 직접 지급한 것으로 인정된다(피고가 삼선동재건축조합과 공동사업주체였고, 분양계약의 체결 및 대금수납·관리 등 제반 분양업무를 포함하여 삼선동재건축조합 사무실 옆에 직원을 상주시키면서 재건축조합업무를 대행하였으며, 추가부담금 납부에 관한 이 사건 임시총회 및 정산총회 결의를 주도하고 그 이행을 사실상 강제하였다고 하더라도, 이는 모두 원고들이 조합원으로 있는 삼선동재건축조합과 피고 사이에 이루어진 재건축사업공사계약의 약정이나 사실상의 업무협조에 따른 것에 불과하므로 이를 가지고 피고가 조합원인 원고들과의 관계에서 직접 추가부담금 등을 부과·징수하는 법적 지위에 있었다고 볼 수 없다).  그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 삼선동재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 삼선동재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 삼선동재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 삼선동재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고들로부터 추가부담금 등을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로 보아야 한다는 취지로 원심에서 들고 있는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결은 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때 그 대가의 반환을 구하는 경우(이른바 침해부당이득관계)에 관하여 적용되는 것으로서, 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우(이른바 급부부당이득관계)에 관련된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

 3. 소위 전용물소권 사안의 경우
   판례는 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방 이외에 그 제3자에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한다. 판례가 이에 대해 들고 있는 근거를 보면, ①급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, ②채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, ③수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한다.187) 그리고 이와 같은 법리는 그 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지로서, 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 그 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한다.188)  

187) 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 참조.  188) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다17106 판결 참조. 이에 대한 평석으로는, 김일연, “의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자가 그 사무관리에 의하여 사실상 이익을 얻은 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지(2013. 6. 27. 선고 2011다17106 판결：공2013하, 1289)”, 대법원판례해설 제95호 (2013 상), 법원도서관(2013) 참조.

[대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564,66571 판결]  건물명도등·공사대금  【판시사항】 [1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인 이외에 수급인도 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자에 해당하는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  [2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1]민법 제741조  [2]민법 제194조,제203조,제664조 【전문】 【원고(반소피고),상고인】 김0진 【피고(반소원고),피상고인】김0원 【원심판결】 대전고법 1999. 10. 21. 선고 97나4515, 98나1568 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 건물에 관하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1/2 지분, 소외 정기섭, 정찬화가 각 1/4 지분으로 공유한 사실, 위 정기섭은 공유자인 원고의 동의 없이 1994. 5. 10. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급하는 계약을 체결하고 피고가 약정 기간 내에 위 공사를 완료하였으나 피고에게 공사대금을 지급하지 않은 사실, 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 금 149,779,696원 상당 증가한 사실을 인정한 다음, 원고는 피고에게 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 증가한 부분 중 원고 지분에 상응하는 금 74,889,848원을 부당이득 내지 유익비로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.   2.  계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  한편, 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다 .  위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 위 정기섭으로부터 이 사건 건물에 관한 공사를 도급받아 공사를 완료한 피고로서는 이 사건 건물의 공유자 중 1인인 원고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구하거나 유익비상환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고에게 원고에 대한 부당이득반환 내지 유익비상환청구권이 있다고 판단하였으니, 거기에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다17106 판결] 【판시사항】 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자가 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 사무관리에 의하여 사실상 이익을 얻은 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 계약상 급부가 계약 상대방뿐 아니라 제3자에게 이익이 된 경우에 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방에 대하여 계약상 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174), 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결(공2010하, 1438), 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결(공2011하, 2546)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 인포스텍 【피고, 상고인】 주식회사 희망에어텍 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김병주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 1. 20. 선고 (창원)2010나1459 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  피고에게 프로그램 사용권 구매의무가 있는지 여부(상고이유 제3점)에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고가 2008. 8. 22. 대한민국과 해군 전술자료 처리체계(Korean Naval Tactical Data System, 이하 ‘KNTDS’라고 한다)의 유지·보수에 관한 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 기간 2008. 8. 22.부터 2009. 8. 21.까지로 정하여 체결함에 따라, KNTDS에 설치된 프로그램으로서 영국 회사 IHS Jane's(이하 ‘Jane's사’라고 한다)가 발간하는 군사 정보 제인연감(Jane's Yearbook)의 내용을 컴퓨터 네트워크를 통하여 제공하는 Jane's Data System(이하 ‘JDS’라고 한다)에 접속·활용할 수 있도록 하는 유지·보수를 위하여 2008. 6. 30.부터 2009. 6. 29.까지의 JDS 프로그램 사용권(이하 ‘2008년분 JDS 사용권’이라고 한다)을 구매할 의무가 있었다고 인정하였다. 원심까지 제출된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.    2.  피고에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(상고이유 제1·2점)에 대하여  가.  계약상의 급부가 계약의 상대방뿐 아니라 제3자에게 이익이 된 경우에 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 보아야 하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 그 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 할 것이다.    나.  원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로, 피고가 위와 같이 KNTDS의 유지·보수 용역업체로 선정되면서 의무적으로 자신의 비용으로 2008년분 JDS 사용권을 구매하여야 하는데도, 원고가 이에 관하여 Jane's사와 JDS 사용계약을 체결함에 따라 피고는 법률상 원인 없이 2008년분 JDS 구매비 상당액의 이익을 얻고 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다면서, 피고는 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.    다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 대한민국이 KNTDS에 설치된 JDS를 적법하게 사용하기 위해서는 직접 또는 KNTDS 유지·보수 용역업체 등을 통하여 JDS 사용권을 취득하여야 하고, 대한민국이 공개입찰을 거쳐 매년 체결하는 KNTDS 유지·보수 용역계약에는 용역업체의 JDS 사용권 구매의무가 그 내용으로 포함되었던 사실, ② 원고는 2006. 10. 18.부터 2007. 10. 17.까지, 그리고 2007. 10. 18.부터 2008. 6. 30.까지 2회에 걸쳐 대한민국과 KNTDS 유지·보수 용역계약을 체결하고 이에 따른 용역을 제공하였는데, 2008. 6.경 Jane's사 측으로부터 종전 JDS 사용계약이 2008. 6. 29. 만료되며 그 후 사용계약이 갱신되지 않을 때는 대한민국의 JDS 데이터 사용에 문제가 있다는 점을 통지받은 사실, ③ 원고는 대한민국과의 용역계약이 종료된 후인 2008. 7. 29. Jane's사와 2008년분 JDS 사용권에 관한 사용계약을 체결하고 2009. 1. 23. Jane's사에 그 대금 40,725.24파운드(한화 약 78,111,010원)를 지급하였으며, 위 사용계약에 따라 Jane's사는 대한민국이 최종사용자로서 JDS 데이터를 계속 사용할 수 있도록 한 사실, ④ 한편 대한민국은 원고와의 KNTDS 유지·보수 용역계약이 2008. 6. 30. 기간만료로 종료된 후 곧바로 다음 용역업체를 선정하지 못하고 2008. 8. 22.에 이르러 피고와 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 원고도 용역업체로 재선정되기를 희망하였으나 공개입찰 과정에서 탈락한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 종합하면, 원고는 대한민국과 체결한 종전 KNTDS 유지·보수 용역계약이 종료된 후 아직 새로운 용역업체가 선정되지 아니한 상태여서 대한민국에 대하여 KNTDS에 설치된 JDS 프로그램을 적법하게 계속 사용할 수 있도록 해 줄 아무런 의무가 없음에도 불구하고 Jane's사와 JDS 사용계약을 체결하여 대한민국에 JDS 최종 사용자로서의 권리 또는 지위를 부여한 것이니, 위와 같은 원고의 행위는 대한민국을 위한 사무관리에 해당할 수는 있다 할 것이다. 그러나 원고의 위 사용계약 체결로 피고가 2008년분 JDS 사용권을 따로 구매할 필요가 없게 되었다고 하더라도, 그 후 체결된 이 사건 용역계약에 따라 피고가 대한민국에게 JDS 프로그램을 사용할 수 있도록 해 줄 의무를 면하게 된다고 할 수는 없는 것이고, 또한 원고가 이 사건 용역계약의 체결을 기대하고 JDS 사용권을 미리 구매하였다가 용역업체 선정에서 탈락되어 이를 이용할 수 없게 되었다고 해서 그로 인한 손해가 피고가 JDS 프로그램 사용계약을 체결할 필요가 없게 됨으로써 얻은 사실상의 이익으로 인한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고로서는 사무관리에 관한 민법 제739조 등에 따라 대한민국에 대하여 그 비용상환을 청구할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 피고에 대하여 위 구매비 상당의 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 원고에 대하여 직접 2008년분 JDS 구매비 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

4. 제3자를 위한 계약의 실효의 경우
    판례는, 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 한다.189)  

189) 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결; 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573판결(제3자를 위한 계약에서의 제3자가 계약해제시 보호되는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않음은 물론이나, 그렇다고 당연히 계약해제로 인한 원상회복의무를 부담해야 하는 것은 아니고, 또한 낙약자는 미지급급부에 대해서는 민법 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있는 것이나, 이는 이미 지급한 급부에 대해 계약해제에 따른 원상회복을 구하는 것과는 다른 경우로서 동일한 법리가 적용될 수는 없는 것이다). 이에 대한 평석으로, 김병선, “제3자를 위한 계약의 실효와 부당이득반환관계-대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결과 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결을 중심으로-”, 홍익법학 제13권 제2호(2012년 6월), 홍익대학교 법학연구소(2012).

[대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860,31877 판결] 부당이득반환등(독립당사자참가의소)   【판시사항】 [1] 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태에 있는 계약이 확정적으로 무효가 되는 경우  [2] 무자력인 채무자가 토지거래허가구역 내에 있는 토지의 자기 소유 지분에 관한 매매계약을 제3자와 체결하고 아직 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 제3자를 소유권취득예정자 겸 우선수익자로 지정하여 신탁회사에 위 토지 지분을 신탁한 데 대하여 채권자가 사해신탁취소의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의무는 사회통념상 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 유동적 무효 상태에 있던 위 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 한 사례  [3] 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우, 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)  [4] 매도인 甲과 매수인 乙이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 丙에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 乙이 그 매매대금을 丙에게 지급하였는데, 위 매매계약이 확정적으로 무효가 된 사안에서, 그 계약관계의 청산은 요약자인 甲과 낙약자인 乙 사이에 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지이다.  [2] 무자력인 채무자가 토지거래허가구역 내에 있는 토지의 자기 소유 지분에 관한 매매계약을 제3자와 체결하고 아직 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 제3자를 소유권취득예정자 겸 우선수익자로 지정하여 신탁회사에 위 토지 지분을 신탁한 데 대하여 채권자가 사해신탁취소의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 사안에서, 채권자가 조만간 그 판결에 기하여 신탁회사 앞으로 마쳐진 신탁등기를 말소하고 채무자에 대한 강제집행에 착수할 것이 예상되는데, 무자력인 채무자는 이를 저지할 방도가 없으므로, 위 매매계약에 기한 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의무는 사회통념상 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 유동적 무효 상태에 있던 위 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 한 사례.  [3] 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.  [4] 매도인 甲과 매수인 乙이 토지거래허가구역 내 토지의 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매대금을 丙에게 지급하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하고 그 후 매수인 乙이 그 매매대금을 丙에게 지급하였는데, 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효였던 위 매매계약이 확정적으로 무효가 된 사안에서, 그 계약관계의 청산은 요약자인 甲과 낙약자인 乙 사이에 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 매매대금 상당액의 부당이득반환을 구할 수 없다고 한 사례. 【참조조문】[1]국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항,제6항,민법 제546조 [2]국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항,제6항,민법 제546조 [3]민법 제539조,제548조,제741조 [4]민법 제539조,제741조,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항,제6항 【참조판례】 [1]대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) / [3]대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 【전문】 【원 고】케이케이씨포유동화전문 유한회사 【피고, 피상고인】 【독립당사자참가인, 상고인】주식회사 장형기업 (소송대리인 법무법인 수목 담당변호사 이중훈외 2인) 【원심판결】서울고법 2010. 3. 19. 선고 2009나77015, 112710 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  이 사건 매매계약의 효력에 관하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등 참조). 한편, 채무의 이행불능이란 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 원고는 2006. 5.경 케이씨자산유동환전문 유한회사로부터 소외인에 대한 17,401,363,368원 및 이에 대한 지연손해금 채권을 양도받았는데, 2008. 4. 17. 현재 그 원리금 채권은 28,545,858,154원에 달한다. 그러나 소외인의 적극재산은 16,728,398,983원에 불과하여 무자력이다. 한편, 소외인은 2007. 4. 27.경 토지거래허가구역 내에 있는 인천 서구 왕길동 (상세 지번 생략) 잡종지 237,062㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 자기 소유 지분 중 237,062분의 9917.4 지분(이하 ‘이 사건 토지지분’이라 한다)을 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 12억 원에 매도함에 있어, 그 매도대금을 소외인에 대한 대여금 채권자인 피고에게 지급하고 피고가 이를 수령하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). 이에 따라 참가인은 2007. 10. 4.까지 12억 원을 피고에게 지급하였다. 그러나 피고의 소외인에 대한 대여금채권은 존재하지 아니한다. 다른 한편, 소외인은 2007. 5. 15. 참가인을 소유권취득예정자 겸 우선수익자로 지정하여 이 사건 토지 지분을 대한토지신탁 주식회사(이하 ‘대한토지신탁’이라 한다)에게 신탁하기로 하고(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다), 그에 따른 신탁등기를 마쳤다. 이에 원고가 대한토지신탁을 상대로 이 사건 신탁계약이 사해신탁이라고 주장하면서 그 취소 등을 구하는 소를 제기하였고, 그 소송에서 소외인과 참가인은 대한토지신탁을 보조참가하였는데, 2009. 10.경 이 사건 신탁계약을 취소하고 대한토지신탁은 소외인에게 위 신탁등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 원고 승소판결이 확정되었다. 이에 참가인은 2009. 11. 27. 이 사건 토지에 적치된 폐기물 등으로 인하여 관할관청으로부터 토지거래허가를 받는 것이 불가능하다는 등의 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 소외인에게 하였고, 피고 역시 이 사건 매매계약이 해제되었다고 주장하고 있다.  이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 사해신탁취소의 판결을 받은 원고가 조만간 그 판결에 기하여 대한토지신탁 앞으로 마쳐진 신탁등기를 말소하고 소외인에 대한 위 양수금채권에 기한 강제집행에 착수할 것이 예상되는데, 소외인은 무자력이므로 이를 저지할 방도가 없다고 할 것이므로, 이 사건 매매계약에 기한 소외인의 참가인에 대한 소유권이전등기의무는 사회통념상 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 유동적 무효상태에 있던 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 보아야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 매매계약이 여전히 유동적 무효의 상태에 있다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단은 잘못이다.   2.  참가인의 부당이득반환청구의 가부에 관하여 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 무효이거나 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제 등에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등 참조).  이를 앞에서 본 사실관계에 대비하여 보면, 소외인과 참가인이 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 12억 원을 피고에게 지급하기로 한 것은 제3자를 위한 계약이라고 할 것인데, 이 사건 매매계약은 위에서 본 바와 같이 확정적으로 무효가 되었으나, 그 계약관계의 청산은 요약자인 소외인과 낙약자인 참가인 사이에서 이루어져야 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 참가인이 수익자인 피고에게 지급한 매매대금 상당액을 피고에 대하여 부당이득으로 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.  그렇다면 원심이 참가인의 피고에 대한 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 앞에서 본 원심판결의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다.    3.  결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 5. 소유권유보부 매매에 기한 건축자재의 건물 부합 사안의 경우 
   판례는 소유권유보부 매매에 기한 건축자재의 건물 부합 사안에서, ① 그 부합으로 인한 건축자재를 취득한 제3자의 부당이득반환의무를 원칙적으로 긍정하되, ② 다만 제3자가 선의, 무과실인 경우에는 부당이득반환의무를 부정한 사례가 있다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 ‘선의취득의 경우와 마찬가지로’ 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수없다는 것이다.190)  

190) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조. 이에 대해서는 위 판결이 부합의 법리가 증축의 경우뿐만 아니라 신축의 경우에도 적용될 수 있음을 확인해 주고 있으며, 더 나아가서 제261조의 보상청구권이 인정되기 위해서는 부당이득법상의 요건이 모두 충족되어야 한다는 법리를 처음으로 설시하였으며, 소유권이 유보된 재료의 부합으로 인한 부당이득 삼각관계에서 당사자 사이의 관계를 단순히 급부관계의 연결로 보지 않고 제261조의 보상청구권의 직접 행사를 인정한 상태에서 선의취득의 법리를 유추하여 당사자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하고 있는 첫 판시로서 의미가 있다고 하는 평석으로, 이병준, “소유권이 유보된 재료의 부합과 부당이득 삼각관계” 대법원판례해설 81호(2009 하반기) 참조.

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결]  양수금  【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조  [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.   따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566,7573 판결]  손해배상(기)·약정금  【판시사항】 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우, 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제539조,제548조,제741조 【전문】 【원고(반소피고),상고인】 윤0덕 (소송대리인 변호사 송진규 외 2인) 【피고(반소원고),피상고인】 김0수 (소송대리인 변호사 이용희) 【원심판결】 광주지법 2004. 12. 31. 선고 2002나2443, 2450 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)는 소진성으로부터 이 사건 물건을 매수하고, 매매대금은 소진성이 피고에게 부담하고 있는 채무금 상당의 금원을 피고에게 지급함으로써 소진성에 대한 매매대금의 지급에 갈음하기로 한 것이고, 소진성의 피고에 대한 채무는 원고가 위와 같이 피고에게 금원을 지급함으로써 일응 소멸하는 관계에 있다고 할 것이므로, 이 사건 매매대금의 지급방법에 관한 약정은 원고를 낙약자, 소진성을 요약자, 피고를 제3자(수익자)로 하여 원고와 소진성 사이에 위와 같은 기본관계(보상관계) 및 소진성과 피고 사이에 위와 같은 대가관계(원인관계)가 모두 존재하고, 피고로 하여금 원고에 대하여 이 사건 대금지급방법에 관한 약정에 따라 대금을 직접 청구할 수 있는 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하며, 동시에 위 약정은 원고가 소진성의 피고에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다고 판단하였다.  기록에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.   2.  원심은 또한, 고명숙이 이미 이 사건 물건의 소유권을 취득함으로써 소진성의 원고에 대한 이 사건 물건의 소유권이전의무가 이행불능 상태에 빠졌음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고로부터 지급받은 이 사건 매매계약의 매매대금 2,600만 원을 반환할 의무가 있다는 원고의 본소청구에 대하여는, 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 이 사건 본소장 부본이 매도인인 소진성에게 송달됨으로써 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이나, 비록 위와 같이 기본관계를 이루는 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도, ① 피고에 대한 원고의 모든 급부는 기본관계를 이루는 이 사건 매매계약의 당사자인 원고와 소진성 사이의 채권관계에 기한 급부일 뿐이므로(제3자인 피고는 이와 직접적인 관련이 없다.) 이로 인한 부당이득반환의무는 당연히 원고와 소진성 사이에서만 발생한다고 봄이 타당한 점, ② 기본관계는 해제로 인하여 무효라 하더라도 대가관계에 아무런 하자가 없는 경우 제3자의 급부수령은 요약자와의 관계에 기한 정당한 수령으로서 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다 할 것이고, 또한 제3자에 대한 낙약자의 급부에 의하여 요약자가 채무를 면하게 되며, 요약자와 제3자 사이의 유효한 결제를 부인할 필요가 없으므로, 낙약자로서는 제3자가 아닌 요약자에 대하여 부당이득의 반환을 청구하여야 한다고 봄이 상당한 점, ③ 또한, 원고가 피고에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 그 계약관계의 청산은 이 사건 매매계약의 당사자인 원고와 소진성 사이에 이루어져야 할 것이고, 제3자인 피고를 상대로 하여 해제에 따른 원상회복 또는 위 매매대금을 지급받은 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수는 없다고 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.  제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.  원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 제3자를 위한 계약에서의 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.    3.  제3자를 위한 계약에서의 제3자가 계약해제시 보호되는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않음은 물론이나, 그렇다고 당연히 계약해제로 인한 원상회복의무를 부담해야 하는 것은 아니고, 또한 낙약자는 미지급급부에 대해서는 민법 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있는 것이나, 이는 이미 지급한 급부에 대해 계약해제에 따른 원상회복을 구하는 것과는 다른 경우로서 동일한 법리가 적용될 수는 없는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 본소와 반소청구를 판단하고 있는 것은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 드는 이유모순의 위법이 없다.    4.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 2018. 3. 15.선고 2017다282391 판결 【공사대금】, [공2018상,685]  【판시사항】 민법 제261조 에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 민법 제261조 에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조 )이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.   매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.   이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제249조 , 제256조 , 제261조 , 제741조  【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 (공2009하, 1743)  【전문】 【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이훈)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결  【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.   매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조).    이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2015. 6. 소외인 에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다.   나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인 과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항).  다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  라. 원고는 소외인 으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인 이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다.  마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.  가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인 과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다.   나. 원고가 민법 제261조 에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다.   다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다.   4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조 의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

 

6. 횡령한 자금으로 인한 변제와 부당이득에 관한 법리  
   판례는, 횡령 금원에 의한 변제에 대해서 채권자의 악의, 중과실의 경우에는 법률상 원인이 없어 부당이득이 되고, 선의, 무중과실의 경우에는 법률상 원인이 있어 부당이득이 되지 않는다고 보고 있다. 즉, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제한 경우 채권자가 그 변제 수령에 있어서 악의 또는 중과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이 되나, 채권자의 단순 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없어 부당이득반환 책임이 없다고 한다.191) 나아가 편취 금원을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용한 경우 외에 자신의 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데에 사용한 경우,192) 그리고 채무자가 횡령한 금원을 제3자에게 증여한 경우193)에도 각각 마찬가지로 보고 있다. 다만, 횡령한 돈을 예금계좌로 입금받았다고 하더라도 그로 인하여 그 돈을 이득하였
다고 하기 위해서는 돈을 영득할 의사로 송금받았다거나 증여받는 등으로 그 돈에 관한 처분권을 취득하여 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않을 경우에는 그 돈을 송금받음에 있어 악의·중과실이 있었는지의 여부는 판단할 필요없이 부당이득이 성립되지 아니한다.194)  

191) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 참조. 이에 대한 평석으로는, 김동윤, “편취금전에 의한 변제와 부당이득-대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다36090 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다49726 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고2003다8862 판결-”, 판례연구 21집, 부산판례연구회(2010. 2); 정태윤, “횡령한 금전의 부당이득”, 민사판례연구 ⅩⅩⅦ(2005. 2.), 박영사(2005) 참조.   192) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 참조. 회사의 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례. 이에 대해서는 이른바 ‘편취금전에 의한 변제와 부당이득’에 관한 논의 중 ‘제3자 수익형’ 및 ‘이중편취형’에 관한 법리를 최초로 명백하게 판시하였으나, 다만 공평의 관념에 입각하여 법률상 원인의 존부를 당사자의 주관적 요소와 결부시켜 판단하는 논의 에 대해서는 여러 학자들의 비판이 있다는 평석으로, 송경근, “편취한 금전에 의한 변제와 부당이득의 성립 여부” 대법원판례해설 75호(2008 상반기) 참조.   193) 대법원ﾠ2012. 1. 12.ﾠ선고ﾠ2011다74246ﾠ판결ﾠ참조.   194) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 참조.

[대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결]  부당이득금   【판시사항】 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 채권자에 대한 채무변제에 사용한 경우, 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에서 부당이득으로 되기 위하여 채권자의 악의·중과실이 필요한지 여부 (적극)   【판결요지】 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순히 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【전문】 【원고,상고인】대한석탄공사 (소송대리인 변호사 정성흠) 【피고,피상고인】 【원심판결】서울고법 2003. 1. 8. 선고 2002나16455 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금전으로 자신의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순히 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없다.  같은 취지에서, 원심이, 채권자가 채무자로부터 변제를 수령함에 있어 과실만 있으면 채권자의 변제수령으로 인한 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.    2.  상고이유 제2점에 관하여  가.  피고 1에 대하여 원심판결 이유(인용한 제1심판결 이유 포함)에 의하면, 소외 1은 판시와 같이 횡령한 돈 5,620만 원을 원고로부터 퇴직금 중간정산금으로 받은 것이라면서 그 보관을 부탁하며 처인 피고 1의 예금계좌로 송금하였으나, 피고 1이 송금 받은 그 날 남편인 소외 1에게 처분 용도를 문의하여 소외 1의 지시에 따라 2회에 걸쳐 5,600만 원은 소외 1의 예금계좌로 송금하고, 그 이후 나머지 20만 원은 소외 1에게 교부한 사실을 확정하였으면서도, 부당이득의 성립 여부를 판단함에 있어서는 소외 1이 채무변제조로 위 돈을 송금하였음을 전제로 피고 1이 이를 송금 받음에 있어 고의나 중과실이 있는지의 여부를 판단하고 있는바, 이러한 원심판결에는 이유모순의 위법이 있다고 할 것이다.  소외 1이 횡령한 돈 5,620만 원이 처인 피고 1의 예금계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 피고 1이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 피고 1이 위 돈을 영득할 의사로 송금 받았다거나 소외 1로부터 이를 증여받는 등으로 위 돈에 관한 처분권을 취득하여 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실은, 피고 1이 남편인 소외 1로부터 퇴직금 중간정산금이라며 그 보관을 의뢰 받고 자신의 계좌로 위 돈을 송금 받았다가 송금 받은 그 날 소외 1에게 처분 용도를 물어 소외 1의 지시에 따라 송금된 돈의 대부분을 곧바로 소외 1에게 송금하고 나머지 돈도 그 무렵 소외 1에게 교부하여 주었다는 것인바, 이와 같은 송금 및 반환 경위에 비추어 볼 때 피고 1이 위 돈을 자신의 구좌로 송금받았다고 하여 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 피고 1에 대한 부당이득반환 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  결국, 피고 1의 경우 위 돈을 송금받음에 있어 고의·중과실이 있었는지의 여부는 이를 판단할 필요 없이 부당이득이 성립되지 아니하므로 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.    나.  나머지 피고들에 대하여 원심은, 피고 손미선은 소외 1의 누나, 피고 공문성은 고등학교 동기동창으로서 절친한 친구, 피고 이흥문은 원고의 주거래 금융기관인 농협 여의도지점의 과장으로서 모두 원고에게 거액의 돈을 차용하여 준 자들로서 소외 1이 원고의 출납담당 과장으로서 각종 자금의 출납업무를 담당하고 있다는 사실을 잘 알고 있었던 사실, 소외 1은 주식투자의 실패 등으로 2000. 4.경부터 이미 7차례에 걸쳐 원고의 공금을 횡령하여 피고들에 대한 이 사건 송금 이전에 횡령한 금액이 7억 원에 이르고 있었던 사실, 피고들에 대한 각 돈의 송금의뢰인이 소외 1 개인 명의가 아닌 대한석탄공사로 되어 있었고, 송금받는 사람도 피고들 명의가 아닌 상호명이 기재되어 있었는데도 피고들은 이에 대한 별다른 확인조치를 하지 아니한 사실은 인정할 수 있으나, 한편, 소외 1은 주식투자 실패로 인하여 경제적으로 곤란한 상황에 있었음에도 부족한 금원을 원고의 공금을 몰래 횡령하는 방법으로 보충하면서 송금 당시를 비롯하여 그 전후로 피고들에게 어려운 경제사정을 계속 숨겨왔고, 피고들은 소외 1로부터 송금받은 돈의 전부 또는 일부를 주식에 투자하여 달라며 다시 소외 1에게 맡긴 사실에 비추어 보면, 피고들이 소외 1과 가까운 사이라는 것만으로 소외 1이 원고의 금원을 횡령한 사실을 알았다고 단정하기에 부족하고, 송금의뢰인 및 송금 받는 자의 명의가 소외 1 및 피고들의 실명이 아니라는 점을 가볍게 생각하고 이를 확인하여 보지 아니하였다고 하여 피고들이 위 금원을 송금 받아 취득한 것에 중대한 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 중과실에 관한 법리오해의 위법이 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

[대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733 판결] 채무부존재확인·채권존재확인등  【판시사항】 [1] 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하거나 그 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우, 위 채권자가 편취행위의 피해자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것인지 여부(원칙적 소극)  [2] 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자로부터 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 그 금전이 편취된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 상당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 편취한 금원을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하지 아니하고 자신의 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 경리업무 담당자가 회사자금의 횡령 사실을 은폐할 목적으로 권한 없이 회사 명의로 은행과 대출계약을 체결하여 그 대출금을 편취한 후 이를 회사 또는 그 회사의 채권자인 거래처의 예금계좌에 송금하여 횡령금 상당액을 변제한 경우, 위 송금 당시 이러한 사정에 대하여 회사의 악의 또는 중과실이 없는 한 위 회사가 금전취득 또는 채무소멸의 이익을 얻은 것은 편취행위의 피해자인 은행에 대한 관계에서 법률상 원인이 있다고 한 사례.  【참조조문】[1]민법 제741조 [2]민법 제741조 【참조판례】[1] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결(공2003하, 1531),대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다49726 판결 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】월명토건 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고(반소원고), 피상고인】주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이헌묵) 【원심판결】 광주고법 2006. 7. 21. 선고 2006나1861, 1878 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여   가.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 경리 업무를 담당하던 소외 1이 아무런 권한 없이 2003. 12. 18.경 원고 월명토건 주식회사(이하 ‘월명토건’이라 한다)의 명의로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 사이에 여신한도금액을 2억 원으로 하는 여신거래약정 및 추가약정을, 2004. 3. 12.경 원고 명진토건 주식회사(이하 ‘명진토건’이라 한다)의 명의로 피고와 사이에 여신한도금액을 9억 원으로 하는 여신거래약정 및 추가약정을 각 체결한 사실, 소외 1은 이 사건 각 대출계약일 이후 원고들의 각 대표이사에게 원고들의 피고 은행에 대한 대출채무가 존재하지 않으며, 원고들의 예금 잔고가 22억 원 내지 30억 원 상당이라고 허위 보고를 해 오다가 2004. 5. 11.경 행방을 감추었고, 원고 월명토건의 대표이사 소외 2는 그 무렵 검찰에 소외 1이 피고에 예치된 원고 월명토건 명의의 회사 자금 30억 원 상당을 횡령하여 도주하였다는 내용의 고소장을 제출한 사실, 원고 월명토건 명의의 2003. 12. 18.자 대출계약에 따라 인출된 금원은 원고 명진토건의 전북은행 보통예금계좌 및 원고 월명토건의 전북은행 당좌예금계좌에 입금되거나 거래처에 송금되는 등으로 사용되었고, 원고 명진토건 명의의 2004. 3. 12.자 대출계약에 기한 대출금 9억 원은 같은 날 원고 명진토건 명의의 피고 은행계좌에 입금되어 당시 위 계좌의 잔액이던 마이너스 6억 98,164,218원을 자동으로 상환하고, 남은 금원은 원고 명진토건의 전북은행 보통예금계좌 및 원고 월명토건의 전북은행 당좌예금계좌에 입금되는 등으로 사용된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고들 명의의 계좌에 입금한 이 사건 각 대출금은 소외 1이 권한 없이 원고들 명의로 체결한 이 사건 각 대출계약에 근거한 것으로 법률상 원인 없이 지급된 것이고, 위 각 대출금이 원고들의 회사 운영자금으로 사용되었으므로, 원고들은 피고에게 이 사건 각 대출금과 그에 대한 법정이자를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 대출금은 원고들이 아닌 소외 1에 대한 것이며 소외 1이 횡령한 돈이 대출금보다 많으므로 원고들이 어떠한 이득을 보았다고 할 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 비록 소외 1이 대출 전후 과정에서 원고들 자금을 횡령한 사실을 은폐하기 위하여 원고들의 위임 없이 피고와 이 사건 대출계약을 체결하였다고 하더라도 그 대출금이 원고들이 실제 사용하고 있던 원고들 명의의 계좌로 입금되어 지급되고, 원고들을 위하여 사용된 이상 위 대출금에 관한 이득은 원고들이 누렸다고 할 것이라는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다.    나.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 편취한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 그 금전이 편취된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 상당하며( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채무자가 편취한 금원을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 직접 사용하지 아니하고 자신의 채권자의 다른 채권자에 대한 채무를 대신 변제하는 데 사용한 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003다49726 판결 참조).  그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 원고들의 회사자금을 횡령하고 있던 중 이를 은폐할 목적으로 권한 없이 원고들의 명의로 피고와 사이에 이 사건 각 대출계약을 체결하고 그에 기해 이 사건 각 대출금을 지급받음으로써 이를 편취한 다음, 원고들에 대한 위 횡령금을 변제하는 방편으로서, 위 편취한 대출금을 원고들 또는 원고들 거래처의 각 예금계좌에 송금하였을 가능성이 충분하다 할 것이고, 이 경우 원고들 및 원고들의 거래처가 이 사건 각 대출금을 송금받을 당시 그것이 편취된 것이라는 사실에 대하여 원고들에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한, 원고들이 송금받은 금전을 취득하거나 거래처에 대한 채무가 소멸하는 이익을 얻는 것은 피고에 대한 관계에 있어서도 법률상 원인이 있는 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는, 소외 1이 원고들의 자금을 실제로 횡령했는지 여부 및 그 횡령액, 소외 1이 피고로부터 편취한 대출금의 구체적인 사용처 및 그 액수, 원고들 또는 원고들의 거래처가 이 사건 각 대출금을 송금받을 당시 그것이 편취된 것이라는 사실에 대하여 원고들에게 악의 또는 중과실이 있었는지 여부 등을 심리한 다음, 원고들의 피고에 대한 부당이득 성립 여부를 판단했어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고들의 부당이득반환의무를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    2.  상고이유 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이 원고들의 본소 중 주위적 청구를 전부 인용하고, 피고의 반소 중 주위적 청구에 대한 소를 각하하고 예비적 청구를 일부 인용한 데 대하여, 피고는 반소의 예비적 청구를 일부 기각한 부분에 대하여만 항소를 제기하였을 뿐 본소에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였으므로, 원고들의 본소는 주위적 청구뿐만 아니라 예비적 청구 역시 원심의 심판범위에서 제외되는 것이고, 따라서 원고들이 원심에서 청구취지 및 청구원인변경신청서를 제출하여 예비적 청구에 불법행위에 의한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다고 하더라도 추가된 예비적 청구가 원심의 심판범위에 포함된다고 할 수 없다.  원심이 같은 취지에서 원고가 추가한 선택적 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  결 론 그러므로 부당이득반환의무의 성립을 전제로 한 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다74246 판결]  부당이득금   【판시사항】 [1] 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하거나 제3자에게 증여한 경우, 채권자나 수증자가 횡령행위의 피해자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것인지 여부(원칙적 소극)   [2] 甲이 지방세무공무원으로 재직하던 중 허위로 서류를 작성하여 친정아버지인 乙 등 명의 계좌로 과오납금을 송금하는 등의 방법으로 수차례 횡령을 하였는데, 乙이 자신에게 송금되거나 별도로 교부받은 돈을 집수리비용 등으로 사용한 사안에서, 위 돈이 횡령한 것이라는 점에 대하여 乙에게 악의 또는 중대한 과실이 있었는지에 관하여 심리함이 없이 선의취득 여부만을 살펴 乙의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.  [2] 甲이 지방세무공무원으로 재직하던 중 아무런 과오납 환부사유가 없는 사망자나 관외 거주자 등에게 과오납 환부사유가 있는 것처럼 서류를 작성하여 친정아버지인 乙을 포함한 가족들 또는 지인들 명의의 계좌로 과오납금을 송금하는 방법으로 수차례 횡령을 하였는데, 乙이 자신에게 송금된 돈 중 甲에게 다시 계좌이체를 해주고 남은 돈 및 횡령금의 일부로서 甲에게서 별도로 교부받은 돈을 집수리비용과 차량구입비용으로 사용한 사안에서, 甲이 횡령금 중 일부를 乙에게 송금하거나 교부함으로써 증여하였다고 볼 수 있으므로, 乙이 위 돈을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 점에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있었는지에 관하여 심리한 다음 부당이득 성립 여부를 판단하였어야 하는데도, 이에 이르지 않은 채 선의취득 여부만을 살펴 乙의 부당이득반환의무를 인정한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제741조 [2]민법 제741조 【참조판례】[1]대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결(공2003하, 1531), 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결(공2008상, 510) 【전문】 【원고, 피상고인】화성시 (소송대리인 변호사 김영수) 【피고, 상고인】 【원심판결】서울고법 2011. 8. 19. 선고 2010나115647 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 상당하며( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 금원을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 소외인은 원고 소속 지방세무공무원으로 재직하던 중, 2003. 2. 4.부터 2008. 4. 18.까지 사이에 실제로는 아무런 과오납 환부 사유가 없는 사망자나 관외 거주자 등에 대하여 과오납 환부사유가 있는 것처럼 서류를 작성하여 자신의 친정아버지인 피고의 태안농협 계좌로 16회에 걸쳐 그 과오납금 합계 94,812,300원을 송금한 것을 비롯하여, 2002. 5. 10.경부터 2008. 12. 24.경까지 사이에 가족들 또는 지인들 명의의 계좌로 위와 같이 과오납금을 송금받는 방법으로 251회에 걸쳐 합계 1,271,660,810원(이하 ‘이 사건 횡령금’이라 한다)을 횡령하였던 사실, 피고는 소외인이 자신에게 송금한 돈 가운데 소외인에게 다시 계좌이체하여 주고 남은 돈 및 자신의 태안농협 계좌로 송금받던 기간 동안에 이 사건 횡령금의 일부로서 소외인으로부터 별도로 교부받은 돈 합계 1억 원(이하 ‘이 사건 증여금’이라 한다)을 집수리비용 및 차량구입비용으로 사용하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외인은 원고로부터 이 사건 횡령금을 횡령하면서 그 중 일부를 피고에게 송금하거나 교부함으로써 증여하였다고 볼 수 있고, 이 경우 피고가 이 사건 증여금을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 없는 한, 피고가 이 사건 증여금을 취득하는 것은 원고에 대한 관계에 있어서도 법률상 원인이 있는 것으로 보아야 할 것이다.  따라서 원심으로서는, 피고가 소외인으로부터 이 사건 횡령금 중 일부로서 적지 아니한 금액을 송금받거나 별도로 교부받고도 원고나 소외인에게 그 출처에 관하여 제대로 확인하지 아니한 경위, 이 사건 증여금 가운데 피고가 당초 송금받은 돈에서 소외인에게 다시 계좌이체하여 주고 남은 돈의 액수가 얼마인지, 그리고 피고가 소외인으로부터 별도로 교부받은 돈 외에 위와 같이 계좌이체하여 주고 남은 돈도 함께 집수리비용 및 차량구입비용으로 사용하게 된 이유 등의 사정을 살펴 피고가 소외인으로부터 이 사건 증여금을 송금받거나 교부받을 당시 그것이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 있었는지 여부를 심리한 다음, 피고의 원고에 대한 부당이득의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 선의취득 여부만 살펴 피고의 부당이득반환의무를 인정하고 말았으니, 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

   결국 위와 같이 횡령, 편취 자금 등으로 채권자에게 채무를 변제함으로 인해 피해자가 채권자에게 부당이득반환청구를 하는 경우와 같이 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때, 그 대가의 반환을 구하는 경우인 이른바 침해부당이득관계195)에서는 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 쉽 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것이 되어 부당이득반환책임이 있는 것으로 보아야 하고, 그렇지 않은 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것이 되어 부당이득반환책임이 없다는 것이다.196) 결과적으로 판례는 횡령, 편취 금원에 의한 변제의 경우 채권자의 실질적 이익 취득은 인정하되 악의ㆍ중과실 여부를 기준으로 하여 그것이 법률상 원인이 있는지 여부의 문제로 부당이득반환문제를 처리하고 있는 것으로 볼 수있다.  

195) 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결: 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 재판례가 부당이득반환청구 소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.  196) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결; 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 참조.

[대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결] 대여금  【판시사항】 계약상 급부가 제3자에게 행하여지고 그 계약의 효력이 불발생한 경우 채무의 이행을 한 계약당사자가 부당이득반환을 청구하여야 할 상대방 (=계약의 상대방당사자)   【판결요지】 계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(第三者方) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다.  【참조조문】 민법 제741조  【참조판례】 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권태하) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 학교법인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이주흥외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 11. 24. 선고 2009나1351 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 먼저 피고의 상고에 대하여 살펴본다.   가.  상고이유 제1점 원심은 그 설시의 제반 사정에 비추어 원고로부터 1994. 1. 25.경 5천만 원, 1996년경 3천만 원을 각 차용(이하 양자를 합하여 ‘이 사건 대차계약’이라고만 한다)한 당사자는 소외 의료법인이 아니라 피고 법인이라고 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단이 논리 및 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 미진한 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.    나.  상고이유 제2점 계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다. 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 재판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.  그리고 예를 들어 계약상 금전채무를 지는 이가 채권자 갑의 지시에 좇아 갑에 대한 채권자 또는 갑이 증여하고자 하는 이에게 직접 금전을 지급한 경우 또는 남의 경사를 축하하기 위하여 꽃을 산 사람이 경사의 당사자에게 직접 배달시킨 경우와 같이, 계약상 급부가 실제적으로는 제3자에게 행하여졌다고 하여도 그것은 계약상 채무의 적법한 이행(이른바 ‘제3자방(第三者方) 이행’)이라고 할 것이다. 이때 계약의 효력이 불발생하였으면, 그와 같이 적법한 이행을 한 계약당사자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 제3자가 아니라 계약의 상대방당사자에 대하여 계약의 효력불발생으로 인한 부당이득을 이유로 자신의 급부 또는 그 가액의 반환을 청구하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결도 참조).  원심은, 이 사건 대차계약은 사립학교법 제16조 제1항 또는 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정을 위반하여 모두 무효라고 판단한 다음, 곧바로 “피고 법인은 위 각 대여금 합계 금 8천만 원 상당액을 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것”이어서 피고 법인은 위 금액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다는 결론을 내렸다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 대여금이 직접 피고 법인에게 지급되지 아니하고 소외 의료법인에게 지급되었으므로 피고가 얻은 급부가 없다거나 피고 법인에게 ‘실질적인 이득’이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   2.  나아가 원고의 상고이유에 대하여 본다. 원고는 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(그의 상고이유서는 위 기간이 도과된 후에 제출되었다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 따라서 원고의 상고는 민사소송법 제429조에 좇아 기각되어야 한다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결] 부당이득금반환  【판시사항】 [1] 타인 소유의 물건에 관한 어떠한 이익의 취득이 부당이득에 해당하는지 여부의 판단 방법  [2] 지방자치단체가 타인 소유 임야의 일부 토지 위에 자신의 계획과 비용으로 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하여 유지·관리해 온 사안에서, 지방자치단체는 임야소유자에게 위 시설물들의 부지 부분에 대한 점유·사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 물건의 소유자가 그 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에는, 우선 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 그 취득을 내용으로 하는 권리가 일반적으로 유상으로 부여되는 것이어서 그 이익이 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하며, 그 경우 그러한 이익의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하고 점유 여부는 단지 반환되어야 할 이익의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 뿐이다. 그리고 그와 같은 이익이 긍정된다면 나아가 그 이익이 소유자의 손실로 얻어진 것인지, 그리고 상대방에게 민법 제741조에서 정하는 그 이익의 보유에 관한 ‘법률상 원인’이 있는지, 즉 당해 이익을 보유하는 것을 내용으로 하는 소유자에 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부를 살펴야 한다.  [2] 지방자치단체가 타인 소유 임야 중 일부 토지 위에 자신의 계획과 비용으로 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하여 유지·관리해 온 데 대하여 임야소유자가 그 차임 상당액을 부당이득으로 반환청구한 사안에서, 지방자치단체는 위 시설의 부지가 되는 부분을 점유한다고 보아야 하고 설사 점유하지 않는다고 하더라도 그 부분을 위 시설물들의 부지로 사용하는 이익을 얻고 있으므로 임야소유자에게 그 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 그러한 토지의 사용이 복지증진 등 지방자치단체 본연의 임무를 수행하는 과정에서 부수적으로 발생한 것이라고 하여 달라지지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1]민법 제741조 [2]민법 제741조 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 서울특별시 관악구 (소송대리인 법무법인 대아 담당변호사 강창재외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 17. 선고 2008나41931 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다.  1.  원고는 피고가 원고 소유인 이 사건 임야 중 1,024.1㎡(이하 ‘이 사건 임야’이라고 한다)를 권원 없이 점유하여 사용하고 있으므로 그 사용의 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하면서 그에 관한 차임 상당액을 지급할 것을 구하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 다음과 같이 판단하여 결국 원고의 청구를 기각하였다.  즉, 이 사건 임야 위의 배드민턴장, 도로 및 다리는 이 사건 임야 일대의 토지에 대한 자연공원 지정 전 또는 지정 무렵부터 이미 설치되어 있었던 것이고, 비록 피고가 이 사건 임야 내의 일부 장소에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하고 도로 및 다리를 유지·보수하였다고 하더라도, 이는 원고를 비롯한 인근 주민들의 복지증진, 재해 및 범죄예방, 자연보호 등 지방자치단체 본연의 임무를 수행하는 과정에서 부수적으로 발생한 현상일 뿐, 이를 두고 피고가 이 사건 임야를 사실상 지배의 주체로서 점유·관리하여 온 것이라고 할 수 없으며, 달리 피고가 소유자인 원고의 이 사건 임야에 대한 점유·사용을 배제하고 배타적으로 이를 점유하여 이익을 얻어 왔음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다는 것이다.    2.  물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다.  그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 물건의 소유자가 그 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우에는, 우선 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 그 취득을 내용으로 하는 권리가 일반적으로 유상으로 부여되는 것이어서 그 이익이 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 할 것이며, 그 경우 그러한 이익의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하고 점유 여부는 단지 반환되어야 할 이익의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 뿐이다. 그리고 그와 같은 이익이 긍정된다면 나아가 그 이익이 소유자의 손실로 얻어진 것인지, 그리고 상대방에게 민법 제741조에서 정하는 그 이익의 보유에 관한 ‘법률상 원인’이 있는지, 즉 당해 이익을 보유하는 것을 내용으로 하는 소유자에 대항할 수 있는 권원이 있는지 여부를 살펴야 할 것이다.  원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고는 원고 소유의 이 사건 임야의 일부 토지 위에 자신의 계획과 비용으로 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치한 이래 이들 시설을 유지·관리하고 있는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 피고는 이 사건 임야 중 위와 같은 시설의 부지가 된 부분에 대하여는 이를 점유한다고 보아야 할 뿐만 아니라, 설사 점유하지 아니한다고 하더라도 그 부분을 위와 같은 시설물들의 부지로 사용하는 이익을 얻고 있다고 할 것이고, 이는 부당이득반환청구의 대상이 되는 이익에 해당하며, 또한 그 이익은 원고의 손실로 얻어진 것이라고 함이 상당하다. 그러므로 피고는 이러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장·입증하지 아니하는 한 원고에게 그것을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다. 그리고 위와 같은 사용의 이익은 원상대로 반환될 수 없는 성질의 것이므로, 피고는 민법 제747조 제1항에 좇아 피고가 얻는 이익의 구체적 내용에 대응하여 산정되는 그 ‘가액’을 지급할 의무를 진다. 이와 같이 타인의 토지소유권을 침해함으로 인한 부당이득반환의무는 그러한 토지의 사용이 피고가 주민들의 복지증진 등과 같은 지방자치단체 본연의 임무를 수행하는 과정에서 부수적으로 발생한 것이라고 하여도 달라지지 아니한다고 할 것이다.    3.  한편 원고는 소장(訴狀)에서부터 일관하여 피고가 “이 사건 임야부분을 점유함에 따른 부당이득”의 반환을 구하면서, 피고가 이 사건 임야부분에 대한 차임에 상당하는 액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이를 합리적으로 해석하면, 원고는 ‘이 사건 임야부분에 대한 점유, 즉 사실상 지배를 수반하는 바의 사용이익’을 피고가 부당이득으로 반환할 이익의 구체적 내용으로 주장하면서, 그러한 이익의 ‘가액’이 임차인이 통상 그러한 점유 및 사용의 권한을 가진다고 할 일반의 물건임대차에서 지급되었을 차임을 기준으로 산정될 것을 구하고 있다고 할 것인바, 위와 같은 청구에는 앞에서 본 바와 같은 사용이익의 반환을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 것이다.    4.  그럼에도 불구하고 원심은 피고의 이 사건 임야부분에 대한 앞서 본 바와 같은 사용이익의 가액 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고의 이 사건 임야부분에 대한 점유가 인정되지 않는다는 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척하였다. 이에는 타인의 소유권의 침해로 인한 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결] 부당이득금   【판시사항】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174), 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207), 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】코오롱건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인) 【원심판결】서울고법 2006. 6. 14. 선고 2004나27350 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)에서 조합원들의 추가부담금 등 납부를 결정한 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의가 부존재하거나 무효이므로 조합원인 원고들이 추가부담금 등을 납부할 법률상 의무가 없음에도 불구하고, 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 원고들이 이를 납부함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 이러한 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하다고 전제한 다음, 피고는 직접 또는 삼선동재건축조합과 공동으로 원고들에게 추가부담금 등을 부과·징수하였으므로 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있고, 설령 직접적인 인과관계를 인정하기 어렵다 하더라도 피고가 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었던 이상 피고는 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, 조합원의 지위에 있는 원고들은 비법인사단인 삼선동재건축조합과의 사이에 정관과 조합원총회의 결의에 따라 추가부담금 등을 납부할 의무를 부담하는 내부관계에 있고, 삼선동재건축조합은 피고와 재건축사업공사계약을 체결하고 그 계약상의 의무로서 피고에게 공사대금 등을 지급할 의무를 부담하는 법률관계에 있는데, 원고들은 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 따른 삼선동재건축조합의 지시에 따라 직접적으로 아무런 법률관계가 없는 제3자인 피고에게 추가부담금 등을 직접 지급한 것으로 인정된다(피고가 삼선동재건축조합과 공동사업주체였고, 분양계약의 체결 및 대금수납·관리 등 제반 분양업무를 포함하여 삼선동재건축조합 사무실 옆에 직원을 상주시키면서 재건축조합업무를 대행하였으며, 추가부담금 납부에 관한 이 사건 임시총회 및 정산총회 결의를 주도하고 그 이행을 사실상 강제하였다고 하더라도, 이는 모두 원고들이 조합원으로 있는 삼선동재건축조합과 피고 사이에 이루어진 재건축사업공사계약의 약정이나 사실상의 업무협조에 따른 것에 불과하므로 이를 가지고 피고가 조합원인 원고들과의 관계에서 직접 추가부담금 등을 부과·징수하는 법적 지위에 있었다고 볼 수 없다).  그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 삼선동재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 삼선동재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 삼선동재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 삼선동재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고들로부터 추가부담금 등을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로 보아야 한다는 취지로 원심에서 들고 있는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결은 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때 그 대가의 반환을 구하는 경우(이른바 침해부당이득관계)에 관하여 적용되는 것으로서, 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우(이른바 급부부당이득관계)에 관련된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

 7. 지명채권 양도로 채권양수인에게 변제 후 기본관계가 해제된 경우
   한편, 위의 경우와 또다시 구별해야 할 것으로, 지명채권 양도로 채권양수인에게 변제한 후 기본관계가 해제된 경우의 부당이득반환의 문제가 있다. 판례는 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 보았다.197) 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다는 것을 이유로 들고 있다.  

197) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조. 이 판결에 대해서는 원계약의 해소로 인하여 양도인은 채무자에 대해 부당이득반환의무를 부담하며, 이는 채무자의 반환의무와 동시이행관계에 있다는 의견으로, 최수정, “지명채권양도에 있어서 다수인 사이의 부당이득반환”, 민사법학제30호(2005. 12.), 한구사법행정학회(2005); 그리고 양창수, “매매대금채권 일부의 양수인이 대금을 수령한 후에 매매계약이 해제된 경우 그 금전반환의무는 매수인의 목적물인도의무와 동시이행관계에 있는가?”, 민법연구, 제7권(2003) 참조

[대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결] 손해배상(기)  【판시사항】 [1] 채무의 이행불능의 의미 [2] 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서 잔대금지급의무의 이행제공이 필요한지 여부(소극) [3] 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 의미 및 계약해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복할 의무가 있는지 여부(한정 적극)   제548조(해제의 효과, 원상회복의무)  ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  ②전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.  【판결요지】 [1] 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.  [2] 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.  [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조 [2] 민법 제390조, 제536조, 제546조, 제549조 [3] 민법 제449조, 제548조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결(공1995상, 1463), 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) /[2] 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결(공1977, 10293) /[3] 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결(집12-2, 민123), 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515), 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결(공2000상, 1177) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 【피고,피상고인겸상고인】 요진산업 주식회사 (소송대리인 변호사 최병륜) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 4. 선고 99나35999 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 분양 부분에 관한 분양계약의 당사자로서 또는 제1심 공동피고 등과 공동으로 원고를 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 한 공동불법행위자로서 원고가 납부한 분양대금을 반환 내지 배상할 의무가 있고, 또 피고가 제1심 공동피고 등으로부터 이 사건 분양대금채권을 양도받음으로써 그와 쌍무관계에 있는 이 사건 분양부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행의무도 함께 양도받았으며, 이 사건 건물의 신축과 분양에 있어서 제1심 공동피고 등과 피고의 관계는 동업계약(조합계약)의 관계이므로 원고와 제1심 공동피고 등과 사이에서 체결된 이 사건 분양계약의 효력이 피고에게도 미치게 되어 이 사건 분양계약이 해제된 이상 피고도 원고가 납부한 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  피고의 상고이유에 대하여  가.  채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조).  원심은, 그 채택증거들에 의하여 판시의 사실들을 인정한 다음, 제1심 공동피고 등은 이 사건 분양 부분을 포함한 이 사건 건물에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기를 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있으므로, 이 사건 분양계약은 제1심 공동피고 등의 원고에 대한 이 사건 분양 부분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 매도인의 매매계약상의 의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방인 원고의 잔대금지급의무가 매도인의 위 의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니므로( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결 참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.    나.  민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제시 보호되는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 피고는 분양계약상의 매도인의 지위를 양도받은 것이 아니라 분양대금 미수금채권을 양도받았을 뿐이고, 이 사건 계약해제로 인하여 원고가 지급한 분양대금 중 일부만을 원고에게 반환할 의무를 부담하고 있는바, 위와 같은 의무는 원고가 계약해제로 인하여 분양계약의 당사자인 제1심 공동피고 등에게 부담하는 이 사건 분양 부분의 명도의무와 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고의 동시이행항변을 배척한 원심의 조치 역시 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

 

8. 개별적이고 구체적인 유형별 검토를 통한 현실적ㆍ실질적 이익의 귀속 주체 판단  
   부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것이다.198) 위와 같이 판례는 부존재 또는 무효인 계약관계에 의해 단축급부 또는 제3자방 이행을 받은 경우, 소위 전용물소권 사안의 경우, 제3자를 위한 계약의 실효의 경우, 소유권유보부 매매에 기한 건축자재가 건물에 부합한 경우, 횡령 또는 편취한 자금으로 변제한 경우, 지명채권 양도로 채권양수인에게 변제 후 기본관계가 해제된 경우 등의 각 부당이득반환의무의 성부 문제를 각 사안에서 구체적 타당성을 기하기 위하여 각각 개별적 구체적으로 사안의 유형별 특성을 고려하여 각각 규범적으로 접근하여 판단하고 있는 것으로 보인다.199) 

198) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 참조.   199) 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결은 동산양도담보설정자의 일반채권자가 동산양도담보물에 강제집행을 하여 경락인이 선의취득하고 양도담보권자가 소유권을 상실하게 된 사안에서 “집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 경락으로 인하여 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과 일반 채권자는 채무자 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자는 손해를 입었으므로, 양도담보권자에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다”고 판시한 바 있다. 이와 관련하여, 강제경매로 양도담보물의 소유권을 상실한 양도담보권자가 채무자가 아닌 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 것에 찬성한다는 의견으로, 한경환, “동산양도담보설정자의 일반채권자가 강제집행을 한 경우 양도담보권리자의 권리구제 방안”, 민사법연구 14집 1호, 대한민사법학회(2006) 참조.

[대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결] 부당이득금   【판시사항】 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공된 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 양도담보권자에 대한 부당이득 반환의무의 유무 (적극)  【판결요지】 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 경락으로 인하여 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과 일반 채권자는 채무자 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자는 손해를 입었으므로, 양도담보권자에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 제741조 【전문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,피상고인】 기아중공업 주식회사 (변경 전 상호 : 주식회사 기아기공) 【원심판결】 대구지법 1996. 10. 23. 선고 96나7951 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실인정 및 판단을 하였다.  가.  원심의 인정 사실 소외인은 1993. 8. 10. 원고와 사이에 보증기간 1998. 6. 20.까지 원금 한도 미화 86,175달러로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 대구은행(이하 대구은행이라고 한다)으로부터 기계구입대금으로 미화 86,515달러 88센트(한화 금 70,000,000원)를 대출받으면서 1993. 8. 14. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하고, 1994. 4. 28. 원고와 사이에 보증기간 2002. 3. 17.까지 원금 한도 금 50,000,000원으로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 국민은행(이하 국민은행이라고 한다)으로부터 금 50,000,000원을 대출받으면서 1994. 5. 11. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하였다.  소외인은 1994. 7. 8. 피고에 대한 금 90,525,600원의 채무를 담보하기 위하여 원심판시 별지목록 기재 제1, 2호 기계(이하 이 사건 기계라고 한다)에 관하여 양도담보계약을 체결하고, 피고에게 점유개정의 방법으로 그 점유를 이전한 다음, 공증인가 동방합동법률사무소 94증서 제2437호로 양도담보부 채무변제계약 공정증서를 작성하였다. 피고는 소외인이 채무를 이행하지 아니하자 1994. 12. 26. 대구지방법원에 이 공정증서정본에 기하여 이 사건 기계에 대한 강제집행을 신청하여 같은 달 27일 이 사건 기계가 압류되고 경매절차가 진행된 끝에 1995. 3. 29. 경락대금에서 집행비용을 공제한 나머지 금 28,840,180원을 배당받았다.  한편 원고는 소외인이 대구은행과 국민은행에 대한 대출원리금을 변제하지 아니하여 1995. 6. 29. 대구은행(원심판결의 '국민은행'은 오기임이 명백하다)에 대출원리금 59,396,570원을, 같은 달 30일 국민은행에 대출원리금 52,130,822원을 각 대위변제하고, 동시에 대구은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 대한 양도담보권을, 국민은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 대한 양도담보권을 각 양수하였다.    나.  원심의 판단 동산의 소유자가 이중으로 동산을 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 그 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 한 자가 소유권을 취득한다 할 것인데, 이 사건 기계에 대하여는 그 소유자인 소외인이 두 은행 및 피고와 이중으로 양도담보계약을 체결하고 각 점유개정의 방법으로 그 점유를 계속하여 오다가, 피고가 먼저 이 사건 기계를 압류하여 현실의 인도를 받음으로써 이 사건 기계에 대한 소유권을 취득하였으므로 두 은행은 이 사건 기계에 대한 소유권을 주장할 수 없고, 그 두 은행으로부터 양도담보권을 양수한 원고도 소유권을 주장할 수 없어, 이 사건 기계에 대한 경매절차에서 피고가 배당을 받았다고 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라고 할 수 없다. 위와 같은 이유로 원심은, 원고가 이 사건 기계의 소유권자임을 전제로 한 원고의 피고에 대한 부당이득 반환청구를 배척하였다.   2.  이 법원의 판단 그런데 기록에 의하면, 원심의 인정 사실 중 이 사건 기계에 관하여 피고와 소외인과 사이에 양도담보계약이 체결되었다는 부분은 사실과 다름이 명백하다. 즉, 그 두 사람 사이에는 이 사건 기계가 아닌 다른 기계에 관하여 양도담보계약이 체결되어 그에 관한 공정증서가 작성되었을 뿐이고(을 제1호증), 피고는 일반 채권자로서 채무자인 소외인의 소유로 보고 이 사건 기계에 대하여 강제집행을 한 것이었다.  집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 이 사건 기계는 양도담보권자인 대구은행 또는 국민은행의 소유로 있던 중 위와 같이 그에 대한 강제집행절차에서 경락됨으로 인하여 경락대금을 납부하고 인도받은 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고, 이에 따라 양도담보권자인 두 은행은 그 소유권을 상실하게 되었다. 그 결과 피고는 채무자 아닌 제3자 소유의 이 사건 기계에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 두 은행은 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 그 은행들에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있고, 신용보증계약에 따라 소외인의 은행대출금채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고가 그 채무를 변제함으로써 채권자인 은행들이 담보물인 이 사건 기계에 대하여 가지는 권리를 대위할 수 있으므로, 원고는 피고에 대하여 은행들을 대위하여 그 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정에 터잡아 원고의 부당이득 반환청구를 배척해 버린 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심)

[대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결]  기타(금전)   【판시사항】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자가 동산의 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제741조, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 【참조판례】 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328) 【전문】 【원고,상고인】 광창기계공업 주식회사 (소송대리인 변호사 정일화) 【피고,피상고인】 대구리스금융 주식회사 (소송대리인 변호사 이희태) 【원심판결】 대구지법 1997. 7. 2. 선고 96나12236 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1994. 7. 8. 소외 1에게 잔대금이 모두 지급될 때까지 그 소유권이 원고에게 유보하는 것으로 약정하고 매도한 자동진공셋팅기 1식(이하 '이 사건 기계'라고 한다)을 소외 1이 경영하는 이 사건 대지 위에 있는 공장에 설치하여 주었는데, 그 후 잔대금을 지급하지 않아 그 매매계약을 해제하였음에도 불구하고, 주식회사 대구은행이 이 사건 기계가 설치되어 있는 이 사건 대지 및 공장건물과 함께 임의경매신청을 하여 소외 2에게 경락되었으며, 그 후 이 사건 기계의 경락대금이 피고에게 배당된 사실을 인정한 다음, 소외 2는 이 사건 기계를 경락받을 당시 기계의 소유권이 여전히 원고에게 유보되어 있음을 알지 못하였고 이를 알지 못한 데 과실도 없어서 이 사건 기계를 선의취득 하였으며, 원고는 이로 인하여 그 소유권을 상실하고 그 가액 상당의 손해를 입었다고 하더라도 원고가 이 사건 기계 가액 상당의 손해를 본 것은 이 사건 기계가 소외 2에게 경락됨으로써 그가 선의취득하였기 때문이고, 피고가 이 사건 기계 경락대금 상당액을 교부받게 된 것은 주식회사 대구은행이 이 사건 대지 및 건물에 대한 임의경매신청을 하면서 이 사건 기계까지 포함시킨 나머지 그에 대한 경락이 이루어져 이 사건 기계에 대한 근저당권자로서 법원으로부터 경락대금을 배당받은 것에 불과하므로 피고가 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 단정할 수 없고, 따라서 원고의 손해와 피고의 이득 사이에는 인과관계가 없다고 할 것이므로 원고로서는 피고에 대하여 그가 배당받은 이 사건 기계의 경락대금 상당을 부당이득이라 하여 반환청구할 수 없다는 이유로 이 사건 기계에 관한 경락대금 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.    2.  채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당받았다고 하더라도 그 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 그 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조). 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매 되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 경락인인 소외 2가 이 사건 기계를 선의취득 하였다면 그로 인하여 원고는 이 사건 기계의 소유권을 상실하였고, 이 사건 기계의 경락대금을 배당받은 피고로서는 법률상 원인 없이 그 경락대금 상당의 이익을 얻었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 반대되는 견해에서 위와 같이 판단하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

   양도담보물에 부합이 발생하여 양도담보물의 가치가 증가한 경우 양도담보권의 실질을 담보권으로 보고 그리하여 부합으로 인해 실질적인 이익을 취득하는 자를 양도담보권자가 아닌 양도담보설정자라고 이를 일반화하여 획일적으로 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 물론 양도담보에 대해 신탁적 양도설을 취할 경우 소유권이전의 형식을 취하여 대외적으로는 양도담보권자가 소유자인 이상 부합으로 인한 실질적 이득을 취한 자는 그 주된 동산의 대외적 소유자인 양도담보권자라고 보는 것이 간명할 수도 있겠으나, 이는 형식적인 이익일 뿐 실질적이고 현실적인 이익이라고 단정할 수는 없다. 더군다나 양도담보권이 소유권 이전의 형식을 취한다고 하더라도 그 본질이 담보권인 이상, 각 구체적인 사안에 따라서 소유권의 특성이 강하게 발현되는 경우가 있을 수 있고 때로는 담보권적인 특성이 강하게 발현될 수 있다. 따라서 양도담보권의 법적성질을 신탁적양도설에 의한다고 하더라도, 부합으로 인한 담보물의 가치 증가로 인한 실질적인 이익의 귀속은 소유권적 측면 뿐 아니라 담보권적 측면도 고려하여 피담보채권과의 비교가 이루어진 후 판단되어야 하며, 언제나 양도담보권자만이 실질적 이익 귀속 주체라고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 
  특히 애당초 담보물의 가치가 피담보채권액 이상의 가치가 있었던 경우에는, 아무리 양도담보권자가 대외적인 소유자라고 하더라도 부합으로 인한 담보물의 가치증가부분에 대해서 채권의 만족을 받는 것은 아니므로 이 경우 양도담보권자에게 실질적으로 취득한 이익이 있다고 할 수는 없을 것이다. 양도담보권자의 담보목적물에 관한 권리는 피담보채권의 범위 내로 제한될 수밖에 없기 때문이다. 따라서 이 경우 담보물의 부합으로 증가된 가치는 양도담보설정자에게 귀속됨이 타당하다고 생각한다. 
   한편, 애초의 담보물의 가치가 피담보채권액에 미치지 못하고 있던 상황에서 부합으로 인해 담보가치가 증가한 경우에는 당초 담보되지 않았던 부분에 대해서 담보로 확보할 수 있게 되기 때문에 양도담보권자는 그 가치 증가 부분에 대해서 현실적이고 실질적인 이익을 취득한 것이라고 할 수 있다. 담보권 자체는 우리 민법에서 하나의 재산권으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 실질적으로도 애초에 담보에 제공되지 아니하여 담보로 파악되지 않았던 부분이 그 뒤 담보로 제공됨으로 인하여 그에 대해서까지 우선변제를 받게 될 경우 양도담보권자가 대외적 소유자 및 대내적 담보권자로서 이익을 취하는 것임을 부정할 수 없기 때문이다. 그러나 그 반면에, 계산상으로, 형식적인 측면으로 생각하면, 양도담보권자는 자신의 채권을 적법히 변제받은 것일 뿐이며, 법률상 원인 없이 이득을 취한 바가 없다는 측면도 있다. 
   그렇다면 이와 같은 상황에서 양도담보권자에게 실질적 이익 귀속을 인정할 것인지, 아니면 양도담보설정자에게 실질적인 이익 귀속을 인정할 것인지를 판단하는 기준은 무엇이라고 보아야 하는가. 이에 관하여 앞서 살핀 판례의 동향을 참고하자면, 단축급부 내지 제3자방 이행의 경우나 전용물소권 사안의 경우와 같이 계약상대방만이 실질적 이익의 귀속자라고 본다면 양도담보권자에 대해서는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보게 될 것이고, 아니면 횡령 또는 편취한 금전에 의한 변제의 법리와 같이 양도담보권자의 악의 또는 중과실을 기준으로 할 여지도 있어 보이고, 소유권유보부 매매와 부합에 관한 법리와 같이 선의취득의 요건을 기준으로 할 여지도 있어 보인다. 그러나 이와 같은 법리들은 앞서 살핀 바와 같이 적어도 지금까지는 개별적 구체적인 유형에 따라 형성되고 있는 것으로 보이는데, 과연 그것들이 양도담보목적물의 부합의 경우에 적합한지에 대해서는 의문이다. 
   사견으로는 양도담보 목적물의 부합 유형의 경우, 양도담보권자가 실질적인 이익을 얻은 것인지 여부를 판단하는 중요한 기준으로 채무자 내지 양도담보설정자의 변제의 자력 내지 무자력 여부를 들 수 있을 것이라고 생각된다. 즉, 가사 담보가치가 부족했던 양도담보권자가 부합으로 인하여 담보목적물의 가치가 증가하여 그 만큼의 추가적인 채권의 만족을 얻은 경우라고 하더라도, 만일 채무자의 다른 책임재산이 충분하여 그 당초의 양도담보목적물에 대한 집행으로 만족받지 못하는 채권 부분을 다른 책임재산으로 만족받을 수 있는 상황이었다면, 양도담보권자로서는 양도담보 목적물의 부합으로 인하여 특별히 추가적인 실질적인 이익을 얻은 것이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 이 경우 양도담보권자가 이익을 반환하여야 할 이유를 찾기 어렵다. 반면, 만일 채무자의 다른 책임재산이 부족하여 그 당초의 양도담보목적물에 대한 집행으로 만족받지 못하는 채권 부분을 다른 책임재산으로 만족받을 수 없는 상황이었다면, 양도담보권자로서는 양도담보 목적물의 부합으로 인하여 현실적이고 실질적인 이익을 얻은 것이라고 할 수 있다. 따라서 이 경우에 있어서 부합으로 인한 이익의 귀속 및 반환 주체는 양도담보권자라고 할 수 있다.200)  

200) 참고로, 양도담보목적물에 부합이 이루어진 경우 그로 인한 부당이득의 귀속 및 반환의 주체는 원칙적으로 형식적 소유자인 양도담보설정자인 점에 비추어, 부합으로 인해 담보물의 소유권을 상실한 양도담보권자가 부합으로 인해 가치가 증가한 주된 동산의 양도담보권자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 있어서 그 부합 당시 주된 동산 양도담보권자의 실질적 이익 취득여부 내지 채무자(양도담보설정자)의 다른 책임 재산의 부존재를 주장, 입증하여 청구할 수 있을 것으로 생각된다.

    결국 위와 같은 논의를 정리해 보면, 다음과 같이 설명할 수 있겠다.
첫째, 양도담보목적물에 부합이 이루어진 경우, 그로 인한 부당이득의 귀속 및 반환의 주체는 원칙적으로 형식적 소유자인 양도담보설정자이다. 
둘째, 그러나 위와 같은 법리는 일반화할 수 없으며, 구체적 개별적 사안에 따라 현실적이고 실질적인 이익이 누구에게 귀속되었는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 
셋째, 대표적으로 양도담보권자가 실질적이고 현실적인 이익의 귀속주체라고 할 수 있는 경우는 ①피담보채무가 부합 이전의 양도담보목적물의 담보가치를 초과하고 있었고, ②부합으로 인하여 담보가치가 증가하였으며, ③그 실행으로 인하여 양도담보권자가 추가적인 채권의 만족을 얻었고, ④채무자로서는 다른 책임재산이 없는 경우를 상정할 수 있을 것이다. 
   그런데 이와 같이 정리하면, 이 문제는 경매에 있어서 매도인의 담보책임에 관한 민법 제578조의 법리와 유사하다는 점을 알 수 있다. 제3자 소유 물건의 동산양도담보 목적물과의 부합으로 인한 실질적 이득의 귀속자 내지 부당이득반환의 주체가 주로 문제되는 경우는 양도담보권의 실행으로 인하여 당초의 집행채무자가 아닌 제3자의 재산이 부합으로 인하여 함께 집행되어 채권자가 만족을 얻은 경우의 정산 문제인데, 민법 제578조의 경매에 있어서 매도인의 담보책임 법리도 직접적인 반환의무를 부담하는 채무자가 무자력으로 되는 경우에, 배당으로 실질적인 만족을 받은 채권자가 반환의무를 부담하는지에 관하여 규정하고 있어, 양자는 유사한 측면이 있기 때문이다. 

제2절 제578조 유추적용 가능성  

제578조(경매와 매도인의 담보책임)  ①경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ②전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅰ. 제578조의 의의
   제578조 제1항은 “경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다”고 규정하고, 동조 제2항은 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 매매의 일종으로 볼 수 있는 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없는 경우에 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정이다.201)  

201) 제578조의 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없으므로(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다 15574 판결), 경매절차가 무효인 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결).

[대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결] 부당이득금반환   【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조 나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453), 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) / 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호  【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로(당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2.  제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다(당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

[대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결]  부당이득금반환  【판시사항】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의  나. 강제집행의 채무명의가 된 약속어음 공정증서가 위조된 것이어서 경락인이 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 한 경우 경락인이 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다.  【참조조문】 민법 제578조  【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신진근 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90나54096 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 피고가 집행채권자로서 소외인 소유의 부동산에 대한 이 사건 강제경매신청을 함에 있어, 그 채무명의가 된 약속어음공정증서 중 소외인 명의 부분이 위조된 사실을 알고 있었거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었는데도 부주의로 이를 알지 못한 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.    2.  상고이유 제2점을 본다. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목절물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고,경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다 따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.    3.  상고이유 제3점을 본다. 민법 제578조 제2항에 의한 경매채권자의 담보책임의 전제조건인 채무자의 무자력 여부에 관한 원심판시에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다는 취지의 소론은, 법리상 피고의 담보책임이 성립될 여지가 없음이 앞서 본 바와 명백한 이 사건에 있어서 설사 그 주장이 옳다 하더라도 채무자의 무자력을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.    4.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

[대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결]  부당이득금[무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건]  【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)   [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.  [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 【참조판례】[1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709), 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587), 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) / [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388), 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  원고의 상고이유에 대한 판단  가.  관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).    나.  판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.  나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.  다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다. 2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.    2.  피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단  가.  신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    나.  소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.    3.  결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 Ⅱ. 제578조의 유추적용 제안  

제578조(경매와 매도인의 담보책임)  ①경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.  ②전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.  제575조(제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임)  ①매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다 ②전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다.  ③전2항의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.

    제578조는 경매 및 배당이 이루어진 후 목적물에 대하여 담보책임이 문제되는 경우이다. 가령 제한물권이 있는 경우의 담보책임(제575조)이 문제된 경우를 예로 들 수 있겠다. 채무자 A 소유의 물건에 대해 채권자 B가 경매를 신청하여 C가 경락을 받았고, 채권자 B가 매각대금으로부터 배당을 받아갔는데, 이 물건이 D에 의한 유치권의 목적이 된 경우를 상정해 보면, 유치권으로 인하여 목적을 달성하지 못하게 된 C는 경매에 있어서 담보책임을 들어 해제권을 행사(민법 제578조)할 수 있을 것이다. 
    여기서 경락인 C가 경매의 해제로 인한 원상회복으로 이미 납부한 경매대금의 반환을 청구함에 있어서 그 반환청구의 상대방은 계약해제의 상대방인 채무자 A이다. 즉, 경락대금 반환청구의 상대방은 채권자 B가 아닌 채무자 A인 것이다. 채권자 B로서는 자신이 배당을 받은 것은 사실이나, 이는 자신이 법률상 원인 없이 이익을 취한 것이 아니고, 기존의 채권을 변제받은 것에 불과하기 때문이다. 따라서 설사 경매에 의한 담보책임으로 경락인의 해제권이 행사된 경우에도 그렇다고 해서 채권자 B가 자신이 배당받은 금원을 당연히 경락인 C에게 반환해야 하는 것은 아니다. 채권자 B의 입장에서 보면, 자신은 배당을 받기는 하였지만 그 대신 그 배당받은 금액 상당의 채무자 A에 대한 채권이 소멸하였으므로, 배당으로 인한 채권자 B의 순자산 증감은 (+)(-) 제로라고 볼 수 있다. 한편, 채무자 A는 경락인 C의 계약해제로 자신의 경매물건을 되찾게 되어 자산이 감소되지 않은 반면, 해제 전에 배당으로 인하여 채권자 B에 대한 자신의 채무가 소멸하는 이익을 얻었다고 할 것이므로, 따라서 배당을 받은 채권자 B가 아닌 채무자 A가 바로 경락인 C에 대하여 경락대금을 반환하여야 할 채무를 부담하는 자라고 할 것이다. 

  그런데 경매의 경우에 경매대금을 실제로 지급받아 가는 사람은 채권자이고, 채무자가 잉여금을 받아가는 경우는 현실적으로 드물다. 따라서 경락인 C로서는 자신이 납부한 경매대금을 실제로 받아간 채권자 B를 상대로 반환을 청구하기를 원할 수 있다. 특히나 만약에 채무자 A가 무자력인 경우에는 경락인 C로서는 채무자 A에 대하여 대금반환채권을 법적으로 취득한다고 하더라도 실질적으로는 손해이다. 경락인 C는 자신의 납부한 경락대금은 현금인 반면에, 자신이 취득한 채권은 채무자 A에 대한 대금반환채권이어서 채무자 A가 무자력인 경우에는 만족받을 수 없기 때문이다. 그런데 실제로 경매에서는 이런 상황이 발생할 개연성이 크다고 볼 수 있다. 이와 같은 상황을 비추어 보면, 채무자 A가 무자력일 경우에는 현실적이고 실질적인 이익을 얻은 사람은 배당받은 채권자 B라고 할 수 있겠다. 채권자 B가 채무자 A에 대한 채권을 보유하고 있었던 것은 사실이나, 경락인 C의 경락대금이 없었더라면 실질적인 만족을 얻을 수 없었을 것이기 때문이다. 
   이와 같은 상황에서 제578조가 가지는 의의가 이해될 수 있다. 제578조는 위와 같은 경우에 해제의 상대방 및 그로 인한 1차적인 반환의무자는 형식적이고 법적인 측면에서 이익을 귀속받은 채무자 A로 정하는 한편(제1항), 채무자 A가 자력이 없는 때에는 경락인 C는 대금의 배당을 받은 채권자 B에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있다(제2항). 채권자는 본래 매도인의 지위를 가지지 않지만 경매를 신청하여 배당을 받은 채권자의 경우 그 특수성으로 인해서 채무자가 자력이 없는 경우 보충적으로, 그리고 그 배당받은 금액의 한도 내에서만 대금반환의무를 부담하도록 규정되어 있다.202) 즉, 위의 예에서 채권자 B는 형식적ㆍ법적 의미에서 직접적인 이익 귀속자는 아니지만, 경매와 채무자의 무자력이라는 특수 상황을 고려할 때 배당채권자는 현실적ㆍ실질적 의미에서 이익 귀속자라고 할 수 있기 때문이라고 이해될 수 있다고 생각된다. 

202) 남효순, “제578조”, 민법주해(ⅩⅣ)-채권(7), 박영사(1997), 467면 참조

    따라서 담보목적물의 부합으로 인해 손실자가 제261조의 보상청구권을 행사함에 있어서도 만약 그 담보목적물의 소유자 내지 담보설정자가 무자력인 경우에는 제578조의 경매에 있어서 담보책임 규정을 유추적용하는 것이 합리적일 것이라고 생각된다. 즉, 형식적ㆍ법적 의미에서 직접적인 이익 귀속자라고 할 수 있는 양도담보권설정자(=채무자)가 1차적인 반환의무를 부담하되, 양도담보권설정자(=채무자)가 무자력인 경우 현실적ㆍ실질적 의미에서 이익 귀속자라고 할 수 있는 양도담보권자(=배당받은 채권자)가 2차적으로 책임을 부담하는 것으로 해석하는 것이 합리적일 수 있다고 생각한다. 아래에서는 이와 같은 논의내용을 토대로 하여 각 구체적인 경우를 살펴보도록 하겠다. 

 

제3절 구체적인 경우의 보상청구권의 상대방  

Ⅰ. 저당목적물에의 부합 발생의 경우  

1. 부합과 저당권의 효력

  부동산부합의 경우 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 원시취득하므로(제256조 본문), 결과적으로 부동산소유권은 동산소유권을 흡수하여 확장되게 된다.203) 그 결과 부동산에 설정된 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정204) 또는 설정행위에다른 약정205)이 없는 한 저당부동산에 부합된 물건에 미친다(제358조). 부합이 저당권 설정전후 언제 이루어졌는지를 불문하고 부합물에 미친다.206) 저당권 설정 당시 이미 부합한 부합물에 대해서는 제256조 본문에 의해서 그 저당부동산의 소유권에 흡수포함되어 있으므로 제358조가 아니더라도 당연히 저당권의 효력이 미치고, 실질적으로는 저당권 설정 이후의 부합물에 대해서 저당권의 효력이 그에도 미침을 명확히 하기 위해서 제358조의 존재의의가 있다고 하겠다. 다만 제358조에서 규정하는 저당권의 효력이 미치는 부합물이란 제256조 본문에 의해서 저당부동산에 부합되어 부합효과가 발생한, 즉 그 자체의 소유권은 소멸하고 저당부동산의 소유권에 흡수된 물건을 말하는 것인바, 따라서 제256조 단서에 의해서 타인의 권원에 의해서 부속되어 부합효과가 발생하지 않은 부합물에 대해서는 저당권의 효력이 미치지 아니한다. 

203) 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 496면: 부동산에의 부합에 있어서 피부합물은 항상 부동산이다. 부동산에의 부합물은 부합으로 소유권의 흡수가 일어나게 되고 종전의 소유권이 소멸하게 된다.   204) 송덕수, 물권법 제4판, 박영사(2019), 501면은 “그 대표적인 예로는 제256조 단서가 있다. 따라서 지상권자, 전세권자, 부동산임차인이 그들의 권원에 기하여 부속시킨 물건에는 저당권의 효력이 미치지 않는다. 그리고 공장 및 광업재단 저당법 제9조도 그에 해당한다”고 설명하나, 제256단서의 독립성을 기존부동산과 독립된 소유권의 객체로서의 독립성을 의미한다고 보는 견해에서는 제358 단서에서의 법률의 규정에 제256조 단서를 포함시킬 필요가 없다고 생각된다. 왜냐하면 저당부동산과는 독립된 소유권의 객체인 별개의 부동산에 그 저당권의 효력이 미칠 수 없기 때문이다.  205) 그러나 이 약정은 등기를 하여야 제3자에게 대항할 수 있다(부등법 제75조 제1항 7호 참조). 206) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권 제137호, 한국법학원(2013), 181면.  206) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권제137호, 한국법학원(2013), 181면.

어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것의 의미는 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 되는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되며 그 결과 경락인이 그 부동산의 소유권을 취득하게 된다는 것을 말한다.207) 경매에 있어서 매수인(경락인)이 취득하는 소유권의 구체적인 범위는 강제경매에서는 압류의 효력이 미치는 범위가 되고, 임의경매에서는 담보권의 효력이 미치는 범위가 된다.208) 따라서 제256조 본문에 의해서 부합된 물건에 대해서는 압류의 효력이나 저당권의 효력이 미치게 되어 경매의 대상이 되며 그 처분대가에 대해서 변제권 또는 우선변제권이 있고 매수인(경락인)은 당연히 그 부합물에 대해서까지 소유권을 취득하게 된다. 그러나 제256조 단서에 의해서 타인의 소유권이 유보되는 부합물(동산)의 경우에는 이를 채무자 소유의 부합물로 보아 부동산경매에 포함시켜 경매를 진행하여 매각허가결정이 있었다고 해도 그 부합물에 대한 매각허가결정은 무효이고 매수인(경락인)은 그 부합물에 관하여 원칙적으로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것이고, 다만 이 경우에도 선의취득은 가능할 수 있다고 할 것이다 .209)210)

207) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결.  208) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권제137호, 한국법학원(2013), 166면.   209) 만약 제256조 단서에 의해서 유보되는 타인의 권리가 동산이 아닌 부동산(토지정착물) 소유권이라고 보는 견해에 의한다면 선의취득은 적용되지 않는다고 볼 것이다.   210) 이계정, “부동산 경매에 있어서 부합물, 종물, 제시외 건물의 적정한 처리방안”, 저스티스 통권제137호, 한국법학원(2013), 171~172면은 “집행법원으로서는 해당 부동산의 부속물이 민법 제256조 단서에 의하여 부동산 소유자가 아닌 제3자의 소유가 되는 경우가 있고, 따라서 약한 부합에 해당하는 경우에 해당 부합물이 누구에 의하여 부속된 것인지를 명확하게 할 필요가 있으 며, 혹시라도 경매 종료 이후에 제3자가 부속물에 대한 소유권을 주장하여 낙찰자에게 불측의 피해를 주는 일이 없도록 매각물건명세서에 부속물을 기재하고 감정평가에 있어서 부속물의 가격을 반영하여 선의취득이 가능하도록 하는 것이 중요하다”고 한다. 나아가 위 견해는 “대표적으로 토지에 식재된 정원수의 경우에 정원수의 실제 소유자가 경매 절차에서 자신의 소유권을 주장하지 않았고, 위 정원수가 매각물건명세서에 기재되어 있는 경우에, 낙찰자가 이를 선의취득하였다고 봄이 상당하다. 정원수 등 수목은 명인방법을 갖추지 않아도 독립된 소유권의 객체가 될 수있는바[대결 1990. 1. 23, 89다카21095(공 1990, 514) 참조], 이는 정원수 등 수목을 동산으로 파악하고 있기 때문이며 이러한 이유로 낙찰자의 선의취득이 논리적으로 가능한 것이다”라고 설명하고 있다.

[대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  【참조조문】 [1]집합건물의소유및관리에관한법률 제1조,민법 제215조,부동산등기법 제15조 제1항,제101조 [2]민사소송법 제615조,제655조 제2항 【참조판례】[1]대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151), 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781),대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지) 【전문】 【원고,상고인】대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태) 【피고,피상고인】주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인) 【원심판결】광주고법 1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1.  상고이유 제2점에 대하여 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    2.  상고이유 제1점에 대하여 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.  기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

[대법원 1990. 1. 23. 자 89다카21095 결정] 동산인도   【판시사항】 토지임차권에 기하여 식재된 수목을 토지경락인이 경락취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목을 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1980.9.30. 선고 80도1874 판결 【전문】 【원고, 상대방】 원고 【피고, 신청인】 주식회사 신세계 소송대리인 변호사 강승무 【원심판결】 대구지방법원 1989.6.21. 선고 88나9556 판결 【주 문】 상고허가신청을 기각한다. 【이 유】 1. 신청이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략). 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.    2.  신청이유 제2점을 본다. 타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바당원 (1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3.  그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

[대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결] 건물철거등·소유권확인의소·수목수거및토지인도등  【판시사항】 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목이 식재된 후 토지가 경매로 매각된 경우, 매수인이 수목에 대한 소유권을 취득하는지 여부(소극)  【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정(공1990상, 514) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】 수원지법 2016. 4. 28. 선고 2015나5306, 11639, 15167 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하므로(민법 제256조), 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지 상에 식재된 수목은 이를 식재한 이에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는다 할 것이어서, 수목이 식재된 후에 그 토지를 경매에 의하여 매수하였다고 하더라도 매수인이 그 지상 수목에 대한 소유권까지 취득하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정 등 참조).    2.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수목의 소유권이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 있다는 확인을 구하는 이 사건 반소청구에 대하여, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 이 사건 수목에 팻말을 걸어두는 등 명인방법을 취한 것은 이 사건 경매가 진행 중인 때로서 이 사건 토지에 마쳐진 각 근저당권설정등기 시점보다 후임이 명백하므로, 위 각 근저당권의 효력이 이 사건 수목에 미친다고 보아야 하고, 따라서 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 경매에서 이 사건 토지와 함께 이 사건 수목의 소유권을 취득하였다고 볼 것이라는 이유로, 그 청구를 배척하였다.    3.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가.  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 토지는 경매절차를 통하여 매수인인 원고에게 그 소유권이 이전되기 전까지 피고의 동생 소외 2의 소유였다. 2) 피고는 이 사건 토지에 인접한 경기 양평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지와 지상건물의 소유자로서 그곳에서 1985년경부터 ○○휴게소를 운영해 오고 있는데, 이 사건 토지 위에 존재하는 변압기 시설 및 폐품창고 등은 위 휴게소를 위한 시설로, 이 사건 토지의 점유·사용은 주로 피고가 하였던 것으로 보인다.  3) 이 사건 토지에 대한 경매사건의 감정평가서에 의하면 이 사건 토지에는 상당한 크기의 벚나무만도 약 80주에 이르는 등 총 200여 주의 수목이 식재되어 있고, 제1심 감정인 소외 1의 임료감정 결과에도 이 사건 토지 중 일부가 수목지로 표시되어 있다. 4) 피고는 2010. 3. 29. 양평군수로부터, 굴취벌채 장소를 위 다대리 (주소 4 생략), 수량 37그루, 수요처 성남시 수정구 (주소 5 생략)로 된 ‘소나무류 생산확인표’를 발급받은 바 있는데, 이에 의하면 피고가 휴게소를 운영하는 외에 수목을 식재하여 판매하는 등의 일도 함께 하였다는 점을 간접적으로나마 확인할 수 있다.  5) 이 사건 토지 중 이 사건 수목이 식재되어 있는 토지는 위 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략)의 3필지인데, 각 지목이 (주소 6 생략)은 하천, (주소 7 생략), (주소 8 생략)은 각 전으로 그 지목에도 불구하고 거기에 다수의 수목이 존재한다는 것은 수목이 인위적으로 식재되었음을 보여주는 정황이라고 할 수 있다.    나.  한편 피고는 제1심 이래 동생 소외 2로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유·사용하면서 이 사건 수목을 식재·관리하였다고 일관되게 주장하였다. 이는 이 사건 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목을 식재하였으므로 그 소유권이 피고 자신에게 있다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것인데, 위와 같은 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수목은 피고가 권원에 의하여 이 사건 토지에 식재한 것으로서 그 소유권이 피고에게 있고 이 사건 토지에 부합되지 않았다고 볼 여지가 있다.    다.  따라서 원심으로서는 피고의 주장이 민법 제256조 단서, 즉 부합의 예외에 해당한다는 주장을 포함하고 있는지 여부, 이 사건 수목이 피고의 이 사건 토지에 대한 사용대차권에 기하여 식재된 것인지 여부 등에 대하여 충분히 심리하였어야 함에도 이를 제대로 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 반소청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법상 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.    4.  이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

 

  미완성된 상태라고 해도 그것이 독립된 건물의 요건을 구비했다면 토지에 부합되지 않고, 따라서 토지에 관한 저당권이 실행되더라도 토지경락인은 건물의 소유권을 취득할 수 없다.211) 집행법원이 부합물임에도 이를 간과하여 경매목적물로 평가되지 못한 채 경매가 진행된 경우에도 경락인은 부합물의 소유권을 취득한다. 그러므로, 건물증축에 있어서 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립된 건물로서 효용이 없는 이상, 기존건물의 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 해도, 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 할 것이다.212) 
   반대로, 별개의 독립된 건물을 부합물로 보아 경매를 진행한 경우 매수인은 그 건물에 대한 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 토지에 대한 매각절차에서 그 토지상의 건물을 토지의 종물 또는 부합물로 보고 경매를 진행하여 매각허가가 된 경우에도 매수인(경락인)은 건물 소유권을 취득할 수 없고,213) 경매신청건물과는 무관한 독립된 건물임에도 이를 경매신청건물의 부합물 내지 종물로 잘못 판단하여 경락받은 경우 매수인(경락인)은 그 독립된 건물의 소유권을 취득하지 못한다.214) 

211) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결.   212) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결; 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(이에대한 평석으로는, 조원철, “기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우 신축건물이 기존건물에 부합된 것으로 볼 수 있는지 여부”, 대법원해설판례 제40호, 법원도서관(2002).  213) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결.   214) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결.

[대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결] 소유권확인  【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1]민법 제99조 제1항 [2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35),, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35),대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(主壁)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결] 지상권설정등기절차이행·임료등  【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례  【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항  [2] 민법 제99조 제1항, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(錦晤住宅) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인) 【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.   2.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    3.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결]  건물명도·소유권확인등  【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)  【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.  【참조조문】 가. 민법 제256조, 민법 제358조  나. 민사소송법 제72조 제1항 【참조판례】가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43), 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) / 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【독립당사자참가인, 상고인】 【원심판결】인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결, 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  (2) 참가인의 상고이유에 대하여, 원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결] 건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】[1] 민법 제256조  [2] 민법 제256조  [3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.  2.  상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결] 건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [4] 석명권의 행사의 범위 【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 【참조조문】[1] 민법 제256조  [2]민법 제256조  [3]민법 제187조,제256조,제358조 [4]민사소송법 제126조 【참조판례】[1]대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294),대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3]대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) /[4]대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116), 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909), 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166),대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819) 【전문】 【원고,상고인】최0호 외 1인 【피고,피상고인】장0기 【원심판결】서울지법 1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.   1.  제1, 2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 최연흥이 서울 강남구 논현동 144-21 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 최성일 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 144-9 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 최성일은 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 '강남종합상가'라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 최형우 소유의 4/24지분에 대한 성업공사의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 최형우의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 최경일 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 박병룡은 1995. 11. 2. 김도연, 박봉석 등과 함께 최형우로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 박병룡 또한 신축건물에 대한 최형우의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.   2.  제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   3.  제4, 5점에 대하여 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바(대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 박병룡이 최형우로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 박병룡이 최형우를 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 박병룡이 최형우를 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.   4.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결]  건물명도   【판시사항】 [1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.   [2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다. 【참조조문】[1] 민법 제100조, 제256조, 제358조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756), 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462)  【전문】 【원고,피상고인】주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희) 【피고,상고인】 【원심판결】대구지법 1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.    2.  제2점에 대하여 기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    3.  제3점에 대하여  가.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 (주소 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 (주소 5 생략) 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 2는 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 1, 2, 3, 4 생략)의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 1은 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 5 생략) 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 2는 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 1은 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.  그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 망 소외 1이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 망 소외 2가 이를 상속받았는데 소외 2 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 소외 3이 이를 단독상속하게 되었는바, 소외 3은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 소외 3으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 소외 2가 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 소외 3이 단독상속하였다거나 피고들이 소외 3과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.    나.  민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.    다.  그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).  따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 1에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 소외 1이 1936년경 건축한 것을 소외 2가 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 소외 1이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 1에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결 중 피고 1에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[대구고법 2017. 11. 24. 선고 2016나23534 판결 : 확정] 유치권부존재확인   【판시사항】 甲 은행의 乙 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 乙 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 丙 주식회사가 乙 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 乙 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 甲 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 丁 유한회사가 丙 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 경매개시결정의 압류의 효력이 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 丁 회사의 청구는 확인의 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 甲 은행의 乙 주식회사에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 乙 회사 소유의 공장용지와 공장용지 상의 건물 3동 및 기계기구에 관하여 공장저당권이 설정되었는데, 丙 주식회사가 乙 회사로부터 공장용지 상에 있던 기존 건물 1동 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하는 공사를 도급받아 공사를 하다가 乙 회사의 부도로 공사대금을 지급받지 못하게 되어 공사를 중단한 후, 공장저당권의 목적물에 관하여 강제경매 및 임의경매가 개시되자 신축건물의 기성고에 대한 공사대금채권액을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 이에 甲 은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수한 丁 유한회사가 丙 회사를 상대로 유치권 부존재확인을 구한 사안에서, 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 임의경매개시결정의 효력은 공장저당권의 목적물(공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, 신축건물은 기존 건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이어서 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, 신축건물은 기존의 다른 2동의 건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이어서 기존 건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 경매개시결정의 압류의 효력은 신축건물에까지 미친다고 할 수 없으므로 신축건물이 경매목적물 즉 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 공장저당권의 피담보채무를 양수한 丁 회사로서는 경매와 무관한 신축건물에 대하여 丙 회사의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제3조 참조), 제5조(현행 공장 및 광업재단 저당법 제4조 참조), 제7조 제1항(현행 공장 및 광업재단 저당법 제6조 제1항 참조), 공장 및 광업재단 저당법 제3조, 제4조, 제6조 제1항, 민법 제100조, 제256조, 제320조, 제358조, 민사소송법 제250조 【전문】 【원고, 항소인】 케이오에이치제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중) 【피고, 피항소인】 씨엔피 주식회사 (소송대리인 법무법인 정 담당변호사 김희영) 【제1심판결】 대구지법 김천지원 2016. 6. 3. 선고 2015가합15712 판결 【변론종결】 2017. 10. 27. 【주 문】   1.  제1심판결을 취소한다.   2.  이 사건 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하한다.   3.  소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다. 예비적으로, 대구지방법원 김천지원 2012타경7846 부동산강제경매사건에 관하여, 피고가 위 법원에 2013. 2. 25. 권리 신고한 1,054,280,000원의 채권을 피담보채권으로 하는 별지 부동산목록 기재 각 건물에 관한 유치권이 2012. 10. 2. 이전에는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 기초 사실   가.  중소기업은행은 ① 2007. 11. 23. 에스에스씨피 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 소외 회사 소유의 구미시 (주소 생략) 공장용지 7,987㎡(이하 ‘위 구미시 공장용지’라 한다)에 관하여 채권최고액 10,800,000,000원의 근저당권설정등기를 마친 다음, ② 2008. 4. 25. 위 저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 A동 건물[1층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,963.68㎡, 2층 일반철골구조 일반공장(작업장) 2,900.36㎡, 3층 일반철골구조 일반공장(사무실) 1,087.66㎡, 4층 경량철골구조 일반공장(보일러실) 68.82㎡] 및 C동 건물(1층 철골콘크리트구조 위험물저장소 90㎡)을 추가함과 동시에 구 공장저당법(2009. 3. 25. 법률 제9520호 공장 및 광업재단 저당법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공장저당법’이라 한다) 제7조에 의하여 기계기구를 저당권의 목적물에 추가하는 것으로 저당권변경등기를 마쳤다(이하 ‘위 공장저당권’이라 한다). 그 후 중소기업은행은 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보로 위 구미시 공장용지 상의 구미공장 B동 건물(경량철골구조 이피에스패널지붕 1층 공장 992.3㎡)을 추가하였다(이하 위 A동 건물을 ‘기존 A동건물’이라 하고, 위 C동 건물을 ‘기존 C동건물’이라 하며, 위 B동 건물을 ‘기존 B동건물’이라 하고, 위 A, B, C동 건물을 통틀어 ‘기존 건물들’이라 한다).    나.  피고는 2011. 12. 16. 소외 회사와 사이에, 피고가 소외 회사로부터 ① 소외 회사의 안산공장(안산시 위치)의 PE/PV 등 기계설비를 위 구미시 공장용지로 이전하는 공사(이하 ‘위 설비이전공사’라 한다) 및 ② 위 구미시 공장용지 상에 있던 기존 B동건물 등을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물을 신축하며 위 신축건물에 새로운 기계설비를 시설하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 합계 2,500,000,000원(부가가치세 별도)에 도급받는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 아래와 같다.    1.  계약 범위 가) 공사명: SSCP(소외 회사) Relocation 및 공장이전 공사 나) 공사금액: 일금 이십오억 원정(2,500,000,000원)(부가세 별도) 다) 계약기간: 2011. 12. 16. ~ 2012. 5. 30. 라) 공사장소: 에스에스씨피(주)(소외 회사) 부지 내/ 공장이전 부지 2. 계약 조건 제1조 대금의 지급방법 가) 선급금: 계약 체결 후 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 나) 중도금: PE/PV 이설 완료 금 일십억 원정(1,000,000,000원, 부가세 별도) 다) 잔금: 공사 완료 후 금 오억 원정(500,000,000원, 부가세 별도) 다.  피고는 2011. 12. 16.경부터 위 설비이전공사를 시작하여 2012. 5. 30.경 이를 완공하였다.    라.  피고는 2012. 1.경부터 이 사건 공사를 하다가 2012. 9. 17.경 소외 회사의 부도로 인하여 소외 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하게 되자 이 사건 공사를 중단하였다. 이 사건 공사를 중단할 때까지 피고가 이 사건 공사에 의하여 신축한 공장건물은, (1) 별지 부동산목록의 제1항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 1,133.6㎡(별지 도면 표시 ①, ②, ③, ④, ①의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉥부분), (2) 별지 부동산목록의 제2항 기재 일반철골구조 판넬지붕 2층 공장건물 704㎡(별지 도면 표시 ⑤, ⑥, ⑦, ⑧, ⑤의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉦부분)이다(이하 통틀어 ‘이 사건 신축건물’이라 한다).  소외 회사는 이 사건 신축건물을 신축하기 위하여 구미시장으로부터 2012. 4. 27.자 건축허가(허가명은 ‘증축’허가로 되어 있으나, 실질은 ‘신축’허가이다)를 받고, 2012. 7. 5.자 위험물 제조소(품명 및 수량: 제4류 제1석유류 도료용 페인트 700ℓ, 제4류 제3석유류 도료용 페인트 20,000ℓ, 배수 13.50, 제조소 면적 1,199.4㎡, 취급탱크 8기)에 대한 설치허가(허가권자 구미소방서장)를 받았다. 위 2012. 4. 27.자 건축허가의 내용은, 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 신축하는 것이다.  2012. 5. 14. 기존 B동건물에 관하여 2012. 4. 27.자 멸실을 원인으로 한 멸실등기가 마쳐졌다.   마.  위 공장저당권의 목적물 중 위 구미시 공장용지, 기존 A동건물, 기존 C동건물에 관하여, 소외 1(소외 회사의 채권자)의 신청으로 2012. 9. 26.자 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2012타경7846 결정)이 내려진 다음, 2012. 10. 2. 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다. 중소기업은행의 위 공장근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물 전부에 관하여 2013. 12. 16.자 임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다) 개시결정(대구지방법원 김천지원 2013타경8556)이 내려져 같은 날 이 사건 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후 이 사건 강제경매에 중복하여 경매절차가 진행되고 있다(이하 이 사건 강제경매와 이 사건 임의경매를 통틀어 ‘이 사건 경매’라 한다).  피고는 2013. 2. 25. 이 사건 경매법원에, 피고의 이 사건 공사로 인한 이 사건 신축건물의 기성고는 80% 정도이고 위 기성고에 대한 공사대금채권액은 1,054,280,000원에 이른다는 이유로, 피고의 이 사건 신축건물에 대한 위 공사대금채권(1,054,280,000원)을 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였다.    바.  원고는 2014. 1. 중소기업은행으로부터 위 공장저당권의 피담보채권을 양수한 다음 2014. 1. 21. 이 사건 경매절차에서 위 공장저당권의 근저당권자변경신고를 하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증, 제3호증의 1 내지 7호증, 제26호증 내지 제27호증의 40, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 제1심의 2016. 1. 5.자 구미시장에 대한 사실조회 결과, 제1심의 2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자 대구지방법원 김천지원(경매계)에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지    2.  주위적 청구의 소 및 예비적 청구의 소의 적법 여부  가.  당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 신축건물은 위 공장저당권의 목적물인 위 구미시 공장용지에 있는 공장의 전체 효용을 위하여 설치된 것으로서 위 구미시 공장용지의 부합물에 해당하므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미친다. 따라서 이 사건 신축건물은 이 사건 경매목적물에 포함되고, 원고는 이 사건 경매목적물의 공장저당권자인 중소기업은행으로부터 공장저당권의 피담보채권을 양수하였으므로, 원고는 주위적 또는 예비적 청구로 이 사건 신축건물에 대한 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 철거하여 생긴 나대지에 신축한 건물이므로, 이 사건 신축건물에 대해서는 이 사건 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 미치지 않는다. 따라서 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구의 소는 이 사건 경매목적물이 아닌 이 사건 신축건물에 대하여 유치권의 확인을 구하는 것이므로, 이 사건 주위적 및 예비적 청구의 소는 전부 확인의 이익이 없으니 부적법하다.    나.  법리 공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미치나, 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조의 규정에 의하여 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장저당법 제4조). 공장저당법 제4조의 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용한다(공장저당법 제5조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장저당법 제7조).  공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미치고, 다만 설정행위에 특별한 약정이 있는 경우와 민법 제406조에 따라 채권자가 채무자의 행위를 취소할 수 있는 경우에는 그러하지 아니하다(공장 및 광업재단 저당법 제3조). 공장 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 관하여는 제3조를 준용하고, 이 경우 “토지”는 “건물”로 본다(공장 및 광업재단 저당법 제4조). 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정등기를 신청하려면 그 토지나 건물에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물로서 제3조 및 제4조에 따라 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 한다(공장 및 광업재단 저당법 제6조).  민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미치는데, 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 등 참조).  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결, 대법원 2012. 4. 30.자 2011마1525 결정 등 참조).  저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결).   다.  인정 사실 위 기초 사실, 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 제15호증의 1 내지 18, 을 제1 내지 6호증, 제11호증의 1, 2, 제17호증, 제21 내지 26호증, 제33호증의 1, 2, 제34호증의 각 기재와 영상, 제1심의 구미시장에 대한 사실조회 결과(2016. 1. 5.자), 제1심의 이 사건 경매법원에 대한 각 사실조회 결과(2016. 2. 3.자 및 2016. 3. 3.자), 이 법원의 현장검증 결과, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 아래 사실이 인정된다.  ① 중소기업은행은 2008. 4. 25. 위 구미시 공장용지에 관한 저당권에 추가하여 공장저당법에 의하여 기존 A동건물, 기존 C동건물, 기계설비를 공동담보물로 하여 위 공장저당권설정등기를 마친 다음, 2010. 1. 14. 위 공장저당권의 공동담보물로 기존 B동건물을 추가하였다.  ② 소외 회사는 위 공장저당권의 목적물 중 기존 B동건물을 포함한 1,128.30㎡ 부분을 철거하고 그 자리에 공장 2동 건물 1,954.05㎡(= G동 건물 1,199.4㎡ + H동 건물 754.65㎡)를 새롭게 신축하는 내용의 2012. 4. 27.자 건축허가를 받은 다음, 그 무렵 1,128.30㎡ 부분을 철거한 후 새로 생긴 나대지에 2012. 9. 17.(소외 회사의 부도일)경까지 이 사건 공사를 진행하여 이 사건 신축건물을 신축하였다. 이 사건 신축건물은 지붕, 주벽 등이 완공된 상태로서, 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 별개의 동으로 신축되었다. 이 사건 신축건물의 각 동은 독립적으로 별개의 공장으로 사용할 수 있다. 이 사건 강제경매개시결정 당시 이 사건 신축건물에 관한 소유권보존등기는 되지 않았고, 현재도 마찬가지이다.  ③ 신한은행은 2012. 7. 18. ‘공장 및 광업재단 저당법’ 제6조 소정의 목록을 첨부하여 위 공장저당권의 목적물인 토지, 건물 및 기계 기구에 관하여 공장재단저당권(이하 ‘신한은행의 공장재단저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.  ④ 이 사건 경매법원은, 이 사건 신축건물이 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물에 해당하는 것으로 보고, 이 사건 신축건물을 포함하여 중소기업은행의 위 공장저당권 및 신한은행의 공장재단저당권의 목적물을 모두 매각하는 내용의 2015. 5. 8.자 일괄매각결정을 하였다.    라.  판단 살피건대, ① 이 사건 강제경매개시결정의 효력은 등기된 토지와 건물 및 그 부합물 또는 종물에만 미치고, 이 사건 임의경매개시결정의 효력은 위 공장저당권의 목적물(위 구미시 공장용지, 기존 건물들, 기계기구) 및 그 부합물 또는 종물에만 미치는 점, ② 이 사건 신축건물은 기존 B동건물을 포함한 부분을 철거하여 생긴 나대지에 신축된 미등기건물이므로, 이 사건 신축건물이 위 구미시 공장용지의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점, ③ 이 사건 신축건물은 기존 A동건물 및 기존 C동건물과는 완전히 분리되어 신축된 별개의 독립된 건물이므로, 이 사건 신축건물이 기존 A동건물이나 기존 C동건물의 부합물이라거나 종물이라고 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 경매개시결정의 압류의 효력은 이 사건 신축건물에까지 미친다고 할 수 없다.  이 사건 신축건물이 이 사건 경매목적물 즉 위 공장저당권의 목적물에 포함되지 않는 이상, 위 공장저당권의 피담보채무를 양수한 원고로서는 이 사건 경매와 무관한 이 사건 신축건물에 대하여 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.    3.  결론 이 사건 주위적 청구의 소 및 당심에서 추가된 예비적 청구의 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구의 소와 당심에서 추가된 예비적 청구의 소를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록: 생략] 판사 진성철(재판장) 진원두 성기준

[대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결] 부동산소유권이전등기   【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.   다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 가.민법 제256조 나.제100조 다.민사소송법 제640조 【참조판례】 가.대법원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 / 나.대법원 1985.3.26 선고 84다카269 판결 /  다.대법원 1974.2.12 선고 73다298 판결,1983.8.23 선고 83다177 판결 【전문】 【원고, 상고인】임0주 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】박0락 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】광주고등법원 1987.1.30 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1.  건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고( 당원 1985.11.12 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일수 있는 구조를갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983.8.23 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

[대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결]  건물철거등  【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준 【판결요지】 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24), 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578), 1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인 소송대리인 변호사 최명효 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다. 이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2의 아버지인 소외 1과 피고 3의 아버지인 소외 2에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 위 증축부분이 기존 피병원 건물에 부합된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.    2.  피고 2, 피고 3의 상고이유를 판단한다. 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.  원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다.  논지는 모두 이유 없다.   3.  그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

[대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결]  부당이득금반환  【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부 (적극)  [2] 종물인지 여부의 판단 기준 【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.  [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제7조, 민법 제358조 [2] 민법 제100조 제1항, 제358조 【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617), 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1 내지 3점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).   따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 강구면 금호리 1259의 3 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 김운창 소유의 같은 리 1259의 2 임야 506㎡ 및 소외 곽용준 소유의 같은 리 1260의 5 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.     2.  제4점에 대하여 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.     3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결] 건물명도   【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.  [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 [3] 민법 제187조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2는 1992. 11.경 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1은 소외 2가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결, 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.    3.  결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

[대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결] 가옥명도   【판시사항】 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락받은 경우 경락인이 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민법 제100조 , 제256조 , 제358조 【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다298 판결(공1974,7756) 【전문】 【원고, 상고인】 이0기 【피고, 피상고인】 유0모 【원심판결】 인천지방법원 1990.7.13. 선고 89나4765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은, 소외 심충기 소유이던 인천 북구 십정동 400의10 토지상에는 위 소외인 소유의 세멘벽돌조 세멘트기와지붕 단층주택 59.5평방미터 이외에 별개 독립된 건물로서, 세멘벽돌조 슬래브 및 기와지붕 2계건 1충 94.4평방미터, 4층 94.4평방미터의 이 사건 건물이 건립되어 있는바, 이 사건 건물은 피고의 부인 소외 망 유승태가 신축하여 그 소유를 위한 법정지상권을 취득한 이래 주거용으로 점유하다가 위 소외 망인이 사망함으로써 피고가 상속한 건물인 사실을 인정하고, 소외 합자회사 남한목재가 위 심충기 소유의 대지와 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 원고가 위 대지와 건물을 경락받으면서 이 사건 건물을 위 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 이 사건 건물은 위 건물의 부합물도 아니고 종물도 아니므로 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실 오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

[대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결]  건물명도  【판시사항】 [1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.   [2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제256조, 제358조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756), 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462)  【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희) 【피고,상고인】 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.    2.  제2점에 대하여 기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.    3.  제3점에 대하여  가.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 (주소 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 (주소 5 생략) 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 2는 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 1, 2, 3, 4 생략)의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 1은 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 5 생략) 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 2는 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 1은 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.  그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 망 소외 1이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 망 소외 2가 이를 상속받았는데 소외 2 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 소외 3이 이를 단독상속하게 되었는바, 소외 3은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 소외 3으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 소외 2가 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 소외 3이 단독상속하였다거나 피고들이 소외 3과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.    나.  민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 소외 2가 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.    다.  그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결, 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).  따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 1에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 소외 1이 1936년경 건축한 것을 소외 2가 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 소외 1이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 1에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.    4.  그러므로 원심판결 중 피고 1에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

 2. 제3자 소유 물건의 저당목적물에의 부합으로 인한 보상청구권 행사의 상대방 

   위와 같이 채무자가 담보로 제공한 저당목적물인 부동산에 제3자 소유의 물건(동산)이 부합한 경우, 그 부합 발생이 저당권 설정 전후 여부와는 상관없이 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 당사자의 설정행위에 다른 약정이 없는 한 그 저당목적물에 부속된 부합물에도 미치므로(제358조), 저당권자는 부합물의 매각대금에 대해서도 우선변제를 받을 수 있고 매수인(경락인)은 부합물을 포함한 부동산의 소유권을 취득하게 된다. 제3자는 부합물의 소유권을 잃게 되는 결과(제256조 본문), 그로 인한 손해에 대해서는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다(제261조). 이때 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 부당이득 요건이 모두 충족되어야 한다.215) 

제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.      제257조(동산간의 부합) 동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.     제258조(혼화)  전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다.    제259조(가공) ①타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다. 그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.  ②가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.    제260조(첨부의 효과)  ①전4조의 규정에 의하여 동산의 소유권이 소멸한 때에는 그 동산을 목적으로 한 다른 권리도 소멸한다.  ②동산의 소유자가 합성물, 혼화물 또는 가공물의 단독소유자가 된 때에는 전항의 권리는 합성물, 혼화물 또는 가공물에 존속하고 그 공유자가 된 때에는 그 지분에 존속한다.   제261조(첨부로 인한 구상권)  전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.

215) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결.

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결]  양수금   【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.   따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

   그렇다면 부합으로 소유권을 상실한 제3자는 누구를 상대로 보상청구 내지 부당이득반환청구를 할 수 있는가. 즉 저당부동산의 부합으로 인하여 부당이득 내지 부당이득반환의무의 주체가 누구인지의 문제이다. 즉, 부합으로 인하여 소유권을 잃은 자는 부당이득반환청구를 저당권자를 상대로 해야 하는지, 아니면 저당권설정자를 상대로 해야 하는지 문제될 수 있다. 이 경우에 있어서 민법 제261조에 의한 손실자의 보상청구권 행사의 상대방 내지는 부당이득반환의무자는 과연 누구인지에 관해 이를 직접 다룬 상고심 판례는 아직 없는 것으로 보이나, 이에 대한 하급심 판결을 보면 아래와 같다.216) 

216) 이하의 하급심 판결에 대한 설명에 대해서는 이새롬, “집합양도담보물에 제3자 소유물이 반입, 부합된 경우 부당이득의 문제”, 민사판례연구 40권(2018), 637~638면을 참고하였다

[서울고등법원 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결]  양수금   【전문】 【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 4. 16. 선고 2007가합64414 판결 【변론종결】 2008. 9. 2. 【주 문】   1.  제1심 판결을 취소한다.   2.  당심에서 추가된 선택적 청구에 의하여, 피고는 원고에게 135,096,324원 및 이에 대하여 2008. 6. 4.부터 2009. 1. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.   3.  원고의 나머지 청구를 기각한다.   4.  소송총비용은 피고가 부담한다.   5.  제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 135,096,324원 및 이에 대하여 2007. 3. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금액을 지급하라.   【이 유】 1. 기초사실   가.  원고는 2006. 12. 4. 소외 1 주식회사와 철강제품 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약‘이라 한다)을 체결하고, 2006. 12. 23.까지 합계 135,096,324원 상당의 철근, 에이치(H)형강 등 철강제품(이하 ’이 사건 철강제품‘이라 한다)을 소외 1 주식회사에게 공급하였다.  위 공급계약 당시 원고와 소외 1 주식회사는, 물품대금으로 입금된 어음이나 수표가 지급기일에 정상 결제될 때까지 철강제품의 소유권은 매도인인 원고에게 있다는 내용의 소유권유보에 관한 특약을 하였는데, 원고는 아직까지 소외 1 주식회사로부터 위 물품대금 135,096,324원을 지급받지 못하고 있다.    나.  소외 1 주식회사는 2006. 12. 2. 피고로부터 화성시 팔탄면 서근리 (지번 생략)에 있는 ○○공업 공장 건물을 증축 및 신축하는 공사를 공사대금 583,000,000원, 공사기간 2006. 12. 7.부터 2007. 4. 7.까지로 정하여 도급받는 계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다.    다.  소외 1 주식회사는 피고 명의로 건축허가를 받고, 위 도급계약에 따라 공사를 진행하던 중, 2007. 3. 말경 기성고가 80%인 상태에서 공사를 중단하였다.  피고는 2007. 4. 3. 및 2007. 4. 10. 2회에 걸쳐 소외 1 주식회사에게 공사 속행을 촉구하다가, 위 회사가 공사를 속행하지 않자, 피고가 직접 잔여공사를 진행하여 2007. 7.경 공사를 완료하고, 신축된 건물에 관하여 2007. 7. 20. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.    라.  소외 1 주식회사가 원고로부터 공급받은 이 사건 철강제품은 모두 위 공장건물의 골조공사 자재로 투입되었다.  [인정 근거] 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 1 내지 갑 제7호증의 5, 갑 제12호증, 갑 제17호증의 1 내지 6, 을 제1호증, 을 제8, 9, 10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3, 4, 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지    2.  판단  가.  이 사건 철강제품이 공장 건물들에 부합되었는지 여부 위 인정사실에 의하면, 소외 1 주식회사가 이 사건 철강제품을 위 공사 자재로 사용한 결과, 이 사건 철강제품은 완공된 위 공장 건물들의 주요 구조체인 뼈대를 이루어, 위 건물들을 심하게 훼손하지 않고는 분리해 낼 수 없게 되었으므로, 위 건물들의 구성부분으로 부합되었다고 보아야 한다.    나.  부합 당시의 소유자 1) 동산의 매매계약을 체결하면서, 매도인이 대금을 모두 지급받기 전에 목적물을 매수인에게 인도하기는 하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이의 물권적 합의는 매매계약을 체결하고 목적물을 인도한 때 이미 성립하지만 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하므로, 목적물이 매수인에게 인도되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인뿐만 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약이 매수인의 목적물 판매를 예정하고 있고, 그 매매계약에서 소유권유보의 특약을 제3자에 대하여 공시한 바 없고, 또한 그 매매계약이 종류물을 목적물로 하고 있다 하더라도 다를 바 없다( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결).  위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 공급계약을 체결하면서 위와 같은 소유권유보의 특약을 하였고, 이 사건 철강제품이 건물에 부합될 당시까지 소외 1 주식회사로부터 이 사건 철강제품에 대한 물품대금 135,096,324원을 지급받지 못하고 있었던 이상, 원고는 소외 1 주식회사뿐만 아니라 제3자인 피고에 대하여도 이 사건 철강제품에 대한 소유권을 주장할 수 있었다고 보아야 한다.  2) 그리고 위 공장 건물들에 대하여는 피고가 건축허가를 받았고 완공 후 피고 명의로 소유권보존등기를 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고와 소외 1 주식회사 사이에는 완공된 건물의 소유권을 피고에게 원시적으로 귀속시킨다는 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 철강제품이 위 공장 건물들에 부합될 당시 위 공장 건물들의 소유권은 피고에게 있었다고 보아야 한다.    다.  피고의 부당이득반환의무 발생 1) 따라서 원고 소유이던 이 사건 철강제품의 소유권은 부합으로 인하여 위 공장 건물들의 소유자인 피고에게 귀속되었고( 민법 제256조), 원고는 원고에게 유보되어 있던 이 사건 철강제품의 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었으므로, 원고는 민법 제261조에 의하여 피고에게 부당이득에 관한 규정에 의한 보상을 청구할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 철강제품이 위 공장 건물들에 부합됨으로써 피고는 위 철강제품의 매매대금인 135,096,324원 상당의 이득을 얻고, 원고는 그 대금 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위 금액 상당을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.  2) 이에 대하여 피고는, 원고가 소외 1 주식회사와의 이 사건 공급계약에 따라 이 사건 철강제품을 소외 1 주식회사에게 인도하였고, 피고는 제3자에 불과하므로, 원고는 위 제품 공급대금을 소외 1 주식회사에게 청구할 수 있을 뿐, 피고에게 직접 부당이득반환을 구할 수는 없다고 주장한다. 그러나 원고의 청구는 이 사건 공급계약상의 급부에 기초한 부당이득반환을 구하는 것이 아니라, 위 법률 규정에 의하여 이 사건 철강제품에 대한 소유권이 피고에게 귀속됨으로써 피고가 얻은 이득의 반환을 구하는 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.    3.  결론 피고는 원고에게 135,096,324원 및 이에 대하여 부당이득반환 청구일(원고의 2008. 6. 2.자 준비서면이 피고에게 송달된 날)의 다음 날인 2008. 6. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 1. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 양수금 또는 채무인수금 청구를 기각하였으나, 당심에서는 이와 선택적으로 추가된 부당이득반환책임을 인정하는 바이므로, 제1심 판결을 취소하고, 위 인정금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 청구를 기각한다.  판사 김문석(재판장) 정완 권희

 ①건물 증축부분의 소유자가 원고가 되어 기존건물의 매수인(낙찰자)을 피고로 해서 그 증축부분이 부합된 것이 아님을 이유로 매각(낙찰) 무효를 주장하며 그 증축부분에 대한 소유권 확인청구를 한 데에 대하여, 피고에 대해서 제261조에 의한 부당이득 법리에 의한 보상청구권 행사는 별론으로 하고 일단 부합요건이 충족되었으로 그 증축부분의 소유권은 제358조에 의해서 매수인(낙찰자)인 피고에게 있다고 보아 원고의 청구를 기각한 하급심판결이 있고,217) 

217) 서울중앙지방법원 2000. 10. 12. 선고 2000나4516 판결(이에 대한 상고심에서도 부합된 것이 맞다는 이유로 상고기각판결 선고되었음).

 ②시설물 권리자가 그 시설물이 부합되어진 토지의 근저당권자를 상대로 하여 부당이득반환청구를 한 것에 대해서, 토지의 근저당권자가 토지경매절차에서 배당을 받았다고 하여도 그 토지에 부합한 시설물 권리자와의 사이에서 그 배당금을 법률상 원인없는 부당이득이라고 할 수 없다고 판시한 하급심이 있으며,218)

218) 서울고등법원 2014. 11. 27. 선고 2014나2017815 판결(이는 그 뒤 대법원에서 상고이유서 부제출로 상고기각되어 확정됨).

 ③시설물 양수인이 그것이 부합된 건물의 근저당권자를 상대로 하여 부당이득반환을 청구한 데에 대해서, 기존건물의 근저당권은 제358조에 의하여 위 부합된 시설물에도 효력이 미치므로 기존건물의 경락인은 위 시설물의 소유권까지 취득하게 되고, 따라서 경매절차에서 위 건물 근저당권자가 그 부합으로 추가적인 배당을 받게 되었따고 하더라도 그것을 부당이득으로 볼 수 없다고 판시한 하급심 판결이 있다.219)  

219) 울산지방법원 2014. 8. 27. 선고 2014가합44 판결(이는 쌍방 항소 없이 확정됨).

   위와 같이 하급심 판결에서는 저당권자가 저당목적물에의 부합으로 인해서 그 증가한 가치부분에 기한 추가 배당을 받게 되었다고 하여도 그것을 저당권자의 부당한 이득으로 보고 있지 않음을 알 수 있다. 
   사견으로도, 저당권자의 경우 담보물권자로서 저당목적물의 가치 증가에 대한 종국적인 이익귀속자가 될 수 없다고 할 것이고, 가사 당초의 저당목적물의 가치가 피담보채권액에 미달하였다가 부합으로 인하여 가치가 증가한 결과 그 증가부분에 대해서 추가적인 채권만족을 얻었다고 하더라도 이는 저당권의 효력이 부합물에 미친다는 민법상 명문의 규정 (제358조)에 의하여 정당하게 취득한 이익인 것이지 이를 부당하게 취득한 이익이라고 볼 수는 없다고 할 것이어서, 이와 같은 사정에 비추어보면 저당권자에게 부당이득반환의무가 있다고 하기는 어렵다고 생각한다. 부합으로 인한 가치증가에 대한 실질적인 이익의 귀속은 만약 가치증가분에 대해서 저당권자의 피담보채권의 만족에 전액 충당된 때에는 저당권설정자가 그만큼의 저당채무를 면하게 되고, 만약 가치증가분 중 일부만이 저당권자의 피담보채권의 변제에 충당된 때에는 그 충당된 부분에 대해서는 당연히 저당권설정자의 저당채무자 소멸하게 되고 그 나머지 잉여부분에 대해서는 다시 저당권설정자에게 귀속되게 될 것인바, 저당목적물에의 부합으로 인한 손실자의 보상청구권 행사의 상대방 내지는 손실자에 대한 부당이득반환의무자는 결국 저당목적물의 소유자인 저당권설정자라고 봄이타당하다고 생각한다.220) 

220) 이와 같은 내용은 제3자 소유 물건이 채무자의 강제경매부동산에 부합한 경우 및 질권의 목적물(질물)에 부합한 경우에 그로 인해 소유권을 잃은 그 제3자의 보상청구권 행사의 상대방이 누구인지에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있을 것이다.

 

Ⅱ. 동산담보권 목적물에의 부합 발생의 경우  

1. 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률의 제정 및 시행  

   동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률(이하 동산채권담보법이라고 한다)이 2010. 6. 10. 법률 제10366호로 제정되어 2012. 6. 11.부터 시행되어 오고 있다.221) 종래 동산에 대한 담보설정은 민법상 전형담보물권인 질권이나 비전형담보인 양도담보 등이 이용되어져 왔으나, 질권의 경우 설정자가 질물의 점유를 할 수 없고(제332조) 질권자에게 질물의 점유를 이전해야만이 질권의 효력이 발생하는 것이 되어(제330조) 특히 동산이 생산수단인 경우에 있어서는 질권설정이 사실상 불가능하였고, 이와 같은 동산질권의 이용상 한계로 인해서 담
보물의 현실인도를 요건으로 하지 않는 양도담보가 그 효용을 발휘해 왔으나 이는 점유개정 방법의 인도와 같은 불안정한 공시방법으로 인한 부작용 또한 만만치 않아 왔다.222) 이에 동산이나 채권으로 쉽게 담보설정이 가능하게 하기 위하여 이에 대한 공시방법으로 동산이나 채권에 관한 담보등기제도를 도입하여 동산담보권 또는 채권담보권을 새로이 창설하게 된 것이다.223) 

221) 동산채권양도법 제정 당시 법무부의 동산 및 채권의 담보에 관한 특례법 제정 특별분과위원회에서는 양도등기제도를 기반으로 한 대법원 특수등기연구반의 안과 담보등기제도를 기반으로 한 위 법무부 위원회측의 안 중 어느 것을 기반으로 할 지에 대한 논의가 있었다. 위 대법원연구반측안은 일본의 법률(‘동산 및 채권양도에 관한 민법의 특례 등에 관한 법률’)과 매우 유사한데, 현재의 양도담보 등 소유권이전형 담보를 유지하면서 동산양도의 성립요건 및 채권양도의 대항요건 등에 관하여 민법의 특례를 규정하여 양도등기제도의 도입을 제안하였고(소유권적 구성), 위 법무부 위원회측안은 통일적인 담보권 개념을 채택하지는 않았기 때문에 미국 통일상법전(Uniform Commercial Code, UCC)상의 모델을 그대로 채택한 것은 아니지만 동산 또는 채권을 담보로 제공하면서 등기하도록 했다는 측면에서 미국법의 영향을 받은 것으로 볼 수 있는데, 동산이나 채권에 대한 새로운 담보권을 창설하기 위하여 동산이나 채권에 대한 담보등기제도의 도입을 제안하였다(담보권적 구성). 위 두가지 중에서 결국 담보등기제도가 채택되게 되었는데, 양도등기제도(소유권적 구성)는 담보설정 목적으로 소유권 이전의 형식을 취하기 때문에 그 목적한 것에 비해 너무 많은 권리의 이전이 발생하게 되어 이로써 실질과 형식의 괴리가 발생하게 됨에 반하여, 담보등기제도(담보권적 구성)는 위와 같은 소유권적 구성의 문제점을 없앨 수 있고 등기부에도 동산이나 채권에 관한 담보권이라는 사실을 공시하게 되어 당사자들의 실제 의도나 목적을 더 잘 반영할 수 있기 때문이다[김재형, “「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」의 주요쟁점-제정안 작성과정의 논의를 토대로-”, 민사법학 제61호(2012. 12.), 한국민사법학회(2012), 9~13쪽].   222) 대표적인 것으로 동산이중양도담보의 문제를 들 수 있겠다. 점유개정에 의한 동산이중양도담보의 경우 뒤에 설정된 양도담보는 무권리자로부터 설정받은 것으로서 무효이다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 참조). 다만 뒤에 동산양도담보를 설정받은 사람이라도 그 담보동산을 점유개정 방법이 아닌 현실인도를 받은 경우에는 선의취득이 인정될 수 있다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8649 판결 참조).    223) 이는 담보등기제도를 기반으로 한 동산담보권이라는 새로운 담보물권을 만들어 낸 것인데, 이를 채택하게 된 이유 중에는 그와는 다른 양도등기제도의 경우에는 채무자가 어떤 동산을 담보로 제공하고 나서 그 담보동산에 잔존 잉여가치가 남아있어 추가로 자금조달을 원한다고 해도, 이미 그 담보동산의 소유권이 양도담보권자에게 이전된 상태이기 때문에 추가 담보제공을 할 수 없게 된다. 뿐만 아니라, 채무자가 동산에 양도담보를 설정하고 금전차용을 했을 때 그 차용금액에 비해 과도하게 담보목적물이 제공되는 과잉양도담보의 경우에 있어서 채무자나 양도담보권자 및 이해관계인 사이의 분쟁에 대한 처리를 계속해서 학설과 판례에 맡기는 것이 되고 오히려 이는 현재 거래상 이용되고 있는 동산양도담보의 법적인 불확실성을 명문으로 인정해 주는 결과가 되기 때문이다[법무부, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률, 법무부 법무심의관실(2010), 21쪽].

[대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결] 배당이의   【판시사항】 [1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 후 양도담보권자가 그 집행증서에 기하여 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다.   【참조조문】 [1]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [2]민법 제372조[양도담보],민사집행법 제189조,제215조,제217조,제274조 【참조판례】[1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283), 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결(공2005상, 194) /[2] 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인) 【피고,상고인】대한제당 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백) 【원심판결】광주고법 2004. 6. 23. 선고 2004나192 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 정읍시 감곡면 방교리 1451-26에서 '대원농장'이라는 상호로 양돈업을 영위하던 소외 김삼주가 원고 또는 피고로부터 양돈 사료를 공급받던 중 그 사료대금채무를 담보하기 위하여 각 점유개정의 방법으로 대원농장에서 당시까지 사육하고 있거나 장래에 사육하게 될 모든 돼지(이하 '이 사건 돼지'라 한다)를 각각의 목적물로 하여, 먼저 2000. 12. 21. 피고와 사이에 피담보채권액을 1억 원으로 정한 유동 집합물 양도담보계약을, 그 후 2002. 1. 28. 원고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을, 다시 2002. 10. 25. 피고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을 각 체결하면서, 그 각 채무불이행시 이 사건 돼지에 대한 강제집행이 개시되더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서도 함께 작성한 사실, 그런데 김삼주가 그 각 양돈 사료대금채무를 연체하자 먼저 피고가 전주지방법원 정읍지원 2003본393호로, 다음으로 원고가 같은 지원 2003본400호로 이 사건 돼지를 각 압류한 다음, 이에 따라 진행된 유체동산 경매절차에서 이 사건 돼지가 소외 김종운에게 1억 3,160만 원에 일괄 매각되자 집행법원은 그 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 131,451,600원을 피고에게 모두 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고도 적법하게 후순위 양도담보권을 취득하였으므로 최초의 양도담보계약에 따른 선순위 양도담보권자인 피고로서는 실제 배당할 금액 중 그 양도담보계약에서 정한 피담보채권액의 범위 안에서만 후순위 양도담보권자인 원고의 피담보채권액에 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하여, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 1억 원으로, 원고에 대한 배당액을 나머지 31,451,600원으로 각 경정하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서도 단지 점유개정의 방법으로 나중에 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 이중양도담보계약을 체결하였을 뿐인 원고는 이 사건 돼지에 대하여 적법하게 양도담보권을 취득한 것이 아니라 김삼주의 일반 채권자에 불과한 것으로 볼 수밖에 없으며, 피고가 2002. 10. 25. 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 다시 체결한 양도담보계약에 의하여 그들 사이의 최초의 양도담보계약에서 약정하였던 피담보채권액은 적법하게 증액된 것으로 보아야 한다.  한편, 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 2002. 10. 25.자 양도담보계약에 의하여 피고의 피담보채권이 적법하게 증액된 이 사건에서 그 환가로 인한 매득금액은 유일한 양도담보권자인 피고에게 모두 배당되어야 하는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법하게 작성된 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 받아들인 데에는 점유개정의 방법에 의한 동산 이중양도담보계약의 효력이나 동산 양도담보계약에서의 피담보채권의 추가 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8649 판결]  절도·업무방해  【판시사항】 [1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 양도담보권의 효력이 미치는 범위  [2] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 이중양수 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [3] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우 뒤에 양도담보설정계약을 체결한 이중양수 채권자가 임의로 돼지를 반출한 행위가 절도죄를 구성한다고 한 사례  【참조조문】 [1]민법 제189조,제372조[양도담보] [2]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [3]형법 제329조 【참조판례】[1]대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결(공2004하, 2029) / [2]대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결(공2005상, 470) 【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 창원지법 2006. 11. 15. 선고 2006노8 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결 참조), 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이의 2000. 9. 2.자 공정증서에 의한 계약은 그 계약의 체결 경위, 체결 이후 공소외 1의 사용·수익 및 (업체명 생략)랜드 사이의 거래 경과 등에 비추어 보면, 이는 2억 원을 한도로 계속적 돼지사료 거래에서 발생하는 채무를 담보하기 위하여 공소외 1 자신이 운영하던 (이름 생략)농장 안의 증감 변동하는 집합물인 돼지 전체를 그 담보의 목적물로 제공한 유동집합동산의 양도담보계약에 해당한다 할 것이고, 이 양도담보계약은 2004. 2. 25. 공소외 1이 (업체명 생략)랜드에게 농장포기각서를 작성하여 주기까지 그에 기하여 담보권이 실행되거나 기타 다른 사유로 인하여 그 효력이 상실되거나 소멸된 것으로 보이지 아니하므로, 위 2000. 9. 2. 이후에 피고인이 공소외 1과 체결한 2002. 8. 22.자 공정증서와 2004. 2. 2.자 매매계약에 의한 각 양도담보계약으로써는 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 적법한 양도담보권을 취득할 수 없다고 판단하고, 여기에다가 ① 피고인은 공소외 1과 돼지사료 거래를 시작할 무렵부터 이미 (이름 생략)농장의 돼지들에 관하여 공소외 1과 (업체명 생략)랜드 사이에 양도담보계약이 체결된 사실을 알고 있었던 점, ② 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 돼지를 반출하기 전인 2004. 1. 10. 무렵 (이름 생략)농장의 각 돈사 출입문에 (업체명 생략)랜드 측의 2000. 9. 2.자 공정증서가 부착되어 있었고, 2004. 2. 25.에는 거기에 더하여 농장포기각서까지 부착되었던 점, ③ 피고인이 위와 같이 돼지를 반출하기 직전 공소외 1이 피고인에게 (이름 생략)농장의 돼지들에 대한 소유권이 (업체명 생략)랜드에게 있다는 사실을 말하였던 점 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 돼지 반출행위 당시 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 알았음에도 이를 불법하게 영득할 의사로 그 기재와 같이 돼지를 실어 갔다고 보아야 하며, 판시와 같이 피고인이 (업체명 생략)랜드의 돼지 출하를 방해한 행위는 (업체명 생략)랜드의 업무를 방해하는 위법한 행위로 보기에 충분하다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 된다. 피고인의 돼지 반출 당시 관리인 공소외 2 등을 통한 공소외 1의 승낙이 있었다고 볼 수도 없을 뿐더러, 공소외 1에게 그러한 승낙 권한이 있었다고 볼 수도 없으며, 피고인은 당시에 그 돼지들이 피고인이 아닌 타인의 소유와 점유에 속함을 미필적으로라도 알았다고 보인다. 따라서 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

 

2. 동산담보권의 개요 
1) 동산채권담보법상 동산담보권은 동산에 관한 새로운 유형의 담보물권이다.224) 동산담보권은 개별 동산뿐만 아니라 집합동산에 대해서도 담보로 제공할 수 있다.225) 즉 여러 개의동산(장래에 취득할 동산 포함)인 경우에도 목적물의 종류, 보관장소, 수량을 정하거나 그 밖에 이와 유사한 방법으로 특정할 수 있는 경우에는 이에 대해서도 동산담보권 설정을 위한 담보등기를 할 수 있다(동법 제3조 제2항).

224) 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률에 의한 동산담보권의 특색을 보면, ①동산담보권은 담보권자가 동산을 점유하지 않고 설정할 수 있기 때문에, 질권는 달리 비점유담보의 장점을 갖고 있고,  ②동산담보권은 담보등기로 공시되는 것이기 때문에 점유개정이라는 불완전한 공시방법에 의존하는 양도담보와는 달리 안정적인 담보제도이며, ③동산양도담보를 설정한 경우에 양도담보권자가 신탁적으로 소유권을 이전받지만, 동산담보권의 경우에는 담보권자가 우선변제권을 갖는 담보물권을 취득한다(김재형, “동산담보권의 법률관계”, 저스티스 통권 제137호(2013. 8.), 한국법학원, 12~13면 참조).   225) 다만, 동산채권담보법 제3항에서는, 「선박등기법」에 따라 등기된 선박, 「자동차 등 특정동산저당법」에 따라 등록된 건설기계·자동차·항공기·소형선박, 「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산(제1호), 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 동산(제2호), 무기명채권증서 등 대통령령으로 정하는 증권(제3호)에 대해서는 이를 목적으로 하여 담보등기를 할 수 없다고 규정하고 있다. 위 제1호의 경우에는 그 각 법률에 따라서 저당권을 설정할 수 있으므로 공시의 충돌을 막기 위한 것이고, 위 제2호의 경우에는 화물상환증, 선하증권, 창고증권이 작성된 경우에는 화물상환증 등을 교부한 때에 물건을 인도한 것과 같은 효력이 발생하게 되는데, 화물상환증 등이 작성된 동산에 동산담보권이 설정되어 화물상환증 등의 교부와 담보등기가 경합하게 되면 우선순위에 관한 혼란이 발생할 여지가 있으며[김재형, “동산담보권의 법률관계”, 저스티스 통권 제137호(2013. 8.), 한국법학원(2013), 19~21쪽]. 한편 위 제3호의 경우에는 무기명채권증서 등의 유통성을 해할 수 있기 때문이라고 본다.

 2) 동산채권담보법상의 동산담보권은 민법상 질권과는 다르게 동산담보권자에게 담보목적물에 대한 점유이전 없이도 공적 장부인 담보등기부에 담보등기226)를 할 경우에는 동산담보권이 성립하게 된다(동법 제7조 제1항).227) 동일한 동산에 대해서 순위가 다른 수 개의 담보권을 설정하여 이를 공시할 수 있고, 이때 동일한 동산에 대한 동산담보권의 순위는 그 등기의 순위에 의하게 된다(동법 제7조 제2항). 만약 동일한 동산에 관하여 담보를 설정하면서 담보등기부상의 등기와 인도(민법에 규정된 간이인도, 점유개정 및 목적물반환청구권 양도 포함)가 각각 행해진 경우에는 그 권리의 순위는 법률에 특별한 규정이 없으면 그 동일 동산에 대한 등기와 인도의 선후에 따르게 된다(동법 제7조 제3항). 즉, 만약 동일한 동산에 대하여 담보등기를 한 동산담보권과 점유개정에 의한 동산양도담보가 설정된 경우에는 그 담보등기와 점유개정에 의한 인도의 선후에 따라서 그 순위가 정해지게 된다. 

226) 담보등기는 법인 또는 ‘상업등기법’에 따라 상호등기를 한 사람만이 할 수 있다(동법 제3조 제1항).  227) 물론 동산양도담보권자가 담보동산을 점유할 수도 있겠지만 주로는 담보등기를 통해서 동산담보권의 존재를 공시하고 동산담보설정자가 담보동산을 점유하여 이를 사용,수익하게 될 것이다.

 3) 동산채권담보법상 담보약정은 양도담보 등 명목을 묻지 아니하고 동산담보채권법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 약정을 말하고(동법 제2조 제1호), 동산담보권은 이와 같은 담보약정을 하고 담보등기를 함으로써 성립된다. 만약 당사자들이 동산양도담보를 설정하기로 약정하였으나 소유권이전등기가 아닌 동산담보등기를 한 경우에는 동산양도담보권으로서의 효력이 발생한다고 할 것이다.228) 한편, 기존의 동산양도담보나 소유권유보부매매 등은 동산채권담보법의 제정, 시행에도 불구하고 그 효력에는 영향이 없이 그대로 존속한다. 

228) 김재형, “동산담보권의 법률관계”, 저스티스 통권 제137호(2013. 8.), 한국법학원(2013), 15쪽.

 4) 동산채권담보법상 동산담보권은 우선변제권을 갖는 담보물권이다. 즉, 동산담보권자는 채무자 또는 제3자가 제공한 담보목적물에 대하여 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제받을 권리가 있다(동법 제8조). 동산양도담보의 경우에는 판례에 의할 경우 대외적으로 소유권이 이전되게 되나, 동산담보권의 경우에는 소유권 자체의 이전 없이 담보권만이 설정되게 된다. 따라서 동산담보권에서는 동산양도담보에서와 같이 담보권자가 소유권 이전을 통하여 담보물에 대한 과도한 잉여가치를 보유하게 되는 문제는 발생하지 않게 된다. 

 5) 동산채권담보법상 동산담보권의 목적물에는 선의취득이 인정된다(동법 제32조229)). 따라서 평온, 공연하게 동산담보권의 목적물을 양수한 자가 동산담보권의 존재에 대해서 선의, 무과실인 경우에는 그 양수인은 동산담보권의 제한이 없는 완전한 소유권을 취득하게 된다.230) 이와 관련해서, 동산담보등기가 경료되고 동산담보권이 설정되고 나서 그 뒤 점유개정 방식에 의하여 양도담보가 설정되었다고 했을 때 동산담보권이 선순위가 되고 양도담보권은 후순위가 될 것이다. 이 경우 양도담보설정자는 무권리자가 아닌 유권리자이기 때
문에 양도담보권자는 선순위 동산담보권의 제한이 없는 완전한 소유권을 선의취득할 수 없다. 다음으로, 동산양도담보가 먼저 설정된 이후에 담보등기를 경료하고 동산담보권이 설정되었다고 한다면 이 경우에는 만약 동산양도담보에 관해서 판례의 신탁적양도설에 의한다면 동산양도담보설정으로 그 설정자는 무권리자가 될 것이고 따라서 양도담보설정자로부터 동산담보권을 설정받은 자는 결국 동산담보권을 취득할 수 없는 결과가 될 것이고, 만약 동산양도담보에 관한 담보물권설에 의한다면 양도담보설정에도 불구하고 그 설정자는 그대로 소유권을 보유하고 있으므로 그 설정자로부터 동산담보권을 설정받은 자는 물론 후순위가 되겠지만 유효한 동산담보권을 취득한 것이 될 것이다. 

229) 제32조(담보목적물의 선의취득) “이 법에 따라 동산담보권이 설정된 담보목적물의 소유권·질권을 취득하는 경우에는 「민법」 제249조부터 제251조까지의 규정을 준용한다.”   230) 동산담보권이 설정되어 있어 담보등기가 되어 있는 동산을 취득하는 사람이라고 하더라도 담보등기 존부에 대해서 조사, 확인할 의무는 원칙상 없으나, 다만 개별 사안에서의 선의취득과 관련한 취득자의 선의, 무과실은 개별 사안에 따라서 따로 판단되어야 하는데, 만약 다수의 집합동산에 대해서 동산담보권을 설정한 뒤 이를 한꺼번에 처분하는 경우에는 그 취득하고자 하는 자는 담보등기 여부를 확인해야 할 것이고 따라서 만일 이를 확인치 못했다고 한다면 과실이 있다고 할 수 있으며, 한편 만약 개별동산에 대해서 동산담보권을 설정한 뒤 이를 양도하거나 또는 집합동산에 대해서 동산담보권을 설정한 뒤에도 통상적인 방법으로 그 개별동산을 처분할 경우에는 담보등기 여부에 대한 조사, 확인의무를 인정할 수 없으므로 그것을 확인하지 못했다고 하더라도 과실이 있다고 할 수는 없다고 할 것이다[김재형, “「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」의 주요쟁점-제정안 작성과정의 논의를 토대로-”, 민사법학 제61호(2012. 12.), 한국민사법학회(2012), 33~34쪽].

 3. 동산담보권 목적물의 부합으로 인한 손실자의 보상청구권 행사의 상대방 

1) 동산담보권이 설정된 주된 동산에 제3자 소유의 종된 동산이 부합된 경우
  동산채권담보법 제10조는 동산담보권의 효력 범위에 대해서 “동산담보권의 효력은 담보목적물에 부합된 물건과 종물에 미친다. 다만, 법률에 다른 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다”고 규정하고 있다. 이는 저당목적물인 부동산에 어떤 물건이 부합한 경우 그 저당권은 부합물에도 미친다는 민법 제358조와 동일한 취지의 규정이다. 따라서 동산담보권의 담보목적물인 동산(주된 동산)에 종된 동산이 부합된 경우 그 부합물에도 동산담보권의 효력이 미친다. 이때 자신의 소유권이 소멸된 그 부합된 종된동산의 소유자는 제261조에 의한 보상청구권을 행사할 수 있다고 할 텐데, 이 경우 과연 누구를 상대로 청구를 해야 하는가. 동산담보권의 담보목적물인 주된 동산의 소유자(동산담보권설정자)를 상대로 해야 하는지, 아니면 동산담보권자를 상대로 할 수 있는지 문제될 수 있겠는데, 이 때에도 위에서 본 저당부동산의 부합으로 인한 손실자의 보상청구권의 행사 상대방과 마찬가지로, 그 부합으로 인한 부당이득자 내지 부당이득반환의무의 주체는 담보물권자에 불과한 동산담보권자가 아니라 그 동산담보권의 목적물의 소유자인 동산담보권설정자라고 할 것이다. 만약 동산담보권의 목적물이 가치가 그에 관한 피담보채권액에 미달하고 있던 상태에서 부합으로 인해서 그 담보목적물의 가치가 증가하여 그 가치증가분에 대해서 동산담보권자가 추가적인 채권만족을 받는다고 하더라도 저당목적물의 부합으로 인한 손실자의 보상청구권 행사의 상대방과 마찬가지로 그 추가 만족 부분이 있다고 해서 그것을 동산담보권자의 부당이득이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 동산담보권자는
동산담보권의 효력이 그 담보목적물에의 부합물에 미친다고 하는 동산채권담보법 제10조에 의해서 정당한 추가적 이익을 얻었기 때문이다. 따라서 그 손실자는 동산담보권자가 아닌 동산담보권설정자(소유자)를 상대로 보상청구권을 행사해야 한다고 할 것이다. 

   한편, 이와는 다르게 만약 동산담보권의 담보목적물인 동산(종된 동산)이 다른 동산(주된 동산)에 부합된 경우에는 담보목적물이 종된 동산의 소유권은 소멸되고 그 위에 있는 동산담보권 또한 소멸한다고 할 것이어서, 이 경우에는 동산담보권의 물상대위에 의해서 처리될 것이다(동법 제14조). 만약 동산담보권의 담보목적물과 그것이 부합된 다른 동산이 주종의 구별이 불가능할 때에는 그 각 동산의 소유자가 그 부합으로 인한 합성물을 그 부합 당시의 가액 비율에 의한 지분으로 공유하게 되고 그 각 동산 위에 있던 제3자의 다른 권리는 그 지분 위에 존속하게 되는바, 따라서 이 경우 동산담보권은 그 합성물에 대한 동산담보권설정자의 지분 위에 그대로 존속한다고 할 것이다. 

 2) 동산담보권이 설정된 동산이 제3자 소유의 부동산에 부합된 경우
   동산담보권이 설정된 동산이 제3자 소유의 부동산에 부합된 경우에는 그 동산담보권의 목적물인 동산의 소유권은 무조건 부동산소유권에 흡수되어 소멸하게 되고 이로써 그 동산 위에 있던 동산담보권도 소멸한다고 할 것이다. 따라서 이 경우에도 동산담보권자는 동산담보권의 물상대위에 의해서 그 소유권이 소멸한 동산의 소유자(동산담보권설정자)가 제3자에 대하여 가지고 있는 보상청구권 등에 대해서 권리를 행사할 수 있겠다(동법 제14조).  

 Ⅲ. 동산양도담보 목적물에의 부합 발생의 경우  

1. 문제의 소재
    동산양도담보는 동산에 관한 비전형담보로서 그 법적성격에 대해서는 신탁적양도설과 담보물권설의 대립이 있고, 이와 같은 법적성격 중 무엇으로 보는가에 따라서 동산양도담보권자가 그 담보목적물인 동산의 소유자가 될 수도 있고 담보권자가 될 수도 있다. 만약 신탁적양도설에 의해서 동산양도담보권자를 담보목적동산의 소유권자라고 한다면 담보목적물인 동산에 제3자 소유의 다른 동산(종된 동산)이 부합하여 그로 인해 가치가 증가되었을 때 그 증가된 가치부분이 그 담보목적물의 소유자인 동산양도담보권자에게 귀속되어 이로써 그 소유권을 상실한 동산의 소유자가 제261조 보상청구권을 행사함에 있어서 동산양도담보권자를 상대로 청구해야 하는 것인지, 아니면 담보물권설에 의해서 동산양도담보권자는 단순한 담보물권자일 뿐이고 따라서 담보목적물에 부합이 발생했다고 하더라도 그로 인한 이익의 귀속자가 될 수 없어 그 소유권이 소멸된 동산의 소유자는 그 이익의 귀속자라고 볼 수 있는 동산양도담보설정자를 상대로 제261조의 보상청구권을 행사해야 하는 것인지 문제가 된다.  
   이하에서는 먼저 본 논의에 필요되는 범위 내에서 동산양도담보의 법적성질 및 신탁적 양도설에 의할 경우의 동산양도담보설정자와 동산양도담보권자의 지위를 살펴본 다음, 동산양도담보 목적물의 부합으로 인한 보상청구권 행사의 상대방을 누구로 볼 수 있는지에 대해서 알아보도록 하겠다. 

 2. 동산양도담보의 법적성격 

1) 학설의 대립
종래 동산양도담보의 법적성격에 관해서는 신탁적양도설과 담보권설이 주장되어 오고 있다. 

 (1) 신탁적양도설
    신탁적양도설은 동산양도담보에 있어서 ‘소유권 이전’이라는 형식을 중시하는 입장이다. 즉, 이 설은 담보의 목적을 위하여 소유권 이전의 형식을 취하여 동산양도담보권이 설정되면 대외적으로는 목적물의 소유권이 채무자로부터 채권자에게 신탁적으로 이전되지만 대내적으로는 채권자가 변제기 전에는 그 소유권을 채권담보를 위한 목적 범위 내에서만 행사할 의무를 부담하고 변제기 후에는 정산할 의무를 부담하게 된다고 한다.231) 이와 같이 소유권이 채권자에게 이전되는 형식을 취하므로 일응 채권자 보호에 중점을 두고 있다고
볼 수 있다. 가등기담보 등에 관한 법률232)(이하 ‘가담법’이라고 한다)은 민법 제607조, 제608조에 반하는 부동산양도담보에 대해서만 적용되는 법률이므로 이를 동산양도담보에까지 그 적용범위를 확대시킬 수는 없겠다. 동산담보의 방법 중 양도담보를 선택하는 당사자들은 채무자의 일반채권자를 배제하려고 하거나 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법 등 자신들의 선택에 따라서 소유권 이전의 형식을 통한 신탁적 양도를 의도한 것이라 할 것이므로, 따라서 가담법의 적용이 없는 동산양도담보에 대해서는 담보목적의 신탁적 소유권이전행위로 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 동산채권담보법에 의한 동산담보권은 동산양도담보와는 다른 별도의 담보물권이기 때문에 기존의 동산양도담보에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.233)  

231) 곽윤직ㆍ김재형, 물권법[민법강의Ⅱ] 제8판 (전면개정)보정, 박영사(2015), 573면 이하; 송덕수,물권법 제4판, 박영사(2019), 565면; 이영준, 물권법[민법강의Ⅱ] 전정신판, 박영사(2009), 980면 이하.   232) 1983. 12. 30. 법률 제3681호로 제정되어 1984. 1. 1.부터 시행되었다.   233) 김재형, “「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」의 주요쟁점-제정안 작성과정의 논의를 토대로-”, 민사법학 제61호(2012. 12.), 한국민사법학회(2012), 16~17쪽

 

(2) 담보물권설
    이에 대해서 담보권설은 동산양도담보에 있어서 ‘채권의 담보’라는 실질을 중시하는 견해이다. 즉, 이 설은 양도담보권자는 양도담보권이라는 일종의 특수한 담보물권을 취득하는 것이고 양도담보설정자는 담보물권의 제한을 부담하는 소유권을 계속해서 보유하는 것이라고 한다.234) 이와 같이 담보물권설에 의하면 소유권이 채무자에 계속해서 남아 있게되므로 채무자 보호에 좀 더 유리한 견해라고 할 수 있다. 가담법은 부동산양도담보에 관하여 양도담보권자가 담보설정자에게 청산기간 경과 후 청산금을 지급한 때에 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바(동법 제4조 제2항), 따라서 그와 같이 청산금이 지급되기 전까지는 담보목적물의 소유권은 여전히 양도담보설정자에게 있으며, 양도담보권자는 저당권과 같은 담보물권을 취득한다고 이해해야 한다.235) 

234) 이은영, 물권법 제4판, 박영사(2007), 737면; 김상용, 물권법[제4판], 화산미디어(2018), 808~809면.   235) 양창수ㆍ권영준, 민법Ⅱ 권리의 변동과 구제 (제3판), 박영사(2017), 469면.

    동산채권담보법상의 동산담보권은 당사자 사이에 양도담보 등 어떤 명목이든지 불문하고 동법에 따라 동산을 담보로 제공하기로 하는 담보약정을 하고 이에 따라 담보등기를 한 경우 취득하는 담보물권이다(동법 제2조 제1호, 2호, 제3조 제1항). 따라서 이와 같이 가담법과 동산채권담보법이 양도담보를 담보물권으로 보고 있음에도 불구하고 그 목적물의 종류나 등기 여부에 따라서 그 법적성질을 달리 보는 것은 적절치 않고 동산양도담보의 경우에도 담보물권으로 보는 것이 일관된 설명을 위해서도 필요하다고 한다. 즉, 동산채권담보법상 담보등기는 기존 동산양도담보의 점유개정과 그 실질이 같으므로, 등기를 마친 동산담보권과 기존의 동산양도담보를 각각 담보물권설과 신탁적양도설로 다르게 이해하는 것은 타당치 않다고 한다.236) 

236) 오영준 집필부분, 편집대표 김용담, 주석민법 [물권(4)], 한국사법행정학회(2011), 530면.

 2) 판례의 입장  
   판례는 가담법 시행 여부 및 동산채권담보법 시행 여부와 무관하게 신탁적양도설을 취하고 있다. 즉 판례는 소유권의 관계적 귀속을 인정하여 대내적으로는 채무자가 자신의 소유권을 그대로 보유하나, 대외적으로는 소유권이 채권자에게 이전되는 것으로 보고 있다.237) 그리하여 판례는 양도담보계약은 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하여 채권자로 하여금 그 담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자대 채권간의 담보계약이라고 판시한 바 있고,238) 동산양도담보권자

는 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있는 것이므로 제3자에게 바로 그 목적동산의 인도를 구할 수 있다고 판시한 바 있다.239)  

237) 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결은 “양도담보권이란 대외적 관계에서의 소유권과 대내적 관계에서의 소유권이 분리되는 것으로서 대내적 관계에 있어서는 채권확보를 위한 유질적 성질이 강한 점에 비추어 판례에 의하여 인정되는 관습법상의 담보물권으로 파악하여 위 담보권에 해당된다고 봄이 상당하다”고 판시하였다 238) 대법원 1954. 3. 31. 선고 4287민상124 판결.   239) 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결.

[대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결]  배당이의  【판시사항】 가. 동산양도담보권자가 집행수락의 공정증서에 기하여 담보목적물 에 대한강제경매를 실행할 경우 그 성질 나. 위 "가"항의 경우 양도담보설정자의 다른 채권자가 압류를 경합 한 경우 평등배당을 요구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 동산을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 채무자가 채무를 불이행한 때에는 채권자로서는 위 양도담보권을 실행하기 위하여 담보목적물인 동산을 환가함에 있어서 위 공정증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만 양도담보목적물을 위 공정증서에 기하여 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있고, 실질적으로는 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매는 자기 소유물에 대한 강제집행이라고 볼 수 없는 것이므로 위와 같은 방법의 양도담보권실행을 위한 환가를 허용하여도 동산양도담보의 법리와 모순된다고 할 수도 없다.  나. 위 "가"항의 방법에 의한 경매절차는 제3자가 그 목적물이 양도담보물임을 인식할 수 있었는지에 관계 없이 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차라고 할 것이므로 위 환가를 위한 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 위 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자와 압류경합자 사이에 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다.   【참조조문】 가.나. 민법 제372조, 민사소송법 제734조 나. 같은 법 제526조, 제549조 【참조판례】 대법원 1979.3.27. 선고 78다2141 판결(공1979,11897) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.2. 선고 92나41039 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심은, 피고가 1991.3.28. 소외 주식회사 광신무역(이하 소외 회사라 한다)에게 금 165,000,000원을 변제기를 1991.4.27.로 정하여 대여하면서 소외 회사로부터 소외 회사의 채무불이행시 피고가 즉시 강제집행을 개시하여도 이의가 없다는 집행수락의 의사표시가 담긴 서울지방검찰청 소속 서울공증인합동사무소 1991년 증서 제188호 양도담보부금전소비대차계약공정증서를 작성, 교부받으면서 소외 회사와 사이에 소외 회사가 소유하는 태환기 6대(이하 이 사건 동산이라 한다)를 위 채무의 담보로 피고에게 양도하고, 다만 점유개정의 방법으로 소외 회사가 계속 점유· 사용하기로 약정하면서 위 양도담보계약은 위 집행수락의 의사표시에 의한 강제집행에 지장이 되지 아니한다고 특약한 사실, 피고는 소외 회사가 위 변제기가 지났음에도 위 채무를 변제하지 못하자 1992.1.27. 위 양도담보부금전소비대차계약공정증서 정본에 기하여 청구금액을 금 90,000,000원으로 하여 소외 회사가 점유하고 있는 이 사건 동산에 대하여 강제집행신청을 하여 같은 달 29. 이를 압류한 사실, 그 당시 원고 1은 금 28,000,000원, 원고 2는 금 32,000,000원의 각 약속어음금 채권을 소외 회사에 대하여 가지고 있었는데 위 각 약속어음에 대하여 원고 1은 1992.3.6. 공증인가 동일종합법무법인 1992년 증서 제1592호로서, 원고 2는 1992.3.5. 같은 법무법인 1992년 증서 제1589호로서 즉시 강제집행할 것을 수락하는 취지의 약속어음공정증서를 각 작성, 교부받아 원고 1은 1992.3.14.에, 원고 2는 같은 달 13.에 위 각 약속어음공정증서정본에 기하여 이 사건 동산에 대한 강제집행을 신청하였던바, 집행위임을 받은 집달관은 1992.3.16. 이 사건 동산이 이미 압류되어 있음을 이유로 선집행한 집달관에게 각 집행신청서를 교부한 사실, 위 각 강제집행신청에 따라 진행된 강제경매절차에서 소외인이 1992.4.1. 경락대금 32,000,000에 이 사건 동산을 경락받아 그 무렵 그 대금을 완납하였고, 원고들 및 피고가 위 집달관에 대하여 위 매득금의 배당과 관련하여 피고는 금 90,000,000원, 원고 1은 금 28,000,000원, 원고 2는 금 32,000,000원의 각 채권액으로 배당요구를 하여 위 집달관은 위 매득금에서 집행비용 합계 금 902,000원(원고 1은 압류관련비용으로 금 54,500원과 경매관련비용으로 금 656,500원을, 원고 2는 압류관련비용으로 금 54,500원을 각 지출하였다)을 공제한 나머지 금 54,500을 각 지출하였다)을 공제한 나머지 금 31,098,000원을 위 각 채권청구액에 비례하여 피고는 금 18,658,800원, 원고 1은 금 5,804,960원, 원고 2는 금 6,634,240원을 각 배당금으로 한 배당계산표를 작성하였으나 1992.4.14. 경락대금 배당협의기일에서 피고가 우선변제권을 주장하는 등 각 채권자들 사이에 배당협의가 성립되지 아니하여 위 집달관은 1992.4.15. 위 매득금 전액을 공탁한 사실, 위 집달관의 배당협의불성립의 신고에 따라 서울지방법원 동부지원 92타기1696호로 배당절차가 개시되어 위 배당법원은 1992.5.20. 피고가 양도담보권자로서 위 매득금에 대한 우선변제권이 있음을 이유로 공탁된 위 매득금 32,000,000원을 집행비용을 공제하지 아니한 채 피고에게 전액 배당하는 내용의 배당표를 작성하여 같은 달 28. 위 배당표에 따라 피고에게 금 32,000,000원을 배당지급한 사실을 인정한 다음, 먼저 피고의 이 사건 동산에 관한 강제집행절차의 성질에 관하여 보건대, 현행 민사소송법 제731조에서는 유체동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매는 채권자가 그 목적물을 제출하거나 그 목적물의 점유자가 압류를 승낙한 때에 개시한다고 규정하고, 같은 법 제732조는 위 경매절차에 유체동산에 대한 강제집행절차에 관한 규정을 준용하도록 규정하고, 같은 법 제734조에서는 민법, 상법 기타 법률에 의한 환가를 위한 경매는 담보권실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 동산의 양도담보권자로서 이 사건 동산을 환가하여 소외 회사에 대한 채권을 변제받기 위하여 이 사건 강제경매절차를 개시한 것이라 할 것이므로 피고로서는 같은 법 제734조, 제731조의 규정에 따라 피고가 직접 이 사건 동산을 제출하거나 그 점유자인 소외 회사가 압류를 승낙하여 위 경매절차를 개시하여야 할 것이나(양도담보권이란 대외적 관계에서의 소유권과 대내적 관계에서의 소유권이 분리되는 것으로서 대내적 관계에 있어서는 채권확보를 위한 유질적 성질이 강한 점에 비추어 판례에 의하여 인정되는 관습법상의 담보물권으로 파악하여 위 담보권에 해당된다고 봄이 상당하다), 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 유체동산에 대한 일반 강제집행절차에 의하여 이 사건 동산을 압류하는 방식으로 위 강제경매절차가 이루어졌다고 하더라도 그 성질은 여전히 양도담보권실행을 위한 환가절차에 불과하다 할 것이어서 제3채권자의 압류경합이나 배당요구는 그 성질상 허용되지 아니하고(왜냐하면, 이 사건 동산의 소유권은 대외적으로 피고의 소유이므로 위 경매절차는 대외적 관계에 있어서 피고가 자기 소유의 동산에 대하여 강제경매를 실행하고 있을 뿐이므로 이 사건 동산의 소유권이 피고가 아닌 소외 회사에 있음을 전제로 한 원고들의 압류는 허용되지 않기 때문이다), 따라서 피고로서는 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 동산에 대한 위 매득금을 양도담보권자로서의 우선변제권 여부에 관계 없이 원고들의 배당요구를 배제하고 배당지급받을 수 있다 할 것이라고 하여 피고와 원고들의 위 각 채권액에 안분비례하여 위 매득금을 배당하지 아니한 위 배당절차는 위법이라는 원고들의 주장을 배척하였다.    2.  동산을 목적으로 하는 양도담보는 부동산을 목적으로 하는 양도담보와는 그 사회적 작용에 있어서 큰 차이가 있고 이 사건에서와 같이 동산을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 채무자가 채무를 불이행한 때에는 채권자로서는 위 양도담보권을 실행하기 위하여 담보목적물인 동산을 환가함에 있어서 위 공정증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만 양도담보 목적물을 위 공정증서에 기하여 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있다고 할 것이다.  이 경우 후자의 방법은 형식적으로는 양도담보 목적물의 소유권이 담보권자에게 있으므로 자기 소유물건에 대하여 강제집행을 실시하는 것으로서 전후가 모순되는 것 같이 보인다. 그러나, 동산에 대한 압류의 효력문제는 압류채무자가 실제 보관자인가 여부를 기준으로 그 적법여부를 판별하게 되는 것이므로 양도담보 목적물을 담보권자가 점유하든 채무자가 점유하든 담보권자가 집행채권자가 되어 하는 압류도 유효하다고 할 것이고, 양도담보권자가 갖는 소유권의 기능은 담보물의 가치를 자기가 담보권을 실행할 때까지 보존하는 것과 담보목적물을 환가하는 경우에 우선변제를 받는 데 있는 것인데 양도담보권이 실행단계에 이르게 되면 후자의 기능이 주로 발휘되게 되어 소유권의 기능은 목적물을 환가한 대금으로부터 피담보채권을 우선변제 받는 데 필요한 범위에서만 작용하게 되는 것이어서 이 단계에서의 담보권자의 소유권은 실질적으로 우선변제수령권한만을 갖게되는 것이므로, 실질적으로는 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매는 자기 소유물에 대한 강제집행이라고 볼 수 없는 것이고, 따라서 위와 같은 방법의 양도담보권실행을 위한 환가를 허용하여도 동산양도담보의 법리와 모순된다고 할 수도 없다.  그리고, 위의 방법에 의한 경매절차는 제3자가 그 목적물이 양도담보물임을 인식할 수 있었는지에 관계 없이 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차라고 할 것이므로 위 환가를 위한 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 위 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자와 압류경합자 사이에 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다(당원 1979.3.27. 선고 78다2141 판결 참조).  같은 취지에서 위 방법에 의한 담보권실행을 위한 환가를 인정하고 이에 기하여 양도담보권자인 피고에게 매득금 중 경매절차를 위한 공익비용을 공제한 잔액 전부를 배당하여야 한다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

[대법원 1954. 3. 31. 선고 4287민상124 판결]  토지및건물소유권이전등기,건물명도   【판시사항】 양도담보의 계약의 성질 【판결요지】 소위 양도담보계약의 통상의의는 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하여 채권자로 하여금 그 담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자대 채권간의 담보계약이다.  【참조조문】 민법 제94조, 제369조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 우소송대리인 변호사 손석도 【피고, 상고인】 피고 우소송대리인 변호사 김재천 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1954. 3. 14 선고 52민공7 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 대리인 상고이유 제1점은 원판결은 채권담보에 대한 각 종의 법률견해를 오진한 위법의 판결이니 이의 취소를 불면하다. 원심판결의 판시한 총괄적 이유를 규지하여 본다면 본건 청구원인계약의 양도매매담보라 하였지만 현하 법제도상 금전소비대차계약상 채권을 담보하고 있는데 대한 담보로서의 종류는 (1) 담보목적물의 대가를 정하고 소유권을 채권자에게 일응 양도적으로 매도하여 놓고 기일경과후 이행이 없는 경우에는 소유권 이전등기를 하여준다는 계약의 요지에 특약이 있는 경우에 하나가 있으며 (2) 대물변제예약으로 기한에 이행이 없으면 당연히 담보목적물의 소유권이전등기하여 준다는 계약당초부터 특약적 예약이 있는 경우에 둘째이며 (3) 대물변제계약으로 기한에 이행이 없으면 담보목적물 그 기한경과와 동시에 당하여 새로이 대물변제계약으로 소유권이전등기하여 주는 경우에 셋째가 있으며 (4) 채권담보적으로 담보약정을 하여놓고 기한의 경과 특히 목적물의 소유권 이전등기를 하지 않고 채권을 담보케 하는 경우에 보통담보계약의 넷째가 있을 것이며 (5) 기타 경우에 의하여 유저당권설정계약으로 담보물로 채권자에게 소유권이전등기 하여주는 등등의 종류를 상상할 수 있다. 그러므로 채권담보에는 (1) 양도매도특약 (2) 계약당초부터 대물변제예약 (3) 변제시에 새로이 대물변제특약 (4) 보통담보계약 (5) 유저당설정행위등을 원인으로 하는 경우라도 여하한 담보채권의 종류를 물론하고 채권액과 목적물은 계약상확정이 되어지는 바 확정된 채권액을 채무자에게 전액을 대행하지 않은 이상 기확정되어 있는 담보목적물을 취득 또는 타의 방법으로 채무변제의 처리에 적용불능하는 것은 언을 불사할 것이다. 그런데 본건의 채권담보 내용에 의사해석상의 종류를 언급한다 하면 전기 (1) 의 양도 매도담보계약이 아니고 전기 (4) 보통채권담보계약에 속한 종류의 소비대차담보에 속한 것이며 또 확정된 채권액을 소위 예약금 1천만 원 한도로 확정된 목적물은 본건 대지 및 건물이다. 원심판결이유 중 「우 합계 79만 원에 대하여는 그 담보로서 피고 소유의 본건 건물 및 대지를 원고에게 제공하고 만일 우기한내에 우각 원리금의 지불이 없는 경우에는 원고 명의로 매도 담보를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차를 이행하고」 운운 판시하였으나 전기(1)에 속한 매도담보가 아닌것은 을 제1호증 각서를 본다 할 지라도 매도담보라 계약문언이 무하고 기한이 경과하면 소유권등기로서 이전등기절차를 한다는 특약의 문언을 발견할 수 없는데 이를 인정한 것은 계약사실이 없는 사실을 사실로 하고 없는 증거로 사실을 인정하였으니 위법이다. 그러므로 전기 (4) 에 속하는 보통담보의 종류에 속한 것이라는 것 이 동각서의 문언으로 보아 당사자의 보통의 의사해석이라고 할 것이다. 번복하여서 본건계약의 내용사실의 진실을 관찰한다면 피고는 단기 1950년 3월 1일 소외 1과의 간에 동인으로부터 원본상업자금으로 계약상 확정된 금 1천만 원을 융자받기로 약속하고 기예약금(금 1천만 원 한도) 중의 일부로서 소외 1로부터 우선 금 55만 원( 소외 1이 진출한 약속수형으로) 차용함에 있어 이자는 월 1할, 변제기는 동년 4월 말일로 약정하고 피고가 별도 부담금 24만 원을 합하여 채무를 부담하고 기예약금 1천만 원의 계약상 확정된 담보로 본건가대에 대한 가등기만을 경유한 사실은 을 제1호증 각서와 소외 1의 일부증언 소외 2의 증언으로써 인정할 수 있고 갑 제1호증 96만 원 약속수형과 갑 제2호증 토지건물매도증서는 피고로부터 교부받은 피고의 인장으로 소외 1이 피고의 승낙없이 사법서사 소외 3에게 위탁하여 위조하였던 사실에 대한 증거는 을 제3호증의 5의 증인 사법서사 소외 3이 광주지방검찰청 신문시에 공술한 증언에 의하여 판명이 되고 있는데도 불구하고 원심은 차를 간과하고 증거를 유탈하여 양도매도담보라고 감히 인정하였으니 차는 오판이 되었고 가사양도매도담보계약이라 할지라도 계약상 확정된 한도채권액 금 1천만 원 이나 기예약금일부의 금 55만 원 (구화) 만을 대차하여 놓고 계약상 확정된 채권액인 예납금 1천만 원에 대한 본건 담보목적물의 소유권을 취득하라는 것은 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 위반이니 차를 인정할 것이 아니고 양도매도계약의 원인으로 본건 목적물을 취득하려면 을 제1호증 각서의 계약의 취지대로 기「예납금 1천만 원」전부를 융자하여준 뒤에 피고가 기한에 이행하지 않는 경우에서 발생할 문제이지 자기채무액인 금 1천만 원의 융자를 일시적으로나 수회에 계속적으로 하여 주지 않고 하는 기반대급부인 본건청구는 위법이다. 또 을 제3호증의7에 의하면 갑 제1호증 96만 원의 약속수형 갑 제2호증 갑 제3호증에 대하여 증인 소외 1이 권리 포기를 하였는데 차의 내용과 소외 1의 증언이 허위사실로 상위가 있어 조신할 수 없음에도 불구하고 원판결은 이를 간과 일탈하고 상호모순당착이 된 동인의 증언을 인정의 자료에 공하였으니 원판결은 위법이라 운함에 있고 동 상고이유 제6점은 원심판결은 증거를 유탈하여 채증법칙에 위배된 것으로 기인되어 사실오인이 되었으니 심리미진이 아니면 이유불비이며 또 증거법 위배가 되었다. 기 이유를 좌기의 각각 서증에 대하여 논박하고저 한다. 각 서증중 갑 제1호 및 제2호증은 피고의 승낙없이 소외 1이 사법서사 소외 3으로 하여금 자유로 작성한 것이고 원판결이유에 유탈되었으니 자에 논진을 생략함 (1) 을 제1호증 소외 1이 단기 1950년 3월 1일자로 피고에게 차출한 「각서」 에는 「단 귀하의 소유 광주시 금남로5가 (번지 생략) 대 88평 급 건물전부를 단기 1950년 3월 2일부로 원고의 명의로 매매가등기를 수한 바 동예납금중 55만 원(신화 5,500원) 정은 3월말까지 접수하기로 하고 24만 원정은 한 3개월 이내로 병리하여 청산이 유한 시는 본 매매등기 일절권리를 환원키로 이증서를 차입함」 한다고 하였을 뿐이지 기한이 경과한다면 본건 대지 및 건물을 대물변제특약이나 혹은 대물변제예약으로나 또는 양도담보로 혹은 유저당으로 기본적 소유권을 이전등기하여 준다는 특약표시를 한 문언의미는 없다. 더구나 동 각서내용의 문서 자체의 당사자 간의 의사해석으로 관찰하여 본다 할지라도 기계약의 원인된 법률요건이 판시한대로 양도매도담보란 의미의 문언을 발견할 수 없다. 그 각서 내용에 「동 예약금중 「운운의 예약금이라 하는 것은 금 1천만 원을 한도로 하여 융자하겠다 함으로 보통채권담보로 가등기만을 하여준 것이지 금 55만 원 (신화 5,500환)에만 한한 가등기가 아니다. 그러므로 예약금이라는 것은 금 1천만 원을 운위한 것이다. 그러므로 본건 가등기는 예약금 1천만 원 한도의 소비대차담보가등기 뿐이지 본건 목적물의 양도매매담보도 아니고 대물변제예약도 아니오 또 변제기에 와서 하는 대물변제계약도 아니고 유저당도 아니다. (2) 을 제2호증의 1,2,3의 영수증에 표시된 문의를 본다면 수형금 55만 원 (신화 5,500환)에 대한 3개월분 이자를 지불한 사실로 본다 할지라도 암묵의 무기연기를 하였다는 사실을 인정함에 충분하고 양도매도계약이 있었다는 사실을 인정할 수 없다. (3) 을 제3호증의 1의 의견서에 의할지라도 당초에 금 1천만 원을 한도로 하여 소외 1이나 혹은 원고 ( 소외 1이 원고대리인으로 약정한다면)가 피고에게 원본상업자금으로 융차하여 주기로 하여놓고 동 예약금 (금 1천만 원을 말함) 중 금 55만 원 (신화 5,500원) 의 어음으로 우선 융자하여 주고 본건 목적물을 가등기하고 사기한다는 의미로 보아도 계약 당초에 양도매도하였다는 사실을 인정할 수 없다. (4) 을 제3호증의 2의 고소장의 내용을 상세히 관찰한다 할 지라도 예약금 1천만 원을 융자하여줄 계약으로 현시가 500만 원의 본건 목적물을 가등기한 것이지 금 55만 원 (신화 5,500원)에 한하여 가등기한 사실은 아님을 견취할 수 있다. (5) 을 제3호증의 3 증인 피고 신문조서내용에 의하면 증 제1호증 (각서)이 「동예약금」 이란 것은 구화 금 1천만 원 대부조건인데 소외 1로부터 기망당한 사실등 피고주장에 부합된 사실이 분명하다. (6) 을 제3호증의 4 청취서내용에 의하면 피고가 소외 1을 신임하고 가등기수속만에 사용하라는 조건하에 피고 인장을 소외 1에게 교부하여 주었더니 (7) 을 제3호증의 5와 같이 증인 사법서사 소외 3에게 소외 1이 독단으로 위탁하여서 (가) 약속수형 (96원야 본건에 갑 제1호증으로 이용) (나) 토지건물매매증서 (본건 갑 제2호증으로 이용)기타 차에 관한 모든 서류를 허위로 작성케 문서를 위조한 사실이 명확하게 되었다. 그런데 원심은 차등의 서증을 위조한 것인데도 불구하고 도리어 갑 제1호 갑 제2호증 등으로 진정한 서증으로 제출하여 법원을 오진케하고 기반증에는 을 제3호증의 5를 유탈하여 채증의 법칙에 위배되고 오판이 되었다. (8) 을 제3호증의 6의 소외 1의 청취서에 의하면 피고가 승낙이 없는데 문서등을 위조한 것 같이 되어있는 것을 암암리에 인정한 것 같이 되어 있다. 차증 유탈도 오판의 일원인이 되었다. (9) 을 제3호증의 7 소외 1이 광주지방검찰청에 단기 1953년 9월 일차 출한「소유권 포기서」 의 내용에 의하면 「고소인 피고의 대서물 등에 관하여 동인의 사전승낙없이 본인 (소외 1을 운함)이 작성한 약속수형 (96만 원수형을 말함) 및 매매계약서 (갑 제2호증 건물매매계약서를 말함)소유권이전등기신청서 매도증서 등은 현재 귀청에 증거물로 압수되었는바 동 문서등에 관하여는 귀청에서 여하히 처분하여도 이의가 무하옵기 이소유권을 포기함」 한다 라고 본건에 관하여 전권리를 포기하였음에도 불구하고 이서증을 원판결유탈하여 포기된 갑 제1호 제2호증을 증거력의 운명에 관련적으로 제3호증의 7을 방임한 것은 중대한 채증유탈에 심리부진이고 이유불비가 되었다. (10) 을 제3호증의 8 사법서사 소외 3의 청취서내용에 의할지라도 갑 제1호증, 갑 제2호증은 피고의 의뢰가 없었던 것은 사실이다. 이상의 서증을 숙독음미하여 상호고핵하여 본다면 피고주장사실을 인정할 수 있고 또 증거유탈이 되었다는것을 발견함에 충분하므로 원심판결은 차점으로 보아 당연히 취소되여야 한다. 운함에 있다.  그러나 보통의의의 매도담보계약 또는 양도담보계약이라는것을 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로써 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하며 채권자로 하여금 기담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자 대 채권자간의 담보계약이요 그 효력으로서는 채무자는 채권자로 하여금 일반 제3자에 대한 관계에 있어서 소유자로서 그 권리를 실행시키기 위하여 기목적물이 부동산인때에는 채권자에게 이전등기 절차 및 '부수의무를 이행 하여야하며 채권자는 채무자가 채무를 이행치 않을 때는 해목적물을 시가에 의하여 처분하여 기매득금으로써 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 부족이 있으면 다시 채무자에게 청구하는 것이다. 그런데 일건기록과 원판결에 의하면 원고는 청구취지로서 본건 부동산에 관하여 단기 1950년 3월 1일자 양도담보계약에 인한 소유권이전등기절차이행 및 가옥명도의 판결을 구하고 기청구원인으로서 원고는 단기 1950년 3월 1일 피고에 대하여 기주장의 금원을 대여하고 기담보로서 피고소유인 본건가대에 관하여 즉시로 매매가등기를 받아 두었다가 피고가 기주장의 약정기일에 채무를 이행치 않을 때에는 피고는 본등기절차를 이행함과 동시에 본건가옥을 명도하기로 하는 소위 양도담보계약을 하였다는 취지를 주장하였고 원심은 그의 거시한 증거에 의하여 원고주장의 양도담보계약사실을 인정하여 원고청구를 인용한 사실이 분명하니 당사자간의 특별의사표시가 보이지 않는 본건에 있어서는 서상 원고주장의 양도담보나 이에 의한 원판결 인정의 양도담보는 모두 전설시취지의 보통의 의의 양도담보계약이라고 보아야 할 것이어니와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 그러나 원판결인정의 양도담보도 역시 채권담보의 성질을 가진 점에 있어서는 소론 보통담보와 동일한 것이라 볼 수 있으므로 원판결인정의 피담보채무가 변제 또는 변제공탁 기타원인에 의하여 소멸된 때에는 그가 본건 이전등기 및 명도의 완료전이면 그 청구권이 당연히 소멸되는 것이오 그의 완료후이요 또 아직 원고의 담보권실행전이면 원고는 적법한 방법으로써 본건가대를 피고에게 반환하여야 할 것이다. 그리고 소론 피담보채권에 관하여는 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 원판시 79만 원 (구하표시 이하동) 의 원리금으로써 본건 피담보채권으로 인정함과 동시에 소론 예약금 1천만 원은 이를 부정한 취지가 분명하니 이에 반한 논지는 이유없고 소론 을 제1, 2 각 호증에 관하여는 기록과 원판결에 의하면 동호증 기재내용을 원판시이유와 같이 해석판정 못할 바 없고 소론을 제3호증의1 내지 8은 원심이 기전권에 의하여 기기재내용의 증거력을 배척한 취지가 원판결이유의 전단말미기재취지에 의하여 규찰되는 바이니 우와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없고 소론 갑 제1, 2 각 호증에 의하면 그는 피고에게 불리한 증거임이 그의 기재자체에 비추어 분명한 바 원판결에 의하면 원심은 기직권에 의하여 그 기재내용에 증거력을 취택치 않았으니 원심조치는 결국 피고의 이익에 속한 것이라 볼 수 있음에도 불구하고 차점에 논지는 동호증에 대한 원심조치를 공격함에 있으니 이는 결국 피고의 불이익을 위함에 귀착되는 것으로서 적법한 상고이유라 볼 수 없으므로 채용할 수 없다.  이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

[대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결]  물품인도   【판시사항】 동산양도담보권자의 제3자에 대한 목적물 인도청구권 【판결요지】 동산양도담보권자는 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있는 것이므로 제3자에게 바로 그 목적동산의 인도를 구할 수 있고 비록 그것이 현재와 장래에 발생하는 계속적인 거래관계를 담보한다 하여 제3자와의 관계에 있어서 그 결론을 달리할 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제372조 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【피고, 상고인】 유영현 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 심한준 【원심판결】 서울고등법원 1985.12.18 선고 85나1369 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고은행은 주식회사 송원교역과의 사이에 같은회사 소유의 이 사건 동산에 관하여 그 판시와 같은 대출금에 대한 양도담보계약을 맺고 위 소외 회사가 위 동산의 점유를 계속하는 이른바, 점유개정의 방법으로 이를 인도받은 사실과 위 소외 회사의 원고은행에 대한 채무가 1984.9.경에 합계 금 117,139,741원에 이르렀고 이 사건 동산의 시가가 감정당시인 1984.4.17 및 이 사건 변론종결 무렵에 다같이 합계 금 13,320,000원인 사실을 적법히 인정하고 있는바, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이 없다. 논지는 이유 없다.  그 이유 제2점을 본다. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어졌다면 원고은행은 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있다 할 것이므로 원심이 이를 바탕으로 제3자인 피고들에게 이 사건 동산의 인도를 명한 것은 적법하고 거기에 양도담보에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 비록 그것이 현재와 장래에 발생하는 계속적인 거래관계를 담보한다하여 제3자인 피고들과의 관계에 있어서는 그 결론을 달리하는 것도 아니다.  논지는 이유 없다. 그이유 제3점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들이 이 사건 동산에 대하여 원고은행과 위 소외 회사 사이에 양도담보계약이 맺어지고, 또 점유개정의 방법에 의하여 원고은행이 이를 인도받은 사실을 알고 있었거나 과실로 인하여 알지 못하였으면서도 이를 점유하고 있다고 인정하여 피고들이 이 사건 동산을 선의로 취득했다는 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사에도 아무런 허물이 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

   또한 판례는 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하다고 보고, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이므로, 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이
인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다고 판시한 바 있다.240)  

240) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결.

[대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결]  배당이의   【판시사항】 [1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 후 양도담보권자가 그 집행증서에 기하여 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다.   【참조조문】 [1]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [2]민법 제372조[양도담보],민사집행법 제189조,제215조,제217조,제274조 【참조판례】 [1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283), 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결(공2005상, 194) / [2]대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인) 【피고,상고인】대한제당 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백) 【원심판결】 광주고법 2004. 6. 23. 선고 2004나192 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 정읍시 감곡면 방교리 1451-26에서 '대원농장'이라는 상호로 양돈업을 영위하던 소외 김삼주가 원고 또는 피고로부터 양돈 사료를 공급받던 중 그 사료대금채무를 담보하기 위하여 각 점유개정의 방법으로 대원농장에서 당시까지 사육하고 있거나 장래에 사육하게 될 모든 돼지(이하 '이 사건 돼지'라 한다)를 각각의 목적물로 하여, 먼저 2000. 12. 21. 피고와 사이에 피담보채권액을 1억 원으로 정한 유동 집합물 양도담보계약을, 그 후 2002. 1. 28. 원고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을, 다시 2002. 10. 25. 피고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을 각 체결하면서, 그 각 채무불이행시 이 사건 돼지에 대한 강제집행이 개시되더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서도 함께 작성한 사실, 그런데 김삼주가 그 각 양돈 사료대금채무를 연체하자 먼저 피고가 전주지방법원 정읍지원 2003본393호로, 다음으로 원고가 같은 지원 2003본400호로 이 사건 돼지를 각 압류한 다음, 이에 따라 진행된 유체동산 경매절차에서 이 사건 돼지가 소외 김종운에게 1억 3,160만 원에 일괄 매각되자 집행법원은 그 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 131,451,600원을 피고에게 모두 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고도 적법하게 후순위 양도담보권을 취득하였으므로 최초의 양도담보계약에 따른 선순위 양도담보권자인 피고로서는 실제 배당할 금액 중 그 양도담보계약에서 정한 피담보채권액의 범위 안에서만 후순위 양도담보권자인 원고의 피담보채권액에 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하여, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 1억 원으로, 원고에 대한 배당액을 나머지 31,451,600원으로 각 경정하였다.   그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서도 단지 점유개정의 방법으로 나중에 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 이중양도담보계약을 체결하였을 뿐인 원고는 이 사건 돼지에 대하여 적법하게 양도담보권을 취득한 것이 아니라 김삼주의 일반 채권자에 불과한 것으로 볼 수밖에 없으며, 피고가 2002. 10. 25. 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 다시 체결한 양도담보계약에 의하여 그들 사이의 최초의 양도담보계약에서 약정하였던 피담보채권액은 적법하게 증액된 것으로 보아야 한다.  한편, 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 2002. 10. 25.자 양도담보계약에 의하여 피고의 피담보채권이 적법하게 증액된 이 사건에서 그 환가로 인한 매득금액은 유일한 양도담보권자인 피고에게 모두 배당되어야 하는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법하게 작성된 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 받아들인 데에는 점유개정의 방법에 의한 동산 이중양도담보계약의 효력이나 동산 양도담보계약에서의 피담보채권의 추가 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

 3) 검토
    민법상 동산에 관하여 담보를 설정하고자 할 때에는 질권설정에 의함이 원칙이다(제329조). 질권설정에 있어서는 질물의 인도가 전제되어야 하므로(제330조), 질권설정자는 질물의 사용,수익을 할 수 없게 된다. 그러나 동산을 양도담보로 제공하게 될 경우에는 설정자는 담보동산을 점유하여 사용,수익할 수 있고 그 수익으로 담보권자에게 변제할 수도 있다. 기계, 기구, 원재료, 반제품, 완제품, 재고상품, 가축, 비품 등 설정자가 생산 또는 영업활동에 사용하고 있는 동산에 대해서는 설정자의 목적물 점유 및 사용,수익이 더 절실하게 필요할 수 있고, 이때 채권자로서도 목적물의 교환가치에 대한 우선변제권 확보가 주된 관심사일뿐이고 목적물의 점유는 중요하지 않다. 따라서 동산의 소유권을 채권자에게 이전시키되, 동산을 채무자가 점유하며 사용,수익할 수 있는 동산양도담보가 발전하게 된 것이다. 
   동산양도담보를 행하는 당사자들의 소유권 이전의 효과의사를 부인할 수는 없으므로 동산양도담보에 대해서는 기본적으로 이를 담보를 목적으로 하는 신탁행위로 보는 것이 타당하다고 할 것이고, 더군다나 가담법과 동산채권담보법은 그 적용범위가 제한적인 법률로써 이들 각 법률의 적용대상이 아닌 동산양도담보를 이들 법률에서와 같이 담보물권으로 보는 것은 적절치 않다고 생각된다. 다만 신탁적양도설을 취한다고 하더라도 양도담보는 어디까지나 담보의 목적하에 권리를 보유하도록 한 것인 이상 동산양도담보권자가 가진 소유권을 일반적 소유권과 동일하게 취급할 수 있는 없을 것이므로, 결국 양도담보의 소유권 이전이라는 효과의사를 존중하면서도 양도담보권자가 보유하는 소유권의 담보목적이라는 실질을 살펴 구체적 타당성에 부합하는 해석을 함이 타당하다고 하겠다.241)  

241) 이새롬, “집합양도담보물에 제3자 소유물이 반입, 부합된 경우 부당이득의 문제”, 민사판례연구40권(2018), 626~628면[이러한 맥락에서 대법원은 개별 사안마다의 구체적 타당성을 기하기 위하여 담보의 실질과 당사자의 의사에 부합하는 해석을 해 왔는바, 대법원은 제3자에 대한 권리주장 내지 제3자의 권리침해로부터의 방어(이중양도담보, 방해배제, 채무자의 일반채권자로부터의 공취의 저지, 권리상실시 부당이득)의 차원에서는 양도담보권자의 소유자적 지위를 전제로 판단하였고, 반면에 집행증서에 기한 강제경매를 허용하여 우선변제권을 인정하고, 파산절차에서 별제권을 인정하고 물상대위권을 인정하였다].

 

3. 신탁적양도설에 의할 경우의 동산양도담보설정자 및 동산양도담보권자의 지위 

1) 동산양도담보설정자의 지위
   동산양도담보설정자는 내부적으로는 자신의 소유권을 그대로 유지하면서 실제로 담보목적물을 점유하여 사용,수익하는 자이고,242) 담보목적물에 대한 과실수취권도 가지고 있다.243) 그러나 대외적으로는 담보목적물의 소유권이 양도담보권자에게 이전되므로 결국 양도담보설정자는 무권리자가 된다. 따라서 양도담보설정자가 이후 다른 채권자와 사이에 다시 양도담보계약을 체결하더라도 현실인도를 통한 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 양도담보계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없게 된다.244)  

242) 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결: 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다. 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다.   243) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결.   244) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결

[대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결] 토지차임  【판시사항】 [1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우, 담보목적물인 동산의 사용·수익권의 귀속자 및 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우, 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  [2] 甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다. 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다.  [2] 甲이 乙 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 丙과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘丙은 甲으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 甲은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 丁이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 丙을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 甲이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 丙에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 甲이 시설물이 설치된 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 丙이 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 丙이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 丙에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보] [2] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016나78042 판결 【주 문】 원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 그 동산에 대한 사용·수익권을 가진다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 등 참조). 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 그 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 그 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결 참조).    2.  원심판결에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가.  인천 옹진군 (주소 1 생략) 양어장 4,156㎡[2015. 9. 7. 그중 28㎡가 (주소 2 생략)으로 분할되어 4,128㎡만 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다]는 소외 1과 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있었다.    나.  원고의 제부(弟夫)인 소외 3은 2004. 3.경 이 사건 토지에 수조식 육상종묘배양장 시설(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하고, 치어양식판매업체인 ‘○○수산’을 운영하였다.     다.  피고는 2007. 7. 27. 소외 3에게 ‘○○수산’ 운영자금으로 1억 5,300만 원을 빌려주었고, 이후 소외 3과 동업약정을 하였는데, 그 내용은 피고가 운영자금을 전액 출자하고, 소외 3은 노무를 제공하여 2008년부터 2018년까지 10년간 치어양식판매업체를 공동으로 운영하며, 운영수익금 중 소외 3에게 배당될 수익금을 위 대여금의 변제에 우선 충당하기로 하는 것이었다. 이에 따라 피고는 2008. 2. 5.경 종묘생산어업허가를 받은 다음 소외 3과 공동으로 치어양식판매업체인 ‘△△수산’을 운영하였다. 그 후 피고는 2011. 2. 20. 소외 1로부터 이 사건 토지를 임차보증금 1,000만 원, 차임 연 1,500만 원, 임대차기간 2011. 2. 20.부터 2014. 3. 12.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).    라.  피고와 소외 3의 동업관계는 이들 사이의 분쟁으로 2013. 8.경 종료되었다. 피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하였다. 소외 1은 2014. 2. 10. 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다고 통지하였다.   마.  원고는 2014. 6. 25. 자기 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2014. 8. 11. 피고에게 2014. 8. 말까지 이 사건 토지에 있는 이 사건 시설물을 철거할 것을 통지하였다.    바.  소외 3은 2014. 8. 6. 피고를 상대로 이 사건 시설물에 대한 소유권확인과 ‘△△수산’의 사업자 명의변경절차 이행을 구하는 소(인천지방법원 2014가합56436호)를 제기하였고, 피고는 소외 3을 상대로 대여금과 동업정산금 등의 지급과 이 사건 시설물에 대한 소유권 확인을 구하는 반소(인천지방법원 2014가합56443호)를 제기하였다.    사.  피고와 소외 3 사이의 위 소송에 관하여 2015. 3. 27. 다음과 같은 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립하였다. ① 소외 3은 피고에게 2억 3,000만 원을 지급하되, 이를 분할하여 2015. 8. 31.부터 2018. 8. 31.까지 매년 8월 말에 5,000만 원씩 지급하고, 2019. 8. 31. 3,000만 원을 지급한다. 소외 3이 만일 이를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 미지급된 돈에 대하여 기한의 이익 상실 다음 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 가산해서 지급한다. ② 피고는 위 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 이 사건 시설물의 소유권을 보유하고, 소외 3은 그 기간 동안 이 사건 시설물을 점유·관리·수익하며, 위 돈의 지급을 완료한 때 소외 3은 이 사건 시설물의 소유권을 취득한다. ③ 피고는 이 사건 토지를 사업장으로 하는 인허가 명의를 소외 3으로 변경하는 것에 동의하고 협조한다.    3.  위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정을 통해서 소외 3이 자신의 채무를 담보하기 위해서 이 사건 시설물을 피고에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 이 사건 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 소외 3이 이 사건 시설물이 설치된 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 피고가 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없다. 다만 소외 3이 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정 이후 구체적으로 어느 시점부터 이 사건 시설물을 사용·수익하였는지가 불분명하므로 원심으로서는 이를 구체적으로 심리해야 할 것이다.  그런데도 원심은, 피고가 2015. 3. 27. 이후에도 이 사건 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 24.까지 연 1,500만 원의 비율로 계산한 차임에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 양도담보나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다.    4.  그러므로 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다22858 판결]  유체동산(돼지)인도등   【판시사항】 [1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 양도담보계약의 목적물로 삼은 이른바 '유동집합물에 대한 양도담보계약'이 체결된 경우, 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례  [2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 자가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례   [3] 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 위 목적물에 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리한 경우, 양도담보의 효력이 미치지 않는 물건의 존재와 범위에 대한 증명책임의 소재(=양수인)  【판결요지】 [1] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하기 마련이므로 양도담보권자가 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 양도담보설정자로부터 위 목적물을 양수한 자가 이를 선의취득하지 못하였다면 위 양도담보권의 부담을 그대로 인수하게 된다는 원심의 판단을 수긍한 사례.  [2] 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우, 위 양도담보권의 효력은 양도담보설정자로부터 이를 양수한 양수인이 당초 양수한 돈사 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 양수인이 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지에까지는 미치지 않는다고 한 사례.   [3] 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 선의취득하지 못한 양수인이 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 양수인으로 하여금 그 양도담보의 효력이 미치지 아니하는 물건의 존재와 범위를 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다.  【참조조문】 [1]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보·가등기담보][2]민법 제372조[양도담보·가등기담보] [3]민법 제372조[양도담보·가등기담보],민사소송법 제288조 【참조판례】[1]대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카20224 판결(공1991, 601),대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】파산자 철원축산업협동조합의 파산관재인 김천일 (소송대리인 변호사 이광복) 【피고,상고인】이종덕 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 5인) 【원심판결】서울고법 2004. 4. 6. 선고 2003나60855 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고측의 파산자인 철원축산업협동조합(이하 '원고 조합'이라 한다)은 1997. 12. 10. 강원 철원군 동송읍 장흥리 517-2 소재 기원농장에서 돼지를 사육하고 있던 박철환과 사이에 이미 공급한 사료대금과 앞으로 공급할 사료대금 합계 3억 원을 담보하기 위하여, 당시 박철환이 사육하고 있던 기원농장 내의 돼지 전체인 판시 돼지 3,000두의 소유권을 매매대금 3억 원으로 정하여 원고 조합에 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 박철환이 돼지를 계속 점유·관리하면서 원고 조합의 승낙을 얻어 처분하여 그 대금으로 사료대금을 변제하며, 항상 3,000두를 유지하기로 하는 내용의 양도담보계약을 체결한 사실, 그런데 그 후 박철환은 자금사정이 악화되자 2000. 12. 1. 손춘자에게 기원농장에서 사육하고 있던 돼지 전체인 3,000두를 대금 3억 원에 매도하였고, 손춘자는 기원농장의 돈사를 임차하여 여전히 같은 장소에서 돼지를 사육하다가 일부를 처분하고 남아 있던 돼지 770두를 2000. 12. 27. 피고에게 대금 9,150만 원에 매도한 사실, 피고는 기원농장의 돈사를 임차하여 매수한 돼지를 사육하기 시작하였는데, 2001. 1. 8. 선명규로부터 동인이 윤여학에게 위탁하여 기원농장에서 사육하고 있던 돼지 840두를 1억 1,500만 원에 매수하여 위 770두와 함께 사육한 사실, 그 후 피고는 위 돼지들의 자돈을 키우고 일부를 처분하기도 하고 새로운 돼지를 구입하기도 하는 일을 반복하여 현재 기원농장에서는 3,000두 이상의 돼지가 사육되고 있는 사실을 인정하였다.  2.  원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 원고 조합과 박철환은 기원농장 내에서 사육하고 있던 돼지 3,000두를 이 사건 양도담보의 목적물로 삼기로 계약하였는데, 이러한 양도담보계약은 일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼는 이른바 '유동집합물에 대한 양도담보계약'에 해당하는 것으로서, 이 경우 양도담보권자가 담보권설정계약 당시 존재하는 집합물에 대하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하면 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그 때마다 별도의 양도담보계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하더라도 하나의 집합물로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되고, 특히 이 사건과 같이 돈사에서 대량으로 사육되는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우에는 그 돼지들은 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의해 증감 변동하리라는 점이 당연히 예상되는 것이고, 이에 따라 양도담보설정자로서는 통상적으로 허용되는 범위 내에서 양도담보 목적물인 돼지를 처분할 수도 있고 새로운 돼지를 구입할 수도 있는데, 이 때 새로 반입되는 돼지에 대하여 별도의 양도담보계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 자동적으로 양도담보권의 효력이 미친다고 할 것이며, 위와 같은 특징이 있는 유동집합물에 대한 양도담보의 목적인 집합물이 양도담보설정자로부터 제3자에게 양도된 경우에 양수인은 그 양도담보권의 부담을 인수한 채로 집합물을 양수한 것이 되어 양수인에게도 유동집합물에 대한 양도담보의 법리가 그대로 적용되므로 양수인이 양수할 당시에 존재하던 집합물 내의 개별 동산뿐만 아니라 그 후 양수 당시의 동산으로부터 산출되거나 양수인이 새로 구입하여 반입한 동산에도 양도담보권의 효력이 미치게 된다고 할 것이되, 다만 이 경우에 양수인이 양수 당시 선의취득의 요건을 갖추었다면 양수한 목적물에 대하여 양도담보의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 되므로 이 때에는 양수한 목적물이나 그 후 새로 구입한 동산에 양도담보권의 효력이 미칠 여지가 없게 된다고 전제한 다음, 피고가 기원농장 내에 남아 있던 돼지를 선의취득하였다는 주장에 대하여는 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 위 돼지들을 매수함에 있어서 과실이 없다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고, 피고에 대하여 기원농장 내에서 피고가 사육하고 있는 돼지들 중 당초의 양도담보계약에서 정한 수량에 해당하는 돼지 3,000두의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 인용하였다.    3.  그러므로 먼저 피고의 선의취득 주장을 배척한 원심의 조치를 기록에 비추어 살피건대, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 선의취득의 과실에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록에 비추어 살피건대, 원심이 원고 조합과 박철환이 체결한 이 사건 양도담보계약이 '유동집합물에 대한 양도담보계약'에 해당하는 것으로 보고 이 사건과 같이 돈사에서 대량으로 사육하는 돼지를 집합물에 대한 양도담보의 목적물로 삼은 경우에 그 돼지는 번식, 사망, 판매, 구입 등의 요인에 의하여 증감 변동하게 마련인데, 원고 조합이 그 때마다 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 아니하였더라도 하나의 집합물로서 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되며, 피고가 선의취득의 요건을 갖추지 못한 채 이러한 양도담보의 목적물인 돼지를 양수한 이상 그 양도담보권의 부담을 그대로 인수하는 것이라고 판단한 부분 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러나 이 사건 양도담보권의 효력은 피고가 애초에 양수한 기원농장 내에 있던 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육·관리하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지 피고가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지가 있다면 그 돼지에는 미치지 않는다고 보아야 한다.  그렇다면 원심으로서는 현재 피고가 기원농장에서 사육하고 있는 돼지 3,000두가 애초에 손춘자 또는 선명규로부터 매수한 1,610두를 통상적인 방식으로 사육·관리하는 과정에서 늘어나게 된 것인지, 아니면 피고가 그와는 상관없는 별도의 신규자금을 투입하여 구입한 돼지가 일부 포함되어 있는 것인지 여부를 가려 전자에 해당하는 부분에 한하여 원고에게 인도하도록 명하였어야 함에도 불구하고, 피고가 통상적인 사육·관리방법에 따라 늘린 돼지는 물론이고 별도의 신규자금을 투입하여 구입한 돼지에 대하여도 이 사건 양도담보권의 효력이 미친다고 잘못 판단한 나머지, 이를 구별하지 아니하고 원고의 청구를 전부 인용한 것은 유동집합물 양도담보의 효력범위에 관한 법리를 오해하거나 3,000두가 조성된 과정에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  다만, 이 사건에서와 같이 유동집합물에 대한 양도담보계약의 목적물을 피고가 선의취득하지 못한 상태에서 그 양도담보의 효력이 미치는 목적물에다 자기 소유인 동종의 물건을 섞어 관리함으로써 당초의 양도담보의 효력이 미치는 목적물의 범위를 불명확하게 한 경우에는 피고로 하여금 그 양도담보의 효력이 미치지 아니하는 물건의 존재와 범위를 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합할 것이다.    4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결]  배당이의   【판시사항】 [1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 후 양도담보권자가 그 집행증서에 기하여 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다.   【참조조문】[1]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [2]민법 제372조[양도담보],민사집행법 제189조,제215조,제217조,제274조 【참조판례】[1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283), 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결(공2005상, 194) /[2] 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인) 【피고,상고인】대한제당 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백) 【원심판결】광주고법 2004. 6. 23. 선고 2004나192 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 정읍시 감곡면 방교리 1451-26에서 '대원농장'이라는 상호로 양돈업을 영위하던 소외 김삼주가 원고 또는 피고로부터 양돈 사료를 공급받던 중 그 사료대금채무를 담보하기 위하여 각 점유개정의 방법으로 대원농장에서 당시까지 사육하고 있거나 장래에 사육하게 될 모든 돼지(이하 '이 사건 돼지'라 한다)를 각각의 목적물로 하여, 먼저 2000. 12. 21. 피고와 사이에 피담보채권액을 1억 원으로 정한 유동 집합물 양도담보계약을, 그 후 2002. 1. 28. 원고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을, 다시 2002. 10. 25. 피고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을 각 체결하면서, 그 각 채무불이행시 이 사건 돼지에 대한 강제집행이 개시되더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서도 함께 작성한 사실, 그런데 김삼주가 그 각 양돈 사료대금채무를 연체하자 먼저 피고가 전주지방법원 정읍지원 2003본393호로, 다음으로 원고가 같은 지원 2003본400호로 이 사건 돼지를 각 압류한 다음, 이에 따라 진행된 유체동산 경매절차에서 이 사건 돼지가 소외 김종운에게 1억 3,160만 원에 일괄 매각되자 집행법원은 그 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 131,451,600원을 피고에게 모두 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고도 적법하게 후순위 양도담보권을 취득하였으므로 최초의 양도담보계약에 따른 선순위 양도담보권자인 피고로서는 실제 배당할 금액 중 그 양도담보계약에서 정한 피담보채권액의 범위 안에서만 후순위 양도담보권자인 원고의 피담보채권액에 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하여, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 1억 원으로, 원고에 대한 배당액을 나머지 31,451,600원으로 각 경정하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서도 단지 점유개정의 방법으로 나중에 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 이중양도담보계약을 체결하였을 뿐인 원고는 이 사건 돼지에 대하여 적법하게 양도담보권을 취득한 것이 아니라 김삼주의 일반 채권자에 불과한 것으로 볼 수밖에 없으며, 피고가 2002. 10. 25. 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 다시 체결한 양도담보계약에 의하여 그들 사이의 최초의 양도담보계약에서 약정하였던 피담보채권액은 적법하게 증액된 것으로 보아야 한다.   한편, 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 2002. 10. 25.자 양도담보계약에 의하여 피고의 피담보채권이 적법하게 증액된 이 사건에서 그 환가로 인한 매득금액은 유일한 양도담보권자인 피고에게 모두 배당되어야 하는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법하게 작성된 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 받아들인 데에는 점유개정의 방법에 의한 동산 이중양도담보계약의 효력이나 동산 양도담보계약에서의 피담보채권의 추가 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

 2) 동산양도담보권자의 지위
   동산양도담보권자는 설정자와의 사이의 내부적 관계에서는 원래대로 담보권자이다. 따라서 만약 설정자가 채무를 불이행할 경우 양도담보권자는 담보목적물을 타인에게 처분정산 하거나 아니면 스스로 취득정산 할 수 있다. 만약 양도담보설정자가 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성하여 채권자에게 교부한 경우 채권자는 위 공정증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가를 할 수도 있다. 양도담보설정자가 피담보채무를 이행한 경우 채권자는 담보목적을 달성한 것이 되므로 이제는 채무자에게 담보목적물을 반환해야 한다.245) 

245) 손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”, 저스티스 통권 제157호(2016), 411면.

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결] 부당이득금반환  【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극) [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미 [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자) 【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다. [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다. [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.   나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다. (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다. 피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다. (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다. 원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다. 원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다. (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다. 한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.   다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다. (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다. (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조). 부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.   나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다. (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.   3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

   한편, 동산양도담보권자는 대외적으로는 원칙상 담보목적물의 소유자가 된다. 따라서 동산양도담보권자는 담보목적물의 점유를 침해한 자에게 인도청구를 할 수 있다(소유권에 기한 방해배제청구).246) 만약 설정자가 담보동산에 대하여 점유개정 방식으로 이중양도담보를 설정한 경우라면 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있다. 그러므로 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 한다면 이는 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 상관없이 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위가 된다(이중양도담보가 설정된 경우의 배타적 권리 주장 가능).247) 양도담보권자는 정산절차를 마치기 전에는 담보목적물의 대외적 소유권자이므로 담보목적물에 대하여 강제집행을 한 자를 상대로 소유권을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기하여 강제집행의 배제를 구할 수도 있다(제3자 이의의 소 제기 가능).248)

246) 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결 247) 대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결.  248) 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결.

[대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315 판결]  물품인도   【판시사항】 동산양도담보권자의 제3자에 대한 목적물 인도청구권 【판결요지】 동산양도담보권자는 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있는 것이므로 제3자에게 바로 그 목적동산의 인도를 구할 수 있고 비록 그것이 현재와 장래에 발생하는 계속적인 거래관계를 담보한다 하여 제3자와의 관계에 있어서 그 결론을 달리할 것은 아니다 【참조조문】 민법 제372조 【전문】 【원고, 피상고인】주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【피고, 상고인】유0현 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 심한준 【원심판결】서울고등법원 1985.12.18 선고 85나1369 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고은행은 주식회사 송원교역과의 사이에 같은회사 소유의 이 사건 동산에 관하여 그 판시와 같은 대출금에 대한 양도담보계약을 맺고 위 소외 회사가 위 동산의 점유를 계속하는 이른바, 점유개정의 방법으로 이를 인도받은 사실과 위 소외 회사의 원고은행에 대한 채무가 1984.9.경에 합계 금 117,139,741원에 이르렀고 이 사건 동산의 시가가 감정당시인 1984.4.17 및 이 사건 변론종결 무렵에 다같이 합계 금 13,320,000원인 사실을 적법히 인정하고 있는바, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이 없다. 논지는 이유 없다.  그 이유 제2점을 본다. 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어졌다면 원고은행은 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있다 할 것이므로 원심이 이를 바탕으로 제3자인 피고들에게 이 사건 동산의 인도를 명한 것은 적법하고 거기에 양도담보에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그리고 비록 그것이 현재와 장래에 발생하는 계속적인 거래관계를 담보한다하여 제3자인 피고들과의 관계에 있어서는 그 결론을 달리하는 것도 아니다.  논지는 이유 없다. 그이유 제3점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들이 이 사건 동산에 대하여 원고은행과 위 소외 회사 사이에 양도담보계약이 맺어지고, 또 점유개정의 방법에 의하여 원고은행이 이를 인도받은 사실을 알고 있었거나 과실로 인하여 알지 못하였으면서도 이를 점유하고 있다고 인정하여 피고들이 이 사건 동산을 선의로 취득했다는 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사에도 아무런 허물이 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

[대법원 2000. 6. 23. 선고 99다65066 판결]  손해배상(기)   【판시사항】 [1] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 설정한 경우, 양도담보의 효력 및 환가절차  [2] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우, 처음의 양도담보권자가 배타적으로 담보권을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 뒤의 양도담보권자의 양도담보의 목적물 처분행위가 불법행위를 구성하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권 실행을 위한 환가절차에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없다.  [2] 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위이다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보] [2] 민법 제189조, 제372조[양도담보], 제750조 【참조판례】 [2] 대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1586 판결(공1989, 781), 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1931 판결(공1990, 703) 【전문】 【원고,피상고인】 원고  【피고,상고인】남선산업 주식회사 (소송대리인 변호사 배만운) 【원심판결】 광주고법 제주부 1999. 10. 15. 선고 (제주)98나590 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 대하여 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 양도담보를 일단 설정한 후에는 양도담보권자나 양도담보설정자가 그 동산에 대한 점유를 상실하였다고 하더라도 그 양도담보의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 양도담보권 실행을 위한 환가절차에 있어서는 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액 전부를 양도담보권자의 채권변제에 우선 충당하여야 하고 양도담보설정자의 다른 채권자들은 양도담보권자에 대한 관계에 있어서 안분배당을 요구할 수 없으며, 동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 원래의 양도담보권자는 뒤의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 있으므로, 뒤의 양도담보권자가 양도담보의 목적물을 처분함으로써 원래의 양도담보권자로 하여금 양도담보권을 실행할 수 없도록 하는 행위는, 이중양도담보 설정행위가 횡령죄나 배임죄를 구성하는지 여부나 뒤의 양도담보권자가 이중양도담보 설정행위에 적극적으로 가담하였는지 여부와 관계없이, 원래의 양도담보권자의 양도담보권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 제1심 공동피고 전국통운 주식회사(이하 '위 전국통운'이라 한다) 소유의 이 사건 컨테이너에 대한 양도담보권을 이미 취득하였다는 사실을 피고가 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이를 알 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한 채 위 전국통운과 사이에 이 사건 컨테이너에 대한 이중의 양도담보약정을 체결하고 나아가 이 사건 컨테이너를 넘겨받아 제3자에게 처분까지 한 행위는 원고의 양도담보권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 점유개정의 방법에 의한 동산의 양도담보와 그 양도담보권을 침해하는 불법행위, 가압류집행의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 이유불비의 위법은 없다.  상고이유 제1점은 받아들일 수 없다.   2.  상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고와 위 전국통운 사이의 이 사건 양도담보계약으로 인하여 위 전국통운이 영업의 전부나 일부를 폐지할 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법은 없다.  상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.   3.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 피고가 이 사건 컨테이너를 처분할 당시의 이 사건 컨테이너의 시가인 금 133,754,094원으로 인정한 다음, 피고는 위와 같이 소외인들에게 이 사건 컨테이너를 매도하면서 원고와 피고 사이의 제3자이의 소송에서 피고가 최종적으로 패소하는 경우 이 사건 컨테이너를 반환받기로 약정하였는데 피고로부터 매수한 컨테이너들을 제3자에게 다시 양도한 소외 1의 경우를 제외한 나머지 228개의 컨테이너는 지금이라도 소외 2, 성우해운 주식회사로부터 이를 반환받을 수 있고 원고도 직접 그들에게 그 반환을 구할 수 있으므로, 원고가 위 컨테이너 자체의 인도를 구하지 아니하고 시가 상당의 가액 배상을 구하는 것은 부당하다는 피고의 주장에 대하여 피고가 위와 같이 소외인들에게 이 사건 컨테이너를 매도하면서 위 제3자이의 소송에서 피고가 최종적으로 패소하는 경우 이를 반환받기로 약정한 사실은 인정되나, 원고는 이 사건 컨테이너에 대한 양도의무가 이행불능임을 전제로 하여 그 배상을 구하는 것이 아니고 피고와 위 전국통운의 불법행위로 인하여 원고가 양도담보권을 침해당하는 손해를 입었음을 원인으로 하여 손해배상을 구하고 있고, 한편 손해배상에 있어서 손해는 당사자 사이에 다른 의사표시가 없는 이상 금전으로 배상함이 원칙이라는 이유로 이를 배척하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 컨테이너의 위 처분 당시의 시가를 금 133,754, 094원으로 인정한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법은 없으며, 피고가 원고의 양도담보권의 목적물인 이 사건 컨테이너를 처분함으로써 원고가 위 양도담보권을 실행하는 것이 사실상 불가능하게 된 이상 비록 이 사건 컨테이너의 점유자들에 대한 원고의 인도청구권이 형식적으로 존재한다고 하더라도(기록에 의하면, 피고는 위 제3자이의 소송이 피고패소로 확정된 후 2년 6개월 가까이 경과한 원심 변론종결일까지도 원고가 위 양도담보권을 실행할 수 있도록 이 사건 컨테이너를 반환한 바가 없다.) 원고는 위 양도담보권의 상실로 인한 손해를 입었다고 할 것이고, 민법 제763조에 의하여 불법행위에 준용되는 민법 제394조는 "다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다."고 함으로써 이른바 금전배상의 원칙을 규정하고 있으므로 법률에 다른 규정이 있거나 당사자가 다른 의사표시를 하는 등 특별한 사정이 없는 이상 불법행위로 인한 손해배상은 금전배상으로 하여야 할 것이어서, 원심의 위 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 지적하는 바와 같은 손해배상의 방법 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 상고이유 제3점도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 윤재식

[대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결] 제3자이의  【판시사항】 동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위 【판결요지】 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 민사소송법 제509조 【참조판례】 대법원 1971.3.23. 선고 71다225 판결(집19①민243), 1986.8.19. 선고 86다카315 판결(공1986,1218), 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 전주지방법원 1993.7.22. 선고 93나1476 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 주식회사 세민(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 계쟁 동산에 관하여 양도담보를 설정하여 점유개정의 형식으로 그 인도를 받았는데 그후 피고가 소외 회사에 대한 집행력있는 판결정본에 기하여 이 사건 동산을 압류한 사실을 인정한 후, 양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 하겠다 그럼에도 불구하고 원심은 양도담보권자는 담보물에 대하여 소유권을 취득하는 것이 아니라 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득하는 것이라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심은 동산의 양도담보에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결은 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 하기위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

 

   양도담보설정자의 채권자가 담보목적물을 설정자의 소유물로 보고서 그에 대하여 강제집행을 진행하여 매수인(경락인)이 그 동산을 매수하여 매수대금을 납부하고 인도받았다면 매수인은 특별한 사정이 없는 한 위 동산을 선의취득할 수 있다. 이 경우 양도담보권자는 담보목적물의 소유권을 상실하게 되므로 매수대금을 배당받은 설정자의 채권자는 양도담보권자에게 부당이득반환의무가 있다(강제집행에서 제3자가 선의취득할 경우 매각대금 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구).249) 

249) 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결.

[대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결]  부당이득금   【판시사항】 일반 채권자가 채무자에 의해 제3자에게 양도담보로 제공된 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 양도담보권자에 대한 부당이득 반환의무의 유무 (적극)   【판결요지】 집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 일반 채권자가 채무자가 제3자에게 양도담보로 제공한 동산에 대하여 강제집행을 신청하여 배당을 받은 경우, 경락으로 인하여 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고 이에 따라 양도담보권자는 그 소유권을 상실하게 되는 결과 일반 채권자는 채무자 아닌 제3자 소유의 동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자는 손해를 입었으므로, 양도담보권자에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 제741조  【전문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,피상고인】 기아중공업 주식회사 (변경 전 상호 : 주식회사 기아기공) 【원심판결】 대구지법 1996. 10. 23. 선고 96나7951 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다.  1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실인정 및 판단을 하였다.  가.  원심의 인정 사실 소외인은 1993. 8. 10. 원고와 사이에 보증기간 1998. 6. 20.까지 원금 한도 미화 86,175달러로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 대구은행(이하 대구은행이라고 한다)으로부터 기계구입대금으로 미화 86,515달러 88센트(한화 금 70,000,000원)를 대출받으면서 1993. 8. 14. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하고, 1994. 4. 28. 원고와 사이에 보증기간 2002. 3. 17.까지 원금 한도 금 50,000,000원으로 한 신용보증계약을 체결하고, 그 신용보증하에 소외 주식회사 국민은행(이하 국민은행이라고 한다)으로부터 금 50,000,000원을 대출받으면서 1994. 5. 11. 자신의 소유인 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방식으로 그 점유를 이전하였다.  소외인은 1994. 7. 8. 피고에 대한 금 90,525,600원의 채무를 담보하기 위하여 원심판시 별지목록 기재 제1, 2호 기계(이하 이 사건 기계라고 한다)에 관하여 양도담보계약을 체결하고, 피고에게 점유개정의 방법으로 그 점유를 이전한 다음, 공증인가 동방합동법률사무소 94증서 제2437호로 양도담보부 채무변제계약 공정증서를 작성하였다. 피고는 소외인이 채무를 이행하지 아니하자 1994. 12. 26. 대구지방법원에 이 공정증서정본에 기하여 이 사건 기계에 대한 강제집행을 신청하여 같은 달 27일 이 사건 기계가 압류되고 경매절차가 진행된 끝에 1995. 3. 29. 경락대금에서 집행비용을 공제한 나머지 금 28,840,180원을 배당받았다.  한편 원고는 소외인이 대구은행과 국민은행에 대한 대출원리금을 변제하지 아니하여 1995. 6. 29. 대구은행(원심판결의 '국민은행'은 오기임이 명백하다)에 대출원리금 59,396,570원을, 같은 달 30일 국민은행에 대출원리금 52,130,822원을 각 대위변제하고, 동시에 대구은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제1호 기계에 대한 양도담보권을, 국민은행으로부터는 원심판시 별지목록 기재 제2, 3호 기계에 대한 양도담보권을 각 양수하였다.    나.  원심의 판단 동산의 소유자가 이중으로 동산을 양도하고 각 점유개정의 방법으로 양도인이 그 점유를 계속하는 경우 양수인들 사이에는 먼저 현실의 인도를 받아 점유를 한 자가 소유권을 취득한다 할 것인데, 이 사건 기계에 대하여는 그 소유자인 소외인이 두 은행 및 피고와 이중으로 양도담보계약을 체결하고 각 점유개정의 방법으로 그 점유를 계속하여 오다가, 피고가 먼저 이 사건 기계를 압류하여 현실의 인도를 받음으로써 이 사건 기계에 대한 소유권을 취득하였으므로 두 은행은 이 사건 기계에 대한 소유권을 주장할 수 없고, 그 두 은행으로부터 양도담보권을 양수한 원고도 소유권을 주장할 수 없어, 이 사건 기계에 대한 경매절차에서 피고가 배당을 받았다고 하여 이를 법률상 원인 없는 것이라고 할 수 없다.  위와 같은 이유로 원심은, 원고가 이 사건 기계의 소유권자임을 전제로 한 원고의 피고에 대한 부당이득 반환청구를 배척하였다.   2.  이 법원의 판단 그런데 기록에 의하면, 원심의 인정 사실 중 이 사건 기계에 관하여 피고와 소외인과 사이에 양도담보계약이 체결되었다는 부분은 사실과 다름이 명백하다. 즉, 그 두 사람 사이에는 이 사건 기계가 아닌 다른 기계에 관하여 양도담보계약이 체결되어 그에 관한 공정증서가 작성되었을 뿐이고(을 제1호증), 피고는 일반 채권자로서 채무자인 소외인의 소유로 보고 이 사건 기계에 대하여 강제집행을 한 것이었다.  집행채무자의 소유가 아닌 경우에도 강제집행절차에서 그 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득한다 할 것인바, 이 사건 기계는 양도담보권자인 대구은행 또는 국민은행의 소유로 있던 중 위와 같이 그에 대한 강제집행절차에서 경락됨으로 인하여 경락대금을 납부하고 인도받은 경락인이 그 소유권을 선의취득의 방법으로 취득하고, 이에 따라 양도담보권자인 두 은행은 그 소유권을 상실하게 되었다. 그 결과 피고는 채무자 아닌 제3자 소유의 이 사건 기계에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 그로 인하여 두 은행은 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고는 그 은행들에 대하여 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있고, 신용보증계약에 따라 소외인의 은행대출금채무를 변제할 정당한 이익이 있는 원고가 그 채무를 변제함으로써 채권자인 은행들이 담보물인 이 사건 기계에 대하여 가지는 권리를 대위할 수 있으므로, 원고는 피고에 대하여 은행들을 대위하여 그 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 잘못된 사실인정에 터잡아 원고의 부당이득 반환청구를 배척해 버린 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.    3.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심)

  한편, 양도담보권자는 대외적 관계에서 예외적으로 담보권자로서 취급되기도 한다. 양도담보권자는 채무자가 채무를 불이행한 경우 담보목적물을 제3자에게 처분하여 정산하거나 스스로 취득하여 정산하는 방법으로 환가할 수 있는데, 양도담보권자는 보통 양도담보계약을 체결하면서 채무자로부터 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 받으므로 위 공정증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수 있다(강제경매절차에서의 우선변제권).250)251) 그리고 양도담보는 담보목적물의 교환가치의 취득을 목적으로 하는 성격이 있으므로 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 때에는 그로 인해 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 양도담보권의 효력이 미치게 된다 (물상대위권).252) 또한 양도담보권자는 양도담보설정자가 파산한 경우 환취권이 아닌 별제권(채무자의 회생 및 파산에 관한 법률 제411조)을 행사할 수 있고(설정자 파산시 별제권),253) 회생절차에서는 회생담보권자로 취급된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조).  

250) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결.   251) 이 경우 형식적으로는 담보목적물의 소유권이 양도담보권자에게 있으므로 자기 소유물건에 대하여 강제집행을 실시하는 것과 같은 외관이 발생하므로 모순이 발생하는 듯 보이나, 이에 대해서 판례(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결)는 “①동산에 대한 압류는 압류채무자가 실제 보관자인지 여부를 기준으로 그 적법여부를 판별하게 되는 것이므로 담보목적물에 양도담보권자가 점유하든 채무자가 점유하든 양도담보권자가 집행채권자가 되어 하는 압류도 유효하다. 또한 ②양도담보권자가 갖는 소유권의 기능은 ‘담보목적물의 가치를 자기가 담보권을 실행할 때까지 보존하는 것’과 ‘담보목적물을 환가하는 경우에 우선변제를 받는 데’에 있는 것인데 양도담보권이 실행단계에 이르게 되면 후자의 기능이 주로 발휘하게 되어 소유권의 기능은 목적물을 환가한 대금으로부터 피담보채권을 우선변제 받는 데 필요한 범위 내에서만 작용하게 된다. 따라서 이 단계에서의 양도담보권자의 소유권은 실질적으로 우선변제수령권한만을 갖게 되는 것이므로, 실질적으로는 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매는 자기 소유물에 대한 강제집행이라고 볼 수 없다”는 두 가지 논거를 들어 그러한 모순은 발생하지 않는다고 한다(손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”, 저스티스 통권 제157호(2016), 413~414면)   252) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(따라서 담보목적물이 소실되어 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 양도담보권자는 담보목적물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다).    253) 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000두8752 판결.

[대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결]  배당이의   【판시사항】 [1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 후 양도담보권자가 그 집행증서에 기하여 강제경매를 실시하는 경우, 그 경매절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자가 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없다.  [2] 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 한다.  【참조조문】 [1]민법 제189조,제249조,제372조[양도담보] [2]민법 제372조[양도담보],민사집행법 제189조,제215조,제217조,제274조 【참조판례】[1]대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283), 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결(공2005상, 194) /[2] 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2141 판결(공1979, 11897),대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결(공1994상, 1662), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) 【전문】 【원고,피상고인】주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인) 【피고,상고인】대한제당 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백) 【원심판결】광주고법 2004. 6. 23. 선고 2004나192 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 정읍시 감곡면 방교리 1451-26에서 '대원농장'이라는 상호로 양돈업을 영위하던 소외 김삼주가 원고 또는 피고로부터 양돈 사료를 공급받던 중 그 사료대금채무를 담보하기 위하여 각 점유개정의 방법으로 대원농장에서 당시까지 사육하고 있거나 장래에 사육하게 될 모든 돼지(이하 '이 사건 돼지'라 한다)를 각각의 목적물로 하여, 먼저 2000. 12. 21. 피고와 사이에 피담보채권액을 1억 원으로 정한 유동 집합물 양도담보계약을, 그 후 2002. 1. 28. 원고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을, 다시 2002. 10. 25. 피고와 사이에 피담보채권액을 2억 원으로 정한 같은 양도담보계약을 각 체결하면서, 그 각 채무불이행시 이 사건 돼지에 대한 강제집행이 개시되더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서도 함께 작성한 사실, 그런데 김삼주가 그 각 양돈 사료대금채무를 연체하자 먼저 피고가 전주지방법원 정읍지원 2003본393호로, 다음으로 원고가 같은 지원 2003본400호로 이 사건 돼지를 각 압류한 다음, 이에 따라 진행된 유체동산 경매절차에서 이 사건 돼지가 소외 김종운에게 1억 3,160만 원에 일괄 매각되자 집행법원은 그 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 131,451,600원을 피고에게 모두 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고도 적법하게 후순위 양도담보권을 취득하였으므로 최초의 양도담보계약에 따른 선순위 양도담보권자인 피고로서는 실제 배당할 금액 중 그 양도담보계약에서 정한 피담보채권액의 범위 안에서만 후순위 양도담보권자인 원고의 피담보채권액에 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이라는 취지로 판단하여, 위 배당표 중 피고에 대한 배당액을 1억 원으로, 원고에 대한 배당액을 나머지 31,451,600원으로 각 경정하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하여, 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유권을 보유하나 대외적인 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한 나중에 설정계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없는데, 현실의 인도가 아닌 점유개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보권을 취득할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결 등 참조).  따라서 이 사건에서도 단지 점유개정의 방법으로 나중에 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 이중양도담보계약을 체결하였을 뿐인 원고는 이 사건 돼지에 대하여 적법하게 양도담보권을 취득한 것이 아니라 김삼주의 일반 채권자에 불과한 것으로 볼 수밖에 없으며, 피고가 2002. 10. 25. 김삼주와 사이에 이 사건 돼지에 관하여 다시 체결한 양도담보계약에 의하여 그들 사이의 최초의 양도담보계약에서 약정하였던 피담보채권액은 적법하게 증액된 것으로 보아야 한다.  한편, 동산을 목적으로 하는 유동 집합물 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 양도담보권자로서는 그 집행증서에 기하지 아니하고 양도담보계약내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 현금화할 수도 있지만, 집행증서에 기하여 담보목적물을 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 현금화할 수도 있는데, 만약 후자의 방식에 의하여 강제경매를 실시하는 경우, 이러한 방법에 의한 경매절차는 형식상은 강제집행이지만, 그 실질은 일반 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 그 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 우선적으로 충당하여야 하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 2002. 10. 25.자 양도담보계약에 의하여 피고의 피담보채권이 적법하게 증액된 이 사건에서 그 환가로 인한 매득금액은 유일한 양도담보권자인 피고에게 모두 배당되어야 하는 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 적법하게 작성된 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구 중 일부를 받아들인 데에는 점유개정의 방법에 의한 동산 이중양도담보계약의 효력이나 동산 양도담보계약에서의 피담보채권의 추가 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결] 배당이의  【판시사항】 가. 동산양도담보권자가 집행수락의 공정증서에 기하여 담보목적물 에 대한강제경매를 실행할 경우 그 성질  나. 위 "가"항의 경우 양도담보설정자의 다른 채권자가 압류를 경합 한 경우 평등배당을 요구할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 동산을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 채무자가 채무를 불이행한 때에는 채권자로서는 위 양도담보권을 실행하기 위하여 담보목적물인 동산을 환가함에 있어서 위 공정증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만 양도담보목적물을 위 공정증서에 기하여 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있고, 실질적으로는 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매는 자기 소유물에 대한 강제집행이라고 볼 수 없는 것이므로 위와 같은 방법의 양도담보권실행을 위한 환가를 허용하여도 동산양도담보의 법리와 모순된다고 할 수도 없다.  나. 위 "가"항의 방법에 의한 경매절차는 제3자가 그 목적물이 양도담보물임을 인식할 수 있었는지에 관계 없이 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차라고 할 것이므로 위 환가를 위한 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 위 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자와 압류경합자 사이에 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다.   【참조조문】 가.나. 민법 제372조, 민사소송법 제734조 나. 같은 법 제526조, 제549조 【참조판례】 대법원 1979.3.27. 선고 78다2141 판결(공1979,11897) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.2. 선고 92나41039 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  원심은, 피고가 1991.3.28. 소외 주식회사 광신무역(이하 소외 회사라 한다)에게 금 165,000,000원을 변제기를 1991.4.27.로 정하여 대여하면서 소외 회사로부터 소외 회사의 채무불이행시 피고가 즉시 강제집행을 개시하여도 이의가 없다는 집행수락의 의사표시가 담긴 서울지방검찰청 소속 서울공증인합동사무소 1991년 증서 제188호 양도담보부금전소비대차계약공정증서를 작성, 교부받으면서 소외 회사와 사이에 소외 회사가 소유하는 태환기 6대(이하 이 사건 동산이라 한다)를 위 채무의 담보로 피고에게 양도하고, 다만 점유개정의 방법으로 소외 회사가 계속 점유· 사용하기로 약정하면서 위 양도담보계약은 위 집행수락의 의사표시에 의한 강제집행에 지장이 되지 아니한다고 특약한 사실, 피고는 소외 회사가 위 변제기가 지났음에도 위 채무를 변제하지 못하자 1992.1.27. 위 양도담보부금전소비대차계약공정증서 정본에 기하여 청구금액을 금 90,000,000원으로 하여 소외 회사가 점유하고 있는 이 사건 동산에 대하여 강제집행신청을 하여 같은 달 29. 이를 압류한 사실, 그 당시 원고 1은 금 28,000,000원, 원고 2는 금 32,000,000원의 각 약속어음금 채권을 소외 회사에 대하여 가지고 있었는데 위 각 약속어음에 대하여 원고 1은 1992.3.6. 공증인가 동일종합법무법인 1992년 증서 제1592호로서, 원고 2는 1992.3.5. 같은 법무법인 1992년 증서 제1589호로서 즉시 강제집행할 것을 수락하는 취지의 약속어음공정증서를 각 작성, 교부받아 원고 1은 1992.3.14.에, 원고 2는 같은 달 13.에 위 각 약속어음공정증서정본에 기하여 이 사건 동산에 대한 강제집행을 신청하였던바, 집행위임을 받은 집달관은 1992.3.16. 이 사건 동산이 이미 압류되어 있음을 이유로 선집행한 집달관에게 각 집행신청서를 교부한 사실, 위 각 강제집행신청에 따라 진행된 강제경매절차에서 소외인이 1992.4.1. 경락대금 32,000,000에 이 사건 동산을 경락받아 그 무렵 그 대금을 완납하였고, 원고들 및 피고가 위 집달관에 대하여 위 매득금의 배당과 관련하여 피고는 금 90,000,000원, 원고 1은 금 28,000,000원, 원고 2는 금 32,000,000원의 각 채권액으로 배당요구를 하여 위 집달관은 위 매득금에서 집행비용 합계 금 902,000원(원고 1은 압류관련비용으로 금 54,500원과 경매관련비용으로 금 656,500원을, 원고 2는 압류관련비용으로 금 54,500원을 각 지출하였다)을 공제한 나머지 금 54,500을 각 지출하였다)을 공제한 나머지 금 31,098,000원을 위 각 채권청구액에 비례하여 피고는 금 18,658,800원, 원고 1은 금 5,804,960원, 원고 2는 금 6,634,240원을 각 배당금으로 한 배당계산표를 작성하였으나 1992.4.14. 경락대금 배당협의기일에서 피고가 우선변제권을 주장하는 등 각 채권자들 사이에 배당협의가 성립되지 아니하여 위 집달관은 1992.4.15. 위 매득금 전액을 공탁한 사실, 위 집달관의 배당협의불성립의 신고에 따라 서울지방법원 동부지원 92타기1696호로 배당절차가 개시되어 위 배당법원은 1992.5.20. 피고가 양도담보권자로서 위 매득금에 대한 우선변제권이 있음을 이유로 공탁된 위 매득금 32,000,000원을 집행비용을 공제하지 아니한 채 피고에게 전액 배당하는 내용의 배당표를 작성하여 같은 달 28. 위 배당표에 따라 피고에게 금 32,000,000원을 배당지급한 사실을 인정한 다음, 먼저 피고의 이 사건 동산에 관한 강제집행절차의 성질에 관하여 보건대, 현행 민사소송법 제731조에서는 유체동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매는 채권자가 그 목적물을 제출하거나 그 목적물의 점유자가 압류를 승낙한 때에 개시한다고 규정하고, 같은 법 제732조는 위 경매절차에 유체동산에 대한 강제집행절차에 관한 규정을 준용하도록 규정하고, 같은 법 제734조에서는 민법, 상법 기타 법률에 의한 환가를 위한 경매는 담보권실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다고 규정하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 동산의 양도담보권자로서 이 사건 동산을 환가하여 소외 회사에 대한 채권을 변제받기 위하여 이 사건 강제경매절차를 개시한 것이라 할 것이므로 피고로서는 같은 법 제734조, 제731조의 규정에 따라 피고가 직접 이 사건 동산을 제출하거나 그 점유자인 소외 회사가 압류를 승낙하여 위 경매절차를 개시하여야 할 것이나(양도담보권이란 대외적 관계에서의 소유권과 대내적 관계에서의 소유권이 분리되는 것으로서 대내적 관계에 있어서는 채권확보를 위한 유질적 성질이 강한 점에 비추어 판례에 의하여 인정되는 관습법상의 담보물권으로 파악하여 위 담보권에 해당된다고 봄이 상당하다), 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 유체동산에 대한 일반 강제집행절차에 의하여 이 사건 동산을 압류하는 방식으로 위 강제경매절차가 이루어졌다고 하더라도 그 성질은 여전히 양도담보권실행을 위한 환가절차에 불과하다 할 것이어서 제3채권자의 압류경합이나 배당요구는 그 성질상 허용되지 아니하고(왜냐하면, 이 사건 동산의 소유권은 대외적으로 피고의 소유이므로 위 경매절차는 대외적 관계에 있어서 피고가 자기 소유의 동산에 대하여 강제경매를 실행하고 있을 뿐이므로 이 사건 동산의 소유권이 피고가 아닌 소외 회사에 있음을 전제로 한 원고들의 압류는 허용되지 않기 때문이다), 따라서 피고로서는 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 동산에 대한 위 매득금을 양도담보권자로서의 우선변제권 여부에 관계 없이 원고들의 배당요구를 배제하고 배당지급받을 수 있다 할 것이라고 하여 피고와 원고들의 위 각 채권액에 안분비례하여 위 매득금을 배당하지 아니한 위 배당절차는 위법이라는 원고들의 주장을 배척하였다.    2.  동산을 목적으로 하는 양도담보는 부동산을 목적으로 하는 양도담보와는 그 사회적 작용에 있어서 큰 차이가 있고 이 사건에서와 같이 동산을 목적으로 하는 양도담보설정계약을 체결함과 동시에 채무불이행시 강제집행을 수락하는 공정증서를 작성한 경우, 채무자가 채무를 불이행한 때에는 채권자로서는 위 양도담보권을 실행하기 위하여 담보목적물인 동산을 환가함에 있어서 위 공정증서에 기하지 아니하고 양도담보의 약정 내용에 따라 이를 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 환가할 수도 있지만 양도담보 목적물을 위 공정증서에 기하여 압류하고 강제경매를 실시하는 방법으로 환가할 수도 있다고 할 것이다.  이 경우 후자의 방법은 형식적으로는 양도담보 목적물의 소유권이 담보권자에게 있으므로 자기 소유물건에 대하여 강제집행을 실시하는 것으로서 전후가 모순되는 것 같이 보인다. 그러나, 동산에 대한 압류의 효력문제는 압류채무자가 실제 보관자인가 여부를 기준으로 그 적법여부를 판별하게 되는 것이므로 양도담보 목적물을 담보권자가 점유하든 채무자가 점유하든 담보권자가 집행채권자가 되어 하는 압류도 유효하다고 할 것이고, 양도담보권자가 갖는 소유권의 기능은 담보물의 가치를 자기가 담보권을 실행할 때까지 보존하는 것과 담보목적물을 환가하는 경우에 우선변제를 받는 데 있는 것인데 양도담보권이 실행단계에 이르게 되면 후자의 기능이 주로 발휘되게 되어 소유권의 기능은 목적물을 환가한 대금으로부터 피담보채권을 우선변제 받는 데 필요한 범위에서만 작용하게 되는 것이어서 이 단계에서의 담보권자의 소유권은 실질적으로 우선변제수령권한만을 갖게되는 것이므로, 실질적으로는 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매는 자기 소유물에 대한 강제집행이라고 볼 수 없는 것이고, 따라서 위와 같은 방법의 양도담보권실행을 위한 환가를 허용하여도 동산양도담보의 법리와 모순된다고 할 수도 없다.  그리고, 위의 방법에 의한 경매절차는 제3자가 그 목적물이 양도담보물임을 인식할 수 있었는지에 관계 없이 형식상은 강제경매절차에 따르지만 그 실질은 일반 채권자의 강제집행절차가 아니라 동산양도담보권 실행을 위한 환가절차라고 할 것이므로 위 환가를 위한 압류절차에 압류를 경합한 양도담보설정자의 다른 채권자는 양도담보권자에 대한 관계에서는 압류경합권자나 배당요구권자로 인정될 수 없고, 따라서 위 환가로 인한 매득금에서 환가비용을 공제한 잔액은 양도담보권자의 채권변제에 전액 충당함이 당연하고 양도담보권자와 압류경합자 사이에 각 채권액에 따라 안분비례로 배당할 것이 아니다(당원 1979.3.27. 선고 78다2141 판결 참조).  같은 취지에서 위 방법에 의한 담보권실행을 위한 환가를 인정하고 이에 기하여 양도담보권자인 피고에게 매득금 중 경매절차를 위한 공익비용을 공제한 잔액 전부를 배당하여야 한다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

[대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결] 제3자이의   【판시사항】 동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위 【판결요지】 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제372조[양도담보], 민사소송법 제509조 【참조판례】 대법원 1971.3.23. 선고 71다225 판결(집19①민243), 1986.8.19. 선고 86다카315 판결(공1986,1218), 1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 전주지방법원 1993.7.22. 선고 93나1476 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 주식회사 세민(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 계쟁 동산에 관하여 양도담보를 설정하여 점유개정의 형식으로 그 인도를 받았는데 그후 피고가 소외 회사에 대한 집행력있는 판결정본에 기하여 이 사건 동산을 압류한 사실을 인정한 후, 양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  그러나, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 하겠다 그럼에도 불구하고 원심은 양도담보권자는 담보물에 대하여 소유권을 취득하는 것이 아니라 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득하는 것이라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심은 동산의 양도담보에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결은 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 하기위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결]  전부금   【판시사항】 [1] 채권압류 및 전부명령의 ‘주문’에 압류·전부되는 채권들이 모두 명시되어 있으나 ‘이유’에 그 중 일부 채권에 관한 집행권원의 기재가 누락된 경우, 그 일부 채권에 대하여 위 압류·전부명령의 효력이 미치는지 여부(적극)  [2] 양도담보 목적물의 소실로 양도담보 설정자가 취득한 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있는지 여부(적극)  [3] 양도담보 설정자가 그 목적물에 관하여 체결한 화재보험계약의 피보험이익을 가지는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 법원의 판결, 결정, 명령은 국가기관인 법원의 공권적 판단으로서 이에 의하여 분쟁을 해결함으로써 국민의 법적 생활의 안정을 기하는 데에 그 목적이 있기 때문에 상소 또는 재심의 소 등에 의하여 취소되지 않는 한, 그 절차가 위법하다거나 내용이 부당하다 하여 이것을 사인(私人)들 사이에 이루어지는 법률행위에서와 같이 당연 무효라고 할 수 없을 뿐만 아니라,  민사소송법 제224조에 의하면 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용하되 이유를 적는 것을 생략할 수도 있으므로, 채권압류 및 전부명령의 주문에 압류·전부되는 채권들이 모두 명시되어 있는 이상 그 명령의 이유에 압류·전부되는 채권 중 일부 채권에 관한 집행권원의 기재가 누락되어 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 집행권원의 기재가 누락된 일부 채권에 대하여 위 압류·전부명령의 효력이 미치지 않는다고 볼 수는 없다.  [2] 동산에 대하여 양도담보를 설정한 경우 채무자는 담보의 목적으로 그 소유의 동산을 채권자에게 양도해 주되 점유개정에 의하여 이를 계속 점유하지만, 채무자가 위 채무를 불이행하면 채권자는 담보목적물인 동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 이를 환가하여 우선변제받음으로써 위 양도담보권을 실행하게 되는데, 채무자가 채권자에게 위 동산의 소유권을 이전하는 이유는 채권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것인바, 이와 같이 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다. 따라서 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다.  [3] 동산 양도담보 설정자는 담보목적물인 동산의 소유권을 채권자에게 이전해 주지만 이는 채권자의 우선변제권을 확보해 주기 위한 목적에 따른 것으로, 양도담보 설정자는 여전히 그 물건에 대한 사용, 수익권을 가지고 변제기에 이르러서는 채무 전액을 변제하고 소유권을 되돌려 받을 수 있으므로, 그 물건에 대한 보험사고가 발생하는 경우에는 그 물건에 대한 사용·수익 등의 권능을 상실하게 될 뿐 아니라 양도담보권자에 대하여는 그 물건으로써 담보되는 채무를 면하지 못하고 나아가 채무를 변제하더라도 그 물건의 소유권을 회복하지 못하는 경제적인 손해를 고스란히 입게 된다. 따라서 양도담보 설정자에게 그 목적물에 관하여 체결한 화재보험계약의 피보험이익이 없다고 할 수 없다.  【참조조문】[1]민사소송법 제224조 제1항 [2]민법 제342조,제372조[양도담보] [3]민법 제372조[양도담보],상법 제683조 【참조판례】[2]대법원 1975. 12. 30. 선고 74다2215 판결(공1976, 8893),대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다52798 판결 【전문】 【원고(탈퇴)】 【원고승계참가인, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】서울고법 2006. 5. 4. 선고 2005나53202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 관한 판단 법원의 판결, 결정, 명령은 국가기관인 법원의 공권적 판단으로서 이에 의하여 분쟁을 해결함으로써 국민의 법적 생활의 안정을 기하는 데에 그 목적이 있기 때문에 상소 또는 재심의 소 등에 의하여 취소되지 않는 한, 그 절차가 위법하다거나 내용이 부당하다 하여 이것을 사인(私人)들 사이에 이루어지는 법률행위에서와 같이 당연 무효라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 민사소송법 제224조에 의하면 결정과 명령에는 판결에 관한 규정을 준용하되 이유를 적는 것을 생략할 수도 있으므로, 채권압류 및 전부명령의 주문에 압류·전부되는 채권들이 모두 명시되어 있는 이상 그 명령의 이유에 압류·전부되는 채권 중 일부 채권에 관한 집행권원의 기재가 누락되어 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 그 집행권원의 기재가 누락된 일부 채권에 대하여 위 압류·전부명령의 효력이 미치지 않는다고 볼 수는 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 주문에 이 사건 건물뿐만 아니라 이 사건 시설장비에 관한 화재보험금채권도 압류·전부한다고 명시되어 있으므로, 위 압류 및 전부명령의 이유에 이 사건 시설장비에 대한 양도담보권의 물상대위권 행사라는 취지가 기재되어 있지 않다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 시설장비에 관한 화재보험금채권에 위 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않는다고 볼 수 없다고 판단하였다 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 압류·전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.    2.  상고이유 제2점에 관한 판단 동산에 대하여 양도담보를 설정한 경우 채무자는 담보의 목적으로 그 소유의 동산을 채권자에게 양도해 주되 점유개정에 의하여 이를 계속 점유하지만, 채무자가 위 채무를 불이행하면 채권자는 담보목적물인 동산을 사적으로 타에 처분하거나 스스로 취득한 후 정산하는 방법으로 이를 환가하여 우선변제받음으로써 위 양도담보권을 실행하게 되는데, 채무자가 채권자에게 위 동산의 소유권을 이전하는 이유는 채권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있도록 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자가 양도받았던 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것인바, 이와 같이 담보물의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 양도담보 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 양도담보 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 담보적 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1975. 12. 30. 선고 74다2215 판결 참조).  따라서, 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우에도 담보물 가치의 변형물인 위 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다52798 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 승계참가인은 양도담보 목적물인 이 사건 시설장비가 소실됨으로써 소외인이 피고에 대하여 취득한 화재보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다고 판시하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양도담보권의 물상대위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  상고이유 제3점에 관한 판단 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없는바( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다20475, 20482 판결 참조), 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일까지 채권압류의 경합으로 이 사건 전부명령은 그 효력이 없다는 주장을 한 바 없으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.    4.  상고이유 제4점에 관한 판단 동산 양도담보 설정자는 위 동산의 소유권을 채권자에게 이전해 주지만 이는 결국 채권자의 우선변제권을 확보해 주기 위한 목적에 따른 것임은 앞서 본 바와 같은바, 양도담보 설정자는 여전히 그 물건에 대한 사용, 수익권을 가지고 변제기에 이르러서는 채무 전액을 변제하고 소유권을 되돌려 받을 수 있으므로, 그 물건에 대한 보험사고가 발생하는 경우에는 그 물건에 대한 사용·수익 등의 권능을 상실하게 될 뿐 아니라 양도담보권자에 대하여는 그 물건으로써 담보되는 채무를 면하지 못하고 나아가 채무를 변제하더라도 그 물건의 소유권을 회복하지 못하는 경제적인 손해를 고스란히 입게 된다. 따라서, 양도담보 설정자에게 그 목적물에 관하여 체결한 화재보험계약의 피보험이익이 없다고 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 시설장비에 대한 양도담보권자인 원고 승계참가인은 소외인의 화재보험금청구권에 대한 물상대위권을 행사할 수 있다고 판시하면서, 이 사건 시설장비는 원고 승계참가인의 소유이므로 양도담보 설정자인 소외인이 화재보험금청구권을 가지는 것을 전제로 하는 이 사건 압류 및 전부명령은 그 효력이 없다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 위 판시는 양도담보 설정자인 소외인은 이 사건 시설장비에 관한 화재보험계약상의 피보험이익을 가지므로 그 보험사고 발생으로 인한 보험금청구권을 취득한다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 따른 것이라고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 양도담보 설정자의 피보험이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.    5.  결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

[대법원 2002. 4. 23. 선고 2000두8752 판결]  부가가치세부과처분취소  【판시사항】 [1] 양도담보권자가 화의법상 별제권을 가지는지 여부(적극) [2] 화의절차에서의 양도담보권의 실행과 재화의 공급시기 【판결요지】 [1] 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자를 별제권자로 보고, 파산법 제84조는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다고 규정하고 있는바, 양도담보권자는 위 각 규정에서 별제권을 가지는 자로 되어 있지는 않지만 특정 재산에 대한 담보권을 가진다는 점에서 별제권을 가지는 것으로 열거된 유치권자 등과 다름이 없으므로 그들과 마찬가지로 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자로 봄이 상당하다.  [2] 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 자는 명시적으로 그 권리를 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 화의절차에서 자신의 채권을 화의채권으로 신고한 여부에 관계없이 별제권을 행사할 수 있고, 그 별제권의 행사에 있어 인가된 화의조건에 의하여 제약을 받지도 아니하므로, 양도담보권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마친 때에는 인가된 화의조건에 관계없이 담보물건의 소유권이 넘어가고, 그 때 부가가치세법상 재화의 공급이 이루어진 것으로 된다.  【참조조문】[1]화의법 제44조,파산법 제84조 [2]구 부가가치세법(1998. 12. 28. 법률 제5585호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항, 제2항,제6조 제1항,제6항,구 부가가치세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항, 화의법 제44조,파산법 제84조 【전문】 【원고,상고인】주식회사 산내들 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만 외 1인) 【피고,피상고인】이천세무서장 【원심판결】서울고법 2000. 10. 11. 선고 2000누8457 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자를 별제권자로 보고, 파산법 제84조는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다고 규정하고 있는바, 양도담보권자는 위 각 규정에서 별제권을 가지는 자로 되어 있지는 않지만 특정 재산에 대한 담보권을 가진다는 점에서 별제권을 가지는 것으로 열거된 유치권자 등과 다름이 없으므로 그들과 마찬가지로 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자로 봄이 상당하다.  한편, 화의법상 별제권을 행사할 수 있는 자는 명시적으로 그 권리를 포기하는 등 특별한 사정이 없는 한 화의절차에서 자신의 채권을 화의채권으로 신고한 여부에 관계없이 별제권을 행사할 수 있고, 그 별제권의 행사에 있어 인가된 화의조건에 의하여 제약을 받지도 아니하므로, 양도담보권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마친 때에는 인가된 화의조건에 관계없이 담보물건의 소유권이 넘어가고, 그 때 부가가치세법상 재화의 공급이 이루어진 것으로 된다.  같은 취지에서 원심이, 화의인가결정에 의하여 화의채권의 변제기가 유예되었다고 하더라도 동원파이낸스 주식회사(아래에서는 '회사'라고만 한다)가 1998. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 한 양도담보권의 실행통지는 변제기 유예에 관한 화의조건에 기속되지 아니하므로 1998년 제2기의 과세기간에 재화의 공급이 이루어진 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.    2.  나아가 원심이, 원고가 이 사건 건물 등에 관한 제세공과금을 지급하고 회사가 그 임료를 청구한 사실이 없다는 사정만으로 이 사건 건물 등의 소유권이 원고에게 그대로 남아 있다고 볼 수 없고, 또 회사가 담보권 실행통지에 의한 청산의 의사표시를 명시적으로 철회한 사실이 없는 점과 원고가 회사에게 이 사건 건물 등의 점유·사용에 따른 임료를 전혀 지급하지 않고 있는 점 등을 참작하면 회사가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 제세공과금을 지급하도록 종용하고 있다는 사정만으로 묵시적으로 이 사건 담보권 실행통지에 의한 청산의 의사표시를 철회하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

 3) 검토
    위와 같이 동산양도담보에 관해 신탁적양도설을 취할 경우 담보목적물의 소유권이 대내적 관계와 대외적 관계에 따라서 다르게 귀속하게 된다. 그리하여 대내적으로는 양도담보의 ‘채권 담보’라는 본래의 목적에 따라서 양도담보설정자가 담보목적물을 소유, 점유하며 사용, 수익할 수 있으며, 양도담보권자는 담보권자로서의 지위에 있게 된다. 그러나 대외적으로는 ‘소유권 이전’이라는 형식에 따라서 양도담보설정자는 무권리자가 되고 양도담보권자가 소유권자가 되어, 이에 따라서 대외적으로 양도담보권자는 소유권자로서 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 이중으로 양도담보가 설정된 경우 나중에 양도담보계약을 체결한 자에 대하여 배타적 권리를 주장할 수 있으며, 설정자의 채권자가 담보목적물에 대하여 강제집행을 한 경우 제3자 이의의 소로 그 강제집행의 배제를 구할 수도 있고, 강제집행절차에서 제3자가 담보목적물을 선의취득한 경우 매수대금을 배당받은 자에게 부당이득반환을 구할 수도 있게 된다.
    그러나 판례는 신탁적양도설을 취하면서도 양도담보권자가 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 강제집행의 방법을 위하여 그 절차에서 설정자의 채권자보다 우선변제를 받을 수 있다고 하고, 양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라서 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생하는 경우에도 그로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 양도담보권의 효력이 미친다고 하여 양도담보권의 물상대위권을 인정하며, 파산절차에서 별제권을 인정하는 등 동산양도담보권을 담보물권으로 파악하여 판시하기도 하였다. 
   동산양도담보에서 ‘소유권 이전’의 형식을 취하는 궁극적인 이유는 ‘양도담보권자가 담보목적물의 교환가치를 보존’할 수 있게 하는 것을 위함이라고 할 것이다. 따라서 판례가 동산양도담보권을 때로는 소유권으로, 때로는 담보권으로 파악하는 것을 구체적인 사안에 따라서 채권자를 보호하기 위한 부득이한 이론적 구성으로 보이고 이는 동산양도담보의 제도 취지에 비추어 타당하다고 생각된다.254) 요컨대, 동산양도담보권의 법적성격은 원칙적으로 신탁적양도설에 따라서 소유권 이전으로 파악하되, 구체적인 사안에 따라서 채권자보호를 위해 담보권으로 파악하는 것이 필요할 경우에는 예외적으로 담보권으로 파악하는 것이 적절하다고 생각된다. 

254) 손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”, 저스티스 통권 제157호(2016), 414~416면.

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)   [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미   [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)   【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.   [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.   원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

 4. 동산양도담보 목적물의 부합으로 인한 보상청구권 행사의 상대방  

1) 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결에 대한 검토
    위와 같이 동산양도담보에 관한 법적성격에 대한 견해가 대립하는 상황에서, 제3자 소유 물건이 양도담보 목적물에 부합한 경우 그로 인한 담보목적물의 가치증가로 인하여 부당이득반환의무를 지는 자가 누구인지 문제될 수 있다.255) 이와 관련하여 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결이 학계에 적지 않은 파장을 일으킨 바 있어 아래에서는 위 판결의 요지를 소개하고 이에 대한 비판적 검토를 통해서 동산양도담보 목적물의 부합으로 인한 부당이득반환의무의 주체가 누구인지에 대해서 고찰해 보도록 하겠다. 

255) 수익자 내지 반환의무자가 누구인가를 결정하는 문제는 실질적인 이익을 누가 취득했느냐의 문제만이 아니라 나아가 양도담보설정자의 무자력의 위험을 양도담보권을 상실한 자와 주된 동산양도담보권자 중 누가 부담하느냐의 문제와도 연관이 된다.

   위 판결의 사안은 선박건조회사가 해운업체와의 사이에 선박건조계약을 체결하면서 그 선박건조대금의 선수금에 대한 지급보증을 하기 위해 피고 은행과의 사이에 선수금채무지급보증약정을 하고, 그 이행에 따른 구상금채무를 담보하기 위하여 선박 및 원자재에 대하여 양도담보계약을 체결한 다음, 그 뒤 위 선박에 부착될 예정인 카고펌프를 수입하면서 원고 은행과의 사이에 신용장거래를 위한 외국환거래약정을 하고 그로 인한 채무를 담보하기 위해 위 카고펌프에 관한 양도담보계약을 체결한 사안이다.256)  

256) 위 판결 사안의 사실관계의 요지는 아래와 같다.  ① 주식회사 A조선은 2007. 7. 25. B해운 주식회사와 화학제품운반선 2척에 관한 선박건조계약을 체결하였다. 계약에는 건조대금은 선박 1척당 미화 2,500만 달러이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며, 계약해제등의 사유가 발생한 경우 A조선이 B해운에게 반환하도록 되어 있다.  ② 피고 Y은행은 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. A조선의 B해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 A조선과 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  ③ Y은행은 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 A조선과 양도담보설정계약을 체결하였다. 즉, A조선의 ‘목포시 소재 사업장 내에 있는 각 선박과 그 원자재’(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다.)에 관하여 2건의 양도담보권설정계약을 체결하고, 당시 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① A조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 Y은행에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  ④ 한편 A조선은 2006. 9. 18. 원고 X은행과 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, X은행에 대한 수입대금 등 채무에 대한 담보로, X은행에게 ‘수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도’하기로 약정하였다. X은행은 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. A조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이로부터 수입한 카고펌프 4기의 대금 지급을 위하여, A조선에게 2건의 신용장을 개설해 주었다. X은행은 신용장 거래로 인한 A조선에 대한 채권을 담보하기 위하여, 2008. 4. 28. A조선과 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 위 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권을 취득하였다.  ⑤ 이 사건 각 카고펌프는 X은행이 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 A조선의 사업장 내로 반입되어 2기씩 각 선박에 장착되었는데, 카고펌프는 화학제품운반선인 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  ⑥ 한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. B해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. A조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.

 

   그리하여 위 판결 사안은 동일한 채무자(선박건조회사)에 대한 동산양도담보권의 담보목적물(카고펌프)이 집합동산양도담보권의 담보목적물(선박건조회사의 사업장 내에 있는 당해 선박 및 원자재)에 부합된 경우, 이들 양도담보권자 사이의 부당이득관계를 다루고 있다. 즉, 위 판결의 사안은 원고의 양도담보권의 담보목적물인 카고펌프가 피고의 양도담보권의 담보목적물인 선박에 부합된 경우, 원고가 피고를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안이다.  

 2) 부합으로 인한 부당이득 주체에 관한 위 대법원 판결의 판시내용  257)  

257) 위 대법원 판결의 판시내용에서는 카고펌프가 Y은행과 A조선 간 체결된 양도담보설정계약상의 ‘원자재’에 해당하는지 여부도 쟁점이 되었었다. 만일 카고펌프가 원자재에 해당한다면, 카고펌프도 Y은행이 취득한 양도담보권의 목적물에 포함된다고 볼 수 있어 결과적으로는 Y은행과 X은행이 모두 카고펌프에 대해 양도담보설정계약을 체결한 셈이 되어 이는 이중의 양도담보에 해당하게 되는 한편, 만약 원자재가 아니라고 본다면 카고펌프는 Y은행이 취득한 양도담보권의 범위에 포함되지 않고 X은행이 양도담보를 취득한 것으로 되기 때문이다. 이에 대해서 위 대법원 판결은 카고펌프가 ‘원자재’에 해당한다고 인정하였는데, 위 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부 품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 카고펌프는 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다고 보았다. 다만 위 대법원 판결은 카고펌프가 비록 ‘원자재’에 해당하기는 하지만 그 반입 당시 양도담보설정자인 A조선의 소유가 아니라 X은행의 소유(양도담보권)라는 점을 들어, Y은행의 양도담보권의 범위에 포함되지 않고 여전히 X은행이 양도담보권을 가진다고 판시하였다.

   위 판결 사안에서 원심은 카고펌프의 양도담보권자는 X은행이고 Y은행의 양도담보권의 효력은 카고펌프에 미치지 않는다고 보고, 이에 카고펌프의 소유권을 상실한 X은행이 부합으로 인하여 소유권(양도담보권)을 취득한 Y은행을 상대로 한 부당이득반환청구를 인용하였으나, 대법원은 원심판결에 대하여 파기환송판결을 하였다. 
   위 대법원 판결의 논지를 보면 다음과 같다. 먼저, 민법 제261조는 첨부에 관한 민법규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미라고 설시하였다. 이어서, 부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 ‘양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써, 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기위한 것’이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하므로, 이러한 양
도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 ‘양도담보권설정자’에게 귀속된다는 것이다. 따라서 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 ‘양도담보권설정자’를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 ‘양도담보권자’를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다고 판시하였다.258)  

258) 따라서 이 사건 각 카고펌프는 선박에 장착됨으로써 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로, X은행은 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 선박의 ‘양도담보권자’에 불과한 Y은행이 아니라 그에 관한 ‘양도담보권설정자’ 인 A조선이라고 할 것이므로, X은행이 Y은행에게 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다고 판시하였다.

 3) 논의의 방향
   위와 같이 위 대법원 판결은 카고펌프는 X은행, 선박은 Y은행이 각각 양도담보권을 가진다고 판단한 다음, 양도담보 목적물에서 부합으로 인한 부당이득의 주체와 관련하여, 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 양도담보권설정자라고 할 것이므로 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 양도담보권자가 아닌 양도담보권설정자를 상대로 제261조에 따른 보상청구를 해야 한다고 판시하였는데, 이는 원칙적으로는 수긍이 가지만 예외가가능할 수 있어 이를 일반화할 수는 없다고 생각된다.
   이하에서는 위 대법원 판결 사안에 있어서의 제261조의 보상청구권 행사의 상대방 내지는 부당이득반환의무의 주체에 관한 학설의 논의 내용을 살펴보고, 이와 함께 우리 민법상 부당이득의 개념 내지 실체에 관하여 실질적 이익 여부를 기준으로 하고 있는 우리 판례의 입장을 토대로 하여,259) 과연 민법 제261조에 의한 보상청구권 행사의 상대방 또는 부당이득반환 주체가 누가 되어야 하는지 살펴보기로 한다.  

259) 대법원ﾠ1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등.

[대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결]  가옥명도·손해배상(기)   【판시사항】 가. 민법 제109조 제1항 단서 소정의 “중대한 과실”의 의미   나. 부당이득반환청구에 있어서 이득의 의미 (=실질적 이익)와 법률상 원인없이 건물을 점유하고 있으나 이를 본래의 용도대로 사용 수익할 수 없었던 경우 실질적인 이익 유무(소극)  【판결요지】 가. 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다.   나. 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없었다면 본래의 용도에 따른 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제109조 제1항 나. 민법 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1989.12.26. 선고 88다카31507 판결(공1990,361) / 나. 대법원 1984.5.15. 선고 84다카108 판결(공1984,1021), 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결(공1991,590), 1992.4.14. 선고 91다45202,45219 판결(공1992,1589) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 【피고(반소원고), 상고인】 【원심판결】서울고등법원 1992.5.20. 선고 91나23792(본소), 91나23808(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 차임상당부당이득반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유 제1점을 본다(피고소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유서제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)  민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말하는 것인바 , 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고가 이 사건임대차계약을 체결하기 약 2개월 이전부터 씨비닐을 생산, 판매하기 위하여 사무실을 차린 뒤 기계발주 및 제품생산계획을 세우고 씨비닐생산공장을 물색하다가 이 사건 건물을 임차하게 된 것으로서 피고가 이 사건 건물에 씨비닐생산공장의 설치허가를 받아 공장을 경영할 동기에서 위 건물을 임차하려고 하였다면, 피고로서는 먼저 위 건물에 그가 경영하고자 하는 공장의 신설이 가능한지를 관할관청에 알아 보아야 할 주의의무가 있고 또 이와 같이 알아보았다면 쉽게 위 건물에 대한 공장신설허가가 불가능하다는 사실을 알 수 있었다고 보이므로, 피고가 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 임대차계약을 체결한 것에는 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다. 다만 원심이 피고가 위 계약 당시 위 건물에 관한 건축물관리대장이나 지적공부 등을 조사하지 아니한 점에도 과실이 있는 것처럼 설시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 판시이나 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유 없다.    2.  같은 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 피고가 이 사건 임대차계약이 종료된 뒤에도 임차목적물인 이 사건 건물을 점유함으로써 법률상 원인없이 차임 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 주장하면서 피고에 대하여 임대차 종료 후부터 1990.5.1. 이전의 부당이득금 500,000원과 위 일자 이후부터 위 건물을 명도할 때까지 약정차임 상당액인 매월 700,000원의 비율에 의한 부당이득금의 반환을 청구한 데에 대하여, 원심은 피고가 이 사건 임대차계약이 종료된 뒤에도 임대차목적물인 위 건물을 점유한 사실을 인정한 후 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 매월 차임상당액인 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원고의 위 청구를 인용하였다.  그러나 법률상 원인 없이 이득하였음를 이유로 한 부당이득반환청구에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 본래의 용도대로 사용, 수익할 수 없었다면 본래의 용도에 따른 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것이다( 당원 1984.5.15. 선고 84다카108 판결 참조).  이 사건에서 원심이 채용한 증거들에 의하면 피고와 원고는 이 사건 건물의 용도를 공장으로 정하여 임대차계약을 체결하고 피고는 위 건물을 씨비닐생산공장으로 사용하려고 하였으나 위 건물소재지역은 구 공업배치법에 의하여 공장신설허가가 나지 않는 지역이어서 임대차계약상의 본래 목적인 공장으로 사용, 수익할 수 없었던 사실이 엿보이는바, 사실관계가 이와 같다면 피고가 임대차계약기간 종료 후에 위 건물을 점유하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 전제로 한 약정차임 상당의 실질적인 이익을 얻었다고 볼 수 없을 것이다.  원심으로서는 이 사건 임대차계약 종료 후 피고의 이 사건 건물의 사용, 수익방법과 그로 인하여 얻은 실질적인 이익의 내용에 관하여 심리를 해보았어야함에도 불구하고 이에 이름이 없이 피고가 위 건물을 점유하고 있다는 사실만으로 공장으로서의 사용, 수익에 대한 약정차임 상당의 이익을 얻은 것이라고 인정하여 그 이득의 반환의무가 있다는 취지로 판단하였음은 부당이득반환에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.    3.  기록에 의하여 상고장 및 상고이유서 기재내용을 살펴보아도 피고는 원심판결의 피고 패소부분 중 반소부분에 관하여는 아무런 상고이유를 개진하고있지 않으므로 이 부분 상고는 이유 없다.    4.  그러므로 원심판결 중 본소의 차임상당부당이득반환청구에 관한 부분을 파기환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 4) 양도담보물의 부합으로 인한 부당이득반환 주체에 관한 학설의 논의  

(1) 양도담보권설정자라는 견해
    이 견해는 동산양도담보자의 실질은 담보권자라는 전제하에260), 부합 등으로 인하여 담보목적물의 가치가 증대되었더라도 담보권자는 여전히 동일한 액수의 채권을 보유하고 있을 뿐 그에게 어떠한 재산가치의 증가도 있다고 할 수 없다고 본다. 담보목적물의 가치가 증대되었다는 것은 담보목적물 소유자의 재산가치가 증대됨으로 인한 반사적 결과일 뿐이라는 것이다. 따라서 이 견해에 의하면, 양도담보권자는 부합으로 인한 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다. 이는 부합 후 양도담보권자가 담보물을 환가하여 채권의 만족을 얻은 경우에도 마찬가지로써, 이 경우 양도담보권자에 대한 유효한 채권의 변제가 되고 그 만큼 양도담보권자의 채권이 소멸하게 되어, 결국 양도담보권자의 전체 재산에는 아무런 증감이 없게 되므로 양도담보권자는 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다는 것이다.261)  

260) 이원석, “집합물 양도담보와 타인 소유 물건의 반입” 대법원판례해설 제107호(2016), 112면: 동산양도담보에서는 제3자로부터 담보목적물의 교환가치를 지키기 위해서 필요한 범위 내에서만 담보권자에게 소유권자적 지위를 인정하고 있을 뿐 그 외의 법류관계에서는 담보권자적 지위에 기한 효과를 부여하고 있으며, 전자의 지위 역시 종국적으로는 담보목적물을 환가하는 경우에 우선변제를 받기 위한 것에 불과하다.  261) 이원석, “집합물 양도담보와 타인 소유 물건의 반입” 대법원판례해설 제107호(2016), 113-116면 참조. 이 견해는 “선박의 가액을 100, 카고펌프의 가액을 20, 피고의 A조선에 대한 채권액을 200으로 가정할 때 피고는 카고펌프가 선박에 부합되지 않았다면 그의 채권 중 100을 회수하였을 것이나 부합이 됨으로써 120을 회수하게 되는데, 이 경우 20의 손해를 본 원고가 피고를 상 대로 부당이득반환을 구할 수 있는가 하는 문제...”를 예로 들어 설명하고 있다

 (2) 신탁적 양도설을 취하는 한, 양도담보권자라는 견해 

   이 견해는 가담법이나 동산채권담보법이 적용되지 않는 동산양도담보에 관하여 기본적으로 신탁적 양도설이 타당하고 이를 취하는 한, 부합함으로써 이익을 얻은 자는 양도담보권자임이 명백하다고 본다. 본 건의 경우를 보면, 카고펌프가 양도담보권자 소유의 선박에 부합됨으로써 양도담보권자의 소유권이 카고펌프에도 미치게 된다. 그렇다면 부합으로 카고펌프의 소유권을 상실하게 된 자가 부합으로 카고펌프의 소유권을 새로이 취득하게 된 선박의 양도담보권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것이 논리적으로 타당하다는 견해이다.262)263) 다만, 이 견해에서 그 근거로 들고 있는 예를 보면, 부합전 선박의 교환가치가 50이고, 피고의 피담보채권액이 70인데, 카고펌프의 가치가 30이라고 한다면, 부합 후 선박의 교환가치는 80이 되고, 그렇다면 부합 전 피고는 A조선의 채무불이행시 선박의 교환가치 50에 대해서만 우선변제를 받을 수 있는데 부합 후 피고는 A조선의 채무불이행시 선박의 교환가치 70에 대해서 우선변제를 받을 수 있게 되므로, 부합으로 인한 교환가치의 상승은 피고의 채권 만족에 이익이 될 것이라고 한다.264) 그러나 위 견해는 위의 예처럼 당초 담보가치가 피담보채권액에 미달했었을 경우에는 타당할 수 있으나, 당초 담보가치가 피담보채권액에 초과해 있다가 부합이 발생한 경우에는 아무리 양도담보권자가 대외적 소유자라고는 하지만 그 부합으로 인한 가치상승분에 기해서 채권의 추가만족을 받는 것이 아니므로 이와 같은 경우에는 양도담보권자에게 부합으로 인한 이익의 취득이 있다고 하기는 어려워, 따라서 위 견해를 일반적으로 받아들이기는 어렵다고 생각된다. 

262) 손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자 : 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659” 저스티스 통권 제157호(2016), 423면 참조. 이 견해는, 대상판결이 카고펌프가 선박에 부합함으로써 발생하는 ‘실질적 이익’ 이 선박의 양도담보권자가 아닌 양도담보설정자에 귀속된다고 판단한 것은 동산양도담보권의 성격을 ‘소유권’이 아닌 ‘담보권’ 으로 파악하는 태도를 취한 것으로 보고 있다. 한편, 이 견해에 의하면 “선박은 카고펌프의 부합으로 인하여 교환가치가 상승하였고, 이 교환가치의 상승은 피고의 채권 만족에 이익이 될 것이다.  예를 들어 부합 전 선박의 교환가치가 50이고, 피고의 피담보채권액이 70인데, 카고펌프의 가치가 30이라고 한다면, 부합 후 선박의 교환가치는 80이 된다. 그렇다면 부합 전 피고는 A조선의 채무불이행시 선박의 교환가치 50에 대해서만 우선변제를 받을 수 있는데 부합 후 피고는 A조선의 채무불이행시 선박의 교환가치 70에 대해서 우선변제를 받을 수 있게 된다”고 한다.   263) 이진기, “부합과 양도담보권의 효력 : 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결” 법조 통권718호(2016. 8), 541면은 “대상판결은–동산양도담보권이 신탁적 소유권이전이라는 일관된 대법원 판결을 계승할 때에는- 동산소유권이 담보권자에게 있음에도 불구하고 담보권설정자가 실질적 이익을 가진다는 명제를 정당화할 수 있는 논거를 마땅히 개발하여야 했다”고 비판하면서,  “담보목적물이 양도담보권자의 소유라는 사실을 고려하면, 적어도 외부관계에서 담보물의 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익이 양도담보권설정자가 아닌 양도담보권자에게 귀속된다고 볼 필요가 있다. 왜냐하면 제3자와의 관계에서 담보권설정자가 아닌 담보권자가 소유자이고 소유자가 이익을 취득한 사람이어야 하기 때문이다”라고 한다. 그러면서 한편으로는, 위 판결 사안이 소유권이 유보된 건축자재를 건물신축에 사용,부합한 사례를 다룬 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 사안과 본질적인 차이가 없다고 하면서 “대판 2009다15602의 기본 태도를 이 사건에 대입하여 이 사건 선박에 부합된 이 사건 카고펌프의 소유권귀속관계에 관하여 ‘제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하다’는 법리를 받아들이는 해결도 얼마든지 가능할 것이다”고 한다(같은 논문, 535-536면 참조).   264) 손호영, 앞의 논문, 저스티스 통권 제157호, 423면 참조

[대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결]  부당이득금반환   【판시사항】 [1] 집합물에 대한 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득한 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입한 경우, 양도담보권의 효력이 나중에 반입한 물건에 미치는지 여부(적극) 및 반입한 물건이 제3자 소유인 경우, 그 물건에 양도담보권의 효력이 미치는지 여부(소극)   [2] 민법 제261조에서 정한 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것의 의미   [3] 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우, 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있는 상대방(=양도담보권설정자)   【판결요지】 [1] 재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다. 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 계약에서 정한 장소에 반입하였더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다.  [2] 민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다.  [3] 부당이득반환청구에서 이득이란 실질적인 이익을 의미하는데, 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 목적으로 하는 것이다. 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 권리를 상실하는 자는 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 보상을 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제189조, 제372조[양도담보·가등기담보] [2] 민법 제261조, 제741조 [3] 민법 제257조, 제261조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결(공1989, 244), 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결(공1999하, 2069) / [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) / [3] 대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결(공1993상, 232), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8)   【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 허영범) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나47031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다.  1.  상고이유 제1, 2점에 대하여  가.  재고상품, 제품, 원자재 등과 같은 집합물을 하나의 물건으로 보아 이를 일정 기간 계속하여 채권담보의 목적으로 삼으려는 이른바 집합물에 대한 양도담보권설정계약에 있어서는 담보목적인 집합물을 종류, 장소 또는 수량지정 등의 방법에 의하여 특정할 수 있으면 집합물 전체를 하나의 재산권 객체로 하는 담보권의 설정이 가능하므로, 그에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치고, 따라서 그러한 경우에 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 양도담보권설정계약 당시 존재하는 집합물의 점유를 취득하면 그 후 양도담보권설정자가 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 별도의 양도담보권설정계약을 맺거나 점유개정의 표시를 하지 않더라도 양도담보권의 효력이 나중에 반입된 물건에도 미친다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87누1043 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조). 다만 양도담보권설정자가 양도담보권설정계약에서 정한 종류·수량에 포함되는 물건을 그 계약에서 정한 장소에 반입하였다고 하더라도 그 물건이 제3자의 소유라면 담보목적인 집합물의 구성부분이 될 수 없고 따라서 그 물건에는 양도담보권의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.    나.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 일흥조선(이하 ‘일흥조선’이라고 한다)은 2007. 7. 25. 성호해운 주식회사(이하 ‘성호해운’이라고 한다)와 화학제품운반선 2척(이하 ‘이 사건 각 선박’이라고 한다)에 관한 선박건조계약을 체결하였는데, 이에 의하면 건조대금은 선박 1척당 2,500만 달러(미화를 의미한다, 이하 같다)이고, 그중 2,000만 달러는 선수금으로 선박 인도 전에 정해진 시기마다 500만 달러씩 4회에 나누어 지급하며 계약해제 등의 사유가 발생한 경우 일흥조선이 성호해운에게 반환하도록 되어 있다.  (2) 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 일흥조선과 일흥조선의 성호해운에 대한 선수금반환채무를 보증하기 위하여 2건의 지급보증약정(선박별로 체결한 것으로 각 지급보증한도액은 2,090만 달러, 보증기간은 1년이다)을 체결하고, 이에 따라 선수금환급보증서를 발급하였다.  피고는 또한 지급보증채무를 이행한 후의 구상금채권을 확보하기 위하여 위 각 지급보증약정 무렵 일흥조선과 ‘일흥조선의 목포시 소재 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라고 한다) 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재’에 관하여 2건의 양도담보권설정계약(선박별로 체결한 것으로 각 담보목적물 가액은 2,500만 달러씩이다, 이하 ‘이 사건 각 양도담보권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 당시 이 사건 사업장 내에 있던 건조 중인 선박 및 원자재에 관하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하였다. 이 사건 각 양도담보권설정계약에 의하면 ‘① 일흥조선은 담보목적물의 전부 또는 일부를 갈아 놓거나 또는 새로 물건을 들여온 때에는 그 갈아 놓은 물건이나 새로 들여온 물건에 대하여도 따로 계약을 체결할 것 없이 모두 위 각 계약에 의하여 피고에게 양도되고 인도를 마친 것으로 하며, ② 담보목적물에 의하여 제조·가공되는 재공품·반제품·완제품·부산물이나 양도물건에 부합된 물건도 당연히 위 각 계약에 의하여 양도되고 인도를 마친 것으로 한다’고 되어 있다.  (3) 한편 일흥조선은 2006. 9. 18. 원고와 수입신용장 거래를 위한 외국환거래약정을 체결하면서, 원고에 대한 수입대금채무 및 이에 부수하는 비용 등 채무에 대한 담보로 원고에게 수입신용장 발행과 관련된 거래에 수반하는 물품 및 관련 서류를 양도하기로 약정하였다.  원고는 2008. 4. 28. 및 2008. 7. 21. 일흥조선이 이 사건 각 선박에 장착하기 위하여 노르웨이의 ‘프라모 시스템’으로부터 수입한 카고펌프 4기(선박별로 2기씩 장착될 예정이었다, 이하 ‘이 사건 각 카고펌프’라고 한다)의 대금 지급을 위하여 일흥조선에게 2건의 신용장[카고펌프 2기에 1건씩 개설되었는데 각 개설금액은 132만 2,000달러, 지급기간(USANCE 기간)은 270일이다, 이하 ‘이 사건 각 신용장’이라고 한다]을 개설해 주었다.  원고는 2008. 4. 28. 일흥조선과 이 사건 각 신용장 거래로 인한 일흥조선에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하는 양도담보권설정계약을 체결하였고, 2008. 10. 27. 이 사건 각 카고펌프 중 2기에 관한 선하증권을, 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12. 나머지 2기에 관한 선하증권(이하 합하여 ‘이 사건 각 선하증권’이라고 한다)을 취득하였다.  (4) 이 사건 각 카고펌프는 원고가 이 사건 각 선하증권을 취득한 후 얼마 지나지 않아 부산항에 입항되었고, 이후 일흥조선의 이 사건 사업장 내로 반입되어 2기씩 이 사건 각 선박에 장착되었는데, 이 사건 각 카고펌프는 화학제품운반선인 이 사건 각 선박의 핵심적인 하역장비로서 갑판 2m 아래 부분의 선체 내에 액체화학제품의 적하통로인 파이프와 용접된 형태로 연결되어 있다.  한편 이 사건 각 선박 중 1척은 건조가 완료되어 2009. 6. 28. 성호해운 명의로 등기가 된 후 외국 선주에게 인도되었고, 나머지 1척은 2009. 10. 13. 일흥조선의 부도로 80% 정도의 공정이 끝난 상태에서 건조작업이 중단되었다.    다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 양도담보권설정계약은 이 사건 사업장 내에 있는 이 사건 각 선박과 그 원자재를 하나의 물건으로 보아 선수금환급보증에 따른 구상금채권의 담보목적으로 삼은 집합물에 대한 양도담보권설정계약이라고 할 것인데, 이 사건 각 카고펌프는 액체화학제품의 하역장치로서 화학제품운반선인 이 사건 각 선박에 필수적으로 장착될 것이 예정된 물건인 점, 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물 가액은 선박당 2,500만 달러로서 이 사건 각 선박의 건조대금, 즉 이 사건 각 선박의 가액과 일치하므로 선체를 구성하는 철강재뿐만 아니라 선박에 부착될 것이 예정된 부품, 장치 등을 모두 포함하여야 위 담보목적물의 가액에 이를 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 양도담보권설정계약에서 말하는 ‘원자재’는 가공을 전제로 하여 가공되기 전의 상태인 자재뿐만 아니라 그 자체로 완성품인 부품이나 장치를 포함한 의미라고 해석함이 타당하고, 따라서 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 양도담보권설정계약이 담보목적물로 정한 집합물의 구성부분인 ‘원자재’에 해당한다.  (2) 원고는 2006. 9. 18. 일흥조선과 사이에 수입신용장 거래와 관련하여 수입물품이나 관련 서류에 관하여 양도담보권설정계약을 체결하고 2008. 4. 28. 이 사건 각 카고펌프를 담보목적물로 하여 위 양도담보권설정계약을 구체화한 후 2008. 10. 27., 2009. 1. 30. 및 2009. 2. 12.에 이 사건 각 선하증권을 취득함으로써 이 사건 각 선하증권 취득일에 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 취득하였고, 이에 따라 피고를 포함한 제3자에 대하여 이 사건 각 카고펌프에 대한 소유자임을 주장하여 그 담보물로서의 가치를 보존할 수 있게 되었다. 한편 피고는 2007. 10. 31. 및 2008. 3. 12. 무렵 이 사건 각 양도담보권설정계약을 체결하고 당시 이 사건 사업장 내에 있던 담보목적물에 관하여 점유개정의 방법에 의한 인도를 받음으로써 이 사건 각 선박 및 그 원자재의 집합물에 관하여 양도담보권을 취득하였으나, 이 사건 각 카고펌프는 위와 같이 원고가 그에 관한 양도담보권을 취득한 이후에서야 이 사건 사업장 내로 반입되었으므로, 피고에 대한 관계에서는 제3자인 원고의 소유물이 반입된 것이어서 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 담보목적물의 구성부분이 될 수 없다. 따라서 이 사건 각 카고펌프에는 피고의 양도담보권의 효력이 미치지 않고, 여전히 원고가 그에 관한 양도담보권을 갖는다.  (3) 원심이 이 사건 각 카고펌프가 이 사건 각 양도담보권설정계약에 정한 ‘원자재’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 각 카고펌프에 피고의 양도담보권의 효력은 미치지 않고 원고가 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권자라고 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합물양도담보권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  한편 상고이유 제2점의 주장은 원고가 이 사건 각 선하증권을 일흥조선에게 교부함으로써 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하였다는 것이나, 이는 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.    2.  상고이유 제3점에 대하여  가.  민법 제261조는 첨부에 관한 민법 규정에 의하여 어떤 물건의 소유권 또는 그 물건 위의 다른 권리가 소멸한 경우 이로 인하여 손해를 받은 자는 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다’는 것은 법률효과만이 아니라 법률요건도 부당이득에 관한 규정이 정하는 바에 따른다는 의미이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조).  부당이득반환청구에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하는바(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결 등 참조), 동산에 대하여 양도담보권을 설정하면서 양도담보권설정자가 양도담보권자에게 담보목적인 동산의 소유권을 이전하는 이유는 양도담보권자가 양도담보권을 실행할 때까지 스스로 담보물의 가치를 보존할 수 있게 함으로써 만약 채무자가 채무를 이행하지 않더라도 채권자인 양도담보권자가 양도받은 담보물을 환가하여 우선변제받는 데에 지장이 없도록 하기 위한 것이고, 동산양도담보권은 담보물의 교환가치 취득을 그 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 참조). 이러한 양도담보권의 성격에 비추어 보면, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 그 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이므로, 이 경우 부합으로 인하여 그 권리를 상실하는 자는 그 양도담보권설정자를 상대로 민법 제261조의 규정에 따라 보상을 청구할 수 있을 뿐 양도담보권자를 상대로 그와 같은 보상을 청구할 수는 없다.    나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. (1) 이 사건 각 카고펌프는 이 사건 각 선박에 장착됨으로써 이 사건 각 선박의 일부가 되어 훼손하지 않으면 분리할 수 없게 되었으므로 원고는 민법 제257조의 규정에 따른 부합으로 인하여 이 사건 각 카고펌프에 관한 양도담보권을 상실하는 손해를 입었으나, 이와 같은 부합에 의하여 실질적인 이익을 얻은 자는 주된 동산인 이 사건 각 선박의 양도담보권자에 불과한 피고가 아니라 그에 관한 양도담보권설정자인 일흥조선이라고 할 것이므로, 원고가 피고를 상대로 위 부합으로 인한 보상을 청구할 수는 없다.  (2) 그런데도 원심은 이와 달리 피고가 원고에게 민법 제261조의 규정에 따라 보상할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 동산양도담보권 및 민법 제261조의 규정에 의한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.    3.  결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

[대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결]  양수금   【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.  위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 "손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.  나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).  이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.  따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.  라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

 (3) 원칙적으로 담보물의 부합으로 인한 이익의 귀속자는 양도담보설정자이나, 부합 후 담보물의 환가로 양도담보권자가 채권 만족의 이익을 얻은 경우에는 양도담보권자가 부당이득반환의 주체가 된다는 견해

    이 견해에서는, 부합으로 인하여 양도담보 목적물의 가치가 증가한 상태 그 자체의 경우에는 그 가치상승으로 인한 이익은 담보제공자인 양도담보권설정자에게 실질적으로 귀속되는 반면, 담보권이 실행되는 경우에는 달라질 수 있다고 본다. 즉, 부합 후 양도담보권자가 담보물을 환가하여 채권의 만족을 얻는 단계에서, 만일 당초 카고펌프가 선박에 부합되기 전 선박의 가액이 양도담보권자의 채권액에 미치지 못하는 상태였으나, 부합으로 인해 증가된 가치 상당액만큼 피담보채권을 추가로 변제받은 경우라면, 양도담보권자가 실질
적 이익의 귀속 주체가 된다고 본다.265) 

265) 권준범, “집합물 양도담보의 효력과 부합이 발생하는 경우 민법 제261조에 따른 부당이득반환의무자 : 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결” 재판과 판례 제26집, 대구판례연구회(2017), 244-246면 참조. 그러나 양도담보물의 부합으로 인하여 부당이득반환이 문제되는 대부분의 경우는 양도담보설정자가 양도담보물 이외에 별도의 다른 재산이 없을 경우에 문제가 될 것이고 결국 양도담보권자는 양도담보물의 귀속정산 또는 처분정산, 집행조서가 있을 경우 강제집행 등을 통해서 권리행사를 하여 채권의 만족을 얻게 될 것인데, 위 견해에 의하면 시간의 경과에 따라서 부당이득반환 주체가 양도담보설정자이었다가 양도담보권자로 변경되는 결과가 될 뿐만 아니라, 결국에는 부당이득반환의 주체가 양도담보권자라는 견해와 사실상 다름없다고 생 각된다.

 (4) 양도담보권설정자와 양도담보권자의 이익상황을 분석해 보면 양도담보설정자를 수익자로 삼는 것이 타당하다는 견해  

   이 견해에서는, 양도담보권자의 경우 부합 전후 채권액은 동일하고 단지 기존 담보가 피담보채권에 못 미쳤을 때에 그 부합된 만큼 담보가 확장되는 결과에 불과한데, 담보물의 가치가 아무리 증가하더라도 자신의 채권을 변제받고 남은 부분은 어차피 설정자에게 돌려주어야 하는 피담보채권의 제한에 걸리는 것이어서 일반 소유자의 이익상황과 동일하게 평가할 수 없고, 따라서 양도담보권자를 수익자로 삼기 어렵다고 본다. 반면, 양도담보설정자의 경우, 부합된 제3자 소유물을 양도담보목적물로 제공하여 그에 상응하는 채무의 소멸을 받는 이익을 얻게 된다고 본다. 이는 양도담보설정자가 채무를 임의로 변제할 경우 당연히 부합물의 소유권을 회복할 수 있고, 변제하지 못할 경우 부합물만큼 채무가 소멸되는 이익을 받게 되므로, 양도담보설정자는 언제나 확정적으로 이익을 얻게 되고, 따라서 양도담보설정자를 수익자로 삼는 것이 타당하다는 것이다.266)  

266) 이새롬, “집합양도담보물에 제3자 소유물이 반입, 부합된 경우 부당이득의 문제” 민사판례연구 40권(2018), 631-636면 참조. 이 견해는 “부당이득반환의무자를 결정하는 문제는 소유권이냐 담보권이냐 하는 이분법에서 바로 답이 나오는 문제가 아니다. 근본적으로 부당이득의 법리에 따라 해결해야 할 문제이다. 부당이득의 관점에서 당사자들의 이익상황을 실질적으로 분석할 필요가 있다”고 하면서, “예컨대, 100의 가치가 있는 기존 양도담보물에 50의 가치가 있는 물건이 부합된 상황에서 있을 수 있는 모든 경우를 가정하여 양도담보설정자와 양도담보권자의 이익상황을 분석해 보면, 양도담보설정자를 수익자로 삼는 것이 타당함이 분명해진다”고 하고 있으나, 그와 같은 분석은 아래 본문에서 보는 바와 같이 일반화하여 찬성하기는 어렵다.

 

     그리하여 이 견해는 당초 담보가치가 피담보채무액에 달하지 못한 경우에도 양도담보설정자는 부합으로 인해 가치증가된 부분만큼 채무가 소멸되므로 이와 같이 부합으로 인한 가치증가분만큼 확실한 이익을 얻는 반면, 양도담보권자의 경우 이익 자체가 있을지가 유동적이고 불투명하고, 담보가 확장되더라도 결국 동액 상당 채권이 소멸할 것이어서, 설정자와 비교할 때 실질적ㆍ확정적으로 이득을 얻었다고 평가할 수 없다고 한다. 그러나 당초 담보가치가 피담보채권액에 미달한 경우 만약 부합이 없었다고 할 때 현실적으로 변제를 받을 수 없었을 것을 부합으로 인해 현실적인 변제를 받게 되었다는 점을 간과한 점이 있고, 나아가 양도담보설정자의 경우 또한 비록 가치증가된 부분만큼 주된 동산 양도담보권자에 대한 채무가 소멸된다고 하더라도 이는 원래 부합으로 양도담보권을 상실하게 된 양도담보권자에 대한 채무에 변제되었어야 했었던 것이 그에 변제되지 못하여 여전히 남아 있는 관계로 결국 양도담보설정자의 입장에서도 그의 잔존하는 채무의 총액에는 변동이 없어 실질적인 이익을 취했다고 보기 어려운 점이 있음을 간과한 것으로 보여진다.267)  

267) 동지: 손호영, “서로 다른 동산양도담보권의 각 담보목적물이 부합된 경우 부당이득반환 의무자: 대법원 2016. 4. 28, 2012다19659”, 저스티스 통권 제157호(2016), 424면 참조.

 5) 검토
    부동산양도담보의 경우 가담법이 적용되어 담보물권설이 다수설이나, 동산양도담보의 경우 종래 가담법이 적용되지 않아 기존의 신탁적 양도설과 담보물권설의 대립이 있어 왔는데, 판례는 동산양도담보의 경우 기본적으로 신탁적 양도설268)에 입각해서 판단해 오고 있다. 한편, 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 제정, 시행으로 인하여 동산에 대해서는 동산담보권이라는 새로운 종류의 담보물권이 출현하여 이용되고 있으나, 여전히 위 동산채권담보법이 적용이 안 되는 동산의 경우에는 기존의 동산양도담보에 관한 논의가 그대로 유효하겠다. 

268) 손호영, 앞의 논문, 414~415면: 판례가 취하는 신탁적 양도설에 따르면 대내적으로는 ‘채권의 담보’라는 실질에 따라 설정자는 담보목적물을 점유하고 관리하며 사용,수익하고 과실을 수취하며, 양도담보권자는 담보권자로서의 지위에 서게 된다. 그러나 대외적으로 ‘소유권 이전’의 형식에 따라 설정자는 무권리자가 되고 양도담보권자는 원칙적으로 소유권자의 지위에 있게 된다. 이에 따라 대외적으로 양도담보권자는 ①소유권자로서 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있고, ②이중양도담보가 설정된 경우 나중에 양도담보계약을 체결한 자에 대하여 배타적 권리를 주장할 수 있으며, ③설정자의 채권자가 담보목적물에 대하여 강제집행을 할 경우 제3자이의의 소로 그 강제집행의 배제를 구할 수도 있고, ④강제집행절차에서 제3자가 담보목적물을 선의취득한 경우 매수대금을 배당받은 자에게 부당이득반환을 구할 수도 있다. 그러나 판례는 신탁적 양도설을 취하면서도 ①양도담보권자가 동산양도담보권의 실행을 위한 환가절차로서 강제집행의 방법을 취하여 그 절차에서 설정자의 채권자보다 우선변제를 받을 수 있다고 하고, ②양도담보로 제공된 목적물이 멸실, 훼손됨에 따라 설정자와 제3자 사이에 교환가치에 대한 배상 또는 보상 등의 법률관계가 발생되는 경우에도 그로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 양도담보권의 효력이 미친다고 하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 인정하며, ③파산절차에서 별제권을 인정한다. 이러한 결론은 동산양도담보권을 소유권이 아닌 담보권으로 파악할 때 도출될 수 있는 결론이다. 동산양도담보에서 ‘소유권 이전’의 형식을 취하는 이유는 궁극 적으로는 ‘양도담보권자가 담보목적물의 교환가치를 보존’할 수 있게 하기 위함이므로 판례가 동산양도담보권을 때로는 소유권으로, 때로는 담보권으로 파악하는 것은 ‘채권자를 보호한다’는 결론을 도출하기 위한 부득이한 이론적 구성으로 보이고 이는 동산양도담보의 제도 취지에 비추어 타당하다. 요약컨대, 동산양도담보권의 법적 성격은 원칙적으로 신탁적 양도설에 따라 소유권으로 파악하되, 예외적으로 소유권이 아닌 담보권으로 파악하는 것이 채권자 보호에 더 유리한 경우에는 담보권으로 파악하는 것이 타당하다고 생각한다.

    동산양도담보에 관한 신탁적 양도설에 의할 경우 담보목적물의 부합으로 인한 실질적 이익은 일응 그 주된 동산 양도담보권자에게 귀속된다고 볼 수 있겠으나, 실질적 이익의 관점에서 볼 때 당초 담보목적물의 가치가 피담보채권액을 초과하고 있다가 부합이 발생한 경우에는 아무리 주된 동산 양도담보권자가 대외적 소유자라고 하더라도 그는 실제로는 취득하는 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 신탁적 양도설을 취한다고 하더라도 무조건 주된 동산 양도담보권자를 부당이득반환의무자라고 할 수는 없다. 
   한편, 담보물권설의 입장에서는 동산양도담보에 있어서 양도담보권자는 양도담보권이라는 담보물권만을 취득할 뿐이고 목적물의 소유권은 여전히 양도담보설정자에게 있으므로 결국 최종적으로는 양도담보설정자가 부합으로 인한 부당이득반환의무자라고 볼 수 있지만, 양도담보설정자의 경우 부합 전,후로 채무의 총액에서 아무런 차이가 없고, 즉 당초 카고펌프 양도담보권자에게 변제될 수 있는 부분이 부합으로 말미암아 주된 동산인 선박에 대한 양도담보권자에게 변제된 것뿐이어서 결국 잔존 채무의 총액에서는 아무런 차이가 없고, 오히려 양도담보권자의 경우, 예컨대, 당초 담보가치가 피담보채권액에 달하지 못하였다가 부합이 발생한 경우에는 당초 담보가치로 파악되지 아니하였던 부분이 실질적으로 채권만족에 사용되게 되어 이 경우 실질적 이익을 얻지 않았다고 할 수는 없다고 할 것이어서, 이 또한 획일적으로 판단할 수 없다고 생각된다.
   원칙적으로 담보물의 부합으로 인한 이익의 귀속자는 양도담보설정자이나, 부합 후 담보물의 환가로 양도담보권자가 채권 만족의 이익을 얻은 경우에는 양도담보권자가 부당이득반환의 주체가 된다는 견해 또한, 비록 부합 후 담보물의 환가로 양도담보권자가 채권만족의 이익을 얻었다고는 하지만 그는 그와 동시에 자신의 채권이 소멸되는 결과가 되므로 (+) (-) 제로의 결과가 되어 이것이 과연 부당하게 이득을 한 것인지 명백치 않다. 
   여기에서 앞서 살펴본 부당이득반환에 있어서의 실질적 이득의 법리를 토대로 하여 제578조를 유추적용할 경우 합리적이 결과에 이를 수 있겠다. 위 대법원 판결이 설시한 바와 같이 부합으로 인한 담보물의 가치 증가에 대한 부당이득반환의무자는 양도담보설정자라고 하더라도 대부분의 경우는 양도담보설정자가 그 담보물 이외에는 다른 특별한 재산이 없을 것인데,269) 이 경우 부합으로 인해 소멸된 양도담보물의 양도담보권자는 자신의 양도담보물이 소멸되었음에도 불구하고 무자력자인 양도담보설정자로부터 변제를 받지 못하게
되는 결과에 이르게 될 가능성이 높다. 이와 같은 경우에는 민법 제578조를 유추적용하여 1차적으로는 양도담보설정자에게 부당이득반환의무를 부담시키되, 양도담보설정자가 무자력인 경우에는 현실적, 실질적 의미의 이익 귀속자인 양도담보권자를 상대로 하여 그 부합으로 소멸된 양도담보물의 가치를 한도로 하여 잔존 피담보채권액에 대해서 부당이득반환청구를 할 수 있도록 하는 것은 부합으로 소유권을 상실하게 되는 사람의 이익과 채권자인 양도담보권자, 그리고 소유자인 양도담보권설정자의 이익을 적절히 조화시킬 수 있는 방안이라고 생각된다.270) 

269) 대상판결 및 하급심 판결의 각 판결문에는 양도담보설정자(채무자)의 구체적인 재산상태가 설시되어 있지는 아니하나, 선박 2척 중 1척 건조 완료 후 나머지 1척이 80% 공정 완료 상태에서 양도담보설정자가 2009. 10. 13. 부도가 나 건조작업이 중단된 사실 및 양도담보권자들인 원고와 피고 사이에 법적분쟁이 진행되어 온 점 등에 비추어 보면, 양도담보설정자(채무자)에게는 양도담보물 자체 이외에는 실제로 양도담보권자들인 원, 피고에 대한 채무변제에 쓰일 수 있는 다른 재산은 사실상 없거나 매우 드물 것으로 추측된다.   270) 위와 같이 양도담보목적물에 부합이 발생한 경우 부당이득의 주체에 관하여 민법 제578조를 유추적용할 수 있다고 볼 경우, 비록 대법원 판결이나 하급심 판결에서는 양도담보설정자(채무자)인 A조선의 구체적인 재산상태와 선박의 양도담보권자인 Y은행의 정확한 피담보채권 내역이 설시되어 있지는 아니하나, Y은행이 카고펌프 4기 부착을 포함한 완성될 선박 2척의 건조대금을 담보목적물 가액으로 하여 선수금환급보증을 위한 지급보증약정을 하였고, 선박 2척 중 1척만이 건조 완료되어 선주에게 인도되었을 뿐, 나머지 1척은 80% 공정 완료 상태에서 A조선의 부도로 건조작업이 중단되어 있던 사실 등에 비추어 추측해 보면, Y은행의 지급보증채무 이행후의 구상금채권이 카고펌프 부합 이전의 양도담보목적물의 담보가치를 초과하고, 카고펌프의 부합으로 인하여 그 가액 상당만큼 주된 동산인 선박의 담보가치가 증가하여 현존하고 있었으며, Y은행이 A조선의 부도로 인하여 그 후 양도담보권을 실행하여 카고펌프 가치 상당의 추가적인 채권 만족을 얻고, A조선의 경우 다른 책임재산이 없었을 가능성이 높다고 보이는바, 만약 이와 같은 사실관계였다면 카고펌프의 부합으로 인한 선박의 가치 증가에 대한 원칙적, 1차적 부당이득반환의무자는 양도담보설정자인 A조선이지만, 주된 동산의 양도담보권자인 Y은행은 A조선의 무자력으로 인한 보충적, 2차적 반환의무를 부담한다고 할 것이므로, 대상판결은 카고펌프의 부합으로 양도담보권을 상실한 X은행이 주된 동산 양도담보권자인 Y은행을 상대로 제기한 부당이득반환청구를 위와 같이 카고펌프의 부합으로 Y은행이 현실적, 실질적으로 취득한 부당이득의 범위를 심리, 판단하여 인용함이 타당했을 것으로 생각된다.

 

제5장 결론  

   지금까지 살펴본 바와 같이, 부합이란 수 개의 물건이 일정한 강도에 의해서 물리적으로 부착, 합체한 경우를 일컫는 사실적인 개념으로 보아야 하고, 이때 각 물건의 소유자는 다를 수도 있고 동일할 수도 있다. 부합의 요건과 관련해서, 토지의 정착물 중 통설이 말하는 종속정착물이라는 것은 토지의 일부에 지나지 않아 이를 독립한 물건인 부동산으로 관념할 수 없음이 당연한바, 토지의 정착물은 독립한 별개의 독립물로 보아야 하고, 부동산부합에서의 부합물에는 동산만이 포함된다고 본다. 토지와는 독립된 부동산인 건물은 토지에 부합하지 않고, 기존건물과 독립된 구분소유건물 또한 기존건물에 부합하지 않는다. 다만, 타인의 권원에 의한 건물증축시 기존건물과는 독립된 구분소유권의 객체에는 이르지 않는 증축부분은 그것이 기존건물과 일체를 이루는 구성부분이 아닌한 부동산이 아닌 한 그 동산(건축자재 일체)은 권원자에게 속한다고 할 것이다. 부합요건이 충족되어 부합효과가 발생하는 경우에는 그 부합물의 소유권은 소멸되고 그 소멸되는 부합물의 소유자는 제261조의 보상청구권을 보유하게 된다.
    제256조 단서는 동조 본문에서 부합의 요건을 충족하였으나 그것이 타인의 권원에 의해서 부속된 물건인 때에는 부합의 효과를 발생시키지 않는, 즉 동조 본문의 권리근거규정에 대한 권리장애규정에 해당하여, 결국 타인의 권원에 의해서 부속된 동산의 소유권은 부동산에 흡수, 귀속되지 않고 그대로 존속하게 된다. 제256조 단서는 부합제도의 공익적 취지에도 불구하고 권원자에게 부합물의 분리, 수거를 통한 처분 기회를 제공하고 일정한 경우 매수청구권을 부여하기 위해서 부합물에 관한 권원자의 소유권을 유지, 존속시키는 근거로서 기능한다. 다만 타인의 권원에 의해서 부속된 것이라고 하더라도 그 물건이 부동산과 일체가 되어 구성부분이 된 때에는 부합효과가 발생하여 부동산에 흡수, 귀속된다. 타인의 권원에 의한 건물증개축의 경우 그 증개축부분이 기존건물과는 독립된 구분소유권의 객체가 된 경우에는 부합법리의 적용이 없고, 그렇지 않은 경우 부합법리의 적용이 있겠으나, 통상적으로는 건물증개축의 특성상 기존건물과 일체를 이루는 구성부분이 되는 경우가 많을 것이다. 다만, 독립한 부동산인 토지와 건물 사이에서는 서로간에 부합법리의 적용이 없다고 하겠다.
   제261조의 보상청구권은 부당이득반환청구권에 해당하는바, 판례는 부당이득반환에 있어서 실질적 이득의 법리를 따르고 있고, 그리하여 판례는 담보가치의 감소가 있는 경우 담보물의 멸실, 훼손에도 불구하고 그 사실만으로는 곧바로 채권자에게 손해가 인정되는 것은 아니라고 본다. 즉 현실적, 실질적으로 피담보채권에 발생한 피해가 없는 한 담보권자에게 손해가 당연히 인정되는 것은 아니고, 현실적, 실질적으로 피해가 발생하였는지 여부를 판단함에 있어서는 담보물의 멸실, 훼손뿐만 아니라 피담보채권의 만족 여부까지 함께 생각해야 한다고 한다. 부합으로 인해서 담보목적물의 가치가 증가한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 다만 사안에 따라서 개별적, 구체적으로 접근하여 판단할 문제라고 하겠다.
   비록 대법원 2016. 4. 2. 선고 2012다19659 판결은 부합으로 인한 양도담보물의 가치 증가로 인한 실질적 이익의 귀속 및 부당이득반환의무의 주체를 양도담보설정자로 보았으나, 이를 획일화할 것이 아니라 과연 그 부합으로 인한 실질적 이익을 누가 취득하게 되는지에 대해서 각 유형별로 살펴볼 필요가 있다고 하겠다. 양도담보목적물에 부합이 발생한 경우, 양도담보권자가 실질적인 이익을 얻은 것인지 여부를 판단하는 중요한 기준으로 채무자 내지 양도담보설정자의 변제 자력 여부를 들 수 있을 것으로 생각한다. 그리하여 양도담보목적물에 부합이 이루어진 경우 그로 인한 부당이득의 귀속 및 반환의 주체는 원칙적으로 양도담보설정자라고 볼 수 있겠으나, ①피담보채무가 부합 이전의 양도담보목적물의 담보가치를 초과하고 있었고, ②부합으로 인하여 담보가치가 증가하였으며, ③그 실행으로 인하여 양도담보권자가 추가적인 채권의 만족을 얻었고, ④채무자로서는 다른 책임재산이 없는 경우에는 양도담보권자가 실질적이고 현실적인 이익의 귀속주체로서 부당이득반환의무가 있다고 봄이 타당하다고 생각된다.
    이와 같이 볼 경우 이는 경매에 있어서 담보책임과 관련하여 경락인의 해제의 상대방 및 그로 인한 1차적 반환의무자는 원칙적으로 채무자이나, 채무자가 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자가 2차적으로 반환의무를 진다고 하는 우리 민법 제578조의 법리와 가까워짐을 알 수 있다. 따라서 대상판결 사안과 같은 부합으로 인한 양도담보물의 가치 증가의 경우 민법 제578조를 유추적용하여, 형식적, 법적 의미에서 직접적인 이익의 귀속자라고 할 수 있는 양도담보설정자가 그로 인한 1차적인 반환의무를 부담하되, 양도담보설정자가 무자력일 경우 현실적, 실질적 의미에서 이익 귀속자라고 할 수 있는 주된 동산의 양도담보권자에게 보충적, 2차적 반환의무가 있는 것으로 볼 것을 제안한다. 이를 통해서 그 부합으로 인해 양도담보권을 상실한 자, 양도담보설정자, 부합으로 가치 증가된 주된 동산의 양도담보권자의 3자 사이의 이익을 조화시킬 수 있을 것으로 생각한다. 

부합으로 인한 손실자의 보상청구건에 관한연구-윤진호 2020.pdf

1.34MB