근저당권실행에서 경매와 배당에 관한 연구-김동옥 박사 2011

根抵當權實行에서 競賣와 配當에 관한 硏究-김동옥 박사 2011 

 

국문초록
 
법학과 김 동 옥 

   본연구는 근저당권 등 담보권실행을 위한 경매절차에서 피담보채권확정 및 공동담보물에 대한 동시·이시배당에 있어서 특히 공동근저당권을 중심으로 공동근저당권자의 지위, 배당절차와 배당방법론에 관한 학설과 판례의 검토를 통하여 다른 채권자 등 이해관계인의 정당한 이익을 보호하고 상호간의 형평과 조화를 이룰 수 있는 법해석과 입법론적 해결을 시도한다. 기타 근저당권실행에 있어서 경매절차의 문제점인 법정지상권 성립유형을 제한적으로 정형화하여 명시할 것과 제시 외 건물 등 매각대상 종물의 공시제도 모호성으로 인한 문제점은 집행관현황조사절차 및 물건명세서의 명시를 보충·개선한다. 또한 각종 특별법상의 우선변제권과 담보권의 갈등충돌, 배당이의 및 부당이득반환청구에 대하여는 배당의 조화를 도모할 배당방법론 채택과 절차법적해석을 시도한다. 나아가 미국식 경매소송의 개념도입과 제도를 격상하는 절차입법을 제안한다. 또한 배당절차에서 집행채무자보호를 위하여 헌법규정에 의거한 최소한의 생존주거권을 보장할 수 있도록 사회법적 정책입법을 조심스럽게 제기해본다.  
  첫째, 선순위근저당의 공동담보물에 대한 배당갈등, 제시 외 건물․법정지상권의 성립여부 등 혼란은 관련 법규나 공시 또는 명시 방법의 불명확에서 비롯된 것임을 인식한다. 선순위 공동근저당권자의 공동담보물에 대한 채권최고액등기와 거래실무계의 누적배당요구, 물건명세서의 불충분한 명시와 정보의 왜곡에서 초래되는 문제점에 대하여, 공동근저당권규정을 개정보충하고, 매각물건명세서 작성의 충실을 기하려면, 집행관의 현황조사를 형식적 조사가 아닌 구체적인 사실관계의 실질조사로 권한과 임무를 강화하여 실사보고와 물건명세서 명시로 책임 있는 정보를 제공하게 하여야 한다. 이는 집행관업무의 중요성을 인식․반영하여 살아있는 경매가 되고, 민주주의와 국민경제생활에 기여하고 봉사하는 일이 될 것이다.   
   둘째, 배당방법론에 대한 입법적 해결로 민사집행법규에 배당방법에 관한 규정을 명시하여 제도화한다. 이를 위해 그동안 축적된 방법론과 판례를 바탕으로 법리에 합당한 방법론을 채택한 입법적 근거와, 이를 민사집행법규에 명시적으로 공시함으로써 법규의 불명확성에서 오는 우연과 부당이득으로 선의의 피해발생을 
방지하여 투명한 집행에 기여한다. 이는 곧 사법신뢰를 높이고 공정한 입찰과 배당으로 합당한 절차실현을 가져오게 된다.  
   셋째, 경매절차 및 배당의 갈등, 배당이의와 부당이득반환청구에 대한 사후분쟁을 방지하는 방안으로, 미국식 경매소송 개념을 도입하여 소송절차로 전환하고 법관의 심문을 거쳐 종결하는 절차입법을 제안한다. 근저당권실행경매는 거래의 안전과 채권자와 채무자의 균형, 제3취득자와 후순위근저당권 등 채권자와의 형평성을 고려하여 조화롭게 기능하고, 사전에 분쟁의 소지를 최대한 줄일 수 있도록 조정하여야 한다.  
 결국 담보권실행의 절차적 안정성과 신뢰성을 높이기 위하여 민법개정안에 실체법상 근저당권 규정에 관한 조문을 개정하여 공동근저당권규정을 보충하고, 절차법상 민사집행법은 배당관련규정을 추가하여 보충·실현할 것이 요구된다. 또한 모든 경매참여인 들에게 정확한 정보를 제공하는 것은 법원경매의 생명을 살려나가는 필수요건이며 신뢰와 공정을 회복하고 정의와 법치의 제도적 의미를 찾아 존속·발전시키는 일이 될 것이다. 이는 곧 절차법적 민주주의를 살려서 실체법적 이상을 실현하는 일이기 때문이다. 

 

목   차 

제 1 장 서론 

제1절 연구의 목적 
제2절 연구의 범위 및 방법  
 Ⅰ. 연구의 범위  
 Ⅱ. 연구 방법  

제 2 장 근저당권실행을 위한 경매와 배당절차 일반론  

제1절 개관 
제2절 경매절차  
 Ⅰ. 경매절차의 개시  
 1. 경매개시요건  
 2. 강제경매의 신청   

 3. 집행의 근거
 (1) 강제경매의 경우 
 (2) 담보권실행경매(임의경매)의 경우 
 4. 집행장애사유 
 5. 경매신청에 대한 결정 
 Ⅱ. 압류절차 
 1. 경매개시결정과 압류명령 
 (1) 개시결정고지와 압류의 효력 
 (2) 경매기입등기의 촉탁 
 2. 강제경매개시결정의 송달 
 (1) 채무자에 대한 송달 
 (2) 채권자에 대한 송달 
 (3) 경매절차의 이해관계인 
 3. 경매개시결정에 대한 이의  
 (1) 강제경매개시결정에 대한 이의 
 (2) 임의경매개시결정에 대한 이의  
 Ⅲ. 매각절차 
1. 매각의 준비 
 (1) 절차개관 
 (2) 배당요구의 종기결정 및 공고 
 (3) 채권신고 
 (4) 현황조사 및 감정촉탁 
 (5) 부동산의 평가와 최저매각가격의 결정 
 2. 매각의 실시 
 (1) 매각방법 
 (2) 매각개시 및 진행 
 3. 남을 가망이 없는 경우의 경매취소 
 4. 매각허가여부에 대한 즉시항고  
 5. 매각대금의 지급 
 6. 인수주의와 잉여주의 선택 
 (1) 인수주의와 소멸주의 
 (2) 잉여주의 원칙 
제3절 배당절차 
 Ⅰ. 개관 
 Ⅱ. 배당의 방법  
 1. 배당준비절차 
 (1) 배당의 기본원칙 
 (2) 배당요구 
 (3) 계산서제출 및 배당준비 
 (4) 배당기일의 지정 및 통지 
 (5) 배당기일 개시 
 2. 배당실시 
 (1) 순위배당 
 (2) 순위충돌 
 (3) 배당방법 조정 
 1) 안분배당 
 2) 안분흡수배당 
 3) 순환흡수배당 
 3. 배당이의 
제4절 비교법적 고찰  
 Ⅰ. 일본 
 1. 근저당과 관련 규정  
 2. 일본의 부동산경매제도 
 (1) 관련법규 
 (2) 부동산매각 방법의 종류  
 (3) 압류의 효력 
 (4) 현황조사제도 
 (5) 경매절차에서의 등기부상의 권리 
 (6) 담보물권에 대한 경매의 효력 
 (7) 부동산경매절차에서의 채권자 
 (8) 배당실시 
 Ⅱ. 독일 
 1. 독일의 부동산담보제도 
 (1) 개관 
 (2) 최고액저당권의 의의 
 (3) 최고액저당권의 설정과 실행 
 2. 부동산에 대한 강제집행· 
 3. 채무자 구제제도 
 Ⅲ. 미국  
 1. 공동모게지(blanket mortgage) 
 2. 담보권실행절차(foreclosure) 
 (1) 개관 
 (2) 매각권에 의한 실행 
 (3) 재판상 실행 
 3. 미국법상의 강제집행절차 
 (1) 개관 
 (2) 강제집행영장제도 
 (3) 강제집행매각 
 (4) 매각대금의 배당절차 
 4. 미국법상 부당이득의 법리 
 Ⅳ. 소결 

 

제 3 장 근저당권실행경매의 문제점 

제1절 공동근저당권의 경매와 배당에 관한 사례 
 Ⅰ. 주요 사례  
 1. 선순위공동근저당권자의 이시배당 거듭청구와 후순위저당권자대위
권의 갈등사례 
 (1) 사건개요 및 판결요지  
 (2) 검토 
 2. 민법 제368조에 의한 공동근저당권자의 우선배당사례 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 3. 공동근저당에 있어서의 이시배당과 채권최고액의 감액사례  
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 4. 선순위공동저당권자의 일부저당권포기와 후순위저당권자의  
 (1) 사건개요 및 판결요지  
 (2) 검토  
 5. 공동저당권목적물인 채무자·물상보증인 소유부동산의 배당사례
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 Ⅱ. 공동근저당권의 누적식 배당에 대한 문제제기 
제2절 종물 및 제시 외 건물 등에 관한 사례 
 Ⅰ. 주요사례 
 1. 부동산부합물의 소유권귀속과 낙찰자의 소유권취득부정 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 2. 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는 경우 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 3. 미등기 제시 외 건물의 입찰물건에 포함요건 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
4. 본채에서 떨어져 축조된 본채의 종물 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 5. 미등기부속건물을 경매목적에 포함한 경락허가결정 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 Ⅱ. 경매대상종물의 공시불완전성에 대한 문제제기 
제3절 법정지상권의 성립 여부에 관한 사례 
 Ⅰ. 주요사례 
 1. 토지저당권설정시 건축중인 건물의 법정지상권 성립 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 2. 공동근저당권설정후 합동신건물에 대한 법정지상권 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 3. 가등기담보토지의 법정지상권성립가능성과 가액평가 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 4. 공동저당권설정후 건물철거와 신축건물의 법정지상권성립 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 Ⅱ. 법정지상권성립의 불명확성에 대한 문제제기 
제4절 우선특권자와 담보권자의 이익조정에 관한 사례 
 Ⅰ. 주요사례 
 1. 우선변제청구권 있는 임금채권자의 배당요구 및 소명시기 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 2. 임금 및 퇴직금 우선변제와 근로자의 권리침해여부 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 3. 근로자의 의도적인 퇴직과 평균임금의 산정 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 Ⅱ. 우선특권과 담보권자간 이익충돌에 대한 문제제기 
제5절 배당이의와 부당이득반환에 관한 사례 
 Ⅰ. 주요사례 
 1. 근저당권실행의 배당과 일부 대위변제자의 배당방법 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 2. 배당이의소의 배당표경정과 초과배당자의 반환의무 상대방 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 3. 조세법정기일 착오기재와 배당이의소송의 우선권주장 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 4. 일부금액 배당요구와 추가확장 여부 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 5. 근저당권설정등기 불법말소와 경락후의 구제방법 
 (1) 사건개요 및 판결요지· 
 (2) 검토 
 6. 조세우선변제권행사와 공동저당권의 민법제368조 유추적용 
 (1) 사건개요 및 판결요지 
 (2) 검토 
 Ⅱ. 문제제기 
 1. 배당이의와 부당이득반환청구의 문제 
 2. 경매 및 배당절차의 법체계상 지위의 문제 

제 4 장 공동근저당권의 경매와 배당 

제1절 공동근저당권실행경매에서의 피담보채권확정 
 Ⅰ. 확정일반론 
 1. 확정의 의의  
 2. 확정사유와 시기 
 (1) 개관 
 (2) 기본계약의 종료 
 (3) 근저당권의 존속기간만료 
 (4) 기타 거래의 종료사유 
 (5) 경매절차의 개시  
 1) 근저당권자에 의한 경매신청 
 2) 제3자에 의한 경매신청 
 (6) 학설의 평가 
 Ⅱ. 공동근저당권의 실행과 확정 
 1. 근저당권과 공동근저당권 실행의 차이 
 (1) 개관 
 (2) 부종성의 완화와 예외 
 (3) 공동저당범위의 유추적용 
 2. 공동근저당권실행의 확정사유와 시기 
 (1) 공동근저당권자의 경매신청 
 (2) 제3자의 경매신청 
 1) 동시경매와 이시경매 
 2) 피담보채권의 동시확정에 관한 견해대립 
가) 공동근저당권 동시확정론 
나) 공동근저당권 동시불확정론  
다) 판례의 태도 
 3) 검토 
 Ⅲ. 소결 
제2절 일부배당과 최고액감액청구 
 Ⅰ. 일부배당 
 1. 개관 
 2. 공동저당 법리의 확장 
 (1) 공동저당의 설정 
 (2) 공동저당의 특성 
 (3) 채권최고액 공동담보 
 3. 공동근저당권의 배당 
 (1) 개관 
 (2) 실무·거래의 문제점 
(3) 공동근저당권의 배당의 법리 
 1) 순수공동근저당의 배당 
 2) 누적공동근저당의 배당 
가) 누적배당 찬성견해 
나) 누적배당 반대견해 
 (4) 검토 
 Ⅱ. 최고액감액 여부 
 1. 채권최고액의 의의 
 2. 이시배당에서 채권최고액감액에 관한 당부 
 (1) 감액부정설 
 (2) 감액긍정설 
 (3) 판례· 
 (4) 검토의견 
 1) 공동근저당권 공동담보물의 채권최고액의 의미 
 2) 중복 최고액배당요구의 부당성 
 3) 제3자 신청 경매절차에서 배당요구와 채권액 확정 
 4) 후순위채권자의 일괄경매청구 활용 
 Ⅲ. 소결 
제3절 이시배당과 대위배당청구 
 Ⅰ. 공동저당의 이시배당 
 1. 개관 
 2. 공동근저당의 이시배당 
 (1) 공동근저당권자가 담보권실행을 위한 경매를 신청한 경우 
 (2) 후순위자·제3자가 담보권실행을 위한 경매를 신청한 경우 
 1) 누적적 근저당의 개념 
 2) 누적적 배당의 반대 
 (3) 채권최고액 감축론 
 Ⅱ. 후순위자의 대위배당청구 
 1. 후순위저당권자의 대위권 
 2. 이시배당에서 후순위자의 보호 
 (1) 대위배당의 원칙 
 (2) 대위배당의 요건 
 (3) 관련판례 
 (4) 대위의 효력 
 3. 물상보증인 소유 동시배당의 예외 
제4절 소결 

제 5 장 기타 근저당권실행경매절차의 쟁점  

제1절 경매목적물로서의 종물의 공시 
 Ⅰ. 개관 
 Ⅱ. 종물의 의의와 공시 
 1. 의의 
 2. 종물의 공시 및 명시 방법 
 (1) 문제의 소재 
 (2) 판례의 태도 
 1) 개관 
 2) 제시 외 건물이 종물에 포함되는 경우 
 3) 종물에 포함되지 않은 경우 
 (3) 학설  
 Ⅲ. 제시외 건물 
 1. 의의 및 종류 
 2. 제시외 건물에 대한 판례의 태도 
 (1) 주택과 별채인 간이건물을 본채의 종물로 본 사례· 
 (2) 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 입찰물건에 포함되는지 여부 
 3. 저당권의 효력이 미치는 제시외 건물의 범위 
 (1) 저당권의 효력 범위 
 (2) 부합물 또는 종물인 제시외 건물 
 1) 개념 
 2) 부합물 또는 종물 여부의 판단 
 3) 분리된 제시외 건물의 경우 
 4) 기존건물을 증·개축한 경우 
 (3) 경매절차에서의 효과 
 1) 압류의 효력 및 가액평가 
 2) 소유권 취득 및 저당권 우선변제 
 4. 현행법의 문제점 
 (1) 경매절차에서 종물 공시 및 명시의 불완전성 
 (2) 매수인의 종물소유권 취득 여부의 불분명 
 Ⅳ. 소결 
제2절 저당권의 실행으로 인한 법정지상권 
 Ⅰ. 문제의 제기 
 Ⅱ. 민법 제366조 법정지상권의 성립과 인정범위 
 1. 의의 
 2. 요건 
 (1) 건물의 존재 
 (2) 저당권의 설정 
 (3) 토지와 건물의 소유자의 동일성 
 (4) 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리 
 Ⅲ. 판례 및 법정지상권 성립유형 
 1. 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우 법정지상권 성립여부 
 (1) 법정지상권의 성립을 긍정한 판례 
 (2) 법정지상권의 성립을 부정한 판례 
 2. 법정지상권 성립 유형 
 (1) 건물 있는 토지에 대한 저당권설정 후 건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우 
 (2) 토지와 건물에 저당권자가 다른 별개의 저당권설정 후 그 건물의 철거·멸실 후 신건물이 재축된 경우 
 3. 법정지상권 불성립 유형 
 (1) 건물 없는 토지에 대한 저당권설정 후 건물이 신축된 경우245
 (2) 토지와 건물에 공동저당권설정 후 그 건물의 철거·멸실후 신건물이 재축된 경우 
 4. 검토 
 Ⅳ. 소결 
제3절 우선특권자와 담보권자의 이익조정 
 Ⅰ. 우선특권과 담보물권의 갈등 
 1. 조세채권 우선의 원칙 
 2. 임금우선보호와 배당 
 3. 주택임차인보호와 배당 
 (1) 주택임대차보호법상 소액보증금 특수배당 
 (2) 임금채권과 주택임대차보증금반환채권 상호간의 우열 
 (3) 배당의 사례 및 학설 
 1) 사례 
 2) 안분배당설 
 3) 제한적 평등설 
 (4) 검토 
 Ⅱ. 특수배당방법론 
 1. 배당순위의 충돌 
 2. 충돌의 유형 
 (1) 개관 
 (2) 순환관계 : A>B 의 관계인 경우  
 1) 순환관계의 구조 
 2) 기본적 순환관계의 대표적 사례 
가) 제1유형 
나) 제2유형 
다) 제3유형  
 (3) A = B 인 경우 : 선행하는 압류, 가압류의 처분금지적 효력으로 인하여 생기는 충돌 유형 
 3. 배당방법론 
 (1) 배당순위가 충돌하는 경우의 배당에 관한 학설 
 1) 안분배당설 
가) 수정된 안분설(특히 순환관계에서) 
나) 가산후 안분설 (합산 안분설) 
 2) 안분후 흡수배당설(통설, 판례, 실무) 
 3) 순환흡수배당 설 
 4) 저당권설 
 (2) 검토 
 Ⅲ. 소결 
제4절 배당이의와 부당이득반환청구 
 Ⅰ. 문제의 제기 
 Ⅱ. 배당이의 
 1. 배당이의 신청 
 2. 배당이의의 소 
 Ⅲ. 배당이의에 의한 부당이득반환청구 
 1. 경매배당금에 대한 부당이득 반환 
 (1) 관련규정 
 (2) 부당이득 반환청구의 소 
 1) 긍정하는 경우 
 2) 부정하는 경우 
 3) 판례의 검토 
 2. 제도개선의 필요성 
 (1) 개관 
 (2) 실권효와 부당이득반환청구권 
 1) 배당종료에 의한 실권효 
 2) 배당절차와 관계없는 부당이득반환청구 
 (3) 배당이의 소와 기판력 
 Ⅳ. 소결 

제 6 장 근저당권실행경매의 개선방안 

제1절 입법론적 개선방안 
 Ⅰ. 민법 개정방안 
 1. 공동근저당권에 관한 규정의 보완 
 (1) 해석론의 한계 
 (2) 입법적 개선방안 
 2. 법정지상권 성립유형의 조문화 
 Ⅱ. 민사집행법 개정방안 
 1. 배당방법의 명시규정 신설 
 2. 그 밖의 개정사항 
제2절 경매 및 배당에 관한 제도적 개선 
 Ⅰ. 현황조사강화 및 종물·법정지상권 명시적 공시 
 1. 서설 
 2. 일본의 현황조사제도 
 3. 집행관 현황조사에 관한 실태 
 4. 현황조사결과의 반영강화 및 공시기능의 제고 
 Ⅱ. 배당절차의 제도적 전환 
 1. 서설 
 2. 미국의 저당권실행판결제도의 비교 
 3. 배당절차의 소송변론절차로의 전환 
 Ⅲ. 우선특권자와 담보권자의 이익조정  
 1. 절차법상의 배당요구 제한 
 2. 배당방법에 의한 조정 

제 7 장 결론 

 

 

제 1 장 서론

제1절 연구의 목적 

   민사분쟁에서 판결에 의해 밝혀진 권리를 강제집행을 통해 실현하는 종국절차가  민사집행절차이다. 민사집행절차는 법적으로 당연한 실현절차임에도 언제나 모든 이해관계인들이 가장 첨예하게 대립하는 조심스런 현장이 되는 것이 사실이다. 실제로 매각이나 배당결과에 대하여 어떤 이유로든지 법원이 이해관계인 등에게 
승복을 강요하듯 아쉬움을 남긴 채 돌아가게 하는 것은 아닌지 하는 의문이 든다. 실제로 근저당권의 실행을 통하여 담보권으로 담보된 금전채권을 추심하려는 채권자로서는 가장 충분한 채권액을, 설사 그렇지 못한 경우에도 가장 최대한의 금액을 보장받으려면 대상물건이 최대한 높은 금액에 매각되어야 한다. 그러나 정작 경매시장인 경매법정은 “경매로 물건을 싸게 살 수 있다”는 기대와 환상으로 열기가 가득하다. 이러한 상반된 기대와 절차진행의 결과는 집행을 당하는 채무자나 소유자는 물론 배당을 받아가는 채권자와 심지어 경락받은 매수인까지도 모두 불안과 불만족, 때로는 불명확한 과제를 남기고 경매를 종결지어야 한다는 점에서 여전히 의문이다.  
   우연한 사정이 아니라 보다 현실적이고 공개적인 정보가 제공된 상황에서 정상의 경매시장이 이루어질 수 있다면 지금까지와 같은 경매현장의 문제점과 불만을 조금이라도 해소할 수 있지 않을까 하는 것이 이 논문의 주제를 선택한 동기이다. 실무적 현장경험을 바탕으로 경매절차의 공정성과 신뢰성, 배당의 적정성에 대한 관심과 고민에서 이를 연구주제로 삼았다. 이는 민사법의 실체인 집행절차에서 무엇이 정의인가, 또한 정당한 권리실현은 결코 사회적 책임과 무관한 것인가 하는 문제의식이 더하여진 것이다. 따라서 이론적인 고찰은 물론 보다 현실적인 문제의 해결에 초점을 맞추고 접근을 시도하였다.  
   “담보권실행을 위한 경매는 담보물권이라는 사권의 실행에 의하여 채무자의 재산권을 이전시키는 것이다.”1) 경매절차는 법률의 규정에 따라 공권력의 행사로서 진행되지만,2) 이에 의하여 재산권이 이전되고 위험부담이나 담보책임의 규정이 적용된다는 점에서 경매는 ‘사법상의 매매’3)라고 한다.4) 민법상 담보권으로서의 저당권은 민법 제363조 및 민사집행법 제264조 이하 ‘담보권의 실행 등을 위한 경매’의 규정에 따라 실행된다. 즉 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다(민법 제363조 1항). 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다(민집법 제264조 제1항). 한편 현행 우리민법, 특히 근저당권에 대한 개정의 필요성에 대하여는 2004년 개정안과 2009년 개정작업에서도 대다수 입법위원의 공감을 얻은 바 있다. 근저당권의 개정의견에서는 다음과 같은 문제점을 지적하였다. “현재 근저당제도는 가장 많이 이용되고 있는 담보제도이다. 이에 반하여 저당권은 거의 이용되지 않고 있다. 그런데도 근저당권에 관한 규정은 지나치게 간단하여 현실에서 발생하는 문제를 해결하는 데 한계가 있다.”5)는 점이다.  

1) 이은영, 제4판 물권법, 박영사, 2006, 799면. 2) 김증한·김학동, 물권법(제9판), 박영사, 1997, 138면. 3) 이영준, 전정신판 물권법, 박영사, 2009, 883면; 판례는 대법원 1969. 11. 19.자 69마989 결정; 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결에서 같은 취지로 분류되고 있다.  4) 경매의 법적 성격에 대하여는‘사법상 매매설’,‘공법상 처분설’등의 견해로 나누어지는데, 이에 관하여는 제2장 제1절, Ⅰ. 부동산경매의 의의에서 간단히 살펴본다.  5) 김재형, “근저당권에 관한 개정안”, 2009하계 한국민사법학회발표논문, 1면; 이에 관한 자세한 내용은 김재형, 근저당권연구, 박영사, 2000(이하 김재형, 근저당권연구 로표기), 2면 이하 참조.

대법원 1969. 11. 19.자 69마989 결정 [부동산경락결정에대한재항고][집17(4)민,17] 【판시사항】 미성년자는 법정대리인의 관여없이 부동산 경매절차에서 경락인이 될 수 없다. 【판결요지】 미성년자는 법정대리인의 관여없이 경락인이 될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제633조 제2항 【참조판례】 1967.7.12 고지 67마507 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지법 1969. 8. 19. 선고 69라627 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다. 재항고인이 대법원에 제출한 소명자료인 호주 항고외 1의 주민등록표등본의 기재에 의하면, 이 사건 경락부동산을 경락한 서울 (상세주소 생략)의 항고외 2는 1958.8.4 생으로서 미성년자인 사실이 인정된다. 미성년자는 직접 경매절차에 관여하여 경락인이 될 수 없는데 어떠한 경위로 위의 항고외 2가 법정대리인의 관여없이 직접 경락에 관여하게 되었는지 이 점을 알아 보게 하기 위하여 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다. (대법원 1967.7.12 고지 67마507 결정 참조).  이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1998. 3. 27. 선고 97다32680 판결 [기타(금전)][공1998.5.1.(57),1175] 【판시사항】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우, 그 동산의 매득금을 배당받은 채권자가 동산의 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극)   【판결요지】 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당 받았다고 하더라도 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제741조, 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 【참조판례】 대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결(공1997하, 2328) 【전 문】 【원고,상고인】 광창기계공업 주식회사 (소송대리인 변호사 정일화) 【피고,피상고인】 대구리스금융 주식회사 (소송대리인 변호사 이희태) 【원심판결】 대구지법 1997. 7. 2. 선고 96나12236 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1994. 7. 8. 소외 1에게 잔대금이 모두 지급될 때까지 그 소유권이 원고에게 유보하는 것으로 약정하고 매도한 자동진공셋팅기 1식(이하 '이 사건 기계'라고 한다)을 소외 1이 경영하는 이 사건 대지 위에 있는 공장에 설치하여 주었는데, 그 후 잔대금을 지급하지 않아 그 매매계약을 해제하였음에도 불구하고, 주식회사 대구은행이 이 사건 기계가 설치되어 있는 이 사건 대지 및 공장건물과 함께 임의경매신청을 하여 소외 2에게 경락되었으며, 그 후 이 사건 기계의 경락대금이 피고에게 배당된 사실을 인정한 다음, 소외 2는 이 사건 기계를 경락받을 당시 기계의 소유권이 여전히 원고에게 유보되어 있음을 알지 못하였고 이를 알지 못한 데 과실도 없어서 이 사건 기계를 선의취득 하였으며, 원고는 이로 인하여 그 소유권을 상실하고 그 가액 상당의 손해를 입었다고 하더라도 원고가 이 사건 기계 가액 상당의 손해를 본 것은 이 사건 기계가 소외 2에게 경락됨으로써 그가 선의취득하였기 때문이고, 피고가 이 사건 기계 경락대금 상당액을 교부받게 된 것은 주식회사 대구은행이 이 사건 대지 및 건물에 대한 임의경매신청을 하면서 이 사건 기계까지 포함시킨 나머지 그에 대한 경락이 이루어져 이 사건 기계에 대한 근저당권자로서 법원으로부터 경락대금을 배당받은 것에 불과하므로 피고가 이를 법률상 원인 없이 취득하였다고 단정할 수 없고, 따라서 원고의 손해와 피고의 이득 사이에는 인과관계가 없다고 할 것이므로 원고로서는 피고에 대하여 그가 배당받은 이 사건 기계의 경락대금 상당을 부당이득이라 하여 반환청구할 수 없다는 이유로 이 사건 기계에 관한 경락대금 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.  2. 채무자 이외의 자의 소유에 속하는 동산을 경매한 경우에도 경매절차에서 그 동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 선의취득 한다고 할 것이지만, 그 동산의 매득금은 채무자의 것이 아니어서 채권자가 이를 배당받았다고 하더라도 그 채권은 소멸하지 않고 계속 존속한다고 할 것이므로, 배당을 받은 채권자는 이로 인하여 법률상 원인 없는 이득을 얻고 소유자는 경매에 의하여 그 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 그 동산의 소유자는 배당을 받은 채권자에 대하여 부당이득으로서 배당받은 금원의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결 참조). 이와 같은 이치는 제3자 소유의 기계·기구가 그의 동의 없이 공장저당법 제4조, 제5조의 규정에 의한 저당권의 목적이 되어 같은 법 제7조의 목록에 기재되는 바람에 공장에 속하는 토지 또는 건물과 함께 일괄경매 되어 경락되고 채권자가 그 기계·기구의 경락대금을 배당받은 경우에도 경락인이 그 기계·기구의 소유권을 선의취득 하였다면 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 경락인인 소외 2가 이 사건 기계를 선의취득 하였다면 그로 인하여 원고는 이 사건 기계의 소유권을 상실하였고, 이 사건 기계의 경락대금을 배당받은 피고로서는 법률상 원인 없이 그 경락대금 상당의 이익을 얻었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 반대되는 견해에서 위와 같이 판단하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득과 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

  단지 1개 조문(민법 제357조)에 그친 근저당권의 민법상 규정은 그 유용성에 하여 그 실행의 절차단계에서도 역시 문제점으로 채권자의 입장에 따라 해석상 다툼을 초래함은 물론, 설사 법조계의 적절한 해석이 있다고 해도 일반시민들에게는 여전히 불명확한 과제로 남아 있다는 것은 큰 문제점이 아닐 수 없다.6) 더구나 공동저당과 대가의 배당(민법 제368조)에 대하여도 공동근저당권의 실행과 특히 이시배당의 경우에 무리없이 적용될 수 있는지에 대하여는 피담보채권의 확정과 더불어 의문이 제기(서울중앙지법 2004.5.18.선고. 2003가합52888호 판결)되고 있다. 

제357조(근저당)  ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.  ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

6) 대표적인 다툼의 소지가 있는 경우로 공동근저당권의 공동담보물에 대한 이시배당의 경우와 같이 최고액에 대한 거듭배당요구사례를 들 수 있다. 자세한 내용은 본 논문 제3장 제1절 주요사례 중 첫 번째 사건(서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결) 참조.

  이논문에서는 근저당권실행절차인 임의경매의 절차를 개관하고, 근저당권실행과 관련하여 논의되는 주요 쟁점사항을 중심으로 연구하였다. 특히 공동근저당권의 공동담보목적물에 대한 이시 경매절차에서 피담보채권의 확정 및 배당, 이에 따른 채권최고액 감액의 필요성 등을 고찰하였다. 아울러 근저당 목적물의 종물에 대한 공시, 경매에 따르는 법정지상권 성립여부, 배당절차에서 임금채권보호 등 특별법상 우선변제권과 담보물권의 갈등, 배당이의와 부당이득금 반환청구에서 절차법과 실체법간의 문제점에 관하여 해석과 입법적 해결방법을 통한 제도개선방안을 찾고자 하였다. 한편 부동산경매와 유치권문제는 중요한 논점임에도 불구하고 이미 많은 학자들의 기존연구발표7)가 충분한 것으로 짐작되어 본고에서는 다루지 아니하기로 하였다. 경매배당절차는 민법과 특별법 등을 통한 집행채권자의 권리실현에 치우친 나머지, 집행채무자보호에는 외면하는 것은 아닌가 하는 약자보호의 시각에서, 채무자의 생존주거권보장에 관한 사회문제인식을 제기한다. 부동산경매절차와 배당절차를 통하여 파생되는 사회적 문제점에 대하여 사회정책대안의 필요성을 제기하는 것이 정의와 법치사회를 넘어서 민주화 시대를 구가하는 우리 사회 모두의 지향점이 되어야 할 것이기 때문이다. 

7) 강희숙, “부동산경매절차에 있어서 유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 동아대학교 대학원, 박사학위논문, 2010(이하 강희숙, “유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 박사학위논문으로 표기). 외에 김기찬/건국대 박사학위논문(2008), 김진경/동의대 박사학위논문(2007), 박성민/창원대 박사학위논문(2008), 신국미/고려대 박사학위논문(2003) 등 학위논문과 오시영, “부동산 유치권의 한계와 입법적 검토”, 토지법의 이론과 실무, 지암 이선영박사 화갑기념논문집, 법원사, 2006. 외 다수 논문이 있다

제2절 연구의 범위 및 방법

Ⅰ. 연구의 범위
   우리나라의 담보권 중 저당권에 있어서는 실제로 근저당권을 중심으로 한 설정과 그 실행경매가 주를 이루고 있다. 그 결과 매각대금으로 이해관계인들에 대한 배당과 구제, 종물과 법정지상권의 취득의 문제점이 따르게 된다. 그 실행절차의 근거법이 되는 민사집행법의 이상(理想)은 ‘절차의 신속’, ‘채권자의 권리보호’, ‘매
수인의 보호’, ‘채무자 등의 보호’에 있다8)는 점에 크게 이의가 없는 것 같다. 이를바탕으로 본 연구는 주로 근저당권실행과 관련한 부동산경매절차에서 실체법과 절차법이 조화롭게 기능하고, 채권자, 채무자, 매수인 등에게 두루 형평성을 보장하여서, 각자에게는 최대공약수의 이익최대화를 꾀하고 동시에 최소공배수의 부담을 나눌 수 있는 경매와 배당방법을 찾아보고 이를 제도화하는데 기여하고자 한다. 

8) 이시윤, 신민사집행법(제4판), 박영사, 2007, 24-31면.

   특히 공동근저당권의 공동담보물에 대한 실행경매에서 피담보채권의 확정과 후순위저당권자의 대위배당, 특별법상 우선변제권과 담보권 본연의 우선변제권간 충돌을 해결하는 특수한 배당방법론 등을 고찰하고, 이론과 실무과정에서 제기된 실태와 문제점을 분석하여, 실행절차상의 이해관계인들을 균형있고 공평하게 보
호할 수 있도록 그 개선방안을 입법론적으로 고찰하고자 하였다.  
   제1장에서는 서론의 연구목적을 달성하기 위한 본 논문의 구성과 연구의 범위를 언급한다. 
   제2장에서는 우선 근저당권실행을 위한 경매와 배당절차 일반론으로 제1절 개관, 제2절 경매절차에서 압류 및 매각절차, 제3절 배당절차에서 배당의 기본원칙과 특수한 배당방법 등을 살펴보고, 제4절에서 비교법적 고찰을 통하여 주요국의 제도를 간략하게 살펴본다.  
   제3장에서는 근저당권실행경매의 문제점을 파악하기 위하여 제1절 공동근저당권의 경매와 배당사례, 제2절 종물 및 제시외 건물 등에 관하여, 제3절 법정지상권 성립여부에 관한 사례, 제4절 우선특권자와 담보권자의 이익조정, 제5절 배당이의와 부당이득반환에 관한 사례 등 각 주요사례와 문제제기를 한다.  
   제4장에서는 공동근저당권의 경매와 배당에 관하여 살펴본다. 제1절 피담보채권확정, 제2절 일부배당과 최고액감액, 제3절 이시배당과 대위배당 문제를 다룬다. 

   제5장에서는 기타 근저당권실행경매절차의 쟁점에 관하여 살펴본다. 제1절 경매목적물로서의 종물의 문제, 제2절 저당권 실행으로 인한 법정지상권, 제3절 우선특권자와 담보권자의 이익조정, 제4절 배당이의와 부당이득반환청구의 문제를 다룬다. 
   제6장에서는 근저당권실행경매의 개선방안으로 제1절 입법론적 개선방안, 제2절 경매 및 배당에 관한 제도적 개선을 제시하고자 하였다. 
   제7장에서는 이상의 논의들을 정리·요약하여 결론을 내린다. 

 Ⅱ. 연구 방법 

   이 연구는 주로 문헌연구방법을 채택하여 국내외 관련 논문, 연구보고서, 단행본 등 자료를 중심으로 학설과 판례를 고찰하고 실무적 경험을 가미하여 연구를 진행하였다. 근저당권실행과 관련하여 채권자, 채무자, 매수인 등 모든 이해관계인들의 권리 간에 조화와 형평성을 바탕으로 합당한 권리에 상응할만한 구체적인 
배당방법론을 채택하여 이상적인 경매와 배당에 접근을 시도하였다. 
   본 연구결과의 문제점 개선과 해결을 위하여 입법론적 접근 방법을 주로하고 부분적으로 해석법학적 접근방법을 병행하였다. 특히 일본을 비롯한 외국의 제도와 입법례 및 입법동향에 대한 비교 연구를 보충하였다. 또한 현행법상의 문제점을 도출할 근거로는 경매현장과 대법원판례 사례 등을 참고로 하여 이를 토대로 우리의 근저당권실행 경매제도의 문제점에 대한 개선방안과 입법안을 제시하였다.  

 

제 2 장 근저당권실행을 위한 경매와 배당절차 일반론 

제1절 개관 

   민사집행법상 부동산경매는 크게 집행권원의 존재를 요하고 공신적 효과가 인정되는 강제경매와 담보권의 존재를 증명하고 공신적 효과가 부정되는 담보권실행에 의한 경매 즉 임의경매로 구분된다.9) 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(이하 ‘민집법’이라 한다)은 제1편 총칙, 제2편 강제집행, 제3편 담보권실행을 위한 경매, 
제4편 보전처분의 절차로 구성되어 있다. 강제집행 편 제2절 부동산에 대한 강제집행에서 집행방법으로 강제경매(민집법 제80조 내지 162조)와 강제관리(민집법 제163조 내지 171조)에 관한 규정을 두고, 이를 담보권실행을 위한 경매에 준용하고 있다(민집법 제268조). 결국 근저당권 실행을 위한 경매에 대해서도 압류에서 매각, 배당에 이르기까지 강제경매와 동일한 절차가 적용된다.  

9) 강제경매와 임의경매의 차이점에 대하여는 2003년판 법원실무제요 민사집행 (Ⅰ), 제2장 제1절 1항 참조.

   그러나 강제경매와 임의경매는 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 집행권원의 요부에 관하여 차이가 있다. 강제경매는 집행권원의 존재를 요하며 그 정본에 집행문을 부여한 집행력 있는 정본에 기하여 실시되는 것이므로, 강제경매의 신청에는 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 기재하여야 하고(민집법 제80조 제3호), 또 그 
신청에는 집행력 있는 정본을 붙여야 한다(민집법 제81조 제1항). 그러나 임의경매는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 첨부하도록 되어 있다(민집법 제264조 제1항).10)  

10) 강희숙, “유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 박사학위논문, 40면

부동산경매절차에 있어서 유치권행사에 관한 법정책적 연구-강희숙 박사 2011.pdf

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  둘째, 강제경매와 임의경매는 집행절차에 대한 공신력의 유무에 관하여 차이가 있다. 강제경매는 집행력 있는 정본이 존재하는 경우에 한하여 실시되므로, 일단 유효한 집행력 있는 정본에 기하여 매각절차가 완결된 후에 그 집행권원의 실체적 청구권이 처음부터 부존재․무효가 되든지 매각절차가 종료될 때까지 변제 등으로 소멸되거나, 재심에 의하여 집행권원이 폐기된 경우11)라 하더라도 경매절차가 유효한 한, 매수인은 적법하게 부동산의 소유권을 취득한다는 점에서 공신력이 인정된다.12)  

11) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결에서는 재심으로 취소되기 전에 그 판결에 기한 경매절차에서 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득을 인정한 바 있다. 12) 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결 참조. 다만, 무효인 집행증서에 기한 경매에서 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 원소유자는 집행증서의 무효를 주장하여 매수인에게 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있고(대법원 1991. 4.  26. 선고 90다20473 판결), 이중매매의 매수인이 매도인과 매매계약을 체결하는 대신 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 집행권원을 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 매각허가로 취득하는 방법을 취하는  경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 매수인의 소유권취득의 효력은 부정된다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결).

대법원 1996. 12. 20. 선고 96다42628 판결 [건물명도][공1997.2.1.(27),377] 【판시사항】 경매 개시의 근거가 된 확정판결이 재심소송으로 취소되었으나 경매절차는 계속 진행되어 종결된 경우, 경락인의 소유권 취득 여부 (적극)   【판결요지】 확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다.  【참조조문】 민사소송법 제422조, 제640조 【참조판례】 대법원 1959. 9. 10. 선고 58다680 판결(집7, 민210)  대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결(공1991, 464) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결(공1991, 960)  대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결(공1993하, 1536) 【전 문】 【원고,피상고인】 정용구 【피고,상고인】 김진우 【원심판결】 인천지법 1996. 8. 23. 선고 96나3456 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다고 할 것이다( 당원 1996. 9. 6. 선고 96다26589 판결).  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심판결이 민사소송법 제647조 제1항, 민법 제741조, 제245조에 위반된다는 소론 주장은 원심판결을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결 [소유권이전등기말소][집39(2)민,158;공1991.6.15.(898),1497] 【판시사항】 가. 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 방식 나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례  【판결요지】 가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 함으로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없다.  나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례  【참조조문】 가.나. 민법 제132조, 민사소송법 제519조 제4호 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가. 대법원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결(공1983,494) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍기배) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.11.16. 선고 90나3576 판결 【주 문】 원판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 모인 소외 1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 소외 2로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 3에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 소외 2에게 교부하고, 원고의 무권대리인인 위 소외 3과 약속어음의 수취인인 위 소외 2가 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 “위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다”는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고 그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 소외 2가 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나 설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던 서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.  그러나, 공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로(당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조), 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고, 또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 소외 2를 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 [소유권이전등기말소][공1991.4.1.(893),960] 【판시사항】 가. 가집행선고부판결에 기한 강제경매 후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소된 경우 이미 완료된 강제경매절차의 효력(적극)  나. 위 항의 경우의 경락인의 소유권취득의 효력이 부정되는 경우   【판결요지】 가. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금 지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계 당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마 찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.  나. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이나 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다.   【참조조문】 가.나. 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조 나. 민법 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결(공1991,465) 나. 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결(공1986,124)  1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결(공1988,1313) 【전 문】 【원고, 상고인】 김용오 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 조병후 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산지방법원 1990. 10. 26. 선고 90나8401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.  기록에 의하면 원심이 설시의 사실을 적법히 확정한 다음 이 사건 상계의 효력에 관하여 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 민사소송법 제660조 제2항의 경매대금지급방법과 상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 다만 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다 할 것이다(당원 1985. 11. 26. 선고 85다카1580 판결; 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결; 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 각 참조).  기록에 의하여 살펴보면 이 사건 강제경매절차에 있어서 경락인인 피고 조병후에게 위와같은 반사회적 법률행위의 요소가 존재함을 찾아볼 수 없으므로 원심이 설시의 사실을 확정하고서 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 강제경매절차에 의한 공신적 효과에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.1.(947),1536] 【판시사항】 상소심판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정되는 경우 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에 영향을 미치는지 여부  【판결요지】 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조, 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결(공1991,464) 1991.2.8. 선고 90다16177 판결(공1991,960) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 피상고인】 주식회사 삼조교통 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.4. 선고 92나11268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이다( 당원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면 이 사건에 있어, 소외인의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청과 그 집행절차 및 동인에 의한 경락취득이 소론과 같이 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 것임을 인정할 증거가 없으므로 같은 취지에서 이를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

   이에 대하여 임의경매는 담보권자의 담보권에 기한 경매의 실행을 하는 것이므로 담보권에 이상이 있으면 그것이 매각허가결정의 효력에 영향을 미치게 되므로 매수인이 소유권을 취득하지 못하게 되어 경매의 공신력이 부정된다. 다만 예외적으로 임의경매의 경우에도 경매의 공신력이 인정되는 경우가 있다.13) 즉 실체
상 존재하는 저당권에 기하여 경매개시결정이 있었다면 그 후 저당권이 소멸되었거나 변제 등에 의하여 피담보채권이 소멸되었더라도 경매개시결정에 대한 이의나 매각허가결정에 대한 항고에 의하여 매각절차가 취소되지 아니한 채 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다면, 매수인은 적법하게 매각부동
산의 소유권을 취득한다(민집법 제267조).14)  

13) 강희숙, “유치권행사에 관한 법 정책적 연구”, 박사학위논문, 40면. 14) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정; 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결.

대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 [경매개시결정에대한이의][공1993.2.1.(937),406] 【판시사항】 가. 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유가 대금납부의 효력을 다툴 사유로 되는지 여부 (소극)   나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일을 경락인 외의 이해관계인에게 통지할 의무가 있는지 여부 (소극)  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 담보권을 소멸시켰으나 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부한 경우 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)  【결정요지】 가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다.  나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에 경매법원이 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있는 것은 아니다.  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조, 제654조 제1항 나. 구 경매법(1990.1.13.법률제4201호로 폐지) 제28조 제1항  다. 민사소송법 제726조, 제727조 【참조판례】 나. 대법원 1990.12.7. 자 90마701 결정(공1991,715) 다. 대법원 1964.10.13. 선고 64다588 판결(집12②민139)  1971.9.28. 선고 71다1310 판결  1980.10.14. 선고 80다475 판결(공 1980, 13317) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 예상해 【원 결 정】 인천지방법원 1992.7.23. 자 92라95 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면, 제1심법원은 채무자인 재항고인이 1992.5.22. 저당 채무를 변제하고 근저당설정계약해지를 원인으로 하여 근저당설정등기를 말소시켰으나 경락인이 1992.5.25. 10:00 경락대금을 납부한 이후에 비로소 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실을 인정하고 있다.  2. 재항고이유를 차례로 본다. 제1점에 대하여 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등(이해관계인)에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서( 민사소송법 제728조, 제654조 제1항), 채무자인 재항고인이 경락대금 납부기일 통지를 받지 못하였다는 소론 사유는 이사건 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다 할 것이므로, 같은 취지의 원결정은 옳다 할 것이다.  덧붙여 살피건대, 소론은 1990.1.13.자로 민사소송법이 개정되기 전에는 대금납부기일과 배당기일에 걸쳐 이해관계인을 소환하였음에 비추어 현행 민사소송법하에서도 대금납부기일에 이해관계인인 채무자에게 적어도 기일통지는 해야 하는 것으로 해석함이 마땅하다는 것이나, 현행 민사소송법 시행으로 폐지된 경매법하에서도, 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에는 경매법원은 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있었던 것은 아니라고 새겨진다( 당원 1990.12.7. 자 90마701 결정 참조).  원결정에 소론이 지적하는 바와 같은 경락대금납부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다.  같은 취지의 원결정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 소론은, 담보권이 소멸된 이상 경매목적물에 대한 매각권능이 완전히 소멸되는 것이어서 그 이후에 실시된 경매절차는 효력이 없다고 하는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.  소론이 지적하는 당원 1964.6.9. 자 63마53 결정은 경락대금완납 이전에 채무자가 저당채무를 변제공탁하고 이의신청까지 하였던 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 전혀 사안을 달리하는 것이다. 논지도 이유 없다.  제3점에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의신청은 경락대금완납시까지 제기할 수 있음은 법문상 명백하므로( 민사소송법 제728조, 제603조의3 제1항),같은 취지의 원결정은 정당하다.  소론이 들고 있는 당원 1949.4.7. 자 7281민상404 결정은 경매법 시행 이전의 것으로서 적절한 선례라 볼 수 없다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.  제4점에 관하여 소론은 그 주장취지도 분명하지 않거니와, 가령 그 취지를 이 사건 이의신청이 경락대금납부시까지 이루어졌다는 주장으로 본다 하더라도, 이는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 자료도 없다.  소론은 아무런 근거 없이 원결정을 비난함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 [사해행위취소등][집49(1)민,187;공2001.4.15.(128),774] 【판시사항】 [1]채권자취소권 행사기간의 성질 및 그기간 경과에 대하여 의심할만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극 [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부 (소극)   [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법  [4] 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.  [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다.  [3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다 [4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제124조 [2] 민법 제406조 제2항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제663조, 제727조, 제728조 [4] 민법 제406조 제1항, 제407조 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411)  대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 861) 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1562)   대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고보조참가인】 원고보조참가인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임형욱) 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 6. 선고 99나78368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.   따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조).  그리고 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).   이제 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 제출한 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28.경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 소외 1과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 않는다.  따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로(민사소송법 제727조, 제728조, 제663조 참조), 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.   기록에 의하면, 이 사건 부동산의 낙찰인 소외 2는 피고의 채권을 양도받은 후 1998. 7. 21. 낙찰대금과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된다고 하더라도 소외 2의 소유권 취득에는 아무런 영향이 없는 것이고, 그 원상회복의 방법으로 소외 2의 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것은 아니다 따라서 이 사건 채권자취소권에 따른 원상회복의 방법으로 피고가 이 사건 근저당권에 터잡아 배당받은 금원 중 소외 1의 지분에 상당한 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 반환을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.  따라서 원심이 피고에게 이 사건 부동산의 소외 1 지분에 관한 근저당권에 터잡아 배당받은 금원의 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전부에 상당한 금원을 반환하도록 한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정 [부동산임의경매개시이의신청기각][공2000.9.1.(113),1824] 【판시사항】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 그 이의신청의 기한(=경락대금 완납시) 및 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 요하는지 여부(소극)   【결정요지】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송규칙 제146조의3 제2항의 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않으므로, 이해관계인인 채무자로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 그 이의를 신청할 수 있고, 매수의 신고가 있은 후에도 그 이의신청에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하지는 않는다 할 것이므로, 변제유예 사실이 인정된다면 그 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제603조의3, 제610조, 제725조, 제726조, 제728조, 민사소송규칙 제146조의3 제2항, 제205조 【참조판례】 대법원 1985. 4. 19.자 85마169 결정(공1985, 991) 대법원 1990. 12. 7.자 90마701 결정(공1991, 715) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 22.자 99라5809 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인인 재항고외인에 대한 낙찰허가결정이 확정된 후 채무자 겸 소유자인 재항고인이 그 신청채권자인 목 1동 새마을금고로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청한 데 대하여 원심은 신청채권자 명의의 변제유예확인서가 매수신고 후에 제출되는 경우에는 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 제146조의3 제2항에 의하여 최고가매수신고인 등의 동의가 있어야 경매절차를 취소할 수 있다고 전제한 다음, 재항고인의 이의신청은 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 이를 기각하였다.   그러나 원심이 들고 있는 위 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않는바, 그렇다면 이해관계인인 재항고인으로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청할 수 있다 할 것이므로, 원심으로서는 만일 변제유예 사실이 인정된다면 재항고인의 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위와 다른 전제에서 단지 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으니, 원심결정에는 임의경매개시결정에 대한 이의의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

   셋째, 강제경매와 임의경매는 경매개시결정에 대한 이의사유에 관하여 차이가 있다. 경매절차에서 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다(민집법 제86조 제1항). 강제경매의 경우 경매개시결정에 대한 이의는 절차상의 하자만으로 가능하나,15) 임의경매의 경우 절
차상의 하자뿐만 아니라 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있다(민집법 제265조). 임의경매에 있어서 특유한 절차상의 하자로는 담보권의 존재를 증명하는 서류의 부제출(민집법 제264조 제1항, 제265조), 승계를 증명하는 서류의 불비 등의 사유가 있고(민집법 제264조 제2항), 기

타 일반적인 절차상의 하자로는 경매신청방식의 적부, 신청인 적격의 유무, 대리권의 존부, 매각부동산 표시의 불일치, 비용을 납부하지 않은 경우 등이 있다. 임의경매의 실체상의 하자에는 저당권설정등기의 원인무효, 피담보채권의 불성립․ 무효 또는 변제 등에 의한 소멸(민집법 제265조), 담보권의 승계가 이루어지지 아
니한 사실(민집법 제264조 제2항, 제265조) 등이 이에 해당한다. 따라서 임의경매의 경우 경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없다.16) 그러나 일단 유효하게 성립하였던 저당권이 사후에 피담보채권의 변제 등으로 소멸한 경우는 반드시 매수인의 대금납부 전까지 개시결정에 대한 이의로써 권리를 구제받아야한다.17) 

제86조(경매개시결정에 대한 이의신청)  ① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다.  ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조제2항에 준하는 결정을 할 수 있다.  ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.  제264조(부동산에 대한 경매신청)   ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.  ② 담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다.  ③ 부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다.  제265조(경매개시결정에 대한 이의신청사유)  경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.

15) 대법원 1994. 8. 27.자 94마147 결정 16) 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결. 17) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정.

대법원 1994. 8. 27.자 94마147 결정 [경매개시결정에대한이의][공1994.10.1.(977),2529] 【판시사항】 실체적 권리관계에 관한 사유를 원인으로 한 강제경매개시결정에 대한 이의신청의 가부  【결정요지】 강제경매개시결정에 대한 이의신청은 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자에 대한 불복방법이기 때문에 실체적 권리관계에 관한 사유를 경매개시결정에 대한 이의의 원인으로 주장할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제603조의3 【참조판례】 대법원 1978.9.30. 자 77마263 전원합의체결정(공1979,11481) 1991.2.6. 자 90그66 결정(공1991,1151) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김병준 【원심결정】 전주지방법원 1993.12.28. 자 93라35 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 직권으로 재항고인이 주장하는 이의사유에 대하여 살펴본다. 강제경매개시결정에 대한 이의신청은 경매개시결정에 관한 형식적인 절차상의 하자에 대한 불복방법이기 때문에 실체적 권리관계에 관한 사유를 경매개시결정에 대한 이의의 원인으로 주장할 수는 없다고 할 것이다 (당원 1991.2.6. 자 90그66 결정 참조)  기록에 의하면 정읍대건신용협동조합은 재항고인의 누나인 신청외 1에 대한 채권에 기하여 이 사건 경매목적물이 항고인, 위 신청외 1, 신청외 2가 망 신청외 3으로부터 공동으로 상속받은 재산임을 이유로 위 신청외 1 소유 지분인 3분의1 지분에 관하여 강제경매신청을 하고, 경매법원은 1993.9.15. 강제경매개시결정을 하였는 바 재항고인은 위 경매개시결정에 대한 이의사유로 이 사건 경매목적물은 재항고인이 위 망 신청외 3으로부터 생전에 유증받은 재항고인의 단독소유라고 주장하고 있다.  그러나 이러한 실체상의 이유는 강제경매개시결정에 대한 이의사유가 될 수 없다고 할 것이므로, 비록 재항고인이 이 사건 경매목적물의 단독소유자가 아니라는 이유로 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 잘못된 것이나, 위와 같은 잘못은 결정결과에 아무런 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라고 할 수 없다.  그렇다면 실체상의 이유를 강제경매개시결정에 대한 이의사유가 되는 것을 전제로 하여 실체상의 권리관계에 대한 심리미진, 채증법칙 위배 등의 재항고이유는 나아가 살펴볼 필요없이, 논지는 이유 없다 할 것이다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결 [손해배상][공1976.3.15.(532),8979] 【판시사항】 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에 채무자의 피담보채권자에 대한 손해배상청구의 가부   【판결요지】 경매개시결정이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 담보부동산 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실 할 리가 없으므로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다   【전 문】 【원고, 상고인】 장윤식 소송대리인 변호사 추진수 【피고, 피상고인】 송호열외 1명 소송대리인 변호사 조제연 【원 판 결】 광주고등법원 1975.4.25. 선고, 74나471 판결 【주 문】 원고의 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심이 확정한 사실은 원고 소유의 한일호와 한국함대 소속 구축함 73함이 충돌하여 한일 호에 승선하였던 91명이 사망 또는 실종된 사고에 관하여 1967.4.15 원고와 피고들간에 합의 하기를 원고는 위 91명에 대한 위자료 및 장례비로 금 4,550,000원(1인당 금 50,000원씩)을 동년 6.30까지 피고들에게 지급하기로 하고 피고들은 유족들이 위 사고로 인한 일체의 소송을 원고에 대하여 제기하지 않고 이미 제기된 것은 1967.8.30까지 취하하도록 하며 피고들이 위 약정을 어길 때에는 피고들의 위 채권은 포기된 것으로 한다고 약정한 후 위 위자료 등의 채권담보를 위하여 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 1967.4.17 저당권을 설정하였는데 12명의 유족들이 위 약정 기일까지 소취하를 하지 않어서 이로 인해 피고들의 위 계약상의 채권은 해제조건의 성취로 인해 소멸되었다. (유족들이 원고를 상대로 제기된 소송을 1967.8.30까지 취하하지 아니하는 것을 해제조건으로 하는 채권이므로)고 할 것이고 위 저당권도 저당권의 부종성의 원칙에 의하여 소멸되었다고 인정한 후 그럼에도 불구하고 피고들은 위 소멸된 저당권에 기하여 위 부동산에 대한 경매신청을 하여1973.11.8 경매개시결정이 되고 경매절차가 진행되어 1974.1.18 경락허가결정이 되어 동 결정이 확정되고 동년 8.9 경락대금이 배당되었다는 것이다. 그렇다면 위 경매개시결정 이전에 피담보 채권이 소멸됨에 따라서 위 저당권도 소멸되었다고 볼 것인데 그 소멸된 저당권을 바탕으로 하여 되어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차와 경락허가결정은 모두 무효하다고 할 것이므로 비록 경락인이 경락대금을 완납하였다고 해도 경락인이 저당물의 소유권을 취득할 수 없고 원고는 이에 대한 소유권을 상실할리가 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원판결은 정당하고 이와 다른 견해에서 원판결의 위법을 주장하는 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

   넷째, 강제경매와 임의경매는 발송송달의 특례인정 여부에 관하여 차이가 있다. 임의경매의 경우 일정한 금융기관이 채무자 또는 소유자에게 경매실행예정사실의 통지를 한 후, 그 확인서를 붙여 경매신청을 한 때에는 경매개시결정을 포함한 송달․통지에 관하여 이른바 발송송달의 특례를 인정한다. 이러한 송달의 특례는 강제경매에는 적용이 없고 담보권실행을 위한 경매의 경우에만 적용된다.18)  이 특례는 특히 경매개시결정을 송달할 때 의미를 가진다. 

18) 헌법재판소 1998. 9. 30. 98헌가7, 96헌바93(병합)

제2절 경매절차

Ⅰ. 경매절차의 개시

1. 경매개시요건
   경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및 경매에 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 한 후 그 요건이 구비되었다고 판단하면 경매개시결정을 한다(민집법 제83조). 경매개시결정을 위한 강제집행요건19)으로는 집행당사자, 집행권원, 집행문20)을 들 수 있다. 이러
한 요건은 적법하고 올바른 집행을 실시하기 위하여 또한 이들 요건의 불비로 말미암아 집행절차의 신속성을 해하는 사례가 발생하지 않도록 하기 위한 필수적인 사전 준비의 단계라 할 것이다.21)  

19) 법원행정처, 법원실무제요 민사집행(Ⅰ), 2003, 141-218면은 강제집행의 요건으로 ‘집행당사자’와 ‘집행권원’ 그리고 ‘집행문’의 세 가지를 들고, 이시윤, 신민사집행법(4판), 박영사, 2007, 97면은 강제집행의 일반요건으로 집행권원과 집행문 두 가지이며, 이는 강제집행신청서의 첨부서류라고 한다.  20) 집행문이라 함은 집행권원에 집행력이 있다는 것과 누가 집행당사자인가를 집행권원의 끝에 덧붙여 적은 공증문서를 말한다. 21) 이형구, “부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구”, 전북대 박사학위논문, 2007 (이하 이형구, “부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구”로 표기), 7면.

2. 강제경매의 신청
  부동산에 대한 강제집행은 채권자의 신청에 따라 법원이 하므로(민집법 제78조), 강제경매는 서면으로 신청하여야 한다(민집법 4조). 신청서에는 소정사항을 기재하여야 하고(민집법 제80조), 소정서류를 첨부한다(민집법 제81조). 강제경매신청서에는 채권자․채무자와 법원의 표시, 부동산의 표시, 경매의 이유가 된 일정한 
채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 적어(민집법 제80조) 관할 집행법원에 신청 접수한다(민집법 제79조). 

 3. 집행의 근거
(1) 강제경매의 경우 
  강제경매의 경우에 기본적으로 이행을 명하는 집행권원의 정본22)이 제출되어야 한다. 확정된 강제조정결정조서, 지급명령, 이행권고결정서 및 집행증서 등도 집행권원이 된다. 소송비용확정결정 및 집행비용확정결정도 독립한 집행권원이다. 집행권원이 약속어음 공정증서인 경우에는 어음요건의 보충 여부를 확인해야 한
다. 또한 집행권원의 송달증명과 집행문을 필요로 한다. 다만 확정된 지급명령정본, 소액사건의 이행권고결정서정본에 의한 강제집행신청에는 정본상에 이미 송달 및 확정에 대한 사실이 공증되어 있어서 별도의 증명을 요하지 않고, 비송사건절차법의 과태료재판과 벌금, 과태료의 재판에 대한 검사의 명령의 집행은 집행권원의 송달 전에도 개시할 수 있다(비송사건절차법 제249조 제2항 단서, 형사소송법 제477조 제3항 단서). 이 밖에 ‘이행일시의 도래’와 ‘반대의무의 이행 또는 제공’에 대한 증명을 요한다. 다만, 임차권자가 보증금에 관한 집행권원에 기하여 경매를 신청하는 경우에는 건물명도와 동시이행으로 보증금지급을 명하는 경우에도 이행제공 없이 경매개시가 가능하다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 상가건물임대차보호법 제5조 제1항). 

22) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 법원행정처, 2003(이하 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ) 로 표기), 27면. 경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대법원 1968. 12. 30. 자 68마912 결정).

 (2) 담보권실행경매(임의경매)의 경우 
   담보권실행의 부동산경매에서 대표적인 경우로 근저당권 등의 담보권이 등기된 등기부등본을 담보권의 존재 또는 그 승계를 증명하는 서류로 제출 소명한다. 실체법상으로는 민법 제363조에 의한 담보권실행에서 민법 제360조의 피담보채권이 현실로 존재하여야 하지만, 별도의 피담보채권의 소명서류는 불필요하고 경매신
청서에 이를 기재하여 소명하는 정도로 족하다. 따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지 않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을 요구해서는 아니된다.23)  

23) 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정

대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 [경매신청기각][집48(2)민,120;공2000.12.15.(120),2387] 【판시사항】 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건 및 피담보채권의 존재의 증명이 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건인지 여부(소극)  【결정요지】 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니다.   【참조조문】 민사소송법 제724조, 제725조, 민사소송규칙 제204조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 부산지법 2000. 7. 2 1.자 2000라48 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 기록에 의하여 근저당권자인 재항고인이 이 사건 부동산들에 대하여 담보권실행을 위해 경매신청을 하자 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구의 근거자료에 흠결이 있어, 2000. 1. 22. 재항고인에게 명령을 송달받은 날로부터 5일 안에 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구에 대한 근거를 소명하도록 하는 보정명령을 한 사실, 이에 재항고인은 2000. 1. 25. 재항고외인의 입증서를 첨부한 보증서를 소명자료로 제출하였으나, 집행법원이 2000. 1. 26. 이 사건 부동산들에 대하여 경매개시결정을 하면서 지연이자 청구부분은 기각한 사실을 인정한 다음, 담보권실행을 위한 경매신청의 경우 그 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행법원은 피담보채권의 존재에 대한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인의 개시 결정에 대한 이의나 경락허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 족함에도 불구하고, 집행법원이 피담보채권의 존재에 대한 판단을 하고 그에 대한 소명이 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하고, 재항고인이 채무자에게 이 건 원금을 대여하면서 이자는 월 2%의 비율에 의한 금원을 지급받기로 약속하고 실제 그 일부를 지급받았음에도 집행법원이 피담보채권 중 지연이자부분의 존재에 관한 소명자료가 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하여 그 결정은 취소되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여, 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있으면 경매법원은 피담보채권의 존재에 대한 실체적 판단까지 구체적으로 할 필요는 없으나 적어도 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 기재사항의 흠결, 첨부 서류의 미비 등 경매신청의 형식적 요건 및 유효한 담보권의 존재, 피담보채권의 존재, 피담보채권의 변제기 도래 등의 실질적 요건에 대하여 심사해야 하고, 이 중 하나의 요건이라도 갖추어지지 아니한 때에는 경매신청을 기각 또는 각하해야 할 것인바, 집행법원이 위와 같은 경매신청의 형식적 및 실질적 요건을 심사한 결과 지연이자의 근거 또는 이율의 특정을 위한 자료에 흠결이 있어 이의 보정을 명하고 그래도 흠결이 보정되지 않자 그 부분의 경매신청을 기각한 것은 정당하고, 재항고인이 이 사건 경매신청에서 지연이자 채권의 존재 및 변제기 도래 등에 대한 소명자료로서 제출한 차용금증서, 재항고외인의 입증서 등만으로는 지연이자 채권에 대한 존재, 그 이율 등이 특정할 수 있을 정도로 소명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 자료가 없다는 이유로 재항고인의 주장은 모두 이유 없다고 판단하였다.   2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상의 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것이 아니고, 피담보채권의 존재는 민사소송법 제725조에 기한 채무자 또는 소유자로부터 제기된 경매개시결정에 대한 이의 등의 절차에서 심리·판단함에 있어서 채권자가 피담보채권을 증명하여야 하는 것이며, 이를 증명을 할 수 없는 때에는 담보권실행의 개시결정을 취소하게 되는 것이고, 따라서 신청채권자로서는 피담보채권의 표시로서 채권발생의 원인 및 그 일자, 채권액, 원본채권 이외에 지연손해금에 대하여 배당을 받으려고 하는 때에는 그 금액 또는 이율 및 기산일을 기재할 필요가 있으나, 이를 증명하는 문서를 제출할 필요까지는 없고, 집행법원은 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 단지 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사함으로써 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 신청채권자인 재항고인이 담보권실행의 기초가 된 근저당권의 피담보채권의 존재를 증명할 책임이 있다는 전제에서 재항고인의 청구채권 중 지연손해금에 대한 증명이 없다는 이유로 재항고인의 이 부분 경매신청을 기각한 집행법원의 결정을 유지한 것은 담보권실행을 위한 경매개시절차의 요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 [배당이의][공2005.8.1.(231),1221] 【판시사항】 [1] 저당권의 피담보채권과 함께 저당권을 양수하였으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 양수인의 저당권실행의 가부 및 배당 여부  [2] 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우, 후순위의 근저당권자가 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.  [2] 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.   【참조조문】 [1] 민법 제450조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제724조(현행 민사집행법 제264조 참조) [2] 민법 제450조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정(공2000하, 2387)  대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 [2] 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결(공1983, 579)   대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결(공1989, 288) 【전 문】 【원고,상고인】 씨티빌드건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 5인) 【피고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 18. 선고 2003나66969 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 망 소외인 1(1997. 3. 9. 사망하여 소외인 2가 그 재산을 상속하였다.)은 1996. 5. 29. 쌍용캐피탈 주식회사(이하 '쌍용캐피탈'이라 한다)와 대출한도액 50억 원의 팩토링거래 약정을 체결한 다음 위 팩토링거래 약정에 기한 채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 71억 원, 채무자 소외인 1, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 2순위 근저당권을 설정하였고, 쌍용캐피탈과 소외인 3 사이의 1996. 9. 19.자 대출한도액 40억 원의 팩토링거래 약정에 기한 소외인 3의 채무를 담보하기 위해 1996. 9. 19. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 56억 원, 채무자 소외인 3, 근저당권자 쌍용캐피탈로 된 1순위 근저당권을 설정하였다.  (2) 한편, 소외인 1은 1997. 2. 4. 피고로부터 88억 원을 이율 연 14.5%(연체이율 연 19.5%), 변제기 2000. 2. 4.로 정하여 대출받으면서 그 대출금채무를 담보하기 위해 1997. 1. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 123억 2,000만 원, 채무자 소외인 1, 채권자 피고로 된 3순위 근저당권을 설정하였다.  (3) 쌍용캐피탈은 이 사건 각 팩토링거래 약정에 기하여 소외인 1에게 4,138,267,040원, 소외인 3에게 40억 원을 각 대출하였다가 소외인 3에 대한 대출원금 중 380,000,000원을 변제받았을 뿐 나머지 대출원금과 그에 대한 지연손해금 등을 변제받지 못하자, 경매신청서에 신청금액을 '금 11,500,000,000원'으로 기재하여 이 사건 각 부동산에 대하여 서울동부지방법원에 담보권실행을 위한 경매(2001타경11578호)를 신청하였고, 위 법원은 2001. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정(이하 '제1경매'라고 한다)을 하였다.   (4) 쌍용캐피탈은 제1경매 절차가 진행중이던 2002. 3. 15. 원고에게 소외인 1과 소외인 3에 대한 이 사건 각 근저당권부 대출원리금 채권을 대금 65억 원에 양도하고, 2002. 3. 15. 원고 앞으로 이 사건 각 근저당권의 이전등기를 경료한 후, 2002. 3. 22. 경매법원에 채권양도통지서를 제출하는 한편, 2002. 3. 21.경부터 2002. 7. 30.경까지 소외인 1의 재산상속인인 소외인 2와 소외인 3에 대해 각 5회에 걸쳐 채권양도통지서를 내용증명우편으로 발송하였는데 소외인 2와 소외인 3에 대한 위 각 채권양도통지서는 '수취인 부재' 등의 사유로 모두 반송되었다.  (5) 원고는 2002. 4. 2. 경매법원에 원고가 쌍용캐피탈로부터 소외인 1과 소외인 3에 대한 위 각 대출원리금 채권 및 이 사건 각 근저당권을 모두 양수하였다는 취지의 권리신고서와 쌍용캐피탈이 2002. 3. 22. 경매법원에 제출한 채권양도통지서와 동일한 내용의 채권계산서(양도일 기준 원리금 합계 15,907,488,618원)를 각 제출하였다.  (6) 원고는 2002. 6. 11. 이 사건 각 부동산에 대하여 제1경매 신청금액 115억 원과 이 사건 각 근저당권의 채권최고액 합계 127억 원의 차액인 12억 원을 추가 청구금액으로 기재하여 서울동부지방법원에 이중경매(2002타경6245호)를 신청하였고, 위 법원은 2002. 6. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (7) 이 사건 각 부동산은 낙찰기일인 2002. 6. 17. 디앤드와이건설 주식회사에게 대금 135억 5,000만 원에 낙찰되었고, 위 회사는 2002. 12. 23. 낙찰대금을 완납하였다.  (8) 경매법원은 2003. 2. 14. 배당기일을 열어 배당할 금액 13,594,947,036원에서 집행비용을 공제한 나머지 금액 13,407,462,432원에 관하여, 1순위로 송파구청에게 282,851,440원, 2순위로 원고에게 115억 원, 3순위로 피고에게 1,624,610,992원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당금액에 관하여 이의를 진술하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권 실행을 위한 임의경매 절차에서 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등의 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수는 없으며, 경매신청서에 청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권액을 가산하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것도 마찬가지로 허용되지 않으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정서에는 "회사가 본 약정 및 본 약정에 부속되는 약정에 의한 본인과 보증인 등에 대한 채권 및 권리의 일부 또는 전부를 제3자에게 재양도할 경우, 본인은 본인이 회사에 대하여 부담하는 의무 및 책임을 동 제3자에게 대하여 동일하게 부담하기로 한다."라고 기재되어 있고, "본인 및 연대보증인은 이 약정에 관한 거래에 관하여도 회사의 여신거래기본약관이 적용됨을 승인하며 여신거래기본약관과 본 약정의 규정이 상충되는 경우 본 약정의 규정이 우선하기로 한다."라고 기재되어 있으며, 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 쌍용캐피탈의 여신거래기본약관 제15조에는 "① 회사가 채무자가 신고한 최종 주소로 서면통지 또는 기타 서류 등을 발송한 경우에는 그것이 연착하거나 도달하지 아니한 때에도 보통의 우송기간이 경과한 때에 도달한 것으로 본다. 그러나 상계통지나 기한 전의 채무변제 청구 등 중요한 의사표시인 경우에 배달불가능으로서 회사에 반송된 때에는 그것이 채무자가 제14조 제2항에 의한 변경신고를 게을리 함으로 말미암은 경우를 제외하고, 도달된 것으로 보지 아니한다. ② 회사가 채무자에 대한 통지 등의 사본을 보존하고 또 그 발신의 사실 및 연월일을 장부 등에 명백히 기재한 때에는 발송한 것으로 추정한다."라고 기재되어 있고, 제19조에는 "채무자는 회사가 필요에 따라 본 약관에 기한 채권의 전부 또는 일부를 제3자에게 임의 양도함에 대하여 미리 승낙한다."라고 기재되어 있는 사실이 인정되나, 위 각 약정서 또는 여신거래기본약관 조항들은 모두 쌍용캐피탈이 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 양식으로서 약관의규제에관한법률에서 말하는 약관에 해당하는데, 의사표시의 효력에 관하여 발송주의를 규정한 위 여신거래기본약관 조항이나 채권양도에 대한 채무자의 사전승낙 내지 승낙이익의 포기를 규정한 위 약정서 및 여신거래기본약관 조항들은 의사표시의 도달주의 원칙을 규정한 민법 제111조나 채권양도의 대항요건에 관한 민법 제450조의 규정 등에 비추어 채무자들의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 쌍용캐피탈로서는 이 사건 각 팩토링거래 약정을 체결함에 있어 채무자들인 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시함은 물론 소외인 1과 소외인 3이 이를 충분히 이해할 수 있도록 설명해 줄 의무가 있다 할 것인데, 쌍용캐피탈이 이 사건 각 팩토링거래 약정 당시 소외인 1과 소외인 3에게 위 약관 조항들을 명시하고 그 내용을 충분히 설명해 주었는지에 관하여는 제1심증인 소외인 4의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 쌍용캐피탈이나 원고로서는 위 약관 조항들을 이 사건 각 팩토링거래 약정의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이어서 이중경매(제2경매) 신청 당시 원고가 위 약관 조항들에 의해 채권양수인으로서의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없고, 또 소외인 2는 원고의 이중경매(제2경매) 신청 전에 쌍용캐피탈이 원고에게 이 사건 각 근저당권의 피담보채권을 양도한 사실을 알고 있었던 것으로 인정되나, 소외인 2가 우연히 채권양도사실을 알았다는 사정만으로 소외인 2에게 채권양도통지의 효력이 발생한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 원고가 주장하는 소외인 2와 소외인 3이 고의로 채권양도통지서의 수령을 거부하였다는 점을 들어 채권양도통지의 효력 발생을 의제하거나 소외인 2와 소외인 3이 채권양수인인 원고에게 채권양도통지의 흠결을 주장할 수 없다고 할 수는 없어 원고로서는 이중경매 신청 당시 적법한 채권양도의 대항요건을 갖추었다고 볼 수 없으며, 원고는 소외인 2와 소외인 3에게 내용증명우편으로 보낸 채권양도통지서가 송달불능되자 2002. 8. 14. 채권양도인인 쌍용캐피탈을 대리하여 서울동부지방법원에 소외인 2, 소외인 3에 대한 위 채권양도통지서의 송달을 공시송달로 하여 줄 것을 신청하였고, 위 법원이 2002. 8. 20. 이를 허가하여 위 채권양도통지서가 공시송달의 방법으로 소외인 2와 소외인 3에게 송달된 사실은 인정되나, 원고의 이중경매 신청 후에 채권양도의 통지가 공시송달의 방법으로 실행되었다 하더라도 채권양도통지의 효력은 그 공시송달에 의한 송달의 효력이 생겼을 때 발생하였다고 보아야 할 것이고 그 통지의 효력이 채권양도가 이루어진 때나 이중경매 신청 당시로 소급한다고 볼 수 없어, 원고의 이 사건 이중경매 신청은 신청 권한있는 자에 의해 낙찰기일까지 제기된 적법한 신청이라 할 수 없다는 이유로, 피고에게 배당된 금원 중 12억 원을 줄이고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 변경하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 상고이유 중 채권양도 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리오해의 점에 대하여 보건대, 이에 관한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 채권양도에 있어서 채권의 양도 자체는 양도인과 양수인 간의 의사표시만으로 이루어지고, 다만 대항요건을 갖추지 아니한 양수인은 채무자 또는 제3자에게 채권을 주장할 수 없을 뿐이며( 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다1006 판결 참조), 한편 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조에 정해진 채권자ㆍ채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류(제1항)와 담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류(제2항)를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재 및 승계에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니므로, 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 참조), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나( 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정 참조), 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 양수인의 경매신청이 이중경매로서 선행경매절차가 취소되지 아니하고 종료되어 실제로 매각절차에 나아가지 못한 채 종결되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  또한, 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로( 대법원 1983. 2. 22. 선고 81다134, 135, 136 판결, 1989. 1. 17. 선고 87다카1814 판결 참조), 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다고 할 것이니, 원고가 피고보다 우선하여 양수채권의 변제를 받는 데 이 사건 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 것이 장애가 된다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 원고에 의하여 제1경매사건의 배당요구의 종기까지 적법하게 신청된 이 사건 이중경매신청은 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하여 부적법하다고 보고, 원고가 배당을 받을 수 없다고 판단한 것에는, 채권양도의 효력 및 이중경매신청에 의한 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 이를 받아들인다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부 (소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)   【참조조문】 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정  대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결(공2005하, 1221) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2014. 7. 30.자 2014라372 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).   2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.  다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.  라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.  마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2022. 1. 14.자 2019마71 결정 [경매개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력이 미치는 객관적 범위  [2] 저당권의 피담보채권을 양도하는 방법   [3] 저당권과 함께 피담보채권을 양수하여 저당권이전의 부기등기를 마친 자가 채권양도의 대항력을 갖추지 않은 상태에서 저당권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 경매개시결정을 할 때 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항 [2] 민법 제186조, 제450조 제1항 [3] 민사집행법 제264조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결(공2002하, 2519) 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495)    대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 [2] 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [3] 대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정(공2000하, 2387)   대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 (신청대리인 법무법인 소원 담당변호사 임은호 외 1인) 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 인천지법 2019. 1. 9. 자 2018라441 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관한 권리관계 1) 신청인은 2012. 3. 12. 신청외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 5억 원, 채무자를 신청인으로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.  2) 피신청인은 2014. 11. 18. 신청외 1로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 1억 원의 채권을 양도받고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 2014. 11. 25. 이 사건 부동산에 관하여 위 확정채권일부양도를 원인으로 하여 이 사건 근저당권설정등기 중 1억 원에 대하여 근저당권지분이전등기(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.  3) 신청인과 신청외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액을 5억 원에서 1억 원으로 감축하는 내용의 변경계약을 체결하고 2015. 5. 2. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 근저당권변경의 부기등기를 마쳤다.   4) 신청외 1에 대한 채권자 신청외 2는 2016. 10. 27. 채무자를 신청외 1, 제3채무자를 신청인으로 하여 위 근저당권의 피담보채권 1억 원에 대한 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 추심명령은 그 무렵 신청인에게 송달되었다.   나. 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다) 1) 신청인은 2015. 9. 22. 피신청인과 신청외 1을 상대로 이 사건 근저당권설정등기가 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.   2) 신청인은 제1심 계속 중 신청외 1에 대한 소를 취하하였고, 제1심은 2016. 6. 23. 신청인의 피신청인에 대한 청구를 기각하였다. 3) 신청인은 제1심판결에 대하여 항소하여 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권이전등기의 말소를 구하는 예비적 청구를 추가하였다.   4) 항소심은 2017. 3. 16. 신청인의 항소를 기각하고, 설령 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 채권양도가 무효이거나 이 사건 근저당권이전등기 원인에 하자가 있는 경우에 해당하지 않는다고 보아 항소심에서 추가된 예비적 청구를 기각하였다.   5) 신청인은 항소심판결에 대하여 상고하였으나, 2017. 6. 29. 심리불속행 기각되어 판결이 확정되었다. 다. 신청인의 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대한 이의신청(이하 ‘종전 이의신청’이라고 한다) 1) 피신청인은 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2015. 1. 20. 임의경매개시결정이 내려졌다.  2) 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2016. 12. 19. 신청인의 이의신청을 기각하였다. 3) 신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 항고심은 2017. 6. 12. 피신청인이 근저당권의 피담보채권에 대하여 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하여 신청인에게 대항할 수 없다고 보아 제1심결정을 취소한 뒤 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.   4) 피신청인이 항고심결정에 대하여 재항고하였으나, 2017. 11. 10. 심리불속행 기각되어 결정이 확정되었다. 2. 이 사건의 경과 가. 피신청인은 종전 이의신청 사건에서 임의경매개시결정이 취소되자, 2018. 2. 22. 이 사건 근저당권이전등기에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 다시 신청하여 2018. 3. 2. 임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 신청인은 임의경매개시결정에 대하여 이의를 신청하였는데, 제1심은 2018. 5. 4. 신청인의 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 피신청인의 임의경매신청을 기각하였다.   다. 피신청인은 제1심결정에 대하여 즉시항고하였고, 원심은 다음과 같은 이유로 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였다.   1) 종전 소송의 소송물은 이 사건 근저당권이전등기의 말소등기청구권이므로 이 사건 이의신청의 소송물과 다르나, 이 사건 이의신청은 종전 소송에서 공격방법으로 주장하였던 피신청인의 채권양도의 대항요건 불비를 다시 주장하는 것으로 종전 소송 소송물과 모순관계에 있으므로, 이 사건 이의신청은 종전 소송 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.   2) 종전 이의신청 재판은 임의경매개시결정의 당부에 관하여 판단하는 것에 불과하여 이의사유가 된 담보권의 소멸 등 실체관계를 확정하는 기판력이 없으므로, 피신청은 다시 같은 사유를 경매절차에서 주장할 수 있고, 이 법원이 반드시 종전 이의신청 사건의 결정에 기속되어야 하는 것은 아니다.   라. 신청인은 원심결정에 대하여 재항고하였다. 3. 판단 가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결 이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 종전 소송 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 신청인의 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치고, 피신청인 명의의 이 사건 근저당권이전등기의 유효 여부는 판결 이유에서 설시된 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않는다. 나아가 종전 소송 확정판결은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였는지 여부에 관계없이 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 수 없다고 판단한 취지이므로, 종전 소송의 소송물인 이 사건 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 이의신청과 모순관계에 있다고 볼 수도 없다.  나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조].  민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2. 자 2014마1412 결정 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권양도의 양수인인 피신청인은 채무자인 신청인에 대하여 채권양도의 통지를 하거나 신청인의 승낙을 받지 않으면 신청인에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 그리고 위 채권양도의 통지 또는 승낙이 이 사건 채권압류 및 추심명령이 신청인에게 송달된 때보다 앞서 확정일자 있는 증서에 의하여 이루어지지 않았다면 피신청인은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 받은 신청외 2에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항). 따라서 이러한 경우에는 채무자인 신청인은 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 채권양수인인 피신청인에게 채무를 변제할 의무가 없으므로, 피신청인은 채무자인 신청인이 이해관계인으로서 제기한 이 사건 이의절차에서 위와 같은 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다.   다. 그런데도 원심은 피신청인이 이 사건 채권양도에 관하여 민법 제450조 제1항 및 제2항에서 정한 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단하지 않은 채 이 사건 이의신청이 종전 소송의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 이유만으로 이 사건 이의신청을 받아들이지 않았다. 이러한 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 기판력의 객관적 범위와 담보권 실행을 위한 경매에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.   4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

   독일의 경우 부동산담보권의 실행절차로서 토지에 대한 담보권을 실행하려면 채권자에 의한 매각이 아닌 강제집행을 통하여야 하고, 부동산의 경우에는 다수의 물권자가 존재하는 것이 가능하기 때문에 담보물의 매각에 매우 복잡한 절차를 따를 수 있어서 반드시 법원에 의한 강제집행 절차를 거치도록 하고 있다.24) 

24) MünchKomm-Eickmann, § 1147 Rdnr. 1{호문혁, “독일 강제집행법에 관한 연구”, 법학 제41권4호, 서울대학교, 2001(이하 호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”로 표기), 133면}.

   그 밖에 소명할 사유로는 “공동저당에서 민법 제368조에 의하여 후순위저당권자가 경매신청을 하기 위해서는 공동저당권자가 채권을 완제받은 사실을 소명하여야 할 경우” 등이 있다. 이는 법률규정에 의한 담보권이전이므로 공동저당의 목적인 수개의 부동산에 대한 등기부등본과 경매된 부동산에 대한 배당표를 첨부하는 방법으로 담보권을 증명할 수 있지만, 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 한 등기부를 제출하도록 하고 있다.  

4. 집행장애사유 
   집행법원은 집행의 개시 또는 속행에 장애되는 사유를 직권으로 조사하여, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행신청을 각하 또는 기각하고, 이를 간과하고 집행을 개시한 다음 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소한다.25)   

25) 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정

대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 [채권압류및전부명령][공2000.12.15.(120),2373] 【판시사항】 [1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치 [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부(적극) [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청한 경우, 그 적법 여부를 별개로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 집행채권이 집행채권자의 채권자에 의하여 압류된 경우, 집행채권자가 그 채무자를 상대로 채권압류명령을 신청할 수 있는지 여부(적극)  【결정요지】 [1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.  [2] 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제503조[2] 민사소송법 제557조, 제561조, 제696조, 제714조[3] 민사소송법 제557조, 제561조, 제563조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 6. 29.자 99라6589 결정 【주문】 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령 신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각한다. 나머지 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 기록에 의하여 채권자(재항고인)와 채무자(항고인) 사이의 서울지방법원 동부지원 98머37384 물품대금 사건의 집행력 있는 조정조서정본에 기하여 제1심 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발한 사실과 소외 창세기업 주식회사가 이 사건 채권압류 및 전부명령 발령일 이전인 1998. 12. 30. 채권자의 채무자에 대한 위 조정조서에 기한 채권에 대하여 채권가압류결정을 받았고, 채무자가 그 무렵 그 가압류결정을 송달받은 사실을 인정한 다음, 채권자의 이 사건 집행채권이 위와 같이 가압류된 이상 채권자는 추심권능을 상실하였다는 이유로 이 사건 집행채권에 기하여 발하여진 채권자의 채권압류 및 전부명령은 모두 부적법하다고 판단하여 제1심 결정을 취소하고, 채권자의 채권압류 및 전부명령을 모두 기각하였다.   2. 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  따라서, 원심이 이 사건 집행채권이 창세기업 주식회사에 의하여 이 사건 압류 및 전부 명령 이전에 가압류된 사실에 기하여 집행장애사유가 존재한다고 보아 제1심 법원의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각한 조치는 정당하고, 창세기업 주식회사의 위 가압류가 부당한 것이라 하더라도 여전히 취소되지 아니하고 존속하고 있는 이상 집행장애사유는 소멸하지 않는 것이므로 이 점을 다투는 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러나, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 이 사건 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다고 할 것임에도 원심은 이와 달리 집행장애사유가 이 사건 채권압류명령에도 존재한다고 판단하여 제1심 법원의 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각하였는바, 이는 민사소송법상의 집행장애사유와 채권압류명령에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 이 법원이 자판함이 상당하므로 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각하는 한편, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담(주심) 박재윤

   채무자의 파산(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조)26), 채무자를 위한 회생절차의 개시(같은법 제256조)27), 개인채무자회생절차의 개시(같은법 제600조)28), 신탁법상의 신탁재산(신탁법 제21조 제1항 단서)29), 집행정지 또는 취소 서면의 제출(민집법 제49조),  집행채권이 압류‧가압류 된 때30), 이중경매사건31)의경우에 집행장애사유가 있을 수 있다.

26) 파산채권으로 파산재단에 속하는 재산에 대하여는 강제집행할 수 없다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조). 그러나 파산신청을 한 것만으로는 여기에 해당하지 않는다(대법원 1999. 8. 13. 자 99마2198, 2199 결정). 별제권을 가지는 저당권자의  임의경매신청은 파산에 의하여 영향을 받지 않는다.  27) 회생절차 중에는 회생채권으로 채무자의 재산에 강제집행할 수 없다(같은법 제256조). 보전처분만이 있는 경우는 여기에 해당하지 않고, 일반우선채권이나 별제권은 회생에 영향을 받지 아니하여, 저당권자의 임의경매신청은 가능하다.   28) 개인회생절차의 개시가 있으면, 변제계획의 결정일 또는 개인회생절차폐지결정의 확정 중 먼저 도래하는 날까지 강제집행이 중지된다. 개인채무자회생절차에서 담보권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 파산의 별제권과 동일하므로 위 정지기간이 도과하면 강제집행절차를 진행하게 된다.  29) 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우를 제외하고는 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다(신탁법 제21조 제1항 단서).  30) “만족적 처분은 할 수 없으나(대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정)”, 압류명령은 가능하여, 경매개시 후 배당절차까지 속행하고 집행채권자의 채권상당액을 공탁한다는 견해와 반대설이 있다. 31) 이중 경매사건의 부동산등기부의 기재에 의하여 심사하고, 선행사건이 진행 중이면 선행사건의 담당부로 재배당한다.

대법원 1999. 8. 13.자 99마2198,2199 결정  [채권압류및전부명령][공1999.11.1.(93),2155] 【판시사항】 채무자에 대한 청산절차 개시나 파산신청이 집행에 대한 장애사유가 되는지 여부 (소극) 및 집행채권의 소멸과 같은 실체상의 사유가 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부 (소극)   【결정요지】 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다.  【참조조문】 상법 제536조, 민사소송법 제561조, 제563조 제6항 【참조판례】 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정(공1995상, 36) 대법원 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정(공1997상, 42)   대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정(공1997상, 1612) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 금정상호신용금고 【원심결정】 서울지법 1999. 3. 25.자 98라4073, 4074 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재항고인은, 그 회사가 해산에 따른 청산절차를 진행하던 중, 파산신청을 하여 현재 그 절차가 진행 중이므로 특정 채권자에 대하여만 변제하는 결과에 이르는 이 사건 전부명령은 모든 채권자에게 공평한 만족을 도모하여야 하는 청산 내지 파산절차의 제도적 취지에 어긋나는 것으로서 허용되어서는 아니되고, 또한 이 사건 집행채권의 대부분이 채권자의 상계로 소멸되었으므로 그 전액을 구하는 이 사건 전부명령은 부당하다는 취지의 주장을 하나, 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하므로(대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정 참조), 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 변재승

 5. 경매신청에 대한 결정
   경매신청에 대하여는 우선 당해 법원에 관할권이 있는지를 확인한다. 이는 전속관할이므로 법원은 관할권의 유무를 조사하여 관할권이 없는 경우에는 관할법원에 이송32)하여 업무를 처리하도록 하여 당사자의 편리를 도모하도록 하였다. 경매신청을 검토한 결과, 요건에 흠결이 있고 보정될 수 없으면 결정으로 경매신청을 각하한다. 경매신청 각하재판에는 신청인의 즉시항고가 허용된다. 다만, 신청서 및 첨부서류에 흠이 있을 때에는33) 먼저 이를 소명하라는 보정을 명하고, 등기부상의 기재된 주민등록번호 등으로 동일인으로 볼 여지가 있으면 일단, 경매개시결정과 기입등기촉탁을 하고 동시에 보정을 명한다.  

32) 관할권이 있는 법원에서 진행할 수 있도록 관할 법원으로 경매신청서를 보내는 결정을 말한다. 이 경우의 관할권을 민사소송법상으로 재판적이라고도 한다.  33) 주로 “집행권원, 등기부 및 경매신청서상 채무자의 주소가 전혀 상이하고 달리 동일인임을 알 수 없을 때 등”의 경우이다.

  법원은 집행력 있는 정본의 제출 여부를 조사하여 그 제출이 없으면 경매신청을 각하한다. 집행력 있는 정본이 제출된 경우에는 그 집행권원이 집행력을 가진 것인가 여부를 조사하여 집행력이 없으면 역시 신청을 각하한다. 즉 그 집행권원이 유효기간을 도과하였을 때, 집행증서가 그 요건을 구비하지 아니하였을 때, 가집행선고가 없는 미확정의 종국판결인 때, 배상명령이 확정되지 아니한 것일 때, 집행권원에 청구권의 금액을 확정할 만한 기재가 없을 때 등이다.34) 

34) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 36면 이하.

 

Ⅱ. 압류절차

1. 경매개시결정과 압류명령

(1) 개시결정고지와 압류의 효력
   경매의 신청이 있으면 집행법원은 신청서의 기재 및 첨부서류에 의하여 강제집행의 일반요건 및 경매에 필요한 요건 등에 관하여 형식적 심사를 한 후, 그 요건이 구비되었다고 판단하면 경매개시결정을 한다(민집법 제83조). 이와 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다(민집법 제83조 제1항).  

제83조(경매개시결정 등)  ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.  ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다.  ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.  ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

   압류는 경매개시결정이 채무자에게 송달된 때 또는 민집법 제94조에 의한 경매개시결정의 기입등기가 된 때에 효력이 생긴다(민집법 제83조 제4항). 따라서 개시결정이 채무자에게 송달된 시기와 경매개시결정등기가 된 것 중에서 먼저 된 시점에 부동산압류의 효력이 발생한다.35) 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라, 매각절차의 기초가 되는 재판이어서36) 그것이 채무자에게 고지되지 않으면 효력이 없다.37) 따라서 따로이 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없고,38) 나아가 채무자가 아닌 이해관계인도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 들어 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있다.39)  

35) 경매개시결정 정본이 채무자에게 송달되기 전에 경매개시결정의 등기가 기입되었다면 위 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이 때 생겼다고 할 것이어서 경매법원이 당초 경매개시결정을 하면서 채무자의 상호를 잘못 표시하였다가 이를 경정하는 결정을 하고는 이 경정결정정본을 채무자의 주소로 발송하지 않았다고 하더라도 이미 생긴 경매개시결정에 의한 압류의 효력에는 영향이 없다고 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결).  36) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 64면. 37) 실무상 이를 매각절차의 유효요건이라고 한다.  38) 대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정. 39) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정.

대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다13116 판결 [소유권말소등기][집51(1)민,355;공2003.8.1.(183),1586] 【판시사항】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조 소정의 발송송달에 있어서 통상의 우편에 의한 송달방법에 의해서도 송달의 효력이 발생하는지 여부(적극)  [2] 경매법원이 경매개시결정의 등기가 기입된 이후 채무자표시경정결정을 하였으나 그 결정정본을 소유자에게 송달하지 않은 경우, 이미 생긴 압류의 효력에 영향이 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바, 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.   [2] 임의경매개시결정정본이 소유자의 등기부상 주소로 발송되기 전에 경매개시결정의 등기가 기입되었다면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제728조, 제603조 제4항에 따라 위 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이 때 생겼다고 할 것이어서 경매법원이 당초 경매개시결정을 하면서 채무자의 상호를 잘못 표시하였다가 이를 경정하는 결정을 하고는 이 경정결정정본을 소유자의 등기부상 주소로 발송하지 않았다고 하더라도 이미 생긴 경매개시결정에 의한 압류의 효력에는 영향이 없다.   【참조조문】 [1] 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지) 제3조(현행 금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 제45조의2 참조), 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제173조(현행 제187조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제197조(현행 제211조 참조), 제210조(현행 제224조 참조), 제603조 제4항(현행 민사집행법 제83조 제4항 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정(공1995하, 2490) 대법원 2000. 1. 31.자 99마6589 결정(공2000상, 579) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최창귀 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 강창재 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 2. 11. 선고 2002나52635 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제3점에 관하여 구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지, 이하 '연특법'이라 한다) 제3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지, 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바 ( 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정, 2000. 1. 31.자 99마6589 결정 등 참조), 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 제187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.  원심은 을 제2호증의 10(우편송달통지서)을 비롯한 그 채택 증거를 종합하여, 경매법원이 이 사건 1998. 5. 22.자 임의경매개시결정정본을 소유자인 원고의 등기부상 주소가 아닌 '서울 서초구 (주소 1 생략)'으로 발송하였다가 1998. 10.경에 이르러 뒤늦게 원고의 등기부상 주소로 발송되지 아니하였음을 발견하고 다시 경매개시결정정본을 원고의 등기부상 주소인 '서울 양천구 (주소 2 생략)'으로 발송한 사실(통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하였다.)을 인정한 다음, 경매개시결정정본이 원고의 등기부상 주소로 발송된 이상 연특법 제3조에 의하여 그 송달의 효력이 발생하였다고 판단하여, 특수우편물 수령증이 첨부된 송달보고서가 작성되지 아니하였다는 이유로 원고에 대한 위 송달이 부적법하여 송달의 효력이 없다는 원고의 주장을 배척하였다.  기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 연특법 제3조 소정의 송달에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 기록에 의하면, 이 사건 1998. 5. 22.자 임의경매개시결정정본이 소유자인 원고의 등기부상 주소로 발송되기 전인 1998. 5. 23. 경매개시결정의 등기가 기입된 사실을 알 수 있으므로 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제728조, 제603조 제4항에 따라 위 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 이 때 생겼다고 할 것이어서 비록 경매법원이 당초 경매개시결정을 하면서 채무자의 상호를 잘못 표시하였다가 1998. 5. 29. 그 결정의 당사자 표시 중 채무자 '주식회사 씨앤에이치'를 '주식회사 다산씨앤에이치'로 경정하는 결정을 하고는 이 경정결정정본을 소유자인 원고의 등기부상 주소로 발송하지 않았다고 하더라도 이미 생긴 경매개시결정에 의한 압류의 효력에는 영향이 없다 고 할 것이고, 한편 위와 같은 내용의 경정결정정본이 소유자인 원고에게 적법하게 송달되지 않았다고 하더라도 적법하게 송달의 효과가 생긴 경매개시결정정본마저 적법한 송달이 없었던 것이 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.  원심의 이 부분 판단은 그 이유의 설시에 있어서 다소 미흡하기는 하나, 위 경정결정정본이 원고에게 송달되지 아니한 이상 이 사건 경매절차는 결국 경매개시결정정본마저 적법하게 송달되지 아니한 것이 되어 압류의 효력이 발생하지 아니한 채 경매절차가 진행된 것으로서 당연무효라는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 여기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법률의 해석과 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 [부동산경락허가결정][집39(4)민,275;공1992.2.15.(914),633] 【판시사항】 가. 경매목적물인 대지와 그 지상건물이 상호 이용상의 견련성이 있다고 보아 일괄경매한 집행법원의 조치가 정당하다고 한 사례  나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 그 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 하는지 여부  다. 경매개시결정의 고지 없이 유효하게 경매절차를 속행할 수 있는지 여부 (소극)   라. 경매목적물인 건물의 용도를 착각하였을 뿐만 아니라 그 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가한 감정평가보고서 기재 가액을 그대로 최저경매가격으로 결정한 채 이루어진 경락허가결정과 항고사유  마. 공유물분할판결에 기하여 경매에 의하여 매득금을 분배하기 위한 환가의경우, 민사소송법 제649조, 제650조 규정의 적용 여부(소극)  【결정요지】 가. 경매목적물이 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있어, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여져 집행법원이 이를 일괄경매한 조치가 정당하다고 한 사례.   나. 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이다.   다. 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다.  라. 경매부동산의 평가에 있어 감정인이 건물의 용도를 착각하였을 뿐 아니라 건물의 면적을 무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없으며 따라서 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다 할 것이다.  마. 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제615조의2 나. 같은 법 제179조, 제180조 다.라. 같은 법 제728조 다. 같은 법 제603조, 제633조 제1호 후단 라. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 마. 민법 제269조, 민사소송법 제649조, 제650조  【참조판례】 다. 대법원 1961. 6. 29. 자 4294민재항256 결정(집9민36)   1966. 10. 21. 자 66다1584 결정(집14③민177) 라. 대법원 1969. 2. 24. 자 68마1433 결정(집17①민217)   1970. 11. 27. 자 70마707 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【원심결정】 서울민사지방법원 1991. 4. 2. 자 91라108 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 아니한다. 【이 유】 재항고이유 제(1)점을 본다. 민사소송법 제615조의2는, 법원은 수개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 수 있음을 규정하고 있는바, 이 사건의 경매목적물은 대지와 그 지상건물로서 상호 이용상의 견련성이 있다 할 것이고, 이를 분할경매하여 소유자를 달리하게 되면 대지와 건물 간의 상호이용관계에 있어서 제한을 받게 될 뿐만 아니라 부동산의 경제적 가치를 감소시킬 것이므로 이를 동일한 매수인에게 귀속시키는 것이 타당하다고 보여지므로 집행법원이 위 법규정에 의하여 이를 일괄 경매한 조치는 정당하다.  소론의 대법원 판결은 이 사건과 사안을 달리하고 있으므로 여기에 적용될 수는 없다. 논지는 이유 없다. 재항고이유 제(2)점을 본다. 기록에 의하면, 공유물의 매각분할을 명하는 판결에 기하여 상대방(이 사건 경매신청인)이 민사소송법 제734조의 규정에 따른 경매신청을 하자 경매법원이 1991.1.15. 이 사건 경매개시결정을 하였는 바, 그 결정서에 피신청인 겸 소유자인 재항고인(이하 재항고인이라고만 부른다)의 송달주소를 “미합중국캘리포니아주 라크레센타시 36가 (주소 생략)”으로 표시하고도 재항고인에게 따로 송달을 시도하여 보지 않은 채 같은 날 공시송달을 명하여 법원사무관이 그 사유를 그날 법원 게시장에 게시하였고, 그 후 경매기일도 재항고인에게는 공시송달의 방법으로 송달하여 위 경매개시결정의 공시송달 게시일로부터 2개월이 채 안된 1991.2.13. 경매기일이 진행되고 1991.2.19. 이 사건 경락허가결정이 선고되었음을 알 수 있다.  위와 같이 공시송달할 재판서의 정본에 수송달자의 주소가 외국으로 표시되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 법원은 그 수송달자가 외국에 거주하고 있음을 전제로 공시송달을 명한 것이므로 이 경우 공시송달은 민사소송법 제180조 제3항의 규정에 따라 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 방법에 의하여야 할 것이고, 그 송달의 효력은 동법 제181조 제2항의 규정에 따라 최초의 게시일로부터 2개월이 지나야만 비로소 생긴다고 할 것이므로, 이 사건 경매기일에는 물론 경락기일에서도 아직 재항고인에 대한 경매개시결정은 송달되지 않은 상태였다고 할 것인바, 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 고 할 수 없고 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없다고 할 것이므로 결국 경매법원은 아직 경매기일을 진행할 수 없는 상태에서 경매기일을 진행하고 경락을 허가하였다고 하지 않을 수 없으며, 이 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제1호 후단의 항고사유가 있다는 재항고인의 이 사건 항고는 정당하다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은, 민사소송법 제603조 제4항에 의하면 경매개시결정이 있는 경우 경매부동산에 대한 압류의 효력은 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 경매개시의 사유가 등기부에 기재된 때 발생한다는 취지로 규정되어 있으므로 경매개시사유가 등기부에 기재되고 채무자(소유자를 말하는 듯함)에게 그 결정이 송달되지 않은 경우에도 그 경매절차가 위법하다고 볼 것은 아닌 바, 이 사건 경매부동산에 대한 경매신청사유가 등기부에 기재된 사실은 기록상 명백하므로 이 사건의 경우 채무자에게 경매개시결정을 송달하지 아니하여도 그 경매절차가 위법하다고는 할 수 없다고 설시하면서 경매법원의 경락허가결정을 적법한 것으로 판단하였으니 이는 필경 부동산에 대한 압류의 효력만 생기면 경매개시결정이라는 재판의 효력이 바로 발생한 것으로 오해하였거나 그렇지 않으면 경매개시결정의 효력발생 없이 경매절차를 속행하여 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이 위법은 재판에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  재항고이유 제(3)점을 본다. 항고이유서의 기재에 의하면, 재항고인에게 경매기일 및 경락기일의 통지가 없었으므로 이 사건 경락허가결정이 위법하다는 취지는 항고이유로 주장하지 않았고 또 그와 같은 사유는 항고심이 직권으로 판단하여야 할 것도 아니므로 이에 대한 판단유탈을 하였다는 논지는 이유 없다.  재항고이유 제(4)점을 본다. 기록에 편철된 이 사건 경매부동산의 등기부등본과 원심이 증거로 하였음이 분명한 감정인 소외인 작성의 감정평가보정설명서의 기재에 의하면, 이 사건 경매부동산 중 건물은 지하 2층, 지상 2층의 철근콘크리트조 스라브지붕의 목욕탕으로 그 1층은 173.25평방미터의 근린생활시설이고, 지하 1층은 247.72평방미터의 목욕탕으로 되어 있으나 실제로는 1층은 탈의실과 공실, 매표소 등이며 지하 1층은 목욕탕 및 탈의실 등으로 되어 있는데 경매법원의 감정인 소외인은 이 건물을 밖에서만 보고 평가하면서 1층을 목욕탕으로, 지하 1층을 사무실로 엇바꾸어 평가하였을 뿐 아니라 지하 1층의 면적을 실제보다 무려 100평방미터나 작은 147.72평으로 잡은 다음 용도별 평방미터 당 단가를 그 면적에 곱하는 방법에 의하여 그 전체가액을 평가한 보고서를 경매법원에 제출한 사실, 경매법원은 이러한 평가상의 잘못을 발견하지 못한 채 이를 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 진행시킨 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 단지 용도를 착각하였을 뿐 아니라 평가의 가장 중요한 요소가 되는 건물의 면적을무려 100평방미터나 작게 잡아 평가하였다면 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있었다고 하지 않을 수 없고 이를 바로잡지 않고 그대로 경락을 허가한 이 사건 경락허가결정에는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 동법 제642조 제2항, 제633조 제6호 소정의 항고사유가 있다고 할 것인즉 이를 지적한 재항고인의 이 사건 항고이유도 정당하였다고 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 감정이 단순히 용도만을 뒤바꾸어 평가한 것으로 착각하고 그 결과 최저경매가격이 부당하게 낮아지지는 않았다는 이유로 경매법원의 최저경매가격을 옳다고 하였으니 이 점에서도 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  재항고이유 제(5)점을 본다. 이 사건 경매는 공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 부쳐 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우이므로 공유물의 지분을 경매하는 경우 다른 공유자에게 경매신청통지와 다른 공유자의 우선 매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 이 사건 경매에서는 그 적용이 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고이유 제(2)점과 제(4)점을 받아들여 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 경락허가결정을 취소하고 경락을 허가하지 않기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 [낙찰허가][집45(2)민,293;공1997.8.15.(40),2253] 【판시사항】 [1] 채무자 아닌 이해관계인이 경매개시결정이 아닌 경매진행관계 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 낙찰허가결정의 항고사유로 삼을 수 있는지 여부 (소극)  [2] 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용 [3] 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 [4] 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄경매하여야 하는지 여부(소극) [5] 고액의 다른 배당요구 채권자가 있어서 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그치는 경우, 그 경매신청이 권리남용에 해당하는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부와 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면, 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다.   [2] 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다.  [3] 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다.  [4] 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리 처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다.  [5] 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 위법하다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제161조, 제633조 제1호, 제634조, 제642조 제2항[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조[3] 민사소송법 제124조 제2항, 제130조, 제603조의2, 제615조, 제618조 제1호[4] 민사소송법 제615조의2[5] 민법 제2조, 민사소송법 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정(공1992, 1265)    대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정(공1995하, 2930) [2] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [5] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대전지법 1997. 2. 26.자 96라424 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 제1점에 대하여 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 채무자에 대한 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없으므로, 채무자가 아닌 이해관계인으로서도 채무자에 대한 경매개시결정 송달의 흠결을 민사소송법 제642조 제2항, 제633조 제1호의 규정에 의하여 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있는 반면 ( 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조), 같은 법 제634조의 규정에 의하여 낙찰허가에 대한 이의는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여는 하지 못하므로, 설사 채무자에 대한 입찰기일의 송달에 하자가 있다고 할지라도 다른 이해관계인이 이를 낙찰허가결정에 대한 항고사유로 주장할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1992. 1. 30.자 91마728 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정 정본이 1995. 1. 18. 채무자에게 송달된 사실을 인정할 수 있는 이상, 원심이 같은 취지에서 경매 진행 관계의 법원문서가 채무자에게 송달되지 아니한 점을 들어 절차의 위법을 주장하는 재항고인의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 사실오인 또는 법리오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다고 할 것이다( 집합건물소유및관리에관한법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항). 그리고 일괄경매는 수 개의 부동산이 경매 목적물로 된 경우에 행하여지는 절차라 할 것이다( 민사소송법 제615조의2).  그러므로 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 할 것이다.  그러나 대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 그 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제632조, 제642조 제2항, 제633조 제6호 등에 의하여 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매 목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없다 고 할 것이다.  따라서 설령 이 사건 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로는 이 사건 경매절차에 하자가 있다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물에 관한 경매 또는 일괄경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 다른 고액의 배당요구 채권자가 있어 경매신청 채권자에게 배당될 금액이 소액에 그친다고 하더라도 그러한 사유만으로 그 경매신청이 권리남용에 해당한다거나 경매절차에 위법이 있다고 할 수는 없는 바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1995. 7. 11.자 95마147 결정 [집행방법에대한이의][공1995.9.1.(999),2930] 【판시사항】 가. 이중경매 신청에 기한 경매개시결정을 채무자에게 송달하지 아니한 채 진행한 경매절차 및 대금납부의 효력 나. ‘가’항의 경우, 경매목적물의 제3취득자가 경락대금 중 배당 후 잔액을 지급받은 뒤 그 경매개시결정이 무효라고 주장하는 것이 신의칙이나 권리남용에 해당하는지 여부   다. 채권자들이나 소유자에게 이미 지급된 경락대금의 반환 명령 없이 한 대금납부명령 결정의 효력  【결정요지】 가. 경매법원이 이중경매 신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면 그 경매는 경매개시결정이 효력을 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 하므로, 그 개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 경매대금의 납부를 명하고 이에 따라 경매대금을 납부한 것은 경매절차를 속행할 수 없는 상태에서의 대금납부로서 부적법하여 대금납부의 효력을 인정할 수 없다.  나.‘가’항과 같이 무효인 경매절차가 그대로 진행되어 경매목적물의 제3취득자인 소유자가 경락대금 중 채권자들에게 순차로 배당되고 남은 금원을 지급받기까지 하였으며, 채무자가 위 경매절차에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그 경매로 인하여 경매목적물에 관한 소유권을 상실할 우려가 있는 제3취득자인 소유자가 그 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니하여 무효라고 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.  다. 경매법원이 제3취득자인 소유자의 집행방법에 대한 이의를 받아들여 대금납부명령이 무효임을 선언하는 의미에서 이를 취소하는 경우에 있어서, 무효인 배당절차에서 이미 경락대금을 지급받은 채권자들이나 소유자에게 그 지급받은 금원을 경매법원에 반환하도록 함께 명하여야 한다고 볼 아무런 법률상의 근거가 없으므로, 그와 같은 반환 명령을 동시에 하지 아니한 원심의 대금납부명령 취소결정은 위법하다 할 수 없다.   【참조조문】 가.나.다. 민사소송법 제654조 가.나. 민사소송법 제603조 제4항, 제604조 나. 민법 제2조 【참조판례】 대법원 1991.12.16. 자 91마239 결정(공1992, 633)   1994.1.28. 선고 93다9477 판결(공1994상, 815) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【환송결정】 대법원 1994.1.27. 자 93마634 결정 【원심결정】 수원지방법원 1994.12.14. 자 94라107 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 경매법원이 이중경매신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면 그 경매는 경매개시결정이 효력을 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 할 것이므로 원심이 인정한 바와 같이 그 개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 경매대금의 납부를 명하고 이에 따라 경매대금을 납부한 것은 경매절차를 속행할 수 없는 상태에서의 대금납부로서 부적법하여 대금납부의 효력을 인정할 수 없다 할 것이니, 이 사건 경매절차는 종결되었다고 할 수 없다.  따라서 이 사건에서 재항고인이 경락허가결정 확정후 대금을 납부하고 소유권이전등기까지 마쳐 경매절차가 종료되었으므로 경매절차상의 하자가 있다 하더라도 그 하자가 이미 치유된 것이라거나 더 이상 불복하여 다툴 수 없다는 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 위와 같이 무효인 경매절차가 그대로 진행되어 경매목적물의 제3취득자인 소유자가 경락대금 중 채권자들에게 순차로 배당되고 남은 금원을 지급받기까지 하였으며, 채무자가 위 경매절차에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 그 경매로 인하여 경매목적물에 관한 소유권을 상실할 우려가 있는 제3취득자인 소유자가 그 경매개시결정이 채무자에게 송달되지 아니하여 무효라고 주장하는 것을 가리켜 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 논지도 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 경매법원이 제3취득자인 소유자의 집행방법에 대한 이의를 받아들여 대금납부명령이 무효임을 선언하는 의미에서 이를 취소하는 경우에 있어서, 무효인 배당절차에서 이미 경락대금을 지급받은 채권자들이나 소유자에게 그 지급받은 금원을 경매법원에 반환하도록 함께 명하여야 한다고 볼 아무런 법률상의 근거가 없으므로, 그와 같은 반환명령을 동시에 하지 아니한 원심의 이 사건 대금납부명령 취소결정이 위법하다는 논지도 결국 이유 없다.   4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 8. 21.자 98마1569 결정 [낙찰허가][공1998.10.15.(68),2490] 【판시사항】 이해관계인에 대한 입찰기일과 낙찰기일에 대한 통지의 누락이 낙찰허부결정에 대한 항고심의 직권 판단대상인지 여부(소극) 【결정요지】 민사소송법 제633조 제1호는 '집행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항은 법원 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로 특별한 사유가 없는 한 위와 같은 기일통지가 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없으나, 이러한 기일통지의 누락은 이해관계인의 이의가 없는 한 직권으로 경락을 불허할 사유는 되지 못함은 물론 항고심으로서도 같은 법 제643조 제3항, 제635조의 규정에 의하여 이해관계인이 경락에 관하여 이의하거나 항고이유로 명시적으로 주장하지 아니하는 한 직권으로 판단하여야 할 사유는 아니라고 할 것이며, 이 점은 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다.   【참조조문】 민사소송법 제617조 제2항, 제633조 제1호, 제635조 제2항, 제643조 제3항 【참조판례】 대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정(공1992, 633) 대법원 1994. 9. 22.자 94마759 결정(공1994하, 2788) 대법원 1995. 3. 30.자 94마1716 결정(공1995상, 1750) 대법원 1995. 7. 26.자 95마488 결정(공1995하, 2957)  대법원 1995. 12. 5.자 95마1053 결정(공1996상, 322) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 1998. 6. 24.자 98라391 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제633조 제1호는 '집행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항은 법원 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하도록 규정하고 있으므로 특별한 사유가 없는 한 위와 같은 기일통지가 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없으나, 이러한 기일통지의 누락은 이해관계인의 이의가 없는 한 직권으로 경락을 불허할 사유는 되지 못함은 물론 항고심으로서도 같은 법 제643조 제3항, 제635조의 규정에 의하여 이해관계인이 경락에 관하여 이의하거나 항고이유로 명시적으로 주장하지 아니하는 한 직권으로 판단하여야 할 사유는 아니라고 할 것이며, 이 점은 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1991. 12. 16.자 91마239 결정 참조).   기록에 의하면, 재항고인은 이 사건 입찰절차에 있어서 경매신청등기 후에 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정받은 자로서 1998. 3. 31. 권리신고를 하였음에도 집행법원이 같은 해 5. 4. 10:00의 입찰기일 및 같은 달 11. 10:00의 낙찰기일에 관하여 같은 해 4. 24. 공고를 하고 같은 달 27. 우편송달의 방식으로 이해관계인들에게 통지함에 있어서 재항고인에 대한 통지를 누락한 사실, 그런데 집행법원은 그대로 집행절차를 진행시켜 위 입찰기일에 최고가로 입찰한 자에게 낙찰허가결정을 선고한 사실, 이에 재항고인이 불복하여 즉시항고를 제기하자 원심법원은 항고이유에 관한 아무런 주장이 없고 직권으로 낙찰허가결정을 취소할 만한 사유도 찾아볼 수 없다는 이유로 항고기각결정을 한 사실을 엿볼 수 있는바, 비록 재항고인에 대한 기일통지를 누락하여 이 사건 입찰절차를 적법하게 속행할 수 없었던 것이라고 할지라도, 이러한 절차상의 하자에 관하여 재항고인이 이의를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라 항고이유로도 주장하지도 아니한 이상, 원심이 이 점을 직권으로 판단하지 아니하였다고 하여 거기에 소론과 같은 입찰기일의 통지누락에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조  ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조 【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)  대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

 

(2) 경매기입등기의 촉탁 
   집행법원은 경매개시결정을 하였을 때에는 즉시 직권으로 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기촉탁서 원본으로 등기관에게 촉탁하여야 하고, 등기관은 그 촉탁에 의하여 경매개시결정등기를 기입하여야 한다(민집법 제94조). 경매개시결정등기가 채무자에게 부동산경매개시결정이 송달되기 전에 이루어진 경우에는 압류
의 효력발생시기의 기준이 되는 바(민집법 제83조 제4항), 제3자에게 그 부동산이 압류되었다는 사실을 공시함으로써, 제3자로 하여금 그 등기 이후에 권리를 취득하더라도 경매신청인이나 경락인에게 대항할 수 없게 된다는 것을 주지시키려는데 등기의 목적이 있다.40) 실무에서는 강제경매의 경우에는 촉탁기입등기가 완료
된 것을 확인한 후 채무자에게 개시결정을 송달하는 한편, 임의경매의 경우에는 동시에 발송하고 있으나, 두 경우 모두 경매기입등기가 완료된 후에 당사자에게 송달하는 것이 안전하고 합리적이라 할 것이다.  

40) 윤경, 부동산 경매(입찰)의 실무, 법률정보센타, 2008, 266면.

 2. 강제경매개시결정의 송달

(1) 채무자에 대한 송달
   경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 매각절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자(강제경매에서는 채무자, 임의경매에서는 소유자)에게 고지되지 않으면 효력이 없다는 점에서 매각절차진행의 유효요건이 된다. 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지 여부와 관계없이 경매개시결정의 
고지없이는 유효하게 매각절차를 속행할 수 없고,41) 채무자가 아닌 이해관계인도 채무자에 대한 경매개시결정송달의 흠을 매각허가결정에 대한 항고사유로 삼을 수 있다.42) 집행법원이 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 매각절차를 진행하여 매각대금을 납부받은 경우, 그 압류의 효
력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 매각절차를 속행하는 것은 위법하므로, 매각대금 완납에 의한 매수인으로서의 소유권취득이라고 하는 매각허가의 효력은 부정될 수 밖에 없으며, 집행법원이 매각대금의 완납 후에 사후적으로 경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니다.43)  

41) 대법원 1991. 12. 16. 자 91마239 결정. 42) 대법원 1997. 6. 10. 자 97마814 결정. 43) 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결.

대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 [소유권이전등기말소][공1994.3.15.(964),815] 【판시사항】 이중경매신청에 기한 경매개시결정이 채무자에게 송달되기 전에 한 대금납부의 효력   【판결요지】 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지 없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로, 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없으며 경매법원이 경락대금의 완납 후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.   【참조조문】 민사소송법 제604조 제2항, 제603조 제4항, 제611조, 제654조 【참조판례】 대법원 1991.12.16.자 91마239 결정(공1992,633) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민경식 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1993.1.13. 선고 92나37187 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유 를 보충하는 범위안에서 본다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 기초사실로서, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행중이던 1990.11.3. 그 소유권을 취득한 사실, 위 임의경매절차가 진행된 결과 경매법원이 1990.12.5. 최고가 경매신고인인 피고에게 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정되자 1991.6.27.을 경락대금 지급기일로 지정한 사실, 그런데 피고가 그 지정기일에 경락대금을 지급하지 아니하였으며, 이와 별도로 원고는 그달 28. 위 부동산의 제3 취득자로서 위 부동산에 대한 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하고 경매법원에 그 경매취하서를 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 사실, 이에 경매법원이 같은 날 경매절차정지결정을 하면서 위 이의신청에 대한 심문기일을 그 해 7.6.로 지정하였으나, 그 이틀전인 그달 4. 위 부동산에 대하여 원소유자에 대한 가압류채권자에 의하여 강제경매가 신청되자 그달 5. 이중의 강제경매개시결정을 하고, 그달 6. 위 이의신청을 받아들여 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각한 후, 위 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 수령한 다음 그 경락등기를 촉탁함으로써 위 부동산에 관하여 1990.12.5. 경락을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 경매법원은 위 경매절차를 진행함에 있어 임의경매에 대한 모든 절차가 그 개시결정의 취소에 의하여 소급적으로 소멸된 상태에서 그 임의경매의 경락인으로부터 경락대금을 납부받은 점, 임의경매절차를 즉시 종료시키지도 아니한 점, 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니한 점, 새로운 대금지급기일을 지정하거나 재경매를 명함이 없이 경락대금을 수령한 점 등의 위법을 저지른 것이므로, 이러한 위법절차에 기하여 경료된 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장함에 대하여 다음과 같이 판단하였다.  즉 선행하는 임의경매절차가 정지, 취소된 경우에는 민사소송법 제608조 제1항의 우선권을 해하지 아니하는 한도에서 뒤의 강제경매개시결정에 의하여 절차를 속행할 수 있는 것이고, 이때 속행되는 것은 선행의 임의경매절차가 아니라 후행 강제경매절차이며, 후행절차는 선행절차의 속행이라는 성격을 가지므로 선행절차에서 행하여진 모든 경매절차를 인계받아 그대로 이용할 수 있고 후행절차는 나머지 절차만 속행하면 되는 것이라고 전제한 다음, 이 사건에서 경매법원은 1991.7.6. 위 임의경매개시결정을 취소하고 그 경매신청을 기각함으로써 그 절차를 종료시키고, 그달 5. 위 임의경매절차정지 중에 행해진 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하면서 그때까지 행해진 위 임의경매절차상의 모든 절차를 후행절차인 위 강제경매절차에서 그대로 이용하여 경락인인 피고로부터 경락대금을 지급받고, 그달 18. 위 취소된 임의경매절차에서 행해진 1990.12.5.자 경락을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 촉탁하여 그 등기가 경료된 것이므로, 이 사건 경매절차의 적법성 여부는 그 경매절차내에서 소정의 불복방법에 의하여 다툴 수 있을 뿐이고, 그 경매절차가 당연무효라고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 경락인을 상대로 막바로 별도의 민사소송을 통하여 위와 같은 촉탁등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데, 원고의 위 주장과 같은 사유만으로는 위 경매절차가 당연무효라고는 볼 수 없다 하여 원고의 위 주장을 이유없는 것으로 배척하고 있다.   2. 그러나 이미 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매절차의 개시를 결정한 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 민사소송법 제604조의 강제경매의 신청이 있는 경우 그에 따라 경매법원이 본래의 경매개시결정과 경합하여 이중으로 강제경매개시결정을 함에 있어서는 위 이중경매개시결정도 본래의 개시결정과 마찬가지로 독립한 결정으로 다루어 반드시 그 경매개시결정을 채무자에게 송달하여야 하고(같은 법 제603조 제4항), 그 경매신청의 등기도 촉탁하여야 함은 물론이라고 할 것인바(같은 법 제611조), 여기서 위 경매개시결정은 비단 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 재판이어서 그것이 당사자에게 고지되지 않으면 효력이 있다 할 수 없고, 따라서 따로 압류의 효력이 발생하였는지의 여부에 관계없이 경매개시결정의 고지없이는 유효하게 경매절차를 속행할 수 없는 것이므로(당원 1991.12.16.자, 91마 239 결정 참조), 만일 경매법원이 이중경매신청에 기한 경매개시결정을 하면서 그 결정을 채무자에게 전혀 송달함이 없이 경매절차를 진행하였다면, 그 경매는 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것이어서 당연히 무효라고 보아야 할 것이다.   그런데 원심이 확정한 바에 따르면, 이 사건 경매법원은 선행 임의경매사건의 절차를 진행하여 피고에게 경락허가결정을 선고한 후 1991.7.5. 이중의 강제경매개시결정을 하고 그달 6. 선행 임의경매개시결정을 취소하면서 위 이중개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 그달 8. 피고로부터 경락대금을 임의로 납부받고 그 이후의 경락등기촉탁 및 배당 등 나머지 절차를 진행하여 경매를 종결하였다는 것이나, 한편으로 기록에 의하면 경매법원이 위 이중개시결정에 대하여는 그달 6. 그 경매신청의 기입등기만을 촉탁에 의하여 경료하였을 뿐이고, 그 결정을 채무자인 소외인에게 송달한 것은 위 경락대금의 납부후인 그달 10.에야 비로소 뒤늦게 이루어졌음을 짐작할 수 있다.   사실이 그러하다면 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 그 기입등기만 경료한 채 후행 경매절차를 진행하여 경락대금을 납부받은 이상, 이는 그 압류의 효력발생 여부에 관계없이 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 피고의 경락대금 완납에 의한 경락인으로서의 소유권 취득이라는 경락의 효력은 부정될 수밖에 없는 것이다. 그리고 경매법원이 경락대금의 완납후에 사후적으로 이중경매개시결정을 채무자에게 송달하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것으로 볼 것도 아니다.   그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정을 전혀 간과한 나머지 강제경매개시결정을 당사자에게 송달하지 아니하는 등의 경매절차상의 하자사유만으로는 그 경매가 당연무효라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이는 필경 경매개시결정의 효력발생이 없이도 경매절차를 속행하여 유효하게 경락할 수 있는 것으로 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.    3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

(2) 채권자에 대한 송달
   경매개시결정은 당사자에게 고지되어야 하므로 채권자에 대하여도 고지의 방법으로 그 정본을 송달하여야 한다. 그러나 송달에 의하지 아니하고 적당한 방법으로 고지하여도 무방하다. 다만 채권자에게 경매개시결정을 송달하지 않고 절차를 진행하여도 매각허가의 효력에는 영향이 없다.44)  

44) 대법원 1969. 6. 10. 자 69마231 결정.

(3) 경매절차의 이해관계인
   민집법 제90조는 경매절차의 이해관계인으로 “압류채권자와 집행력 있는 정본에 의한 배당요구 채권자(1호), 채무자 및 소유자(2호), 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자(3호), 부동산위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(4호)”를 규정하고 있다. 이 규정은 제한적 열거규정으로45), 위 조항에 열거된 이해관계인의 범위에 
속하지 않는 자는 그 매각절차에 어떠한 이해관계가 있는 사람이라도 매각절차에서 이해관계인으로서 취급받지 못하게 되는 한정적 의미를 갖는다. 따라서 가압류권자,46) 가처분권자,47) 예고등기권리자48)와 재매각을 실시하는 경우의 매수인은 이해관계인이 아니라고 파악된다. 경매개시전의 가압류권자는 배당요구하지 

않았더라도 당연히 배당요구한 것과 동일하게 취급되지만49) 이해관계인은 아니다. 

45) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결. 46) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결; 대법원 1967. 11. 29. 자 67마1809 결정. 47) 대법원 1994. 9. 30. 자 94마1534 결정. 48) 대법원 1967. 10. 25. 자 67마947 결정; 대법원 1968. 1. 15. 자 67마10204 결정.  49) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결.

제90조(경매절차의 이해관계인)  경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자  2. 채무자 및 소유자  3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자  4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 [배당이의][공1999.5.15.(82),845] 【판시사항】 [1] 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극)  [2] 종결처리된 종전 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철된 경우, 종전 경매절차에서의 배당요구를 새로운 경매절차에서의 배당요구로 볼 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고, 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다.  [2] 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용한 사정이 있다 하더라도, 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조, 제617조 제2항[2] 민사소송법 제605조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721) 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829) 【전 문】 【원고,상고인】 청원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형기) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 부산고법 1998. 9. 24. 선고 98나765 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고(대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정 참조), 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다.  이와는 다른 견해에서 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 이해관계인임을 전제로 한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 관하여 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 배당요구를 할 수 있고 그 배당요구는 경락기일(낙찰기일), 즉 경락허가결정(낙찰허가결정)을 선고한 때까지 하여야 할 것이므로(같은 법 제605조 제1항), 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 경락기일(낙찰기일)까지 배당요구를 하지 않으면 배당절차에서 배당을 요구할 수 있는 권리가 없다. 또한, 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고, 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용하였다는 사정이 있었다 하더라도 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다.  원심은, 원고가 1997. 2. 4. 이미 취하되어 종결된 창원지방법원 통영지원 96타경9142호 부동산강제경매 사건에 대하여 배당요구를 하였을 뿐 그 후에 신청된 동일한 경매 목적물에 관한 같은 지원 96타경10128호의 이 사건 부동산강제경매에 대하여는 낙찰기일까지 배당요구를 하지 않았고, 다만 이 사건 경매사건에 대한 경락허가결정이 선고되고 난 후인 1997. 10. 10. 승소확정판결의 채무명의에 기한 채권액 금 315,616,437원에 대한 채권계산서를 제출하였을 뿐인 사실을 인정한 다음, 원고가 경락기일(낙찰기일)까지 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하지 않은 이상 가압류청구금액을 초과한 금원에 대하여는 배당을 받을 수 없다는 취지로 원고의 청구를 배척하였다.  기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 원고의 주장과 같은 배당에 관한 법리오해 등 위법은 없다.  이 점에 관한 원고의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정 [낙찰허가결정][공1994.11.1.(979),2829] 【판시사항】 경매부동산에 대한 가처분권자가 경매절차의 이해관계인이 되는지 여부 【결정요지】 경매부동산에 대한 가처분권자는 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다. 【참조조문】 민사소송법 제607조 【참조판례】 대법원 1968.3.12. 자 68마137 결정(집16①민148)   1968.5.13. 자 68마367 결정(집16②민10) 1975.10.22. 자 75마377 결정(공1975,8721) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 제주지방법원 1994.7.8. 자 94라13 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고인 1에 대하여 경매부동산에 대한 가처분권자는 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다는 것은 당원의 확립된 견해이다 (당원 1968.3.12. 자 68마137 결정 참조).  따라서 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 자가 아니므로, 동인의 항고를 각하한 원심의 조치는 정당하고 이에 반대되는 견해로서 원심결정에 불복하는 재항고인의 주장은 이유 없다.  2. 재항고인 2에 대하여 재항고인 2는 재항고 이유서를 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 될만한 기재가 없다. 3. 따라서 이 사건 재항고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1967. 10. 25.자 67마947 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집15(3)민,235] 【판시사항】 경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당되지 않는 예고등기에 표시된 제소자 【결정요지】 경매부동산의 소유자를 상대로 등기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구소송을 제기하여 그 예고등기가 되어있는 자는 본조 제3항 소정의 이해관계인에게 해당하지 아니한다.   【참조조문】 경매법 제30조 제3항, 부동산등기법 제4조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지법 1967. 8. 26. 선고 67라567 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대한 판단 원결정에서 재항고인은 본건 경매부동산의 소유자를 상대로 등 기원인의 무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기 절차이행 청구소송을 제기하여, 그 예고등기가 되어있는 자에 불과하므로, 재항고인은 경매법 제30조 제3항 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 정당하며, 논지 이유없다.  이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다. 대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결 [배당이의][공1995.9.1.(999),2971] 【판시사항】 가. 경매개시 전의 부동산 가압류권자가 배당요구 및 채권계산서 제출을 하지 않은 경우, 배당에서 제외되는지 여부 나. 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금의범위 【판결요지】 가. 경매절차 개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다.  나. 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면, 이 조항에서의 “최종 3월분의”라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 이 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제589조 제3항, 제653조, 제658조 나. 근로기준법 제30조의2 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1994.3.22. 선고 93다19276 판결(공1994상,1305)  1994.11.22. 선고 94다25728 판결(공1995상,71)> 나. 대법원 1995.7.25. 선고 94다54474 판결(공1995하,2942) 【전 문】 【원고, 상고인】 중소기업은행 변호사 강명훈 【피고(소송대리인), 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.28. 선고 94나31374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고 2가 별지 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자들의 추심위임을 받아 배당요구를 한 사실을 인정한 것은 정당하고, 그 과정에서 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 위 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자에 대한 청구 부분을 각하한 조치와 그 이유가 모순된다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 경매절차 개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로(민사소송법 제658조, 제589조 제3항), 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제653조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여 근로기준법 제30조의 2 제2항에 의하면, 최종 3개월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정되어 있는 바, 그 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면, 위 조항에서의‘최종 3월분의’라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 위 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 되는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 근로기준법 제30조의2 제2항의 퇴직금 우선변제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정 [낙찰허가][공2003.5.15.(178),1037] 【판시사항】 [1] 경매목적물인 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 경우 그 부동산에 설치된 공장의 공용물도 일괄하여 경매하여야 하는지 여부 (적극)   [2] 구 민사소송법 제631조 제2항 소정의 '공고일로부터 7일 이후'에 7일에 해당하는 날이 포함되는지 여부(적극) [3] 배당요구를 한 임금채권자가 구 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)  제607조(경매절차의 이해관계인)  다음에 기재한 자는 경매절차의 이해관계인으로 한다.<개정 1990·1·13>  1. 압류채권자와 집행력있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자  2. 채무자 및 소유자  3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자  4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자  【결정요지】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다.  [3] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는 바, 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제631조 제2항[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조(현행 민사집행법 제90조 참조), 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1971. 2. 19.자 70마935 결정(집19-1, 민80) 대법원 1979. 12. 17.자 79마348 결정(공1980, 12416) 대법원 1985. 3. 14.자 84마718 결정(공1985, 708) 대법원 1992. 8. 29.자 92마576 결정(공1992, 2838) [2] 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정(공1979, 11895) /[3] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721) 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 일신 법무법인 담당변호사 김종철 외 2인) 【원심결정】 대전지법 2001. 1. 10.자 2000라731 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항에 의하면, 공장저당의 목적이 된 토지 또는 건물과 거기에 설치된 기계, 기구 등은 이를 분할하여 경매할 수 없으므로, 그 부동산에 신청근저당권자 이외의 근저당권자의 공장저당이 있을 때에는 경매법원으로서는 그 근저당권자의 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등도 함께 일괄경매하여야 한다 ( 대법원 1992. 8. 29. 자 92마576 결정 참조).  원심이 같은 취지에서, 경매법원이 이 사건 입찰대상 목적물에 신청근저당권자의 후순위근저당권자인 축산업협동조합중앙회의 공장저당의 기계·기구를 포함시켜 일괄경매한 조치는 정당하다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공장저당에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제631조 제2항은 신경매기일은 공고일로부터 7일 이후로 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 7일 이후라 함은 7일에 해당하는 날을 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1979. 3. 20. 자 79마79 결정 참조).  원심이 같은 취지에서, 이 사건 제4회 입찰기일은 입찰공고게시기간의 종기인 2000. 9. 11.부터 7일 후인 2000. 9. 18.이므로 경매법원의 입찰기일의 지정에 아무런 잘못이 없다고 판단한 조치는 수긍이 되고, 거기에 입찰기일의 지정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제3점에 대하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바( 구 민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자( 구 민사소송법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결 참조), 배당요구를 한 임금채권자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없음은 문언상 명백하다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 경매개시결정 이후 배당요구를 한 임금채권자인 재항고인은 위와 같은 이해관계인의 어느 항목에도 해당하지 아니하므로, 경매법원이 재항고인에 대하여 입찰기일 통지 없이 입찰절차를 진행하여 이 사건 낙찰허가결정을 하였다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 되고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 제4점에 대하여 구 민사소송법 제605조, 제606조에 의하여 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자가 경락기일까지 배당요구를 한 경우에는 이를 이해관계인에게 통지하여야 함은 재항고이유의 주장과 같으나, 한편 구 민사소송법 제728조, 제643조, 제634조에 의하면 다른 이해관계인의 권리에 관한 것을 이유로 하는 경락허가결정에 대한 항고는 허용되지 않는다고 할 것인바, 경매법원이 임금채권자인 재항고인의 배당요구를 이해관계인에게 통지하지 아니하였다고 하더라도 통지를 받아야 할 이해관계인이 아닌 재항고인 자신이 이를 들어 항고사유로 주장할 수는 없다고 할 것이므로, 이 부분 재항고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  5. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정 [부동산임의경매][공2005.7.15.(230),1107] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위  [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 집행법원이 취하여야 할 조치 및 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치 [3] 민사집행법 제87조 제1항에 의하여 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우, 이해관계인 여부의 판단 기준(=선행사건) 및 선행사건의 배당요구 종기 이후에 설정된 후순위근저당권자로서 선행사건의 배당요구 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 이중경매신청인이 선행사건의 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다.  [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 같은 법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다.   [3] 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 하는바, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제90조, 제129조 제1항, 제2항[2] 민사집행법 제15조 제5항, 민사집행법 제90조, 제129조 제1항, 제2항 [3] 민사집행법 제87조 제1항, 제129조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정(공2003상, 1037) 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결(공2004하, 1436) [2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 14.자 2004라160 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으며( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 참조), 이에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조).  또한, 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다.  기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 평택상호저축은행이 2002. 7. 24. 수원지방법원 평택지원 2002타경8320호(이하 '선행사건'이라 한다)로 이 사건 매각대상부동산에 대하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 재항고인은 선행사건의 배당요구의 종기인 2002. 12. 16.까지 아무런 권리신고를 하지 아니하다가, 2003. 11. 13. 위 부동산 중 일부에 관하여 경료된 후순위 근저당권자로서 2003. 11. 15. 같은 지원 2003타경15530호(이하 '후행사건'이라 한다)로 위 부동산 중 일부에 대하여 중복하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 집행법원은 선행사건의 집행절차에 따라 경매를 진행하였고, 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 즉시항고를 제기한 사실 등을 알 수 있으므로, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 채 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인에 불과한 재항고인은 선행사건에서 이루어진 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다.  그러므로 이 사건 즉시항고는 이해관계인이 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서, 집행법원이 결정으로 각하하여야 할 것이고, 집행법원이 이를 각하하지 아니한 이상 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유 없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다.  따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다. 항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다.  그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

3. 경매개시결정에 대한 이의 

(1) 강제경매개시결정에 대한 이의 
   경매개시결정에 대하여는 경매개시결정에 대한 이의로 불복할 수 있고(민집법 제86조 제1항), 이의 재판에 대하여는 즉시항고가 가능하다(민집법 제86조 제3항). 이의신청은 경매절차의 이해관계인이 할 수 있고, 이해관계인의 범위는 동법 제90조에 한정적으로 열거하여 규정하고 있다. 강제경매개시결정에 대한 이의는 절차상의 하자에 대하여만 이의사유로 주장할 수 있고, 실체적 하자 즉 ‘집행채권의 소멸’ 등을 이유로는 이의하지 못한다. 절차상 하자인 이의신청 사유로는 경매신청요건의 흠이나 경매개시요건의 흠, 즉 신청인의 적격여부, 대리권의 존부, 경매신청양식의 적부, 부동산표시의 불일치, 집행정본의 불일치, 집행정본의 불일치, 집행채권의 기한 미도래 등이 있다. 경매개시결정에 대한 이의사유로는 원칙적으로 경매개시결정 전의 것이어야 한다. 개시결정 후의 절차상의 위법은 이의사유가 되지 아니한다.50)  

제86조(경매개시결정에 대한 이의신청) ① 이해관계인은 매각대금이 모두 지급될 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다. ② 제1항의 신청을 받은 법원은 제16조제2항에 준하는 결정을 할 수 있다. ③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다. 제90조(경매절차의 이해관계인)  경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다. 1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자 2. 채무자 및 소유자 3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자 4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

50) 후순위 근저당권자에 대한 입찰기일의 통지 없이 경매절차가 진행되었다 하더라도 그와 같은 사유는 경매개시결정 후에 발생한 경매절차상의 하자로서 이의사유가 되지 못하고(대법원 1995. 11. 1. 자 95마779 결정), 가압류등기 후 제3자명의로 소유권 이전등기가 된 부동산에 대하여 가압류채권자의 신청에 의한 본압류로 이행된 강제경매 진행 중 채무자의 가압류해방공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 할 수 없다(대법원 2002. 3. 15. 자 2001마6620 결정)

대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 [취소기각][집50(1)민,301;공2002.5.15.(154),951] 【판시사항】 [1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부 (소극)   [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례   【결정요지】 [1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.   [2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조[2] 민사소송법 제603조, 제710조, 제713조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상대방】 상대방 【원심결정】 서울지법 200 1. 10. 18.자 2001라351 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 경매절차취소신청을 기각한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 재항고인은 1993. 12. 9. 당시 채무자 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 서울지법 북부지원 93카단6335 가압류 결정에 따라 가압류등기를 경료하였는데, 1996. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 신청외인으로부터 상대방 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.    (2) 재항고인은 2000. 8. 1. 신청외인에 대한 서울지법 남부지원 94가단6318호 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 제1심법원은 같은 해 8. 2. 이 사건 강제경매개시결정을 하였다.   (3) 신청외인은 위 가압류 결정에서 해방공탁금으로 정한 금 16,500,000원을 2000. 10. 11. 공탁한 후 같은 달 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 1 부동산에 관한 위 가압류집행 취소결정을 받았고, 이에 상대방이 위 가압류등기가 같은 해 11. 13.자로 말소된 부동산등기부등본을 경매법원에 제출하여 경매개시결정에 대한 취소신청을 하자 제1심법원은 같은 해 12. 20. 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 기각하였다.   (4) 위 결정에 대한 항고심이 계속중인 2001. 7. 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 2, 3 부동산에 관하여 위 가압류에 관한 집행취소결정이 이루어져 같은 달 26. 그 가압류등기가 모두 말소되었다.   나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 부동산에 관하여 상대방 명의의 소유권이전등기에 앞서 경료되었던 재항고인 명의의 위 가압류등기가 모두 말소된 이 사건에 있어서 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여서는 상대방 소유로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 해방공탁을 이유로 한 가압류집행 취소결정에 따라 가압류등기가 말소되었으므로 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 가압류에서 이행된 강제경매개시결정의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 재판을 하기로 하는바, 제1심결정을 취소하고 상대방의 경매절차취소신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력 (무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부 (적극)   제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)   매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.  【판결요지】 [다수의견] 종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.   대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.   (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.   (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.   (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.   (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.   (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.   [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견]    민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.   (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.   (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.   (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.   【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139)  대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결  대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다 또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.   (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.  (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.  ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.  ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.  ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.  (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견  다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.  위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.  (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.  나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.  경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.  경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.  이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.  (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].  (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.  그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.  실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.  다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.  (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.  반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.  채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.  다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.  (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.  이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.  다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).  경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.  (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.  민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.  라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.  경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.  이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.  비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.  다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.  마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.  원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.  6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.  담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.   (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.  나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.  비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.  반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.  (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.  (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.  다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.  (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.  (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.  한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.  이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결 [채무부존재확인등][미간행] 【판시사항】 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결 【주 문】 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다. (1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조).   그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다.  기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원

대법원 2011. 5. 27.자 2011그64 결정 [개시결정에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 경매개시결정에 대한 이의신청을 받은 법원이 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항에 의하여 잠정처분을 하는 것은 이의신청에 대한 재판을 하기 전에만 허용되는지 여부 (적극)   [2] 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 원심법원이 기록을 항고법원으로 송부하기에 앞서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하는 잠정처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 근거규정(= 민사집행법 제86조 제3항, 제15조 제6항)  [3] 이의신청인이 원심법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 다음 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분을 신청하였으나, 원심법원이 이의신청을 기각하는 결정을 하자 즉시항고를 제기하고 항고심 결정시까지 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분을 다시 신청하였는데, 원심법원이 매각허가결정을 하면서 민사집행법 제86조 제2항에 근거하여 이의신청에 관한 결정 확정시까지 경매절차를 정지하는 결정을 한 사안에서, 원심결정은 이미 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 함으로써 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항에 의한 잠정처분을 할 수 있는 권한이 없는 법원이 위 조항을 근거로 잠정처분을 한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제16조 제2항, 제86조 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제6항, 제16조 제2항, 제86조 제2항, 제3항  [3] 민사집행법 제15조 제6항, 제16조 제2항, 제86조 제2항, 제3항, 민사소송법 제449조 제1항 【전 문】 【채권자, 특별항고인】 주식회사 앤디앤프로젝트 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【채 무 자】 주일산업개발 주식회사 외 2인 【소유자, 상대방】 주식회사 애드원 【원심결정】 춘천지법 원주지원 2011. 2. 21.자 2007타경2345 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제86조 제2항은 경매개시결정에 대한 이의신청을 받은 법원은 제16조 제2항에 준하는 결정을 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제16조 제2항은 집행에 관한 이의신청을 받은 법원은 이의신청에 대한 재판에 앞서 집행을 일시정지하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언에 비추어 볼 때, 경매개시결정에 대한 이의신청을 받은 법원이 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항에 의하여 잠정처분을 하는 것은 그 이의신청에 대한 재판을 하기 전에만 허용된다고 할 것이다.  한편 민사집행법 제86조 제3항은 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제15조 제6항은 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니하고, 다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 내려질 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다고 규정하고 있으므로, 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 원심법원은 기록을 항고법원으로 송부하기에 앞서 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하는 잠정처분을 할 수 있으나, 이는 어디까지나 민사집행법 제86조 제3항, 제15조 제6항을 근거로 하는 것이지, 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항을 근거로 하는 것이 아니다.  2. 기록에 의하면, ① 이의신청인이 2011. 1. 17. 원심법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 다음 2011. 1. 19. 위 이의신청에 관한 재판 확정시까지 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분을 신청한 사실, ② 원심법원이 2011. 2. 9. 위 이의신청을 기각하는 결정을 하자, 이의신청인이 2011. 2. 15. 즉시항고를 제기하고 2011. 2. 17. 위 이의신청 기각결정에 대한 항고심 결정시까지 경매절차의 정지를 구하는 잠정처분을 다시 신청한 사실, ③ 그런데 원심법원은 2011. 2. 21. 특별항고인에게 매각허가결정을 한 후 이어서 “이의신청인이 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였는바, 민사집행법 제86조 제2항에 근거하여 직권으로 결정한다“고 하면서 위 이의신청에 관한 결정 확정시까지 경매절차를 정지하는 결정(원심결정)을 한 사실을 알 수 있다.  위 인정 사실에 의하면, 원심결정은 이미 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 함으로써 더 이상 민사집행법 제86조 제2항, 제16조 제2항에 의한 잠정처분을 할 수 있는 권한이 없는 법원이 위 조항을 근거로 잠정처분을 한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하기로 하여(원심결정은 원심법원이 직권으로 한 것이므로 원심결정을 파기하는 것으로 족하다), 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

대법원 2010. 11. 30.자 2008마950 결정 [가압류취소][미간행] 【판시사항】 [1] 가압류채권자가 가압류취소결정에 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 강제경매신청을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우, 채무자가 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 있는지 여부 (한정 소극)   【참조조문】 [1] 민사집행법 제276조, 제288조, 제293조 [2] 민사집행법 제223조, 제276조, 제288조, 제293조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951)  대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 7인) 【원심결정】 대구지법 2008. 6. 11.자 2007라278 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 가압류취소신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 가압류등기 후에 가압류 목적물의 소유권을 취득한 제3자가 사정변경을 이유로 하여 가압류취소를 신청하고 법원이 이를 받아들여 그 가압류를 취소하는 결정을 하였다고 하더라도 그에 기하여 가압류등기가 말소되기 전까지는 그 가압류집행으로 인한 처분금지의 효력이 여전히 유지되므로, 가압류채권자는 가압류를 취소하는 결정에 대하여 불복하면서 아직 말소되지 아니한 가압류등기에 기초하여 적법하게 강제경매신청을 할 수 있다.  그리고 경매법원이 부동산 강제경매개시결정에 대한 이의신청을 받아들여 강제경매개시결정을 취소하는 결정을 한 경우 이해관계인은 이에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있고( 민사집행법 제86조 제1항, 제3항), 그러한 즉시항고가 제기되면 그 강제경매개시결정 취소결정은 확정되어야 효력이 생긴다( 민사집행법 제17조 제1항, 제2항).  한편, 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 진행되는 한 채무자는 가압류에 대한 이의신청이나 취소신청 또는 가압류집행 자체의 취소를 구할 수 없다( 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결, 대법원 2008. 4. 28.자 2007마1493 결정 등 참조).  2. 원심은, 기록에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 가압류채권자인 재항고인이 본안소송에서 승소확정판결을 받아 본집행에 나아갈 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 본집행을 하지 않아 이 사건 가압류는 보전의 필요성이 소멸하여 더 이상 유지할 필요가 없다고 보아 이를 취소한 제1심결정을 유지하면서, 이 사건 부동산에 대한 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 의하여 이 사건 가압류가 이미 본압류로 이행되어 더 이상 이 사건 가압류의 취소를 구할 이익이 존재하지 않게 되었다는 재항고인의 주장에 대하여는 2007. 12. 3. 위 강제경매개시결정이 취소되고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정이 내려졌음을 이유로 이를 배척하였다.  3. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 재항고인은 1996. 10. 25. 신청외인에 대한 구상금채권을 피보전권리로 하여 당시 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 이 사건 가압류결정을 받아 1996. 10. 26. 이 사건 가압류등기를 경료하였다.   ② 재항고인은 2000년경 신청외인을 상대로 구상금청구의 본안소송을 제기하여 2000. 5. 18. 승소판결을 받아 2000. 6. 22. 그 판결이 확정되었다.  한편, 신청인은 2006년경 신청외인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2007. 1. 30. 승소판결을 받아 2007. 2. 15. 그 판결이 확정되었고, 그 확정판결에 기하여 2007. 6. 8. 이 사건 부동산에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  ③ 2007. 8. 1. 신청인은 사정변경을 이유로 이 사건 가압류의 취소를 구하는 이 사건 신청을 제기하였고, 2007. 9. 20. 제1심은 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류를 취소하는 결정을 하였다.  이에 재항고인은 2007. 10. 9. 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하고, 2007. 10. 10. 신청외인에 대한 위 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려지고(2007. 10. 16. 위 강제경매개시결정 기입등기 경료), 그에 따라 이 사건 가압류는 본압류로 이행되었다.  한편, 2007. 10. 12. 재항고인은 이 사건 가압류취소결정에 대하여 500만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2007. 10. 18. 위 500만 원을 공탁하였다.  ④ 신청인은 이 사건 부동산에 대한 위 2007. 10. 12.자 강제경매개시결정에 대하여 이의신청을 제기하였고, 2007. 12. 3. 경매법원은, 이 사건 가압류취소결정이 재항고인(강제경매신청자)에게 고지된(2007. 10. 4.) 후에는 재항고인은 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여 신청인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다는 이유로, 위 강제경매개시결정을 취소하고 재항고인의 강제경매신청을 기각하는 결정을 하였다.   이에 재항고인은 위 강제경매개시결정 취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하였고, 항고심은 2009. 12. 30. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 기각하였으며( 대구지방법원 2007라340), 이에 대한 신청인의 재항고가 대법원에서 2010. 5. 14. 기각되었다(대법원 2010마124).  ⑤ 2008. 6. 11. 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였고, 이에 재항고인은 이 사건 재항고를 제기하였다.  한편, 2008. 6. 23. 재항고인은 1,000만 원을 담보공탁하는 조건으로 이 사건 가압류취소결정에 대하여 이 사건 재항고심결정시까지 그 효력을 정지하는 결정을 받아 2008. 7. 1. 위 1,000만 원을 공탁하였다.  ⑥ 이 사건 가압류취소결정에 대하여 위와 같은 효력정지결정이 내려지기 전에 이 사건 가압류취소결정에 기하여 이 사건 가압류등기가 말소되지는 아니하였다.  나. 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 재항고인이 이 사건 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 곧바로 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 2007. 10. 12. 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정이 내려지고 이 사건 가압류가 본압류로 이행되었는바, 그렇다면 재항고인은 원심 단계에서 이미 이 사건 가압류와 관련하여 본집행에 착수한 상태였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 가압류가 집행된 때로부터 상당기간이 경과하도록 본집행을 하지 않았음을 전제로 하는 가압류취소 사유는 원심 단계에서 이미 소멸하였다고 할 것이고, 위 본집행이 유효하게 진행되는 이상 신청인은 이 사건 가압류의 취소를 구할 수 없는 것이다.  다. 그렇다면, 원심으로서는 신청인의 이 사건 가압류취소신청을 각하하였어야 함에도 오히려 신청인의 주장을 받아들여 이 사건 가압류결정의 취소를 명한 제1심결정을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위에서 본 사실관계에 의하여 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사집행법 제23조, 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가압류취소신청의 당부에 관하여 판단한 제1심결정을 취소하고, 이 사건 가압류취소신청을 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

 (2) 임의경매개시결정에 대한 이의 
    임의경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시결정에 대한 이의와는 달리 절차상의 하자뿐만 아니라, 실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있다(민집법 제265조). 임의경매를 신청할 수 있는 권리에 대한 존부를 다투는 자는 위와 같이 민집법 제86조 제2항에 의한 매각절차의 일시정지를 명하는 가처분, 즉 잠정처분결정을 받는 방법 외에 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소51)를 제기하고 민집법 제46조 제2항에 의하여 정지를 명하는 가처분 결정으로 잠정처분을 받아서 그 매각절차를 정지시킬수 있다.52) 그 후 확정판결을 받아 근저당권을 말소한 다음 근저당권이 말소된 등기부등본을 집행취소 서류로 제출하면 된다(민집법 제266조 제1항 제1호 및 제2항).  

제266조(경매절차의 정지)   ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12>  1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서  2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본  3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본  4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본 ② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다.  ③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다.

51) 통상 “채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당권설정등기말소청구의 소”를 본안으로 한다. 52) 대법원 1977. 12. 21. 자 77그6 결정; 대법원 1993. 10. 8. 자 93그40 결정

대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정 [강제집행정지결정에대한특별항고][집25(3)민,375;공1978.3.1.(579),10551] 【판시사항】 민사소송법 제507조 제2항의 " 판결이 있을 때까지" 의 해석 【판결요지】 민사소송법 507조 2항의 " 판결이 있을 때까지" 라고 함은 「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없고 당해법원의 재량에 의하여 「본안판결 확정시까지」로 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다.  【참조조문】 민사소송법 제507조 제2항 【전 문】 【특별항고인】 호남정유주식회사위 대리인 변호사 정태섭 【상 대 방】 국제개발주식회사 【원 결 정】 서울지방법원 77.1.29. 고지 77카38 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다. 민사소송법 제507조 제2항에 의한 가처분이 같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소의 제기에 따른 임시조치로서 행하는 재판이요, 동 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 존재를 전제로 하고, 그 일반적인 집행력의 배제를 목적으로 하는 소임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인 회사는 이 사건 피신청인인 특별항고인에 대하여 아무런 채무도 없는데도 신청인 회사의 부동산이 피신청인 회사에 근저당설정이 되어 신청인 회사는 그 말소를 구하기 위하여, 1976.11.15 근저당권자인 피신청인 회사를 피고로 하여 서울민사지방법원 인천지원 76가합제388호로 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하고, 원심법원으로부터 이 사건 강제집행의 정지결정을 얻었다는 것이니, 그렇다면 위 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소는 실질적으로 저당채무의 부존재를 이유로 한 것이라고 보아야할 것이요, 위의 본안소송은 저당채무의부존재확인을 구하는 뜻도 포함된 취지라고 보지 못할바 아닐진대, 그렇다면 원심이 이를 같은 법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 이 사건 가처분재판을 한것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.   또한 논지가 지적하는 대법원 판결은 소론과 반대의 입장에선 견해(청구이의설)라고 보아야 할 것이고, 동 판결이후에도 당원은 같은 견해를 유지하여 오고 있는 터이므로 원심결정이 소론의 대법원판례에 어긋난다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다.  같은 이유 제2점을 본다. 민사소송법 제507조 제2항의 「판결이 있을 때까지」라고 함은 소론과 같이「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없다. 당해 법원의 재량에 의하여 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이니, 같은 취지에서 원심이 「본안판결확정시까지」라고 정하였다고 하여 이를 들어 소론과 같은 법리오해의 위법을 범한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이점 논지도 이유없다.  같은 이유 제3점을 본다. 원심결정이 소론과 같은 민사소송법 제714조의 일반적인 가처분이 아니고 같은법 제507조 제2항에 근거한 결정이라고 보았음은 위 제1점에서 본 바와 같으니, 이점 소론에 관하여는 더 판단할 필요도 없이 이유없다 할 것이다.   결국 이 특별항고는 이유없는 것이 되므로 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

대법원 1993. 10. 8.자 93그40 결정 [강제집행정지][공1993.12.1.(957),3044] 【판시사항】 근저당권설정등기 말소등기청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제507조 제2항에 의한 잠정처분의 허부  제507조(이의의 소와 잠정처분)  ① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13>  ② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13>  ③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13>  ④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다.  ⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다. 【결정요지】 저당채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분을 할 수 있다.  제505조(청구에 관한 이의의 소)  ① 판결에 의하여 확정한 청구에 관한 채무자의 이의의 소는 제1심판결법원에 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다. 수개의 이의원인이 있는 때에는 동시에 주장하여야 한다.<개정 1990·1·13>   【참조조문】 민사소송법 제505조제507조 제2항 【참조판례】 대법원 1977.12.21. 자 77그6 결정(공1978,10551) 【전 문】 【특별항고인】 동일방직주식회사 【원심결정】 서울고등법원 1993.7.12. 선고93카509 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의 3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 집행정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 같은 법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인은 특별항고인이 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행되자 근저당권자인 특별항고인을 피고로 하여 피담보채무자가 전액 변제되었음을 이유로 하여 서울민사지방법원에 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기하고, 제1심에서 패소하자 항소장을 제출하고 원심법원에 대하여 위 청구소송에 대한 항소심판결 선고시까지 경매절차정지신청을 하였고 이에 원심법원이 금 12,000,000원의 담보를 제공하게 하여 경매절차의 정지결정을 하였음을 알 수 있는바, 원심이 한 경매절차정지결정은 민사소송법 제714조의 규정에 의한 일반적인 가처분이 아니라 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분임이 분명하고, 저당채무의 부존재를 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소를 제기한 경우 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 잠정처분을 할 수 있다 고 할 것이므로( 당원 1977.12.21. 자 77그6 결정 참조), 같은 취지에서 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   따라서 논지는 이유 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 천경송

Ⅲ. 매각절차

1. 매각의 준비

(1) 절차개관
    매각의 준비절차는 경매개시결정등기가 기입되고(민집법 제94조), 채무자에게 경매개시결정정본이 송달되어 압류의 효력이 발생하면(민집법 제83조 제4항), 집행관의 매각부동산 현황조사와(민집법 제85조) 감정인의 목적물 평가감정결과에 의하여 최저매각가격을 정하게 된다(민집법 제97조). 최저매각가격으로 우선채권자의 채권을 변제하고 남을 가망이 없게 될 경우에는 매각절차를 취소하고(민집법제102조), 남을 가망이 있으면 직권으로 매각기일과 매각결정기일을 지정·공고·통지하고 절차를 진행하게 된다(민집법 제104조).  

(2) 배당요구의 종기결정 및 공고 
경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때53)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 참작하여 배당요구할 수 있는 ‘배당요구종기’를 첫 매각기일 이전으로 정한다(민집법 제84조 제1항). 이는 매수참가 신청인들이 매수신고 전에 권리의 인수여부를 판단하게 하고, 법원은 매각기일 전에 남을 가망이 있는지 여부를 판단하는 등 매각절차의 불안정요소를 사전제거하도록 배당요구의 종기를 사전에 정하고 공고하게 하였다.  

53) 그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다.

제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)  ① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(종기)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022.1.4>  ② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다.  ③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다. ④ 법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.  ⑤ 제148조제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙(증빙)에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011.4.12> ⑥ 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다. ⑦ 제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다.

(3) 채권신고 
   집행법원 사무관 등은 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자(민집법 제148조 제3호), 저당권․전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자(민집법 제148조 제4호), 조세 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수54)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고할 것을 최고하여야 한다(민집법 제84조 제4항). 최고에 관한 규정은 담보권실행의 경매에 준용한다(민집법 268조).  
   이는 우선변제청구권 있는 채권의 유무와 그 금액에 관하여 신고를 받아 남을 가망(민집법 제91조, 제102조)이 있는지 여부를 확인하여 매각조건을 결정하고, 그들에게 배당요구 또는 교부청구를 할 수 있는 기회를 부여하여 채권회수나 조세징수를 용이하게 하려는 것이다. 

제148조(배당받을 채권자의 범위) 제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.  1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자  2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자  3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자  4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

54) 원금, 이자, 비용 그 밖의 부대채권을 포함한다.

 (4) 현황조사 및 감정촉탁 
    법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관55)에게는 현황조사명령, 감정인에게는 부동산감정 평가명령을 한다. 집행관현황조사명령은 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하는 것이다(민집법 제85조 제1항). 현황조사명령은 집행관에게 발하여지는 직무명령이며, 집행법원의 보조기관으로서 현황조사의 직무를 수행하게 된다. 따라서 집행법원의 현황조사명령에 의하여 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민집법 제85조 제2항, 제82조 제1항). 또한 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠
긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수도 있고(민집법 제85조 제2항, 제82조 제2항), 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있으며(민집규 제46조 제3항), 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민집법 제5조 제2항). 이러한 취지는 집행대상의 토지나 건물에 대한 철저한 현황조사56)를 통하여 집행장애사유를 사전에 분석하고 파악하도록 한다. 이해관계인들에게는 정보를 제공하고, 매수인은 안전하게 부동산을 매수할 수 있도록 권리분석 등에 활용된다. 집행관은 정확하고 충실하게 현황조사를 하여야 할 주의의무를 지는데, 집행관의 현황조사가 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당하는 때에는 국가에 대하
여 구상책임을 지게 된다.57)  

   부동산경매는 전문감정인58)의 감정평가 결과를 최저매각가격 결정에 참작한다 (민집법 제97조 제1항). 경매목적물의 평가는 집행법원의 직권에 의한 평가명령에 기하여 법원에 등록된 감정인이 행하게 된다. 집행절차의 신속한 진행을 위해 임의경매는 개시결정일로 부터, 강제경매는 등기필증접수일로 부터 3일안에 각 평
가명령을 발하고, 평가서와 현황조사보고서 제출기간을 각 2주 이내로59) 정하는데, 그 제출지연이나 기타 미비점 보정기간 등을 모두 고려하여 결국 배당요구종기를 첫 매각기일 전 1월 이내로 정하게 된다.60)  

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 제85조(현황조사)  ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.  ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다.  제82조(집행관의 권한)  ① 집행관은 제81조제4항의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다.  ② 집행관은 제1항의 규정에 따라 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.   민사집행규칙   타법개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3041호, 시행 2022. 4. 21.]   제46조(현황조사)  ① 집행관이 법 제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.  1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시 3. 조사의 일시ㆍ장소 및 방법 4. 법 제85조제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용 ② 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면ㆍ사진 등을 붙여야 한다. ③ 집행관은 법 제85조의 규정에 따른 현황조사를 하기 위하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다.

56) 민사집행규칙 제46조에 의한 현황조사는, 사건표시, 부동산표시, 조사일시·장소 및 방법, 민집법 제85조 제1항 규정사항(부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그밖의 현황에 관하여 조사)과 기타 법원이 명한 사항에 대한 조사내용, 조사목적 부동산의 현황을 도면·사진을 첨부한 현황조사보고서를 제출하게 하고 있다. 또한 판례(대법원 2006. 3. 27. 선고 2004마978 판결)는 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 때에도 집행법원이 취해야 할 조치로, “구분건물에 대한 경매에서 비록 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 때에도 집행법원은 대지사용권 유무, 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서 유무를 집행관에게 현황조사를 명하고, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시할 것”을 요구하고 있다.  57) 집행관의 주의의무와 관련하여 판례는 “부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소 정의 '중과실'에 해당하지 않는다”라고 하면서, 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점과 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다는 입장이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 참조). 현실적으로 한 가족이 같은 주소지에 거주하거나 전입신고를 달리하면서 세대를 따로하여 사실상 같은 가족여부가 불확실하거나 실제 거주사실의 누락을 방지하기 위하여 동일 주소에 주민등록자를 전부 발급받고, 동거 등의 실제의 사실관계를 조사하여 실질반영하는 등의 직무상 지위를 격상 보완하여야 할 것이다.  58) 법원에서는 감정인 선임절차 등에 투명성을 기하기 위하여 ‘감정평가사’를 감정인으로 선정함을 원칙으로 하고, 협회에 등록된 감정인은 매년 년말에 법원의 소송 및 집행사건과 관련된 부동산 등의 감정업무를 맡기 위해서 법원행정처에 감정인 본인의 이력과 경력 등을 제출, 엄정한 심사를 거쳐 지정되며 다음해 1월부터 관할지역의 감정인으로써 수소법원이나 집행법원의 감정평가 명령으로 감정업무를 맡게 된다.   59) 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(대법원 재판예규 제965호, 재민 91-5) 60) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 113면.

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.  【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조  【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532)  대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 [손해배상(기)][공2003.4.1.(175),794] 【판시사항】 [1] 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 '중과실'의 의미 [2] 부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의 '중과실'에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다.  [2] 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제2항 [2] 국가배상법 제2조 제2항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2 제1항( 현행 민사집행법 제85조) , 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제148조의2( 현행 민사집행규칙 제46조)  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카16178 판결(공1990, 762)  대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3759) 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결(공1996상, 771) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결(공1996하, 2853) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 25. 선고 2002나8300 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주택임대차의 대항력은 임차인의 배우자의 주민등록 전입신고만으로도 생긴다는 법리는 대법원의 확립된 판례이므로 법률전문가인 집행관은 임대차관계의 현황을 조사할 때에 임차인이 주민등록상 단독세대주이면서 그 가족과 함께 거주하고 있다면 그 가족의 주민등록관계까지도 조사할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 경매법원의 명령에 따라 경매목적물인 이 사건 부동산에 대한 임대차관계를 조사하면서, 임차인 소외인이 그 가족과 함께 거주하는데 임차인이 1997. 2. 18. 단독세대주로 주민등록되어 있고, 임대차기간의 개시일자가 1996. 8. 21.이며 임대차계약서의 확정일자가 1996. 8. 22.이어서 모두 임차인의 단독주민등록 전입일 1997. 2. 18.보다 앞서는 사실을 확인하고도, 1996. 8. 22. 전입신고가 이루어진 다른 가족의 주민등록상황을 조사하지 아니한 채, 임차인 소외인의 단독세대 주민등록 전입일만 보고하고 그 주민등록등본만 첨부하면서 동사무소의 주민등록상황을 조사한 것처럼 보고한 것은 중대한 과실이라고 할 것이고, 경매법원의 현황조사명령에 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용이 없었다거나 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용의 송무예규가 1997. 10. 29.에 비로소 제정되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건 현황조사에 있어서 피고에게 중대한 과실이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조).  그런데 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 "법원은 경매개시결정을 한 후 지체 없이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다."고 규정하고 있고, 구 민사소송규칙 제148조의2는 집행관이 구 민사소송법 제603조의2의 규정에 의하여 부동산의 현황을 조사한 때에는 사건의 표시, 부동산의 표시, 조사의 일시, 장소 및 방법, 법 제603조의2 제1항에 규정된 사항 및 기타 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 소정의 기일까지 집행법원에 제출하도록 규정하고 있고, 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 집행관이 현황조사시 조사할 사항에 대하여 너무 개괄적으로 규정하고 있기 때문에 이를 명확하게 하는 취지에서 경매실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 기타 현황 등 크게 셋으로 나누고, 그 중 임대차관계에 관한 사항으로서, 1) 임차목적물, 2) 임차인, 3) 임차 내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 4) 주민등록 전입 여부 및 그 일자, 5) 일자 확정 여부 및 그 일자를 예시한 양식[재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)에 의한 것임.]에 의하여 현황조사명령을 하였으며, 피고가 이 사건 현황조사를 할 당시 경매법원으로부터 받은 현황조사명령 역시 위와 같은 양식에 의한 것인 사실, 그 후 대법원에서는 1997. 10. 29. 매수희망자에게 보다 정확하고 충실한 내용의 경매, 입찰정보를 제공할 수 있도록 "부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항"이라는 제목의 송무예규(송민 97-8)를 제정하여 집행관의 현황조사 및 현황조사보고서 작성에 있어 구체적인 업무처리 방법을 제시하였는데, 이에 의하면, 목적물이 주택인 경우 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아야 하고, 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차 부분과 거주 인원수, 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 되어 있고, 위 송무예규의 제정 이후부터는 경매실무에서도 위 예규의 취지가 반영된 문서양식에 의하여 현황조사명령을 발하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 이 사건 현황조사 이후인 1997. 10. 29.로서 그 전에는 위와 같은 현황조사의 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 이 사건의 경우와 같이 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등 위에서 본 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 현황조사를 함에 있어 피고에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 중과실이 있다고 하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 중과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 (5) 부동산의 평가와 최저매각가격의 결정
   경매목적물의 평가는 집행법원의 직권에 의한 평가명령에 기하여 법원에 등록된 감정인이 행하게 된다. 부동산경매는 전문감정인의 감정평가 결과를 최저매각가격 결정에 참작한다(민집법 제97조 제1항). 최저매각가격을 적정하게 결정하기 위하여 감정인의 평가가 적정하게 이루어질 것이 필수적으로 요청된다.61) 평가의

대상은 매각부동산 및 매수인이 그 부동산과 함께 취득할 모든 물건 및 권리에 미친다. 매수인이 취득할 물적 범위는 압류의 효력이 미치는 물적 범위와 일치한다. 
   판례는 대지권 등기 없는 구분소유건물에 대한 경매시 대지사용권의 경매목적물 포함 여부에 대하여 저당권설정 당시에 저당권설정자가 대지사용권을 취득하고 있었으나 대지권 등기만을 경료하지 않고 있어 집합건물의 전유부분에만 저당권설정등기가 경료된 경우 저당권의 효력이 대지사용권에 미침은 물론 저당권설정 이후라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면 저당권의 효력이 그 대지사용권에까지 미친다고 판시62)하고 있다.  

제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정)  ① 법원은 감정인(감정인)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다.  ② 감정인은 제1항의 평가를 위하여 필요하면 제82조제1항에 규정된 조치를 할 수 있다.  ③ 감정인은 제7조의 규정에 따라 집행관의 원조를 요구하는 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.

61) 대법원 1995. 7. 12. 자 95마453 결정. 62) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결

대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 [부동산임의경매][공1995.9.1.(999),2931] 【판시사항】 가. 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 나. 감정인의 평가액이 현저히 부당하여 이를 최저경매가격으로 정한 결정에 중대한 하자가 있다고 한 사례 【결정요지】 가. 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 하고,단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.  나. 근저당권의 채권최고액은 그 목적 부동산의 시가에 미치지 못함이 일반적이라 할 것임에도 그 평가 기준일로부터 5년여 전에 설정된 근저당권의 채권최고액이 이미 감정평가액을 초과하고 있고, 그 이후에도 수차에 걸쳐 그 평가액을 넘는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권이 추가로 설정되었으며, 개별공시지가에 따라 계산한 토지의 가격이 감정평가액의 수 배에 달할 뿐 아니라, 실제 매매 사례 또한 그 감정평가액을 훨씬 초과하는 점에 비추어, 그 감정평가는 객관적으로 보아 현저히 부당한 것으로서 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있다고 한 사례.   【참조조문】 가.나. 민사소송법 제615조, 제633조 제6호 나. 제642조 제2항 【참조판례】 대법원 1991.12.16. 자 91마239 결정(공 1992, 633) 1994.2.24. 자 93마1934 결정(공 1994상, 1013 ) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 윤영철 【원심결정】 광주지방법원 1995.3.15. 자 93라10 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 현행 민사소송법 제633조 제6호는 경락에 관한 이의사유의 하나로서 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 경우를 열거하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없음은 소론과 같다 할 것이나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정평가의 일반적 기준에 현저하게 반하다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 할 것이다.   기록에 의하면 이 사건 토지의 가격을 평가한 감정인은 이 사건 토지에 관하여 설정된 담보권의 유무나 매매 사례가 있는지를 조사하지 아니하였을 뿐 아니라 아무런 합리적인 근거를 제시하지 아니한 채 이 사건 토지를 1992. 11. 20. 현재 ㎡당 7,800원씩 금 53,461,200원이라고 평가하였고, 경매법원은 위 평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하여 경매를 실시하였으나, 한편 이 사건 토지에 관하여는 1987. 6. 4. 화신상호신용금고 명의로 채권최고액 금 72,000,000원의, 1987. 10. 14. 삼애신용협동조합 명의로 채권최고액 금 19,500,000원의 , 1989. 1. 5. 같은 조합 명의로 채권최고액 금 15,000,000원의, 1989. 8. 29. 같은 조합 명의로 채권최고액 금 60,000,000원의, 1990. 5. 11. 같은 조합 명의로 채권최고액 금 60,000,000원의, 그리고 1992. 1. 21. 이 사건 경매신청인인 소외 1 명의로 채권최고액 금 60,000,000원의 각 근저당권이 설정되어 있고, 1990. 7. 28.자로 금 570,075,000원에 매매계약이 체결되었다가 토지거래의 허가를 얻지 못하여 그 거래가 무산되기도 하였으며, 위 감정기준일에 근접한 일자인 1992. 1. 1.을 기준일로 한 이 사건 토지의 개별공시지가는 ㎡당 26,000원인 사실을 알 수 있는 바, 근저당권의 채권최고액은 그 목적 부동산의 시가에 미치지 못함이 일반적이라 할 것임에도 그 평가기준일로부터 5년여 전에 설정된 근저당권의 채권최고액이 이미 위 평가액을 초과하고 있고, 그 이후에도 수차에 걸쳐 위 평가액을 넘는 금액을 채권최고액으로 하는 근저당권이 추가로 설정되었으며, 개별공시지가에 따라 계산한 이 사건 토지의 가격이 위 감정평가액의 수 배에 달할 뿐 아니라, 실제 매매 사례 또한 위 감정평가액을 훨씬 초과하는 점에 비추어 위 감정평가는 객관적으로 보아 현저히 부당한 것으로서, 이를 그대로 최저경매가격으로 결정한 경매법원의 결정에는 중대한 하자가 있다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙에 위배하여 심리를 다하지 아니하였다거나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결 [배당이의][공1995.10.1.(1001),3232] 【판시사항】 가. 저당권의 효력이 저당부동산에 종된 권리에까지 미치는지 여부 나. 구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권의 효력 범위 【판결요지】 가. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다.  나. 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면, 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다.  【참조조문】 가.나. 민법 제358조 나. 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제20조 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1992.7.14. 선고 92다527 판결(공1992,2391) 1993.4.13. 선고 92다24950 판결(공1993상,1379)  1993.12.10. 선고 93다42399 판결(공1994상,353) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 유현석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제358조 본문은 "저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다"고 규정하고 있는바 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용된다고 할 것이고(당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결; 1993.12.10. 선고 93다42399 판결 등 참조), 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제20조 제1항은 "구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다", 제2항은 "구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있고 같은 법 제2조 제6항은 "대지사용권이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다"고 규정하고 있으므로, 구분건물의 전유부분만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미치고 여기의 대지사용권에는 지상권 등 용익권 이외에 대지소유권도 포함된다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.   그런데 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 1은 소외 서울특별시로부터 이 사건 구분건물 및 그 대지권을 1987.10.28. 분양받았으나 이 사건 구분건물이 속해 있는 목동신시가지 아파트단지 내 토지의 분·합필, 환지등기 등의 지연으로 대지권등기는 하지 않은 채 이 사건 구분건물의 전유부분에 관하여만 1987. 12. 22. 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이어서 1989.10.11. 및 1990.1.24. 2회에 걸쳐 채권최고액 합계 금 200,000,000원으로 된 근저당권을 원고에게 설정하여 준 뒤 대지권에 대하여는 대지권등기가 되면 추가로 근저당권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 소외 1은 이 사건 대지권에 대하여 대지권발생일이 1987.10.28.자로 된 대지권등기를 1990.5.12. 마치고서도 원고에게 추가로 근저당권을 설정하여 주지 아니한 채 피고에게 이 사건 구분건물의 전유부분 및 대지권에 관하여 1991.10.17. 담보가등기를 마쳐 준 사실, 그 후 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권이 원고의 경매신청으로 소외 2에게 금 160,300,000원에 경락되어 그 배당절차에서 원고는 이 사건 구분건물의 전유부분에 대하여만 피고보다 우선권이 있고 이 사건 대지권에 대하여는 우선권이 인정되지 아니하여 이 사건 대지권에 대한 경락대금 중 금 96,804,720원을 피고에게 배당한 사실이 인정된다.   그렇다면 이 사건 구분건물의 전유부분과 대지권을 분리하여 처분하는 것이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 위에서 본바와 같이 이 사건 구분건물의 전유부분의 소유자인 소외 1이 그 전유부분에 대하여만 원고에게 근저당권을 설정하여 준 후 이 사건 대지권에 대한 등기를 함으로써 그 전유부분과 대지권이 동일소유자의 소유에 속하게 된 이상 그 전유부분에 대한 근저당권은 대지권에 대하여도 미친다고 할 것이므로 이 사건 경락대금 중 대지권에 대한 부분에 대하여도 원고가 위 대지권등기 이후에 담보가등기를 설정한 피고보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 배당표중 피고에게 배당한 위 금 96,804,720원을 원고에게 배당하는 것으로 변경하는 청구를 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 구분건물의 전유부분에 대한 근저당권이 이 사건 대지권에 미치지 않는다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 것은 구분건물의 대지권에 대한 법리와 저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 [부동산낙찰허가][공2005.1.15.(218),65] 【판시사항】 [1] 2개 이상의 경매목적 부동산에 대하여 일괄경매결정을 하여야 하는 경우 [2] 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는 경우 [3] 경매절차에서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [4] 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 하는 구 민사소송법 제617조 제2항의 규정 취지 제617조(경매기일과 경락기일의 지정)  ① 법원은 제616조제1항의 채권과 비용을 변제하고 잉여가 있음을 인정하거나 압류채권자가 제616조제2항의 신청을 하고 충분한 보증을 제공한 때에는 직권으로 경매기일과 경락기일을 정하여 공고한다.<개정 1990·1·13>   ② 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다.<신설 1990·1·13> ③ 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 등기우편으로 발송할 수 있다.<신설 1990·1·13> [5] 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하는 구 민사소송법 제634조의 규정 취지 [6] 구 민사소송법 제633조 제2호에 정한 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'의 의미 【결정요지】 [1] 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로써 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다.  [3] 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.  [4] 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데에 있다.  [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이다.  [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2(현행 민사집행법 제98조 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조(현행 민사집행법 제97조 제1항 참조) 제633조 제6호(현행 민사집행법 제121조 제5호 참조) 제635조 제2항(현행 민사집행법 제123조 제2항 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2(현행 민사집행법 제85조 참조) 제617조의2(현행 민사집행법 제105조 참조) [4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제617조 제2항(현행 민사집행법 제104조 제2항 참조) [5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조(현행 민사집행법 제121조 참조) 제634조(현행 민사집행법 제122조 참조) [6] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제633조 제2호(현행 민사집행법 제121조 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정(공1995하, 2931) 대법원 2000. 6. 23.자 2000마1143 결정(공2000하, 1822) [3] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51) 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정(공1999하, 2162) 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정(공2000상, 124) 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정(공2000상, 549) 대법원 2003. 12. 30.자 2002마1208 결정(공2004상, 327) [4] 대법원 1999. 7. 22.자 99마2906 결정(공1999하, 1928) 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정(공2000상, 126) 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 31.자 2003라205 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 일괄경매결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제615조의2는 "법원은 수개의 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 고려하여 이를 동일인에게 일괄매수시킴이 상당하다고 인정한 때에는 일괄경매할 것을 정할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 때 분할경매로 할 것인지 일괄경매로 할 것인지 여부는 경매법원의 자유재량에 의하여 결정할 사항이라 할 것이다( 대법원 1964. 6. 24.자 64마444 결정 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 경매대상 부동산인 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산이 하나의 웨딩타운을 형성하여 예식장 및 부대시설로 사용되고는 있으나, 위치·형태·이용관계 등에 비추어 반드시 일괄경매를 하여야 고가로 매각할 수 있고 사회·경제적으로도 유리하다고 인정될 정도의 객관적·경제적인 유기적 일체성이 인정된다고 보기는 어려운바, 같은 취지에서 원심결정 별지 목록 1, 2, 3 기재 부동산(이하 '이 사건 입찰목적 부동산'이라 한다)을 다른 부동산들과 분할하여 경매절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 제1심법원의 조치에 위법이 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 일괄경매의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 경매목적 부동산이 2개 이상 있는 경우 분할경매를 할 것인지 일괄경매를 할 것인지 여부는 집행법원의 자유재량에 의하여 결정할 성질의 것이나, 토지와 그 지상건물이 동시에 매각되는 경우, 토지와 건물이 하나의 기업시설을 구성하고 있는 경우, 2필지 이상의 토지를 매각하면서 분할경매에 의하여 일부 토지만 매각되면 나머지 토지가 맹지 등이 되어 값이 현저히 하락하게 될 경우 등 분할경매를 하는 것보다 일괄경매를 하는 것이 당해 물건 전체의 효용을 높이고 그 가액도 현저히 고가로 될 것이 명백히 예측되는 경우 등에는 일괄경매를 하는 것이 부당하다고 인정할 특별한 사유가 없는 한 일괄경매의 방법에 의하는 것이 타당하고, 이러한 경우에도 이를 분할경매하는 것은 그 부동산이 유기적 관계에서 갖는 가치를 무시하는 것으로서 집행법원의 재량권의 범위를 넘어 위법한 것이 된다고 할 것이므로, 이러한 제한 내에서 집행법원이 이와 같은 경매목적 부동산의 위치·형태·이용관계 등을 객관적·경제적으로 관찰하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우 일괄경매를 결정하도록 한 구 민사소송법 제615조의2 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제23조 제1항의 재산권 보장조항에 위반된다고 할 수 없다.  2. 최저경매가격 결정의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호는 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에는 낙찰을 허가하지 아니하도록 규정하고 있는바, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 하려면 그 결정이 법에 정한 절차에 위반하여 이루어지거나 감정인의 자격 또는 평가방법에 위법사유가 있어 이에 기초한 결정이 위법한 것으로 되는 등의 사정이 있어야 할 것이고, 단순히 감정인의 평가액과 이에 의하여 결정한 최저경매가격이 매우 저렴하다는 사유는 이의사유가 될 수 없으나, 감정에 의하여 산정한 평가액이 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 인정되는 경우에는 그러한 사유만으로도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 7. 12.자 95마453 결정 등 참조).  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 감정인이 원심결정 별지 목록 1, 2 기재 토지에 대한 감정 평가를 함에 있어 그 감정평가서에 도매물가상승률을 명시하지는 않았으나, 위 토지들과 제반 사항이 유사한 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 공시기준일로부터 가격시점까지의 지가변동률, 도매물가상승률, 같은 지역에서 형성된 시세 및 도시계획관계, 공법상의 제한 정도 등 지역요인 및 개별요인을 종합·참작하여 위 토지들을 평가하였으므로, 명시적으로 도매물가상승률을 적용하지 않았다는 사정만으로 감정인의 위 토지들에 대한 감정 평가가 감정 평가의 일반적 기준에 현저하게 반한다거나 사회통념상 현저하게 부당하다고 보기 어렵고, 감정인이 원심결정 별지 목록 3 기재 건물에 대한 감정 평가를 할 당시 위 건물의 재조달 원가를 산정할 수 없었다거나 시공의 정도, 경과년수, 관리상태 등을 감안한 관찰감가에 의한 감가수정이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 없으므로, 제1심법원이 감정평가서의 감정평가액을 그대로 최저경매가격으로 결정하였더라도 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 볼 수 없으며, 감정평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 최저경매가격의 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 입찰물건명세서 작성의 하자 주장에 대하여 경매절차에 있어서 부동산현황조사 및 입찰물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 참조).  원심은, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관하여 작성된 2002. 11. 20.자 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되어 있으나, 이 사건 입찰목적 부동산에 관하여 작성된 입찰물건명세서에는 임차인에 관한 사항이 제대로 기재되어 있고, 이 사건 입찰목적 부동산은 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산과는 분할하여 경매절차가 진행되어 서로 다른 사람에게 낙찰되었으므로, 원심결정 별지 목록 6, 7 기재 부동산에 관한 입찰물건명세서에 임차인에 관한 사항이 누락되었다 하더라도, 이러한 사정이 이 사건 입찰목적 부동산에 대한 매수희망자에게 예측하지 못한 손해를 입힌다거나 낙찰가격의 형성에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 이 사건 낙찰허가결정에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 입찰물건명세서 작성 및 공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 입찰기일, 낙찰기일 통지의 하자 주장에 대하여 원심은, 제1심법원이 이 사건 입찰목적 부동산의 소유자이자 채무자인 신청외 1에게 그 등기부상 주소지로 이 사건 경매개시결정 정본을 송달하였으나 송달불능되자, 경매신청인에 대한 주소보정 명령 등의 절차를 거쳐 채무자 신청외 1이 그 주소지에서 무단전출하여 직권 말소된 주민등록등본을 제출받은 후 이 사건 경매개시결정 정본을 채무자 신청외 1에게 공시송달한 것은 공시송달의 요건을 갖추어 적법하고, 채무자 신청외 1에 대한 입찰기일, 낙찰기일 통지서의 송달 또한 채무자 신청외 1이 경매이의신청서 등을 제출하면서 기재한 주소지와 동일한 그의 등기부상 주소지로 송달한 것이므로 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 입찰기일 및 낙찰기일의 통지절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 입찰절차의 이해관계인에게 입찰기일과 낙찰기일을 통지하도록 규정하고 있는 취지는, 입찰절차의 이해관계인은 입찰기일에 출석하여 목적부동산이 지나치게 저렴하게 매각되는 것을 방지하기 위하여 필요한 조치를 취할 수도 있고, 채무자를 제외하고는 스스로 매수신청을 하는 등 누구에게 얼마에 매각되느냐에 대하여 직접적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라, 입찰기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리가 있는 이해관계를 가진 사람들이므로, 입찰기일과 낙찰기일을 공고만으로 고지하는 것은 충분하지 못하다는 점을 고려하여 개별적으로 이러한 기일에 관하여 통지를 함으로써 입찰절차에 참여할 기회를 부여한다는 데 있는 것인 것인바( 대법원 1999. 11. 15.자 99마5256 결정 등 참조), 구 민사소송법 제633조 각 호가 정한 이의사유는 이해관계인 개인의 권리와 관계없는 공익적 규정 위배인 경우와 개인의 권리에 관계되는 사익적 규정 위배인 경우로 나누어지고, 공익적 규정을 위배한 경우 이의가 없더라도 법원이 직권으로 참작하여 경락불허의 결정을 하여야 하므로 이의의 제한은 의미가 없고, 사익적 규정을 위배한 경우 다른 이해관계인의 권리에 관한 위법을 가지고 이의사유를 주장하는 것은 이의진술자에게 아무런 이익이 없기 때문에 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유로 이의를 진술하는 것을 금지하고 있는 것이므로 , 구 민사소송법 제634조의 규정이 헌법 제10조의 기본적 인권 보장조항, 제27조 제1항의 재판을 받을 권리 보장조항 및 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.  5. 낙찰자 자격의 하자 주장에 대하여 구 민사소송법 제633조 제2호는 경락허가에 대한 이의신청사유로 '최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때'를 규정하고 있는바, 여기서 '매수할 능력이 없는 때'는 미성년자, 금치산자, 한정치산자와 같이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 능력이 없는 경우를 의미하고, '매수할 자격이 없는 때'는 법률의 규정에 의하여 매각부동산을 취득할 자격이 없거나 그 부동산을 취득하려면 관청의 증명이나 인·허가를 받아야 하는 경우를 의미하는 것으로서, 부동산을 매수할 경제적 능력을 의미하는 것이 아니다 .  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 입찰목적 부동산의 최고가매수신고인인 신청외 2에게 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없다고 인정할 아무런 자료가 없고, 최고가매수신고인 신청외 2를 대리하여 입찰을 한 신청외 3이 경매의 적정한 실시를 방해하거나 경매에 관하여 공무집행방해 등의 죄를 범한 자에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없는바, 같은 취지에서 낙찰자 자격의 하자로 이 사건 낙찰허가결정이 취소되어야 한다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 낙찰자 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  6. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

2. 매각의 실시

(1) 매각방법 
   민사집행법상 부동산의 매각방법으로는 호가경매, 기일입찰, 기간입찰의 3가지가 있다(민집법 제103조 제2항). 매각의 구체적인 절차는 민사집행규칙 제61조 내지 제72조 규정에서, 기일입찰에 관하여 상세한 조문을 두고 기간입찰과 호가경매는 이를 준용하는 방식을 취하고 있다. 독일63)과 일본64)의 경우와는 달리 한국의 집행법원에서 실시하는 부동산의 매각은 매각기일에 하는 호가경매65), 매각기일에입찰 및 개찰하게 하는 기일입찰, 입찰기간 내에 입찰하고 매각기일에 개찰하는 기간입찰의 세 가지 방법66) 중에서 현지의 상황에 따라 탄력적으로 적용하여 진행하고 있다.67)  

제103조(강제경매의 매각방법)  ① 부동산의 매각은 집행법원이 정한 매각방법에 따른다.  ② 부동산의 매각은 매각기일에 하는 호가경매(호가경매), 매각기일에 입찰 및 개찰하게 하는 기일입찰 또는 입찰기간 이내에 입찰하게 하여 매각기일에 개찰하는 기간입찰의 세가지 방법으로 한다.  ③ 부동산의 매각절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

63) 독일의 경우에는 부동산의 매각방법으로 호가경매로 진행하고 있다(강제경매와 강제관리에 관한 법률Gesetz uber die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung 1897 = ZVG, §66).  64) 일본의 경우에는 ‘호가경매’와 ‘기일입찰’을 인정하다가 1979년 민사집행법제정에서 ‘기간입찰제도’를 도입하였고(우리나라는 2002년도에 민사집행법에서 도입함), 관련된 구체적인 절차규정은 최고재판소규칙으로 정하고 있다(日本 民事執行法 弟64條·民事執行規則 第34條, 第46-49條).  65) 호가경매란 입찰 장소에서 구두로 호가에 의하여 최고가 매수인이 정하여지는 경매절차로서 법원에서는 지난 1994년까지 호가경매 방식으로 진행하여 오던 중 여러가지 문제점 등이 발견되어 입찰방식으로 전환을 하였다. 66) 부동산의 경우 실무상 호가경매의 방법은 거의 이용되지 않고 있다.  67) 이형구, “부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구”, 42면.

 (2) 매각개시 및 진행 
   경매법정의 매각절차는 집행법원의 명령으로 담임집행관의 매각개시선언에 의하여 매각기일이 시작된다. 담임집행관은 기일입찰 또는 호가경매의 방법에 의한 매각기일에는 개정 후 경매에 참여한 자로 하여금 경매법정에 비치하여 놓은 매각물건명세서와 현황조사보고서 그리고 감정평가서의 사본을 열람하게(매각기일
전 1주일간) 한다.68) 사건번호의 순서에 따라 사건번호, 사건명, 채권자, 채무자, 소유자, 매각목적물의 개요 및 최저매각가격을 호창하고 특별매각조건의 고지 등의 절차가 끝나면 법원이 정한 매각방법에 따라 매수가격을 신고하도록 최고하여야 한다.69) 이 최고는 말로 출석한 매수희망자 전원이 알 수 있는 방법으로 하고 
있으며, 입찰의 경우 매각절차에서의 매수신청의 최고에 해당하는 입찰절차는 입찰표 제출의 최고가 된다. 70) 매수신청 보증금은 민집법 개정 전에는 매수신청가격의 10분의 1에 해당하는 보증금을 제공하도록 한 것을(구 민사소송법 제625조), 이는 매수신고인이나 집행관 모두에게 불편하므로 민사집행규칙 제63조 제1항에서 매수신청보증금액을 최저매각가격의 10분의1 즉 정액제로 변경하여 절차상의 혼잡을 덜게 하였다. 이 점은 독일과 일본 등 외국의 경우와71) 약간 다르게 적용하고 있다.  

68) 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서의 사본은 매각기일마다 그 1주전까지 법원에 비치하여야 한다. 단 법원은 상당하다고 인정한 때에는 그 기재내용을 전자통신매체로 공시하여 그 사본비치에 갈음할 수 있다(민사집행규칙 제55조)   69) 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(대법원 재판예규 제970호)(재민 2004-3, 제18조 1호, 3호).  70) 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(대법원 재판예규 제970호)(재민 2004-3, 19조 1항).  71) 독일의 경우에는 보증의 액을 최저매각가격의 10분의1을 원칙으로 하고 있고, 보증의 제공은, 현금, 지급보증필 연방은행수표 및 대체수표(지급제시기간이 경매기일 후 4일 이내에 만료되지 않는 경우를 말함), 금융기관의 보증 등의 방법에 의한다 (Gesetz uber die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung 1897 = ZVG, §§68~69). 일본은 독일 및 우리나라와 다르게 최고재판소 규칙에 따라 집행법원이 정하는 액 및 방법으로 보증을 제공하되(일본 민사집행법 제66조), 최저매각가격의 10분의2로 하고 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 그 이상으로 정할 수 있다. 보증방법은 금전, 은행 등의 자기앞수표, 은행 등의 송금수표, 은행 등의 지급보증위탁계약체결증서 등으로 다양하다(일본 민사집행규칙 제39조, 제40조).

 3. 남을 가망이 없는 경우의 경매취소
   집행법원은 법원이 정한 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남는 것이 없다고 인정한 때에는 이를 압류채권자에게 통지하여 압류채권자가 우선 채권을 넘는 가격으로 매수하는 자가 없을 경우에는 스스로 매수할 것을 신청하고 충분한 보증을 제공하지 않는 한 
매각절차를 취소하여야한다(민집법 제102조). 이는 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선 채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정이다.72)  

제102조(남을 가망이 없을 경우의 경매취소)  ① 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.  ② 압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.  ③ 제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

72) 대법원 1987. 10. 30. 자 87마861 결정.

대법원 1987. 10. 30.자 87마861 결정 [부동산경락허가결정][공1987.12.15.(814),1794] 【판시사항】 민사소송법 제608조 제1항, 제616조, 제631조의 규정의 의의 및 이에 어긋난 경락절차를 다툴 수 있는 이해관계인 【결정요지】 민사소송법 제608조 제1항, 제616조, 제631조의 규정은 압류채권자가 집행에 의해서 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류 채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니므로 강제경매에 있어서의 채무자 겸 경매목적물의 소유자는 경락절차에 있어서 위 규정에 어긋난 잘못이 있음을 다툴수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제608조 제1항, 민사소송법 제616조, 민사소송법 제631조 【참조판례】 대법원 1981.8.29 자 81마158 결정   대법원 1984.6.19 자 84마238 결정   대법원 1984.8.23 자 84마454 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1987.7.30자 87라446 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민사소송법 제608조 제1항, 제616조, 제631조의 각 규정은 압류 채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행해지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 우선채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니라 함이 당원의 견해인 바(당원 1981.8.29. 자 81마158 결정; 1984.6.19. 자 84마238 결정; 1984.8.23. 자 84마454 결정 등 참조) 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 강제경매에 있어서의 채무자 겸 경매목적물의 소유자인 재항고인에게 이 사건 경락에 있어서의 위와 같은 잘못을 다툴 수 있는 이해관계인이 아니라고 판시한 것은 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다.  따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이명희(재판장) 정기승 윤관

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준 [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.   [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.   [3] [다수의견]    채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.   이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다.   [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다.  2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다.  3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다.   5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다.  1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다.  2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다.  3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다.  다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다.  2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항).  3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다.  4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다.  2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.  나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다.  이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다.  2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다.  공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다.  공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다.  3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다.  채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다.  4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다.  우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다.  금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다.  이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다.  5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다.  공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다.  6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다.  법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다.  재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다.  법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다.  금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다.  민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다.  8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조).  금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다.  소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다.  9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다.  나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다.  다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다.  라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다.  3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순 위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다.  5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다.  다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다.  이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다.  민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다.  대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다.  그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다.  이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조).  금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.  2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.  공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조).  이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다.  3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다.  가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다.  이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다.  보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다.  다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다.  다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다.  이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다.  일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다.  5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다.  민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다.  위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다.  6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다.  다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다.  나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다.   한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다.  7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다.  구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다.  이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다.  다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다.  8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다.  가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다.  채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다.  채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다.  나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다.  다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다.   라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다.  마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다.  바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다.  9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다.  나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다.  다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다.  이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다.  1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다.  공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다.  이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다.  2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조).  나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다.  이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다.  그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다.  다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다.  그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다.  결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다.  라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다.  다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다.  결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다.  다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다.  그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다.  채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다.  공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다.  한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다.  공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다.  라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다.  그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다.  사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다.  마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다.  이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다.  바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장   김명수(재판장) 대법관   권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결 [사해행위취소][공2015상,551] 【판시사항】 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우, 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하는지 여부(소극) 및 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 소멸시효가 중단된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만, 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다.  【참조조문】 민사집행법 제84조 제4항, 제93조 제1항, 제102조 제2항, 제148조 제4호, 민법 제168조 제2호, 제175조 【참조판례】 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결(공2010하, 1895) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 청와 담당변호사 김준동 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 시티 담당변호사 서현석 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 26. 선고 2013나60165 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을 뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는데, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 채권신고는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 신고된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 참조).  한편 민법 제175조는 압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 소멸시효 중단의 효력이 없다’고 규정하고 있는데, 이는 그러한 사유가 압류채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 참조), 법률의 규정에 따른 적법한 압류가 있었으나 이후 남을 가망이 없는 경우의 경매취소를 규정한 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 때는 민법 제175조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.  따라서 경매신청이 취하된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 물론, 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지만(위 대법원 2010다28031 판결 참조), 이와 달리 민사집행법 제102조 제2항에 따라 경매절차가 취소된 경우에는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다.  원심판결 이유에 의하면, 피고의 이 사건 근저당권설정등기는 이 사건 부동산에 관한 첫 경매개시결정등기 전인 2000. 4. 24. 마쳐진 사실, 피고는 신용보증기금의 신청으로 개시된 부산지방법원 동부지원 2006타경19721호 부동산강제경매 절차에서 그 배당요구의 종기 전인 2007. 1. 15. 채권계산서 제출을 통하여 집행법원에 채권신고를 한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 채권신고로써 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권에 대한 소멸시효는 중단되었고, 그 소멸시효 중단의 효력은 이후 위 경매절차가 민사집행법 제102조 제2항에 따라 취소되었다고 하더라도 소멸하지 않는다고 할 것이다  따라서 이와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 중단의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

대법원 2013. 11. 19.자 2012마745 결정 [부동산강제경매][공2014상,233] 【판시사항】 [1] 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우 [2] 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 할 때, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없더라도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있는 경우, 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매에 해당하는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다.  [2] 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제191조 [2] 민사집행법 제102조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결(공1998하, 2100) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956) [2] 대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【원심결정】 창원지법 2012. 5. 4.자 2012라8 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 혼동에 관한 법리오해의 점에 관하여 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 혼동으로 소멸하지 않는다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 경매목적물 중 일부 지분에 관하여 설정되어 있던 소외 1의 근저당권이 혼동으로 소멸하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고 이유 주장과 같이 혼동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 민사집행법 제102조에 관한 법리오해의 점에 관하여 가. 집행채무자가 수 개의 공유지분을 순차로 취득하고, 압류채권자가 집행채무자의 공유지분 전부에 관하여 강제집행을 하는 경우에는 그 수 개의 공유지분 각각에 대한 권리관계가 다르다고 하더라도 이는 하나의 목적물에 대한 강제집행이므로, 공유지분 전부 중 일부 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없는 때에도 압류채권자가 나머지 지분의 매각대금에서 일부라도 배당받을 가능성이 있다면 공유지분 전부에 대한 경매가 남을 가망이 있는 경매라고 보아야 한다(대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 등 참조).  나. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 소외 2는 2004. 11. 5. 이 사건 부동산의 등기부 갑구 순위번호 3번 지분을, 2007. 3. 8. 같은 등기부 갑구 순위번호 14번 지분을, 2007. 10. 18. 같은 등기부 갑구 순위번호 18번 지분을 각 순차로 취득한 사실, ② 소외 2는 그중 3번, 14번 지분에 관하여 2007. 3. 8. 소외 1을 채권자로, 채권최고액을 2억 7,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를, 2007. 3. 21. 소외 1을 채권자로, 채권최고액을 2억 4,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실(다만 위 각 근저당권설정등기는 2010. 12. 9. 3번 지분 부분의 포기로 인하여 14번 지분에 관한 것으로 변경되었다), ③ 주식회사 보성레미콘은 2008. 4. 21. 소외 2에 대한 채권에 기하여 3번, 14번, 18번 지분에 관한 가압류등기를 마친 사실(다만 위 가압류등기는 2010. 12. 9. 3번 지분 부분의 포기로 인하여 14번 및 18번 지분에 관한 것으로 변경되었다), ④ 소외 2는 2008. 5. 2. 소외 1에게 3번, 14번, 18번 지분 전부를 이전하여 주기 위하여 등기부 갑구 순위번호 25번으로 3번, 14번, 18번 지분의 합인 51,208/65,000을 공유지분으로, 매매를 원인으로 하는 지분이전등기를 마쳐준 사실, ⑤ 주식회사 보성레미콘으로부터 소외 2에 대한 확정판결에 기한 채권을 양도받은 재항고인은 2011. 6. 28. 위 51,208/65,000 지분 중 그때까지 처분되지 않고 남아 있다고 판단한 43,110/65,000 지분 전부에 관하여 강제경매신청을 하였고, 집행법원은 2011. 6. 29. 그에 관하여 경매개시결정을 한 사실, ⑥ 그런데 18번 지분의 일부 및 3번 지분이 제3자에게 순차 처분됨으로써 이 사건 경매개시결정일 당시까지 실제로 처분되지 않고 남아 있던 25번 지분은 36,752/65,000(= 14번 지분 6,358/65,000 + 18번 지분 30,394/65,000)이었고, 이에 집행법원은 2011. 7. 8. 경매목적물을 36,752/65,000 지분으로 경정하는 결정을 한 사실, ⑦ 집행법원은 2012. 1. 4. 매각가격을 183,448,650원으로 하는 매각허가결정을 하였는데 그중 14번 지분에 해당하는 금액은 31,736,137원(= 183,448,650원 × 6,358/36,752)이고 18번 지분에 해당하는 금액은 151,712,512원(= 183,448,650원 × 30,394/36,752)인 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 14번 지분과 18번 지분을 순차로 취득하고, 재항고인이 14번 지분과 18번 지분에 관한 가압류에 기하여 14번 지분과 18번 지분을 합한 소외 2의 공유지분 36,752/65,000 전부에 대한 강제경매를 신청함으로써 개시된 이 사건 경매는 위 공유지분 36,752/65,000 전부를 하나의 목적물로 하는 경매라고 할 것인바, 14번 지분에 해당하는 매각금액 31,736,137원이 압류채권자의 채권에 우선하는 권리인 14번 지분에 관한 근저당권의 채권최고액 합계금 5억 1,000만 원에 미치지 못하여 14번 지분만을 매각한다면 남을 가망이 없다고 하더라도 재항고인이 18번 지분에 해당하는 매각금액 151,712,512원으로부터 배당받을 가능성이 있으므로, 이 사건 경매는 전체로서 남을 가망이 있는 경매에 해당한다고 보아야 할 것이다.  라. 그럼에도 원심은 이와 달리 14번 지분에서 남을 가망이 없다는 이유만으로 이 사건 경매가 민사집행법 제102조를 위반한 경매라고 판단하고 매각허가결정을 인가한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 민사집행법 제102조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2012. 12. 21.자 2012마379 결정 [부동산강제경매][미간행] 【판시사항】 [1] 일괄매각결정에 따라 진행된 경매절차에서 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없더라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있는 경우, 집행법원이 매각절차를 진행할 수 있는지 여부(적극)   [2] 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리  (=경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리)   【참조조문】 [1] 민사집행법 제102조 [2] 민사집행법 제102조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867, 1868, 1869, 1870 결정 [2] 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정(공2002상, 514) 【전 문】 【재항고인】 자태인터내셔널 주식회사 【원심결정】 수원지법 2012. 1. 16.자 2011라1557 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서 등 서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 민사집행법 제102조의 규정에 의한 남을 가망이 없을 경우의 경매취소절차는 압류채권자에 의한 무익·무용한 집행을 방지하기 위한 것으로서, 여러 개의 부동산에 관하여 일괄매각의 결정을 한 경우에는 여러 개의 부동산 중 일부에 관하여 그 부동산만을 매각한다면 남을 가망이 없는 경우라도 전체로서 판단하여 배당을 받을 가능성이 있으면 남을 가망이 있다고 볼 수 있으므로, 집행법원으로서는 그 매각절차를 진행할 수 있다(대법원 2005. 5. 27.자 2003마1867 등 결정 참조).  그리고 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 제102조가 규정한 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다(대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정 등 참조).  2. 원심결정 이유에 의하면, ① 신청외 1이 2010. 9. 13. 화성시 남양동 920-5, 9, 21 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 그 밖의 25필지에 관한 강제경매(수원지방법원 2010타경41125호)를 신청하여 2010. 10. 1. 강제경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ② 경기남부수산업협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 18필지에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경46632호)를 신청하여 2010. 10. 27. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ③ 동탄신용협동조합이 위 25필지 중 이 사건 토지가 포함되지 않은 8필지 및 화성시 남양동 940-4 도로에 관하여 임의경매(수원지방법원 2010타경47901호)를 신청하여 2010. 11. 11. 임의경매개시결정에 의한 압류등기가 마쳐진 사실, ④ 사법보좌관은 2011. 2. 16. 위 2010타경41125호 사건에 2010타경47901호 사건을 병합하고, 2011. 4. 13. 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관하여 일괄매각결정을 한 사실, ⑤ 이 사건 경매대상 부동산은 6차 매각기일에서 2,233,300,000원을 최고가매수신고한 재항고인에게 매각된 사실, ⑥ 이 사건 경매대상 부동산 중 이 사건 토지에 관한 1순위 근저당권자인 평창군산림조합에 대한 배당예상액은 204,192,645원으로 채권최고액 6억 3,000만 원에 미달하는 사실을 알 수 있다.  3. 이와 같이 이 사건 경매대상 부동산 전체에 관한 일괄매각결정에 따라 진행된 이 사건 경매절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자는 근저당권설정등기일이 2006. 11. 6.인 경기남부수산업협동조합임이 기록상 분명하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 집행법원으로서는 경기남부수산업협동조합의 권리를 기준으로 우선채권액을 계산한 후 이 사건 경매대상 부동산 전체의 매각대금에서 그 우선채권액을 공제하여도 경기남부수산업협동조합이 일부라도 배당을 받을 가능성이 있는지 여부를 살펴보아야 하고, 만약 그 가능성이 있다면 이 사건 경매절차는 남을 가망이 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 경매절차를 취소함이 없이 그대로 진행하여야 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 원심은, 일괄매각으로 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지만에 관하여는 경매개시결정을 받은 채권자들보다 선순위 근저당권자인 평창군산림조합이 일괄매각되는 전체 부동산으로부터 전부 배당받기에 부족하다는 이유를 들어 이 사건 경매절차가 남을 가망이 없는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 일괄매각으로 진행된 경매절차에서의 남을 가망이 있는지를 판단하는 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정 [부동산매각불허가결정에대한이의][공2011상,83] 【판시사항】 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【결정요지】 민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능이 없다고 할 수 없으므로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차 진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 민사집행법 제102조에 따른 잉여 여부를 계산하여야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 민사집행법 제102조 제1항, 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 전주지법 2010. 10. 13.자 2010라68 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 재항고이유 제1점에 관하여 가. 민사집행법 제102조 제1항은 “법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있다.  나. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 채권자(2, 3순위 근저당권자)의 이 사건 신청으로 신청외 1 소유의 군산시 조촌동 (지번 생략) 대 3,305㎡ 및 위 지상 4층 건물에 관하여 2008. 12. 10. 전주지방법원 군산지원 2008타경14594호로 임의경매절차가 개시된 사실, 채권자는 경매절차가 진행 중이던 2009. 6. 3. 선순위 채권자(1순위 근저당권자)인 신청외 2로부터 채권을 양도받고 같은 날 근저당권(채권최고액 60억 원)의 이전등기를 마친 후, 2009. 6. 16. 집행법원에 위 선순위 근저당권자 변경에 따른 권리신고를 하였고, 2009. 12. 11. 그에 관한 채권계산서(원금 40억 원)를 제출한 사실, 재항고인은 위 경매절차의 매각기일(2010. 3. 29. 10:00)에 참가하여 최고가의 매수신고(3,303,144,000원)를 하였으나, 집행법원은 2010. 4. 5. ‘재항고인으로부터 최고가매수신고가 있었으나, 위 매각금액으로는 선순위채권을 변제하면 남을 것이 없다’는 이유로 매각불허가결정을 한 사실을 인정한 다음, ① 민사집행법 제102조는 우선채권자가 압류채권자와 동일인인 경우를 제외하고 있지 않으며, ② 우선채권자의 지위에 기하여 이중경매신청을 함으로써 선행 경매절차의 계속적인 진행을 구하는 의사를 적극적으로 표시하지 않은 경우에는 민사집행법 제102조에 우선채권자에 대한 보호기능(우선채권자의 의사에 반하여 불리한 시기에 불충분한 채권의 회수를 강요당하지 않도록 하는 기능)이 없다고 할 수 없다는 이유로, 부동산임의경매 신청채권자가 경매절차진행 중에 신청채권과 별개의 선순위 채권 및 근저당권을 양수받은 경우에도 역시 선순위 근저당권의 피담보채권액을 선순위 채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 계산하여야 한다는 취지로 판단하였다.  앞서 본 관련 규정 및 남을 가망이 없는 경우 경매절차를 취소하도록 한 취지 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 민사집행법 제102조의 해석에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  2. 재항고이유 제2점에 관하여 최저매각가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달함에도 불구하고 집행법원이 이를 간과하고 민사집행법 제102조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 만일 최고가매수신고인의 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과한다면 그 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그렇지 않고 그 매수신고가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 집행법원은 매각불허가결정을 하여야 하며(민사집행법 제121조 제1호, 제7호), 집행법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 위 법조항 위반의 하자가 치유되는 것은 아니다(대법원 1995. 12. 1.자 95마1143 결정 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 재항고인이 매수신고한 매각대금으로는 선순위 채권액에도 미달하므로 집행법원이 압류채권자에게 무잉여 통지를 하지 않고 매각절차를 진행한 하자가 치유될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 매각절차의 하자 치유에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

4. 매각허가여부에 대한 즉시항고
   매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다(민집법 제130조 제3항).  

5. 매각대금의 지급 
   매수인은 법원이 정한 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 한다(민집법 제142조 제2항). 대금지급기한까지 완납하면 되므로 그 기한까지는 자금사정에 따라 분할지급도 가능하다. 통상의 대금지급방법은 매각허가결정에 표시된 금액을 현금으로 지급하여야 한다. 금융기관발행의 자기앞수표는 현금에 준한다. 특별한 지급방법으로는 ‘채무인수’ 또는 ‘배당액과의 차액지급’(민집법 제143조 제1항)의 방식에 의한 경우가 있다. 배당액과의 차액지급은 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다(민집법 제143조 제2항). 차액지급이 허용되면 후에 매수인의 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 밝혀지더라도 대금납부의 효력에는 영향이 없다.73) 차액지급신고서가 제출된 경우에 매각허가결정이 확정되면 바로 배당기일을 정하면 되고 따로 대금지급기한을 정할 필요가 없다. 

제142조(대금의 지급)   ① 매각허가결정이 확정되면 법원은 대금의 지급기한을 정하고, 이를 매수인과 차순위매수신고인에게 통지하여야 한다.  ② 매수인은 제1항의 대금지급기한까지 매각대금을 지급하여야 한다.  ③ 매수신청의 보증으로 금전이 제공된 경우에 그 금전은 매각대금에 넣는다.  ④ 매수신청의 보증으로 금전 외의 것이 제공된 경우로서 매수인이 매각대금중 보증액을 뺀 나머지 금액만을 낸 때에는, 법원은 보증을 현금화하여 그 비용을 뺀 금액을 보증액에 해당하는 매각대금 및 이에 대한 지연이자에 충당하고, 모자라는 금액이 있으면 다시 대금지급기한을 정하여 매수인으로 하여금 내게 한다.  ⑤ 제4항의 지연이자에 대하여는 제138조제3항의 규정을 준용한다.  ⑥ 차순위매수신고인은 매수인이 대금을 모두 지급한 때 매수의 책임을 벗게 되고 즉시 매수신청의 보증을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.  제143조(특별한 지급방법)  ① 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표(배당표)의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.  ② 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 경우에 매수인이 인수한 채무나 배당받아야 할 금액에 대하여 이의가 제기된 때에는 매수인은 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 내야 한다.

73) 임의경매의기초가 된 2개의 근저당 중 1번 근저당은 유효하나 2번 근저당이 사기를 이유로 취소되고 그로 인하여 매수인이 된 근저당권자가 한 상계신청에 있어서 자동채권이 과다상계된 결과가 되었다 하더라도 매수인의 소유권취득에는 장애가 되지 아니한다(대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카6549 판결)

대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카6549 판결 [근저당권설정등기말소][공1990.4.15.(870),739] 【판시사항】 가. 확정된 관련 형사판결에서 인정된 사실의 민사소송에서의 증명력 나. 부동산 임의경매절차의 기초가 된 2개의 근저당권 중 1심 근저당권은 유효하나 2심 근저당권의 설정계약이 사후에 취소된 경우 경락인의 소유권취득 여부(적극)  【판결요지】 가. 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 유죄로 확정된 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 수 없다.  나. 부동산임의경매절차에 있어서 기초가 된 동일 근저당권자의 근저당권 중 1심 근저당권 및 그 피담보채권이 유효하게 존속하고 있었음이 인정되는 이상 2심 근저당권설정계약이 근저당권자의 사기를 이유로 적법히 취소되고 그로 인하여 경락인이 된 근저당채권자가 한 상계신청에 있어서 자동채권에 2심근저당권의 피담보채권이 포함되어 과다상계된 결과가 되었다 하더라도 경락인이 경락으로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데는 아무런 장애가 되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제187조 나. 경매법 제3조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카23331,23407(반소) 판결(동지) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박헌기 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 소송대리인 변호사 박종윤 【원심판결】 대구고등법원 1988. 1. 26. 선고 85나203 판결 【주 문】 원고의 제1차 및 제2차 예비적청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고소유이던 원심판결 별지목록기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1982.10.15. 채권최고액 금 500,000.000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 피고 회사로 된 각 근저당권설정등기(이하 제1차 근저당권설정등기라 한다)및 같은 해 12.3. 채권최고액 금 200,000,000원, 채무자 원고 및 소외 1, 근저당권자 피고 회사로 된 각 근저당권설정등기(이하 제2차 근저당권설정등기라 한다)가 각 경료되었다가 이 사건 부동산에 관하여 1985.3.2. 1983.7.29. 경락을 원인으로 한 피고 회사명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 다툼이 없는 사실로 전제한 다음, 원고가 주위적청구원인으로서 제1차 근저당권설정등기는 피고 회사 영업부장인 소외 2와 피고 회사 ○○대리점을 경영하던 위 소외 1이 공모하여 원고에게 소외 1은 피고 회사에 대하여 부채가 없다면서 소외 1을 위하여 이 사건 부동산에 피고 회사명의의 근저당권설정을 해주면 소외 1이 피고 회사로부터 금 300,000,000원 상당의 물품을 출고받아 그것을 팔아서 금 250,000,000원을 꾸어 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 원고가 피고 회사와 체결한 근저당권설정계약을 원인으로 하여 이루어진 것이고, 제2차 근저당권설정등기는 위 소외 2와 피고 회사 △△과장인 소외 3이 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 피고 회사 명의로 채권최고액 금 200,000,000원의 근저당권을 추가로 설정해 주면 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 경료된 가등기를 피고 회사 비용으로 말소한 후 이를 은행에 저당설정하여 융자를 받아 이를 이용하는 대신 원고에게는 금 300,000,000원 상당의 물품을 공급하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 원고가 피고 회사와 체결한 근저당권설정계약을 원인으로 하여 이루어진 것이며, 가사 제1차 근저당권설정계약시 위 소외 2가 원고를 속이지 않았다고 하더라도 원고가 소외 1에게 속아 근저당권설정계약을 체결하였음을 피고 회사가 알았거나 알 수 있었다할 것이어서 원고가 이 사건 소장송달로써 이를 각 취소한 이상 위 각 근저당권설정등기는 어느 것이나 원인무효의 등기이고, 따라서 이를 기초로 한 경매절차에서 경락받아 피고 회사 명의로 한 위 각 소유권이전등기 역시 각 무효이므로 피고 회사는 이를 각 말소할 의무가 있다고 주장하고 제1차 예비적청구원인으로서 가사 그렇지 않다 하더라도 피고 회사는 영업부 직원인 소외 2, 소외 3을 시켜 위와 같은 불법행위를 저질렀고 그로 인하여 원고소유의 이 사건 부동산이 경락되어 그 소유권을 각 상실함으로써 원고는 이 사건 부동산의 시가 상당의 손해를 입었거나 아니면 피고의 피용자인 소외 2, 소외 3의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 위 손해를 입었으니 그 사용자로서 피고 회사는 원고에게 위손해금 531,204,300원을 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여 그 거시증거에 의하여 위 소외 1이 위와 같이 원고를 기망하여 원고와의 사이에 같은 달13. 같은 취지로 된 약정서를 작성한 다음 원고가 피고 회사에게 제1차 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정하면서도 피고 회사 직원인 위 소외 2가위 소외 1과 공모하여 위와 같이 원고를 속였고 위 제2차 근저당권설정계약시 소외 2, 소외 3이 위와 같이 원고를 속였다는 점에 대하여, 이에 부합하는 갑제3호증의 5 등 여러 증거들은 을제1호증 등 여러 증거들에 비추어 믿기 어렵고 달리 입증이 없다는 이유로 배척하고, 다음 피고 회사가 위 제1차 근저당권설정계약당시 제3자인 소외 1의 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었는지의 점에 대하여는 거시증거를 종합하여 피고 회사가 소외 1로부터 이 사건 부동산에 관한 제1차 근저당권설정등기를 경료받기 이전에도 동인이 여러차례 타인소유의 부동산을 담보로 제공하여 근저당권설정을 받아온 점, 이 사건 부동산을 비롯한 담보물들에 대한 근저당권설정계약체결 등 근저당권설정등기에 필요한 절차가 피고 회사 영업부 소관이 아니라 총무부 소속직원들의 담당사무인 점(피고 회사 총무부 소속직원들은 담보대상 부동산에 대한 근저당권설정계약서의 작성 등 그 설정등기에 필요한 절차만이 그들의 직무권한이라 할 것이고 영업부 소관인 피고 회사 제품의 공급관계나 거래처의 판매실적 부채의 정도 등은 그들이 상관하지 않는다)등에 비추어 보면 제1차 근저당권설정계약당시 피고 회사 직원인 소외 4, 소외 5가 제3자인 소외 1의 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었다고 할 수 없고 피고 회사가 이와 달리 소외 1의 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었따고 볼 만한 증거로서 원심이 위에서 배척한 증거들 외에 달리 증거도 없으므로 원고의 주위적청구 및 제1차 예비적청구는 모두 이유없다는 취지로 판단하였음을 알 수 있다.  기록에 비추어 보면, 원심이 제1차 근저당권설정계약에 관한 원고의 위 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법은 발견되지 아니한다.  그러나 원심이 피고 회사 직원인 소외 2, 소외 3이 원고에게 원고주장과 같이 거짓말을 하여 이에 속은 원고가 피고 회사와 제2차 근저당권설정계약을 체결하게 된 것이라는 원고의 주장을 배척한 부분에 대하여 볼 때, 민사재판에 있어서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라 할지라도 이미 유죄로 확정된 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 유력한 증거자료가 된다 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이를 배척할 수 없는 것인바(대법원1989.5.9. 선고 87다카1519 판결 참조), 원심이 배척한 증거 중 갑 제4호증과 을 제63호증 및 을 제108호의 1, 2의 기재에 의하면, 위 소외 2와소외 3이 공모하여 원고에게 원고주장과 같이 거짓말을 하여 이에속은 원고가 피고 회사와 제2차 근저당권설정계약을 체결하였다는 취지의 공소사실에 대해 1984.10.25. 대구지방법원 항소부에서 소외 2에게 징역 10월에 집행유예 2년, 소외 3에게 징역 6월에 집행유예 1년이 선고된후 1986.11.11. 대법원에서 피고인들의 상고기각이 선고됨으로써 위 항소심판결이 확정되었음을 알 수 있으니 위 형사판결에서 유죄로 확정된 사실은 위 원고 주장사실을 인정하는 데 유력한 증거가 된다 할 것이고 한편 원심이 위 갑 제4호증과 을제63호증을 배척하는데 대비증거로 사용한 증거들은 위 형사판결에서 배척되었거나 피고인들을 유죄로 인정하는데 방해가 되지 아니하는 것으로 인정된 것이 대부분이고 그 밖의 것도 위 소외 3이 이 사건 제1심에서, 위 소외 2가 제1심및 원심에서 그들의 범행을 부인하는 진술을 한 것, 이와 관련하여 위증죄로 수사기관에 조사를 받으면서 종전진술과 같은 취지의 진술을 되풀이 한 것,또는 제2차 근저당권설정계약과는 직접 관련이 없는 것 등에 불과하여 위 대비증거로 사용된 증거들에 비추어 보아도 이미 유죄로 확정된 위 형사판결에서 인정된 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이있다고 인정되지 아니하므로 원심이 판시와 같은 이유로 갑제4호증과 을제63호증을 배척한 것은 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이라 할 것이다.  그런데 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의2, 5 내지 7,9,10과 을제54호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 제1차, 제2차 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 대구지방법원 경주지원 83타1233호로 부동산임의경매를 신청하여 1983.3.28. 부동산경매개시결정을 얻고 1983.7.29. 최고가 경매가격 금612,904,300원에 경락받았으며 위 경락대금에 대하여는 1983.12. 채권자로서 받을 배당액(경매절차비용 포함)과 대등액에서 상계할 것을 신청한 사실이 인정되는 바, 위 부동산임의경매절차에 있어서 기초가 된 2개의 근저당권 중 제1차 근저당권 및 그 피담보채권이 유효하게 존속하고 있었음이 앞에서 인정한 바와 같은 이상 제2차 근저당권설정계약이 피고 회사의 사기를 이유로 적법히 취소되고 그로 인하여 피고 회사가 한 상계신청에 있어서 자동채권에 제2차 근저당권의 피담보채권이 포함되어 과다상계된 결과가 되었다 하더라도 원고가 경락으로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하는 데는 아무런 장애가 되지 아니한다고 볼 것이므로 원심의 위와 같은 위법은 우선 원심이 원고의 주위적청구인 소유권이전등기말소청구를 배척한 부분에는 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이며 단지 원고의 제1차, 제2차 각 예비적청구인 손해배상청구와 부당이득반환청구를 배척한 부분에 한하여 판결결과에 영향을 미치는 것이라 하겠고, 따라서 이 부분 청구에 관한 한 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 제1차, 제2차 각 예비적청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

   채무의 인수의 대금지급방식은 매수인이 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계 채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다(민집법 제143조 제1항). 채무인수신청을 받아들이는 경우에 매각허가결정이 확정된 후이면 바로 배당기일을 정하면 되고, 대금지급기한을 정할 필요는 없다. 다만, 매수인이 차액을 납부하였으나 매수인이 인수할 채무에 관하여 적법한 이의가 있으면 매수인은 배당기일이 끝날 때까지 이에 해당하는 대금을 내야하고(민집법 제143조 제3항), 이를 내지 아니하면 재매각을 명한다.  

 6. 인수주의와 잉여주의 선택 

(1) 인수주의와 소멸주의 
   현행법은 소제주의와 인수주의를 병용하고 있으나 소제의 범위가 더 넓다.74) 경매가 종료되면 인수되지 아니하는 권리에 대한 등기는 모두 소멸되므로 말소하게 되는대, 이때 압류등기(경매개시결정등기) 전에 설정된 용익권 · 담보권 등의 처리에 관하여는 두 가지 입장이 있다. 하나는 부동산 위의 부담을 매각에 의하여 소멸시키고, 매수인으로 하여금 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 소멸주의이다(민사집행법 제91조 제2항, 동조 제3항).75) 다른 하나는 그 부담을 소멸시키지 않고 그대로 매수인에게 떠안겨 인수시키는 인수주의이다(민사집행법 제91조 제1항 전문, 동조 제4항). 소멸주의에 따르면, 매각대금을 높이고 매수인의 지위를 안정
시킨다. 현행법은 가급적 비싼 값으로 매각하기 위해 부동산위의 부담을 소멸시키는 소멸주의를 원칙으로 한다. 특히 부동산 위에 존재하는 용익권이나 담보권 가운데 압류등기 후에 설정된 것은 압류채권자에 대항할 수 없게 하는 대항요건주의 원칙에 따라 처리한다(민사집행법 제91조). 이에 비하여 인수주의는 매각대금을 낮추고 매수인의 지위를 불안정하게 한다. 소멸되는 권리에 관한 등기는 매각대금지급 후에 경매법원의 말소촉탁에 의하여 등기말소 되고, 인수되는 권리에 관한 것은 그대로 놓아두게 된다.  

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)  ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다.  ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.  ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다 ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.  ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.

74) 전세정, 민사집행법, 박영사, 2008, 381면  75) 판례는, 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터  토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결)고 하였다.

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다15048 판결 [토지사용료][집56(1)민,156;공2008상,499] 【판시사항】 [1] 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 압류에 기하여 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자가 그 대지사용권도 함께 취득하는지 여부 (원칙적 적극)   [2] 집합건물의 전유부분과 함께 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락된 경우, 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권의 소멸 여부 (원칙적 적극)  [3] 구분건물에서 분리처분된 토지공유지분과 특정 전유부분 사이의 상호관련성을 인정하여, 특정 전유부분 소유자는 위 토지공유지분을 분리취득한 공유지분권자에게 그에 상응하는 임료 전부를 부당이득으로 반환해야 한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다.  [3] 신축 당시부터 다세대주택의 각 세대 전부에 대하여 대지권등기를 하고 전유부분과 대지권이 같이 처분되어 옴으로써 각 전유부분과 해당 대지사용권(토지공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있는 경우, 대지권의 성립 전에 대지에 관하여 별도등기로 설정되어 있던 근저당권이 실행됨에 따라 대지사용권(토지공유지분)이 전유부분으로부터 분리처분되었더라도, 경매개시결정부터 경락허가결정에 이르기까지 경매목적물인 토지지분이 특정 전유부분의 대지권에 해당하는 공유지분임이 충분히 공시되었다면, 이로써 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 대지의 공유지분권자 사이에 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 위 공유지분(위 경매목적물)을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지하기로 하는 묵시적 합의가 성립하였다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 대지사용권이 분리처분됨에 따라 대지권 없이 위 공유지분을 전유부분의 대지로 사용해 온 구분건물 소유자는 위 공유지분을 분리취득한 소유자에게 부당이득으로 위 공유지분에 상응하는 임료 상당액 전부를 지급해야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항 [3] 민법 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 배태연) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 25. 선고 2004나23638 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다. 피고 2는 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 1과 피고 2 사이의 소송총비용은 위 피고가 부담하고, 원고 1의 피고 1에 대한 상고비용 및 원고 2의 상고비용은 원고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고 1의 상고이유 제1, 2, 3점 및 원고 2의 상고이유에 대하여 집합건물에 있어서 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로( 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1, 2항), 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미치고, 그에 터잡아 진행된 경매절차에서 전유부분을 경락받은 자는 그 대지사용권도 함께 취득한다 할 것이다 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결, 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 등 참조). 그리고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 및 현행 민사집행법 제91조 제2항에 의하면 매각부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 위와 같은 이유로 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지공유지분이 일체로서 경락되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지만에 관하여 설정되어 있던 별도등기로서의 근저당권이라 할지라도 경매과정에서 이를 존속시켜 경락인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 위 토지공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸하게 되는 것이라 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 이 사건 다세대주택 중 지하층 102호, 4층 402호에 관하여는 피고 1, 피고 3이 각 선행의 강제경매 및 임의경매절차에서 위 각 전유부분과 함께 그 대지권도 경락받았고 이때 이 사건 토지 중 위 각 피고가 취득한 대지권 지분에 관한 대한상호신용금고의 근저당권도 이미 소멸하였다고 판단한 뒤 그와 같이 소멸한 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지 지분을 경락받아 취득하였음을 전제로 하는 원고들의 피고 1, 피고 3에 대한 각 청구를 기각한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같이 특별매각조건과 법정매각조건, 처분의 일체성, 구 민사소송법 제608조 등에 대한 법리오해의 위법이 없다.  한편, 원고 1이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 2. 12.자 91마584 결정은 대지에 관하여 선행 국세압류등기가 있는 경우의 경락허가 여부에 관한 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  나아가 원고 2는 피고 3의 전후 태도에 비추어 그가 이 사건 4층 402호에 관한 대지권 지분에 관한 권리를 이미 스스로 포기하였는데도 이를 밝히지 않은 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고도 주장하나, 위 주장은 상고심에 이르러 새로 제기된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사정만으로는 위 대지권 지분이 위 피고로부터 포기되어 위 원고에게 귀속된다고 볼 수도 없으므로, 이 또한 받아들일 수 없다.  2. 원고 1의 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 다세대주택 중 4층 401호를 대지권 없이 소유하고 있는 피고 2가 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 소유하고 있는 원고 1에 대하여 지급해야 할 토지사용이익 상당 부당이득액을 산정함에 있어, 위 4층 401호의 대지권 지분이었던 공유지분이라도 그것이 별도로 경락되어 대지권의 목적이 아닌 것으로 된 후에는 그 구분건물의 소유자( 피고 2)가 4층 401호의 대지권의 목적이었던 공유지분을 취득한 자( 원고 1)의 공유지분만을 사용한다고는 볼 수 없고, 이 사건 토지 전체를 권원 없이 점유함으로써 대지권의 목적이 아닌 지분의 모든 공유지분권자에 대하여 손해를 입히고 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 뒤, 그 판시와 같은 방법, 즉 ‘이 사건 토지 중 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 대한 임료 상당액(월 391,120원)’에다가 ‘이 사건 토지 중 대지권의 목적이 아닌 지분’ 가운데 ‘ 원고 1의 공유지분’이 차지하는 비율(117.76분의 30.13)을 곱하는 방법으로 부당이득액을 산정하여 월 100,071원으로 확정하였다.  그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 다세대주택은 신축 당시부터 각 구분건물 전부가 이 사건 토지 소유권(공유지분)을 대지사용권으로 확보하여 대지권등기까지 마치고 있었는데, 다만 토지등기부에 위 대지권 성립 전부터 설정되어 있던 대한상호신용금고 명의의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 별도등기로 남아 있었던 사실, 그 후 4층 401호 구분건물에 대하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2가 이 사건 근저당권을 인수한다는 특별매각조건하에 위 4층 401호를 그 대지권과 함께 경락받은 사실, 그런데 그 후 이 사건 토지의 일부 공유지분에 대하여 이 사건 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차가 개시되어 피고 2 소유의 위 4층 401호의 대지권에 해당하는 토지공유지분 287.5분의 30.13(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)을 원고 1이 경락받았고, 당시의 경매개시결정, 경매공고 및 경락허가결정에서도 위 경매의 목적물을 단순히 이 사건 토지의 공유지분이 아니라 ‘이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 대지권에 해당하는 공유지분’임을 특정하여 명시하고 있었던 사실을 알 수 있다.  이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 다세대주택은 당초부터 구분건물별로 대지권이 존재하여 각 전유부분과 그에 관한 대지사용권(이 사건의 경우 공유지분)이 상호대응관계를 유지하면서 일체불가분성을 갖고 있었고, 그 후 대지에 관한 별도등기인 근저당권의 실행으로 일부 구분건물의 대지권에 해당하는 공유지분들에 대하여 경매가 진행되고 그 중 4층 401호의 경우 그 대지권이었던 이 사건 공유지분이 원고 1에게 경락됨으로써 전유부분으로부터 분리처분되는 결과를 낳기는 하였으나, 그 과정에서 이 사건 공유지분이 4층 401호를 위하여 사용되고 있는 대지에 관련된 공유지분이라는 점이 관련 당사자들 사이뿐만 아니라 객관적으로도 충분히 공시되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에는 대지권을 가지고 있는 구분건물 소유자들과 토지의 공유지분권자 사이에서 공유물의 사용에 관한 합의의 일종으로서 구분건물에서 분리된 이 사건 공유지분을 분리되기 전의 전유부분을 위한 사용에 제공하여 상호관련성을 유지함에 관한 묵시적 합의가 있는 것으로 봄이 상당하고, 또 그와 같이 해석하는 것이 집합건물에서 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’의 입법 취지에도 부합한다고 할 것이다. 따라서 위 4층 401호 전유부분의 소유자인 피고 2로서는, 위와 같은 공유물 사용에 관한 합의에 변경이 있다거나 그가 다른 방법으로 대지사용권을 취득하였다는 등의 특별한 사정을 내세우지 못하는 한, 이 사건 토지 중 위 4층 401호의 지분(287.5분의 30.13)에 상응하는 임료 상당액 전부를 그에 관한 대지권 지분을 경락받아 취득한 원고 1에게 지급하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 선 원심판결에는 구분건물에서 분리된 토지 공유지분과 전유부분과의 상호관련성에 따른 부당이득 산정에 관한 법리를 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 1의 피고 2에 대한 청구에 관한 위 원고의 패소 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 피고 2는 이 사건 다세대주택 중 4층 401호의 소유자로서 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유하면서 4층 401호의 소유에 필요한 대지권에 상응하는 공유지분에 관한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 이로 인하여 이 사건 경매 후에도 4층 401호를 위한 사용에 제공되고 있는 이 사건 공유지분을 소유하는 원고 1에 대하여 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 할 것이며, 원고 1이 위 공유지분을 취득한 2002. 6. 20.부터 위 원고가 구하는 2004. 6. 19.까지의 임료는 월 391,120원임이 인정되므로, 결국 피고 2는 원고 1에게 위 같은 기간 동안 월 391,120원의 비율에 의한 부당이득금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.  그런데 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 1의 피고 2에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 원고의 위 피고에 대한 패소 부분을 취소하고, 제1심에서 지급을 명한 금액 외에 추가로 피고 2에 대하여 원고 1에게 2002. 6. 20.부터 2004. 6. 19.까지 월 291,049원의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 명하며, 그 외에 원고 1의 피고 1에 대한 상고 및 원고 2의 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 소송비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기  (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)   [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조  [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.   피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.   다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.   5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결 [부당이득금반환][공2022하,1427] 【판시사항】 갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 위 토지공유지분의 분리는 위 대지 및 건물에 관하여 적법하게 진행된 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이므로, 그 후에 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울북부지법 2018. 9. 20. 선고 2018나730 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 의정부시 (주소 1 생략) 대 257㎡, (주소 2 생략) 대 153㎡, (주소 3 생략) 대 69㎡, (주소 4 생략) 대 7㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 대지’라고 한다)를 소유 또는 공유하던 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 1 외 3인’이라고 한다)는 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 2014. 3. 14. 소외 1 외 3인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 근저당권이 설정되어 있었다.  나. 피고는 이 사건 건물에 관하여 2014. 3. 17. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마쳤다. 다. 소외 1 외 3인에 대한 채권자가 이 사건 대지와 이 사건 건물에 관하여 강제경매를 신청하여 2014. 3. 19. 이 사건 강제경매절차가 개시되었다.  라. 이 사건 강제경매절차에서 원고는 이 사건 대지와 이 사건 건물을 매수하고 매각대금을 납부하였고, 2016. 8. 18. 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기(접수 제74844호)를 마쳤다. 이 사건 각 근저당권은 위 매각으로 모두 소멸하였다.  마. 피고는 이 사건 건물 중 제102동 제201호를 제외한 나머지 각 전유부분(이하 ‘이 사건 각 전유부분’이라고 한다)에 관하여 2016. 8. 18. 위 가등기에 기한 본등기(접수 제74698호)를 하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 피고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)이 분리되었다. 이는 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 이 사건 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이다. 따라서 그 후에 이 사건 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으며, 이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다 원심판결의 이유에는 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원고의 이 사건 대지 취득이 유효하다고 보아 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 일부 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 피고의 일부 주장에 대하여 직접적인 판단을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이유로 그 주장을 받아들일 수 없는 이상, 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 [가등기말소회복등기][공2022하,1106] 【판시사항】 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각대금이 완납된 경우, 선순위인 가등기가 존속하는지 여부(원칙적 적극) 및 위 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기가 경매절차에서 매각으로 소멸하는 경우, 그보다 후순위인 위 가등기 역시 말소촉탁의 대상이 되는지 여부 (적극)   【판결요지】 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다.  【참조조문】 민사집행법 제91조, 제135조, 제144조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결(공2008상, 23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 예인 담당변호사 임준섭) 【피고인수참가인, 상고인】 피고인수참가인 (소송대리인 법무법인 예인 담당변호사 임준섭) 【원심판결】 창원지법 2019. 8. 22. 선고 2018나62031 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 및 피고인수참가인의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기보다 후순위로 마쳐진 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정에 따라 매각대금이 완납된 경우에도, 선순위인 가등기는 소멸하지 않고 존속하는 것이 원칙이다. 다만 그 가등기보다 선순위로 기입된 가압류등기는 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하고, 이러한 경우에는 가압류등기보다 후순위인 가등기 역시 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 된다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 기록에 따르면, 그 판시와 같은 취소사유의 존재로 말소되어야 할 이 사건 가처분등기를 유용한 본등기가 마쳐짐에 따라 그 가처분등기 후에 이루어진 원고의 이 사건 가등기가 직권 말소되었으나, 다른 한편으로 이 사건 가등기보다 선순위로 채권자 소외 1 등 3인 명의의 각 가압류등기가 기입되어 있다가 이 사건 가처분등기에 기한 본등기로 말미암아 이 사건 가등기와 함께 직권 말소되었는바, 위 각 가압류등기가 직권 말소되지 않은 채 존속하였더라도 위 각 가압류등기 및 가등기 이후 이루어진 소외 2 명의 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각으로 인하여 위 각 가압류등기 역시 결과적으로 말소되었을 것이 분명한 이상, 위 각 가압류등기보다 후순위인 이 사건 가등기도 매수인인 피고가 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 따라 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 역시 말소촉탁의 대상이었다고 봄이 상당하다.  그럼에도 원심은 이 사건 가처분등기에 기한 본등기가 가처분의 피보전권리 실현에 의한 등기에 해당하지 않는다고 보아, 이 사건 가등기가 부적법하게 말소되었음을 전제로 원고의 청구를 일부 받아들였는바, 이러한 원심판결에는 경매절차에 있어서 가압류등기 이후 마쳐진 가등기의 효력 및 회복등기절차에 관한 승낙의무의 존부 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 및 피고인수참가인의 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결 [건물철거등·건물철거등][공2022상,765] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)   [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.   처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.    또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.   한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조   【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078)  대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)  대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결  대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.  2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.  3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.  5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).  나. 원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.  다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.  2. 원고 상고 부분 가. 관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).  3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.  3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분 가. 관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).  나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분  상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).  5. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 [가등기말소][공2021상,760] 【판시사항】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤(또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.   【참조조문】 민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물 ’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.   나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기 권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.   2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다.  라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.  4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

대법원 2019. 5. 17.자 2018마1006 결정 [사정변경에의한가압류취소][미간행] 【판시사항】 부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소된 경우, 가압류결정의 효력이 그대로 남아 있는지 여부(적극) 및 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 민사집행법 제91조 제2항, 제268조, 제276조, 제288조 제1항 제3호, 제293조 【전 문】 【신청인, 재항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 망 신청외 1의 상속인 피신청인 1 외 4인 【원심결정】 대전지법 2018. 11. 12.자 2018라221 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산에 대한 가압류결정이 있고 그에 기한 가압류등기가 마쳐진 후, 해당 가압류에 기한 집행절차가 아닌 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 직권으로 말소되더라도, 가압류결정의 효력은 그대로 남아 있게 된다. 따라서 채무자나 이해관계인은 가압류집행의 존속 여부에 관계없이 가압류결정이 유효하게 존재하고 그 신청의 이익이 있는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호에 의한 가압류취소신청을 할 수 있다.  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 신청외 1(2011. 8. 9. 사망)은 대전지방법원 서산지원 2008카단1853호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산가압류신청을 하여 2008. 10. 22. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았고(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 2016타경2654, 2016타경10952호로 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되어 2017. 8. 7. 이 사건 부동산이 매각되었고, 이에 따라 같은 날 이 사건 가압류등기가 말소되었다.  다. 이 사건 경매절차에서 법원은 2017. 9. 6. 1순위로 근저당권자 태안신도신용협동조합에 171,671,169원, 2순위로 가압류권자 망 신청외 1에게 20,819,122원, 근저당권자 재항고인에게 147,889,523원, 근저당권자 신청외 2에게 60,301,700원을 각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 부동산이 경매절차에서 매각되어 이 사건 가압류등기가 직권으로 말소되었다고 하더라도 이 사건 가압류결정의 효력 자체는 그대로 남아 있다. 따라서 이해관계인은 특별한 사정이 없는 한 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 ‘가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때’의 사유를 들어 가압류취소신청을 할 수 있다. 특히, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 망 신청외 1 명의로 배당된 배당금이 여전히 공탁되어 있는 이상 이 사건 가압류결정이 취소되는 경우 그 배당금에 대해 추가배당이 실시될 수 있으므로, 후순위 근저당권자인 재항고인은 이해관계인으로서 망 신청외 1의 상속인들을 상대로 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 있다고 봄이 타당하다.  그럼에도 원심은, 이 사건 가압류등기가 2017. 8. 7. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 같은 날 말소되었으므로 신청인은 더 이상 이 사건 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 가압류취소신청의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다286577 판결 [부당이득금][공2019상,142] 【판시사항】 [1] 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였으나 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었던 경우, 저당권자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권자인지 여부(적극)   [2] 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 집행절차가 중지되는지 여부(적극) 및 이에 반하여 이루어진 집행의 효력(무효) / 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있으면 중지된 집행절차가 효력을 잃게 되는지 여부(적극)   [3] 회생계획인가결정의 효력으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에서 정한 회생채권 등의 ‘면책’의 의미 및 같은 법 제252조 제1항에서 정한 회생채권자 등의 ‘권리변경’의 의미   [4] 강제집행에 의한 비채변제가 성립하는지 여부(소극) [5] 갑 주식회사의 소유 부동산에 관하여 근저당권자인 을 주식회사의 신청에 따라 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 매각대금이 모두 납부되었으나, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사가 회생절차개시신청을 하여 회생법원이 포괄적 금지명령을 한 후 회생절차개시결정을 하였고, 을 회사는 회생절차에서 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고하지 아니하였는데, 갑 회사에 대한 회생절차개시결정 후에 이루어진 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 을 회사 명의로 배당금이 공탁되었고, 을 회사가 회생계획이 인가된 후 공탁금을 수령한 사안에서, 을 회사는 갑 회사에 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민사집행법 제135조, 제91조 제2항에 따라 매수인이 매각 부동산의 소유권을 취득하고 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하더라도, 저당권자는 이후 배당절차에서 저당권의 순위와 내용에 따라 저당부동산의 교환가치에 해당하는 매각대금으로부터 피담보채권에 대한 우선변제를 받게 된다.  따라서 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 타당하다.  [2] 개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데, 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.  따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다. 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다.  [3] 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관해 그 책임을 면하고(채무자회생법 제251조), 회생채권자·회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다(채무자회생법 제252조 제1항). 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이고, 권리변경이란 채무와 구별되는 책임만이 변경되는 것이 아니라 회생계획의 내용대로 권리가 실체적으로 변경된다는 의미이다.  [4] 강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다. [5] 갑 주식회사의 소유 부동산에 관하여 근저당권자인 을 주식회사의 신청에 따라 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 매각대금이 모두 납부되었으나, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사가 회생절차개시신청을 하여 회생법원이 포괄적 금지명령을 한 후 회생절차개시결정을 하였고, 을 회사는 회생절차에서 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고하지 아니하였는데, 갑 회사에 대한 회생절차개시결정 후에 이루어진 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 을 회사 명의로 배당금이 공탁되었고, 을 회사가 회생계획이 인가된 후 공탁금을 수령한 사안에서, 배당기일이 열리기 전에 갑 회사에 대한 회생절차가 개시되었으므로 근저당권자였던 을 회사는 회생절차개시 당시 근저당권으로써 담보되는 범위 내에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조에 따른 회생담보권의 권리를 가지는 회생담보권자라고 봄이 타당하고, 위 경매절차는 회생법원이 한 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정에 의하여 중지되었다가 회생계획인가결정으로 인해 효력을 상실하였으며, 이는 포괄적 금지명령 이전에 경매절차에서 부동산이 매각되고 매각대금이 모두 납부되었다고 하여 달리 볼 수 없는데, 을 회사는 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정으로 중지되고 회생계획인가결정으로 실효된 경매절차에서 이루어진 배당절차에 따라 배당금을 수령하였으므로, 이는 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당하고, 한편 회생계획인가결정으로 인해, 부동산 경매절차에서 배당에 참가하여 배당을 받을 수 있었던 자들을 포함한 모든 회생채권자, 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었고, 을 회사의 회생담보권과 같이 신고되지 않은 권리에 대하여는 갑 회사가 책임을 면하게 되었으므로, 을 회사의 배당금 수령으로 인해 손해를 입은 자는 다른 회생채권자나 회생담보권자가 아닌 부동산 소유자인 갑 회사이고, 또한 을 회사가 회생절차개시결정 이후에 이루어진 배당절차에서 공탁된 배당금을 수령한 것을 갑 회사가 임의로 채무를 이행한 것과 같이 볼 수도 없으므로, 을 회사가 법률상 원인 없이 배당금을 수령함으로 인해 부동산 소유자인 갑 회사는 자신이 수령해야 할 배당금 상당액의 손해를 입었고, 이에 을 회사는 갑 회사에 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제141조 제1항, 민법 제356조, 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제145조 제2항, 제148조 제4호 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제3항, 제58조 제2항, 제256조 제1항 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항 [4] 민법 제742조 [5] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제3항, 제58조 제2항, 제141조 제1항, 제251조, 제252조 제1항, 제256조 제1항, 민사집행법 제91조 제2항, 제135조, 제145조 제2항, 제148조 제4호, 민법 제741조, 제742조  【참조판례】 [2] 대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 [3] 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결(공2017하, 2171) [4] 대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결(공1977, 9819) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 승화 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 박시완 외 8인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 31. 선고 2017나2005981 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 회생채권이나 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 채무자 외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 회생절차 개시 당시 채무자의 재산상에 존재하는 유치권·질권·저당권·양도담보권·가등기담보권·「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권·전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 회생담보권으로 한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제141조 제1항].  부동산 경매절차가 진행되어 부동산이 매각된 경우, 매수인이 매각대금을 다 납부하면 소유권을 취득하고(민사집행법 제135조), 매각 부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 제2항). 이는 매수인이 부담이 없는 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 한 규정이다. 그런데 저당권은 경매절차에서 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조). 민사집행법 역시 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 하고(제145조 제2항), 저당권으로서 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자를 배당받을 채권자로 한다(제148조 제4호)고 규정하고 있다. 그러므로 민사집행법 제135조, 제91조 제2항에 따라 매수인이 매각 부동산의 소유권을 취득하고 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하더라도, 저당권자는 이후 배당절차에서 그 저당권의 순위와 내용에 따라 저당부동산의 교환가치에 해당하는 매각대금으로부터 피담보채권에 대한 우선변제를 받게 된다.  따라서 부동산 경매절차에서 채무자 소유 부동산이 매각되고 매수인이 매각대금을 다 납부하여 매각 부동산 위의 저당권이 소멸하였더라도 배당절차에 이르기 전에 채무자에 대해 회생절차개시결정이 있었다면, 그 저당권자는 회생절차 개시 당시 저당권으로 담보되는 채권 또는 청구권을 가진 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권자라고 봄이 상당하다.   나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고 소유 부동산에 관해 근저당권자인 피고의 신청에 따라 2013. 12. 2. 담보권실행을 위한 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되어 진행되었고, 부동산이 매각되어 2014. 10. 21. 매각대금이 모두 납부되었다.  2) 그런데 배당기일이 열리기 전에 원고가 회생절차개시신청을 하였고, 회생법원은 2014. 11. 27. 포괄적 금지명령을 한 후 2014. 12. 5. 회생절차개시결정을 하였으며, 2015. 6. 17. 원고에 대한 회생계획이 인가되어 그 무렵 확정되었다.  3) 원고에 대한 회생절차개시결정 이후인 2014. 12. 23. 이루어진 이 사건 경매절차의 배당절차에서 근저당권자인 피고 명의로 배당금이 공탁되었고, 피고는 원고에 대한 회생계획이 인가된 후인 2016. 2. 3. 위 공탁금을 수령하였다.  4) 한편 피고는 원고에 대한 회생절차에서 그 근저당권으로 담보되는 회생담보권을 신고한 바 없다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 본다. 원고 소유 부동산에 관하여 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었고 부동산이 매각되어 매각대금도 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 원고에 대한 회생절차가 개시되었다면, 근저당권자였던 피고는 회생절차개시 당시 근저당권으로써 담보되는 범위 내에서 채무자회생법 제141조에 따른 회생담보권의 권리를 가지는 회생담보권자라고 봄이 상당하다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 회생담보권의 정의 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 경매절차의 중지 및 실효 여부 1) 채무자에 대하여 포괄적 금지명령이 있는 때와 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 중지되고(채무자회생법 제45조 제3항, 제58조 제2항), 회생계획인가결정이 있은 때에는 중지된 강제집행, 담보권실행을 위한 경매절차는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항) 개개의 강제집행절차가 종료된 후에는 그 절차가 중지될 수 없는데(대법원 1968. 10. 1.자 68마1036 결정 참조), 부동산에 대한 금전집행은 매각대금이 채권자에게 교부 또는 배당된 때에 비로소 종료한다.  따라서 채무자 소유 부동산에 관하여 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되고 매각대금이 납부되었으나 배당기일이 열리기 전에 채무자에 대하여 회생절차가 개시되었다면, 그 집행절차는 중지되고, 만약 이에 반하여 그 집행이 이루어졌다면 이는 무효이다. 이후 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 때에 중지된 집행절차는 효력을 잃게 된다.  2) 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. 이 사건 경매절차는 회생법원이 한 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정에 의하여 중지되었다가 회생계획인가결정으로 인해 효력을 상실하였다. 이는 포괄적 금지명령 이전에 이 사건 경매절차에서 부동산이 매각되고 매각대금이 모두 납부되었다고 하여 달리 볼 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 회생절차에서 중지되는 경매절차 또는 회생절차로 실효되는 경매절차에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 부당이득반환청구권 성립 여부 1) 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 채무자회생법에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관해 그 책임을 면하고(채무자회생법 제251조), 회생채권자·회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다(채무자회생법 제252조 제1항). 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이고(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조), 권리변경이란 채무와 구별되는 책임만이 변경되는 것이 아니라 회생계획의 내용대로 권리가 실체적으로 변경된다는 의미이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 참조).  강제집행에 의한 채권의 만족은 변제자의 의사에 기하지 아니하고 행하여지는 것으로서 비채변제가 성립되지 아니한다(대법원 1976. 12. 14. 선고 76다2212 판결 참조).  2) 앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. 피고는 포괄적 금지명령과 회생절차개시결정으로 중지되고 회생계획인가결정으로 실효된 이 사건 경매절차에서 이루어진 배당절차에 따라 배당금을 수령하였으므로, 이는 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당한다. 한편 회생계획인가결정으로 인해, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당에 참가하여 배당을 받을 수 있었던 자들을 포함한 모든 회생채권자, 회생담보권자의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었고, 피고의 회생담보권과 같이 신고되지 않은 권리에 대하여는 원고가 그 책임을 면하게 되었으므로, 피고의 배당금 수령으로 인해 손해를 입은 자는 다른 회생채권자나 회생담보권자가 아닌 부동산 소유자인 원고이다. 또한 피고가 회생절차개시결정 이후에 이루어진 배당절차에서 공탁된 배당금을 수령한 것을, 원고가 임의로 채무를 이행한 것과 같이 볼 수도 없다. 따라서 피고가 법률상 원인 없이 배당금을 수령함으로 인해 부동산 소유자인 원고는 자신이 수령해야 할 배당금 상당액의 손해를 입은 것이므로, 피고는 원고에게 수령한 배당금 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  따라서 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 상고이유 제5점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 부당이득반환청구가 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 관리인의 지위 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기 (=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.   【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다 이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.  그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 (2) 잉여주의 원칙  
   매각대금으로 집행비용과 압류채권자의 채권에 우선하는 채권76)을 변제하기에도 부족하면 그 부동산의 매각을 허용하지 아니하는 원칙을 잉여주의라 한다(민집법 제91조 제1항 후문, 동법 제102조). 따라서 현행 민집법 제102조는 남을 가망이 없을 경우의 경매취소 규정을 두고, 압류채권자로 하여금 우선하는 부동산의 모든 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격으로 매수신고가 없으면 자기가 그 가격으로 매수하겠다는 신청과 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매를 취소하도록 하고 있다. 즉 매각대금 중 집행비용 그리고 압류채권자보다 우선채권자에게 배당하고 나면 남을 것이 없는 경우에 압류채권자에 돌아갈 것이 없어 무익한 집행이 되므로 이의 금지를 천명한 것이다. 그러므로 압류 채권자의 선순위배당채권자와 그 수액 파악이 중요하다. 경매절차 전이나 경매개시 후에도 나중에 밝혀지면 강제집행절차의 취소사유가 된다(민사집행법 제102조 제1 항 및 제2항). 따라서 남을 것이 있느냐의 여부가 경매를 속행할지, 취소할지의 선택의 기준이 된다. 담보권실행을 위한 경매에도 현행 민사집행법은 잉여주의를 채택하고 있다 (민사집행법 제91조 제1항 후문, 제102조, 제268조 준용규정).   

제102조(남을 가망이 없을 경우의 경매취소)  ① 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다.  ② 압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다.  ③ 제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제268조(준용규정)  부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.

76) 예를 들면 저당권, 가등기담보권, 전세권, 국세·지방세 등 공과금, 임금채권, 주택·상가건물임차보증금 등이다.

제3절 배당절차 

Ⅰ. 개관 

   부동산경매절차는 목적부동산을 압류한 후 입찰·경매에 의하여 현금화하고 그 대금으로 채권자의 채권변제에 충당하는 절차이다.77) 경매절차는 크게 압류단계인 경매개시결정으로 시작하여, 환가단계인 매각절차를 거쳐 결국, 정산지급단계인 배당절차에서 막을 내린다. 압류나 매각절차는 국가의 공권력인 강제집행권을 행사하는 절차이므로 획일적·강제적으로 진행되는 것이 원칙이지만, 배당절차는 매각대금을 원만하게 분배하는 절차이므로 채권자들이 배당액에 대하여 합의를 하면 이러한 합의를 존중하는 편이 법규정의 획일적인 배당절차에 따른 처리보다는 보다 합목적적이라는 점,78) 채권자들의 적극적 절차개입이 오히려 존중되어야 한다는 점79)에서 압류나 매각절차와 다른 특성을 가진다. 

77) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 418면 이하. 78) 곽용진, 민사집행법, 부연사, 2007, 553면. 79) 강대성, 강제집행법, 삼영사, 2003, 413면

    배당절차는 경매개시결정에 따라 배당요구종기 결정 및 공고, 매각준비절차로 매각기일지정 및 공고와 통지에 이어서 매각이 실시되고 매각허부결정과 매각대금납부로 소유권이전촉탁과 인도명령이 가능하고, 배당절차가 개시되기에 이른다. 배당요구에 따른 계산서제출, 변제받을 채권자의 범위와 배당기일의 지정 및 통지에 따라 배당기일이 실시된다. 배당은 기본 순위배당을 원칙으로 하고, 채권자간의 우선순위의 충돌·저촉이 있는 때에는 특수배당방법에 의하게 된다. 안분배당, 안분흡수배당, 순환흡수배당, 저당권설에 의한 배당방법이 있고, 대체로 안분 후 흡수배당, 안분·순환 흡수배당의 방법에 의해 실시되고 있는 것이 실무이다. 배당결과에 대하여는 배당이의와 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있다.  

 Ⅱ. 배당의 방법 

1. 배당준비절차 

(1) 배당의 기본원칙 
   법원은 매각대금이 지급되면 배당절차를 진행하여야 한다(민집법 제145조 제1항). 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법․상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다(동조 제2항). 배당은 채권회수의 절차로서 경매의 종국적 정산절차이므로 그 절차는 집행법원의 배당에서 이루어진다. 집행법원은 배당을 함에 있어서 명문규정에 의한 경우에는 그 근거에 의하여 배당을 하게 되는데, 실무상 기본적으로 권리순위에 의한 순위배당을 원칙으로 하고, 동순위채권자간에는 평등배당주의에 의한 안분배당을 하고 있다.  
   우리 법은 채권자 평등을 원칙으로 하나, 누구든지 아무런 제한 없이 다른 채권자의 경매절차에 참가하여 배당을 받을 수 있다면 강제집행이 제대로 진행될 수 없는 한계가 있고, 채무자가 강제집행을 면탈하기 위해 허위가장 채권자를 양산할 경우에 이를 확인할 방법이 없어 오히려 진정한 채권자를 보호하지 못하게 된다. 따라서 채권자 평등의 원칙하에 일정한 제한을 가하여 배당요구 할 수 있는 채권자(민집법 제88조, 제148조)를 합리적으로 제한하고 있다.80)  

80) 오시영, 민사집행법, 학현사, 2007, 409-410면.

   배당참가 채권이 모두 일반채권자라면 채권발생의 선후에 불구하고 평등한 비율로 배당을 받게 되지만 민법 및 기타 특별법에 의하여 일반채권자에 우선하여 변제받을 수 있도록 규정되어 있는 채권은 우선적으로 변제하여야 하므로 배당표에 각 채권의 배당순위를 표시한다. 법원실무는 조세채권의 법정기일 전에 담보되는 
채권이 있는 경우, 조세채권의 법정기일 후에 담보되는 채권이 있는 경우, 매각재산에 저당권 등에 의하여 담보되는 채권이 없는 경우로 구분하여 배당 순위를 정하고 있다.81) 배당절차에서는 채권자들에게 법률에 의한 만족을 얻도록 나름의 배당방법과 수단을 적용하여 배당하되,82) 불복제도83)에 의하여 구제받을 수 있도
록 함으로써 공정성, 평등성, 적정성의 조화를 도모하고 있다. 

제151조(배당표에 대한 이의)  ① 기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다.  ② 제1항의 규정에 불구하고 채무자는 제149조제1항에 따라 법원에 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 서면으로 이의할 수 있다.  ③ 기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서는 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다.

81) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 532-534면. 82) 채권자들의 합의배당, 기본 순위배당, 충돌의 경우에 안분배당, 안분흡수·순환흡수 배당 등의 배당방법에 의하고 있다. 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 531-542면; 이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제 문제, 진원사, 2008, 58-70면, 851-858면; 김운배, 부동산배당 실무사례, 법률정보센타, 2007, 16-53면 참조.  83) 배당이의 신청(민집법 제151조), 배당이의 소(동법 제154조 제1항), 청구이의 소(동법 제154조 제2항), 부당이득 반환청구의 소(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결) 등이다.

 (2) 배당요구 
    민집법 제88조 제1항에 의하면 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다. 그 밖의 법률에 의한 우선변제권자로는 주택임차인, 상가임차인, 임금채권자, 국민연금공단 등이 있다.  

제88조(배당요구)  ① 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.  ② 배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.

   배당요구의 시기(始期)는 압류효력발생시 이후 배당 요구종기까지이다. 배당요구종기는 첫 매각기일 이전으로서 집행법원이 정한 때로, 경매기입 후 2-3개월 내의 시기로 하여 압류효력 발생 1주안에 결정하고, 경매개시결정 취지와 배당요구 종기를 공고한다. 실무상 임의경매의 경우에는 개시결정과 동시에 배당요구종기
를 정한다.  
   배당요구 요건으로는 첫째, 집행채무자에 대한 채권일 것과 매각부동산이 집행채무자의 소유일 것을 요한다. 특히 임의경매에서는 담보제공자의 소유일 것을 요한다. 둘째, 이행기가 도래한 채권이라야 하는데 다만, 가압류는 기한 미도래 채권이라도 배당요구가 가능하고(민집법 제276조 제2항), 대신 가압류집행채권은 그 배당액을 공탁한다(민집법 제160조 제1항 2호). 별도의 배당요구 없이 배당요구 있는 것으로 취급되는 경우(민집법 제148조)로는 저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 있고, 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류권자도 배당요구한 것으로 취급하지만 경매이해관계인은 아니다.84)  

제276조(가압류의 목적)   ① 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하 할 수 있다.  ② 제1항의 채권이 조건이 붙어 있는 것이거나 기한이 차지 아니한 것인 경우에도 가압류를 할 수 있다.    제160조(배당금액의 공탁)  ① 배당을 받아야 할 채권자의 채권에 대하여 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있으면 그에 대한 배당액을 공탁하여야 한다 1. 채권에 정지조건 또는 불확정기한이 붙어 있는 때  2. 가압류채권자의 채권인 때  3. 제49조제2호 및 제266조제1항제5호에 규정된 문서가 제출되어 있는 때  4. 저당권설정의 가등기가 마쳐져 있는 때  5. 제154조제1항에 의한 배당이의의 소가 제기된 때  6. 민법 제340조제2항 및 같은 법 제370조에 따른 배당금액의 공탁청구가 있는 때   ② 채권자가 배당기일에 출석하지 아니한 때에는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 한다.  제148조(배당받을 채권자의 범위)  제147조제1항에 규정한 금액을 배당받을 채권자는 다음 각호에 규정된 사람으로 한다.  1. 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자  2. 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자  3. 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자  4. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자

84) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결.

대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결 [배당이의][공1995.9.1.(999),2971] 【판시사항】 가. 경매개시 전의 부동산 가압류권자가 배당요구 및 채권계산서 제출을 하지 않은 경우, 배당에서 제외되는지 여부 나. 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금의범위 【판결요지】 가. 경매절차 개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 않았다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다.   나. 근로기준법 제30조의2 제2항의 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면, 이 조항에서의 “최종 3월분의”라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 이 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 된다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제589조 제3항, 제653조, 제658조 나. 근로기준법 제30조의2 제2항 【참조판례】 가. 대법원 1994.3.22. 선고 93다19276 판결(공1994상,1305)   1994.11.22. 선고 94다25728 판결(공1995상,71)> 나. 대법원 1995.7.25. 선고 94다54474 판결(공1995하,2942) 【전 문】 【원고, 상고인】 중소기업은행 변호사 강명훈 【피고(소송대리인), 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.10.28. 선고 94나31374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고 2가 별지 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자들의 추심위임을 받아 배당요구를 한 사실을 인정한 것은 정당하고, 그 과정에서 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 위 선정자목록 2, 3, 5 내지 11 기재 선정자에 대한 청구 부분을 각하한 조치와 그 이유가 모순된다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 경매절차 개시 전의 부동산 가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로(민사소송법 제658조, 제589조 제3항), 그러한 가압류권자가 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 민사소송법 제653조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 근로기준법 제30조의 2 제2항에 의하면, 최종 3개월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 저당권 등에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정되어 있는 바, 그 입법 과정이나 목적 및 취지에 비추어 보면, 위 조항에서의‘최종 3월분의’라는 문구는 퇴직금을 수식하지 않는다고 보여지므로, 위 법 조항상의 우선변제의 대상이 되는 퇴직금이 최종 3개월간 근무한 부분에 대한 퇴직금만으로 한정되는 것이라고는 볼 수 없고 원칙적으로 퇴직금 전액이 그 대상이 되는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 근로기준법 제30조의2 제2항의 퇴직금 우선변제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결 [배당이의][공1999.3.1.(77),349] 【판시사항】 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자가 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기재한 피담보채권액을 경락기일 후에 확장하는 내용으로 보정할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수 없고, 또한 위 근저당권자는 경락기일 전에 일응 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 배당법원으로서는 특단의 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제587조 제2항, 제653조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결(공1995하, 2971) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 국민은행 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 15. 선고 97나48806 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 1992. 12. 22.자로 원고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 39,000,000원의 1순위 근저당권설정등기가 경료되고, 1996. 2. 17.자로 소외인을 근저당권자로 한 채권최고액 금 36,000,000원의 2순위 근저당권설정등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외인의 신청에 의하여 위 부동산에 관하여 진행된 서울지방법원 서부지원 96타경19945호 임의경매사건에서 원고가 1996. 11. 21. 위 1순위 근저당권의 피담보채권액으로 원금 20,000,000원, 이자 금 3,332,427원을 기재한 채권계산서를 제출하였다가 위 부동산에 대하여 경락이 이루어진 1996. 12. 24. 이후인 1997. 2. 27.에 이르러 위 근저당권의 피담보채권액을 원금 38,000,000원, 이자 금 7,656,701원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출한 사실, 위 법원이 1997. 3. 7. 위 부동산의 매각대금을 배당함에 있어 실제 배당할 금액 금 69,472,280원 중 원고에게 금 24,336,811원(원금 20,000,000원＋이자 금 4,336,811원)을 배당하고, 나머지 금 45,135,469원에 대하여는 확정일자를 갖춘 주택임차인인 피고에게 금 45,000,000원을, 위 2순위 근저당권자인 소외인에게 금 135,469원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 경락기일 후에 당초의 채권계산서에 기재된 채권액을 확장하는 내용의 채권계산서를 다시 제출하였다고 하더라도 위 법원이 경락기일 전에 제출한 채권계산서에 기하여 원고에 대하여 한 배당은 정당하다고 판단하였다.   그러나 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 그 순위에 따른 배당을 받을 수 있으므로, 그러한 근저당권자가 채권계산서를 제출하지 않았다고 하더라도 배당에서 제외할 수는 없고, 또한 위 근저당권자는 경락기일 전에 일응 피담보채권액을 기재한 채권계산서를 제출하였다고 하더라도 그 후 배당표가 작성될 때까지 피담보채권액을 보정하는 채권계산서를 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 이 경우 배당법원으로서는 특단의 사정이 없는 한 배당표 작성 당시까지 제출한 채권계산서와 증빙 등에 의하여 위 근저당권자가 등기부상 기재된 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 채권액을 산정하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건에서 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자인 원고에 대한 배당액을 경락기일 전에 제출된 채권계산서 기재의 피담보채권액만을 기초로 산정하여야 한다고 판단한 원심판결에는 경매신청채권자에 우선하는 근저당권자의 배당액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 서성

  배당요구서가 집행법원에 접수‧제출되면 배당요구요건이 구비되어 있는 한 채무자나 이해관계인에 대한 통지가 누락되더라도 곧바로 효력이 발생한다. 배당요구한 채권자는 매각대금으로 배당받을 권리(민집법 제148조), 배당기일통지를 받을 권리(동법 제146조), 배당기일출석 및 배당표에 대한 의견진술할 권리(동법 제151조)를 가진다. 또한 배당요구로 경매절차의 이해관계인이 된 경우(동법 제90조)에는 다른 채권자로부터 배당요구가 있으면 법원으로부터 그 통지를 받고(동법 제88조 제1항, 제89조), 매각기일에 출석할 권리(동법 제116조 제2항), 배당요구종기까지 매각조건변경에 합의할 권리(동법 제110조), 매각결정기일에 출석하여 매각허가에 관한 의견진술할 권리(동법 제120조), 매각허가결정에 대하여 손해를 본 경우 즉시항고 권리(동법 제129조)를 가진다. 특히 집행력 있는 정본에 의한 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하여 시효중단의 효력이 있다.85) 

   배당요구가 필요한 채권자가 배당요구종기까지 배당요구서를 제출하지 아니한 때는 배당받을 수 없다. 경매신청 또는 배당요구당시 채권의 일부금액으로 압류 또는 배당요구한 경우, 배당요구 종기후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가·확장할 수 없다.86)   
   배당요구 철회는 배당요구이후 배당요구종기까지 철회할 수 있다(동법 제88조). 채권자는 자유롭게 배당요구를 철회할 수가 있고 다만, 배당요구로 매수인이 인수할 부담이 바뀌는 경우에는 배당요구종기가 지난 뒤에는 철회할 수 없고, 만약 철회하더라도 집행법원은 여전히 배당요구 있는 것으로 취급하여 배당한다.87)  

85) 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결.  86) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결.  87) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 435면.

대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 [대여금][집50(1)민,171;공2002.4.15.(152),781] 【판시사항】 [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 경우, 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기한 배당요구가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부 (적극)   [2] 소멸시효가 완성된 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구에 의하여 경락대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 않은 경우, 어음채권에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 때 원인채권의 소멸시효기간도 다시 진행하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지이며, 한편 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자는 이에 기하여 강제경매를 신청할 수 있으며, 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 채무명의에 기하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있으므로, 부동산경매절차에서 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자가 하는 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이고, 따라서 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기하여 한 배당요구는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다.  [2] 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 집행력 있는 채무명의를 가진 채권자가 배당요구를 신청하고, 그 경매절차에서 부동산의 경락대금이 배당요구채권자에게 배당되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 어음채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고, 그 때부터 그 원인채권의 소멸시효기간도 다시 진행한다고 봄이 상당하다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호, 어음법 제7조, 제17조, 민사소송법 제605조, 제728조[2] 민법 제184조, 민사소송법 제605조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결(공1999하, 1397) [2] 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결(공2001하, 1586) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 창원지법 2000. 4. 20. 선고 99나8425 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 참조), 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지이며, 한편 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자는 이에 기하여 강제경매를 신청할 수 있으며, 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 채무명의에 기하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있으므로, 부동산경매절차에서 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자가 하는 배당요구는 민법 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로서 배당요구에 관련된 채권에 관하여 소멸시효를 중단하는 효력이 생긴다고 할 것이고, 따라서 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에 채권자가 어음채권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본에 기하여 한 배당요구는 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다.   또한, 다른 채권자가 신청한 부동산경매절차에서 이미 소멸시효가 완성된 어음채권을 원인으로 하여 집행력 있는 채무명의를 가진 채권자가 배당요구를 신청하고, 그 경매절차에서 부동산의 경락대금이 배당요구채권자에게 배당되어 그 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자는 어음채권에 대한 소멸시효 이익을 포기한 것으로 볼 수 있고(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 참조) 그 때부터 그 원인채권의 소멸시효기간도 다시 진행한다고 봄이 상당하다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 1983. 6. 30. 소외 1에게 금 6,500만 원을 토지대금으로 보관시켰다가 1984. 9. 15. 이를 되돌려 받기로 약정한 사실, 소외 1은 1985. 8. 30. 위 금원의 지급을 담보하기 위하여 원고에게 액면금 6,500만 원, 만기 1985. 9. 5., 지급지 및 지급장소 마산시, 수취인 원고로 된 약속어음 1매를 발행하고, 원고가 본인 겸 소외 1의 대리인으로서 같은 날 마산지방검찰청 소속 공증인 소외 2에게 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁하면서 소외 1이 위 어음금의 지급을 지체하는 경우에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 내용의 1985년 제5574호 약속어음 공정증서를 작성하도록 한 사실, 원고는 위 공정증서에 기하여 소외 1 소유의 부동산에 대한 마산지방법원 85타(사건번호 1 생략)호로 부동산강제경매를 신청하여 선행된 같은 법원 85타(사건번호 2 생략)호 부동산강제경매사건에 기록첨부되어 그 경매절차가 진행된 결과 1986. 1. 24. 배당기일에서 원리금의 일부로 금 6,708,266원(어음금 5,151,946원)을 배당금으로 수령한 사실, 소외 1은 1991. 12. 12. 사망하였고, 망인의 유족으로는 그의 처인 피고 1, 자녀들인 소외 3, 소외 4, 피고 2가 있는 사실, 그 후 소외 5의 신청으로 소외 1의 위 상속인들에 대하여 개시된 창원지방법원 92타경(사건번호 3 생략)호 부동산 강제경매사건에서 원고가 위 약속어음 공정증서에 기하여 배당요구신청을 하였고, 그 강제경매절차가 진행된 결과 1992. 12. 15. 배당기일에서 원고가 배당요구채권자로서 배당금 3,468,620원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러한다면 원고가 창원지방법원 92타경(사건번호 3 생략)호 부동산강제경매사건에서 배당요구를 할 당시에 이미 그 어음채권의 소멸시효가 완성되었다고 하더라도, 그 경매절차에서 그 경락대금이 배당요구채권자인 원고에게 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 그 채무자가 아무런 이의를 진술하지 아니하였으므로 피고들은 어음채권에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 되어 더 이상 그 소멸시효의 이익을 주장할 수 없고, 이에 따라 그 원인채권의 소멸시효도 그 때부터 다시 진행한다고 할 것이다.  원심이 위 배당요구로 인하여 그에 관련된 어음채권의 원인채권인 대여금채권의 소멸시효가 중단되었다고 판시한 것을 앞서 본 법리에 비추어 잘못된 것이라고 할 것이지만, 피고들의 소멸시효의 항변을 배척한 것은 그 결론에서 정당하고, 거기에 약속어음 공정증서에 기한 배당요구와 그 원인채권의 소멸시효에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 [배당이의][공2002.3.15.(150),559] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우, 낙찰기일 후에 조세채권자가 수정교부청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위 [3] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다.  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로, 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다.   [3] 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  [4] 조세채권자의 배당이의로 경매신청채권자에 대한 배당금이 공탁되었는데, 조세채권자가 경매신청채권자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구함에 대하여 경매신청채권자가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 조세채권자의 청구를 기각한 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 민법 제741조[2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 [3] 민사소송법 제126조[4] 민사소송법 제126조, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나51833 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여 기초사실로서, 피고는 소외인 소유의 이 사건 임야에 관하여 1997. 3. 10. 접수 제32899호로 채권최고액 45,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 한편, 원고도 같은 해 7월 12일 소외인의 종합소득세 94,824,790원(그 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16.이고, 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.이다)의 체납을 이유로 이 사건 임야에 관하여 압류등기를 마친 사실, 피고가 1998. 11. 13. 위 근저당권에 기하여 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지자, 원고는 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원(그 중 26,455,990원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 하였다가 낙찰기일(1999. 9. 21.)이 지난 1999. 12. 11. 이를 정정하여 163,955,820원(그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 한 사실, 경매법원은 1999. 12. 16. 배당기일에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,775,037원 중 89,870원을 고양시 덕양구청에게 1순위로, 26,455,990원을 압류 및 교부권자인 원고에게 2순위로, 45,000,000원을 근저당권자인 피고에게 3순위로, 다시 나머지 2,229,177원을 원고에게 4순위로 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정하였다.  나. 이어 원심은, 위 1999. 12. 11.자로 정정된 교부청구 금액 중 84,757,290원에 대한 법정기일이 피고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 피고가 배당받은 45,000,000원 전액이 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 원고는 이 사건 임야에 대한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전인 1997. 7. 12. 소외인의 체납세액 94,824,790원 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16., 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.인 것으로 하여 이 사건 압류를 하였으므로 그 후 원고가 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원의 교부청구를 하면서 그 중 26,455,990원만이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다고 하더라도, 그 배당기일 전인 1999. 12. 11. 다시 이를 정정하여 163,955,820원의 교부청구를 하면서 그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고한 이상, 경매법원은 최초 압류 당시의 청구금액 중 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 하여 압류하였던 36,450,990원 범위 내의 체납세액에 관하여는 피고에 우선하여 배당하였어야 하고, 따라서 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당하고 차액 9,995,000원(=36,450,990원 - 26,455,990원)을 피고에게 배당한 것은 부당하다고 할 것이나(원심은 낙찰기일 후인 1999. 12. 11.자의 교부청구 금액 중 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것이라도 압류 당시의 청구금액을 초과하는 부분은 우선권이 없다고 하여, 위 인정 금액을 초과하는 부분에 대하여는 원고의 주장이 이유 없는 것으로 보았다), 이 사건 제소(원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였다가 제1심 소송중에 부당이득반환으로 청구를 변경하였다)로 인하여 피고에 대한 배당금이 모두 공탁되어 피고가 이를 전혀 지급받지 못하고 있으므로 위 차액금 자체를 부당이득하였다고 할 수 없고 따라서 원고가 피고에 대하여 위 차액금에 해당하는 공탁금출급청구권의 양도를 구함은 별론으로 하고 직접 위 금원의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조). 그러나 한편, 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 참조), 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다고 할 것이다(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 관한 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서 낙찰기일 후에 있은 국가의 수정교부청구에 의하여도 우선배당을 주장할 수 있으나, 그 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위는 압류등기상 청구금액에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 법리를 그 판단의 전제로 삼아, 이 사건 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당한 것은 부당하나 이를 초과하여 원고에게 우선배당할 금액은 압류등기상의 청구금액 중 우선채권의 범위 내에서의 차액 9,995,000원에 한정되는 것으로 보고 그 금액 이상의 우선배당에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 피고에게 배당한 금액 가운데 위 차액 9,995,000원은 원고에게 배당되어야 한다고 인정하면서도 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선하므로 원고가 우선하여 배당받아야 하는데 피고가 이를 배당받아 동액 상당의 부당이득을 얻었다고 주장하면서 피고에게 위 배당액 상당의 금원의 반환을 청구하였고, 원고의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되고 그 배당금이 공탁되어 아직 피고가 그 배당금을 수령하지 못하고 있음은 원심이 설시한 바와 같으나, 한편 원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였으며 이를 그대로 유지하였더라면 적어도 위 차액금에 대한 부분은 승소하였을 것이고 이 승소판결에 따라 추가 배당을 받음으로써 간편하게 소송의 목적을 달성하였을 것인데, 배당이의의 소의 진행에 장애가 될 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니함에도 제1심에서 배당이의의 소를 부당이득반환청구의 소로 변경하여 우회적인 권리구제 방법을 선택하였고, 피고가 배당금을 수령하기 전이므로 피고가 경매법원에 대하여 갖는 배당금지급채권의 반환을 구하여야 함에도 배당금 상당의 금원의 반환을 구하였으며, 나아가 원고는 피고가 그 배당금을 수령하였다는 주장을 한 바가 없고 오히려 원심 변론종결일에 이르러서는 피고가 아직까지 배당금을 수령하지 아니하였음을 자인하고 있다.  이와 같이 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없다.  그런데 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없다.  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적·소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 배당금 상당의 금전 자체를 부당이득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부(소극)   [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540) [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.  구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).  또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다  따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65242 판결 [배당이의][공2009상,102] 【판시사항】 [1] 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구하였다가 종기 후 나머지를 추가·확장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 배당요구서에 기재하여야 하는 ‘채권의 원인’의 특정 정도 [3] 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’으로만 기재하였다가 배당요구 종기 후에 퇴직금채권을 추가하여 기재한 채권계산서를 제출한 경우, 배당요구한 채권에 퇴직금이 포함되는지 여부의 판단 방법  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 배당요구를 할 경우 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하고 채권의 원인과 액수를 기재하여야 하는바, 이 경우 ‘채권의 원인’은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다. 다만 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다.  [3] 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라는 점을 고려할 때, 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’이라고만 기재하였다고 하더라도 그 임금에 ‘퇴직금’도 포함되어 있을 수 있으므로 이를 신중하게 판단할 필요가 있으나, 배당요구서의 기재 내용 및 첨부서면에 의하면 배당요구한 임금채권에 퇴직금채권이 포함되어 있지 아니한 것이 분명하다면 그 배당요구에 퇴직금채권에 대한 배당요구가 포함되어 있다고 볼 수 없는 것은 당연하다. 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서에 퇴직금채권을 추가하여 기재하였다거나 당초 배당요구한 임금채권의 액수가 근로기준법 제38조 제2항에 따라 최우선변제되는 최종 3개월분의 임금을 초과하는 것이어서 최우선변제되지 아니하고 남아 있는 부분이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호 [2] 민사집행법 제88조 제1항, 민사집행규칙 제48조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 민사집행규칙 제48조, 근로기준법 제38조 제2항, 근로자퇴직급여 보장법 제11조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)(소송대리인 변호사 양병현) 【피고, 피상고인】 기은팔차유동화전문 유한회사 【원심판결】 수원지법 2008. 8. 13. 선고 2007나25770 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구의 종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구의 종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조). 그리고 배당요구를 할 경우 배당요구서에는 집행력 있는 정본 또는 그 사본, 그 밖에 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 첨부하고 채권의 원인과 액수를 기재하여야 하며(민사집행규칙 제48조), 이 경우 채권의 원인은 채무자에 대하여 배당요구채권자가 가지는 원인채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 충분한데, 다만 집행력 있는 정본에 의하지 아니한 배당요구인 경우에는 채무자로 하여금 채권이 어느 것인가를 식별할 수 있을 정도로 그 채권의 원인에 관한 구체적인 표시가 필요하다. 다만, 퇴직금은 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라는 점 (대법원 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 등 참조) 을 고려할 때, 배당요구서에 채권의 원인을 ‘임금’이라고만 기재하였다고 하더라도 그 임금에 ‘퇴직금’도 포함되어 있을 수 있으므로 이를 신중하게 판단할 필요가 있다고 할 것이나, 배당요구서의 기재 내용 및 첨부서면에 의하면 배당요구한 임금채권에 퇴직금채권이 포함되어 있지 아니한 것이 분명하다면 그 배당요구에 퇴직금채권에 대한 배당요구가 포함되어 있다고 볼 수 없는 것은 당연하고, 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서에 퇴직금채권을 추가하여 기재하였다거나 당초 배당요구한 임금채권의 액수가 근로기준법 제38조 제2항에 따라 최우선변제되는 최종 3개월분의 임금을 초과하는 것이어서 최우선변제되지 아니하고 남아 있는 부분이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 이 사건 부동산임의경매사건의 배당요구 종기(2006. 9. 12.)일 전인 2006. 9. 11. 채무자 겸 소유자에 대한 임금채권자로서 선정자들의 체불임금 합계 92,694,314원에 대한 배당요구서를 집행법원에 제출하였는데 위 배당요구서에는 채권의 원인을 ‘임금’으로만 기재한 사실, 그 후 원고는 2007. 1. 22. 집행법원에 채권계산서를 제출하면서 위 임금채권 92,694,314원 외에 선정자들의 퇴직금채권 22,545,394원을 추가로 기재하여 채권의 액수를 합계 115,239,707원으로 기재한 사실(첨부서류로는 위 임금채권만 기재되어 있는 체불금품확인원만 제출하였다), 위 임의경매절차의 배당기일인 2007. 2. 21. 제1순위로 원고에게 위 임금채권 중 최종 3개월분의 임금에 해당하는 37,494,707원만 배당하고 위 퇴직금채권 22,545,394원에 대하여는 배당요구 종기일까지 배당요구하지 아니하였음을 이유로 이를 전혀 배당하지 아니하고, 같은 제1순위로 임금채권자 선정당사자인 소외 1에게 10,868,004원 및 임차인 소외 2에게 5,000,000원을 각 배당한 다음, 제2순위로 교부청구권자인 화성시 동부출장소장에게 2,353,560원을, 제3순위로 근저당권자인 피고에게 잔여액 1,137,312,069원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 알 수 있고, 사정이 이러하다면 위 법리에 의할 때 원고의 임금채권에 대한 이 사건 배당요구에 위 퇴직금채권에 대한 배당요구까지 포함되어 있다고 할 수 없고, 배당요구의 종기 이후에 제출한 채권계산서로서는 배당요구하지 아니한 위 퇴직금채권을 추가하거나 확장할 수도 없다고 하겠다.  같은 취지에서, 원심이 ‘위 퇴직금 상당액을 피고의 배당액에서 감액하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구’를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결은 우선변제권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 배당요구의 종기까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선변제권 있는 임금채권임을 소명하면 우선배당을 받을 수 있다는 것으로서, 퇴직금채권에 기하여 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 바가 없는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 [배당이의][공2020하,2103] 【판시사항】 [1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부(소극)  [2] 배당이의의 소의 제소기간 (=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점(=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)  [3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.  [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의 의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  [3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.   다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항, 제2항, 제265조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제149조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 [3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결(공2019하, 1617) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고보조참가인, 상고인】 으뜸통신 주식회사 【피고, 피상고인】 유앤제육차유동화전문 유한회사 외 1인 【원심판결】 광주지법 2016. 10. 12. 선고 2015나51568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)는 소외 1에 대한 대출금 채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 2012. 8. 3. 소외 1 소유인 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었다(광주지방법원 목포지원 2012타경9547호).  원고는 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 사람으로서 소외 1과 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 원고는 2013. 4. 8. 위 공정증서에 기초하여 소외 1이 이 사건 경매절차에서 받을 배당금(잉여금) 채권에 관하여 압류와 추심명령을 받아 경매법원에 권리신고와 배당요구를 하였다.  경매법원은 배당기일인 2013. 4. 11. 이 사건 배당표를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 피고 유앤제육차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)는 농협은행으로부터 위 근저당권부 채권을 양수한 채권자이므로 피고 유한회사에 10,451,919원을 배당한다. 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 ‘피고 재단법인’이라 한다)는 소외 1과 체결한 신용보증약정에 따른 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 채권자이므로 피고 재단법인에 4,077,690원을 배당한다.  원고의 대리인인 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 원고는 같은 날 배당이의의 소를 제기하였고, 소송 도중인 2013. 10. 8. 기존의 청구를 주위적 청구로 하고 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였다.  주위적 청구는 원고가 직접 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제1 예비적 청구는 원고가 소외 1을 대위하여 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 소외 1에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제2 예비적 청구는 부당이득반환청구로서 피고들이 이 사건 배당표에 따라 취득한 배당금 수령 채권은 부당이득에 해당하므로 원고에게 위 채권을 양도하고 대한민국에 양도통지를 할 것을 구한다는 내용이다.  2. 원심 판단 원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분, 제1 예비적 청구 부분, 제2 예비적 청구 부분이 부적법하다고 보아 이 사건 소를 모두 각하하였는데, 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기는 2012. 10. 15.이다. 원고는 2013. 4. 8.에서야 배당요구를 하였는데, 위 배당요구를 민사집행법 제88조 제1항에서 정한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것으로 이해하더라도, 위 배당요구는 효력이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  원고는 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 지난 후인 2013. 10. 8. 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였으므로 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  3. 대법원 판단 가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분 (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 원심이 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분 (1) 민사집행법 제154조 제1항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정하고, 제3항은 “이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  민사소송법 제262조 제1항 본문은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민사소송법 제265조는 “시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다.  위와 같은 관련 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지 여부는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 배당기일인 2013. 4. 11. 소외 1을 대위하여 이의를 하였더라도, 그로부터 1주일 이내에 소외 1을 대위하여 배당이의의 소를 제기하지 않았고, 제1 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출한 때인 2013. 10. 8.을 기준으로 제소기간을 준수하지 못하였다. 원심이 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  다. 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 위 3. 가. (1)에서 본 바와 같이 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 제2 예비적 청구는 원고가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 피고들이 그 몫을 배당받았다고 하면서 피고들의 배당금 수령 채권의 양도와 양도통지를 구하는 부당이득반환청구이다. 이러한 부당이득반환청구는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 할 수 있고, 배당이의의 소와 달리 제소기간의 제한은 없다.   다만 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 원고가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 피고들에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  원심이 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분을 기각하지 않고 각하한 것은 잘못이지만, 원고와 원고 보조참가인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 선고할 수 없으므로 원심판결 중 위 부분을 그대로 유지할 수밖에 없다.  4. 결론 원고와 원고 보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 (3) 계산서제출 및 배당준비 
   법원에서 배당기일이 정해지면 법원사무관등은 각 채권자에 대하여 원금·배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 계산서를 1주 안에 법원에 제출할 것을 최고하여야 한다(민집규 제81조). 배당기일통지가 누락된 경우에는 집행에 관한 이의(동법 제16조)로 다툴 수 있을 것이다.88) 계산서제출은 배당표
작성의 준비행위로서 미제출로 인한 법률상 불이익이나 제제규정은 없다. 사실상 효력이 반영될 뿐, 배제할 수도 없어서 법원은 기록상 자료에 의거 배당액을 계산한다. 계산서제출은 현존채권액의 확인의미를 가지는데 배당요구종기 후 제출이므로 독립적인 배당요구효력은 없고, 배당기일까지의 변동내용 즉, 경매절차계
속 후 채권변제 등 사정을 실질 반영하는 사실상 효력을 가진다. 통상 제출최고 기한내에 계산서를 제출하지 못할 때에는 특별한 사정이 없는 한 배당표작성시까지 제출된 배당요구서, 사유신고서 취지 등 그 증빙자료에 의한 계산으로 배당금액을 산정한다.89) 배당할 대상금액(민집법 제147조)90)으로부터 배당받을 채권자는 배당요구의 종기까지 경매신청을 한 압류채권자, 배당요구종기까지 배당요구를 한 채권자, 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자, 저당권. 전세권, 그 밖의 우선변제권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기 되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자 등이다. 

88) 윤경, 민사집행실무, 육법사, 2008, 1167면. 89) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결. 90) 실무에서는 매각대금, 배당재단 등으로 표현된다.

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 [배당이의][공2002.3.15.(150),559] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극)   [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우, 낙찰기일 후에 조세채권자가 수정교부청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위   [3] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다.  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로, 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다.  [3] 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  [4] 조세채권자의 배당이의로 경매신청채권자에 대한 배당금이 공탁되었는데, 조세채권자가 경매신청채권자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구함에 대하여 경매신청채권자가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 조세채권자의 청구를 기각한 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 민법 제741조[2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조[3] 민사소송법 제126조[4] 민사소송법 제126조, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나51833 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여 기초사실로서, 피고는 소외인 소유의 이 사건 임야에 관하여 1997. 3. 10. 접수 제32899호로 채권최고액 45,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 한편, 원고도 같은 해 7월 12일 소외인의 종합소득세 94,824,790원(그 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16.이고, 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.이다)의 체납을 이유로 이 사건 임야에 관하여 압류등기를 마친 사실, 피고가 1998. 11. 13. 위 근저당권에 기하여 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지자, 원고는 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원(그 중 26,455,990원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 하였다가 낙찰기일(1999. 9. 21.)이 지난 1999. 12. 11. 이를 정정하여 163,955,820원(그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 한 사실, 경매법원은 1999. 12. 16. 배당기일에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,775,037원 중 89,870원을 고양시 덕양구청에게 1순위로, 26,455,990원을 압류 및 교부권자인 원고에게 2순위로, 45,000,000원을 근저당권자인 피고에게 3순위로, 다시 나머지 2,229,177원을 원고에게 4순위로 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정하였다.  나. 이어 원심은, 위 1999. 12. 11.자로 정정된 교부청구 금액 중 84,757,290원에 대한 법정기일이 피고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 피고가 배당받은 45,000,000원 전액이 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 원고는 이 사건 임야에 대한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전인 1997. 7. 12. 소외인의 체납세액 94,824,790원 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16., 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.인 것으로 하여 이 사건 압류를 하였으므로 그 후 원고가 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원의 교부청구를 하면서 그 중 26,455,990원만이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다고 하더라도, 그 배당기일 전인 1999. 12. 11. 다시 이를 정정하여 163,955,820원의 교부청구를 하면서 그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고한 이상, 경매법원은 최초 압류 당시의 청구금액 중 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 하여 압류하였던 36,450,990원 범위 내의 체납세액에 관하여는 피고에 우선하여 배당하였어야 하고, 따라서 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당하고 차액 9,995,000원(=36,450,990원 - 26,455,990원)을 피고에게 배당한 것은 부당하다고 할 것이나(원심은 낙찰기일 후인 1999. 12. 11.자의 교부청구 금액 중 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것이라도 압류 당시의 청구금액을 초과하는 부분은 우선권이 없다고 하여, 위 인정 금액을 초과하는 부분에 대하여는 원고의 주장이 이유 없는 것으로 보았다), 이 사건 제소(원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였다가 제1심 소송중에 부당이득반환으로 청구를 변경하였다)로 인하여 피고에 대한 배당금이 모두 공탁되어 피고가 이를 전혀 지급받지 못하고 있으므로 위 차액금 자체를 부당이득하였다고 할 수 없고 따라서 원고가 피고에 대하여 위 차액금에 해당하는 공탁금출급청구권의 양도를 구함은 별론으로 하고 직접 위 금원의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조). 그러나 한편, 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 참조), 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다고 할 것이다(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 관한 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서 낙찰기일 후에 있은 국가의 수정교부청구에 의하여도 우선배당을 주장할 수 있으나, 그 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위는 압류등기상 청구금액에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 법리를 그 판단의 전제로 삼아, 이 사건 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당한 것은 부당하나 이를 초과하여 원고에게 우선배당할 금액은 압류등기상의 청구금액 중 우선채권의 범위 내에서의 차액 9,995,000원에 한정되는 것으로 보고 그 금액 이상의 우선배당에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 피고에게 배당한 금액 가운데 위 차액 9,995,000원은 원고에게 배당되어야 한다고 인정하면서도 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선하므로 원고가 우선하여 배당받아야 하는데 피고가 이를 배당받아 동액 상당의 부당이득을 얻었다고 주장하면서 피고에게 위 배당액 상당의 금원의 반환을 청구하였고, 원고의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되고 그 배당금이 공탁되어 아직 피고가 그 배당금을 수령하지 못하고 있음은 원심이 설시한 바와 같으나, 한편 원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였으며 이를 그대로 유지하였더라면 적어도 위 차액금에 대한 부분은 승소하였을 것이고 이 승소판결에 따라 추가 배당을 받음으로써 간편하게 소송의 목적을 달성하였을 것인데, 배당이의의 소의 진행에 장애가 될 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니함에도 제1심에서 배당이의의 소를 부당이득반환청구의 소로 변경하여 우회적인 권리구제 방법을 선택하였고, 피고가 배당금을 수령하기 전이므로 피고가 경매법원에 대하여 갖는 배당금지급채권의 반환을 구하여야 함에도 배당금 상당의 금원의 반환을 구하였으며, 나아가 원고는 피고가 그 배당금을 수령하였다는 주장을 한 바가 없고 오히려 원심 변론종결일에 이르러서는 피고가 아직까지 배당금을 수령하지 아니하였음을 자인하고 있다.  이와 같이 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없다.  그런데 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없다.  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적·소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 배당금 상당의 금전 자체를 부당이득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 (4) 배당기일의 지정 및 통지 
   법원은 대금납부 후 3일안에 배당기일을 지정하되, 배당기일은 대금납부 후 4주 안의 날로 정한다. 실무상 2주 내지 1개월 정도로 시행된다. 개별통지 1회로 하고, 1개월 기간 내 배당사건량을 참작하여 시행한다. 경매신청채권자, 배당요구채권자가 매수인일 때에는 매수인이 적법한 채무인수신청(동법 143조 제1항)이나 차액 지급신청(동조 제2항)을 한 경우에, 즉 상계배당기일을 지정할 때에는 대금 및 배당기일을 동일자로 한 기일지정이 가능하고, 별도의 대금지급기한을 정할 필요는 없다. 재매각을 명한 후에 대금지급으로 재매각절차를 취소한 때는 바로 배당절차를 위해 배당기일을 지정하고 기일지정서는 기록에 편철한다.91) 법원은 배당기일을 정하고 이해관계인과 배당요구한 채권자에게 통지한다(동법 제146조). 

91) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 513면.

   배당기일 통지는 늦어도 배당기일 3일 전 도달을 요한다. 통지누락은 집행에 관한 이의가 가능하다(동법 제16조). 이는 채권자의 권리침해로 절차적 하자사유가 된다. 배당액 없는 채권자도 통지를 요한다. 채권자의 소재불명으로 기일통지가 불가능하면 직권으로 공시송달을 요한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 소재불명인 때는 통지하지 않을 수 있다(동법 제12조, 제146조 단서). 
   통지방법은 배당기일통지(동법 제146조)와 계산서제출 최고(동규칙 제81조)에 의한다. 배당할 금액은(동법 제147조) 배당재단이라고도 하는데, 배당재단은 매각대금, 지연이자, 항고보증금, 전 매수인의 매수신청보증금, 보증금이자 등의 금액을 합산한 것이다. 차순위매수신고인에게 매각허가결정이 된 때에는 최고가매수인의 보증금을 포함한다(동법 제138조 제4항). 

 (5) 배당기일 개시 
   배당기일에는 배당표가 작성92) 비치되는데, 배당표원안 작성은 민사집행규칙 제81조의 계산서 제출기간(1주일)이 지난 뒤에 작성된다. 집행법원은 배당기일에 배당표를 확정하기 전에, 채권자와 채무자에게 보여주기 위하여 배당기일 3일전에 배당표원안을 작성비치 한다(민집법 제149조 제1항). 배당표를 비치하지 않거나 열람기간을 준수하지 않으면 배당기일 변경 또는 연기사유가 되나, 배당절차의 무효나 취소사유는 아니다. 이해관계인이 이의하지 아니하고 배당표에 대한 진술을 하면 배당기일 연기신청의 권리를 잃게 된다(동법 제23조 제1항, 민소법 제151조).  

92) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 517면 이하.

  배당표원안을 열람한 이해관계인 및 배당요구채권자는 내용에 이의가 있으면 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 진술하여야 하고 서면이의는 할 수 없다. 다만, 채무자는 법원에 배당표 비치 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면이의 할 수 있다 (동법 제151조 제2항). 배당표의 내용에 오산 등 잘못이 있으면 신청 또는 직권으로 경정한다. 법원은 배당표 원안을 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당요구 채권자에게 보여 주고 심문하여 의견이 있으면 즉시 증거조사 후 배당표를 정정하여 배당표를 확정한다(동법 제149조 제2항).  
   배당기일에 매수인이 대금의 지급에 갈음하여 채무인수신청(동법 제143조 제1항)이나, 채권자인 매수인이 차액지급신고(동법 143조2항)를 한 때에는 매각대금에서 인수하거나 매수인이 받을 금액을 제외한 나머지 금액을 배당기일 당일에 납입하게 한다. 매수인의 인수채무금이나 배당받을 금액에 대한 이의가 제기된 때에는 배당기일종료 전에 이의 해당대금을 포함한 잔여액을 납입하여야 한다(동법 제143조 제3항). 이를 납입하지 못하면 재매각 명령을 하게 된다. 실무상 이러한 경우에도 즉시 재매각을 명하는 것 보다는 매수인이 이의금액을 현금으로 지급할 의사를 표시하면 배당기일을 속행하기도 한다. 신속한 집행을 위한 재량이라고 할 것이다. 배당표에 대한 이의기일에 출석한 채무자 및 채권자는 배당표의 작성, 확정 및 실시와 다른 채권자의 채권, 채권순위에 대하여 이의할 수 있다(동법제151조). 다만, 채권자는 자기의 이해관계 있는 범위 안에서만 이의할 수 있다. 배당진행결과는 배당조서에 기재하고, 전부배당 채권자에게는 배당액지급증을 교부하되 집행정본, 채권증서를 반환받아서 채무자에 교부한다. 일부배당 채권자는 배당지급증을 교부하되, 집행정본 및 채권증서의 원본대조필사본을 법원에 남기고 그 원본은 ‘배당액부기환부’로 교부한다.  

 

2. 배당실시 

(1) 순위배당 
   배당의 기본원칙은 각 채권자의 권리순위에 따라 우열을 고려한 순위배당이 되어야 한다. 매각대금으로 배당참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 집행채무자에 대한 각 채권자들의 민법․상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 그 배당순위를 정하여야 한다(민집법 제145조 제2항). 현재 실체법상 인정되는 각 채권자의 권리순위간에 상대적 우열관계에 따라서 실무상 다음과 같은 기준순위가 기본배당의 원칙으로 정착되고 있다.93) 

93) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 532-534면 해설에 따르면 다음과 같다. 첫째, 국세 및 지방세의 법정기일 전에 설정등기 된 저당권·전세권에 의하여 담보되는 채권이 있는 경우에는, 제1순위：집행비용, 제2순위：저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존․개량을 위하여 지출한 필요비․유익비(민법 제367조), 제3순위：소액임 차보증금채권, 최종 3개월분 임금과 최종 3년간의 퇴직금 및 재해보상금, 제4순위：집행의 목적물에 대하여 부과된 국세 및 지방세 중 당해세 및 그 가산금. 제5순위：국세 및 지방세의 법정기일 전에 설정등기 된 저당권·전세권에 의하여 담보되는 채권(국세기본법 제35조 1항 3호, 지방세법 제31조 2항 3호), 확정일자를 갖춘 주택 또는 상가건물의 임차보증금반환채권(주택임대차보호법 제3조의2 2항, 상가건물임대차보호법 제5조 2항), 제6순위：근로기준법 37조 2항의 임금 등을 제외한 임금, 기타 근로관계로 인한 채권(근로기준법 제37조 1항), 제7순위：국세․지방세 및 이에 관한 체납처분비, 가산금 등의 징수금(국세기본법 제35조, 지방세법 제31조), 제8순위：국세 및 지방세의 다음 순위로 징수하는 공과금 중 산업재해보상보험료, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 고용보험료, 의료보험료, 국민의료보험료, 제9순위：일반채권의 순으로, 둘째, 조세법정기일 후에 담보권이 있는 경우에는 제1, 2, 3순위는 위와 같고, 제4순위：조세 기타 이와 동순위의 징수금(당해세 포함), 제5순위：조세 다음 순위의 공과금 중 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기보다 앞서는 구국민의료보험법상의 의료보험료, 국민건강보험법상의 건강보험료 및 국민연금법상의 연금보험료, 제6순위：저당권․전세권에 의하여 담보되는 채권, 제7순위：임금 기타 근로관계로 인한 채권, 제8순위：조세 다음 순위의 공과금 중 산업재해보상보험법상의 산업재해보상보험료 기타 징수금, 구의료보험법에 의한 의료보험료, 구국민연금법에 의한 연금보험료 및 납부기한이 저당권·전세권의 설정등기보다 후인 구국민의료보험법상의 의료보험료, 국민건강보험법상의 건강보험료 및 국민연금법상의 연금보험료, 제9순위：일반채권의 순으로, 셋째, 매각대상 부동산에 저당권 등 담보권이 없는 경우에는, 제1, 2, 3순위는 위와 같고, 제4순위：임금 기타 근로관계로 인한 채권, 제5순위：조세 기타 이와 동순위의 징수금(당해세 포함), 제6순위：조세 다음 순위의 공과금, 제7순위：일반채권 순으로 배당한다.

 

   실무상 배당표 구성은 공익비용인 경매집행비용을 우선 공제하여 집행비용란에 별도 기재하고, 배당표상의 배당순위는 1, 2, 3...순위로 실제로 배당하므로 경매집행비용을 0순위94)라고 하는것이 무방하다. 실제로 배당표의 순위표기도 집행비용란을 별도로 두고 배당순위는 실제 배당이 실시되는 채권을 1순위라고 표기한다.

94) 집행비용은 집행절차를 위한 일종의 공익비용으로 집행채권자의 예납금에 의하고 있어서, 실무에서는 이를 배당재단금액에서 우선 공제하고 채권자별로 순위배당을 실시하고, 배당표의 배당순위기재와 별도의 란에 표시되므로 편의상 “0순위”로 표기하였다. 기본순위를 표현하는 서수는 상대적 우열순일뿐 고유번호가 아니다.

 

순위배당에 의한 순위는 상대적 우선을 말하는 것이고 고유의 순위번호가 아니다. 즉 1순위라는 것은 상대적 우선순위라는 의미일 뿐 그 고유순위번호가 아니다. 우선적으로 필요비와 유익비를 배당하고(민법 제367조), 다음순위가 되는 2순위는, 소액보증금 중 최우선일부지급금과 최우선지급임금이 동순위여서 우선지급액을 기준한 비율에 의하여 서로는 안분하게 된다. 이는 근로기준법 제37조 2항 소정의 임금채권 즉, 최종 3월분 임금과 최종 3년간 해당 퇴직금, 재해보상금에 대한 우선변제권에 의한 것이다. 또한 주택임대차보호법과 상가임대차보호법에 의한 소액보증금 중 최우선일부지급금에 대한 우선변제권에 기한 것이다. 3순위는 당해세로써 경매목적물에 부과된 관세․국세․,지방세와 그 가산금이 된다. 국세 중에 상속세, 증여세, 종합부동산세(당해부동산분)가 해당되고, 지방세 중에는 재산세, 자동차세, 도시계획세, 공동시설세, 지방교육세(재산세․자동차세분)가 당해세로서 우선지급된다. 
   4순위로는 피담보채권 등이 되는데, 다음 순위에 해당하는 일반조세의 법정기준일에 우선하여 설정된 질권·저당권의 피담보채권(저당권·질권·우선특권·물상대위권 등)과 확정일자부 임차보증금채권이 저당권과 유사한 물권의 순위로 배당을 받게 된다. 5순위로는 근로기준법 제37조 제1항에 해당하는 일반임금으로 최우선
지급 일부임금을 제외한 임금․퇴직금 기타 근로관계채권으로 노임에 해당하는 채권이다. 6순위로는 국세와 지방세 등 지방자치단체의 징수금으로 당해세를 제외한 일반조세가 해당된다. 다만, 조세법정기일이 담보물권 설정등기 이전일 경우에는 후순위 담보물권의 피담보채권과 일반임금채권에 앞선다. 7순위에는 조세 다음 순위로 징수하도록 규정되어 있는 공과금으로 국민건강보험료, 국민연금보험료95), 산업재해보상보험료, 고용보험료, 기타징수금 등이 해당한다. 다만, 2000. 7. 1.이후부터는 법정기일이 근저당에 앞서면 우선하여 순위배당을 받게 되었다.96) 마지막 8순위로 모든 일반채권이 된다. 여기에는 집행권원부채권, 가압류채권, 확정일자 없는 임차보증금채권, 재산형97)·과태료98)·국유재산사용료·변상금 등이 일반채권이 된다.  

95) 국민건강보험법 (법률 5854호, 2000. 7. 1. 시행), 단, 국민연금법상 연금보험료는 개정시행 2001. 4. 1.부터, 고용·산재보험료(고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수등법률)는 각 1995. 7. 1.과 2005. 1. 1.부터 시행되었다.  96) 구 국민의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호로 제정된 국민건강보험법 부칙 2조로 폐지된 것)상의 의료보험료, 구 국민의료보험법 및 구 의료보험법을 대체한 국민건강보험법상의 건강보험료, 국민연금법(2000. 12. 23. 법률 제6286호로 개정되기 전의 것)상의 연금보험료 등은 그 납부기한 전에 설정된 저당권에 대하여는 우선하지 못하나, 납부기한 이후에 설정된 저당권과 기타 일반채권에 대하여는 우선배당하여야 한다(동법 제70조 및 제73조).  97) 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의한다. 검사명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있다.(형사소송법 제477조, 재산형 등의 집행)  98) 건축법 제82조(과태료), 도로교통법 제161조(과태료의 부과징수), 비송사건절차법 제249조(과태료재판의 집행), 민사집행법 제60조(과태료의 집행), 국유재산법 제25조(사용료)·제38조(대부료, 계약의 해제등)·제51조(변상금의 징수) 에 의한 행정과태료 등이다.

 (2) 순위충돌  
   배당순위는 민법· 상법, 그 밖의 법률이 정한 우선순위에 따라 배당하게 된다(민집법 제145조). 실체법상 규정된 우선특권 상호간의 배당순위가 담보물권자와 우선특권자들 사이에 우열관계가 모순관계를 나타낼 때 채권자들의 배당순위를 일률적으로 정할 수 없는 경우가 발생하게 된다. 이러한 관계 또는 상태를 배당순위의 충돌관계, 또는 배당의 순환관계, 배당순위의 저촉상태 등이라 할 수 있다.99)  

제145조(매각대금의 배당)  ① 매각대금이 지급되면 법원은 배당절차를 밟아야 한다.  ② 매각대금으로 배당에 참가한 모든 채권자를 만족하게 할 수 없는 때에는 법원은 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하여야 한다.

99) 신태길, “배당순위가 충돌하는 경우의 배당에 관하여”, 실무연구, 법조 52권4호(통권 559호), 2003.4.(이하 신태길, “배당순위의 충돌”으로 표기), 202면

 

(3) 배당방법 조정 
   법원은 실무상 배당순위가 채권자들 사이에 충돌하는 경우에 대체로 안분배당, 안분흡수배당, 순환흡수배당 등의 방법에 의하여 상호 배당을 조정하여 실시하게 된다. 배당받을 채권자들 사이에 배당순위가 고정되지 아니하고 우열관계가 상대에 따라 변동이 있는 경우에 관계채권자에게 배당하는 방법에는 안분배당설과 안분후흡수배당설이 있다.100)  

100) 이우재, “배당순위의 충돌과 조정에 관한 실무연구“, 민사집행법 실무연구(재판자료 109집), 법원도서관, 2006(이하 이우재, ”배당순위의 충돌과 조정“으로 표기), 313면.

 1) 안분배당 
   채권자간에 평등하게 배분하는 안분배당 설은 배당받을 채권자들 사이에 배당순위가 고정되지 아니하고 그 우열관계가 상대에 따라 변동되는 경우에, 그에 관계된 각 채권자의 채권액을 비례로 안분하여 배당하게 된다. 물론 배당대상 채권자들 간에 우열이 없이 동순위의 경우에는 채권액비율로 안분배당 함에 이의가 없으나, 채권자들이 상대에 따라 우열이 달라지는 경우에도 단순히 안분배당하기에는 그 근거가 확실하지 않다는 비판이 따른다. 안분설에 의하면 안분흡수설이 취하고 있는 안분단계와 흡수단계 중 흡수단계를 배제하고 안분단계에서 배당액을 정한다.101)   

101) 이재성 외 3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2004, 901면; 신태길, “배당순위의 충돌”, 231면; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 법률정보센타, 2011(이하 손진홍, 부동산 권리분석과 배당으로 표기), 295면 이하.

2) 안분흡수배당 
   배당순위가 충돌하는 경우의 배당방법은 기본적으로 안분후 흡수설이 있고, 통설102)과 판례103) 및 실무104)는 대체로 이에 따르는 것 같다. 안분후 흡수설은 1 단계로 배당재단을 충돌하는 각 채권자의 채권액에 따라 안분한 다음, 2단계로 우열관계에 따라 흡수하여 배당액을 정하게 된다.105) 이러한 계산방식을 충돌하
는 유형에 거의 일률적으로 적용한다. 안분후 흡수설106)에 의하면 각 채권액에 비례한 1단계 안분배당 후에, 각각 자신의 채권액 중 1단계에서 안분 받지 못한 금액 즉, 자신의 부족액에 달할 때까지 2단계로 자신에게 열후한 채권자의 안분 액으로부터 흡수하고 그 결과를 배당하게 되는 배당방법이다. 이때 흡수는 각 흡수할 채권자마다 한번으로 종결하고, 다시 위와 같은 절차를 반복하여서는 안 되는 것으로 하고 있다.107)  

102) 오용호, “부동산경매와 임차권,” 재판자료 제36집 강제집행․임의경매에 관한 제문제(하), 366면 이하; 이윤승, “주택임대차에 있어서 소액임차인의 보호,” 사법논집 제19집, 168면; 선동윤, “부동산 경매에 있어서의 배당에 관한 문제점”, 사법논집 제23집, 317면 등.  103) 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 및 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결은 평행관계에 관한 것이고, 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다26149 판결은 국세징수법에 의한 압류로 인하여 생기는 순환관계에 관한 것이다. 104) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008(이하 이우재, 배당의 제문제 로 표기), 58면 이하 참조.  105) 이우재, ”배당순위의 충돌과 조정“, 313면 이하. 106) 이재성 외 3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 901면. 107) 이형구, “부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구”, 67면.

대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 [부동산강제경매절차취소][공1995.1.1.(983),104] 【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 【결정요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다  【참조조문】 부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터   자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 [배당이의][공1992.5.15.(920),1392] 【판시사항】 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우  【판결요지】 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조 【참조판례】 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김이조 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.  가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로( 가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 [배당이의][공1992.12.1.(933),3138] 【판시사항】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계 (＝평등배당)   나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 【판결요지】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.   나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.   【참조조문】 가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조 【참조판례】 가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받 는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.  위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.  그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다. 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로( 당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.  이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결 [배당이의][공2007하,1918] 【판시사항】 주택임대차보호법상 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 그 배당방법 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.   【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항 【참조판례】 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결(공1992, 3138) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 대전지법 2007. 6. 8. 선고 2006나13863 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고에 관하여 원고가 제출한 상고이유서나 상고장에 피고 1에 대한 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고 2, 피고 3에 대한 상고에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1(2005. 3. 1. 사망하여 피고 2, 피고 3이 동인의 재산을 상속하였다)은 소외 2 소유의 이 사건 다가구주택의 일부를 실제로 임차하였다고 보이지 아니하고, 위 다가구주택에 관한 부동산임의경매절차에서 배당을 받기 위한 목적으로 허위의 임대차계약을 체결한 가장임차인으로 봄이 상당하므로, 소외 1이 정당한 소액임차인임을 전제로 소외 1에게 1,400만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 부당하다고 판단한 후, 소외 1에 대한 위 1,400만 원의 배당액을 삭제하여 동순위의 임차보증금채권자들인 원고 및 원심 공동원고 소외 3(이하 원심 공동원고의 표시는 생략한다)에게 각 미배당 채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다고 보아, 소외 1에 대한 배당액 중 4,421,052원[ 소외 1의 배당삭제액 1,400만 원 × 6/19(각 미배당 채권액으로서 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원의 합계액 1,900만 원 중 원고의 미배당 채권액 해당 비율)]을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하였다.  나. 이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단 중, 원고와 소외 3을 동순위의 채권자라고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 그와 같은 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서 ( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 등 참조), 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 집행법원이 원고와 소외 3에게 소액임차인에 대한 최우선변제로서 각 1,400만 원을 우선 배당하고 난 각 나머지 임차보증금채권액인 원고의 600만 원과 소외 3의 1,300만 원에 대하여, 원고와 소외 3이 각 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 때가 언제인지를 심리하여 그 선후에 따라 우선변제의 순위를 가리고, 이에 따라 원고가 소외 3보다 선순위일 경우 소외 1에 대한 배당액 중 600만 원을 먼저 삭제하여 원고의 나머지 임차보증금채권액에 배당하는 것으로 배당표를 경정하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같이 원고와 소외 3이 동순위의 임차보증금채권자들이라는 이유로 원고에게 4,421,052원만을 배당하는 것으로 배당표를 경정하였는바, 이러한 원심판결에는 확정일자부 임차인의 임차보증금반환채권의 우선순위에 관한 법리를 오해하여 원고와 소외 3의 우선변제 순위의 선후에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다48300 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 정한 소액임차인이 같은 법 제3조의2 제2항에서 정한 확정일자 임차인에 우선하여 보증금 중 일정액을 변제받을 수 있는지 여부(적극)   [2] 여러 담보물권자 또는 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 정한 확정일자 임차인의 담보물권 취득시기 또는 대항요건과 확정일자 구비시기가 다르고, 그때 적용되는 시행령상의 ‘소액임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준’이 다른 경우, 같은 법 제8조 제1항에서 정한 소액임차인과 각 담보물권자 또는 확정일자 임차인 사이에 적용되는 ‘소액임차인이 되기 위한 보증금’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’의 범위도 적용되는 시행령상의 기준액에 따라 달라지는지 여부 (적극)   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항, 제3항, 구 주택임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25035호로 개정되기 전의 것) 제3조(현행 제10조 참조), 제4조(현행 제11조 참조), 주택임대차보호법 시행령 제10조, 제11조, 부칙(1987. 12. 1.) 제2항, 부칙(1995. 10. 19.) 제2항, 부칙(2001. 9. 15.) 제2항, 부칙(2008. 8. 21.) 제2조, 부칙(2010. 7. 21.) 제2조, 부칙(2013. 12. 30.) 제4조, 부칙(2016. 3. 31.) 제2조    【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결(공2007하, 1918) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울북부지법 2017. 9. 5. 선고 2017나252 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있다. 이는 그와 같은 주택임차인(이하 ‘확정일자 임차인’이라 한다)에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결 참조).  주택임대차보호법 제8조 제1항은 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있다. 이러한 임차인(이하 ‘소액임차인’이라 한다)은 근저당권자와 같은 담보물권자뿐만 아니라 확정일자 임차인에도 우선하여 보증금 중 일정액을 변제받을 수 있다.  한편 주택임대차보호법 제8조 제3항은 소액임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준을 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이에 따른 ‘소액임차인이 되기 위한 보증금’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’의 범위는 주택임대차보호법 시행령이 개정되면서 계속 늘어나 왔는데, 주택임대차보호법 시행령은 위와 같은 개정 전후에 걸쳐 모두 그 부칙에 “이 영 시행 전에 임차주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”라는 경과규정을 두었다. 이러한 경과규정은 소액임차인과 담보물권자 또는 확정일자 임차인 사이에 상대적으로 적용된다. 따라서 여러 담보물권자 또는 확정일자 임차인의 담보물권 취득시기 또는 대항요건과 확정일자 구비시기가 다르고 그때 적용되는 시행령상의 기준액도 다르다면, 소액임차인과 각 담보물권자 또는 확정일자 임차인 사이에 적용되는 ‘소액임차인이 되기 위한 보증금’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’의 범위도 적용되는 시행령상의 기준액에 따라 달라진다.  2. 같은 취지에서 원심이, ① 소액임차인인 피고들과 이 사건 근저당권자 사이에서는 최우선변제액을 2,000만 원으로 정한 구 주택임대차보호법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22284호로 개정되기 전의 것)이 적용되어 피고들이 각 2,000만 원씩을 1순위로 변제받고, ② 소액임차인인 피고들과 확정일자 임차인인 원고 사이에서는 최우선변제액을 2,500만 원으로 정한 구 주택임대차보호법 시행령(2013. 12. 30. 대통령령 제25035호로 개정되기 전의 것)이 적용되어 피고들이 위 2,500만 원에서 위와 같이 1순위로 변제받은 각 2,000만 원씩을 뺀 나머지 각 500만 원씩을 원고에 우선하여 변제받을 수 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.   3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민유숙(재판장) 김창석 조희대(주심) 김재형

 3) 순환흡수배당 
   배당에 참가한 채권자들 사이에 순환적인 우선순위관계가 형성되는 경우에 우선 이들을 평등한 관계로 보고 채권액을 비례로 안분배당한 후, 각 채권자는 안분 받지 못한 금액을 자기보다 후순위에 있는 채권자의 안분 액에서 다시 1회 흡수하게 된다.108) 즉 순환관계(A＞B, B＞C, C＞A)나 모순관계(A=B, B＞C, C＞A) 
즉, A=B＞C＞A의 경우에는 권리관계 그 자체에서 A=B=C인 관계를 찾을 수가 없다. 이와 같이 순환관계와 모순관계에서도 굳이 안분단계를 거처 안분+흡수의 방식으로 나가야 할 근거에 대하여, 배당에 참가한 채권자들 사이에 순환하여 우선순위관계가 형성되는 때에는 우선 이들을 평등한 관계로 보아 채권액비례로 안분배당한 후에 각 채권자는 안분으로 받지 못한 금액을 자기보다 후순위에 있는 채권자의 안분 금액에서 다시 흡수하게 된다.109)  

109) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 535-536면; 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정.

 

3. 배당이의
   배당기일에 출석한 채무자 및 채권자는 배당표에 대한 이의를 진술할 수 있다. 다만 채무자는 배당표가 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의할 수있다(민집법 제151조). 배당기일에 이의가 완결되지 아니한 경우, 채권자는 다른 채권자를 피고로, 채무자는 집행정본 없는 채권자를 피고로 배당이의의 소를 제기하여야 한다(민집법 제154조). 그러나 법은 배당이의한 채권자가 배당이의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당받은 채권자를 상대로 우선권 및 그 밖의 권리행사 하는데 영향을 미치지 아니한다(동법 제155조)고 규정하여 부당이득반환청구의 소가 가능하게 된다.110)  

110) 우리나라(대법원 1994. 2. 22. 선고 93나55241 판결) 및 일본(日本 最高裁判所 平成 3, 1991. 3. 22. 判決)의 판례는 모두 집행목적물의 교환가치에 우선권을 파악하는 담보물권자에게 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권을 인정하고 있다(이우재, 배당의 제문제, 1415면).

제4절 비교법적 고찰  

Ⅰ. 일본 

1. 근저당과 관련 규정 
   우선 일본민법은 개정을 통하여 공동근저당권 규정을 신설 정리함으로써 그 때까지의 문제점을 입법·정리하였다. 즉 1971년 민법개정에서 그때까지 학설과 판례로 인정되어오던 근저당권을 거의 완비한 21개 규정을 신설하고, 그 후에는 거래환경변화를 반영하여 일부 개정하였다. 공동근저당에 대하여도 규정하여, 특히 ‘ 누적식공동근저당권’(累積式共同根抵当權)111)과 ‘순수공동근저당권(純粹共同根抵當權)’112)을 명시규정하고 있다. 즉 공동담보를 구성하는 각 근저당의 최고액을 합계한 금액에 대해 근저당권자가 우선변제권을 취득하는 ‘누적식공동근저당권’을 원칙으로 규정하고, 예외의 형태로 ‘순수공동근저당권(純粹共同根抵當權)’을 규정
하였다. 즉 목적물의 담보가치를 일괄하여 정한 최고액에 담보권자의 우선변제권이 존재하는 ‘순수한 공동근저당권’이다(일본민법 제398조의 16, 18). 계속적인 거래관계로부터 파생되는 피담보채권액은 무제한으로 발생할 가능성이 있어서 다수의 부동산에 근저당을 설정할 때는 공통의 부담이 아닌 누적적인 부담으로 하는 것이 합리적이라고 볼 때, 곧 누적공동근저당권이 원칙적인 유형이라면, 상대적으로 순수공동근저당권이 예외적인 형태가 된다.113) 그러나 실제 금융거래에서는 우리나라의 공동근저당에 해당하는 순수근저당이 보다 많이 이용된다고 한다.114) 이때 각 근저당이 그 피담보채권의 범위와 최고액이 일치하고 동일한 채권을 목적으로 하는 복수 부동산위의 근저당은 연대채무와 유사한 관계가 된다.115) 따라서 공동저당의 할당 및 대위에 관한 조정규정이 적용되고(일본민법 제398조의 16),116) 피담보채권의 확정은 하나의 부동산에 확정사유가 발생하면 모든 부동산에 관하여 자동적으로 확정된다(일본민법 제398조의 16 ②).117) 이처럼 일본은 공동근저당118)의 법률관계를 단순화하기 위해 수개의 근저당이 담보하는 채권의 발생원인과 담보한도가 모두 동일하지 않으면 공동근저당으로 될 수 없도록 하였다(일본민법 398조의16·17).119) 그러나 근저당권의 피담보채권의 확정에 대하여는, “제3자가 근저당 목적물에 관하여 경매를 신청한 경우에는 근저당권자가 그 사실을 안 날로부터 2주일이 경과한 때에 피담보채권이 확정되고, 채무자나 물상보증인이 파산선고를 받은 때에도 확정된다고 명문화하였으나(일본민법 398조의20 참조), 공동근저당에 관하여는 특별한 규정을 두지 아니하였다”120)는 것이다.따라서 일본민법은 순수공동근저당에서의 연대성으로 인해 하나의 부동산에 발생한 피담보채권의 범위 및 최고액의 변경, 확정, 최고액감액청구 등의 사유에 절대적 효력을 인정하며, 다만 공동근저당의 이시배당에 있어서 각 부동산의 근저당의 실행은 명문규정이 없고, 해석론에 일임되어 있다121)고 할 것이다.  

111) 我妻栄-著, 淸水 誠·川井 健-補訂, 民法案內6 擔保物權法(下), 勁草書房, 2007, 270-271頁.   112) 我妻栄-著, 淸水 誠·川井 健-補訂, 前揭書, 275頁. 113) 我妻栄, ⌜新訂 擔保物權法⌟, 岩波書店, 1968, 528頁. 114) 鈴木綠彌, 根抵當法槪說(第三版), 新日本法規, 1998, 469頁{김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 판례연구논문, 민사법학 제33호, 한국민사법학회, 2006(이하 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”으로 표기), 136면}   115) 我妻栄, “根抵當立法の基本問題”, 民事硏修 150号, 62頁(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 137면).  116) 鈴木綠彌, 前揭書, 472-476, 501頁(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 137면). 117) 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 137면. 118) 我妻栄-著, 淸水 誠·川井 健-補訂, 前揭書, 269-275頁.  119) 박준서 외, 주석민법(물권4), 한국사법행정학회, 2000{이하 박준서 외, 주석민법(물권4)로 표기}, 293면. 120) 박준서 외, 주석민법(물권4), 296면. 121) 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 138면.

2. 일본의 부동산경매제도 
(1) 관련법규
    일본은 대륙법계의 영향을 받아 민사소송법을 모방하였고, 민사집행법은 1877년 독일의 민사소송법을 대폭 계수하였다. 특히 부동산 집행에 대해서는 독일연방 중 프로이센의 부동산집행법을 대폭 계수하여, 민사소송법의 일부로서 강제집행법이 존재하고 있었다. 그 후 1978. 3. 3 민사소송법에서 분리된 단일법으로서 민
사집행법이 공포되어, 1980. 10. 1부터 시행되었고, 1989년에는 민사소송법으로부터 민사보전법을 분리하여 결국 민사절차법이 민사소송법, 민사집행법, 민사보전법으로 세분화 하였고, 2003년에는 민사집행법 및 민사보전법을 개정하여 집행방해 등에 대처하였다. 

 (2) 부동산매각 방법의 종류  122)
종래 일본에서는 현행 우리나라 민사집행법과 같이 부동산에 대한 강제집행시 부동산 매각방법은 호가경매를 원칙으로 하고 입찰을 예외적으로 실시하였으나, 1980년 민사집행법에서 부동산 매각방법을 이에 한정하지 않고 기일입찰, 기간입찰, 경매, 특별매각의 네 가지 방법을 선택할 수 있도록 하였다. 다만, 특별매각은 입찰이나 경매로 매각을 실시한 결과 적법한 매수신고가 없었던 경우에 한하여 보충적인 매각방법으로 선택하게 하였다. 현재 일본 부동산집행절차의 원칙적인 매각방법은 기간입찰이며 기일입찰도 시행되고 있다. 기간입찰의 실무에서 나가사키 지방재판소는 입찰절차에 실무서류의 샘플을 포함한 상세한 설명을 제공하였다123)고 한다. 

122) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 동국대 대학원, 박사학위논문, 2005(이하 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”로 표기), 36면 이하 참조.   123) 吉野伸, 不動産業の開業ガイドと實務,, 住宅新報社, 2003, 211頁.(고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 45면).

 (3) 압류의 효력  
  압류의 효력은 담보물건 실행에 따른 임의경매뿐만 아니라 강제경매에 대해서도 저당권의 효력이 미치는 범위와 같다고 보여진다.124) 즉, 압류의 효력은 목적부동산 외에도 부합물과 종물 또는 종된 권리에도 미친다. 또 과실에도 압류의 효력이 미치고 있다. 또한 차지상 건물에 대한 경매의 경우 건물에 대한 압류의 효력은 차지권(지상권, 임차권)에도 미친다.125) 차지권의 대항요건으로서 건물이 등기되어 있는 경우 제10조에는 건물의 처분과 차지권의 처분과는 불가분의 관계이므로 건물에 대한 압류의 등기는 동시에 차지권에 대한 압류의 등기라고 볼 수 있기 때문이다. 부동산을 압류한 후에도 그 부동산은 채무자 소유이다. 또 매각되지 않은 상태에서 경매 절차가 종료된는 경우도 있으므로 압류에 의한 처분금지효력은 경매절차의 안정적 수행에 필요한 범위로 한정된다. 압류할 수 있는 부동산은 채무자 소유의 부동산이지만 이는 채권자를 위해서 매각되어야 할 부동산이므로 채무자(소유자)도 그 것을 파괴하면 건조물 파괴죄에 의해 처벌된다. 

124) 松田正裕, 未登記建物 附屬建物 官階, 1998, 120頁.  125) 最判 昭和40年(1965년), 最高裁判所民事判例集 19-4-811, 東京地方裁判所 昭和33年(1958年), 最高裁判所民事判例集 9卷7号 1320頁.

 (4) 현황조사제도 
일본의 현황조사제도를 보면 집행관의 조사권한이 대폭 강화되었다. 특히 2003년 민사집행법 개정법에서 진술 등의 거부죄로 형벌을 과하기로 하여 현황조사를 철저히 할 수 있는 제도적 장치가 마련하였다. 집행관은 목적부동산의 현황을 되도록 정확하게 조사할 의무를 진다. 한편 현황조사보고서의 기재와 목적부동산의 
실제현황에 간과하기 어려운 큰 차이가 있는 경우에는 주의의무위반이 있다 할 것이므로 현황조사를 믿었기 때문에 손해를 본 자에 대해서는 국가배상책임을 지고 있다.126) 

126) 日本 最高裁判所 1997. 7. 15. 判決.

그러나 우리나라의 경우에는 집행관의 질문에 정당한 사유 없이 진술을 거부하거나 허위진술을 하는 경우, 문서제시요구에 불응하는 자에게 아무런 제재가 없다. 또한 집행관의 현황조사의 잘못은 국가배상책임의 문제가 생기는 것임을 전제로 임대차관계의 현황을 조사함에 있어서 주민등록상 단독세대주인 임차인이 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록관계를 조사하지 아니한 것은 국가배상법에 의한 국가로부터 구상청구권을 받을 중과실에 해당되지 않는다는 대법원판결127)이 있다. 

127) 판례는 “부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의 '중과실'에 해당하지 않는다”라고 하면서, 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점과 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다는 입장이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 참조).

대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결 [손해배상(기)][공2003.4.1.(175),794] 【판시사항】 [1] 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 '중과실'의 의미 [2] 부동산 경매에서 집행관이 임대차관계의 현황을 조사함에 있어 주민등록상 단독 세대주인 임차인이 그 가족과 함께 거주하고 있음에도 가족의 주민등록 관계를 조사하지 아니한 것이 국가배상법 제2조 제2항 소정의 '중과실'에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다.  [2] 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 현황조사 이후로서 그 전에는 위와 같은 현황조사 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등의 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 법리를 종합하여 보면, 현황조사를 함에 있어 집행관에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제2항 [2] 국가배상법 제2조 제2항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의2 제1항( 현행 민사집행법 제85조) , 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제148조의2( 현행 민사집행규칙 제46조)  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 2. 27. 선고 89다카16178 판결(공1990, 762) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결(공1995하, 3759) 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결(공1996상, 771) 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결(공1996하, 2853) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 25. 선고 2002나8300 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주택임대차의 대항력은 임차인의 배우자의 주민등록 전입신고만으로도 생긴다는 법리는 대법원의 확립된 판례이므로 법률전문가인 집행관은 임대차관계의 현황을 조사할 때에 임차인이 주민등록상 단독세대주이면서 그 가족과 함께 거주하고 있다면 그 가족의 주민등록관계까지도 조사할 의무가 있다 할 것인바, 피고가 경매법원의 명령에 따라 경매목적물인 이 사건 부동산에 대한 임대차관계를 조사하면서, 임차인 소외인이 그 가족과 함께 거주하는데 임차인이 1997. 2. 18. 단독세대주로 주민등록되어 있고, 임대차기간의 개시일자가 1996. 8. 21.이며 임대차계약서의 확정일자가 1996. 8. 22.이어서 모두 임차인의 단독주민등록 전입일 1997. 2. 18.보다 앞서는 사실을 확인하고도, 1996. 8. 22. 전입신고가 이루어진 다른 가족의 주민등록상황을 조사하지 아니한 채, 임차인 소외인의 단독세대 주민등록 전입일만 보고하고 그 주민등록등본만 첨부하면서 동사무소의 주민등록상황을 조사한 것처럼 보고한 것은 중대한 과실이라고 할 것이고, 경매법원의 현황조사명령에 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용이 없었다거나 임차인의 가족의 주민등록관계도 조사하라는 내용의 송무예규가 1997. 10. 29.에 비로소 제정되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건 현황조사에 있어서 피고에게 중대한 과실이 있다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 국가배상법 제2조 제2항에 의하면, 공무원의 직무상의 위법행위로 인하여 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임이 인정된 경우 그 위법행위가 고의 또는 중대한 과실에 기한 경우에는 국가 또는 지방자치단체는 당해 공무원에 대하여 구상할 수 있다 할 것이나, 이 경우 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다 할 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조).  그런데 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 "법원은 경매개시결정을 한 후 지체 없이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하여야 한다."고 규정하고 있고, 구 민사소송규칙 제148조의2는 집행관이 구 민사소송법 제603조의2의 규정에 의하여 부동산의 현황을 조사한 때에는 사건의 표시, 부동산의 표시, 조사의 일시, 장소 및 방법, 법 제603조의2 제1항에 규정된 사항 및 기타 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 소정의 기일까지 집행법원에 제출하도록 규정하고 있고, 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 구 민사소송법 제603조의2 제1항은 집행관이 현황조사시 조사할 사항에 대하여 너무 개괄적으로 규정하고 있기 때문에 이를 명확하게 하는 취지에서 경매실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 기타 현황 등 크게 셋으로 나누고, 그 중 임대차관계에 관한 사항으로서, 1) 임차목적물, 2) 임차인, 3) 임차 내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 4) 주민등록 전입 여부 및 그 일자, 5) 일자 확정 여부 및 그 일자를 예시한 양식[재판사무에 관한 문서의 양식에 관한 예규(송일 92-6)에 의한 것임.]에 의하여 현황조사명령을 하였으며, 피고가 이 사건 현황조사를 할 당시 경매법원으로부터 받은 현황조사명령 역시 위와 같은 양식에 의한 것인 사실, 그 후 대법원에서는 1997. 10. 29. 매수희망자에게 보다 정확하고 충실한 내용의 경매, 입찰정보를 제공할 수 있도록 "부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항"이라는 제목의 송무예규(송민 97-8)를 제정하여 집행관의 현황조사 및 현황조사보고서 작성에 있어 구체적인 업무처리 방법을 제시하였는데, 이에 의하면, 목적물이 주택인 경우 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고 된 세대주 전원에 대한 주민등록 등·초본을 발급받아야 하고, 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차 부분과 거주 인원수, 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 되어 있고, 위 송무예규의 제정 이후부터는 경매실무에서도 위 예규의 취지가 반영된 문서양식에 의하여 현황조사명령을 발하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 집행관으로 하여금 임대차관계의 확인을 위하여 경매목적물 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대하여 주민등록 등·초본을 발급받도록 하고 임차인 본인 및 그 가족들의 전·출입 상황을 현황조사보고서에 기재하도록 한 송무예규가 제정되어 시행된 것은 이 사건 현황조사 이후인 1997. 10. 29.로서 그 전에는 위와 같은 현황조사의 방법과 정도에 관한 구체적인 기준이 마련되어 있지 않았던 점, 세대주가 가족들과 함께 거주하는 경우에도 사정상 다른 가족들은 주민등록을 달리하는 사례가 적지 아니하며, 이 사건의 경우와 같이 한 가족이 같은 주소지에 전입신고를 하면서 세대를 합가하지 아니하고 별도의 세대로 주민등록을 하는 경우는 이례에 속하는 것으로 보이는 점 등 위에서 본 사정에 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하기 위해 고의·중과실의 경우에만 공무원 개인이 책임을 지도록 한 국가배상법의 취지와 중과실에 관한 앞서 본 법리를 종합하여 보면, 이 사건 현황조사를 함에 있어 피고에게 비록 정확하고 충실한 현황조사를 하지 못한 직무상의 과실이 있다 하더라도, 그것이 집행관이 현황조사를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고에게 중과실이 있다고 하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 국가배상법상 국가의 공무원에 대한 구상권 발생요건으로서의 중과실에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 (5) 경매절차에서의 등기부상의 권리 
압류의 효력으로서 절차상대효설에 따르면 가압류에 기한 집행절차가 존속하는 한 그 절차에 참가한 채권자는 모두 그 참가시기를 묻지 아니하고 가압류의 처분금지적효력을 원용하여 가압류후의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다. 반면 개별상대효설은 가압류의 처분금지적효력은 가압류채권자 및 그 처분행위 후에 집행에 참가한 자는 그 처분행위를 부정할 수 없다는 학설이다. 일본 최고재판소는 평등주의를 취하고 있는 일본 민사소송법의 이념에 반하지 않는다고 판시하여 개별상대효설에 따를 것을 명백히 하고 있다.
   일본에서도 우리나라와 마찬가지로 경매대상 부동산의 등기부상에 있던 기존의 권리는 매각에 의해 모두 소멸하도록 하는 이른바 소제주의를 채택 하고 있다. 또한 매각에 따른 권리의 소멸 등을 규정한 일본 민사집행법 제 59조를 보면 제1항에서 부동산 위에 존재하는 우선특권, 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 있는 질권 및 저당권은 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있다. 이 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자, 압류채권자 또는 가압류채권자에 대항할 수 없는 부동산에 관한 권리의 취득은 매각에 의하여 그 효력을 상실한다고 되어 있다. 그리고 부동산에 관한 압류, 가압류의 집행 및 제1항의 규정에 의하여 소멸하는 권리를 가진 자 또는 가압류채권자에게 대항할 수 없는 가처분의 집행은 매각에 의하여 그 효력을 상실하고 부동산 위에 존재하는 유치권의 사용 및 수익을 하지 아니한다는 취지의 정함이 없는 질권으로 위 규정의 적용을 받지 않는 것에 관하여서는 매수인이 이에 의하여 담보된 채권을 면제할 책임을 진다. 즉, 매수인이 이에 의하여 담보된 채권을 변제할 책임을 진다. 즉, 매수인에게 대항할 수 있는 압류의 효력이 발생하기 전에 기입된 가등기, 가처분등기 등은 매각으로 인하여 소멸되지 아니하나, 이러한 경우에도 그보다 앞서 선순위로서 매각에 의하여 소멸되는 담보권에 관한 등기가 존재하는 경우에는 말소의 대상이 된다. 그러나 이해관계 있는 자가 최저매각가액이 결정될 때까지 위 규정과 상이한 합의를 하였다는 취지의 신고를 한 때에는 매각에 의한 부동산상의 권리 변동은 그 합의에 의해 따른다.128) 

128) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 36면 이하참조.

 (6) 담보물권에 대한 경매의 효력 
   현행 일본 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하는 성질을 가진다(日本 民法弟397條). 따라서 피담보채권이 소멸하면 그 담보물권에 관한 등기가 등기부에 남아있어도 담보물권의 효력은 소멸하게 된다. 경매실무에서는 경매신청 당시 피담보채권이 존재하여 그 담보물권에 기하여 경매를 신청하였으나 경매진행 중에 그 피담보채권의 변제 등으로 소멸하는 경우에 있어서 매수인은 그 대금을 납부하여도 경매목적물의 소유권을 취득하지 못하게 된다면 경매절차의 안정을 크게 위협하게 되므로 우리나라의 경매실무에서는 담보물권의 피담보채권이 경매개시결정 이전에 소멸한 경우에129) 한하여 매수인이 소유권을 취득할 수 없도록 하고 
있다.130) 즉, 경매진행 중에 피담보채권이 소멸하여 경매신청의 기초가 되는 담보물권의 효력이 상실된 경우에는 매수인의 대금납부전까지는 이를 소명하여 경매개시결정에 대한 이의로서 매수인의 소유권 취득을 다툴 수 없도록 하고 있다. 

129) 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효이다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결). 130) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 643면.

대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결 [근저당권설정등기말소][공1979.2.15.(602),11551] 【판시사항】 경매개시결정 이전 피담보채권 소멸이 경락허가에 미치는 영향 【판결요지】 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효이다.  【참조조문】 경매법 제28조, 제33조, 민사소송법 제633조 제1호 【참조판례】 대법원 1973.3.13. 선고 73마140 판결 1976.2.10. 선고 75다944 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이근성 【피고, 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석 【원심판결】 대구고등법원 1978.4.11. 선고 76나458 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. (1) 원심판결에 의하면, 원심은 원심판결 주문 기재의 부동산등은 원래 소외 1의 소유로서 그 소유당시 이에 관하여 그 판시와 같이 피고를 각 근저당권자로 한 각 근저당권설정등기가 경료되고, 다시 1975.4.18. 위 소외 1로부터 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1은 1970.10경 피고 은행 부산북지점과 당좌거래를 개설하고, 같은 해 11.30 다시 어음거래약정을 맺은 이래 어음 및 수표거래를 하여오던 중 1972.2.28과 같은 해 9.6에는 그 소유이던 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고, 계속거래를 하여 오다가 1975.4.26.경 그 거래관계가 종료된 사실, 피고는 위 소외 1이 1970.9.21.자로 발행하고, 소외 한창신철공업주식회사(이하 한창신철이라고 약칭한다)가 배서양도한 액면 금 11,100,000 원과 금 28,761,000원으로 된 약속어음 2매(공히 지급장소 피고 은행 부산북지점, 지급기일 1971.9.10.) 를 소지 하고 있는 바, 위 소외 한창신철이 1970.9.21 경 소외 외환은행으로부터 방화 금 9,900만 원 상당의 외화대부를 받음에 있어 피고 은행이 위 소외회사를 위한 방화지급보증을 한 관계로 피고 은행이 위 소외회사에 대하여 장차 갖게 될 구상금채권에 관한 담보제공을 요구하자 위 한창신철 대표인 소외 2는 위 소외 1로부터 그의 기명날인을 받은 약속어음 용지2매를 빌려 그 액면을 위와 같이, 그리고 수취인을 위 한창신철로 각 기재한 후 이에 배서하여 피고 은행에 교부하였고, 피고 은행은 위 한창신철이 위 외환은행에 대한 위 채무를 이행치 못하여 이를 대불할 처지에 놓이자 1971.9.10 경 위 어음 2매에 발행일 및 배서일을 각 1970.9.21 로, 지급기일을 1971.9.10로, 지급지 및 발행지를 각 부산시로 보충하여 위와 같이 이를 소지하게 된 사실, 그리고 한편 이건 부동산에 관한 위의 각 근저당권설정계약을 함에 있어서 위 소외 1의 피고 은행에 대한 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약속어음의 소지인인 피고 은행이 그 각 지급기일인 1971.9.10 부터 3년이 경과하도록 어음상의 권리를 행사하지 아니하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 보아야 하므로 이건 부동산상에 설정된 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 소외 1에 대한 위 각 약속어음금채권은 1974.9.10.의 경과로서 소멸되었다고 판단하고 나서, 피고의 주장 즉, 위 소외 1은 1970.9.2 위 소외 한창신철의 피고 은행에 대한 대불금상환채무 금 9,900만원중 금 39,861,000원에 대하여 연대보증을 하고, 그 담보로 위 약속어음 2매를 피고에게 발행한 것이므로 위 액면상당의 민법상의 연대보증채무가 있다는 주장에 대하여 원심은 피고가 위 약속어음을 소지하고 있다는 사실만으로 피고주장과 같은 연대보증의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 제1심 증인 소외 3, 원심증인 소외 4의 각 일부증언들은 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 판단에서 피고의 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위 소외 1과 피고사이에 위와 같은 연대보증약정이 있었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍되고, 위 사실인정 및 판단과정에 논지와 같은 보증채무성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 제1점은 이유없다 할 것이고,  (2) 현행 민법 아래에서는 당사자의 원용이 없어도 소멸시효기간이 완성하면 채무는 당연히 소멸된다 하겠으나 변론주의의 원칙상 당사자가 시효이익을 받겠다는 뜻으로 이를 원용하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다할 것인바(대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결, 1968.8.30. 선고 68다1089 판결, 1962.10.11. 선고 62다466 판결, 1964.9.15. 선고 64다488 판결 등 참조)기록에 의하면, 원고는 1975.10.15. 제1심 제6차 변론에서, 같은 달 14. 준비서면을 진술함으로써, 피고의 이사건 약속어음금 채권이 시효소멸하였음을 주장 원용하였음이 분명하고, 또 경매법상, 실제상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그후 근저당채무의 변제등이 있었다 하더라도 그 경매절차가 정지되지 아니한 채 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 위 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효라 할 것인바(대법원 1976.2.10. 선고 75다944 판결참조) 기록에 의하면 이건 부동산에 관하여 1975.6.20자로 경매개시결정이 있었고, 그후 그 절차의 정지없이 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되므로서 경락인 소외 5가 1976.12.2. 경락대금을 완납한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 위 경락대금 완납이전인 1975.10.15. 이사건 제1심6차 변론에서 이건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 약속어음청구권이 시효소멸되었음을 원고가 원용 주장하고, 피고가 이를 자백한 것임은 원심이 적법히 확정한 바 사실과 같으므로 이로 인하여 본건 약속어음금 채권은 1971.9.10에 소급하여 시효소멸하였다 볼 것이니, 위 경매개시 결정당시인 1975.6.20.에는 이미 위 근저당권은 그 피담보채권인 본건 약속어음금액 채권의 소멸로서 위 근저당권이 소멸 되었다고 할 것이니 그와 같은 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 경매개시결정이 되고 이어서 절차가 진행되어 그후 위와 같이 경락대금이 완납되었다 하더라도 경락인이 이건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단 결론은 정당하다 할 것이고, 또 경락인 소외 5가 경락대금을 완납한 이후에도 이 사건의 귀추 때문에 그 소유권이전등기절차를 경료치 않고 있어 위 근저당권설정등기가 그대로 등재되어 있음이 기록상 분명하므로 원고는 그 말소를 구할 소의 이익이 있다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 따라서 이와 배치되는 견해에선 논지 제2점도 이유없다 할 것이다.  그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

예를 들면 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸된 저당권을 바탕으로 한 경매개시결정을 비롯한 일련의 절차와 매각허가결정이 모두 무효인 경우에는 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 해도 저당물의 소유권을 취득할 수 없고, 담보부동산의 소유자인 채무자는 이에 대한 소유권을 상실하지 않으므로 소유권상실
을 이유로 피담보채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.131)  

131) 김상수, “담보권의 실행절차에 관하여”, 비교사법 통권 30권, 2005. 9.(이하 김상수, “담보권의 실행절차에 관하여”라고 표기), 245면.

   일본 최고재판소의 판례는 경매절차가 끝날 때까지 즉, 매수인이 대금을 납부할 때까지 저당권이 유효하게 존재하여야 경매의 효력을 인정할 수 있다는 견해이고,132) 민사집행법은 “대금의 납부에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해되지 아니 한다”고 규정(弟184條)하고 있다. 

132) 日本 最高裁判所 1962. 8. 28. 宣告(判決事例時報 314号 22頁) 參照.

 (7) 부동산경매절차에서의 채권자 
    한편 경매 신청인이 저당권자보다 선순위의 임차권등기가 있고 그 보다 선순위의 또 다른 저당권등기가 경료된 부동산에 대한 임차인은 그 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는지에 대하여 일본에서는 논란이 되었다. 위의 경우 임차인은 매수인에게 대항할 수 있다는 설과 매수인에게 대항할 수 없으므로 그 임차권은 매각 결정으로 소멸한다는 설이 학자들 사이에 대립되고 있었으나, 법원의 실무와 판례는133) 위와 같이 저당권과 저당권 사이에 매수인에게 대항할 수 없는 것으로 보아 매각으로 인한 소유권이전등기시 말소하도록 하고 있다. 이 실무관행은 1980년 일본의 민사집행법 제정시 반영되어 동법 제 59조 제2항에 “매각에 의해 소멸하는 권리에 대항할 수 없는 권리는 소멸한다.” 고 규정하여 종전의 논란을 입법적으로 해결하였다.  

133) 日本 最高裁判所 1971. 3. 30. 判決.

 (8) 배당실시 
   매수인으로부터 매각대금이 완납되면 그것은 채권자의 만족에 이용되는데 이를 배당이라 한다. 배당을 받은 채권자가 혼자인 경우와 여러 사람이지만 매각대금으로 각 채권자의 채권 및 비용 전부를 변제할 수 없을 경우에는 채권자 서로가 배당금에서 다투게 된다. 이러한 상황을 방지하기 위해서 변제 금 교부라고 하는 간이한 절차가 취해진다. 또 대금납부 이후 집행취소 문서가 제출된 경우에 채권자가 혼자이면 매각대금전액을 채권자를 위해 배당을 실시한다. 한편 일본 민사집행법 제51조에 의한 배당요구를 비롯해서 동법 제 84조에 의한 배당실시, 동법 제89조에 의한 배당이의와 동법 제92조에 의한 배당이의 소의 패소에 따른 공탁금을 배당자원에 추가하여 배당을 실시하고 있다. 우리나라의 경우에도 공탁사유가 소멸하면 집행법원은 공탁금을 지급하거나 추가배당을 실시하고 있다(제161조). 또한 채권자가 1인 이거나 매각대금으로 각 채권자의 채권 및 집행비용 전부를 변제할 수 있는 경우에는 배당표에 따라 배당을 실시하지 않고, 집행재판소는 매각대금의 교부계산서를 작성하여 채권자에게 변제 금을 교부하고 잉여금은 채무자에게 교부하도록 하고 있다.134) 

134) 자세한 것은 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 36면 이하; 김상수, “담보권의 실행절차에 관하여”, 245면 이하 참조.

 

Ⅱ. 독일 

1. 독일의 부동산담보제도
(1) 개관
독일민법상의 부동산담보권(Grundpfandrecht)은 부종성의 유무에 따라 저당권 (Hypothek다),135) 토지채무(Grundschuld),136) 정기토지채무(Rentenchuld)137)로 구분된다. 저당권은 피담보채권 대한 부종성이 인정되나, 토지채무는 부종성이 배제되어 있다. 부종성의 정도에 따라 저당권 중에는 부종성이 엄격하게 적용되는 보전저당권 (Sicherungshypothek)과 부종성이 완화되어 있는 유통저당권 (Verkehrshypothek)으로 구분된다.138) 토지채무는 부종성이 배제되어 피담보채권의 존재를 전제로 하지 않는다(독일민법 제1191조). 그러나, 토지채무도 채권담보를 위해 설정될 수 있는데 이를 보전토지채무(Sicherungsgrundschuld)라 한다. 정기토지채무는 특수한 토지채무로서 토지가 권리자에 대하여 일정한 금액이 지급되는 부담의 목적으로 되는 것을 말한다(독일민법 제1191조).139) 유통저당권은 저당증권의 발행여부에 따라, 증권저당권(Briefhypothek)과 등기저당권(Buchhypothek)으로 구분되며 상호간에 전환도 가능하다. 보전저당권은 당사자의 합의에 의한 보전저당권과 지시채권저당권(Orderhypothek), 무기명채권저당권(Inhaberhypothek), 최고액저당권(Höchstbetragshypothek)이 있다.140) 보전저당권은 일반적으로 증권의 발생이 금지되므로141) 주로 채권의 담보를 위한 목적으로 설정된다.142) 이외에도 담보권이 토지소유자에게 귀속하는가의 여부에 따라 소유자담보권 (Eigentümerpfandrecht)과 타주담보권(Fremdpfandrecht)으로 구분된다.143) 

135) 독일민법 제1113조 이하.  136) 독일민법 제1191조 이하.  137) 독일민법 제1199조 이하.  138) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 한국외대 박사학위논문, 2001(이하 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”로 표기), 75면 이하 참조.  139) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 76면.  140) 김상용, 물권법(전정판), 법문사, 1999, 682면.  141) 독일민법 제1185조 제1항은 보전저당권에는 저당증권의 교부가 배제된다고 규정하고 있다.  142) 김재형, 근저당권연구, 21면 143) 김상용, 물권법(전정판), 법문사, 1999, 681면

특히 저당권의 선의취득에 있어서는, 보전저당권은 피담보채권과의 부종성이 엄격하여 피담보채권이 유효하게 존속하는 경우에만 저당권등기의 공신력144)에 의해 저당권의 선의취득이 인정되고, 피담보채권이 유효하게 존재하지 않는 경우에는 인정되지 않는다. 반면에, 유통저당권은 피담보채권이 존재하지 않거나 무효인 
경우에도 저당권등기의 공신력에 의해 저당권의 선의취득이 인정된다.145) 이러한 독일의 부동산담보권 중 보전저당권은 부종성의 적용이라는 점 및 채권담보목적이라는 점에서 우리나라의 저당권과 유사한 담보물권으로, 우리나라의 근저당권과 유사한 최고액저당권의 내용을 살펴본다.146)  

144) 독일민법 제892조 참조.  145) 김상용, 물권법(전정판), 법문사, 1999, 682면.  146) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 76면.

 (2) 최고액저당권의 의의
   독일민법 제1190조는 이른바 ‘최고액저당권(Höchstbetragshypothek)’147)을 규정하고 있다. 최고액저당권은 토지가 담보하는 최고액만이 정해지고 채권의 확정이 유보되는 보전저당권(Sicherungshypothek)148)으로, 계속적 채권으로부터 발생하는 장래의 또는 조건부의 불확정한 최권액을 담보하는 것을 목적으로 한 것이다. 최고액저당권에서는 채권의 발생시점에서는 채권이 불특정(unbestimmt)하므로, 최종적으로 확정이라는 절차를 필요로 한다.149) 최고액저당권의 특징은 최고액을 설정한다는 점이 아니라, 피담보채권의 확정에 있다는 점 및 최고액의 범위에서 피담보 채권액이 증감 변동한다는 점에 있다.150)   

147) 그 내용은 다음과 같다. §1190 Höchstbetragshypothek. (1) Eine Hypothek kann in der Weise bestellt werden, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im Übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird.  Der Höchstbetrag muss in das Grundbuch eingetragen werden. (2) Ist die Forderung verzinslich, so werden die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet. (3) Die Hypothek gilt als Sicherungshypothek, auch wenn sie im Grundbuch nicht als solche  bezeichnet ist. (4) Die Forderung kann nach den für die Übertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften übertragen werden. Wird sie nach diesen Vorschriften übertragen, so ist der Übergang der Hypothek ausgeschlossen.   {제1항, 저당권은, 토지가 책임을 지는 최고액만을 정하고 그 외에 채권의 확정은 유보하는 내용으로 설정할 수 있다. 최고액은 부동산 등기부에 등기되어야 한다. 제2항, 채권이 이자부인 경우에는 이자는 최고액에 산입한다. 제3항, 그 저당권은 부동산등기부에 그러한 표시가 없더라도 보전저당권으로 본다. 제4항, 채권은 채권양도에 관한 일반규정에 따라 양도할 수 있다. 채권이 이들 규정에 의하여 양도된 경우에는 저당권의 이전은 일어나지 아니한다(양창수 역, 2008년판 독일민법전[총칙·채권·물권], 695면)}. 148) Die Hypothek gilt als Sicherungshypothek, auch wenn sie im Grundbuch nicht als solche bezeichnet ist.  최고액저당권은 등기부에 별도로 기재하지 않더라도 보전저당권(Sicherungshypothek)으로 본다(독일민법 제1190조 3항). 149) MünchKomm Eickmann, § 1190 Rn. 4(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 77면). 150) Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn. 2(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 76면).

   일반저당권이 확정된 금액을 전제로 하는 것에 비하여, 계속거래의 변화하는 거래미수금에 대한 물권적 담보가 필요한 경우에 근저당(과거 담보저당권 또는 최고액 한도담보저당권 즉 최고액저당권)을 설정할 수 있는데 이 경우 근저당은 미수금의 최종적 확인을 통해 장래에 확정되는 책임한도를 우선 정하게 한다.151)  

151) MünchKomm/Rine § 1190, Rn. 1.

   또한, 독일민법 제1132조는 ‘공동저당(Gesamthypothek)’을 규정하고 있는데,152) 공동저당권이 1개의 저당권임을 명문규정하여, 동일한 채권의 담보를 위하여 수 개의 토지에 저당권을 설정하는 공동저당을 인정하고 있다(독일민법 제1132조 제1항). 이를 근거로 한 통설153)과 판례154)는 공동저당권을 하나의 저당권으로 파악하고 있으며, 해석론상 최고액저당을 공동으로 설정하는 것도 허용되고 있다.155) 공동의 최고액저당권에 있어서 그 최고액저당권의 수가 하나인 것을 전제로 연대주의 또는 할당주의를 적용하게 되므로, 최고액저당권간의 연대 내지 법정의 구속에 관한 문제는 발생하지 않는다.156)그 결과 특히 이시배당에 있어서 어떤 근
저당권의 피담보채권의 확정과 실행이 어떠한 영향을 미치는가와 같은 문제는 거론되고 있지 않다.157) 독일의 ‘공동저당’은 동일한 채권의 담보로, 수개의 토지에 전체로서 1개의 저당권이 성립한 경우로서, 우리민법 제368조가 의미하는 공동저당권에 상당하다고 볼 수 있다.  

152) 그 내용은 다음과 같다. §1132 Gesamthypothek. (1) Besteht für die Forderung eine Hypothek an mehreren Grundstücken (Gesamthypothek), so haftet jedes Grundstück für die ganze Forderung. Der Gläubiger kann die Befriedigung nach seinem  Belieben aus jedem der Grundstücke ganz oder zu einem Teil suchen. (2) Der Gläubiger ist berechtigt, den Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke in der Weise zu verteilen, dass jedes Grundstück nur für den zugeteilten Betrag haftet. Auf die Verteilung finden die Vorschriften der §§ 875, 876, 878 entsprechende Anwendung. {제1항, 동일한 채권을 위하여 수개의 토지에 하나의 저당권이 성립한 경우에(‘공동저당’), 각 토지는 채권 전부에 대하여 책임을 진다. 채권자는 임의대로 어느 토지로부터도 채권의 전부 또는 일부의 만족을 구할 수 있다. 제2항, 채권자는 각 토지별로 채권액을 분담시켜 각 토지가 그 분할된 액에 대하여만 책임을 지는 것으로 정할 수 있는 권리를 가진다. 그 분담에 대하여는 제875조, 제876조, 제878조가 준용된다.(양창수 역, 2008년판 독일민법전[총칙·채권·물권], 박영사, 2008, 667면)}.  153) Staudinger/Wolfsteiner, § 1132 Rn. 2 ; MünchKomm/Eickmann, § 1132 Rn. 6 ; Palandt/Bassenge, § 1132 Rn. 2 ; Westermann, Sachenrecht, C.F. Müller, 1998, S. 775(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 134면 재인용). 154) KG KGI 22A 164 ; 25 A 294 ; 33 A 297 ; RJA 14, 223(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 134면 재인용). 155) Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn. 31 ; Wolff/Raiser, § 153Ⅱ.(김병두, “공동저당권에 있어 서의 채권최고액의 감액”, 135면). 156) Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 ; MünchKomm/Eickmann, § 1190 참조(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 135면). 157) 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 135면.

 (3) 최고액저당권의 설정과 실행
   최고액 저당권은 독일민법 제873조158)에 의해 부동산물권변동의 합의와 등기에 의해 설정된다. 최고액저당권은 부동산등기부에 보전저당권으로서의 기재를 요하지 않지만, 토지가 담보하는 최고액 및 피담보채권액의 유보는 등기부에 기재될 것을 요한다(독일민법 제1190조)159). 또한, 채권자도 기재해야 하나, 이자는 최고액에 산입되므로 별도로 기재할 필요가 없다(독일민법 제1190조 제2항). 장래 확정될 채권의 채무원인은 등기부에 기재된다. 저당권자가 채무자에 대하여 장래 취득할 모든 채권을 위하여 최고액저당권을 설정하는 것도 가능하고, 이 경우에는 이러한 취지를 등기할 수 있다.160) 독일은 토지에 대한 담보권을 실행하려면 채권자에 의한 매각이 아닌 강제집행을 통하여야 한다. 동산의 경우에는 담보권자가 점유를 취득하는 것이 통상이므로 한 물건에 여러 제한물권이 성립하는 일이 매우 드물기 때문에 담보권자가 매각을 해도 별 문제가 없지만, 不動産의 경우에는 다수의 물권자가 존재하는 것이 가능하기 때문에 담보물의 매각에 매우 복잡한 절차를 따를 수 있다. 그렇기 때문에 반드시 법원에 의한 강제집행 절차를  거치도록 한 것이다.161) 

158) 독일민법 제873조 (물권적 합의와 등기에 의한 취득) 제1항, 부동산의 소유권을 양도하거나 부동산에 권리를 설정 또는 그 권리를 양도, 그 권리 부담을 설정함에 있어서 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 권리변동에 관한 권리자와 상대방의 합의 및 부동산등기부에 권리변동의 등기를 요한다. 159) 일반적으로 등기부에는 ‘최고액 ○○의 보전저당권’이라고 기재된다. 160) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 78면 161) MünchKomm-Eickmann, § 1147 Rdnr. 1

   이에 대하여, 근저당은 오늘날 법현실에서 작은 역할만을 할 뿐, 실제로 대출에선 거의 예외 없이 ‘토지채무’ (Grundschuld)가 적용되는데, 그 이유는 근저당에서 적용되는 번거로움 때문으로 근저당에서 최종적인 피담보채권액에 대한 입증책임이 채권자에게 있고 토지채무에선 이러한 의무가 없으며, 특히 근저당은 이자 등기에 대한 권리를 취득할 수도 없다162)는 점이다. 구체적으로, 첫째, 최고액저당권에 의한 강제집행절차가 미약하여 채권의 확정 전에는 채권액이 불확정하기 때문에 신속한 강제집행이 곤란한 점, 둘째, 최고액저당권을 설정하는 경우에는 채권자에게 불리하다는 점을 들 수 있다. 결국 최고액저당권의 경우에는 보전저당권이나 유통저당권과 달리 이자가 최고액에 산입되고(독일민법 제1190조 제2항), 피담보채권액에 대한 입증책임이 채권자에게 있기 때문이라는 것이다.163) 

162) MünchKomm/Rine, § 1190, Rn. 8. 163) Staudinger/Wolfsteiner, § 1190 Rn. 4

  공동저당의 실행과 관련하여, 독일민법은 “동일한 채권을 위하여 수개의 토지에 하나의 저당권이 성립한 경우에(공동저당) 각 토지는 채권 전부에 대하여 책임을 진다. 채권자는 임의대로 어느 토지로부터도 채권의 전부 또는 일부의 만족을 구할 수 있다”고 규정하여 (동법 제1132조), 연대주의의 원칙아래 할당주의도 채택하고 있다 (동조 제2항). 그리하여 공동저당권자는 임의로 채권을 각 공동저당부동산에 할당하여 단독저당으로 분할하는 실체법적인권리를 갖는 다. 절차법상으로도 경매신청 또는 경락 및 배당절차에 있어서 할당할 권리가 공동저당권자에게 고려되고 있다. 그런데 공동저당권자의 자유선택권 행사의 결과 발생하는 후순위저당권자가 입는 불이익에 관하여 특별한 조정규정을 두고 있지 않다. 다만 공동저당권자의 자유선택권행사에 대해 후순위저당권자는 변제자대위 또는 소멸청구를 통해 회피할 수 있다164) 

164) 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 134-135면 참조.

 

2. 부동산에 대한 강제집행 
  독일의 강제집행법은 기본적으로 민사소송법(Zivilprozessordnung = ZPO)이다. 부동산 강제집행에 관한 규정은 민법의 물권법규정과 민사소송법(ZPO), 강제집행법(ZVG) 등이 있다. 강제집행은 통상의 민사소송재판권의 일부이며, 이는 행정이 아닌 사법의 영역에 속한다.165)  

165) Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., 1987, S. 8.

   부동산(unbewegliches Vermoegen)에 대한 강제경매와 강제관리에 관하여는 “강제경매와 강제관리에 관한 법률”(Gesetz uber die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung 1897 = ZVG)을 별도로 제정하였고, 민사소송법에는 강제저당에 관한 규정만을 두었는데,166) 민사소송법 제정 당시에는 통일된 독일 민법전이 
제정되지 아니한 이유로 각 주의 입법에 의하게 되었으므로 민사소송법에는 ‘강제저당’ 규정만 두게 된 것이다.167)  

166) 호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”, 125면. 167) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 36면.

   부동산에 대한 집행은 집행법원이 강제집행을 위한 압류를 하거나 등기소 강제저당등기를 한다. 민사집행규정은 민사소송법 제864조 내지 제871조의 규정과 강제경매 및 강제관리에 관한 법률을 적용한다(§322 Abs. 1 AO). 부동산 압류의 경우에 경매대금에서 변제받는 순위가 강제경매와 강제관리에 관한 법률에 법정
되어 있다.168) 독일의 경우, 부동산에 대한 강제집행방법은 크게 3가지로, 강제경매, 강제관리, 그리고 강제저당을 들 수 있고, 채권자는 이 중에서 선택하여 신청하게 된다.169) 특이한 것은 일반채권자가 강제경매 및 강제관리로서 우선적으로 변제를 받기 위한 예비적 수단인 강제저당이다(ZPO 제866조 이하). 즉, 강제저당
권(Zwangshypotheck)은 부동산등기부에 강제로 기재하는 보전저당(保全抵當)으로서 다른 집행방법과는 달리 채권자를 직접 만족시키는 효과는 없고, 채권자에게 물권의 일종인 저당권을 취득시킴으로써 강제경매나 강제관리를 할 때에 자신의 저당권의 순위에 따라 만족을 얻도록 하는 방법이다.170) 강제경매나 강제관리

의 집행기관은 집행법원이나, 강제저당의 경우는 등기소가 된다.171)   

168) 호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”, 131면. 169) 이주흥, “독일의 부동산 강제경매제도 개설”, 법조, 1987. 10., 41면.  170) 강제저당은 채권자의 신청으로 登記所가 등기부에 기입함으로써 한다(§ 867 Ⅰ ZPO). 독립된 등기소가 있는 Baden-Würtemberg를 제외하고는 간이법원이 등기소를 겸한다. 登記所에서 실제로 登記를 담당하는 이는 司法보좌관이며(§ 3 Nr. 1 h RPflG), 등기부에 기입하는 절차는 강제집행절차와 비송사건절차가 혼합된 형태이다 (Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 20. Aufl., § 23 Ⅰ.), 채권자가 이 등기에 기재된 채무명의로써 강제저당이 포함된 저당권의 순위에 따라 强制競賣를 할 수 있고 별도의 受忍名義를 얻을 필요가 없다. 법개정 이전에는 별도의 受忍名義가 필요하다는 것이 통설이었다. 이러한 법개정 은 집행절차를 현저히 간소화한 것이라고 평가된다(vgl. Jauernig. a.a.O, § 23 Ⅳ).  171) 김경종, “강제집행등과 체납처분의 절차조정법의 입법론적 연구”, 서울시립대 대학원, 박사학위논문, 2006, 24-29면; 자세한 내용은 호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”, 참조.

   우리와 다른 점은 독일의 압류에는 압류채권자의 청구권이 ‘채권적 청구권’이나 ‘물권적 청구권’이거나 간에 모두 집행력 있는 판결이나 공증인작성 집행증서 등의 집행권원을 요구한다는 것이다.172) 담보권 실행에서 별도의 집행권한을 필요로 하지 않는 우리의 제도와 다른 점이다. 

172) 유남석, “청구금액의 확장과 배당 후 부당이득반환청구의 허부 : 독일법상 집 행채권자의 청구금액 확장 여부와 강제집행절차에서의 배당 후 부당 이득반환청구”, 판례실무연구Ⅰ, 1997. 9., 박영사, 614면.

   다수채권자 간 배당방법의 원칙적인 기준을 정하는 입법례로는 우선주의, 군단주의, 평등주의를 들 수 있는데, 독일은 민사소송법에 ‘우선주의’를 택하여 채권자의 개별재산에 대하여 압류한 채권자가 그 개별재산으로부터 우선적으로 만족을 얻도록 하고 있다. 따라서 독일법은 집행절차의 본질에 부합한다고 할 수 있고, 우리나라가 따르는 압류채권자 간 ‘평등주의’는 도산절차에 더 적합한 기준173)이라는 고 할 수 있다. 구체적인 배당순위에 대하여는, 1순위의 토지 유지개량비용 및 2순위의 농·임업용지의 관리에 필요한 고용인 급료, 3순위에 조세채권, 제4순위에 압류채권자에 대항할 수 있는 청구권, 제5순위 일반 사채권, 제6순위 압류채권자에 대항할 수 없는 청구권 등 제8순위까지 규정되어 있다(§10 Abs. 1 ZVG).  

173) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 37면

3. 채무자 구제제도 
   우리 민사집행법은 부동산, 채권과 그 밖의 재산권의 담보권실행을 위한 경매에서 원칙적으로는 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부하여 신청하면 된다(민집법 제264조, 제273조). 그러나 독일의 경우에는 저당권, 토지채무, 정기토지채무 등을 실행하기 위한 부동산의 현금화는 강제집행의 방법으로만 하도록 
하고, 담보채권자를 만족시키기 위하여 토지의 소유권을 강제집행이 아닌 다른 방법으로 채권자에게 이전하는 것을 금지한다.  
   특별히 지나치게 채권자위주로 입법된 우리와는 달리, 독일의 민사소송법은 채권자의 가혹한 강제집행을 제한하는 등 강제집행을 당하는 채무자보호를 위하여도 많은 특례규정으로 두고 있음을 알 수 있다.174) 채권자에게는 집행권원에 의해서만 강제집행을 허용하고 채무자를 보호하기 위한 제도로서 인간의 존엄성을 보존하는 기본적인 한도 내에서 공익적인 사유와 사회적·경제적 또는 그에 준하는 사유에 의한다. 채무자보호와 관련하여, 비례의 원칙을 해석론으로 인정할 것인지와 무관하게 독일 강제집행법은 이 원칙을 반영했다고 볼 수 있는 채무자와 채권자의 이익 형량을 위한 규정을 다수 두고 있다. 비례의 원칙과 동일한 취지에 따른 규정들로는 무잉여압류 금지(§803 Ⅱ ZPO), 交換押留, 고액의 물건에 대한 압류, 가재도구의 압류 제한, 동산과 부동산에 대한 최저경매가격, 인적 보전구금의 제한(§918 ZPO), 보호가 충분한 경우의 채무자 이의, 가혹집행 금지 등이 있다.175) 비례의 원칙에 관한 논쟁과 관련하여 §765a Ⅰ ZPO가 성립된 배경을 참고할 필요가 있다. 이 조문의 성격에 관하여는 이를 집행법의 일반원칙에 관한 규정으로 보는 견해가 있다. 즉 이를 집행법상의 신의칙에 관한 규정이라고 보는 것이다.176) 집행보호의 적법성이 있는 경우에 한하여 예외적으로 허용된다. 따라서 민사소송법은 집행보호신청의 적법성에 대하여, “극히 특별한 사정”과 “선량한 풍속에 반하는 가혹함”등의 표현과 같이 극히 예외적인 경우에 한하여 법원이 엄격하게 인정할 것을 요구한다.177) 

174) 고준석, 위 논문, 60면.  175) Vgl. Rosenberg-Gaul-Schilken, aaO., §3 Ⅲ 5 d. 여기서는 압류 금지(§803 Ⅰ 2 ZPO도 비례의 원칙을 고려한 것이라고 하나, Jauernig, aaO.에서는 이는 비례의 원칙이 아니라 强制執行 본래의 목적에서 유래한 것이라고 본다(호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”, 140면).  176) Baumgärt  el, Treu und Glauben, gute Sitt en und Schikanenverbot im Erkenntnisverfahren, ZZP 69, 89 f.(호문혁, “독일강제집행법에 관한 연구”, 141면)   177) 고준석, “부동산경매 활성화를 위한 법제개선에 관한 연구”, 40면.

 

   부동산 강제집행의 근간이 되는 부동산담보제도에 관하여 독일의 민법은 가장 합리적이고 잘 발달된 부동산담보제도를 가지고 있는 것으로 평가되고, 특히 공신력에 터잡은 부동산담보권의 유통성 강화는 독일 부동산담보제도의 큰 장점으로 꼽히지만 연혁적인 이유로 부동산담보제도를 단일화시키지 못하고 있는 점이 단점으로 지적되고 있다.178)  

178) 서민, “독일 부동산담보제도의 연혁 및 운용 현실”, 사법행정, 1982. 9., 18면.

Ⅲ. 미국 

1. 공동모게지(blanket mortgage)
    미국에서는 동일채권을 담보하기 위하여 수개의 목적물에 걸쳐 모게지가 설정된 경우를 ‘공동모게지’ (blanket mortgage)179)라고 한다. 미국의 모게지(mortgage) 제도180)는 우리나라의 저당권에 상응하는 제한물권형태의 약정담보 물권으로,181) 영미법상의 대표적인 부동산담보제도로서 양도담보형태의 모게지를 말한다.182) 모게지는 채무의 이행을 담보하기 위해 담보물의 재산권(property)을 채권자에게 이전하고, 채무변제에 의해 그 소유권을 채무자에게 반환하기로 하는 서면계약으로,183) 채무자의 변제가 없는 경우에는 토지는 확정적으로 채권자의 소유로 된다.184) 물상보증인과 같이 제3자의 채무를 담보하기 위한 모게지도 가능하며, 장래의 채무담보를 위해서도 가능하다.185) 현존 채권 외에 장래에 발생하는 채권도 담보하는데, 장래의 채권에는 특정의 채권뿐만 아니라 불특정의 채권도 포함된다.186) 모게지는 폐쇄형모게지(closed-end mortgage)와 개방형모게지(open-end mortgage)로 나눌 수 있으며, 폐쇄형모게지는 담보물에 대해 모게지가 설정되면 그 존속기간 동안에는 다른 모게지의 설정이 금지되고, 개방형모게지는 하나의 모게지의 설정 후에도 다른 모게지가 설정될 수 있는 것이다.187) 또한 불특정의 채권을 담보하는 모게지를 ‘개방형 모게지’(open end mortgage)라고 하고, 그 중 최고액을 규정하여 한도거래에서 발생한 채권을 담보하는 모게지를 ‘한도거래 모게지’(roll over loan mortgage)188)라고 한다. 이때의 최고액은 원본채권의 최고액을 말하고,189) 한도거래 모게지는 우리나라의 ‘근저당’에 상응하게 된다.190)  

179) 김병두, “공동저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 139면. 180) 미국법상의 채무담보제도를 크게 부동산에 관한 저당권(mortgage)과 동산에 관한 담보거래(secured transactions) 제도로 볼 수 있다. Mortgage는 11세기 이전 앵글로 색슨시대의 영국에서부터 유래된 제도가 미국에도 그대로 계승되어 판례를 통해 발전된 제도로, 미국 연방법상으로는 제도화된 기관들의 mortgage와 관련하여 단편적으로 규정된 법률(ex, The Fair Housing Act, 42 U.S.C. § 3601 et seq.; The Home Mortgage Disclosure Act, 12 U.S.C. § 2801 et seq.; The Community Rainvestment Act, 12 U.S.C. § 2901 et seq.; The Equal Credit Opportunity Act, 15 U.S.C. § 1691 et seq.; The Truth-in-Lending Act, 12 U.S.C. § 1601 et seq.) 외에는 통일된 Mortgage 제정법은 없고(다만, 영국에서는 1925년도의 물권법, ｢The Law of Property Act 1925｣이 제정되어 저당권제도의 변혁이 있었다. E. Cousins, The Law of Mortgages, 1989. 참조), 동산에 관한 담보거래는 통일상법전(Uniform Commercial Code: UCC)이 있다. 이는 총11편으로 구성되고 제9편에 담보거래를 규정하였다. UCC 자체는 연방법이나 주법이 아니고, 각 주법의 모델로서 미국법률협회(American Law Institute)와 통일주법제정전국위원회(National Conference of Commissions on Uniform State Laws)가 공동제시하고, 미국변호사협회(Ammerican Bar Association) 등이 승인한 것으로 현재는 모든 주에서 채택·수정·입법하게 되었다. 1962년에 제정되고 1972년도에 개정된 각 법문과 수정내용에 대한 해설내용은 Hawkland, Lord ＆ Lewis, Uniform Commercial Code Series, 1991. 참조(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차와 채권자의 청구금액 확장에 관한 문제”,판례실무연구,박영사,1997(이하 이성호,미국법상 담보권실행 및 강제집행절차 등“으로 표기), 631면.) 181) 김병두, “모게지에 관한 연구”, 성균관대 대학원, 박사학위논문, 2001, 8면. 182) 우리 나라에서는 주로 모게지로 부르고 있으나, 양도저당으로 번역할 수 있다(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 82면). 183) Black's Law Dictionary 5th ed., West, 1979, p. 911. 모게지는 이자가 금지된 중세 영국에서 담보부동산의 점유를 채권자에게 이전하여 채권자가 이자 대신 토지로부터 수익을 받는 채권담보수당으로 이용되기 시작하였다고 한다(田中英夫, 「英未法辭典」, 東京大學出版會, 2000, 566頁). 184) 英國에서는 「1925년도의 물권법」(The Law of Property Act 1925)이 제정되어 종래에 인정되어 오던 土地所有權 자체의 讓渡에 의한 抵當權을 폐지하고, 期間滿了 또는 환수권에 복속하는 일정한 기간의 물권 설정방식에 의한 저당권 등에 한하여 법적인 저당권으로 인정하는 등 저당권제도 전반에 관한 변혁이 이루어졌다. 상세한 내용은, E. Cousins, 앞의 책, 12면 이하 참조(이성호,미국법상 담보권실행 및 강제집행절차 등“, 631면). 185) 서희원, 영미법강의(개정판), 박영사, 1994, 267면. 186) Restatement(3rd) of Property- Securitz(Mortgage) §2 참조(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 138면 재인용). 187) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 82면. 188) Comment, "The Open-End Mortgage-Future Advance : A Survey", 5 DePaul L. Rev. 76(1955). 189) Pract ising Law Institute, Real Estate Law and Pratice Cour se Handbook Series, 1987.3.1, N4-4470, p 496(김병두, “공동저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 138면).  190) 김병두, “공동저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 138면

 

   한편, 미국에서는 채권자인 금융기관이 채무자의 부동산에 대해 모게지를 취득한 후 그 대출채권 및 모게지를 제3자에게 매각·환가하는 담보부채권의 유통이 활발한데, 영미의 보통법(common law)191)에서의 모게지는 양도증서(conveyance)라는 요식행위로 행해져 왔으며, 현재는 변칙적 양도저당(equitable  mortgage, irregular mortgage)의 형태로 잔존한다.192) 또한, 매도인의 매매대금채권의 확보방법인 매매대금모게지(purchase money mortgage)는 법률규정으로 매도인에게 인정되는데, 매도인은 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 당해 목적물 위에 모게지를 취득하며, 별도의 등록을 요하지 않고 최우선순위가 인정된다.193) 이와 같은 미국의 모게지에는 동일채권을 담보하기 위하여 모게지가 수개의 목적물에 걸쳐 설정될 수 있으며 이를 ‘공동모게지’(blanket mortgage)라 한다.194) 공동모게지는 수개의 저당물에 공동저당권이 설정되어 있는 저당권자는 자신이 선순위로 있는 저당물로부터 우선변제를 받도록 청구할 수 있으며, 아울러 후순위저당권자의 권리를 인정하여 자유선택권의 제한원리인 Marshaling 법칙(the doctrine of marshaling assets)이 적용된다.195) Marshaling 법칙은 선순위담보권자의 자의적인 담보권 행사를 방지하고 후순위담보권자의 권리보호 목적에서196) 판례에 의해 확립된 것으로 California, Nevada, North Dakota, South Dakota, Oklahoma 등지에서 성문화 되었다.197) 또한 수개의 물건 위에 동일한 채권을 담보하는 공동저당이 설정되어 있고 저당물의 일부 또는 전부가 양도된 경우 양도의 역순서로 저당물로부터 변제를 받아야 한다는 양도의 역순위의 법칙(the doctrine of inverse order of alienation)198)도 자유선택권의 제한원리에 해당한다. 이는 자유선택권을 
행사함에 있어서도 ‘형평법’199)상 공평과 정의의 원칙을 지향하고 있다고 할 수 있다. 

191) 원래 고전적 의미의 보통법은, 기원후 6C. 중엽에 동로마의 황제 Flavius Petrus Sabbatius Iustinianus(482~565)가 로마 건국에서 Iustinianus 황제(=유帝)의 법전편찬사업에 이르는 기간 중에 로마에서 생성·발전한 법을 총정리한 방대한 법전을 편찬하였는데 이 ‘로마법’(=유帝法)의 분석·파악에 한정된 주석학파의 학문적 연구에 대항하여 법학이 유제법의 예속물일 수 없음을 지적하고, 후기주석학파의 창시자가 된 프랑스의 Orleance대학의 Jacques de Revigny의 제자인 Cinus(1270~1336)가 스승의 법사상과 학문적 방법을 이탈리아에 전파하여, 그의 문하생인 Bartolus(1314~1357)를 대표로 한 후기주석학파(장문의 풍부하고 체계적인 주석서를 저술하여 여러 사안해결에 적용할 수 있는 법원으로 이용되었다.)가 로마법과 지방관습법 및 교회법을 절충·조화하여, 일반적으로 적용할 수 있는 '보통법'(ius commune)을 형성·발달시켰다. 이탈리아, 프랑스, 스페인, 독일에 영향을 미쳤고, 고유법의 부재와 흠결 시에 일반적·보충적으로 적용할 수 있는 보통법을 형성·발달시킴으로써, 중세사회의 법적통일이 달성되었다. 오늘날 서구제국의 민법이 이 보통법을 기초로 법전화 되었다(현승종, 로마법, 박영사, 2004, 199면). 현재는 보통법, 공통법으로 통칭되며, 게르만법에서 유래한 영미법(英美法)의 법체계를 총칭한다. 다만, 영미에서는 입법부에 의해서 제정된 법체계에 대비하여, 판례법(判例法)으로 형성된 관습법체계를 가리킨다. 또한 협의로는 대법관법원(大法官法院)에서 발달된 ‘형평법’(equity)의 법리에 대비하여 왕좌법원(王座法院) 등 통상의 법원이 발전시켜 온 법리를 의미하기도 한다(長谷川俊明 하세가와 토시아끼, English-Korean Law Dictionary(고창현 역), 광장서적출판부, 1997, pp. 61-62; 최종고, 서양법제사, 박영사, 2008, 52-53, 64, 183, 188, 459, 465, 496면). 192) 이은영, 물권법(개정판), 735면. 193) 김상용, 물권법(전정판), 578면. 194) 김병두, “공동저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 139면. 195) 김명수, “공동저당에 관한 연구”, 청주대 박사학위논문, 1998(이하 김명수, “공동저당에 관한 연구”로 표기), 162면. 196) American Nat. Ins. Co. v. Vine-Wood Realty Co., 414 Pa 263. 199 A 2d 449. 454 (1964). 197) 염규석, “공동저당”, 경북대 박사학위논문, 1997, 53면. 198) Mobley v. Brundidge Banking Co., 347 So. 2d 1347(Ala. 1977). 199) 형평법(衡平法, equity)은 common law와 더불어 영미 판례법의 큰 기둥의 하나이다. 라틴어 aequitãt는 평등을 의미하고, 일반적으로 공평(公平), 공정(公正), 공명정대(公明正大) 등의 의미로, 보편적이어야 할 커먼·로를 구체적 사건에서 수정하는 원리로 발전하여 온 것이 ‘형평법’(equity)이다. 세계를 대륙법과 영미법 혹은 common law 법체계로 양분할 수 있는데, 영미법계는 다시 대법관법원(大法官法院)에서 발달된 ‘형평법’(equity)의 법리와 왕좌법원(王座法院) 등 통상의 법원이 발전시켜 온 협의의 common law 로 나눌 수 있다(長谷川俊明 하세가와 토시아끼, 고창현 역, English-Korean Law Dictionary, 광장서적출판부, 1997, 114면).

   미국의 담보권실행 제도는 동산담보거래에 관한 UCC(Uniform Commercial Code; 통일상법전)에서 상업적으로 합리적인(commercially reasonable) 방법에 의한 공매 등에 의하도록 규정하고 있다.200) 부동산압류(foreclosure)는 공경매에 의해서 실행된다.201) 저당권 상호간에는 우리나라와 같이 “먼저 설정한 권리가 우선하며”(prior in tempore, potior in jure; first in time, superior in right), 기준시점은 저당권설정계약시가 아니라 저당권등기 또는 등록이 완료되는 시점이다.202) 재판상 저당권실행의 목적을 달성하기 위해 실행 저당권보다 후순위인 모든 이해관계인은 저당권실행소송절차에서 변론할 기회가 주어져야 한다. 따라서 이러한 이해관계인들은 모두 저당권실행소송의 피고로 되는데, 그 중 토지소유자인 저당권설정자나 그로부터 소유권을 전득한 자는 주된 피고가 된다. 

200) Uniform Commercial Code(이하 UCC 로 표기), § 9-504 제3항. 201) Grant S. Nelson, Dale A. Whitman, "1399 Reforming Foreclosure: The Uniform Nonjudicial Foreclosure Act", Duke Law Journal, March. 2004, p. 7.  202) Hammerslough v. Kansas City Bldg. Loan & Say. Asso. 79 Mo. 80 ; Intermountain Bldg. & L. Asso. v. Casper Mut Bldg. & L. Asso., 46Wyo. 394.

   저당권자는 채무자가 이행을 지체한 후 제소기간이 경과하기 전이면 언제든지 foreclosure 절차를 개시할 수 있다. 채무자가 채권자에게 foreclosure를 개시하도록 요구할 수는 없고, 선순위저당권자가 후순위저당권자에 대하여 채무자의 이행지체 후 즉시 저당권을 실행할 의무가 있는 것도 아니다.203) 담보권은 후순위저
당권자의 원용을 통하여 비로소 확정적 권리가 되기 전까지는 형평법상 미 확정적 권리에 불과하지만 선순위공동저당권자의 채권회수를 저지하려는 목적은 아니다.204)  

203) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 634면. 204) Nelson, G. S, Real Estate Finance Law 2ed., 1985, S. 723.

   우리나라는 민법 제368조에 의한 후순위저당권자 대위를 통하여 후순위저당권자를 보호하게 되는데, 미국에서는 선순위 공동저당권자의 자유선택권 행사로 인한 후순위저당권자 이익침해 문제를 해결하기 위해서 저당물에 대한 집행순서를 규율하는 것으로 이해관계를 조정하게 된다. 또한 부동산에 저당권을 설정하려는 
제3자에 대하여 저당권자의 피담보채권액에 관한 진술이 금반언의 요건을 충족할 때에는 저당권자는 후순위저당권자가 된 제3자에 대하여 종전 진술과 다른 채권액을 주장할 수 없다.205)  

205) Graves v. Leach, 192 Ala. 164; Tillman v. Georgia Loan & T. Co., 97 Ga. 337.

채무자의 환수권(Equity of Redemption)은 보통법상의 모게지실행에서 변제가 있으면 토지소유권이 저당채무자에게 반환되는데, 특히 저당물귀속의 불균형을 피하기 위한 형평법상의 환수권에 의하여 이행기를 경과한 채무자가 형평법원이 지정한 일정기간 내에 피담보채무를 변제하고 모게지 목적물의 권리를 회복하는 권리이다.206) 

206) Jesse Dukemine/ James E. Kries, Property 3rd ed, p. 670

 2. 담보권실행절차(foreclosure)
 (1) 개관
   우리나라 임의경매절차에 해당하는 저당권실행을 미국 법에서는 ‘포클로우저’ (foreclosure)라 하고, 채무자이행지연 후 일정기간이 지나면 목적물 자체를 채권자에게 귀속시키는 ‘엄격한 실행’(strict foreclosure) 제도가 있었으나 채무자 보호라는 관점에서 자취를 감추어, 현재는 Conneticut, Vermont 등 2개의 주만 그 제도가 남아 있고, 오늘날의 일반적인 foreclosure의 형태는 공매(public sale)를 통한foreclosure이다.207) 저당권의 실행절차인 공매를 통한 저당권실행방법에는 ‘매각권에 의한 실행’(power o f sale fore foreclosure)의 두 가지가 있다.208)  

207) R. kratovil & R. Werner, Modern Mortgage Law and Practice(2d ed. 1987; 이하에서는 ‘Kratovil'로 줄여 인용함), p. 31.  208) 영미법상으로도 약정된 매각권조항이나 법률에 기해 매각권을 실행하는 방법과 법원에 저당권실행소송(foreclosure actions)을 제기하여 환수권상실판결을 받거나 재판상 매각을 하는 방법 등이 인정된다. E.L.G Tyler, Law of Mortgage(10th ed. 1988; 영국법에 관한 자료임), pp. 378, 407.

   모게지의 실행방법은 채무자가 기한 내에 환수권을 행사하지 않아 환수권이 상실(Foreclosure)됨에 의한 유담보권의 행사에 의한다. 즉, 법원은 모게지설정자에게 6개월 매에 원금과 이자를 변제할 것을 명하고, 6개월이 경과해도 원리금을 변제하지 않을 경우 유담보권을 실행할 수 있다.209) 유담보에 의한 모게지실행의 경우에는 담보물의 가액이 피담보채권액을 초과하는 경우에도 담보권자는 그 차액을 담보제공자에게 반환할 필요가 없으나, 미달하는 경우에는 담보권자는 별도의 소송에 의해 그 부족액의 지급을 청구할 수 있다. 그러나, 이러한 유담보를 허용하는 경우는 줄어들고 있고, 그 행사에 있어서도 담보물의 가액이 채무액을 초과하지 않고, 채무자가 지급불능의 상태에 있고 유담보에 의해 채무가 완제되는 경우에만 이를 허용하는 경향을 보이고 있다.210) 

209) 서희원, 영미법강의(개정판), 박영사, 1994, 269면. 210) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 89면

 (2) 매각권에 의한 실행
   많은 주에서 저당권자의 매각권(power of sale)의 실행에 의한 비재판상 저당권실행(non- judicial foreclosure)이 허용되고 있는데,211) 이러한 형태의 저당권실행은 저당권증서상의 매각권조항(power of sale clause)에 기초하여 인정되는 것이다. 매각권조항에서는 저당권계약 및 관할 주법에서 정하고 있는 매각을 위한 광고(advertisement)와 이해관계인에 대한 통지 및 공고 등의 요건이 이행되고 난 후에 비재판상 저당권실행이 가능하도록 규정하고 있으며, 일반적으로 매각처분은 채권자나 채무자가 아닌 제 3자에게 신탁하여 그 수탁자(trustee)가 실행한다. Colorado주에서는 모든 매각처분이 공인수탁자(public trustee)에 의하여서만 실행되고 있으며, Minnesota주에서는 집행관(sheriff)에 의하여서만 실행되고 있다. 매각권에 의한 실행은 법원을 통한 실행절차가 아니므로 시간과 비용이 적제 드는 장점이 있는데 반해, 재판상 실행은 법원을 통한 실행절차이므로 채무자나 후순위저당권자 등이 적시에 법원의 결정에 불복하여 다투지 않는 한 그 후에는 다시 다툴 수 없게 된다는 장점이 있다.212)  

211) Montana주에서는 3에이커 이내의 토지에 대하여만 비재판상 저당권실행절차가 허용되는데, 평균 18개월이 소요되는 재판상 저당권실행에 비해 평균 120일 이내의 단기간에 절차가 종료되는 이점에 있다고 한다. 그리고 California주에서는 신속한 비재판상 저당권실행절차에 의할 경우에는 채권자가 만족을 얻지 못한 부족분 채무에 관한 판결(deficiency judgment)을 받을 수 없는 대신 채무자의 환수권(redemption rights)도 완전히 상실되도록 하고 있다. Kratovil, p. 601.  212) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 635면.

  매각권에 의한 실행방법에 의하여 담보권의 실행을 직접 수행하는 수탁자는 채권자 및 채무자 쌍방의 수탁자이며, 당사자로부터 신탁증서, 채무증서, 목적물에 대한 권리증서 등을 제출받고, 채권자로부터 채무자의 지급불능 및 연체된 채무액에 관한 확인서와 저당권실행신청서 등을 제출받은 후, 토지소유자나 후순위 우선변제권자 등에 대한 통지 및 지급불능의 등기 등의 절차를 거쳐서 공매절차를 진행한다. 매매는 미리 공고된 시간과 장소에서 수탁자에 의해 경매방식으로 진행되며, 최고가매수신고인에게 경락이 되는데, 저당권자는 지급받을 피담보채권액만큼은 현금이 없이도 응찰할 수 있으며, 통상 저당권자가 최고가매수신고인이 되는 경우가 많다.213)  

213) 이성호, 위 논문, 635-636면.

   담보물의 매각대금(proceeds of sale)이 절차비용과 저당채무액을 초과하는 경우 그 초과액은 후순위저당권자 등에게 돌아가며, 최종적인 잉여액은 토지소유자에게 귀속된다.214) 매각권에 의한 실행을 하는 경우에는 법원의 관여 없이 저당권자로부터 수탁을 받은 자가 매각대금을 분배하고, 그것도 저당권자의 채권액 전액을 충당하고 초과액이 있을 경우에만 후순위저당권자등에게 배당을 하므로, 저당권을 실행하는 채권자는 피담보채권 전액에 대하여 절차법적으로 제한 없이 청구금액을 확장하여 우선변제를 받을 수 있는 것으로 보인다.215)  

214) Nomellini Const. Co. v. Modesto S. & L. Assn., 79 Cal.Rptr. 717(1969)  215) 앞에서 본 바와 같이 실체법적인 측면에서 저당권자의 후순위자에 대한 기망행위나 금반언적인 행동으로 인해 담보권의 우선순위 자체를 상실하는 경우가 있으나, 이는 별개의 문제이다(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 636면).

 (3) 재판상 실행
   상당한 수의 주에서는 채무자의 보호를 위해 반드시 재판상의 저당권실행절차에만 의하도록 규정함으로써 법원의 관여를 통해 채무자에게 적정한 처분가액을 보장하는 한편, 저당권자에게도 법원의 확인을 받은 처분의 결과를 채무자가 사후에 쉽게 다투지 못하도록 보장하고 있다. 일반적으로 재판상 저당권실행에 있어서는, ➀ 사물관할과 목적물인 토지에 관한 관할이 있는 법원에 관한 관할이 법원에 의해 절차가 이루어지고, ➁ 필요한 당사자가 모두 피고로 되었으며, ➂ 피고들에 대한 송달절차에 중대한 결함이 없는 경우라면, 그 외에 다른 절차상 하자가 있더라도 그 실행절차에서 목적물을 취득한 자의 권리를 무효화시키는 경우는 극히 드물다.216)  

216) Kratovil, p. 611.

   재판상 실행의 목적은, ➀ 저당권의 적법성, ➁ 저당권자의 채권액, ➂ 저당권자와 다른 권리자들과의 우선권관계 등을 확실하게 하고, 저당권자보다 후순위자들의 권리를 소제함으로써 저당권실행매매에서 목적물을 구입한 자로 하여금 완전한 권리를 취득하도록 하는 데에 있다. 이러한 목적을 달성시키기 위해 실행 저당권보다 후순위인 모든 이해관계인은 저당권실행소송절차에서 변론할 기회가 주어져야 한다. 따라서 이러한 이해관계인들은 모두 저당권실행소송의 피고로 되어야 하며, 그 중 토지소유자인 저당권설정자나 그로부터 소유권을 전득한 자는 주된 피고가 된다.217) 저당권실행판결(the judgment of decree of foreclosure)218)의 

주된 목적은 채무불이행이 있는 사실과 저당권자의 적법한 담보권을 확정하고, 담보물의 매각대금으로부터 지급받을 채권액을 결정하며, 담보물의 매각을 명하고, 담보물에 관한 모든 당사자들의 권리관계를 확정하고 구속하는 데에 있다.219)  

217) 이성호, 위 논문, 636면.  218) 원래 보통법 법원의 판결을 judgement라고 하고 형평법 법원의 판결을 decree라고 하였는데, 오늘날에는 같은 법원에서 보통법 도는 형평법에 속하는 모든 분쟁을 재판하고 있으므로 위와 같은 용어구분이 별다른 의미가 없게 되었다(이성호, “미국 법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면).  219) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면.

   그 중에서도 저당권자가 매각대금 중에서 지급받을 채권액을 확정하는 것은 저당권실행판결의 주된 목적의 하나이므로 판결에서 그 액수를 확정하여야 하며, 실무직원에게 그 계산을 위임해서는 아니 된다는 판례도 있다.220) 저당권의 피담보채무액이 특정되어 있지 아니 할 경우에는 저당권자가 소송에서 적극적으로 연체된 채권액을 입증한 범위 내에서만 지급을 허용한다.221) 

220) American Jurisprudence(2d ed. 1973; 이하 ‘Am. Jur. 2d'로 줄여 인용함), Vol. 55, p. 585. 221) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면.

   통상 변제기가 도래하여 성숙된 채권으로서 제소 당시 또는 늦어도 판결을 선고할 당시까지 지체된 채권액에 대하여만 저당권을 실행할 수 있다.222) 기록상 착오임이 명백한 서기의 실수로 채권액에 대한 조사가 잘못 기재되어 판결상의 채권액에도 오류가 있는 경우 법원은 직권으로 이를 정정할 수 있다.223)   

222) Am. Jur. 2d, Vol. 55, p. 585.  223) Dickey v. Gibson, 113 cal. 26.

3. 미국법상의 강제집행절차
(1) 개관
   일반적으로 말해서 강제집행이란 판결의 실행을 위해서 법이 허용하는 구제수단이다. 통상 금전지급을 명하는 판결집행을 하는 경우가 많지만 기타 유체물에 관한 판결을 포함하여 모든 판결에 관한 실행수단을 모두 excution이라고 한다. 미국 연방법상의 강제집행에 관한 입법규정은 "사법 및 사법절차에 관한 법률"224) 중 강제집행 및 재판상 매각에 관한 단지 7개의 조문225)이 있고, “연방민사소송규칙”226)에서도 연방법원의 강제집행절차는 원칙적으로 그 법원이 위치한 각 주의 강제집행의 실무 및 절차에 따르도록 규정하여 통일된 강제집행법은 없는 셈이다. 강제집행의 일반절차는 강제집행영장발부, 강제집행매각, 매각대금배당 등의 순서에 의한다.227)   

224) U.S.C.A.(Title 28 Judiciary and Judicial Procedure) §§1961-2200.  225) U.S.C.A.(Title 28 Judiciary and Judicial Procedure) §§2001-2007. 226) Federal Rules of Civil Procedure, Rule 69. 227) 김상철, 미국의 사법제도상 집행관의 지위, 외국사법연수논집(17), 1999, 295면; 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차와 채권자의 청구금액 확장에 관한 문제”, 판례실무연구, 박영사(1997. 9. 629-657면)(이하 이성호, “미국법상 담보권실행  및 강제집행절차”로 표기, 644면; 이성호, 같은 제목, 법조 46권2호(1997. 2. 38-68면)  (이하 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차(법조)”로 표기) 각 참조;

(2) 강제집행영장제도
   강제집행영장제도는 우리나라의 집행문에 해당하는 것을 강제집행영장(writ of excution)이라고 한다. 강제집행명령은 영장에서 명한 것을 집행관으로 하여금 실행하게 하는 법원의 직접적인 명령이다. 집행채권자(execution crediter) 중에서도 판결에 의한 집행채권자를 ‘judgment crediter', 채무자를 'judgment debtor'라 하
고, 강제집행영장의 발부는 강제집행매각(excution sales)을 통해 판결채무자의 재산을 처분하는 과정에 있어서 가장 핵심적인 절차로서, 판결채무자의 영장신청서(praecipe)에 의해 법원서기(court clerk)가 법 규정에 따라 행정 실무적으로 이를 발부한다. 통상적으로 주 법원의 판결에 대한 강제집행영장은 카운티의 집행관(sheriff)에게 집행을 명하며, 연방법원의 판결에 대한 강제집행영장은 연방집행관(marshal)에게 집행을 명한다.228)  

228) American Jurisprudence(2d ed. 1973; 이하 ‘Am. Jur. 2d'로 줄여 인용함), Vol. 30, p. 476-477(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 644면)

(3) 강제집행매각
  강제집행매각(execution sale)은 금전채권의 지급을 명한 판결에 기하여 발부된강제집행영장에 따라 집행관이 채무자 소유의 재산을 매각하는 것으로, 주된 목적은 집행채권자의 채권액에 상당하는 매각대금을 확보하는 데에 있다. 집행관의 강제매각 권한은 판결과 강제집행영장에 의하여 집행채권자와 집행채무자 쌍방 수탁자의 지위를 겸유하므로229) 공평하고 합리적인 쌍방이익의 보호 의무를 가진다. 매각방법은 일반인들이 참석한 공적인 경매(public auction sale)를 요하며,230) 경쟁을 통한 최고가 응찰자에게 매각된다.231) 특정한 사건들의 경우에는 법원의 매각승인(confirmation of sale)을 요하는 법률규정이 있고,232) 법원의 매각승인명
령은 당사자들의 권리를 확정하는 종국판결로 간주된다. 당사자는 항소할 수 있고, 만약에 매각승인명령이 당사자 이해관계의 변경을 초래하기 전에 무효화 되면 집행관의 매수인에 대한 매각증서(sheriff's deed)는 함께 효력을 상실하게 된다.233)  

229) Stewart v. Stokes, 33 Ala. 494; Calhoun v. Commercial Credit Corp., 151 Pa.Super. 589(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 646면.).  230) Sparling v. Todd, 27 Ohio St. 521; Williams v. Continental Secur. Corp., 22 Wash.2d 1.  231) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 647면. 232) Am. Jur. 2d, Vol. 30, p. 673. 233) Deputron v. Young, 134 U.S. 241; Schroeder v. Pehling, 20 S.D. 642; Koehler v. Ball, 2 Kan. 160(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 648면)

 (4) 매각대금의 배당절차
   배당절차에서 집행관은 그 자신의 책임 하에 정당한 수령권자라고 판단되는 자에게 매각대금을 배당할 권한이 있어서, 권리주장자가 많지 않고 그 우선순위를 결정함에 어려움이 없는 경우에는 집행관이 곧바로 배당을 실시한다. 그러나 다수의 강제집행영장으로 집행이 이루어졌거나 권리자가 다수 있어 그 우선순위를 판단하기가 어려운 경우에 집행관은 우선순위의 판단에 따른 책임을 피하기 위하여 영장을 발부한 법원서기에게 매각대금을 교부할 수 있다. 때로는 법원에서 집행관에게 매각대금을 법원에 교부하도록 명하거나 법률로 이를 명하는 경우도 있으며, 강제집행매각을 위한 지출비용과 공적경비는 매각대금 중에서 우선 지급하게 된다.234)  

234) Forbes v. Evans, 256 Pa. 586. W. McAlpin Co. v. Finsterwald, 57 Ohio St. 524 (이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 649면).

4. 미국법상 부당이득의 법리
  미국법상으로는 부당이득Restitution 이란 원래 특정물의 반환을 의미하는 보통법상의 개념이었는데, 점차 특정물의 반환 뿐만 아니라, 정당한 권리자에 대한 손해의 전보, 원상회복 등의 권리구제방법을 총칭하게 되었다.235) Restitution 의 원리는 ‘사람은 자연인이든 법인이든 정의를 실행할 의무가 있으며, 누구든 정당한 
근거 없이(without authority) 타인의 금전이나 재산을 취득하면 법은 그에게 원상회복이나 손해배상을 요구한다’는 것이다.236) Restitution 은 전에 가졌던 것을 반환받거나 그에 상응하는 금원을 수령함으로써 전에 누리고 있던 지위로 회복되었을 때에 달성된다.237)  

235) Am. Jur. 2d, Vol. 66, p. 942 ; D. Dobbs, Remedies(1973), p. 222(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 650면).  236) Rankin v. Emigh, 218 U.S. 27.  237) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 650면.

   위와 같은 restitution은 ‘unjust enrichment' 에 근거를 두고 있는 것이다. 이는 우리의 부당이득이라는 용어와 같은 의미로서, “누구든 타인의 비용으로 부당한 이익을 얻는 것이 허용되어서는 안 되며, 그러한 이익을 반환하는 것이 정의와 형평에 부합하고 그와 같은 반환이 법에 위배되거나 공공정책에 위반되지도 아니 
할 때에는 그 받은 이익을 반환하도록 요구되어야 한다.” 는 원칙이다.238)  

238) Franks v. Lockwood, 146 Conn. 273; Mehl v. Norton, 201 Minn. 203; Restatement, Restitution §§1, 3; Am. Jur. 2d, Vol. 66, p. 945.

   부당한 이득은 정의와 형평의 원칙상 타인에게 속하는 금전이나 이익을 취득하여 보유할 때 일어난다. 이와 같은 부당이득이 있을 때에는 원래의 권리자에게 그것을 반환하여야 할 준계약적 책임(quasi-contractual liability)이 발생한다. 부당이득의 원리에 따른 권리구제는 본질적으로 형평법적인 것이고, 누구든지 타인
의 희생하에 이익을 얻는 것은 형평과 양심에 반한다는 데에 근거를 두고 있다.239) 

239) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 651면.

   법관이 관여하는 중요한 집행사건에서는 사법적 절차(judicial procedure)를 보다 실질적으로 보장하는 일종의 집행사건실질심리주의를 도입하고, 가벼운 집행사건은 아예 법관의 관여 없이 법원직원이나 집행관이 행정적 절차(ministerial procedure)로서 처리하게 하면서 예외적으로만 사법적 통제를 가하자는 것이다. 미국의 법원이 국민들로부터 높은 신뢰를 받고 다른 어느 나라에서보다도 권위를 확보할 수 있었던 것은, 일반 법관이 관여하는 경우에는 당사자에게 실질적인 변론의 기회를 부여함과 동시에 그 판단에도 종국성을 부여하고 있는 제도적인 특성에서도 비롯된다고240) 볼 때 우리에게 시사하는 바 크다고 보여진다. 

240) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 656면.

 Ⅳ. 소결 

   우리 제도와 법쳬계가 다르고 법생활양식이나 법정서가 다르다는 점에서 단순 비교할 수는 없으나 우리에게 시사하는 바는 적지 않다.
   첫째, 독일의 경우에 부동산강제집행의 근간이 되는 부동산담보제도에 관하여 독일민법은 가장 합리적이고 잘 발달된 부동산담보제도를 가지고 있는 것으로 평가되고 있으며, 특히 공신력에 터잡은 부동산담보권의 유통성 강화는 독일 부동산담보제도의 큰 장점으로 꼽히지만 연혁적인 이유로 부동산담보제도를 단일화시키지 못하고 있다. 또한 지나치게 채권자위주로 입법된 우리와는 달리, 독일의 현행 제도는 채권자의 가혹한 강제집행을 제한하는 등 강제집행을 당하는 채무자보호를 위하여도 많은 특례규정을 두고 있다는 점은 따를만 하다고 할 것이다.  
   둘째, 일본의 경우에는 일본의 누적공동근저당과 순수공동근저당에 관한 규정은 우리에게 해석론상 개념적 혼란을 제거하고, 민법개정에서 참작할만한 가치가 충분하다고 할 수 있다. 또 현황조사에 엄격성을 요구하여 충실히 반영하는 것도 참고할만 하다.
   셋째, 미국의 경우에는 각 주마다 판결의 효력이나 이에 의한 강제집행절차가 다르기 때문에 그 내용을 총괄적으로 파악하기는 쉽지 않다.  
재판상 실행절차에 있어서도 법원이 일반 민사소송과 동일한 ‘저당권실행소송’에서 법원의 ‘저당권실행판결’241), ‘경매승인판결’ 및 ‘우선순위와 배당에 관한 판결’ 등으로 진행되는 점이 특이하다. 모든 이해관계인이 소송당사자가 되어 변론과 판결로 기판력을 갖게 된다는 점에서 미국법의 법리가 절차법실행에 있어서 더욱 소송경제 적이며 타당한 것으로 보여 지고, 우리의 집행절차와 부당이득반환청구 등의 제도에 시사점을 주고 있다. 또한 미국은 법률전문가들이 부동산거래에 적극적으로 개입·감독하는 제도운영으로 부동산거래의 분쟁은 우리보다 훨씬 적다고 한다. 이에 대하여는 근래 우리나라도 법무사, 공인중개사 등 전문가의 도움을 받을 수 있는 경매 대리제도를 도입시행하고 있으나 활동은 크지 않은 것 같다. 우리의 경우 미국의 변호사수임과 같이 이들 전문가에 대한 의뢰가 활발하지 않은 것은 우리의 법의식이나 전반적인 사회구조가 서로 다른 제도나 문화적인 생활환경에 연유한 것으로 보인다. 

 

제 3 장 근저당권실행경매의 문제점 

제1절 공동근저당권의 경매와 배당에 관한 사례 

Ⅰ. 주요 사례 

1. 선순위공동근저당권자의 이시배당 거듭청구와 후순위저당권자대위권의 갈등사례 242)  

242) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결.

대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 [손해배상(기)][미간행] 변경 : 대법원 2017.12.21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결에 의하여 변경    【판시사항】 [1] 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 되며, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 한 원심을 수긍한 사례  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)  ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.   ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.   [2] 공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김홍석외 1인) 【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 정상학외 1인) 【환송판결】 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다( 민법 제368조 제2항 후문).   원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 관하여 피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다 그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다.  이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환] 〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉 [공2018상,171]   【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991)  대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030)  대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다. (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

 (1) 사건개요 및 판결요지
    
1 ) 사건개요(이하 당사자의 개인정보는 변형 또는 생략하였다) 
   소외 00은행은 1994. 9. 3. 별지 목록 부동산에 관하여 채무자 소외 00주식회사, 채권최고액 00억 원의 근저당권등기를 경료하고, 1994. 10. 25. 같은 목록 중 일부부동산에 관하여 추가로 근저당권등기를 경료하였다. 소외 00주식회사는 1998. 4. 27. 목록 부동산에 관하여 채무자 00아스, 채권최고액 00억 원의 2순위 근저당권등기를 하였다(총 23필지가 공동담보). 00아스는 1998. 5. 23. 이 법원 97거00호로 화의절차가 개시되어 1998. 8. 14. 화의인가를 받은 후 그 인가결정이 1998. 8. 30. 확정되었다. 원고는 1999. 3. 1. 소외 00정유 주식회사를 합병하고, 이어 같은 해 9. 1. 00에너지를 합병하였다. 피고는 2002. 7. 30. 또는 2002. 7. 31.자로 소외 00유한회사에 양도된 00은행 명의의 근저당권을 이전받은 다음(금 1,050,499,499원을 지급하였다), 2002  10. 16. 제3 내지 8 부동산에 관한 근저당권등기를 말소하였고, 2002. 11. 28. 제9 내지 13 부동산에 관한 근저당권등기를 말소하였다(제3 내지 8 부동산은 위 말소 이전인 2001. 6. 13. 소유권이전등기를 경료하고, 제9 내지 13 부동산은 2002. 12. 20. 소유권이전등기를 경료하였다). 피고는 위 양도받은 근저당권에 기하여, 2002. 9.경 제1 부동산에 대하여, 2002. 8.경 제2 부동산에 대하여 각 임의경매신청을 하였고, 각 2003. 7. 8. 및 2003. 10. 21.자로 매각됨으로써 원고 명의의 2순위 근저당권은 모두 말소되었으며, 한편 피고는 그 경매절차에서 각 금 543,581,627원과 금 891,414,285원을 배당받았다(당시 원고는 배당에 참가하지 아니하였다). 
   이에 대한 원고의 주장으로, 원고에게는 00아스, 소외 00건업, 00정유 주식회사에 대한 합계 3,788,212,928원의 채권이 있었고, 제1, 2 부동산의 후순위 근저당권자로서 장차 제3 내지 13 부동산의 선순위 근저당권을 대위할 정당한 기대권이 있었는데, 피고는 제3 내지 13 부동산에 대한 근저당권을 포기하여 원고의 대위기대권을 침해하고, 아니더라도 민법 제485조에 의한 담보물의 보존의무를 위반하여 원고에게 손해를 입게 하였으므로, 피고는 그 배상으로서 원고에게 청구취지 기재의 금원을 지급할 의무가 있다는 것이 원고의 주장이다
   피고의 주장은, 00에너지에 대한 근저당권설정은 00아스가 화의조건에 대한 동의를 얻을 목적으로 제공한 것으로서 화의법 제53조, 파산법 제277조에 의하여 무효이다. 원고 주장의 피담보채권 중 위 2, 3 채권은 원래 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함되지 않고, 아니더라도 전액이 화의조건대로 모두 변제되었다. 공동저당에 있어 후순위 저당권자의 대위권은 민법 제368조 제2항의 해석상 선순위 저당권자가 경매대가에서 현실로 변제받은 후에 비로소 발생하는 것일 뿐, 위 조항을 대위기대권의 발생근거로 삼을 수 없다. 대위기대권의 침해는, 선순위 저당권자가 후순위 저당권자 있는 저당물로부터 피담보채무 전액을 변제받은 후에 나머지 공동저당권을 “포기”하는 경우에만 한정하여야 하는데 이 사건에서는 공동저당권이 혼동의 법리로서 소멸된 것이므로 불법행위가 성립될 수 없다는 것이다.
     

2 ) 판결요지
    이 판결은 첫째, 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루
어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 되며, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 한다는 점, 둘째, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수 없다고 판시하였다. 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)   ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

    첫째 쟁점에 관하여 보면, 공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다(민법 제368조 제2항 후문). 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 하는데, 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 것을 의미할 뿐이지, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 것은 아니라고 한다. 
    둘째 쟁점에 관하여 보면, 피고는 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다. 그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로,공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.243)  

243) 참조판례. 민법 제368조 제1-2항 조문과 관련하여 같은 취지의 판결로는 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결; 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결(원심)이 있다.

대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 구 화의법 제53조 및 구 파산법 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’의 의미 [2] 구 화의법이 금지하는 ‘특별이익 제공행위’에 해당하기 위하여 화의의 제공자 등이나 특별이익 피제공자의 주관적 의사가 필요한지 여부(적극) 및 그 의사 유무의 판단 기준 [3] 화의가결 정족수 확보에 별다른 어려움이 없는 화의채무자의 이사들이 화의조건에 부동의하면서 필수적인 원료의 추가 공급을 거절하고 있는 화의채권자에게 원료 확보를 위하여 그들 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 준 행위가 구 화의법에서 금지하는 ‘특별이익 제공행위’에 해당하지 않는다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 제2항(현행 삭제), 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조(현행 삭제) [2] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 제2항(현행 삭제), 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조(현행 삭제) [3] 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 제2항(현행 삭제), 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제277조(현행 삭제)  【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다8566 판결(공2007하, 1836) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김홍석외 1인) 【피고, 피상고인】 남양아스콘 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일아이비씨 담당변호사 최영익외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 8. 18. 선고 2005나93491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 화의의 제공자 또는 제3자(이하 ‘화의의 제공자 등’이라고 한다)가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 및 구 파산법(위 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다고 해석된다. 따라서 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다8566 판결 참조).  원심판결에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원우아스콘 주식회사(이하 ‘원우아스콘’이라 한다)가 자금압박으로 채무의 지급이 곤란하게 되자, 1997. 12. 17. 수원지방법원 97거43호로 화의조건을 제공하여 화의개시신청을 하고, 채권자들로부터 화의조건에 대한 동의를 받기 위한 협상을 진행한 사실, 한화에너지프라자 주식회사(이하 ‘한화에너지’라 한다)는, 원우아스콘이 주된 영업인 아스콘의 생산을 계속하기 위해서는 아스팔트를 공급받지 않으면 아니 될 상황임을 이용하여, 담보를 제공하지 않으면 더는 아스팔트를 공급하지 아니할 뿐만 아니라 화의조건도 받아들일 수 없다며 원우아스콘을 압박하여 1998. 4. 24. 원우아스콘과 사이에 아스팔트공급계약을 체결하고, 1998. 4. 28. 소외 1, 2 소유의 원심 판시 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 공동담보로 하여, 채무자 원우아스콘, 채권최고액 30억 원의 2순위 근저당권설정등기를 마친 사실, 원우아스콘은 1998. 5. 23. 화의절차가 개시되어 1998. 8. 14. 화의인가를 받은 후 그 인가결정이 1998. 8. 30. 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원우아스콘이 화의개시신청을 한 뒤 화의인가결정이 확정되기까지 사이에 위 화의개시신청사실을 알게 된 한화에너지가 원우아스콘을 압박하여 아스팔트공급계약을 체결하고, 이 사건 부동산을 소외 1, 2로부터 물적 담보로 제공받은 행위는, 한화에너지의 채권액이 모든 화의채권자의 총 채권액에서 차지하는 비율과 관계없이 화의가결의 공정을 해하는 행위로서 ‘특별이익 제공행위’에 해당하여 무효라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관하여 한화에너지를 담보권자로 하여 마친 근저당권설정등기는 무효라는 취지로 판단하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 화의절차에서 의결권 있는 총 화의채권액은 51,779,354,893원, 화의인가결정에 필요한 정족수인 의결권 있는 화의채권액의 4분의 3에 해당하는 채권액은 38,834,516,170원이고, 한화에너지가 신고한 화의채권은 2,336,032,417원으로 전체 의결권 있는 채권액의 4.5% 정도에 불과하였던 점, 화의절차 진행 당시 원우아스콘의 다른 채권자들은 원우아스콘이 파산하는 것보다 화의인가를 받는 것이 채권회수 측면에서 더 유리하여 대부분 원우아스콘이 제공한 화의조건을 받아들이기로 한 상황이었고, 실제 화의조건에 대한 결의 결과 한화에너지를 제외하고도 90% 이상의 채권자들이 화의절차에 동의하였던 점, 당시 화의절차를 진행하던 원우아스콘의 입장에서는 한화에너지로부터 아스콘의 주요 원재료인 아스팔트를 공급받지 못하면 생산 및 영업에 큰 차질을 빚게 되고, 그렇게 되면 다른 화의채권자들에 대한 화의채무 또한 변제할 수 없게 되는 상황에 있었던 관계로 한화에너지와 계속적 아스팔트공급계약을 체결하여 아스팔트 원료를 확보하여야 할 필요가 절실하였던 반면, 한화에너지의 입장에서는 재정적 어려움에 처하여 기존 채무조차 상환하지 못하는 원우아스콘에게 추가적인 채권미회수의 위험을 감수하고 굳이 아스팔트공급을 계속할 필요는 없었던 점, 원우아스콘의 1998. 4. 27.자 이사회결의서에는 한화에너지와 물품거래를 하기 위해 소외 1, 2 등이 소유한 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한다는 취지가 기재되어 있을 뿐 화의가결 정족수를 확보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한다는 언급은 없고, 소외 2, 1 등이 같은 날 작성한 담보제공승낙서에는 원우아스콘이 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 대하여 그들의 소유 부동산에 담보를 제공하고 연대보증한다는 취지가 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 근저당권이 설정된 이 사건 부동산은 화의채무자인 원우아스콘의 소유가 아니라 제3자인 소외 1, 2의 소유이므로 그에 대한 근저당권설정으로 인하여 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 어떠한 불이익한 영향을 미친다고 볼 수 없고, 당시 화의가결 정족수 확보에 별다른 어려움이 없었다고 보이는 원우아스콘으로서는 한화에너지를 회유하여 화의가결 정족수를 확보하려는 등 화의의 성립과 관련하여 한화에너지에게 담보를 제공하였다기보다는, 한화에너지가 아스팔트 공급을 중단하면 아스콘의 생산 및 영업에 중대한 차질이 발생하기 때문에 한화에너지와 아스팔트공급계약을 체결함으로써 아스팔트 원료를 확보하고, 그 대가로 기존 화의채권과 장래 발생하는 아스팔트대금채권을 모두 피담보채권으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 것이라고 볼 여지가 있으므로, 한화에너지가 화의조건에 의하지 아니하고 소외 1, 2로부터 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정받았다 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1, 2 내지 한화에너지가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있었다고 단정할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심은 소외 1, 2 내지 한화에너지가 위와 같은 주관적 의사를 가지고 있었는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채, 소외 1, 2가 한화에너지에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 행위가 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하여 무효라고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 화의법상의 특별이익 제공행위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

(2) 검토
    선순위 공동근저당권자는 선행경매절차의 이시배당에서 배당받은 금액은 임의변제 받은 것이라는 이유로 거듭 배당을 주장하고 있다. 그러나 공동근저당권이 설정된 공동담보물 중 일부에 대한 후행경매절차의 이시배당에서 종전과 동일한 최고액까지 거듭 배당하여 줄 것을 요구하는 주장이 합당한 것인지에 대하여 쉽게 
동의할 수가 없다. 우리나라의 경우 제3자인 후순위의 대립당사자뿐만 아니라 일반인의 법적상식 수준에서 볼 때, 선순위인 공동근저당권자의 누적식이시배당의 요구는 쉽게 수용하기 어려운 법리적 주장이라고 보여 진다.244)  

244) 일본의 경우에도 공동근저당과 누적근저당이 실무에서 이용되는 상황은 다음과 같다. 특히 당초부터 공동담보로 할 예정인 경우는 별도로 치고, 새롭게 융자를 하여 증액할 때마다 설정자로부터 신청한 물건에 대하여 담보에 필요한 채권최고액으로 공동담보로 하고, 공동담보의 누적식근저당권을 설정하게 되는 것도 통상 있을 수 있다. 예를 들어, 신규융자에 있어서는 그 융자액을 기초로 채권최고액을 정한 공동근저당을 설정하고, 그 후 추가융자를 할 때에 담보 추가하는 근저당권은 추가융자액을 기초로 하여 채권최고액을 정한 추가물건만을 공동담보로 하는 근저당권, 기존의 공동근저당과는 누적식으로 하는 공동담보근저당권을 설정하여 쌓아가는 방식에 의한 사례도 자주 눈에 띈다(鈴木正和,“共同根抵當に関する問題点”, 民事法と裁判(上) 貞家最高裁判事退官記念論文集, 民事法情報センター, 1995. 12., 327-347頁).

 

2. 민법 제368조에 의한 공동근저당권자의 우선배당사례 245)  

245) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

 (1) 사건개요 및 판결요지

   1 ) 사건개요
   원고들과 피고는 소외 A은행이 부동산임의경매신청을 한 X아파트 동호의 근저당권자들로서, 피고는 1993. 8. 19. 접수 제000호로 이 사건 부동산에 대하여 채무자 00금속의 피담보채무에 관하여 채권최고액을 금 360,000,000원으로 하고, 00시 소재 각 토지를 공동담보로 하는 제3번 근저당권설정등기를 하였고, 원고들은 1996. 4. 29. 접수 제000호로 이 사건 부동산에 대하여 채무자 갑, 을의 피담보채무에 관하여 채권최고액을 금 720,000,000원으로 하는 제4번 근저당권설정등기를 경료하였다. 이 사건 부동산의 제1번 근저당권자인 A은행의 신청으로 진행된 부동산임의경매신청 사건에서, 근저당권자인 피고에게 금 135,358,046원이, 후순위 근저당권자들인 원고들에게 금 101,513,667원이 배당되는 내용으로 배당표가 작성되었다. 한편 피고는 1999. 12 27. 이 사건 토지 수용보상금에 대한 경매사건인 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 배당에 참가하여 금 360,000,000원을 배당받았다. 
   원고들은, 피담보채권의 확정시기에 관하여 정함이 없는 근저당권에 있어, 근저당권자가 피담보채권을 실행하기 위하여 경매를 신청하는 것은 피담보채무의 확정사유에 해당하므로, 담보의 목적물이 수용되어 수용보상금으로 변형된 경우 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 그 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것도 역시 피담보채권의 확정사유에 해당한다고 할 것이고, 한편 2개 이상의 부동산에 대한 공동근저당에 있어서 근저당권자가 일부 부동산에 대하여 담보권의 실행절차를 밟는 경우, 이는 기본계약관계를 종료하려는 의사가 외부적으로 표현된 것이므로, 공동담보로 제공된 나머지 부동산에 대하여도 동시에 피담보채권이 확정되는 것이므로, 이 사건에 있어서 피고가 1999. 12. 27. 공동담보물의 하나인 이 사건 토지의 수용보상금에서 피담보채무 중 일부를 변제받음에 있어, 그 실행과정에서 위 수용보상금청구권에 관하여 채권압류명령을 신청하였으므로 이로써 피고는 위 근저당권의 기본계약관계를 종료하려는 의사를 확정적으로 표시한 것이므로, 이 사건 토지뿐만 아니라 아울러 이 사건 부동산에 설정된 근저당권에 관하여도 그 피담보채권이 확정되는 것이고, 이 사건 00시 토지 수용보상금에 대한 경매절차에서 이 사건 근저당권의 채권최고액인 금 
360,000,000원 전액을 배당받았으므로, 이 사건 부동산에 대한 경매신청사건에서는 더 이상 근저당권에 기하여 배당을 청구할 채권이 없음에도 불구하고, 배당법원이 이를 무시하고 금 00 원의 배당을 실시한 것은 위법하다고 주장하였다. 

 

  2 ) 판결요지 
   민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차 순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동
근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다. 

(2) 검토 
   동시배당의 경우에는 비교적 공동담보간의 매각대금 기준하여 최고액 범위내에서 각 안분하고 배당하게 된다. 각 부동산상의 채권자의 이해관계조절기능이 된다고 보아진다. 문제는 공동근저당권이 이시배당에서 선순위배당하고 후순위자의 민법 제368조 제2항의 대위기능이 법이 의도한 취지대로 열위한 자의 이해조절이 
이루어지는가의 문제가 과제라 할 것이다. 대위배당자체도 인식하지 못하고 말소되어버린 선순위 등기를 찾아 대위할 수 있도록 하여야 하는 것도 문제점이다. 
   더구나 이 사안은 선 배당이 경매배당이 아닌 수용보상금에 대한 압류권자로서의 배당인데, 후순위 원고들이 공동담보물의 경매에서 먼저 추심 배당한 금액을 공제하도록 주장하나 법원은 이를 배척하였다. 이유는 민법주해의 견해246)와 같이 동시불확정247)을 근거로 판단한 것으로 보인다. 이에 대하여는 제4장에서 자세히 검토한다. 

246) 곽윤직 편, 민법주해(Ⅶ), 212면. 247) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 295-296면.

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 2  4. 선고 97다51650 판결 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극)   【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.   【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.  그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

 3. 공동근저당에 있어서의 이시배당과 채권최고액의 감액사례  248)   

248) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결

(1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요 
    소외 A는 피고 Y로부터 1993.1.경 32억 원을 차용하면서 동년 7.16. 55억 원의 지급 및 채무불이행시 월 5부의 이자지급을 약정하고, 이를 담보하기 위해 55억 원의 당좌수표를 발행하고 감정가 428억 원 상당의 이 사건 대지 및 상가건물(지하 1층 및 지상 8층)에 채권최고액 60억 원의 공동근저당을 설정하여 주었다. 이후 피고 Y 외의 자가 지하 1층에 있는 여러 상가를 경매신청하자, 피고 Y는 그 배당절차에 참가하여 총 3차례에 걸쳐 금 27억 원 상당을 배당받았다(1차 배당).  
   피고 Y는 1차 배당으로는 당해 경매부동산위의 근저당권의 피담보채권이 아직 확정되지 않았음을 근거로 다시 60억 원을 배당받아(2차 배당). 동일한 공동근저당권으로부터 누계 총 87억 원을 배당받았다.

  그러자 상가 임차인으로서 임차보증금 상당을 배당요구 하였으나 배당순위가 후순위라는 이유로 전혀 배당을 받지 못한 원고 X가 2차 배당절차 종료 후 피고 Y를 상대로 배당이의 성격의 부당이득금반환의 소를 제기하였다. 당해 소송에서 원고 X는 청구원인으로 첫째, 공동근저당권에서 피담보채권의 확정시기 문제와 채권최고액 감액의 문제는 별개이고 둘째, 근저당 거래의 계속 중에는 근저당권은 최고액의 범위 내에서 증감하는 채권을 반복하여 담보하는 것이지만 임의의 변제와 달라서 근저당권의 실행에 의한 만족은 그 범위에서 담보가치를 수중에 취득하는 것이므로 그 만큼 감소된다. 그러므로 1차 배당에서 피고가 변제 받은 금 27억 원을 피고의 공동근저당채권 최고액에서 공제한 잔액의 범위에서 나머지 공동 담보된 부동산에 피고의 근저당권의 효력이 미친다고 주장하였다.  
   이에 대하여, 피고는 공동근저당권의 경우 일부 부동산에 대하여 타인이 경매를 신청하여 그 부동산에 대한 경매가 종료된다고 하여도 타 부동산에 대한 공동근저당권이 남아 있는 한 근저당권의 피담보채권은 확정되지 않고 채권최고액 전부의 범위 내에서 유효하며, 위의 배당은 채무의 일부의 변제에 지나지 아니하고, 따라서 확정 전에는 채무일부가 변제된다고 하여 채권최고액이 감소되는 것은 아니며, 총 원리금 채권에서 변제액을 공제한 나머지가 채권최고액에 미달하지 않는 한 근저당권자는 채권최고액 상당을 배당받을 수 있다고 항변하였다. 이에 대하여 서울중앙지법은 원고 승소 판결을 하였다. 

 

   2 ) 판결요지  
  공동근저당권 설정 당시 또는 추가 설정을 통하여 공동담보의 목록과 채권최고액을 공시하도록 하고 있고, 동시배당과 이시배당에 있어서의 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우리의 민법에서는 공동근저당권의 채권최고액은 피담보채권의 확정이 논리 필연적으로 선행되어야 후에 배당 등을 통하여 감소되는 것이 아니며, 공동근저당권의 목적부동산의 경매절차를 통해서 배당받을 수 있는 배당액의 합계는 애초부터 채권최고액을 초과할 수는 없는 것으로 정해진 것이므로, 결국 공동근저당권자의 신청에 의한 경매절차가 아니어서 피담보채권이 확정되지 않는 경우라 하더라도 배당절차를 통하여 배당을 받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동근저당권의 담보부동산의 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없는 것이다. 
   그럼에도 피고는 이미 공동근저당권의 다른 경매절차를 통해서 2,783,589,212원을 배당받았음에도 다시금 이 사건 토지 및 건물의 일부에 대한 이 사건 경매절차에서 채권최고액인 60억 원을 다시 배당받아, 채권최고액을 2,783,589,212원이나 초과하여 배당받았으며, 그 중 원고의 근저당권의 목적물인 이 사건 토지로부터 
초과 배당받은 금원이 2,423,114,409원이고, 피고의 초과배당으로 인하여, 배당을 받은 채권자의 직후 순위 채권자인 원고가 배당받지 못하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 원고가 배당받지 못한 8억 원을 지급할 의무가 있다. 

 (2) 검토 
   위 사례의 경우, 선행경매로 이미 채권최고액 중 배당요구채권에 대하여 배당액을 만족한 선순위 공동근저당권자가 다시 이시배당절차에서 동일한 채권최고액을 최고한도로 중복하여 복합적인 배당요구를 거듭하므로서 다른 공동담보물에 대한 후행경매절차상 제3자인 후순위 근저당권자의 신뢰와 기대한 예측을 크게 벗어나게 되었다. 그러나 피고 선순위 공동근저당권자는 선행경매절차의 이시배당에서 배당받은 금액은 원고로부터 임의변제 받은 것이라는 이유로 도무지 기왕의 배당사실 자체를 마치 전혀 고려할 필요가 없다는 식의 법리를 주장하였다. 이처럼 공동근저당권이 설정된 공동담보물 중 일부에 대한 후행경매절차의 이시배당에서 종전과 동일한 최고액까지 거듭 배당하여 줄 것을 요구하는 주장이 합당한 것인지에 대하여 물론 동의할 수가 없다. 또한 현재와 같은 ‘대중경매시대’249)에 제3자인 후순위의 대립당사자뿐만 아니라 통상적인 일반인의 법적상식이나 보통시민의 법 생활의 현실에 비추어 볼 때에도 쉽게 수용하기 어려운 법리적 주장이라 
할 것이다. 이와 같은 거듭 배당요구는 우리 민법이 공동근저당권에 대하여 구체적인 개념을 정의하고 있지 않아서이고 이는 사회의 일반거래관념 내지는 사회통념에 의하여 판단할 수밖에 없다.  

249) 대법원사법통계 2010. 12. 31.기준 민사집행통계에 의하면, 총109,747건 접수, 115,504건 처리 중 강제경매 41,922건 접수(처리 43,651건), 임의경매 67,825건 접수(처리 71,853)되었고, 전년도누계 124,253건 접수, 처리 125,728건이다. 임의경매가 거의 2배에 가까이 되고, 매수신청 등 경매관심 인구는 추산 500만~800만명(1건당 20명, 보통 2~3회매각추산인구)의 가히 ‘대중경매시대’라 할 것이다.

   사례와 같은 누적 식 최고액 배당을 주장한 피고 측의 논리는 일본의 누적식공동저당의 법리를 일본 근저당권실행에 대한 해석론에 바탕 하여 바로 우리 현실에서 공동근저당권의 이시배당에 원용하고자 한 것으로 보여 진다. 우리 민법상 명문규정의 근거가 없고, 우리 사회에서 은행 등 실무거래계의 현실에 대한 법원이나 학설조차도 확실히 검증되지 않은 상황에서, 쉽게 일본의 누적공동근저당의 개념을 우리 실정법에 바로 적용을 시도한 변호인들의 무리한 해석론 적 주장이라 할 것이다. 그런 의미에서 본 1심 판례의 결론은 한국의 공동근저당권 실행에 있어서 이시배당의 경우에 후순위근저당권자 등 제3자인 다른 채권자 등에게 미치는 영향을 고려할 때 현재에 있어서 합당한 것으로 보인다. 다만 민법 제357조 1항 “근저당권의 확정을 장래에 보류한 점”과 후단의 “확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전이 저당권에 영향을 미치지 아니 한다”는 점에 대하여 사안과 같이 보다 명확한 적시가 없다는 것은 역시 문제점으로 남는다.  
   앞으로 공동근저당권의 실행에 있어서 동시배당의 경우에는 크게 해석상 문제가 없는 것은 아니지만, 특히 사안과 같은 이시배당의 경우에 분쟁의 소지가 충분하므로 이에 대하여는 누구나 공감할 수 있는 법리구성이나 해석이 있어야 할 것이다. 더구나 배당의 실제에 있어서 실무는 중복배당요구에 대하여 이해관계인의 배당이의에 유보한 채, 악의의 근저당권자가 신청한 배당요구대로 배당하고 있는 것은 아닌지 충분한 주의와 관심이 요구된다. 이러한 배당이 이루어지는 이유는 무엇보다도 공동근저당권에 대하여 명시적인 법 규정이 없기 때문이다. 
   이처럼 배당에 대한 분쟁이 발생한 후에 판결에 의한 해결도 중요하지만, 사전에 분쟁의 소지를 제거할 수 있다면 보다 경제적이고 바람직한 법운용이 될 것이다. 이를 위해 분쟁의 소지가 있는 공동근저당권실행에 있어서 이시배당에 대한 개개 담보물채권최고액의 명확한 개념과 그 효력 및 배당방법 등 규정이 검토되어야 할 것이다.   

4. 선순위공동저당권자의 일부저당권포기와 후순위저당권자의 대위사례  250)  

250) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41151 판결

대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41151 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소외 1인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 심병연) 【원심판결】 광주고법 전주재판부 2009. 5. 15. 선고 2008나3560 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기금대출 관련 주장에 대하여 가. 기금대출채권 소멸 주장, 분양대금 전용합의 무효 주장 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트 496세대를 신축함에 있어, 피고로부터 국민주택기금 203억 3,600만 원을 대출받고(세대당 4,100만 원, 이하 ‘기금대출’이라고 한다), 그에 대한 담보로 피고에게, 2005. 3. 29. 이 사건 아파트 부지에 관하여 채권최고액 264억 3,680만 원의 근저당권을 설정해주고, 이 사건 아파트 완공 후인 2005. 7. 21. 이 사건 아파트 496세대에 관하여 추가로 1순위 공동근저당권(이하 ‘1순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 준 사실, 피고가 소외 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 분양된 51세대에 설정된 1순위 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고, 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 이를 말소해 준 사실, 그 후 소외 주식회사가 피고로부터 일반자금 20억 원을 대출받으면서(이하 ‘일반대출’이라고 한다) 그에 대한 담보로 2005. 9. 12. 피고에게 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 채권최고액 24억 원의 2순위 공동근저당권(이하 ‘2순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 주는 한편, 같은 날 원고로부터 86억 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 원고에게, 피고가 2순위 근저당권을 설정한 위 298세대 중 280세대에 관하여 채권최고액 93억 6,000만 원의 3순위 공동근저당권을 설정해 준 사실, 그 후 피고가 소외 주식회사로부터 추가로 20세대에 대한 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 사이에 이 사건 아파트 중 20세대에 설정된 1순위 근저당권을 추가로 말소해 준 사실(이하 위 20세대를 ‘이 사건 20세대’라고 하고, 원고가 근저당권을 취득하기 전 1순위 근저당권이 말소된 위 51세대와 합하여 ‘이 사건 71세대’라고 한다), 그 후 소외 주식회사가 기금대출금 및 일반대출금의 지급을 연체하여, 피고의 신청에 따라 이 사건 아파트 중 283세대에 관하여 그 판시와 같은 임의경매절차 개시결정이 내려지고, 그 경매절차에서 2007. 12. 28. 그 판시와 같은 내용의 배당표들이 작성된 사실을 인정한 다음, 이 사건 71세대의 수분양자들이 이 사건 아파트의 분양대금을 피고가 관리하는 소외 주식회사의 계좌에 입금한 이상, 이 사건 71세대에 해당하는 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장과, 피고가 소외 주식회사로 하여금 위 계좌에 입금된 이 사건 71세대의 분양대금을 인출하여 사용하도록 승낙하였으므로, 그로써 피고는 소외 주식회사에 기금대출과는 별도의 새로운 대출을 한 것이거나 기금대출채권을 포기한 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 피고와 공동 관리하는 소외 주식회사의 계좌로 분양대금을 입금받아 오던 중, 자금사정이 어려워지자 계좌에 입금되어 있는 이 사건 71세대의 분양대금을 기금대출 상환이 아닌 다른 용도로 사용할 수 있도록 해줄 것을 피고에게 요청하여 피고로부터 승낙을 받고 이를 다른 용도로 사용하였고, 피고는 이 사건 71세대에 대하여 해당 세대의 기금대출금을 담보하기 위해 취득하였던 1순위 근저당권을 말소해 준 사실이 인정되기는 하지만, 기금대출의 채무자는 피고와 기금대출약정을 체결한 소외 주식회사로서 그 대출금의 상환주체 역시 소외 주식회사가라 할 것이므로, 이 사건 아파트의 수분양자가, 피고와 소외 주식회사가 공동으로 관리하는 예금계좌에 분양대금을 납입하였다고 하여 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 없고, 소외 주식회사가 그 분양대금을 이용하여 피고에게 대출금을 상환하는 절차를 마쳐야 비로소 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 있을 뿐이며, 나아가 소외 주식회사가 수분양자로부터 받은 분양대금을 곧바로 기금대출금의 상환에 사용하지 않고 다른 용도에 사용하도록 피고가 승낙하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 71세대의 기금대출금 채무가 변제된 후에 피고가 새로운 대출을 하였다거나 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금 채권을 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이를 각 배척하는 한편, 소외 주식회사는 피고로부터 대출받은 기금대출금 중 일부를 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였는데, 피고가 그와 같은 사실을 알고도 기금대출금 회수조치를 취하지 아니한 채 계속 기금대출을 실행한 것은 강행규정인 주택법 제63조 제1항 등 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 무효이고, 또한 기금대출금 변제에 사용되어야 할, 수분양자들이 소외 주식회사 계좌에 입금한 분양대금을 다른 용도로 전용하기로 한, 피고와 소외 주식회사 사이의 전용합의 역시 위 강행규정에 위배되어 무효라는 원고의 주장에 대하여도, 설령 소외 주식회사가 기금대출금을 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였다고 할지라도, 이는 이미 이루어진 기금대출금을 일시에 회수할 수 있는 사유가 될지언정, 그로써 피고의 기금대출 자체가 무효로 된다고 볼 수 없고, 또한 원고가 주장하는 이른바 전용합의의 점도 국민주택기금 자체의 사용 문제가 아닌, 분양대금의 사용 문제일 뿐이므로, 그것이 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 당연히 효력이 없다고 볼 것은 아니며, 나아가 설령 위 전용합의가 무효라고 하더라도 해당 금액의 기금대출금이 변제된 것으로 당연히 간주되거나 처리되는 것도 아니라는 이유로, 이를 모두 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 강행규정의 해석 또는 기금대출금의 상환·전용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다.  나. 피고의 배임 또는 사회질서 위반 주장에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 71세대의 수분양자들이 입금한 분양대금을 소외 주식회사로 하여금 다른 용도에 전용하도록 승낙하고, 이 사건 71세대에 관한 1순위 근저당권을 말소한 것은 국민주택기금 위탁자의 이익을 해하는 배임행위에 해당할 뿐만 아니라, 사회질서에도 반하는 것으로서 무효이므로, 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 1순위 근저당권의 피담보채권에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 소외 주식회사와 예금계좌 관리약정을 맺으면서 수분양자가 납입한 분양대금을 원칙적으로 기금대출 상환에 사용하기로 하되, 경우에 따라서는 상호 협의하여 다른 용도에 사용할 수 있도록 약정하였고, 그 당시 이 사건 71세대의 근저당권을 말소하더라도 기금대출금을 회수하는 데에 필요한 담보가 충분하다는 판단에 따라 근저당권을 말소한 것이며, 실제로 이 사건 아파트에 대한 경매절차에서 미회수한 대출금에 해당하는 금액을 모두 배당받음으로써 피고가 기금대출금을 모두 회수한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금을 수분양자들의 분양대금에서 곧바로 회수하지 않고 1순위 근저당권을 말소하였다고 하여 이를 기금위탁자에 대한 관계에서 배임에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 그러한 조치가 기금위탁자에 대한 관계에서 배임이 된다고 할지라도 이는 피고와 기금위탁자 사이의 문제일 뿐이므로, 그러한 사정을 들어 원고와의 관계에서 피고의 기금대출채권의 효력을 부정할 사유가 될 수도 없으며, 나아가 피고의 위와 같은 조치가 사회질서에 반한다고 볼 것도 아니라고 판단하여, 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령 해석에 관한 중대한 위법이 없다.  다. 후순위 근저당권을 취득함에 있어 원고의 신뢰가 침해되었다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 국민주택기금운용 및 관리규정이나 기금대출금 회수에 관한 관행에 반하여 세대당 4,100만 원의 기금대출금을 변제받지도 않은 채 이 사건 71세대에 대한 1순위 근저당권을 말소함으로써, 그 부분에 해당하는 기금대출금 채무가 변제되었을 것으로 믿고 담보가치를 평가하여 이 사건 아파트 중 일부에 관하여 3순위 근저당권을 취득한 원고의 신뢰를 침해하였으므로, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출채권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 수분양자가 납부한 분양대금으로 기금대출금을 곧바로 회수하지 않고 기금대출에 관한 담보가치가 침해되지 않는 범위 내에서 소외 주식회사와의 예금계좌 관리약정에 따라 그 자금을 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것일 뿐인 점에 비추어, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 원고의 신뢰를 침해한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.  라. 이 사건 20세대에 대한 원고의 대위권 침해에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 71세대의 경우 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부한 이상, 피고로서는 소외 주식회사와의 약정에 따라 당연히 그에 대한 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무가 있는 것이므로, 이러한 근저당권 말소는 피고의 의무이행이라고 할 것이지, 이를 두고 후순위 근저당권자의 기대권을 침해한다는 의미에서의 ‘저당권의 포기’에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로, 이 사건 20세대에 대한 피고의 1순위 근저당권 포기가 후순위 근저당권자인 원고의 대위권을 침해한 것이라는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 우선, 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트의 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부하기만 하면, 소외 주식회사가 그 돈으로 피고에 대한 기금대출금 채무를 변제하였는지 여부와 관계없이 피고가 그에 해당하는 세대의 1순위 근저당권을 말소해주기로 약정하였다는 점을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 피고와 직접적인 계약관계에 있지 않은 수분양자들이 소외 주식회사에 분양대금을 납부하였다고 하여, 피고가 수분양자들에 대하여 그들이 분양받은 세대의 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.  한편, 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있는바, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 20세대에 관한 피담보채권을 변제받지도 않은 상태에서 이 사건 20세대에 설정한 1순위 근저당권을 말소한 것은 근저당권을 포기한 것으로 볼 수 있고, 이로써 후순위 근저당권자인 원고의 대위의 기대가 침해되었다고 할 것이므로, 이 사건 경매절차에서, 피고는 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이다.  그런데도, 이와 달리 이 사건 20세대에 대한 피고의 근저당권 말소를 후순위근저당권자인 원고의 대위의 기대를 침해하는 저당권의 포기로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 후순위근저당권자의 대위의 기대에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 일반대출 관련 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 소외 주식회사에 일반자금 20억 원을 대출하고(세대당 700만 원) 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 2순위 근저당권을 설정하였는데, 그 후 67세대에 해당하는 대출금 채권을 변제받고 67세대에 대한 근저당권을 말소해 준 사실이 있으므로, 위 67세대에 해당하는 대출금액은 피고의 일반대출채권 금액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 금액의 일반대출금이 변제되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려, 을 제1호증(대출금 거래내역조회표)의 기재에 의하면, 소외 주식회사의 일반대출 원금이 1억 100만 원만 변제된 사실이 인정된다는 이유로, 이를 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 조치도 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고가 2005. 9. 12. 소외 주식회사에 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 각 세대당 700만 원을 대출하고 2순위 근저당권을 설정하였다는 취지의 대출내용 확인서(갑 제76호증)를 작성해 준 사실, 피고가 제1심에서 ‘위 67세대에 관하여 수분양자들로부터 (대출금을) 변제받거나 대환절차를 마친 후 2순위 근저당권을 말소해 준 사실이 있지만, 세대당 일반대출금이 일률적으로 700만 원이 아니라 각 세대별 대출금액에 차이가 있어 회수한 원금이 합계 1억 100만 원이 된 것이다’라는 취지로 주장하면서도, 위 67세대별 대출금액(회수금액)이 얼마인지에 관하여는 구체적으로 밝히지 않은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 피고 스스로 작성한 위 대출내용 확인서에 세대당 700만 원이 대출된 것으로 기재된 경위와 피고가 주장하는 위 67세대별 대출금액(회수금액)이 각 얼마인지 등에 관하여 더 밝혀본 다음 원고의 이 부분 주장의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도, 이에 이르지 아니한 채 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 파기의 범위 원심판결에는 위에서 살핀 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하여 이 사건 경매절차에서 원고와 피고가 배당받을 정당한 금액을 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 일반대출과 관련한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

 (1) 사건개요 및 판결요지
    1 ) 사건개요
    00건업주식회사는 아파트 496세대의 건축공사를 함에 있어 피고 00중앙회 (이하 피고라 한다)로부터 국민주택기금을 대출(세대당 4100만 원, 이하 ‘기금대출’이라고 한다)받고 담보로 피고에, 2005. 3. 29. 이 사건 아파트 부지에 관하여 채권최고액 금원의 근저당권설정등기를 하여 주고, 이 사건 아파트를 완공한 후인 2005. 7. 21. 이 사건 아파트 전부(총 496세대)에 관하여 채권최고액 금원의 1순위 공동근저당권설정등기를 하여 주었는데, 피고는 00건업으로부터 이 사건 아파트 496세대 중 분양이 된 51세대에 설정된 1순위 근저당권등기를 말소해달라는 요청을 받고 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 이를 말소해주었다. 
   그 후 00건업은 피고로부터 일반자금 00억 원을 대출(이하 ‘일반대출’이라 한다)받으면서 2005. 9. 12. 피고에게 담보로 이 사건 아파트 496세대 중 298세대에 관하여 채권최고액 00억 원의 2순위 공동근저당권설정등기를 하여 주는 한편, 같은 날 원고로부터 00억 원을 대출받으면서 원고에게 그 담보로 이 사건 아파트 496세대 중 280세대에 관하여 채권최고액 00억 원의 3순위 공동근저당권설정등기를 하여 주었는데, 피고는 다시 00건업으로부터 부탁을 받고 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 이 사건 아파트 20세대에 설정된 1순위 근저당권등기를 말소하였다. 그런데 00건업이 위 대출금의 이자를 연체하자, 피고는 2006. 12.경 법원에 이 사건 아파트 중 53세대에 대하여 각 임의경매신청(총 283세대)을 하였고, 그 경매절차 진행 중 총 12세대에 대하여는 경매신청을 취하하였다.  
   위 각 경매절차에서 피고가 기금대출 및 일반대출 원리금 합계 금원의 채권을, 원고가 금원의 채권을 각 신고하자, 경매법원은 2007. 12. 28. 임금채권자 및 교부권자, 소액임차인 등의 선순위권자에 대한 배당을 제외한 나머지 돈에 대하여 위 채권액을 기준으로 배당표를 작성하였다(피고 2순위, 원고 3순위). 
   이에 대하여 원고의 주장은 다음과 같다. 
  국민주택기금운용 및 관리규정(이하 ‘관리규정’이라 한다)에 의하면 피고는 아파트가 분양될 경우 수분양자로부터 세대별로 구분된 4100만 원을 변제받거나 변제받지 못하면 대환방법으로 수분양자를 채무자로, 피고를 채권자로 한 근저당권을 설정하고 그 세대에 해당하는 1순위 근저당권설정등기를 말소하여야 하며, 그렇게 되면 피고의 00건업에 대한 기금대출금은 분양된 세대만큼 줄어들게 된다. 그리고 피고는 00건업과 계좌관리약정을 함으로써 이 사건 아파트의 수분양자가 00건업에 납입한 분양대금을 00건업이 임의로 인출하여 사용할 수 없게 하고 피고의 대출금의 상환에 충당하게 할 수 있다.  
    그런데 이 사건 아파트 496세대 중 214세대가 분양되어 그에 해당하는 분양대금이 피고가 관리하는 00건업의 통장에 입금되었는데, 00건업이 피고에게 위 돈 중 이 사건 71세대에 해당하는 돈을 인출하여 어음결제에 유용할 수 있도록 해달라고 하자, 피고는 이를 승낙하면서 이 사건 71세대에 해당하는 근저당권등기를 말소하여 주었으나, 피고는 00건업이 위 유용한 금원을 변제하지 못하자 위 경매절차에서 이 사건 71세대에 해당하는 대출금도 변제되지 않은 것처럼 채권신고를 하였다. 그러나 피고가 위와 같이 00건업의 유용을 승낙하고 그 세대에 대한 근저당권등기를 말소해 준 것은 이 사건 71세대의 수분양자가 납부하여 피고의 수중에 들어온 돈을 다시 00건업에 대출한 것임과 동시에 이 사건 71세대에 관한 피고의 00건업에 대한 대출금채권을 포기한 것이라고 할 수 있다. 따라서 위와 같이 유용된 71세대에 대한 대출금은 피고의 근저당권설정등기의 피담보채권이 될 수 없으므로 피고는 214세대분의 대출금채권이 감소된 것으로 하여 기금대출금의 잔존원금만 채권신고를 하여야 하는데, 143세대만 변제나 대환이 되었다고 하면서 143세대에 해당하는 대출금 만 공제한 금원을 채권 신고한 것은 부당하다고 주장하였다. 

 
   2 ) 판결요지
   채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매 대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다. 

 (2) 검토
    사례는 피고가 근저당권등기를 말소해 준 것은 이 사건 71세대의 수분양자가 납부하여 피고의 수중에 들어온 돈을 다시 00건업에 대출한 것임과 동시에 이 사건 71세대에 관한 피고의 00건업에 대한 대출금채권을 포기한 것이 된다. 그런데 피고는 이 사건 71세대에 해당하는 근저당권등기를 말소하여 주었으나, 00건업이 위 유용금을 변제하지 못하자 다시 위 경매절차에서 이 사건 71세대에 해당하는 대출금도 변제되지 않은 것처럼 채권신고를 하였다. 이때 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하여 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 기대를 가지며, 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 한다. 그렇다면 선순위 공동저당권자가 
피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 때에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 저당권을 포기하지 않았으면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 선순위 공동근저당권자가 우선 배당받는 것은 부당하다. 그러나 사례의 경우와 같이 선순위 자가 임의로 일부공동담보물에 대한 근저당권을 말소한 경우에 후순위권자의 대위권을 보호할 장치가 불완전하다는 문제점이 있다. 

 5. 공동저당권목적물인 채무자·물상보증인 소유부동산의 배당사례  251)   

251)대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결.

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638)   대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

(1) 사건개요 및 판결요지

 

   1 ) 사건개요
   이 건 채무자 소외 1 소유의 각 토지와 물상보증인인 원고 소유의 각 토지에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 00조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 00시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료 되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 부동산임의경매절차가 진행되었다. 
   원고는, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매 대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 것은 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 상고하였다.  

 

 2 ) 판결요지 
   공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 
“동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  

(2) 검토
    판례는 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매 대가를 동시에 배당하는 경우에 배당방법과 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다고 한다.252) 이때 법원은 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당함으로써 물상보증인과 채무자가 공동 담보한 경우에 우선 변제의무에 차등을 두고 있다는 점이다. 

252) 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조)

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할수 없다고 보아야 할 것이다 따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.  (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)   [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) [3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493)   대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석) 【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 통정허위표시 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여 가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).  그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다  같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부   【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).   기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 [근저당권말소등기의회복등기절차이행청구][공2001.7.15.(134),1510] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제341조, 제342조 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 유창 외 2인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 정성광) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 3. 15. 선고 2000나46824 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있다. 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수는 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 주채무자인 주식회사 록키기업의 물상보증인으로서 자기 소유인 ○○아파트가 먼저 경매됨으로써 자기의 책임분담액을 초과하여 소외 회사에 대위변제를 한 이상, 그 초과하는 금액의 한도에서 변제자대위에 의하여 역시 물상보증인인 피고 소유의 이 사건 부동산에 대한 소외 회사의 1순위 근저당권을 대위취득하고, ○○아파트에 대한 후순위 근저당권자인 원고들은 소외인에게 이전된 그 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으며, 그 근저당권설정등기에 대하여는 소외인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이어서 소외 회사로서는 주식회사 록키기업에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였으므로, 이 사건 부동산에 대한 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료된 것으로서 무효라는 이유로, 원고들이 소외인에 대하여 ○○아파트에 대한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있는 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위와 같이 말소된 소외 회사 명의의 1순위 근저당권설정등기의 회복을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하고 증거에 관한 판단을 유탈함으로써 사실을 잘못 인정하거나, 물상보증인의 변제자대위와 공동저당에서 후순위 저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정 [공탁공무원의처분에대한이의][공2009하,1004] 【판시사항】 [1] 민법 제469조 제2항과 제481조에 규정된 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자가 선순위 저당권자에 대한 피담보채무의 소멸을 이유로 그 선순위 저당권의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 후순위 저당권자가 물상보증인을 대위하여 공동저당권자에게 위 선순위 저당권 이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 그 채무 잔액의 변제에 관하여 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다.  [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 위 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 위 후순위 저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.  [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제469조 제2항, 제481조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제369조, 제370조, 제481조, 제482조  [3] 민법 제368조 제2항, 제469조 제2항, 제481조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다251 판결(집11-2, 민52) 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카24834 판결(공1990, 1051) 대법원 1991. 7. 12. 선고 90다17774, 17781 판결(공1991, 2144) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지법 2008. 1. 9.자 2007라105 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 “이해관계” 내지 “변제할 정당한 이익”이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.  한편, 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 선순위저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조). 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.  원심결정 이유와 기록에 의하면, 서부새마을금고는 신청외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 신청외 1 소유의 부동산과 신청외 2 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳤고, 재항고인은 위 각 부동산 중 신청외 2 소유 부동산에 관하여 위 공동근저당권설정등기보다 후순위로 신청외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, 그런데 신청외 2 소유의 부동산이 먼저 임의경매절차에 의하여 매각되었고, 그 매각대금은 서부새마을금고에게 전액 배당됨으로써 서부새마을금고가 신청외 1에 대하여 가지는 채권은 33,450,000원이 남은 사실, 재항고인은 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 하기 위하여 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액을 대위 변제하려고 하였으나 서부새마을금고는 신청외 1의 동의가 없다는 이유로 수령을 거절하였고, 이에 재항고인이 서부새마을금고를 피공탁자로 하여 위 채무 잔액을 변제공탁하려고 하였으나 창원지방법원 진주지원 공탁공무원은 ‘이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제공탁할 수 있지만 재항고인은 이해관계 있는 제3자가 아니라고 판단된다’는 이유로 변제공탁을 수리하지 아니한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 위 신청외 2는 신청외 1 소유의 부동산에 대한 서부새마을금고의 선순위근저당권을 대위취득하고, 재항고인은 위 선순위근저당권에 대하여 물상대위함으로써 우선하여 변제를 받을 수 있다고 할 것이고, 재항고인이 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 직접 경매신청을 하기 위하여 위 채무 잔액을 변제하려고 한다는 취지의 주장은 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문이 아닌 사실상의 이해관계에 지나지 않는다고 할 것이다.  따라서 재항고인은 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액 변제에 있어서 ‘이해관계 있는 제3자’ 내지 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법   【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결 [배당이의][공2022상,160] 【판시사항】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 그 부동산의 대가만 배당되는 경우, 후순위저당권자가 공동저당이 설정된 다른 부동산에 대한 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 다르게 되더라도 마찬가지인지 여부(적극)   [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는데 선순위 공동저당권자가 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득하는지 여부(적극)  [3] 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태가 된 경우, 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서만 성립하는지 여부(적극) 및 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.   이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  [2] 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다.  [3] 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  【참조조문】 [1] 민법 제368조, 제482조 제2항 제3호, 제4호 [2] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조, 제441조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문석주) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 6. 9. 선고 2021나2002347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 후순위저당권자의 지위 가. 공동저당을 설정한 경우 저당부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 저당권자는 각 경매대가의 비율에 따라 피담보채권액을 배당받는다(민법 제368조 제1항 참조). 공동저당이 설정된 부동산 중 일부의 경매대가만 배당하는 때에는 저당권자는 피담보채권 전부를 변제받을 수 있으나, 경매를 한 부동산의 후순위저당권자는 아직 배당되지 않은 다른 저당부동산에 대해 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항 참조).  공동저당이 설정된 복수의 부동산이 같은 물상보증인의 소유에 속하고 그중 하나의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산의 대가만이 배당되는 때에는 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위 공동저당권자가 같은 조 제1항에 따라 공동저당이 설정된 다른 부동산으로부터 변제를 받을 수 있었던 금액에 이르기까지 선순위 공동저당권자를 대위하여 그 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있다.  이 경우 공동저당이 설정된 부동산이 제3자에게 양도되어 그 소유자가 다르게 되더라도 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 각 부동산의 소유자는 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 지위는 영향을 받지 않는다.  나. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정된 경우에, 선순위 공동저당권자가 물상보증인이 소유한 부동산의 대가만을 배당받는 등 물상보증인으로부터 먼저 채권을 변제받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 취득한다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).  그러나 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정되고 그중 한 부동산에 후순위저당권이 설정된 다음에 그 부동산이 채무자에게 양도됨으로써 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 대해 공동저당이 설정된 상태에 있게 된 경우에는 물상보증인의 변제자대위는 후순위저당권자의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 성립한다고 보아야 하고, 이는 물상보증인으로부터 부동산을 양수한 제3취득자가 변제자대위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 이 경우 물상보증인이 자신이 변제한 채권 전부에 대해 변제자대위를 할 수 있다고 본다면, 후순위저당권자는 저당부동산이 채무자에게 이전되었다는 우연한 사정으로 대위를 할 수 있는 지위를 박탈당하는 반면, 물상보증인 또는 그로부터 부동산을 양수한 제3취득자는 뜻하지 않은 이득을 얻게 되어 부당하다. 같은 물상보증인이 소유하는 복수의 부동산에 공동저당이 설정된 경우 그 부동산 중 일부에 대한 후순위저당권자는 선순위 공동저당권자가 공동저당이 설정된 부동산의 가액에 비례하여 배당받는 것을 전제로 부동산의 담보가치가 남아있다고 기대하여 저당권을 설정받는 것이 일반적이고, 이러한 기대를 보호하는 것이 민법 제368조의 취지에 부합한다.  다. 위와 같은 법리는 공동저당이 설정된 복수의 부동산에 선순위 공동근저당권이 설정되고 그 후 일부 부동산에 후순위 전세권이 설정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  2. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 서울 은평구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○○○○아파트 상가(지하1층 1개 호실, 1층 2개 호실, 2, 3, 4층 각 4개 호실 등 총 15개 호실, 이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 소유하고 있었다. 소외 2는 2013. 4. 16. 도림신용협동조합(이하 ‘도림신협’이라 한다)으로부터 550,000,000원을 대출받았다. 같은 날 이 사건 상가 전체에 관하여 채무자 소외 2, 근저당권자 도림신협, 채권최고액 715,000,000원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되었다.  원고는 2013. 4. 23. 이 사건 상가 3층 4개 호실(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 전세금 230,000,000원인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다)을 설정받았다.  (2) 피고는 2013. 11. 29.과 2013. 12. 2. 매매를 원인으로 이 사건 상가 중 제1 부동산을 제외한 나머지 호실(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 각 소유권이전등기를 하였고, 거래가액으로 1,150,000,000원을 신고하였다. 소외 2는 2013. 12. 16. 매매를 원인으로 제1 부동산에 관하여 소유권이전청구권 가등기를 하였다.  피고는 2016. 3. 23. 소외 2의 도림신협에 대한 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제하였다. 같은 날 일부포기를 원인으로 제2 부동산에 관한 이 사건 근저당권이 말소되었다.  소외 2는 2016. 6. 22. 제1 부동산에 관하여 2013. 12. 16. 자 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다. 피고는 2018. 1. 17. 도림신협으로부터 제1 부동산에 관한 이 사건 근저당권에 대하여 확정채권양도를 원인으로 근저당권이전등기를 하였다. (3) 이 사건 근저당권에 기하여 2018. 2. 7. 제1 부동산에 대한 임의경매가 개시되었고, 위 경매 절차에서 제1 부동산이 대금 485,000,000원에 매각되었다. 피고가 배당금액 478,913,982원을 전액 배당받는 내용의 배당표가 작성되자, 원고는 피고의 배당액 중 230,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 소를 제기하였다.  나. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다. (1) 원고가 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위는 원고가 후순위로 소외 1로부터 제1 부동산에 관한 전세권을 설정받을 때부터 이미 발생하였다. 나중에 피고가 소외 1로부터 제2 부동산을 취득하였으나, 피고는 민법 제482조 제2항 제3호, 제4호에 따라 제1 부동산에 대하여 그 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 원고의 지위는 영향을 받지 않는다. 한편 제1 부동산이 채무자인 소외 2에게 양도되었다고 하더라도, 피고의 변제자대위는 원고의 지위에 영향을 주지 않는 범위에서 인정된다.  (2) 이 사건 상가의 전체 가액은 합계 1,635,000,000원(= 제1 부동산 485,000,000원 + 제2 부동산 1,150,000,000원)이고, 도림신협의 채권액은 550,000,000원이다. 만일 이 사건 상가에 관하여 동시에 경매가 진행되어 배당이 되었다면 제1 부동산의 책임분담액은 163,149,847원(= 550,000,000원 × 485,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 되고, 제2 부동산의 책임분담액은 386,850,152원(= 550,000,000원 × 1,150,000,000원/1,635,000,000원, 원 미만 버림)이 된다. 따라서 원고가 이 사건 전세권을 설정할 당시 전세금 230,000,000원 전액에 관하여 민법 제368조 제2항에 따라 대위를 할 수 있는 지위에 있었다.  (3) 피고는 이 사건 근저당권 채무 550,000,000원을 대위변제함으로써 변제자대위에 의하여 제1 부동산에 관한 근저당권을 취득하게 되나, 위와 같이 원고가 대위할 수 있었던 230,000,000원의 범위에서는 변제자대위를 할 수 없으므로 피고 명의의 2018. 1. 17. 자 근저당권이전등기도 그 범위에서는 효력이 없다. 따라서 피고는 위 금액의 범위에서는 원고보다 우선하여 배당받을 수 없으므로, 이 사건 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원은 230,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 478,913,982원은 248,913,982원으로 경정되어야 한다.  다. 같은 취지에서 원심은 원고의 대위에 대한 정당한 기대는 보호되어야 하고, 피고는 그 부분에 대하여 원고보다 우선하여 배당을 받을 수 없다고 판단하였다. 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 공동저당에서 후순위저당권자의 대위와 변제자대위의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 

Ⅱ. 공동근저당권의 누적식 배당에 대한 문제제기 

   공동근저당권의 이시배당에 관한 사례의 경우에서 보듯이, 선행경매로 이미 채권최고액 중 배당요구채권에 대하여 배당액을 만족한 선순위 공동근저당권자가 다시 이시배당절차에서 동일한 채권최고액을 최고한도로 중복하여 복합적인 배당요구를 거듭함으로써 다른 공동담보물에 대한 후행경매절차상 제3자인 후순위 근저당권자의 신뢰와 기대예측은 크게 벗어나게 되었다. 그러나 선순위 공동근저당권자는 선행경매절차의 이시배당에서 배당받은 금액은 임의변제 받은 것이라는 이유로 도무지 기왕의 배당사실 자체를 마치 전혀 고려할 필요가 없다는 식의 법리를 주장하였다. 그러나 공동근저당권이 설정된 공동담보물 중 일부에 대한 후행경매절차의 이시배당에서 종전과 동일한 최고액까지 거듭 배당하여 줄 것을 요구하는 주장이 합당한 것인지에 대하여 쉽게 동의할 수가 없다. 더구나 우리나라는 현재 ‘대중경매시대’253)라고 할 정도로 경매에 관심을 보이는 때에 제3자인 후순위의 채권자뿐만 아니라 일반대중들의 법의 상식에서, 선순위인 공동근저당권자의 누적식이시배당의 요구는 쉽게 수용하기 어려운 법리주장으로 보여 진다. 

253) 대법원사법통계 2010. 12. 31.기준 민사집행통계에 의하면, 총109,747건 접수, 115,504건 처리 중 강제경매 41,922건 접수(처리 43,651건), 임의경매 67,825건 접수(처리 71,853)되었고, 전년도누계 124,253건 접수, 처리 125,728건이다. 임의경매가 거의 2배에 가까이 되고, 매수신청 등 경매관심 인구는 추산 500만~800만 명(1건당 20명, 보통 2~3회 매각추산인구)의 가히 ‘대중경매시대’라 할 것이다.

   위 1-3 사례와 같은 누적최고액 배당을 주장하는 것은 일본의 누적공동근저당의 법리를 바탕으로 일본의 해석론을 바로 우리의 공동근저당권의 이시배당에 원용하고자 한 것으로 보여 진다. 그러나 현행 우리 민법상 명문규정의 근거가 없고, 은행 등 실무거래에서도 검증되지 않은 상황에서 쉽게 일본의 누적공동근저당의 개념을 실정법에 적용하려는 주장은 무리한 해석론이라고 할 것이다. 따라서 위 3번 사례인 서울중앙법원의 판단은 우리의 공동근저당권 실행에 있어서 이시배당의 경우에 후순위근저당권자 등 제3자인 다른 채권자 등에게 미치는 영향을 고려할 때 현재에 있어서는 합당한 것으로 보인다. 다만 민법 제357조 1항의 “근저당권의 확정을 장래에 보류한 점”과 후단의 “확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전이 저당권에 영향을 미치지 아니 한다”는 점에 대하여 사안과 관련하여 보다 명확한 적시가 없다는 점은 아쉬운 점이라 할 것이다. 또한 물상보증인과 공동담보의 경우에 변제의 우선순위를 차등한 점에 주의를 환기한다.  

제2절 종물 및 제시 외 건물 등에 관한 사례  

Ⅰ. 주요사례  

1. 부동산부합물의 소유권귀속과 낙찰자의 소유권취득부정  254)  

254) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결.

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결 [건물명도·부당이득금반환][공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부 (소극)   [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.  가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

 (1) 사건개요 및 판결요지 

   1 ) 사건개요 

   원고의 피고들에 대한 퇴거청구 및 부당이득반환청구에서, 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차에서, 2005. 5. 24. 이 사건 각 부동산을 낙찰 받고, 2005. 6. 24. 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였다(경매개시결정은 2004. 3. 21. 기입등기 되었다).
    피고는 1994. 9. 9. 소외 윤00으로부터 목록 기재 각 부동산을 매수하여 1994. 12. 30. 소유권이전등기를 마쳤는데, 00보험회사가 2001. 7. 12. 임의경매를 통하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하자, 다시 피고의 아들 피고 이00가 2001. 10. 29. 00보험회사로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 2001. 12. 7. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고들은 이 사건 각 부동산 중 일부기재 각 부분을 점유하고 있다. 피고는 피고 이00외 2인의 부이다.  

 

 2 ) 판결요지 
    부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. 
   저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰 받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  

 (2) 검토 
   부합물의 경우는 밀접관계의 식별이 비교적 쉽겠지만 문제되는 종물의 경우에는 정작 그것이 누구의 소유인지 부터 식별하기 쉽지 않다. 부동산 등기부상에 공시되지 않거나 독립하여 존재해도 등기된 경우가 흔하지 않아서이다. 누구소유인지 식별이 가능하다면 타인의 소유물은 종물이 될 수 없다고 판단이 가능하다. 한편 
타인의 물건이라도 종물이 될 수 있다는 판례와 견해가 있어서255) 통상적인 일반인으로서의 경매참여인 들은 제시 외의 물건이 경매대상물의 소유권에 포함되는지, 저당권의 효력이 미치는 종물인지 쉽게 판단할 수가 없고, 과연 이를 알고 매수신청에 임하는지조차 불분명하다고 보여 진다. 이를 본인이 알아서 판단할 문제라고 한다면 해법이 되지 못한다. 포함여부를 잘못 판단하면 취득되지 않는 종물을 매수가격에 반영한 결과가 되기 때문이다. 

255) 참조판례는 다음과 같다. 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결; 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결; 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결; 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결; 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결.

대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 [공탁금출급청구권][공2006.5.15.(250),788] 【판시사항】 ［1］ 정리채권자 또는 정리담보권자가 정리계획에 따라 변제에 갈음하여 신주를 인수한 경우, 보증채무의 소멸 여부(적극) ［2］ 처분문서의 기재 내용과 다른 약정이 인정될 경우, 그 처분문서의 증명력과 자유심증주의의 적용 가부(적극) ［3］ 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회사정리절차가 개시되고 채권자가 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 후 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우, 그 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(소극)   ［4］ 정리채권자가 정리회사의 보증인으로부터 보증채무의 일부변제를 받으면서 채권양도계약서를 작성해 준 경우, 이는 향후 정리채권에 관한 완전한 변제가 이루어졌을 경우 보증인으로 하여금 정리채권자의 채권을 대신 행사할 수 있도록 한다는 의미로 작성된 것에 불과할 뿐, 보증인에 대하여 정리채권에 관한 우선변제권을 부여하거나 혹은 안분하여 정리채권에 관한 권리를 행사할 수 있도록 한다는 의미는 아니라고 한 사례   【판결요지】 ［1］ 정리계획에서 신주를 발행하는 방식의 출자전환으로 정리채권이나 정리담보권의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하기로 한 경우에는 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 하여 정리채권자 또는 정리담보권자가 인수한 신주의 시가 상당액에 대하여 정리회사의 주채무가 실질적으로 만족을 얻은 것으로 볼 수 있어 보증채무도 그만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다.  ［2］ 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다.  ［3］ 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회사정리절차가 개시되고 채권자가 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 후 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 채권자만이 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐, 채권의 일부에 대하여 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.  ［4］ 정리채권자가 정리회사의 보증인으로부터 보증채무의 일부변제를 받으면서 채권양도계약서를 작성해 준 경우, 이는 향후 정리채권에 관한 완전한 변제가 이루어졌을 경우 보증인으로 하여금 정리채권자의 채권을 대신 행사할 수 있도록 한다는 의미로 작성된 것에 불과할 뿐, 보증인에 대하여 정리채권에 관한 우선변제권을 부여하거나 혹은 안분하여 정리채권에 관한 권리를 행사할 수 있도록 한다는 의미는 아니라고 한 사례.  【참조조문】 ［1］ 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제240조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항 참조), 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제254조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제265조 참조) ［2］ 민법 제105조, 민사소송법 제202조 ［3］ 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제110조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 참조), 민법 제483조 제1항 ［4］ 민법 제105조, 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제110조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제126조 참조)  【참조판례】 ［1］ 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다12703, 12710 판결(공2003상, 612) 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다27143 판결(공2005상, 308) ［2］ 대법원 1989. 12. 28. 선고 88다카12506 판결(공1989, 1458) 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결(공1991, 2152) 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결(공1994하, 3059) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510) 대법원 1996. 9. 10. 선고 95누7239 판결(공1996하, 3064) ［3］ 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결(공2001하, 1742) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행 【피고, 상고인】 파산자 한화종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동외 3인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 19. 선고 2004나60791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 정리계획에서 신주를 발행하는 방식의 출자전환으로 정리채권이나 정리담보권의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하기로 한 경우에는 신주발행의 효력발생일 당시를 기준으로 하여 정리채권자 또는 정리담보권자가 인수한 신주의 시가 상당액에 대하여 정리회사의 주채무가 실질적으로 만족을 얻은 것으로 볼 수 있어 보증채무도 그만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다( 대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다27143 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서, 정리회사 국제종합건설 주식회사(이하 ‘국제종건’이라 한다)의 정리계획에 따라 원고 은행의 이 사건 약속어음금 정리채권 30억 원이 두 차례 출자전환됨으로써, 그에 대한 피고의 보증채무는 원고 은행이 인수한 정리회사 국제종건 주식의 위 각 출자전환 효력발생일 당시의 시가 상당액인 724,800,000원의 범위 내에서만 소멸하고 나머지 2,275,200,000원은 남아 있으므로, 그 후 피고가 원고 은행에게 1,653,550,296원의 배당금을 지급한 것은 보증채무의 일부 변제에 해당한다고 인정·판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 정리채권의 출자전환에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결, 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고로부터 보증채무의 일부변제로서 이 사건 배당금을 지급받으면서 피고에게 이 사건 채권양도계약서를 작성해 준 사실은 인정된다. 그러나 수인이 각각 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우에 그 1인에 관하여 회사정리절차가 개시되고 채권자가 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사한 후 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 채권자만이 정리절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 정리채권자로서 권리를 행사할 수 있을 뿐, 채권의 일부에 대하여 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 정리채권자로서 권리를 행사하게 되는 것은 아닌 점( 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다24938 판결 참조)과 아울러, 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 채권양도계약서의 작성 경위와 동기, 채권양도로 달성하려는 진정한 목적 등과 함께 원심 판시의 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 채권양도계약서는 향후 정리채권에 관한 완전한 변제가 이루어졌을 경우 피고로 하여금 원고의 채권을 대신 행사할 수 있도록 한다는 의미로 작성된 것에 불과할 뿐, 피고가 원고보다 우선하여 혹은 원고와 안분하여 정리채권에 관한 권리를 행사할 수 있도록 한다는 의미는 아니라고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권이 원고에게 있다고 인정·판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 채권양도계약의 체결 경위, 효력 등에 관한 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반 및 법률행위의 해석에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 [토지소유권보존등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 종중의 연고항존자의 동의 아래 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(유효) [2] 종중이 그 소유의 토지를 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정할 수 있는 경우 및 그 판단 방법 [3] 증거의 취사와 사실의 인정을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제31조, 제106조, 제133조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제186조,제275조, 민사소송법 제202조 [3] 민사소송법 제202조, 제424조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결(공1994하, 674) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결(공1994상, 1654) 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다2729 판결(공1996하, 2170) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결(공2002하, 1386) [2] 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결(공2002하, 2054) 【전 문】 【원고, 피상고인】 강릉함씨유덕공파사문중 (소송대리인 법무법인 호남종합법률사무소 담당변호사 김성길 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 라종훈) 【환송판결】 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다52619 판결 【원심판결】 전주지법 2003. 9. 18. 선고 2000나2156 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수도 없다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결 등).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 연고항존자인 소외 1이 적법하게 소집한 2001. 1. 1.자 임시총회에서 1995. 12. 10.자, 1997. 3. 16.자, 1998. 3. 8.자 및 1999. 10. 31.자 임시총회의 결의 내용을 각 추인하고 소외 2를 대표자로 재선출하는 한편, 과거에 소외 2가 대표자로서 행한 일체의 소송행위 및 소집절차에 관하여 다시 추인한 이상, 소외 2가 원고 종중의 대표자격이 없는 상태에서 제기하여 수행한 이 사건 소송도 유효하게 되었다고 판단하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같이 문장(문장)이나 종중총회의 소집권자에 대한 법리를 오해하였다거나 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 않는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 김제시 진봉면 ○○리 산 (지번 1 생략) 임야 22,116㎡와 분할 전 같은 리 산 (지번 2 생략) 임야 1정 2단 1무보의 실질적인 소유자는 사정명의인들이 아니라 그 명의인들이 소속된 원고 종중인데 원고 종중이 위 사정명의자들에게 명의를 신탁한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.  위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 사정에 관한 법리를 오해하였다거나 이유불비 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인정한 사실관계를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수도 없는 것이므로( 대법원 1988. 11. 8. 선고 87다카683 판결 등 참조), 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 [배당이의][공1998.8.15.(64),2100] 【판시사항】 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우   【판결요지】 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다.  【참조조문】 민법 제191조 【참조판례】 대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 경인실업 주식회사 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 3. 25. 선고 97나59465 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 어떠한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의하여 혼동으로 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이다.   원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 부동산에 관하여 소외 한국주택은행이 1994. 4. 21. 선순위 근저당권을 취득한 후 원고가 1995. 6. 1. 후순위 근저당권을 취득하였고, 이어서 피고 경인실업 주식회사가 1995. 6. 30.에, 피고 2가 1995. 11. 22.에 차례로 이 사건 부동산에 대한 가압류등기를 경료한 다음, 1995. 12. 30.에 이르러 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 소유권을 취득한 경우에 있어서, 원고의 후순위 근저당권이 혼동으로 소멸하게 된다면, 피고들은 이로 인하여 부당한 이득을 얻게 되는 반면 원고는 손해를 보게 되는 불합리한 결과가 되므로, 위의 법리에 따라 원고의 근저당권은 그 이후의 소유권 취득에도 불구하고 혼동으로 소멸하지 아니한다고 할 것이다.   이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 혼동에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유는 그 이유가 없다.   그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 [근저당권설정등기말소등][집33(3)민,219;공1986.2.15.(770),312] 【판시사항】 가. 저당권의 선의취득가부 (소극) 나. 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 동 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   【판결요지】 가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.  나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  【참조조문】 가. 민법 제249조, 제343조 나. 제256조 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 손건웅 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.5. 선고 83나969 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 논지는 피고 소송대리인의 원심에서 이 사건 동산에 대한 근저당권의 선의취득을 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.   그러나 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(같은법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없으므로 원심이 위 피고주장에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에도 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에는 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것인바, 소론 갑 제1호증 및 같은 4호증의 기재와 원심의 검증 및 원심감정인 소외 1의 감정결과, 감정인 소외 2 작성의 보충감정서 기재와 변론의 전취지를 살펴보아도 소외 광천기업주식회사의 공장건물에 설치된 이 사건 건조로등이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하여 공장건물과 일체를 이루는 공장건물의 구성부분이 되었다고 볼수 있을만큼 부합된 것으로 인정하기 어렵다.  같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 부가물에 관한 법리오해와 증거에 관한 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에, 의하면 원심은 이 사건 건조로중 원심판결첨부 목록기재 목록기호 75호 건조로는 소외 광천기업주식회사의 상호변경전 회사인 서통섬유주식회사(이하 서통섬유라 약칭한다)가 1980.8. 경기계제작업자인 소외 주식회사 태화공업(이하 태화공업이라 약칭한다)에 의뢰하여 제작한 것인데 그해 12.30경 위 두 소외 회사와 원고사이의 3자 약정으로 원고가 위 건조로 제작설치대금을 정산하고 그 소유권을 확정적으로 취득하였으며, 다만 형식상으로만 원고가 그 즈음 직접 태화공업에 위 건조로 제작을 의뢰하여 제작한 것처럼 문서를 작성한 사실을 인정하고 있다.  그러나 기록을 살펴보아도 원고가 위 두 소외 회사와 사이에서 실지로 위 건조로의 제작설치대금 얼마를 누구에게 정산하고 그 소유권을 누구로부터 취득하기로 약정하였다는 것인지 이를 알아볼 만한 아무런 증거가 없다.  원심이 채용한 갑 제12호증의 1, 2 및 같은 13호증 기재를 보면 원고는 위 태화공업에게 위 건조로 제작설치공사금 140,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 역시 원심이 채용한 을 제5호증과 같은 6호증의 1 내지 3기재 및 증인 소외 3의 1심증언을 보면 위 건조로는 당초에 소외 서통섬유에서 소외 태화공업에 제작설치를 의뢰한 것으로서 그 제작설치 금액은 120,175,000원인데 소외 서통섬유는 1980.11.1에 60,087,500원 그해 11.27에 60,087,500원 도합 120,175,000원 전액을 피고은행으로부터 받은 시설자금융자금을 가지고 소외 태화공업에게 지급한 것으로 되어 있는바, 만일 원심이 원고는 갑 제13호증 기재와 같이 위 건조로의 제작설치 대금으로 140,000,000원을 소외 태화공업에 정산하고 그로부터 그 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 이는 위 을 제5호증 및 같은 6호증의 1 내지 3의 기재와 저촉되는 것이며, 이와 달리 원고가 위 건조로를 소외 서통섬유로부터 매수하고 그 대금을 위 소외회사에 지급하여 그로부터 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 그와 같이 인정할 만한 자료가 전혀없다.  한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 1 내지 3, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 3의 2심증언을 보면 피고은행은 소외 서통섬유에 대한 대출금중에서 위 건조로 제작설치공사금 융자금으로 69,380,000원을 소외 태화공업의 예금구좌를 통하여 직접 지급한 것으로 되어 있어서 이는 위에서 본 을 제6호증의 1 내지 3 기재 및 증인 소외 3의 1심증언 내용과도 서로 저촉됨을 알 수 있다.  위와 같이 원심이 채용한 증거들이 서로 저촉될 뿐 아니라 배척하지 아니한 증거와도 모순되는 내용이 있으므로 원심으로서는 이러한 증거관계를 좀더 자세히 살펴서 그 증명력을 가려내어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결중 원심판결첨부 별지 제2목록기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창 (원고 소송대리인 변호사 손 건웅)

대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 [동산인도등][공1995.8.1.(997),2522] 【판시사항】 가. 후이행의무자인 매도인이 선이행의무자인 매수인으로부터 대금을 지급받더라도 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것임을 미리 명백히 표명한 경우, 그 매도인이 매수인의 대금지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 해제하기 위한 요건  나. 매수인지위 변경계약의 효력 다. 주주총회결의부존재확인 판결의 소급효가 차단되지 않는 경우 라. 동산의 선의취득의 요건 【판결요지】 가. 부동산매매계약에서 매수인이 잔대금채무를 이행하더라도 매도인이 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것을 미리 명백히 표시하였고, 뿐만 아니라 그 부동산에 관하여 이미 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만 그 등기가 원인무효의 등기이어서 매도인이 다시 그 등기의 말소를 한 뒤 매수인에게 이전하여 줄 수 있으므로 매도인의 위 등기이전의무가 이행불능 상태에 빠졌다고 할 수 없으나, 그와 같은 등기가 현존하고 있는 이상 매수인의 입장에서는 자신의 잔대금채무를 이행하더라도 소유권이전등기를 이행받을 수 있을지 여부가 상당히 불안한 지위에 있다고 할 수밖에 없는 등 특별한 사정이 있는 경우, 매도인이 매수인의 잔대금 지급의무의 불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 비록 매수인의 잔대금 지급의무가 선이행의무이고 매수인의 분할잔대금 지급의무의 불이행시 각 지급기일로부터 30일 이상 지체하였을 때에는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다는 특약이 체결되어 있었다고 하더라도, 공평과 신의성실의 원칙상 부동산에 관한 소유권이전등기의 명의를 회복하여 이를 매수인에게 언제든지 현실적으로 이전하여 줄 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고한 다음에야, 비로소 계약을 해제할 수 있다.  나. 매수인의 지위를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 매수인지위 변경계약은, 종전 매매계약에 근거하여 종전 매수인, 신매수인 및 종전 매도인 3자 사이에 체결된 계약으로 보아야지, 종전 매수인과는 무관하게 신매수인과 종전매도인 사이에 별개의 새로운 매매계약이 체결된 것으로 볼 수는 없다.  다. 주주총회결의가 외형상 주주총회로서 소집·개최된 회의에서 이루어진 것이 아니라, 이미 회사에서 퇴직하여 경영에서 완전히 물러난 종전 대표이사가 주주도 아닌 자들을 다방에 불러 모아 놓고 의사록을 작성하여 총회결의의 외관을 현출시킨 데 지나지 않는다면, 이에 대한 주주총회결의부존재확인 판결은 상법 제380조에 규정된 결의부존재의 범주에 들어가지 않는다 할 것이니, 위 결의부존재는 판결 확정 전에 생긴 회사와 제3자 간의 권리의무에 대하여도 영향을 미친다.   라. 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다. 【참조조문】 민법 제544조, 상법 제190조, 제380조, 민법 제249조 【참조판례】 가. 대법원 1973.10.23. 선고 73다292 판결(집21③민93) 1991.3.27. 선고 90다8374 판결(공1991,1256) 1992.10.23. 선고 91다15584 판결(공1992,1150) 다. 대법원 1993.3.26. 선고 92다32876 판결(공1993상,1296) 1994.3.25. 선고 93다36097 판결(공1994상,1324) 라. 대법원 1995.2.10. 선고 94다55217 판결(공1995,1320) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 세방통상주식회사 소송대리인 변호사 박정서 【피고, 피상고인겸 상고인】 주식회사 진양 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 4인 【피고보조참가인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【환송판결】 대법원 1992.8.18. 선고 91다14369 판결 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.29. 선고 92나52667 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 회사와 피고보조참가인간의 이 사건 매매계약은 원고 회사의 분할잔대금지급의무 불이행을 이유로 하여 피고보조참가인이 위 매매계약을 해제하는 의사표시가 담겨진 1992.10.28.자 답변서가 원고 회사에게 1992.10.30. 송달된 사실을 인정한 후, 원고 회사가 위 매매대금지급의무를 이행하더라도 그 상대의무인 소유권이전등기의무를 이행할 의사가 없음을 미리 표시한 것이라 할 것이니, 원고 회사는 위 매매대금 이행지체의 책임을 지지 않으므로 위 해제의 의사표시는 무효라는 원고 회사의 주장을 다음과 같은 이유로 배척한 다음, 원고와 피고보조참가인 사이의 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었으므로 원고 회사로서는 피고보조참가인을 대위할 피보전채권이 없다는 피고의 항변을 받아들여 이 사건 등기말소청구 부분을 각하하였다.  즉 원심은 원고 회사와 피고보조참가인 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 1986. 3.24. 체결된 후, 원고 회사를 대표한 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 소외 2 등이라고만 한다) 및 피고보조참가인 사이에 위 매매계약상의 매수인 지위를 원고 회사로 부터 소외 2등으로 변경하는 내용의 계약이 1987.5.30. 체결되고, 다시 소외 2 등, 피고 회사 및 피고보조참가인 사이에 그 매수인의 지위를 소외 2 등으로 부터 피고 회사로 변경하는 내용의 계약이 1987.6.11. 체결되어 피고보조참가인은 피고회사등으로 부터 1989.6.경까지 매매대금 전액을 변제받고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 뒤 소외 1이 원고 회사를 대표할 권한이 없으므로 그가 원고 회사를 대표하여 피고보조참가인 및 소외 2 등과 사이에 체결한 위 1987.5.30.자 계약은 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고 회사에 대하여 효력이 없고, 이에 터잡아 이루어진 소외 2 등, 피고 회사 및 피고보조참가인 사이의 위 1987.6.11.자 계약 역시 효력이 없는 사실을 인정한 다음, 사실이 이와 같고 보면 피고보조참가인이 위 각 매수인지위 변경계약을 승인하고 그에 따라 새로운 매수인인 피고회사등으로 부터 이 사건 부동산매매대금을 완제받고, 소유권이전등기절차를 이행한 점 및 이 사건에서 피고 회사를 위하여 보조참가하여 피고 회사 명의의 위 소유권이전등기가 적법함을 주장하는 것과 피고보조참가인의 신뢰에 반하여 위 각 매수인지위변경계약이 효력이 없고, 원고 회사와 피고보조참가인 사이의 이 사건 매매계약이 유효함이 이 사건에서 밝혀짐에 따라 원고 회사의 이 사건 부동산매매대금지급의무지체를 주장하는 것은 양립할 수 있는 것이라 할 것이고, 전자의 사유를 들어 원고 회사가 대금지급의무를 이행하더라도 피고보조참가인이 그 상대의무인 소유권이전등기의무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것이라 할 수는 없다 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 증거들에 의하면 원고 회사는 1986.3.24. 피고보조참가인으로 부터 이 사건 부동산을 금 440,500,000원에 매수하고, 계약금 금 44,050,000원은 계약당일 지급하고, 잔대금은 이를 같은 해 9.23. 부터 1991.3.23.까지 사이에 10회에 나누어 매 6개월마다 금 39,645,000원씩 분할지급하되, 위 각 지급기일로 부터 30일이상 지체되었을 때에는 피고보조참가인은 최고 없이 계약을 해제할 수 있고, 원고 회사가 위 매매대금 기타 제비용을 완납하였을 때에는 피고보조참가인이 원고 회사에게 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하며, 소유권이전등기절차에 소요되는 일체의 비용은 원고 회사의 부담으로 하고, 원고 회사는 지체없이 이전등기를 필하여야 한다는 내용으로 약정한 후 위 계약금과 제1회 잔대금을 지급하고, 1987.3.23. 지급해야 할 제2회 잔대금을 지급하지 못하고 연체하고 있었던 사실, 그러던 중 소외 4는 원고 회사의 대표이사를 개선하는 주주총회가 열린 일이 없음에도 불구하고, 이 사건 부동산을 소외 2 등에게 임의로 매도하기 위하여 원고 회사 대표이사 소외 5를 해임하고, 소외 1을 대표이사로 선임하는 임시주주총회를 한 것처럼 임시주주총회의사록을 위조하여 소외 1을 대표이사로 1987.5.19. 등기한 후 곧이어 소외 1이 원고 회사를 대표하는 것으로 하여 피고보조참가인 및 소외 2 등 3자 사이에 원고 회사의 피고보조참가인에 대한 이 사건 부동산에 대한 매매계약상의 권리, 의무 일체를 소외 2 등이 승계함과 동시에 원고 회사는 위 매매계약관계에서 탈퇴하고, 이전에 피고보조참가인과 원고 회사 사이에 이루어진 일체의 법률행위는 피고보조참가인과 소외 2 등과의 사이의 행위로 보아 유효한 것으로 하는 내용의 계약을 1987.5.30. 체결하였고(다만 제3차 중도금을 선납키로 약정함, 계약서는 같은 해 6.1. 작성됨), 피고보조참가인은 소외 2 등 및 피고 회사와의 사이에 소외 2 등의 피고보조참가인에 대한 위 1987.5.30.자 매매계약상의 권리, 의무 일체를 소외 2 등이 설립한 법인인 피고 회사가 승계함과 동시에 소외 2 등은 위 매매관계에서 탈퇴하고, 이전에 피고보조참가인과 소외 2 등과 사이에 이루어진 일체의 법률행위는 피고보조참가인과 피고 회사 사이의 행위로 보아 유효한 것으로 하는 내용의 계약을 1987.6.11. 체결한 사실(다만 제10차 잔대금 납기일 1991.3.23.을 1990.12.23.로 3개월 단축함), 그후 소외 5 외 5인은 이러한 사실을 탐지하고 피고보조참가인에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 매수인 명의를 소외 2 등으로 변경한 것에 관하여 진정서를 피고보조참가인과 한국은행 은행감독원장 앞으로 1987.6.23. 제출하자, 피고보조참가인은 그 명의변경은 정당하게 처리된 것이니 양지바란다는 취지의 회신을 한 사실, 그리하여 소외 5가 소외 1을 대표이사로 선임한 것으로 되어 있는 임시주주총회결의에 대하여 부존재확인청구소송(인천지방법원 87가합1601호)을 제기하여 그 승소판결을 1988.6.2. 받은 후 피고보조참가인에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 매수인 명의를 소외 2 등 및 피고 회사로 순차 변경한 것에 관하여 1988.7.25. 진정을 하자, 피고보조참가인은 위 명의변경은 정당하게 처리된 것이라는 취지로 회신을 한 사실, 한편 피고보조참가인은 1987.6.11.자 위 변경계약시 약정한 잔금지급기일인 1990.12.23.이 되기도 훨씬 전인 1989.6.15. 서둘러 잔금을 모두 지급받고, 피고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고 회사는 피고 회사를 상대로 이 사건 소송을 1989.7.10. 인천지방법원에 제기하여 승소판결을 1990.5.10. 받고, 피고 회사가 항소하여 그 사건이 항소심(환송전 원심)법원에 계속되자 피고보조참가인은 피고 회사를 보조하기 위하여 보조참가를 1990.11.14. 신청하면서 “피고보조참가인으로서는 장부상 이 사건 동산 및 부동산에 관한 대출금정리 및 계정처리를 완료하여 이에 다시 원고 회사에 대한 대출금채권 및 부동산매매계약을 부활시키기는 곤란한 실정”이라고 주장하고, 주주총회결의부존재확인판결은 소급효가 없으므로 원고 회사가 설사 그러한 판결을 받았더라도 원고 회사의 당시 등기부상 대표이사였던 소외 1 및 소외 2 등과 사이에 이 사건 부동산에 대한 매수인 명의를 소외 2 등으로 체결한 것은 여전히 적법하다고 주장하고, 그 변론절차에서 상업등기의 공신력등을 들어 피고 회사 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 적극 다투어 온 사실, 그리하여 원고 회사는 항소심에서 패소판결을 1991.4.12. 선고받았고 이에 대하여 상고하여 당원에서 그 판결이 1992.8.18. 파기환송되어 원심법원에서 다시 이를 심리하던중 원고 회사가 피고보조참가인을 상대로 하여 이 사건 소송과 별도로 이 사건 부동산매매계약존속확인청구를 제기하자, 피고보조참가인은 그 사건의 1992.10.28.자 답변서 송달로써 이 사건 매매계약의 해제통지를 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고보조참가인으로서는 원고 회사가 위 잔대금 채무를 이행하더라도 자신의 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것임을 명백히 표시한 것이라고 보아야 할 것이고, 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 관하여는 이미 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만 그 등기가 원인무효의 등기이어서 피고보조참가인이 다시 그 등기의 말소를 한 뒤 원고 회사에게 이전하여 줄 수 있으므로, 피고보조참가인의 위 등기이전의무가 법률상 이행불능상태에 빠졌다고는 할 수 없으나, 그와 같은 등기가 현존하고 있는 이상 원고 회사의 입장에서는 자신의 잔대금 채무를 이행하더라도 소유권이전등기를 이행 받을 수 있을지 여부가 상당히 불안한 지위에 있다고 할 수밖에 없으므로, 이와 같은 특별한 사정이 있는 이 사건에 있어서 피고보조참가인이 원고 회사의 위 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 계약을 해제하려면 비록 원고 회사의 잔대금지급의무가 선이행의무이고, 원고의 분할잔대금지급의무의 불이행시 각 지급기일로 부터 30일이상 지체하였을 때에는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다는 특약이 체결되어 있었다고 하더라도 공평과 신의성실의 원칙상 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 명의를 회복하여 이를 원고 회사에게 언제든지 현실적으로 이전하여 줄 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고한 다음에야 비로소 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.  결국 피고보조참가인이 이 사건 매매계약을 해제함에 있어 자신의 채무를 이행제공하였거나 최고를 한 사실을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 그 해제는 부적법한 것으로 귀착된다고 할 것이다.  따라서 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 쌍무계약에 있어서의 이행지체로 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  논지는 이유 있다. 제2점에 대하여 원심은 나아가 가사 원고 회사와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 위와 같이 적법히 해제되지 않아 유효하게 존속한다 하더라도 위 1987.5.30.자 계약은 비록 원고 회사의 대표라 칭한 소외 1이 관여하였다 하더라도 피고보조참가인과 소외 2 등과의 사이에서 이 사건 부동산에 대한 매매계약상의 매수인을 종래의 원고 회사가 아닌 소외 2 등으로 하는 새로운 계약으로서 체결된 것이라 할 것이고, 이어 위 1987.6.11.자 계약에서 다시 위 매매계약상의 매수인을 종래의 소외 2 등이 아닌 피고 회사로 하는 새로운 계약을 체결한 것이라 할 것이니, 피고 회사로부터 매매대금을 완제받고 그 앞으로 경료한 위 소유권이전등기는 피고보조참가인의 의사에 부합하는 것이므로, 실체관계에 부합한다 할 것인바 이는 유효한 등기이어서 그에 대한 말소등기청구권이 성립하지 않는 것이므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 있고 이점에서도 원고 회사의 이 사건 청구중 이 사건 부동산에 대한 부분은 이유 없다고 판단하였다.  그러나 위 1987.5.30.자 계약과 1987.6.11.자 계약의 각 내용을 기록에 의하여 살펴보면 위 각 계약은 매수인의 지위를 포괄적으로 이전케 하는 이른바, 매수인지위변경계약에 해당된다고 봄이 상당하고, 따라서 위 각 계약은 종전의 계약에 근거하여 종전 매수인, 신매수인 및 종전 매도인 3자 사이에 체결된 계약으로 보아야지, 종전 매수인과는 무관하게 신매수인과 종전매도인 사이에 별개의 새로운 계약을 체결한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  따라서 원고 회사의 대표이사라고 칭한 소외 1이 대표권이 없는 자임이 인정된 이 사건에 있어서 원고 회사를 대표한 소외 1, 소외 2 등 및 피고보조참가인 사이의 1987.5.30.자 매수인지위변경계약은 무권대표자에 의하여 체결된 무효인 계약이라고 할 것이므로, 이 계약에 터잡아 그 이후에 소외 2 등 피고 회사 및 피고보조참가인 사이에 체결된 위 1987.6.11.자 매수인지위변경계약도 역시 무효임이 명백하다.  그러므로 피고 회사와 피고보조참가인 사이에 위 각 매수인지위변경계약과 별도의 양도계약이 체결되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 판단을 한 원심에는 실체관계에 부합되는 등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  논지는 이유 있다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면 이 사건 동산을 소외 2 등이 매수한 이후 소외 1을 원고 회사의 대표이사로 선임한 원고 회사의 1987.5.16.자 주주총회결의에 대하여 그 부존재확인판결이 선고되어 확정되었지만 그 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 피고 회사는 이 사건 동산의 적법한 소유자라는 피고의 항변에 대하여 원심은 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의는 외형상 원고 회사의 주주총회로서 소집, 개최된 회의에서 결의된 것이 아니라 당시 대표이사도 아닌 소외 4가 주주도 아닌 소외 1, 소외 6, 소외 7 등을 다방에 불러모아 놓고 의사록을 작성하여 총회결의의 외관을 현출시킨데에 지나지 않는데다가 소외 4는 당시 원고 회사의 총발행주식 400,000주중 148,000주를 보유하고 있는 자로서, 원고 회사 설립이래 대표이사이기는 하였으되 경영만을 담당하여 왔을 뿐 자본금을 출연한 바는 전혀 없고, 1987.1.13.에 이르러서는 대표이사를 사임하고 퇴직금까지 받아 원고 회사 경영에서도 완전히 물러났으며, 이후 위 주주총회결의가 있었던 1987.5.16.경까지는 소외 5가 소외 4의 간섭 없이 독자적으로 원고 회사를 운영하여 왔으므로, 그 당시 소외 4가 원고 회사를 사실상 지배하여 왔다고도 할 수 없으므로, 결국 위 결의부존재확인판결이 1988.6.2. 선고되어 확정된 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의의 부존재는 상법 제380조에 규정된 결의부존의 범주에 들어가지 않는다 할 것이니, 위 결의부존재는 판결확정 전에 생긴 원고 회사와 제3자간의 권리의무에 대하여도 영향을 미친다 할 것이므로, 피고 회사의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다.  원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 보면 정당한 것이고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였다거나 채증에 관한 합리칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없다.  논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 피고 회사는 과실없이 소외 1을 원고 회사의 적법한 대표이사로 믿고, 그로부터 이 사건 동산을 양수하여 이를 점유하고 있으므로, 이를 선의취득하였다는 피고 회사의 항변에 대하여 원심은 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립하는 것인바, 소외 2 등이 원고 회사를 대표할 권한이 없는 소외 1로부터 이 사건 동산을 양수하고, 이어 소외 2 등이 설립한 피고 회사가 소외 2 등으로 부터 다시 이를 양수한 것이므로, 피고 회사의 이 사건 동산 취득이 선의취득이 될 수 없을 뿐 아니라 피고 회사가 이 사건 동산을 양수함에 있어 소외 2 등이 무권리자라는 것을 알지 못한데 아무런 과실이 없음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 소외 2 등이 이 사건 동산을 매수하기 직전 원고 회사의 대표이사인 소외 5를 만나 이 사건 동산등의 매수문제를 협의한 바 있는데, 그 직후 소외 4로 부터 소외 5보다 저렴한 가격으로 이를 매수하라는 제의를 받았고, 소외 2 등이 소외 4에게 계약할 수 있는 권한이 있는 자를 확인하고 계약하겠다고 하자, 그가 불과 10여일 뒤에 소외 5가 대표이사에서 해임되고 소외 4가 아닌 소외 1이 대표이사로 선임되어 그 내용으로 등기되었다고 하였으므로, 소외 2 등으로서는 마땅히 소외 5에게 확인하여 보는 등의 방법으로 소외 1에게 원고 회사를 대표할 권한이 있는지를 조사하여 보아야 할 주의의무가 있었다 할 것인데도 불구하고, 아무런 확인조치를 취하지 않은 과실이 있다는 사실을 인정하고, 따라서 소외 2 등이 설립하여 그 중 소외 3이 대표이사로 소외 2가 이사로 각 취임한 피고 회사에게도 소외 1이 대표한 원고 회사와 그로부터 이 사건 동산을 양수한 소외 2 등이 무권리자임을 알지 못한데 과실이 없다 할 수 없으므로, 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다 하여 피고 회사의 위 항변을 배척하였다.  기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 동산의 선의취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 가사 피고 회사의 선의취득항변의 취지가 소론과 같이 소외 2 등이 이 사건 동산을 선의취득하여 적법히 소유권을 취득하였고, 따라서 소외 2 등으로 부터 이 사건 동산을 양수받은 피고회사도 적법히 소유권을 취득한 것이라고 하더라도 소외 2 등이 원고 회사를 대표할 권한이 없는 소외 1로 부터 이 사건 동산을 양수한 것이어서 그 양수행위가 무효인 이 사건에 있어서는 소외 2등은 그 동산을 선의취득할 수 없다고 할 것이다.  논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원고 소송대리인의 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다  그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다264307 판결 [공작물수거등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제256조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론 【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결 【주 문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만(대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다.  2. 원심은, 소외 1과 소외 2는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1, 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다.  2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.  3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다. 4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.  다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 2. 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는 경우  256)   

256) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준 [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서,위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례 [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부(적극) [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은  종물이 아니다.   [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례 [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.   [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제358조 [2] 형법 제319조, 민법 제100조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 [4] 형법 제319조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안    *************  전주지방법원 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][미간행] 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 김윤영 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005고단1652 판결 【주 문】 원심판결 중 절도의 점, 각 건조물침입의 점에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 벌금 500만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점은 무죄. 검사의 나머지 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지 ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여, 공장저당권의 효력이 미치는 범위는 공장저당법 제7조에 의한 목록에 기재된 부분에 한하고 그 목록에 기재되어 있지 않은 이 사건 물건들은 피고인이 낙찰받아 소유권을 취득한 것이 아니므로 각 손괴죄와 절도죄가 성립하고, ② 이 사건 공소사실 제3항에 관하여, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체에 해당하고, 이 사건 소독시설은 공장저당권의 효력이 미치지 않으므로 낙찰자인 피고인의 소유가 아니어서 각 건조물침입죄가 성립하며, ③ 이 사건 공소사실 제4항에 관하여, 피해자의 진술과 현장사진 등에 비추어 피고인이 포크레인을 사용하여 잔디밭을 파헤친 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정되는데도 원심은 이를 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 이 사건 공소사실 제1 내지 3항에 관하여는 사실을 오인하고 공장저당권의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여, 제4항에 관하여는 사실을 오인하여 각 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지{다만, 아래 3)의 각 항은 제3의 다.항에서 보는 바와 같이 당심에 이르러 공소사실이 일부 변경되었다.} 피고인은 (명칭 생략)축산이라는 상호로 양돈업에 종사하는 자인바, 2003. 3.경 전주지방법원에서 농협협동조합중앙회의 담보권 실행을 위한 부동산 및 공장저당법 제7조 목록물건 경매신청에 의하여 위 공장저당권의 목적물인 피해자 공소외 1과 동인이 대표로 있던 공소외 2 유한회사 소유의 김제시 용지면 ○○리 14-2 창고용지 등 부동산, 축사와 시설물에 대하여 임의경매를 진행하여 2004. 9. 30. 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 매각허가결정을 받아 2004. 10. 20. 피고인이 매각대금을 납부함에 따라 위 공장저당권 목적물의 소유권을 취득하게 되었던바,  1) 2004. 11. 초순경 김제시 용지면 ○○리 366-2 소재 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 돈사 101동과 102동 안에 있는 휀(중) 3대, 분만틀 70대, 콘스랏 400개, 칸막이 285개, 사료공급라인 2대 등 별지 피해품 일람표 기재와 같이 양돈시설(이하 ‘이 사건 공소사실 1항 기재 물건들’이라 한다)을 뜯어내어 버림으로써 그 효용을 해하고,  2) 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 220개, 콘스랏 2,300개, 적벽돌 5,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대(이하 ‘이 사건 공소사실 2항 기재 물건들’이라 한다) 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하고,  3) 김제시 용지면 ○○리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크시설, 같은 리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,  가) 2004. 10.경 김제시 용지면 ○○리 366-41 소재 토지 위에 건축된 지하수물탱크 시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고,   나) 2005. 9.경 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하고,  4) 김제시 용지면 ○○리 1-125, 같은 리 1-126 소재 토지 및 그 위에 식재된 잔디밭이 위 경매목록에 포함되어 있지 않았음에도 불구하고, 2005. 4.경 위 잔디밭에서 포크레인 등을 사용하여 잔디밭을 파헤침으로써 그 효용을 해하였다.  나. 원심의 판단 원심은, ① 이 사건 공소사실 제1, 2항에 관하여는, 이 사건 공소사실 1, 2항 기재 각 물건들은 비록 임의경매목적물의 목록에 기재되어 있지 않다 하더라도 임의경매 목적물의 종물로서 저당권의 효력이 미치므로 피고인이 대표이사로 있는 공소외 3 유한회사(이하 ‘ (명칭 생략)축산’이라고 한다)가 임의경매절차에서 경매목적물인 이 사건 각 돈사들의 매각허가결정을 받아 대금을 납부함으로써 종물인 위 각 물건들에 대하여도 소유권을 취득였다는 이유로, ② 공소사실 제3항에 관하여는, 이 사건 지하수물탱크시설은 건조물침입죄의 객체인 건조물이라 할 수 없고, 이 사건 소독시설은 주물인 돈사의 상용에 공하기 위하여 부속된 건물로서 종물이므로 피고인이 대표로 있는 (명칭 생략)축산이 임의경매절차에서 주물인 돈사를 낙찰받음으로써 종물의 소유권도 취득하였다는 이유로, ③ 공소사실 제4항에 관하여는, 원심 증인 공소외 1의 법정진술 및 수사기관에서의 진술은 피고인이 이 사건 잔디밭을 파헤쳤을 것이라는 추측을 진술한 것인바, 피고인의 모친이 이 사건 잔디밭에 고추를 심는다며 호미질을 하는 것을 보고 이를 돕기 위하여 자신이 (명칭 생략)축산 직원인 공소외 4에게 포크레인을 이용하여 흙을 파헤치는 것을 도와주라고 지시한 사실이 있다는 원심증인 공소외 5의 법정진술에 비추어 볼 때 위 증거들만으로는 피고인이 잔디밭을 파헤쳐 손괴하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 결국 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.  3. 이 법원의 판단 가. 공소사실 제1항(재물손괴의 점)에 대한 판단 피고인의 법정진술 및 각 공판조서 중 각 진술기재, 당심 증인 공소외 1, 공소외 6의 각 법정진술, 당심 제8회 공판조서 중 증인 공소외 7의 진술기재, (주) 동아감정평가법인 호남지사장 작성의 각 사실조회서에 대한 회보, 원심의 검증조서, 매가허가결정, 기록에 편철된 각 감정평가서(수사기록 1권 168면 이하, 2권 152면 이하)의 각 기재 및 영상에 의하면, 근저당권자인 농업협동조합이 김제시 용지면 ○○리 14-2 등 수개 필지의 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 신청한 전주지방법원 2003타경8171호 부동산임의경매절차에서 피고인이 대표이사로 있는 (명칭 생략)축산이 2004. 10. 20. 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실, (명칭 생략)축산이 낙찰받은 위 부동산 중 건물들은 대부분 돼지를 사육하기 위한 축사와 관리사, 창고 등의 용도로 사용되는 건물인 사실, 이 사건 공소사실 1항 기재 각 물건들은 돼지를 키우기 위한 축사에서 환기, 보온, 위생, 급수, 급식을 위하여 필요로 하는 시설물들로 돈사 이외의 다른 곳에서는 사용하지 않는 물건인 사실, 위 경매절차에서 경매법원의 감정평가명령에 따라 (주)동아감정평가법인은 위 부동산을 평가하면서 평가액 산출근거에 관하여 ‘본건 건물은 구조, 사용자재 및 마감재, 규모, 층고, 시공의 질과량, 부대설비, 경과년수, 현상 등을 참작하여 관찰감가법을 병용한 복성식평가법으로 평가하였음’으로 밝히고 있고, 건물감정평가요항표에서 ‘위 건물에 위생시설 되어 있고 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설이 되어 있다’고 밝히고 있는 사실, (주) 동아감정평가법인의 감정인 공소외 6은 당심 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 물건들 중 콘스랏, 텐타보드 등은 바닥재이고, 소독기는 엄격한 의미에서는 동산이지만 축사에 운영에 있어 필수적인 것이기 때문에 부대시설로 평가하였고, 분만틀은 바닥에 용접으로 고정되어 있어 분리하는데 어려움이 있고, 안개분사기는 분리할 경우 가격하락이 심할 것으로 보아 건물에 포함시켜 감정하였다’고 진술한 사실을 각 인정할 수 있다.  위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 돼지를 사육하는 축사는 일반적인 축사와는 달리 필수적으로 돈사 내에 돈분을 저장하는 슬러리 또는 스크래퍼, 체중별 높이가 다른 휀스 및 칸막이 시설, 사료급이시설, 환기시설, 바닥재 등을 갖추고 있어야 축사로서의 효용을 다한다고 할 수 있는 점, ② 이 사건 건물에 부착되어 있는 휀, 분만틀, 콘스랏 등의 설비는 축사의 효용과 기능을 발휘하기 위하여 설치된 부대설비로서 공장저당법상 목록에 기재되는 기계기구와 구별되는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임의경매절차에서 이루어진 이 사건 건물들의 감정가액은 축산경영에 필요하여 건물에 부착되어 있는 급이·환기시설, 철구조물에 의한 칸막이설비, 소독·급수시설, 분만설비, 분뇨처리시설 등 제반시설을 포함하여 산정한 건물의 가액으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라 할 것이다(다만, 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들 중 피해자가 축사 내부에 있었다고 주장하는 온풍기는 축사와는 독립된 물건으로서 축사의 부합물 혹은 종물이라 할 수 없지만, 이 사건 건물301 내지 309동, 401 내지 409동에 온풍기가 존재하였다는 사실을 인정할 증거가 없다).  그렇다면, (명칭 생략)축산이 이 사건 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 매각대금을 납부함으로써 이 사건 부동산과 함께 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인이 위 물건들을 축사 건물에서 떼어냈다고 하여 위 물건들에 대한 손괴죄가 성립한다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 혹은 법리오해 주장은 이유 없다.  나. 공소사실 제2항(절도의 점)에 대한 판단 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 낙찰받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 건축자재 등의 물건들로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 등 건물의 종물이라고 보기 어렵다.  나아가 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대하여는 피고인이 가져간 사실을 인정할 수 있어 절도죄의 유죄를 인정할 수 있으나, 이를 제외한 나머지 물건들에 대하여는 피해자 공소외 1의 진술과 사진(수사기록 104면)의 영상만으로는 피해 물건들이 존재하였는지 여부 및 그 위치와 장소, 수량을 특정하기 어려울 뿐만 아니라 수사기록 73면의 사진에 의하면 이 사건 절취 일시 이후인 2005. 2. 25.경에도 적벽돌과 콘스랏 등 자재들이 이 사건 부동산 중 일부 토지 위에 방치되어 있었음을 알 수 있으므로 피고인이 위와 같은 나머지 물건들에 대하여도 절취한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 한하여 이유 있다.  다. 공소사실 제3항(각 건조물침입의 점)에 대한 판단 이 부분 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 제3항 제1행의 “김제시 용지면 ○○리 366의 42 소재 토지 및 그 위에 건축된”을 “김제시 용지면 ○○리 366의 41 소재 토지 위에 건축된”으로, 제3항 제2행의 “같은 리 1의 125 소재”를 “같은 리 1의 124 및 1의 125 소재”로, 제3의 나.항 제1행의 “김제시 용지면 ○○리 1의 125 소재”를 “김제시 용지면 ○○리 1의 124 및 1의 125 소재”로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 위 제2의 가. 3)의 각 항과 같이 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.  다만, 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.  1) 먼저, 공소사실 제3의 가.항 기재 물탱크시설에 관하여 보건대, 건조물침입죄의 객체가 되는 건조물이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설물( 건축법 제2조 제2호)로서 주거를 제외한 일체의 것을 말하는바, 원심의 검증조서와 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 기재 및 영상에 의하면 위 물탱크시설은 철근으로 기둥을 세우고 그 위에 철판 천정을 만든 후 천정 위에 두 개의 물탱크를 올려놓은 구조물로서 토지에 정착되어 있는 사실은 인정된다.  그러나, 건조물침입죄는 타인이 ‘관리하는’ 건조물에 침입하여 그 건조물의 사실상의 평온을 해하는 경우에만 성립한다 할 것인바, 위 물탱크시설은 기둥과 천정으로 이루어져 있고 일반인의 출입을 제한하기 위한 별도의 시설이나 장치가 없이 개방되어 있는 상태에 있었고 출입 제한을 뜻하는 팻말도 부착되어 있지 아니한 점, 춘강의 부도로 2003.경부터 이 사건 부동산에서 축사 운영이 이루어지지 않고 있었던 점, 위 물탱크시설 자체는 경매대상 목록에 포함되어 있지는 않지만 위 물탱크시설이 위치한 토지를 포함한 김제시 용지면 ○○리 일대의 춘강 소유의 부동산에 대하여 2003. 3.경부터 임의경매절차가 개시되고 피고인이 이를 낙찰받아 2004. 10. 20.경 소유권을 취득하여 점유하게 되었으나 2004. 11. 8. 과 같은 달 26.경 피해자로부터 ‘미경매된 건물, 시설, 차량, 물품은 일체 사용을 금할 것’을 요구하는 취지의 내용증명우편을 받을 때까지 이 사건 물탱크시설이 피해자 측에 의하여 계속하여 관리되고 있었다고 볼 자료가 없는 점을 종합하면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당한다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 결과적으로 옳고, 원심판결에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.  2) 다음으로, 공소사실 제3의 나.항 기재 소독시설에 관하여 보건대, 피고인의 당심 법정진술, 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술과 기록에 편철된 사진(수사기록 2권 20면)의 영상에 의하면 위 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인 측이 낙찰받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라거나 피고인이 이 사건 낙찰로 소유권을 취득하게 된 것이라고 할 수 없고, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정되므로 위 소독시설과 관련하여서는 피고인에게 건조물침입죄의 유죄가 인정된다. 그럼에도 원심은 이 사건 소독시설이 축사의 종물로서 (명칭 생략)축산이 소유권을 취득하였음을 전제로 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.  라. 공소사실 제4항(재물손괴의 점)에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.  4. 결론 따라서, 원심판결 중 절도의 점 및 소독시설에 대한 건조물침입의 점에 관한 검사의 항소는 이유 있고 원심판결 중 각 건조물침입의 점에 대하여는 직권파기 사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 해당부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  【범죄사실】 피고인은, 1. 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 위 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000개를 가져가 처분함으로써 이를 절취하고,  2. 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설이 위 경매목록에 포함되어 있지 않아 피고인의 소유가 아니라는 사실을 알고 있음에도 불구하고,  2005. 9.경 김제시 용지면 ○○리 1-124 및 1-125 소재 토지 및 그 위에 건축된 소독시설에 들어가 피해자 공소외 1 소유의 건조물에 침입하였다.  【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심 법정 진술 1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심 법정진술 1. 보충진술서 및 관련사진 1. 수사보고(전주지방법원 부동산임의경매서류 사본 첨부 보고) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제329조(절도의 점), 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중) 1. 노역장 유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실 중 지하수물탱크시설에 대한 건조물침입의 점에 관하여 보건대, 이 부분 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 3)의 가)에서 본 바와 같은바, 위 제3의 다.항 1)에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.  2. 이 사건 절도의 점에 대한 공소사실 중「 피고인은 2004. 11.경 공소외 2 유한회사의 양돈장에서 공장저당권 실행에 따른 경매목록에 포함되지 않은 피해자 공소외 1 소유의 텐타보드 180개, 콘스랏 1,800개, 적벽돌 3,000개, 자돈사조립식시설 50평형 1대, 씨(C)형각 70개, 이동식 개집 5개, 철근 3통, 모돈 밥통 3,000개, 스텐우유교반통 1개, 펀스레트 1개, 열풍기 1대, 사각형틀 10대 등을 가져가 처분함으로써 이를 절취하였다.」는 점에 관하여 보건대, 이는 위 3의 나.항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 피고인에 대하여 이와 단일죄의 관계에 있는 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장에 대한 절도죄를 유죄로 인정한 터이므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.  [별지 피해품 일람표 생략] 판사   강을환(재판장) 김현진 박세진

(1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요(형사판결이유에서 해당취지만 발췌함)
이 사건 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이다. 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고 이 사건 지하수물탱크시설이 건조물 침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 주장하였다.

 

   2 ) 판결요지 
   저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다. 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.257)   

257) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결, 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 참조

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 [부당이득금반환][공1997.11.15.(46),3414] 【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부 (적극)   [2] 종물인지 여부의 판단 기준  【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.  [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 (신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제7조, 민법 제358조[2] 민법 제100조 제1항, 제358조 【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신용길) 【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 3점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 (주소 1 생략) 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 506㎡ 및 소외 2 소유의 (주소 3 생략) 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제4점에 대하여 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조).  기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 [낙찰허가][공2001.1.15.(122),109] 【판시사항】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명으로 평가하지 못한 상태에서 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여만 경매절차를 진행한 경우, 경매절차 진행에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는지 여부(한정 소극)  [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락된 경우, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는지 여부에 대한 판단 기준 [3] 저당부동산의 종물에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준  [4] 경매 목적 부동산과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 별도의 경매청구나 일괄경매의 주장 또는 소명이 없는 상태에서 경매 목적 부동산에 대한 낙찰허가결정이 내려진 후에 후순위 저당권자가 일괄경매에 관한 소명자료를 제출하면서 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극)   【결정요지】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황이라면 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다.   [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 판단될 수 있다.  [3] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물  그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.  [4] 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자로서는 그와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 공장저당법 제9조[2] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항, 제635조[3] 민법 제100조[4] 민사소송법 제633조 제6호, 제642조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정(집14-2, 민244) 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) /[2] 대법원 1997. 5. 29.자 96마1212 결정(공1997하, 1868) /[3] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) /[4] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552) 대법원 1999. 6. 8.자 99마882 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김종철 외 4인) 【원심결정】 대전지법 2000. 5. 9.자 2000라278 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 이 사건 감정인은 이 사건 기계기구 13점이 소재불명이라 하여 평가하지 못하였는바, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황에서 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다(대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정, 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).  나아가 재항고인들 주장과 같이 위 기계기구가 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 위 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자인 재항고인들의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인지 여부를 판단하여야 하는바(1997. 5. 29.자 96마1212 결정 참조), 이 사건의 경우 재항고인들보다 선순위인 근저당권자의 채권최고액이 합계 금 17억 2,500만 원임에 비하여 제시 외 건물까지 모두 포함한 총평가액은 금 929,596,000원임이고, 위 기계기구의 담보제공 당시 가액이 311만 원에 불과함을 기록상 알 수 있어 위 누락 부분이 시정되더라도 재항고인들의 배당가능성에 아무런 영향을 미치지 못할 것이므로, 위 사유를 들어 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.  2. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것인바(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 목적물의 하나인 천안시 (주소 생략) 공장용지 위에는 재항고인들 주장의 감정평가서 표시 ㉠, ㉡ 건물 2동이 있지만, 그 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 감정평가 당시 별개의 독립된 미등기 건물로 파악되어 제1심 법원은 이를 입찰 대상에서 제외한 다음 위 건물에 관하여 법정지상권이 발생할 수 있다는 취지로 입찰물건명세서를 작성하여 공고하였으며, 위 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물의 소유자가 타인에게 그 전부 또는 일부를 임대하고 있을 뿐 입찰 대상 건물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 별도의 독립된 건물에 불과한 것으로 보여질 뿐이므로, 저당권의 효력이 미치지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 입찰 대상 목적물에는 포함되지 아니한다고 할 것이다.  또한, 이 사건과 같이 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자에 불과한 재항고인들로서는 위와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 이 사건 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정, 1999. 6. 8.자 99마882 결정 참조).  3. 기록에 비추어 살펴보면, 감정인은 감정평가서 표시 ㉦, ㉧, ㉨, ㉩의 제시 외 건물을 임차인의 소유로 보고 감정서에 평가대상 토지와 건물에 영향이 있을 것으로 생각된다고 기재하였는바, 기록상 위 소유관계를 달리 인정할 자료가 없고, 입찰 대상 토지 및 건물을 평가함에 있어서 지가공시및토지등의평가에관한법률의 위임에 의한 감정평가에관한규칙이 정하는 바에 따라 토지에 대하여는 공시지가를 기준으로 지가변동률, 지역요인 및 개별요인을 참작하는 방법으로, 건물에 대하여는 구조, 사용자재, 시공 및 관리상태, 부대설비 등을 참작한 복성식평가법에 의하여 평가하였을 뿐 위 제시 외 건물의 존재를 이유로 입찰 대상 토지 및 건물의 가액을 저감하였다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 최저입찰가격의 결정이 재항고인들 주장과 같이 위법사유가 있는 평가방법에 기초한 것으로 위법하다고 할 수 없다.  4. 결국 재항고인들의 항고를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 민사소송법 제633조 제6호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 

(2) 검토 
   주물소유자나 이용자의 사용에 공여되는지 여부는 다분히 주관적인 판단에 의한 경우가 많고 객관적인 판단이 쉽지 않으며, 또한 주물 자체의 효용에 공여한다고 하여도 다분히 주관적인 문제이며, 정작 누구의 소유인지 판단은 공시된 바가 없어서 외부인으로서는 더욱 그 식별이 용이하지 않다고 할 것이다. 이러한 문제는 
매수신청 전에 소유여부를 파악할 수 있는 기회가 제공되어야 하는데, 그것이 현재의 경매 절차에서는 용이하지 않다. 공부상에 공시되지도 않고 집행당사자는 매수신청인 등에게 솔직히 알려주기를 기대할 수도 없는 실정이기 때문이다. 결국 매수신청인 스스로의 갖은 수단을 통하여 정보수집과 판단을 하게 되는 것이다. 이와 같이 그 식별이 쉽지 않아서 건조물침입이나 건조물파괴 등의 형사사건의 경우로 까지 이어지게 된다고 할 것이다.  

 3. 미등기 제시 외 건물의 입찰물건에 포함요건  258)  

258) 대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정.

대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정 [낙찰불허가][공1999.11.1.(93),2154] 【판시사항】 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 입찰물건에 포함시키기 위한 요건 【결정요지】 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 된다.   【참조조문】 민법 제358조, 민사소송법 제617조의2, 제618조 【참조판례】 대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정(공1986, 867) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제일상호신용금고 【원심결정】 울산지법 1999. 1. 7.자 98라513 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심은 이 사건 재항고인의 근저당권에 기한 경매 대상 건물은 양산시 (주소 생략) 지상 (가) 세멘벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 1층 82.53㎡, 2층 82.53㎡, (나) 세멘벽돌조 선라이트 무색투명 단층 근린생활시설 139.59㎡이나 그 현황은 (가) 건물 중 2층과 (나) 건물은 멸실된 상태고, 제시외 건물로 위 (주소 생략) 양 지상 브록조 슬래브지붕 단층 양생실 188.1㎡, 위 양 지상 브록조 슬레이트지붕 단층 보일러실 35.5㎡가 건축되어 있는바, 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행하였음을 인정한 다음, 위와 같이 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 되는바, 경매신청인의 제시외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서 재항고인이 위 제시외 건물이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물이라는 주장·입증이 없는 이상(위 제시외 건물은 그 구조와 면적만 보더라도 경매 대상 부동산의 종물이나 부합물이 아닌 것으로 보여진다.), 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행한 것은 입찰물건명세서의 작성 및 절차 진행에 하자가 있다고 하여 낙찰을 불허가한 것은 적법하다고 판단하였다.  기록과 관계 법률에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

 (1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요(결정이유에서 발췌함)  
   이 사건 근저당권에 기한  대상 건물은 (가) 세멘벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 1층 82.53㎡, 2층 82.53㎡, (나) 세멘벽돌조 선라이트 무색투명 단층 근린생활시설 139.59㎡이나 그 현황은 (가) 건물 중 2층과 
(나) 건물은 멸실된 상태고, 제시외 건물로 위 같은 동 위 양 지상 브록조 슬래브 지붕 단층 양생실 188.1㎡, 위 양 지상 브럭조 슬레이트지붕 단층 보일러실 35.5㎡가 건축되었다. 

   제시 외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 종물이거나 부합물이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 되는데, 제시 외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서, 법원이 이를 포함하여 경매절차를 진행하였다고 주장하였다. 

   2 ) 판결요지 
    “등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 된다.”는 것이 대법원의 결론이다.  

 (2) 검토
    등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 입찰물건에 포함시켜야 할 것인지 여부에 대한 입찰관계인들의 시각은 전반적으로 여전히 명확하지 않다는 것이다. 
    판결의 반대해석은 종물이나 부합물이면 경매대상물건에 포함시킬 수 있다는 것이다. 그런데 무엇보다도 문제가 된 제시외 건물자체가 주된 경매대상 부동산의 종물인지 부합물인지가 명백하게 파악할 수 없기 때문이다. 이러한 전제된 문제점이 어떤 절차에서든지 확실하게 공시되지 않는다면 결국 경매대상물건에 대한 
기본적인 정보제공에 있어서 절차적 하자를 부인할 수 없을 것이다. 이에 대하여 공적경매의 주체인 법원은 매도인의 의무라는 측면에서 어떤 절차와 수단을 동원하여서라도 이에 대한 명확한 정보를 제공함이 마땅하다 할 것이다. 우선 생각해 볼 수 있는 것은 집행관의 현황조사, 감정인의 감정평가서 등의 공적보고서를 바
탕으로 물건명세서의 기재사항을 보다 정밀하고 책임있게 작성하도록 하는 것이 문제라고 할 것이다. 

4. 본채에서 떨어져 축조된 본채의 종물  259)  

259) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결

대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결 [건물명도][공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례     나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【참조조문】 가.나.민법 제100조 나. 민법 제256조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김병하 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 윤운영 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.  원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1이 원고 1로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.  2. 원고들의 상고이유를 본다. 원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.  원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.  그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요(판결이유에서 발췌함)
   이 사건 계쟁 건물 중 일부 원고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 계쟁부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관념상 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개로 독립된 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다. 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 손00이 원고 이00으로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 마친 점은 원고들이 인정한다. 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장과, 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 부분의 명도를 청구하였다. 위 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관념상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관 장소로 사용되고, 일부분은 연탄창고이며 다른 부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있다. 위 부분들은 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이 아니고 본채를 점유한 사람의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 주장하였다. 

    2 ) 판결요지  
   낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 보고, 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 판단하고 있다. 

 (2) 검토 
   위 사건은 건물명도청구로 “본채에서 떨어져 축조되어 있어도 낡은 가재도구 등의 보관 장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소”가 본채에 딸린 ‘종물’이라고 판단하고, 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 ‘부합건물’이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점을 석명할 것을 요구한다.  
   판결이유에서 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라는 판단이다. 그러나 부합물과 종물의 구분과 그 성격 및 소유관계를 파악할 수 있어야 하고, 정작 그것이 경매목적물의 종물에 해당되는 것인지가 물건명세서 등 기본정보로부터 개인들이 쉽게 판단할 수가 없다는 점이 문제다. 더구나 일반인으로서는 그 구분이 결코 쉽지 않은 사실관계라는 것이다.   

5. 미등기부속건물을 경매목적에 포함한 경락허가결정  260)   

260) 대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정.

대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정 [부동산경락허가결정][공1986.7.15.(780),867] 【판시사항】 등기부에 등재되지 아니한 부속건물을 경매목적에 포함시킨 경락허가결정의 당부 【판결요지】 등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치에 아무런 위법이 없다.   【참조조문】 민법 제358조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 방예원 【원 결 정】 대전지방법원 1986.3.22.자, 86라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고이유 제1점은 이 사건 임의경매의 근거인 근저당권설정의 목적물은 등기부상에 표시된 대전시 동구 (주소 생략) 대 226평방미터 및 그 지상 벽돌 및 시멘트벽돌조 슬라브지붕 2층, 주택 1층 100.4평방미터, 2층 27.01평방미터, 부속건물 4.07평방미터이고 동 근저당권에 의한 경매개시결정 또한 위 대지 및 지상건물에 대하여 이루어진 것인데, 경매법원의 명을 받은 감정인이 위 대지위에 등기부상 등재되지 아니한 제외 건물로서 시멘트 부럭조 스레트즙의 (ㄱ) 부엌 6.3평방미터 (ㄴ) 변소 1.8평방미터 (ㄷ) 주택 11.2평방미터가 있고 동 제시외 건물을 합하여 싯가가 금 66,468,570원(제시외 건물가액은 2층 825,200원)이 된다고 감정평가 하자 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행하고 있는바 위 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 없는 것이므로 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은 민사소송법 제615조, 제631조에 위반한 위법이 있다는 것이다.  살피건대, 기록에 편철된 감정평가서(56정 내지 65정)에 의하면 위 제시외 건물 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 부분은 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과한 사실을 알 수 있으므로 민법 제358조에 따라 이 사건 근저당권의 효력이 미치는 대상임이 명백하고 따라서 위 제시외 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.  2. 재항고이유 제2점은 이 사건의 이해관계인인 재항고인에 대한 위 송달이 적법히 이루워지지 않았다는 주장이나 이점은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 해당하는 경우에만 같은법 제13조에 의하여 재항고를 제기할 수 있는 바 위 법조의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.  3. 재항고이유 제3점에 관하여 보건대, 기록에 편철된 위임장에 의하면 위임자 소외인이 본건 부동산임의경매 사건에 참가하여 위임자 명의로 물건을 유입하는 일에 관한 일체의 행위를 위임하는 뜻이 기재되어 있고 그 취지는 경매절차에 있어서의 대리권을 수여한 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 소론은 이유가 없다.  4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

 (1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요
   이 사건 임의경매의 근거인 근저당권설정의 목적물은 등기부상에 표시된 00시 동구 00동 100의4 대 226평방미터 및 그 지상 벽돌 및 시멘트벽돌조 슬라브지붕 2층, 주택 1층 100.4평방미터, 2층 27.01평방미터, 부속건물 4.07 평방미터이고 동 근저당권에 의한 경매개시결정 또한 위 대지 및 지상건물에 대하여 이루어진 것이다. 경매법원의 명을 받은 감정인이 위 대지위에 등기부상 등재되지 아니한 제외 건물로서 시멘트 부럭조 스레트즙의 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터가 있고 동 제시 외 건물을 합하여 시가 금 66,468,570원(제시 외 건물가액은 2층 825,200원)이 된다고 감정평가 하고, 법원은 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행하였다.  
   이에 대하여 위 제시 외 건물은 경매의 대상이 될 수 없는 것이므로 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은 민사소송법 제615조, 제631조에 위반하여 위법하다는 주장이다. 

   2 ) 판결요지

   등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따
라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치에 아무런 위법이 없다.   

(2) 검토
  등기부에 등재되지 아니한 부속건물을 경매목적물에 포함시킨 경락허가결정의 당부가 문제된 사건이다. 민법 제358조에 의한 근저당권의 효력이 미치는 대상으로 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치, 감정인은 등기부상 등재되지 아니한 제시 외 건물을 합하여 감정평가 하고, 법원은 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행한 사실들에 대한 검토가 필요 하다. 즉 해당 경매사건의 대상물로서 제시 외 건물이 종물이 된 근거, 근저당권의 효력이 미치는지에 대하여 불명확한 당사자로서는 채무자 및 소유자는 당연히 제시 외 건물이 경매의 대상이 될 수 없고, 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은 민사소송법 제615조, 제631조에 위반하여 위법하다고 주장하고, 상대인 매수인은 경매물에 포함된 것이라고 다투게 된다. 실제로 흔히 ‘제시 외 건물이나 정원수, 정원석’ 등에도 꼭 같은 오해를 불러서, 이로 인한 매수신청인들의 기대가 때로는 매수신청금액의 착오로 이어져 예상치 못한 손해를 초래하게 된다.  
   이러한 사정은 결국 일반인들로부터 경매정보는 전반적으로 모호하고 불안한 매수방법 수준에서 진행하므로 아주 위험하다는 인식을 불러오고, 명확하고 공정해야 할 경매절차가 사법신뢰를 잃게 되는 주요한 이유가 된다고 할 수 있다. 또한 현실적으로 우리 민법상 종물에 대한 공시제도가 불명확하고 모호한데서 비롯한 문제점과 불만을 피할 수 없게 된다.  

 

Ⅱ. 경매대상 종물의 공시불완전성에 대한 문제제기  

   경매절차에서의 제시 외 건물이나 법정지상권 문제는 유치권과 유사한 문제점을 안고 있다. 제시 외 건물이 경매대상물에 포함되는지에 대하여 불확실한 공시방법과 법적 성격, 그 불완전성에서 파생되는 이익을 취득하고자하는 경매참여인 들에게 편법적으로 운용되는 사례로 인하여 매수희망자들이 적정한 선에서 정상적인 매수를 기피함으로써 선의의 채권자들의 채권확보를 방해하는 일이 발생하는 것이 문제가 된다. 이와 같이 매수신청인들이 매수의사를 결정함에 있어서 입찰가격이나 입찰여부의 의사결정을 어렵게 하는 원인 중의 중요한 요소가 될 수 있다는 점에서 이를 보다 명확하고 충실하게 할 것이 요구된다. 법원으로부터 명확한 정보제공이 공시되고 나서야 경매절차가 진행되는 것이 바람직한 일이라 할 것이다.   
   경매절차는 민사 분쟁해결을 위한 종결절차라는 점에서 집행법원이 분쟁을 종국적으로 해결하는 것을 원칙으로 업무를 처리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 현재의 경매실무절차는 제시 외 건물이나 법정지상권의 성립에 대하여 실체법상의 판단 문제라는 이유로 “제시외 건물 있음” 정도로 물건명세서 채무자 또는 매수인의 보호에 미흡하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 

   제시 외 건물이 경매대상 목적물에 종물로서 포함되는지 여부에 관하여 사실관계의 판단을 유보한 채 진행하여 이에 대한 사실여부를 매수신청을 원하는 경매참여인 들에게 온전히 맡겨지게 될 것이다. 예를 들면 제시 외 건물이 종물로서 경매대상목적물에 포함되면 매각대금이 높아져서 변제효과가 증가하고, 포함되지 않은 것으로 판명이 나면 종물에 포함되는 것으로 판단한 매수인은 손해를 볼 것이다. 이처럼 판결에서도 판단이 용이하지 않다는 것이다.
   집행법원이 종물의 포함여부, 법정지상권 성립여부에 대한 권리분석 및 법률적 검토에 소극적으로 간여하지 않고, 불명확하고 왜곡된 정보에 의한 권리분석을 일체 경매참여 당사자개인의 판단문제로 방치한 결과로 경매질서가 교란되는 양상을 초래하거나 새로운 분쟁을 야기하게 하는 것은 아닌지 제도적인 고민을 기울일 필요가 있다. 공시기능 제공에 주의를 판례는 “사안의 무허가건물이 본체와 독립되어 있고, 임차인이 독립하여 거주할 수 있는 시설이 갖추어진 경우라면 본체에 부합되었다거나 본체의 종물이라고 보기는 어려울 듯하고, 대위에 의한 보존등기를 할 수도 없을 것이므로, 위 무허가 건물을 경매물건에 포함시켜 경매할 수는 없을 것으로 보인다”261)고 판단하였다. 이처럼 민법규정과 판례에서 경매참여인 등 일반인들은 종물의 경매물 포함여부 조차 쉽게 판단할 수 없다는 것을 문제점으로 지적할 수 있다. 특히 근저당권실행경매에 있어서는 저당권의 효력이 미치는지, 제시외 건물이 경매대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 불명확하여 공고사항에 포함 여부가 여전히 문제가 되고 있다.  

261) 참조판례, 대법원 1999. 8. 9. 자 99마504 결정

대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정 [낙찰불허가][공1999.11.1.(93),2154] 【판시사항】 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 입찰물건에 포함시키기 위한 요건 【결정요지】 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 된다.  【참조조문】 민법 제358조, 민사소송법 제617조의2, 제618조 【참조판례】 대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정(공1986, 867) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 제일상호신용금고 【원심결정】 울산지법 1999. 1. 7.자 98라513 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 원심은 이 사건 재항고인의 근저당권에 기한 경매 대상 건물은 양산시 (주소 생략) 지상 (가) 세멘벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 1층 82.53㎡, 2층 82.53㎡, (나) 세멘벽돌조 선라이트 무색투명 단층 근린생활시설 139.59㎡이나 그 현황은 (가) 건물 중 2층과 (나) 건물은 멸실된 상태고, 제시외 건물로 위 (주소 생략) 양 지상 브록조 슬래브지붕 단층 양생실 188.1㎡, 위 양 지상 브록조 슬레이트지붕 단층 보일러실 35.5㎡가 건축되어 있는바, 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행하였음을 인정한 다음, 위와 같이 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 되는바, 경매신청인의 제시외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서 재항고인이 위 제시외 건물이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물이라는 주장·입증이 없는 이상(위 제시외 건물은 그 구조와 면적만 보더라도 경매 대상 부동산의 종물이나 부합물이 아닌 것으로 보여진다.), 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행한 것은 입찰물건명세서의 작성 및 절차 진행에 하자가 있다고 하여 낙찰을 불허가한 것은 적법하다고 판단하였다.  기록과 관계 법률에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

대법원 1991. 12. 27.자 91마608 결정 [부동산경락허가결정][공1992.3.1.(915),759] 【판시사항】 가. 경매물건명세서 중 부동산 표시의 기재 정도와 미등기건물을 경매목적물에서 제외할 경우의 기재 요령 나. 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하지 아니하고 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 정한 최저경매가격결정의 적부(소극)   【판결요지】 가. 경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 한다.   나. 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에 중대한 하자가 있다 할 것이다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제617조의2 나. 같은 법 제615조, 제633조 제6호 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 박재승) 【원 결 정】 서울민사지방법원 1991.9.5. 자 91라304 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 이 사건 재항고이유는 요컨대 재항고인은 경락부동산상에 존재하는 미등기 제시외 건물이 경매목적물에 포함되는 것으로 알고 가격을 정하여 매수신청을 하였으나, 경락허가결정에는 목적부동산에서 미등기건물이 제외되어 있어 경락인인 재항고인은 경락부동산상에 타인 소유의 미등기건물이 존재하는 불측의 부담을 안게 되고 결국 부동산 전체의 이용에 상당한 장애를 받을 것이 예상되는 등 재산상 손해를 입게 되어 부당하다는 데 있다.  살피건대, 부동산경매절차에서 매수희망자가 목적부동산의 자세한 현황에 접할 수 있는 것은 법률상 경매기일공고와 경매물건명세서 또는 집행기록 전체를 열람하는 방법 등이 있는바, 그 중 경매기일공고는 신문공고의 경유 그 지면의 제한으로 인하여 이 사건과 같이 미등기건물이 있는지 여부 등을 나타내기에는 적절치 아니하고, 법원게시판에 게시하는 방법은 그 방법상의 한계로 인하여 그 의도와는 달리 널리 매수희망자에게 부동산의 현황을 알리기에는 미흡하며, 기록 전체의 열람은 경매기일 전에는 그 열람권자가 제한되어 있고 경매기일에서의 열람은 시간상의 제약 아래 대체로 방대한 기록 전체를 파악하는 것이 물리적으로 거의 불가능하다고 보아, 민사소송법과 민사소송규칙은 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하여 현황보고서 및 감정평가서 등과 함께 그 사본을 경매기일의 1주일 전까지 비치하고 일반인에게 제한 없이 열람시키도록 하는 제도를 마련한 것이다.  경매물건명세서 중 부동산의 표시는 목적물의 동일성을 인식할 정도의 기재이면 되고 그 이상 자세히 기재할 필요는 없으나 등기부상 표시 외에 미등기건물이 있음을 표시한 경우에는 그것이 경매목적물에 포함됨을 전제로 한 것으로 보게 되므로 이 사건에서와 같이 미등기건물을 목적물에서 제외할 경우에는 그 취지를 명확히 하여 매수희망자들로 하여금 그 취지를 알 수 있도록 하여야 할 것이고, 그 경우에는 지상권의 개요를 기재하는 난에 경락으로 인하여 미등기건물을 위한 법정지상권이 생길 여지가 있음을 기재하여야 하며, 그 사본의 비치 후에도 오류가 발견된 경우에는 이를 정정하여야 함에도, 기록에 의하면 이 사건 경매법원은 경매물건명세서의 부동산 표시에 등기부상 목적물 외에 미등기건물이 있음을 아무 설명 없이 표시하여 마치 미등기건물이 목적물에 포함되어 있는 것처럼 기재하였고, 지상권의 개요난에도 토지와 건물이 다른 사람에게 매각되면 지상권이 설정되는 것으로 보게 될 여지가 있다고만 기재하였으며 그 사본을 비치한 후에도 이를 정정하지 아니하여 경매물건명세서의 작성에 중대한 하자를 초래하였다 할 것이다.   또한, 지상의 미등기건물이 같이 경매되는 경우와 그렇지 아니한 경우는 경매목적물인 그 부지의 평가액에도 영향이 있다 할 것인데 집행법원이 미등기건물을 경매목적물에서 제외하면서 감정인에게 미등기건물이 제외된 경우의 토지평가액의 보정을 명하는 등의 조치를 취하지 아니하고 종전에 제출된 평가서의 미등기건물이 포함된 전체평가액에서 미등기건물의 가액만을 공제하고 최저경매가격을 정한 것은 최저경매가격결정에도 중대한 하자 있음을 면치 못한다 할 것이다.  그렇다면, 위와 같은 사유를 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 경락허가결정에 잘못이 없다고 한 원결정에는 경매물건명세서 작성 또는 최저경매가격결정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지가 포함된 재항고논지는 이유 있다 할 것이다 이에 원결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

수원지법 2010. 11. 9. 선고 2010나21044 판결 [손해배상(기)] 확정[각공2011상,90] 【판시사항】 [1] 사법보좌관의 사법적 판단의 잘못에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있는 경우, 그 직무행위에 대하여 국가배상책임이 인정되는지 여부(원칙적 소극)   [2] 부동산임의경매절차에서 집행법원이 매각대상 부동산 지상에 건립된 미등기 상태의 소유자 미상의 건물에 대한 감정평가액을 포함하여 최저매각가격을 결정하였으나 집행법원의 사법보좌관이 위 건물을 제외한 부동산에 대하여만 매각허가결정을 한 사안에서, 국가배상책임을 인정할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 사법보좌관은 법원조직법 제54조 제2항 및 사법보좌관규칙 제2조에 의하여 과거 법관이 행하던 업무 중 일부 업무를 위임받아 처리하고 있는바, 사법보좌관이 위 규정에 근거하여 업무를 행하는 경우에도 그 사법적 판단의 잘못에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있는 경우에는 사법보좌관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그 업무를 처리하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 그 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위에 해당된다고 단정할 수 없다.  [2] 부동산임의경매절차에서 집행법원이 매각대상 부동산 지상에 건립된 미등기 상태의 소유자 미상의 건물에 대한 감정평가액을 포함하여 최저매각가격을 결정하였으나 집행법원의 사법보좌관이 위 건물을 제외한 부동산에 대하여만 매각허가결정을 한 사안에서, 사법보좌관이 부동산임의경매절차에서 최저매각가격을 결정하고 매각허가결정을 하는 업무에 대하여 민사집행법상 제도적 시정장치가 충분히 마련되어 있고, 달리 위 경매절차에서 사법보좌관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 최저매각가격을 결정하거나 매각허가결정을 하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼만한 사정이 없으므로 사법보좌관이 집행법원으로부터 위임받아 행한 위와 같은 행위를 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 매각물건명세서에 위 건물을 매각대상에서 제외한다는 취지를 명시적으로 기재하지 아니하였으나 매수신청인으로서는 현황조사보고서의 열람 등 다른 수단에 의하여 그 불충분한 사항을 최종적으로 확인할 수 있었고, 다소 불완전한 형태로 매각물건명세서가 작성되었다는 사정만으로는 집행법원이나 경매담당공무원이 그 직무상의 의무를 위반하여 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성한 것이라거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공한 행위와 같다고 평가할 수는 없으므로, 국가배상책임을 인정할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 법원조직법 제54조 제2항, 사법보좌관규칙 제2조 [2] 국가배상법 제2조 제1항, 법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제11호, 민사집행법 제16조 제1항, 제97조 제1항, 제105조, 제121조 제5호, 제126조 제1항, 제129조, 제130조 제1항, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결(공2001상, 1196)  대법원 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결(공2003하, 1695) 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 에스디에스 【피고, 피항소인】 대한민국 【제1심판결】 수원지법 2010. 7. 21. 선고 2010가단1391 판결 【변론종결】 2010. 10. 5. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 43,338,240원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 수원지방법원(이하 ‘집행법원’이라 한다)은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 대한 위 법원 2008타경24233, 42774(병합), 47540(중복) 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)에서 이 사건 각 부동산 가액의 평가를 담당한 감정인 소외인이 2008. 6. 12. 별지 목록 기재 제1, 3 부동산의 지상에 별지 목록 기재 7 건물과 독립된 형태로 건립되었으나, 미등기 상태로 있던 소유자 미상의 경량철골조 샌드위치패널지붕 단층 창고 약 320㎡ 및 조적조 평슬래브 지붕 단층 화장실 약 24㎡(이하 ‘제시외 건물’이라 한다)를 평가 대상에서 제외한 감정평가서를 작성·제출하자, 제시외 건물에 관하여 위 감정인 소외인에게 추가감정을 명하였고, 집행법원은 위 감정인으로부터 회신받은 제시외 건물의 감정평가액 103,680,000원을 이 사건 각 부동산에 대한 감정평가액 3,379,222,400원에 합산하여 최저매각가격을 3,482,902,400원(=3,379,222,400원+103,680,000원)으로 결정하였다.  나. 수원지방법원 집행관이 2008. 9. 24. 작성한 이 사건 각 부동산에 관한 부동산현황조사보고서(다만 이는 별지 목록 기재 제8, 9부동산에 관한 것이었다)에는 ‘제시외 건물에 대해 용인시 처인구청에 확인한바, 건축물대장 및 건축허가신고서 등이 없어 소유자를 확인할 수 없음. 또한 제시외 건물에 용남토건(주)가 유치권 주장을 알리는 안내문이 부착되어 있음’이라고 기재되어 있고, 위 용남토건 주식회사의 안내문 및 제시외 건물의 사진이 첨부되어 있다.  다. 이 사건 경매절차에서 작성된 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서 비고란에는 ‘일괄매각, 제시외 건물 ㄱ. 경량철골조 샌드위치패널지붕 단층 창고 약 320㎡, ㄴ. 조적조 평슬래브지붕 단층 화장실 약 24㎡ 용남토건 주식회사로부터 2008. 11. 27. 토지 및 건물 전체에 대하여 1,337,511,620원의 유치권신고 있음’이라고 기재되어 있고, 부동산 표시란에는 제시외 건물을 제외하고 이 사건 각 부동산만 기재되어 있으며, 감정평가액 최저매각가격의 표시란에는 제시외 건물의 감정평가금액을 포함한 3,482,902,400원이 기재되어 있었고, 2009. 5. 14. 매각기일에 관한 부동산매각공고 역시 위 매각물건명세서와 동일한 형태로 되어 있었다.  라. 원고는 2009. 5. 14. 최저매각가격이 1,426,597,000원으로 저감된 이 사건 경매절차의 매각기일에서 매각가격 1,456,000,000원에 이 사건 각 부동산을 낙찰받았는데, 집행법원의 사법보좌관은 2009. 5. 21. 제시외 건물을 포함시키지 않고 이 사건 각 부동산에 대하여만 원고에 대한 매각허가결정(이하 ‘이 사건 매각허가결정’이라 한다)을 내렸고, 원고는 위 매각허가결정에 대해 다투지 아니한 채 2009. 6. 24. 경매법원에 위 매각대금 1,456,000,000원을 납부하였다.  마. 한편 원고는 2009. 7. 16. 및 2009. 10. 13. 2회에 걸쳐 수원지방법원에 이 사건 매각허가결정의 대상에 제시외 건물이 포함되어 있지 않다는 이유로 경정신청을 하였으나 받아들여지지 않았다.   [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증, 제4호증의 1, 2, 을 제1, 2, 4호증, 제5호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주장 집행법원이 제시외 건물을 추가로 감정하여 그 감정가액을 합산하여 최저매각가격을 산정하고도, 이 사건 경매절차에서 매각물건명세서를 작성함에 있어 제시외 건물이 매각대상에서 제외됨을 명확히 표시하지 아니한 과실로 말미암아, 원고는 제시외 건물이 매각대상에 포함되어 적법하게 소유권을 취득할 것이라 믿고 제시외 건물의 가액이 포함된 매각대금을 납부한 후 이 사건 각 부동산을 매수하였으므로, 피고는 원고에게 피고의 위와 같은 불법행위로 원고가 입은 손해로서 제시외 건물의 감정가액을 최초 최저매각가격 대비 원고의 낙찰금액 비율(41.80%)로 안분계산한 43,338,240원을 배상할 의무가 있다.  나. 판단 (1) 제시외 건물에 대한 추가감정의 위법 여부 제시외 건물이 등기되어 있지 않고 소유자를 알 수 없었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 경매절차에 의한 압류의 효력이 제시외 건물에 미칠 가능성이 있는 상황에서 집행법원이 제시외 건물에 대하여 추가감정을 명하였다고 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다.  (2) 최저매각가격의 결정 및 이 사건 매각허가결정의 위법 여부 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 참조).  사법보좌관은 법원조직법 제54조 제2항 및 사법보좌관규칙 제2조에 의하여 과거 법관이 행하던 업무 중 일부 업무를 위임받아 처리하고 있는바, 사법보좌관이 위 규정에 근거하여 업무를 행하는 경우에도 그 사법적 판단의 잘못에 대하여 따로 불복절차가 마련되어 있는 경우에는 앞서 본 법리에 비추어 사법보좌관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그 업무를 처리하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백하게 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 그 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위에 해당된다고 단정할 수 없다.  사법보좌관이 법원조직법 제54조 제2항 제2호 및 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제11호에 의하여 부동산임의경매절차에서 최저매각가격을 결정하고, 매각허가결정을 하는 업무를 행하는 경우, 이러한 업무는 민사집행법 제268조, 제97조 제1항, 제126조 제1항에 의하여 집행법원의 처분으로서 행하여지고, 부당한 최저매각가격의 결정에 관하여는 집행에 관한 이의( 민사집행법 제16조 제1항)를 신청하거나, 이후 매각허가결정에 관한 이의( 민사집행법 제268조, 제121조 제5호) 또는 매각허가결정에 대한 즉시항고( 민사집행법 제268조, 제129조, 제130조 제1항)로 다툴 수 있는 등 불복절차를 통하여 이를 시정할 수 있는 제도적 장치가 따로 마련되어 있음이 분명하다.  이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 경매절차에서 집행법원의 사법보좌관이 제시외 건물의 감정평가금액을 포함한 3,482,902,400원을 최저매각가격으로 결정하였음에도 제시외 건물을 제외하고 이 사건 각 부동산에 관하여만 매각허가결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 바로 그러한 하자에 대하여 민사집행법상 제도적 시정장치가 이미 충분히 마련되어 있는 점, 원고가 최저매각가격인 3,482,902,400원보다 현저히 저렴한 1,456,000,000원에 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 점 등에 비추어 위 인정 사실만으로는 바로 국가배상법상 국가의 손해배상책임을 인정할 수 없고, 달리 사법보좌관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 최저매각가격을 결정하거나 매각허가결정을 하는 등 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 볼만한 증거도 없으므로 사법보좌관이 집행법원으로부터 위임받아 행한 위와 같은 행위를 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위에 해당한다고 볼 수 없다.  (3) 매각물건명세서 작성의 위법 여부 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정, 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다62747 판결 등 참조).  민사집행법이 제105조에서 집행법원은 매각물건명세서를 작성하여 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 경매절차에 있어서 매각대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 매각대상 부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 참조). 따라서 집행법원으로서는 매각대상 부동산에 관한 이해관계인이나 그 현황조사를 실시한 집행관 등으로부터 제출된 자료를 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 되도록 정확히 파악하여 이를 매각물건명세서에 기재하여야 하고, 만일 경매절차의 특성이나 집행법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 매각대상 부동산의 현황이나 권리관계를 정확히 파악하는 것이 곤란한 경우에는 그 부동산의 현황이나 권리관계가 불분명하다는 취지를 매각물건명세서에 그대로 기재함으로써 매수신청인 스스로의 판단과 책임하에 매각대상 부동산의 매수신고가격이 결정될 수 있도록 하여야 할 것이다. 그럼에도 집행법원이나 경매담당 공무원이 위와 같은 직무상의 의무를 위반하여 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공함으로써 매수인의 매수신고가격 결정에 영향을 미쳐 매수인으로 하여금 불측의 손해를 입게 하였다면, 국가는 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해에 대한 배상책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결).  그러므로 이 사건에서 집행법원이나 경매담당공무원이 직무상의 의무를 위반하여 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서에 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 다르게 작성하거나 불분명한 사항에 관하여 잘못된 정보를 제공하였는지 여부에 관하여 살핀다.  앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서 비고란에 제시외 건물을 제외한다는 취지의 기재가 되어 있지는 아니하나, 매각물건명세서의 부동산 표시란에도 제시외 건물은 포함되어 있지 아니한 점, 매각물건명세서와 함께 비치된 현황조사보고서상 제시외 건물에 대하여 소유자를 확인할 수 없는 사실이 명시되어 있는 점, 제시외 건물은 상당한 규모의 독립된 건물로서 이 사건 각 부동산의 종물이나 부합물이라고는 보기 어려운 점 등을 알 수 있는바, 이러한 경우 원칙적으로 집행법원이나 경매담당공무원으로서는 위 매각물건명세서의 비고란에 제시외 건물을 매각대상에서 제외한다는 취지를 명시적으로 기재하는 것이 바람직하였다고 할 것이나, 비록 그 취지를 기재하지 아니하였다고 하더라도 함께 비치된 위 현황조서보고서 등의 기재 등에 비추어 볼 때 매각물건명세서가 위와 같은 형태로 작성되어 있다면 경매전문가가 아닌 일반인의 관점에서도 제시외 건물이 매각대상에 포함되어 있다고 판단하기 보다는 오히려 제외되었다고 이해하는 것이 통상적이라고 할 것이고, 나아가 위와 같이 매각물건명세서의 기재가 다소 불충분한 것이 사실이라고 하더라도 매수신청인으로서는 위 현황조사보고서의 열람 등 다른 수단에 의하여 그 불충분한 사항을 최종적으로 확인하는 것이 가능하였다고 보인다.  또한 부동산 경매절차의 특성이나 집행법원의 기능상 제한 등으로 인하여 집행법원으로서는 매각대상 부동산의 현황이나 권리관계를 언제나 완벽하게 파악하여 입찰참가자들에게 공시할 수는 없는 한계가 있음이 분명하고, 매수신청인들 역시 이러한 한계를 인식하고 매각물건명세서 등을 기초로 매각대상 부동산의 현황과 권리관계를 자신의 책임과 판단에 의하여 별도로 확인하는 것이 보통이므로, 위와 같이 사실과 다르거나 잘못된 사항이 기재된 것이 아니라 다소 불완전한 형태로 매각물건명세서가 작성되었다는 사정만으로는 집행법원이나 경매담당공무원이 그 직무상의 의무를 위반하여 매각대상 부동산의 현황과 권리관계에 관한 사항을 제출된 자료와 아예 다르게 작성한 것이라거나 불분명한 사항에 대하여 잘못된 정보를 제공한 행위와 같다고 평가할 수는 없다고 할 것이다.  다만 앞서 본 바와 같이 이 사건 집행법원이 제시외 건물을 매각의 대상에서 제외하고도 최저매각가격을 결정하면서 제시외 건물의 평가액을 포함시킨 것은 잘못이라 할 것이고 매각물건명세서에도 그와 같은 잘못된 최저매각가격이 기재되어 있기는 하나, 이는 매각물건명세서 작성, 비치의 목적인 부동산의 현황이나 권리관계에 관한 사항과는 무관한 것으로서 최저매각가격 결정의 하자가 그대로 매각물건명세서에 옮겨 기재된 것에 불과하여 이를 독립된 매각물건명세서 작성의 잘못이라고 볼 수는 없다.  따라서 매각물건명세서 작성의 잘못을 이유로 국가배상책임을 주장하는 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (4) 따라서 원고의 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [[별 지] 부동산의 표시 : 생략] 판사   백강진(재판장) 황운서 민희진

대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정 [부동산경락허가결정 ][공1986.7.15.(780),867] 【판시사항】 등기부에 등재되지 아니한 부속건물을 경매목적에 포함시킨 경락허가결정의 당부 【판결요지】 등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치에 아무런 위법이 없다.  【참조조문】 민법 제358조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 방예원 【원 결 정】 대전지방법원 1986.3.22.자, 86라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 재항고이유 제1점은 이 사건 임의경매의 근거인 근저당권설정의 목적물은 등기부상에 표시된 대전시 동구 (주소 생략) 대 226평방미터 및 그 지상 벽돌 및 시멘트벽돌조 슬라브지붕 2층, 주택 1층 100.4평방미터, 2층 27.01평방미터, 부속건물 4.07평방미터이고 동 근저당권에 의한 경매개시결정 또한 위 대지 및 지상건물에 대하여 이루어진 것인데, 경매법원의 명을 받은 감정인이 위 대지위에 등기부상 등재되지 아니한 제외 건물로서 시멘트 부럭조 스레트즙의 (ㄱ) 부엌 6.3평방미터 (ㄴ) 변소 1.8평방미터 (ㄷ) 주택 11.2평방미터가 있고 동 제시외 건물을 합하여 싯가가 금 66,468,570원(제시외 건물가액은 2층 825,200원)이 된다고 감정평가 하자 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행하고 있는바 위 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 없는 것이므로 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은 민사소송법 제615조, 제631조에 위반한 위법이 있다는 것이다.  살피건대, 기록에 편철된 감정평가서(56정 내지 65정)에 의하면 위 제시외 건물 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 부분은 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과한 사실을 알 수 있으므로 민법 제358조에 따라 이 사건 근저당권의 효력이 미치는 대상임이 명백하고 따라서 위 제시외 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.  2. 재항고이유 제2점은 이 사건의 이해관계인인 재항고인에 대한 위 송달이 적법히 이루워지지 않았다는 주장이나 이점은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 해당하는 경우에만 같은법 제13조에 의하여 재항고를 제기할 수 있는 바 위 법조의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.  3. 재항고이유 제3점에 관하여 보건대, 기록에 편철된 위임장에 의하면 위임자 소외인이 본건 부동산임의경매 사건에 참가하여 위임자 명의로 물건을 유입하는 일에 관한 일체의 행위를 위임하는 뜻이 기재되어 있고 그 취지는 경매절차에 있어서의 대리권을 수여한 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 소론은 이유가 없다.  4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관   오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

대법원 1976. 11. 24.자 76마275 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][공1977.1.1.(551),9634] 【판시사항】 경매대상 토지를 평가함에 있어서 그 지상에 생립한 채무자소유의 미등기과목의 가액을 포함하여 평가하여야 하는지 여부 【결정요지】 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여야 한다.   【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방법원 1976.5.28.자 76라171 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다. 기록에 의하면 본건 경매의 대상이된 토지인 서울강남구 (주소 생략) 전 9002평은 그 지상에 7,8년생 배나무가 밀집되어 있는 토지로서 경매법원으로부터 본건토지의 평가명령을 받은 한국감정원소속 감정인 소외인이 위 토지를 평가함에 있어서 그 감정서 (기록58정 내지 59정)에 본건 토지를 평당 금 1,000원으로 평가하여 감정하고 다만 그 지상에 제시외 약 7,8년생 배나무가 밀집되어 있다고 부연하고 있는바 따라서 위 감정인이 본건 토지를 평가함에 있어서 그 지상에 생립하고 있는 위 배나무는 경매법원의 평가명령대상에서 제외된 것으로 하여 토지만을 평가하되 다만 그 토지의 객관적인 주위사정의 하나로서 배나무의 생립상황을 들고 있는 것에 불과하다할 것이고 경매법원은 이와 같이 평가한 본건토지의 평가액을 최저경매가격으로 하여 경매기일을 공고하고 경매를 진행하고 있다. 그러나 경매의 대상이 된 토지위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여야 할 것인바 경매법원이 본건 토지상에 밀집한 7,8년생 배나무를 그 평가대상에서 제외하고 평가한 본건 토지의 평가액을 최저경매가격으로 기재한 경매기일 공고는 민사소송법 제618조의 요건을 구비한 적법한 공고라 할 수 없으니 이는 경락을 불허할 사유에 해당한다 할 것임에도 불구하고 본건 경락허가 결정을 유지한 원심결정은 경매법 제31조, 동법 33조에 의하여 각 준용되는 민사소송법 제618조, 633조, 635조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다 그러므로 원결정을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

 

제3절 법정지상권의 성립 여부에 관한 사례   

Ⅰ. 주요사례  

1. 토지저당권설정시 건축중인 건물의 법정지상권 성립  262)  

262) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결.

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 [건물철거등][공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전 문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 (대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 (대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 (1) 사건개요 및 판결요지
    1 ) 사건개요 
   원고는 목록 기재 토지를 경락받아 2007. 4. 10. 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 마쳤다. 이 건 토지에는 1996. 12. 31. 피고 박00 명의의, 2004. 1. 14. 박00, 김00 각 1/2지분의 각 소유권이전등기, 2002. 9. 18. 채무자 박00, 근저당권자 석00, 채권최고액 금000원의 근저당권설정등기(2003. 11. 27. 00조합으로 근저당권이전등기가 경료됨, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 마쳐져 있었다. 피고 박00은 이 사건 토지에 터파기공사를 마친 상태에서 2000. 11. 14.경 00시장으로부터 이 사건 토지 지상에 문화 및 집회시설을 위한 건축허가를 받았고, 피고들은 2002. 1. 8. 건축주를 피고들로 한 건축관계자 변경 신고필증을 교부받은 후 같은 해 4. 17. 착공신고를 하였다. 피고들은 이 사건 건물들 중 ‘대웅전 등’의 단층공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 석00과 사이에 나머지 공사 부분에 관하여 공사대금 00억 원, 준공예정일을 2003. 2. 25.로 정하여 공사도급계약을 체결한 후 공사를 진행하였고, 공사를 진행하면서 위 공사대금에 대한 담보로 이 사건 근저당권을 설정하였다. 
   이 사건 근저당권을 00조합으로 이전할 당시 이 사건 건물들 중 주된 건물인 대웅전 등은 지붕, 기둥 및 콘크리트 외벽공사가 거의 이루어져 있었고, 원고가 이 사건 토지에 대한 경락대금을 납부할 당시 이 사건 건물들 
중 주된 건물인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었고, 나머지 건물들도 대부분 공사가 이루어져 있었다.    

    2 ) 판결요지
   민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.   
   건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.  

 (2) 검토
   건물철거등 청구사건으로 “토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우” 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건을 살피고, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립한다고 판단하고 있다. 
   그러나 이 판례는 법정지상권에 의해 보호되는 건물의 요건을 확대하여 적용한 것으로, 저당권 설정 당시 또는 경매신청시에도 건물의 요건을 갖추지 않은 건축 중 건물에 대해 법정지상권의 성립을 인정함으로서, 매수인의 예견가능성 또는 법정지상권의 부담이 없는 토지소유권 취득에 대한 기대를 저해한 결과를 야기한다. 

대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334) 【전 문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석) 【피고, 상고인】 피고 1 【피고(탈퇴)】 피고 2 【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결 【주 문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여 가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1과 피고 2의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1, 2는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1, 2는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1, 2는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1, 2에서 2011. 5. 27. 소외 1, 4로, 2011. 10. 13. 소외 5, 4로, 2011. 12. 6. 피고 1, 2로, 2012. 10. 2. 피고 1, 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1, 2에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1, 2, 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1, 2가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.  그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결, 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).  그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여 원심은, 피고 1과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다97871,97888 판결 [건물철거등·건물등철거][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 목적 토지 위에 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸하는지 여부(적극)  [2] 토지에 관한 저당권설정 당시 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제369조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결(공2011상, 921) [2] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결(공1991, 2711) 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 진일씨앤씨 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영) 【원심판결】 울산지법 2012. 9. 27. 선고 2011나1316, 1323 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 관하여 가. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 지상권은 용익물권으로서 일물일권주의의 원칙상 동일 부동산에 관하여는 순위를 달리하더라도 중복하여 설정될 수 없는데, 소외인이 양산시 (주소 1 생략) 임야 95,287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 토지에는 이미 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다) 명의의 지상권(이하 ‘이 사건 지상권’이라 한다)이 설정되어 있었으므로, 이 사건 토지와 양산시 (주소 2 생략) 공장용지 615㎡(이하 ‘1180 토지’라고 한다) 양 지상에 건축된 건물 중 이 사건 토지 상에 있는 부분(이하 ‘이 사건 건물 부분’이라 한다)을 위한 법정지상권은 성립할 수 없다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 저감하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 담보권과 아울러 지상권을 설정한 경우에 담보권이 소멸하면 등기된 지상권의 목적이나 존속기간과 관계없이 지상권도 그 목적을 잃어 함께 소멸한다고 할 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결 등 참조).  한편 토지에 관하여 담보권이 설정될 당시 담보권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도, 담보권 설정 당시 이미 토지소유자가 그 토지 상에 건물을 소유하고 있고 그 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며 담보권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 진일산업 주식회사(이하 ‘진일산업’이라 한다)는 이 사건 토지에 관하여 1992. 1. 8. 소유권이전등기를 마치고, 1180 토지에 관하여 1992. 9. 22. 소유권이전등기를 마치는 한편, 위 양 토지 지상에 건축된 건물에 관하여 1992. 2. 12. 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후인 1992. 10. 29. 이 사건 토지에 관하여 채무자 진일산업, 채권최고액 10억 원으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지고, 이어서 목적 철근콘크리트건물의 소유, 범위 토지의 전부, 존속기간 1992. 10. 29.부터 만 30년, 지료 무료로 된 동남은행 명의의 이 사건 지상권설정등기가 마쳐진 사실, 이후 공동담보 추가를 위하여 위 근저당권설정등기가 1993. 5. 8. 말소되고, 곧바로 이 사건 토지 및 양산시 (주소 3 생략) 임야 595㎡에 관하여 위와 같은 내용으로 된 동남은행 명의의 근저당권설정등기가 다시 마쳐진 사실, 위 근저당권은 전전양도되어 최종적으로 한국자산관리공사 명의로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 한국자산관리공사는 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매신청을 하여 2000. 4. 14. 울산지방법원 2000타경14707호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 이에 따른 경매절차에서 소외인이 2000. 12. 22. 이 사건 토지를 낙찰받고 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득한 사실, 한편 이 사건 지상권설정등기는 그 이후인 2001. 1. 4.에서야 말소된 사실 등을 알 수 있다.  3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 지상권은 이 사건 토지에 관한 근저당권의 담보가치가 차후 저감되는 것을 방지하기 위한 목적으로 설정되었다고 할 것이어서, 위 임의경매절차에서 소외인이 이 사건 토지의 매각대금을 완납하여 근저당권이 소멸함에 따라 이 사건 지상권도 그 목적을 잃어 이때 함께 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 근저당권 설정 당시 이미 건축되어 진일산업이 소유하고 있던 이 사건 건물 부분을 철거하기로 약정하였다는 등의 특별한 사유가 없는 한, 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립하고, 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 아니하고 있었다는 사정은 이에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 건물 부분을 철거하기로 하였다는 등의 특별한 사유가 있는지를 심리한 후 법정지상권의 성립 여부를 판단하고, 만약 법정지상권이 성립했다고 판단할 경우에는 나아가 그 법정지상권의 범위 등에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 이와 달리 소외인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 이 사건 지상권설정등기가 말소되지 않고 있었다는 이유만으로 이 사건 건물 부분을 위한 법정지상권이 성립할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 지상권이나 법정지상권의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제5점에 관하여 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송지휘권이나 석명권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결 [건물등철거등]〈건물양도가 사해행위로서 취소된 경우 법정지상권 취득에 관한 사건〉[공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극)  [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제279조, 제406조 제1항 [2] 민법 제100조 제2항, 제366조, 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)  대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결(공2001상, 301) [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결(공2011상, 334)  대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1은 2000. 2. 23. 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다.  2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다. 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1이 원고 2에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다.  나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다. 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.  다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

2. 공동근저당권설정후 합동신건물에 대한 법정지상권  263)   

263) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 [건물철거및토지인도][공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.  [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 (1) 사건개요 및 판결요지 
    1 ) 사건개요 
   이00는 목록 기재 부동산을 소유하고 있었는데, 1982. 12. 13. 이 사건 2토지 및 목록 1 기재 부동산 양 지상 목조 스레트지붕 단층 위락시설 55.61㎡(이하 ‘종전 미등기건물’이라 한다)에 대하여 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 사용승인을 받았으나, 위 건물은 현재까지 미등기 상태이다. 한편, 유00은 이 사건 1토지 및 목록 3 기재 부동산을 소유하고 있었는데, 1984. 11. 23. 이 사건 1, 3토지 양 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 및 근린생활시설 60.11㎡(이하 ‘종전 등기건물’이라 한다)에 대하여 특별조치법에 의하여 사용승인을 받았고, 1991. 7. 16. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
   피고는 1988년경 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 이 사건 2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 김00로부터 종전 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중, 1991. 7. 1. 유00으로부터 이 사건 1, 3토지 및 종전 등기건물을 매수하여 1991. 7. 16. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 10. 29. 김00로부터 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 2001. 11. 6. 이 사건 2 토지에 관하여만 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 00조합에게 채권최고액 00억 원, 채무자 피고로 된 근저당권을 설정하여 주었다. 그 후 피고는 2003. 3.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 0억 원의 공사비를 들여 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하였고, 그 결과 이 사건 각 토지 지상 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡(이하 ‘신건물’이라 한다)가 만들어졌는데, 신건물은 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보인다. 00조합은 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 2007. 3. 13. 임의경매개시결정을 받았다. 그런데, 2006. 4. 10. 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 각 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 되었다. 원고는 위 경매절차에서 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지를 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였다. 

    2 ) 판결요지
   동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  
   경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유 지분 위에 존속하게 된다. 
   동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신 건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신 건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기하였다.264)  

264) 참조판례, 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결; 대법원 1993. 11. 10. 자 93마929 결정 참조.

 (2) 검토
   동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우에는 민법 제366조의 법정지상권 성립을 부정하였다. 그러나 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 저당권실행으로 그 경매대상이 된 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위에 대하여, 신 건물을 위한 법정지상권은 인정하고 전체에 대하여는 부정하는데, 그 존속기간과 범위를 종전 건물을 기준하여 일반적인 필요범위로 제한 한다. 구체적인 경우에 존속기간과 범위를 종전 건물을 기준해서 그 이용에 일반적인 필요범위로 제한하는 것이 가능한지, 현실에서 부분적인 법정지상권의 효력을 구별할 수 있을지 여전히 명료해 보이지 않는다.   

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.    [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히  감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의 견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.   (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 [부동산경락허가결정][공1994.1.15.(960),158] 【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리 【결정요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호, 제643조 제3항, 제728조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.5.20.자 93라460 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.  (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.  이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서 , 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다. (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결 [건물명 도등·건물철거등·부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제366조 【참조판례】 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 【환송판결】 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 11. 21. 선고 2001나18058, 18065, 18072 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 판시 이 사건 토지와 그 지상의 판시 이 사건 구 건물은 모두 소외 1의 소유이었는데, 이 사건 토지 및 이 사건 구 건물에 관하여 1990. 5. 25. 판시 근저당권설정등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)가 1991. 6. 12. 소외 1로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 그 지상에 있던 구 건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 판시 이 사건 건물을 신축·완성하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 같은 해 8. 29.경 건축주를 소외 1로 한 건축허가를 받은 다음, 이 사건 구 건물을 철거하고 이 사건 건물을 신축하는 공사를 진행하다가 판시와 같이 소외 1과의 분쟁이 생겨 소외 1을 상대로 소송을 제기하여 1998. 1. 20. 서울고등법원으로부터 원고의 이 사건 건물에 대한 소유권을 확인 받는 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정되었으나 아직 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하지 아니한 사실, 이 사건 토지는 근저당권자의 경매신청으로 1998. 8. 28. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 3, 피고 5와 소외 2, 소외 3(환송 전 원심의 공동피고들이다) 및 피고 5를 제외한 나머지 피고들의 처, 장인, 동생 등 10인이 대금 350,000,000원에 경락 받아 같은 해 9. 21. 경락대금을 완납하고, 같은 달 22. 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하였다.  동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  그런데 원심은, 이 사건 토지의 공유자인 피고 5가 이 사건 건물의 소유자인 원고를 상대로 이 사건 건물의 철거를 구하는 반소청구에 대하여 원고가 법정지상권을 취득하였다고 항변하자, 동일 소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로운 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유가 달라지면 위 대지에 신 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다고 전제한 후에, 이 사건에서 판시와 같이 이 사건 구 건물의 본질적 부분의 이용에 필요한 범위는 이를 확정할 자료가 없고, 달리 이 사건 건물의 이용에 필요한 범위가 이 사건 구 건물의 이용에 필요한 범위 이내에 속한다는 사정도 엿보이지 아니하므로, 결국 이 사건 건물을 위한 법정지상권은 성립되지 않는다고 판단하였는바, 원심이 위에서 본 법리와는 달리 원고가 법정지상권을 취득하였음을 전제로 하여 판단한 것은 잘못이지만 다른 이유로 원고가 법정지상권을 취득하지 못하였다고 판단한 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향이 없게 되었다. 따라서 원심판결에 상고이유 제1점에서의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 석명권 불행사 또는 법정지상권의 성립 및 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여 원심이, 이 사건 토지의 공유자인 환송 전 원심 공동피고 소외 2 및 소외 3이 원고로부터 다세대주택인 이 사건 건물 중 ○○○호, △△△호를 매수하여 점유하고 있다고 하더라도 이 사건 토지의 다른 공유자인 피고 5의 이 사건 건물철거청구는 다른 공유자인 소외 2, 소외 3 등의 이해와 충돌하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 제2점에서의 주장과 같은 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 원고는 피고 5 이외의 피고들에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고이유의 주장이 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심)

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 [배당이의][공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제365조, 제366조 [2] 민법 제365조, 민사집행법 제88조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결(공2003상, 1178) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조) 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.  그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.  위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고의 상고이유에 대한 판단 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조, 제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치  [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).  이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).  그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.  2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.  나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.  다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.  라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.  다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

 3. 가등기담보토지의 법정지상권성립가능성과 가액평가  265)  

265) 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결

대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결 [소유권이전등기][공2007.7.15.(278),1070] 【판시사항】 가등기담보 등에 관한 법률의 적용기준이 되는 대상재산의 가액을 정하는 방법 및 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우 그 가액의 평가방법   【판결요지】 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는 것인바, 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다.  【참조조문】 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 감정평가에 관한 규칙 제4조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결(공1992, 271) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결(공1993하, 3181) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(공2006하, 1597) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 20인 (소송대리인 변호사 조병훈) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정연욱) 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 27. 선고 2005나15897 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고가 2002. 9. 5. 소외 1 주식회사에게 대여한 금원이 20억 4천만 원이라고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2002. 9. 5. 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고만 한다)에 20억 4천만 원을 대여하면서 그 담보를 위하여 소외 1 회사와의 사이에 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) 대 1,412㎡(이하 ‘제1대지’라고 한다), 같은 동 (지번 2 생략) 대 470.8㎡(이하 ‘제2대지’라고 한다) 외 2필지(이하 4필지 대지 전부를 칭할 때는 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 1/2 지분에 관하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)을 하고 소외 1 회사로부터 그에 기한 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 경료받은 사실을 인정한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 부동산은 소외 1 회사가 그 경매절차에서 32억 원에  낙찰받은 것으로 그 지상에 전체공정의 77.8% 정도 완료된 9층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 존재하여 법정지상권의 성립가능성이 있었는데, 위 낙찰가격은 이를 염두에 두고 형성된 것으로서 이 사건 부동산의 가액이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 매매예약 당시 이 사건 부동산의 가액은 낙찰가격인 32억 원 또는 법정지상권에 의한 제한이 있는 상태에서의 감정평가액인 3,222,549,000원으로 보아야 한다고 인정한 후, 이 사건 매매예약 당시 피고의 소외 1 회사에 대한 대여금채권액이 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액인 16억 원 가량을 초과하여 이 사건 매매예약 및 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것인바(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다.   원심이 채용한 증거들에 의하면, 소외 2는 1981. 11. 24.경 제2대지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 2가 대표이사로 있던 소외 3 주식회사는 그 직후인 1981. 12. 7.경 제2대지 상에 그의 명의로 건축허가를 받은 다음 인쇄공장 건물(이하 ‘구 건물’이라고 한다)을 신축하여 1983. 4. 16.경 소유권보존등기를 경료하였으며, 1983. 6. 11.경에는 제2대지에 관하여 소외 2로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실, 한편 제2대지에 관하여 1982. 9. 27.경 중소기업은행 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘제2등기’라고 한다)가 경료된 사실, 소외 2와 소외 3 주식회사는 그 후인 1984. 9.경부터 1986. 4.경 사이에 제1대지의 지분을 취득하여 공유하게 되었고, 1987. 5. 12.경 제1대지에 관하여 주식회사 신한은행 명의로 된 근저당권설정등기(이하 ‘제1등기’라고 한다)가 경료된 사실, 1991. 3. 30.경 소외 3 주식회사로부터 이 사건 건물 공사를 도급받은 소외 4 주식회사는 구 건물을 철거하고 제1, 2대지 상에 이 사건 건물을 시공하다가 공사를 중단하였고, 이 사건 건물은 건축법상 사용승인을 받지 못하였으나 가압류등기 촉탁으로 인하여 2002. 7. 5.경 소외 3 주식회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 피고는 2003. 1.경 소외 3 주식회사를 상대로 서울지방법원 2003가합(사건번호 생략)호로 이 사건 건물의 철거 및 대지인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송에서 소외 3 주식회사측에서 법정지상권의 성립을 주장하면서 다투었지만, 위와 같이 제1대지의 경우 제1등기가 경료 될 당시 그 지상에 건물이 존재하지 않았고, 제2대지의 경우 제2등기가 경료될 당시 제2대지의 소유자는 소외 2이고 구건물의 소유자는 소외 3 주식회사여서 그 소유자가 달랐다는 등의 이유로 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 인정되어 피고(위 사건의 원고) 승소판결이 선고되었으며, 그에 대한 소외 3 주식회사의 항소 및 상고가 받아들여지지 않아 2005. 6. 9. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 하여 객관적이고 합리적으로 평가할 때 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 판단함이 상당하고, 따라서 이 사건 부동산의 가액은 법정지상권의 부담이 없는 것을 전제로 평가하여야 할 것이고, 단순히 이 사건 부동산의 낙찰가격을 그 정당한 가액으로 볼 수는 없다고 할 것이다.   그런데 원심은 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 법정지상권의 제한이 없는 상태의 나대지일 경우 이 사건 부동산의 감정평가액은 6,070,533,000원이라고 인정하고 있으므로 이 사건 부동산 중 피고에게 가등기가 경료된 1/2 지분의 이 사건 매매예약 당시의 가액은 피고의 소외 1 회사에 대한 대여금 20억 4천만 원을 초과함이 수리상 명백하고, 따라서 이 사건 매매예약 및 그에 기한 이 사건 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다른 전제에서, 피고가 위 법률에서 정한 적법한 청산절차를 거쳤는지 여부를 따져보지도 아니한 채 이 사건 가등기에 기한 본등기가 유효하다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 가등기담보에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 (1) 사건개요 및 판결요지
    1 ) 사건개요
   원래 주식회사 00의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되었는데, 00씨에스의 대표이사 안00은 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 지상에 공동주택을 건축하는 등의 개발계획을 세우고 2001. 11.경 피고에게 경매물건인 이 사건 부동산을 감정평가액 보다 저렴한 금액으로 낙찰받을 수 있으므로 투자금액을 보전해줄 테니 투자할 것을 제의하였고, 피고는 위 제의를 받아들여 2001. 11. 7. 실시된 입찰기일에서 00씨에스를 대리하여 최고가인 32억원의 입찰신고를 하면서 입찰금액의 20% 상당인 입찰보증금 6억 4,000만원을 00씨에스를 대신하여 대납하였으며, 법원은 2001. 11. 14. 낙찰인 00씨에스에 대하여 이 사건 부동산에 대한 낙찰허가결정을 하였다. 위 낙찰허가결정에 대한 항고가 제기되어 그 확정이 지연되고 있던 중 피고와 00씨에스의 대표이사 겸 주주대표인 안00은 2002. 3.경 피고와 00씨에스가 낙찰대금을 공동으로 부담하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 공동사업을 운영하기로 하는 공동사업약정을 체결하면서, 안00은 00씨에스 주식 50%를 피고가 지정하는 자에게 양도하고 피고가 지정하는 이사 및 공동대표이사를 선임하거나 선출하며    낙찰대금 완납과 동시에 00씨에스 명의의 소유권이전등기 및 1/2 지분에 관한 피고 명의의 가등기를 하기로 약정하였다. 
   그런데 00씨에스는 대금납부기일로 정해진 2002. 7. 24.이 경과하여서도 낙찰대금 중 자신의 부담분 상당의 돈을 마련하지 못하게 되자 2002. 9. 5. 피고로부터 낙찰대금 중 00씨에스의 부담분과 등기비용, 대금납부지연으로 인한 연체대금 등 합계 20억 4,000만원을 차용하면서, 위 차용금반환채무를 담보하기 위하여 매매예약을 체결하였다. (1) 00씨에스는 피고에 대한 20억 4,000만원의 차용금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 00씨에스의 각 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 가등기를 설정하고 그 본등기에 필요한 서류를 교부한다. (2) 00씨에스가 위 차용금을 2002. 12. 4.까지 피고에게 변제하지 못할 경우 피고는 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하고, 00씨에스와 피고는 20억 4,000만원을 매매대금의 청산금으로 한다. (3) 00씨에스가 위 차용금을 위 변제기일에 변제할 경우 피고 명의의 가등기는 해지된다.
   00씨에스는 2002. 9. 6. 낙찰대금의 잔금 2,637,150,690원(연체이자 포함)을 납부하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 그와 동시에 피고에게, 피고의 투자금액에 대한 대가로 이 사건 부동 중 각 1/2 지분에 관하여는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 00씨에스의 나머지 각 1/2 지분에 관하여는 피고에 대한 20억 4,000만원의 차용금반환채무를 담보하기 위하여 매매예약을 원인으로 소유권이전청구권가등기를 각 마쳐주었다. 한편, 이 사건 부동산에 관한 위 경매절차에서의 1996. 4. 17. 기준의 감정평가액은 121억 459만원이었고, 이 사건 매매예약일인 2002. 9. 5. 기준의 감정평가액은 6,070,533,000원이다. 

    2 ) 판결요지 
    가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는 것인바, 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다. 

 (2) 검토 
    법정지상권의 성립여지가 불분명한 경우에 경락 후에도 거액의 차액이 걸려 있어서 사안과 같은 분쟁의 원인이 되고 있다. 판결 이유에서 보듯이 “가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것인바”266) 당사자간에 이를 정산함에 있어서 “원칙적으로는 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이 우선 적용될 것이고, 그것이 어려우면 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이 되어야 한다. 대상재산의 경우 토지에 법정지상권의 성립가능성이 있어 토지이용상 제한을 받게 될지가 불분명한 경우에 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다”267)고 판단하였다. 법정지상권의 성립여부에 따라 약 20억에서 60억원의 금액에 차이를 가져온 사안의 부동산처럼 가액의 차이가 극심한 경우에는 분쟁이 치열함이 당연하다. 따라서 이해관계인에게 사전에 법정지상권의 성립 여부에 대한 예견가능성을 제고할 필요가 있다.  

266) 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결; 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조.   267) 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결; 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결; 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결.

대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결 [소유권이전등기말소등][공1992.1.15.(912),271] 【판시사항】 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 시가가 피담보채무액에 미치지 못하는 경우, 가등기담보등에관한 법률 제3조 소정의 청산금평가액의 통지의 요부(소극)  【판결요지】 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3조가 정하는 청산금평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것이다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제1조, 제3조 【참조판례】 대법원 1990.1.23. 선고 89다카21125 판결(공1990,515) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박준용 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영수 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.19. 선고 90나39806 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 소외 신건우건설주식회사의 피고들에 대한 금 974,490,000원 채무 중 금 702,000,000원 채무의 담보를 위하여 피고들 앞으로 우선 이 사건 부동산 중 판시(1),(2)부동산에 관하여만 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐 주면서 1987.6.30.까지 위 피담보채무를 변제하지 못하면 당시까지 판시(3)부동산을 포함한 이 사건 부동산 전부에 관하여 피고들에게 대물변제조로서 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 소외회사와 피고들 사이에 위 피담보채무에 관하여 월 2푼 내지 3푼의 이자약정이 있었던 사실 등을 인정하고 나서 원고가 위 약정이율이 아닌 연 5푼의 민사법정이율로 산정한 이자만을 변제공탁하였음은 원고의 주장자체에서 명백하므로 이는 적법한 변제공탁이라 할 수 없으니 결국 원고의 피담보채무 소멸 주장은 이유없다고 판시하였다.  기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 원심판결은 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 경료하기 위하여는 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항에 따라 청산기인 1987.6.30. 당시의 이 사건 부동산의 가액을 기준으로 한 청산금의 평가액을 원고에게 통지하는 등의 절차를 밟아야 하는데도 그러한 통지없이 소유권이전의 본등기를 마쳤으니 이는 무효라는 원고 주장에 대하여 가등기담보등에관한법률은 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다할 것이므로(같은 법 제1조 참조), 이 사건 부동산에 대한 예약 당시의 시가가 금 566,647,400원 정도로서 그 피담보채무 원금 702,000,000원에도 미치지 못하는 이 사건에서는 위 법률 제3조가 정하는 청산금의 평가액의 통지를 할 여지가 없는 것이어서 원고의 주장은 이유없다고 판시하였다.  가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로(같은 법 제1조 참조) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 금 566,647,400원으로서 그 피담보채무액인 금 702,000,000원에 미치지 못하는 이 사건에서는 소론이 내세우는 위 법률 제3조가 정하는 청산금평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것이다(당원 1990.1.23. 선고 89다카21125, 21132(반소) 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 이 사건 매매예약 당시의 이 사건 부동산의 시가가 피담보채무 원리금에도 미치지 못하는 이 사건에서 위 매매예약은 민법 제607조, 제608조의 규정에 위반되지 아니하여 유효한 것이므로(따라서 이것이 민법 제339조의 규정에 위반하여 무효라는 원고의 주장은 이유없다)라고 판단하여 동산 질권에 있어서의 유질계약금지에 관한 민법 제339조에 관한 주장에 관하여도 판단하였고, 그 판단 또한 정당하므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 [가등기에기한본등기][공1993.12.15.(958),3181] 【판시사항】 가등기담보에 있어서 담보부동산의 예약 당시의 시가가 피담보채무액에 미치지 못하는 경우 가등기담보등에관한법률의 적용 여부 【판결요지】 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다.   【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제1조,제3조,제4조 【참조판례】 대법원 1990.1.23. 선고 89다카21125,21132 판결(공1990,515) 1991.11.22. 선고 91다30019 판결(공1992,271) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병돈 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김교창 【원심판결】 서울고등법원 1993.4.30. 선고 92나12584 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 도과한 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다 고 할 것이다( 당원 1991.11.22. 선고 91다30019 판결; 1990.1.23. 선고 89다카21125,21132 판결 참조).  원심은 같은 취지에서 이 사건 매매예약 직전인 1988.9.경 피고가 이 사건 부동산을 소외인으로부터 금 110,000,000원에 매수한 사실에 비추어 이 사건 부동산의 매매예약 당시의 가액이 금 110,000,000원 정도라고 판단하여 그 가액이 피담보채무인 차용금 150,000,000원에 미치지 못함이 명백하므로 위 매매예약상 가등기에 기한 본등기를 경료함에 있어 가등기담보등에관한법률에서 정한 청산통지 및 청산금지급 등의 절차를 밟을 필요가 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률에 관한 법리오해 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 [부동산지분이전등기말소등기][공2006.9.15.(258),1597] 【판시사항】 [1] 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 예약 당시 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우, ‘가등기담보 등에 관한 법률’의 적용 요건  [2] 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우, ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 적용되지 않을 경우의 법률관계  【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.  [2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제372조[양도담보], 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결(공1991, 1083) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결(공1993하, 3181) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 [2] 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결(공1991, 2237) 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결(공1992, 894) 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결(공1995상, 1416) 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결(공2005하, 1321) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 임채균외 4인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 둔산 담당변호사 박광천외 1인) 【원심판결】 대전고법 2005. 9. 7. 선고 2004나9501 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고가 1998. 4.경 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 각 1/2 지분씩 지분이전등기를 마친 사실, 원고와 피고는 1999. 5. 13. 선영새마을금고에 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해주고 원고 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받아(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 그 중 3억 5,000만 원은 원고가, 나머지 1억 원은 피고가 각 사용한 사실, 한편 해성산업 주식회사가 원고, 소외인 등의 연대보증하에 신용보증기금으로부터 발행받은 신용보증서를 담보로 1억 원을 대출 받았다가 그 원리금을 갚지 못하자, 신용보증기금이 원고에 대하여 사전구상권을 취득하였음을 원인으로 이 사건 토지 중 원고 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 청구금액 합계 1억 원의 가압류결정을 받아 가압류등기를 마친 사실, 원고가 이 사건 대출금 중 자신이 사용한 3억 5,000만 원에 대한 1999. 11. 이후의 이자를 연체하자 선영새마을금고는 이 사건 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2000. 10. 27. 임의경매 개시결정을 받은 사실, 이에 원고와 피고는 위 임의경매를 취하시키고 이 사건 토지에 건물을 공동으로 신축하기로 하고, 2000. 11. 22.경 피고가 원고에게 2억 원을 대여하면, 그 돈으로 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자, 위약금, 경매취하비용 등 위 임의경매를 취하시키는 데 필요한 비용과 이 사건 지분에 관하여 설정된 위 신용보증기금의 가압류를 해지하기 위한 비용 등으로 사용하고, 대신 피고는 담보로 이 사건 지분에 관하여 가등기를 설정받되 만일 원고가 3개월 후인 2001. 2. 22.까지 위 대여금을 변제하지 못하면 본등기를 경료하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 약정에 따라 원고는 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 지분이전청구권가등기와 본등기를 위해 필요한 서류를 교부하여 주었고, 피고는 2000. 11. 23. 위 서류를 이용하여 이 사건 지분에 관하여 지분이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실, 피고는 2000. 12. 2. 이 사건 약정에서 정한 대여금의 용도에 따라 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자와 위약금 합계 81,241,740원 및 경매취하비용 12,871,750원을 선영새마을금고에 변제하고 위 임의경매를 취하시켰으나, 원고에게 직접 건네주기로 하였던 나머지 대여금은 원고에게 지급하지 않은 사실, 원고는 피고에게 나머지 대여금의 지급을 독촉하기도 하였으나, 피고와 공동으로 건물을 신축하는 관계로 더 이상 문제삼지 않다가, 공사 진행과정에서 피고와 갈등이 생기게 되자, 피고에게 자신의 채무를 정산하고 이 사건 가등기의 말소를 요구하였으나, 피고는 이를 미루다가 2001. 10. 23. 이 사건 가등기에 기하여 지분이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마친 사실, 이후 피고는 2001. 12. 12. 이 사건 대출금 4억 5,000만 원과 이에 대한 연체이자 50,295,150원 및 위약금 12,217,690원을 선영새마을금고에 변제하고, 그 대출금의 담보로 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소시켰으며, 이 사건 지분에 설정된 신용보증기금의 가압류를 취소하기 위해, 신용보증기금에 자신의 부담비율 이상을 변제하여 원고에 대하여 구상금 채권을 취득한 소외인에게 합계 39,202,818원을 변제공탁한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2억 원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이고, 이 사건 약정 당시 이 사건 지분의 가액은 4억 66,248,500원으로서 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 차용금 2억 원을 훨씬 초과하므로 이 사건 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되는 것인바, 이 사건 본등기는 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않고 경료한 것이어서 무효이므로 피고는 이 사건 본등기를 말소할 의무가 있고, 이 사건 가등기는 담보가등기로서 채무자는 채권자로부터 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 피담보채무액 전액을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는 것이므로, 피고는 원고로부터 이 사건 가등기의 피담보채무액인 5억 31,937,405원 및 그 지연손해금을 지급받은 다음 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것이지만( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 약정 당시 이 사건 지분에 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 원고 부담의 피담보채무액이 3억 5,000만 원이었다면, 이 사건 지분의 가액 4억 66,248,500원에서 위 피담보채무액을 공제한 나머지 가액은 원고와 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 2억 원을 초과한다고 할 수 없으므로, 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용된다고 할 수 없고, 따라서 피고가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 이 사건 본등기가 무효의 등기라고 할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그리고 원심이 피담보채무액의 지급을 조건으로 이 사건 가등기의 말소청구를 인용한 것은 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효임을 전제로 한 것이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기에 가등기담보법이 적용된다고 볼 수 없는 이상 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.  다만, 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 하고( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 등 참조), 원심으로서는 원고와 피고 사이에 위와 같은 특약이 있었는지 여부를 심리하여 이 사건 본등기의 효력을 판단하여야 함을 지적하여 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다5611 판결 [소유권이전등기][공2007.7.15.(278),1070] 【판시사항】   가등기담보 등에 관한 법률의 적용기준이 되는 대상재산의 가액을 정하는 방법 및 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우 그 가액의 평가방법   【판결요지】 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는 것인바, 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다.  【참조조문】 가등기담보 등에 관한 법률 제1조, 감정평가에 관한 규칙 제4조 【참조판례】 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결(공1992, 271) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결(공1993하, 3181) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(공2006하, 1597) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 20인 (소송대리인 변호사 조병훈) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정연욱) 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 27. 선고 2005나15897 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고가 2002. 9. 5. 소외 1 주식회사에게 대여한 금원이 20억 4천만 원이라고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2002. 9. 5. 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고만 한다)에 20억 4천만 원을 대여하면서 그 담보를 위하여 소외 1 회사와의 사이에 서울 서초구 서초동 (지번 1 생략) 대 1,412㎡(이하 ‘제1대지’라고 한다), 같은 동 (지번 2 생략) 대 470.8㎡(이하 ‘제2대지’라고 한다) 외 2필지(이하 4필지 대지 전부를 칭할 때는 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 1/2 지분에 관하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)을 하고 소외 1 회사로부터 그에 기한 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 경료받은 사실을 인정한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 부동산은 소외 1 회사가 그 경매절차에서 32억 원에 낙찰받은 것으로 그 지상에 전체공정의 77.8% 정도 완료된 9층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 존재하여 법정지상권의 성립가능성이 있었는데, 위 낙찰가격은 이를 염두에 두고 형성된 것으로서 이 사건 부동산의 가액이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 매매예약 당시 이 사건 부동산의 가액은 낙찰가격인 32억 원 또는 법정지상권에 의한 제한이 있는 상태에서의 감정평가액인 3,222,549,000원으로 보아야 한다고 인정한 후, 이 사건 매매예약 당시 피고의 소외 1 회사에 대한 대여금채권액이 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 가액인 16억 원 가량을 초과하여 이 사건 매매예약 및 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것인바(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30019 판결, 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 여기에서 말하는 재산의 가액은 원칙적으로 ‘통상적인 시장에서 충분한 기간 거래된 후 그 대상재산의 내용에 정통한 거래당사자 간에 성립한다고 인정되는 적정가격’이고, 그와 같은 적정가격을 확인하기 어려울 때에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액이라고 할 것이므로, 대상재산이 토지로서 법정지상권의 성립가능성이 있는 등 토지이용상 제한을 받는지 여부가 불분명한 경우에는 법정지상권의 성립에 관한 사정을 객관적이고 합리적으로 평가하여 그 성립 여부를 판단한 다음 그에 따라 평가한 토지의 가격을 가액으로 봄이 상당하다.  원심이 채용한 증거들에 의하면, 소외 2는 1981. 11. 24.경 제2대지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외 2가 대표이사로 있던 소외 3 주식회사는 그 직후인 1981. 12. 7.경 제2대지 상에 그의 명의로 건축허가를 받은 다음 인쇄공장 건물(이하 ‘구 건물’이라고 한다)을 신축하여 1983. 4. 16.경 소유권보존등기를 경료하였으며, 1983. 6. 11.경에는 제2대지에 관하여 소외 2로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실, 한편 제2대지에 관하여 1982. 9. 27.경 중소기업은행 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘제2등기’라고 한다)가 경료된 사실, 소외 2와 소외 3 주식회사는 그 후인 1984. 9.경부터 1986. 4.경 사이에 제1대지의 지분을 취득하여 공유하게 되었고, 1987. 5. 12.경 제1대지에 관하여 주식회사 신한은행 명의로 된 근저당권설정등기(이하 ‘제1등기’라고 한다)가 경료된 사실, 1991. 3. 30.경 소외 3 주식회사로부터 이 사건 건물 공사를 도급받은 소외 4 주식회사는 구 건물을 철거하고 제1, 2대지 상에 이 사건 건물을 시공하다가 공사를 중단하였고, 이 사건 건물은 건축법상 사용승인을 받지 못하였으나 가압류등기 촉탁으로 인하여 2002. 7. 5.경 소외 3 주식회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 피고는 2003. 1.경 소외 3 주식회사를 상대로 서울지방법원 2003가합(사건번호 생략)호로 이 사건 건물의 철거 및 대지인도를 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송에서 소외 3 주식회사측에서 법정지상권의 성립을 주장하면서 다투었지만, 위와 같이 제1대지의 경우 제1등기가 경료 될 당시 그 지상에 건물이 존재하지 않았고, 제2대지의 경우 제2등기가 경료될 당시 제2대지의 소유자는 소외 2이고 구건물의 소유자는 소외 3 주식회사여서 그 소유자가 달랐다는 등의 이유로 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 인정되어 피고(위 사건의 원고) 승소판결이 선고되었으며, 그에 대한 소외 3 주식회사의 항소 및 상고가 받아들여지지 않아 2005. 6. 9. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 하여 객관적이고 합리적으로 평가할 때 법정지상권이 성립되지 않는 것으로 판단함이 상당하고, 따라서 이 사건 부동산의 가액은 법정지상권의 부담이 없는 것을 전제로 평가하여야 할 것이고, 단순히 이 사건 부동산의 낙찰가격을 그 정당한 가액으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  그런데 원심은 이 사건 매매예약 당시를 기준으로 법정지상권의 제한이 없는 상태의 나대지일 경우 이 사건 부동산의 감정평가액은 6,070,533,000원이라고 인정하고 있으므로 이 사건 부동산 중 피고에게 가등기가 경료된 1/2 지분의 이 사건 매매예약 당시의 가액은 피고의 소외 1 회사에 대한 대여금 20억 4천만 원을 초과함이 수리상 명백하고, 따라서 이 사건 매매예약 및 그에 기한 이 사건 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 다른 전제에서, 피고가 위 법률에서 정한 적법한 청산절차를 거쳤는지 여부를 따져보지도 아니한 채 이 사건 가등기에 기한 본등기가 유효하다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 가등기담보에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다63138, 63145 판결 [가등기에기한본등기절차이행·가등기말소등기절차이행][공2016하,1779] 【판시사항】 [1] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되는지 여부(소극) [2] 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 본등기를 마치기로 하는 약정이 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약인지 여부(원칙적 적극) / ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우, 채무자가 채권자에게 적극적으로 정산을 요구할 청구권을 갖는지 여부(소극) 및 이때 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 정산절차를 마치기 전에는 채무자가 채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다.  [2] 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다.  그리고 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결(공2003상, 444) [2] 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결(공1985, 204) 대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결(공1994하, 1797) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결(공2006하, 1597) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 9. 8. 선고 2014나33047, 33054 판결 【주 문】 원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다6974, 6981 판결 등 참조). 그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  나. 원심은 제1심판결 일부 이유를 인용한 판시와 같은 이유를 들어, (1) ① 원고(반소피고, 이 하 ‘원고’라 한다)는 2004. 5. 30.경 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 원고 소유의 서울 관악구 (주소 1 생략) 제1층 제101호에 관하여 매매대금을 1억 5,000만 원으로 정하여 매매계약을 체결한 후, 2004. 6. 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, ② 피고는 위 매매대금 채무를 담보하기 위하여, 2004. 6. 19. 서울 관악구 (주소 2 생략) ○○아트빌 제202호, 제301호, 제302호에 관하여 각 분양금액을 5,000만 원으로 하는 선분양계약을 체결한 후, 나아가 2006. 7. 6. 원고에게 위 ○○아트빌 제302호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2006. 6. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 판단하여, (2) 이 사건 가등기가 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 순위 보전을 위한 가등기임을 전제로 하여 이 사건 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 본소 청구를 받아들이지 아니하였다.   다. 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 증명력과 법률행위의 해석, 순위 보전의 가등기와 담보가등기의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 제1 예비적 본소 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로, 매매대금 채무를 담보하기 위하여 가등기를 한 경우에는 가등기담보법이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결, 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결 등 참조).  한편 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등기를 마치고 위 채무를 변제하지 아니하면 그 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우에, 변제기에 위 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 단지 위 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미의 양도담보’ 계약이라고 봄이 타당하다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카933 판결 등 참조).  그리고 위와 같이 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산절차를  마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등 참조).  나. 원심은, 이 사건 가등기에 기하여 담보권 실행을 원인으로 한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 제1 예비적 본소 청구에 대하여, 판시와 같은 이유를 들어 다음과 같은 취지로 판단하였다.  (1) 피고의 2009. 11. 6.자 1억 6,300만 원의 변제 주장은 이유 있으므로, 이 사건 가등기의 피담보채권으로 원금 15,356,164원과 이에 대하여 2009. 11. 7.부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 남아 있다.  따라서 원고는 피고에게 가등기담보법 제4조 제1항에 따른 청산금(이 사건 부동산의 시가 상당액에서 위 피담보채권액을 뺀 금액)을 지급하여야 한다.  (2) 이 사건 가등기에 기하여 본등기절차를 이행하기 위해서는 원고가 가등기담보권 실행을 통지한 날부터 가등기담보법 제3조 제1항에 따른 청산기간 2개월이 경과하여야 하는데, 원심 변론종결일 현재 위 청산기간이 지나지 않았으므로, 원고의 이 부분 청구는 장래이행의 소에 해당한다.  그러나 피고가 위 청산기간이 지나기 전에 원고에게 위 피담보채권액을 변제할 가능성이 없다고 단정할 수 없는 이상, 원고에게 ‘미리 청구할 필요’가 있다고 보기 어려우므로, 가등기담보권 실행을 원인으로 하는 원고의 제1 예비적 본소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다.  (1) (가) 이 사건 가등기는 피고의 원고에 대한 위 매매대금 채무를 담보하기 위한 담보가등기에 해당하므로 가등기담보법이 적용되지 아니한다.  원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 변제기까지 위 매매대금 채무를 변제하지 아니한 경우에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정하였다고 보이며 이는 ‘약한 의미의 양도담보’ 약정에 해당하므로, 원고는 이 사건 가등기의 피담보채권이 존재하는 한 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 아니하고 그 가등기담보권을 실행하기 위하여 피고에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 바로 청구할 수 있으며, 이에 대하여 피고는 원고에게 적극적으로 정산을 요구할 수 있는 청구권이 없고 그 정산을 이유로 본등기절차의 이행을 거절할 수도 없다.  (나) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 부동산의 가액과 이 사건 가등기의 피담보채권액을 제대로 심리하여, ① 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액에 미달하는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 귀속정산 완료를 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하여야 하고, ② 이 사건 부동산의 가액이 이 사건 가등기의 피담보채권액을 넘는 경우에는 원고의 이 사건 가등기에 기한 담보권 실행을 원인으로 하는 본등기 청구를 인용하였어야 함에도, 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어 이 사건 가등기의 담보권 실행에 가등기담보법이 적용된다고 잘못 판단하고, 그 전제에서 원고의 제1 예비적 본소 청구를 배척하고 말았다.  (2) (가) 그뿐 아니라, 원심판결 이유 및 갑 제4호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.  1) 피고가 원고의 주도로 2009. 10. 29.경 소외 1에게 위 ○○아트빌 제202호를 1억 6,300만 원에 매도하였고, 소외 1은 2009. 11. 6. 매매대금 1억 1,000만 원을 원고에게 지급하는 한편, 나머지 5,300만 원에 관하여는 원고와 합의하여 2009. 11. 20. 원고를 근저당권자로 하는 채권최고액 5,300만 원의 근저당권을 설정하였다.  2) 한편 피고는 2003. 7. 24.경 원고의 사위인 소외 2로부터 1억 원을 차용하고, 이를 담보하기 위하여 위 ○○아트빌 건물의 부지인 피고 소유의 서울 관악구 (주소 2 생략) 대 330㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 채권최고액 1억 3,000만 원, 근저당권자 소외 2, 채무자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 그리고 원고가 2009. 11. 6. 소외 1로부터 위 1억 1,000만 원을 지급받은 당일에 이 사건 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 하여 말소되었다.  (나) 원고는 소외 1로부터 받은 돈 중 1억 500만 원이 소외 2에 대한 위 차용금 변제를 위하여 지급되었고 이에 따라 위 ○○아트빌 제202호의 부지인 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당권설정등기가 해지되었다고 주장하면서, 위 돈을 이 사건 가등기의 피담보채권에 관한 변제로 인정하여서는 아니 된다고 다투고 있는데, 위와 같은 사정들은 이러한 원고의 주장에 부합된다.  (다) 그렇다면 원심으로서는 원고의 위 주장에 부합하는 위와 같은 사정들이 나타나 있는 이상 이를 쉽게 배척하여서는 아니 되고, 이 사건 대지에 관한 이 사건 근저당설정등기 및 그 해지 경위, 원고가 소외 2를 위하여 위 차용금을 수령할 자격이 있는지 등에 대하여 더 심리하여 과연 원고의 위 주장을 배척할 수 있는지 신중하게 판단하였어야 함에도, 위와 같은 사정들 및 이러한 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 원고의 위 주장을 이유 없다고 단정하고 말았다.  라. 따라서 이 부분 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 제1 예비적 본소 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 본소 청구에 관한 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 생략하고, 원심판결 중 제1 예비적 본소 청구 및 제2 예비적 본소 청구에 관한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 주위적 본소 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

 4. 공동저당권설정 후 건물철거와 신축건물의 법정지상권성립  268)   

268) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견]    민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 (1) 사건개요 및 판결요지  
     1 ) 사건개요
    이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었다. 피고 백00은 이 사건 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 후 1989. 2. 11. 00조합에 공동담보로 제공하여 근저당권설정등기를 마쳐 주었. 1991. 12. 5. 위 조합이 근저당권을 실행하여 이 사건 대지와 단층주택에 대한 임의경매절차가 개시되었다. 그 전인 1991. 9. 30. 피고 백00은 피고 서00에게 단층주택철거와 이 사건 대지 위에 3층 주택을 신축하는 공사를 도급 주었다. 피고 서00은 1991. 10.경 단층주택을 철거하고 3층 주택공사를 시작하여 1992. 3.경 완공하였다. 준공검사는 받지 못하였고 피고들이 3층 주택의 일부씩을 점유하고 있다. 단층주택에 대한 경매절차는 건물멸실 이유로 취소되었고 이 사건 대지에 대한 경매 절차는 진행되어 1992. 4. 23. 김00은 이 사건 대지를 경낙 받았다. 그 후 대지소유권은 유00을 거쳐 1994. 10. 11. 원고 재건축조합으로 순차 이전되었다. 원고 재건축조합은 1994. 9. 6. 피고 서00과 3층 주택을 금 1억 3천8백만 원에 매수하는 계약을 체결하고 계약금 2천만 원을 지급하였다. 그러나 3층 주택이 피고 백00의 소유라는 취지의 제 1 심판결이 선고되자 원고는 1997. 12. 18. 다시 피고 백00과 금 1억4천4백만 원의 매매계약체결과 계약금 1천5백만 원을 지급하였다.  

    2 ) 판결요지  
   다수의견으로, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. 
    반대의견은, 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정
지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동
으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신 건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신 건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구 건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구 건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   
   다수의견 쪽 보충의견으로, 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장 해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.269)  

269) 참조판례, 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결

대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결 [건물명도][공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【참조조문】 가.나.민법 제100조 나. 민법 제256조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김병하 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 윤운영 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.  원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1이 원고 1로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.  2. 원고들의 상고이유를 본다. 원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.     원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.  그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

(2) 검토  
    현행 법 규정은 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다(민법 제366조).”고 규정하고 있다. 그러나 동일인 소유 토지와 그 지상건물에 대하여 공동저당권이 성
립한 후에 그 지상건물을 철거하고 신축건물을 재건축한 경우에 과연 민법 제366조 규정상의 법정지상권 성립하는지 여부에 대하여는 일반 당사자들로서는 여전히 명확하게 식별할 수가 없다. 무엇보다도 대금납부로 매수인이 소유권을 취득한 후에 여전히 토지·건물 소유자 간에는 법정지상권 성립여부에 대하여 분쟁의 과제를 남기게 되는 경매현장이 바로 문제라고 할 것이다. 또한 지상권자가 2년 이상의 지료지급이 연체된 경우, 지상권설정자는 지상권의 소멸청구를 할 수 있다(민법 제287조)는 규정은, 건축물의 견고성과 내구성으로 인하여 반영구적으로 점유할 수도 있다는 기대를 가진 법정지상권 취득자로서는 자칫 ‘지료’ 때문에 쉽게 법정지상권을 소멸당할 수도 있다는 점에 예상외의 실망을 갖게 된다.

    이와 같이 법정지상권성립 여부에 대한 치열한 법리논쟁에도 불구하고 정작 매수신청인들의 순전한 기대와 착오는 예상치 못한 손해를 가져올 수 있다. 학설이나 판례의 결론에도 불구하고 시민들이 쉽게 공감하고 식별할 수 없다는 것은 법 규정이 불명확하다는 비난을 여전히 피할 수가 없다. 근본적으로 판례는 법이 아
니고 구체적 사안에 대한 판가름일 뿐이다. 따라서 불명확한 요건에 대하여는 명시적인 법 규정이 요구된다. 결국 경매는 전반적으로 제공되는 정보가 모호하고 불완전한 접근방법과 불안한 매수결정 수준에서 이뤄지게 될 수밖에 없어서 매우 위험하다는 인식을 주게 되므로 명확하고 공정해야할 경매절차가 사법신뢰를 잃
게 되는 심각한 실태를 부인할 수 없다.   

Ⅱ. 법정지상권성립의 불명확성에 대한 문제제기  

     법정지상권 성립 여지가 있는 물건인 경우에 집행법원에서 장차 법정지상권이 성립하는지 여부에 대하여 모호한 정보제공에 문제가 있다고 보여 진다. 단지 매각물건명세서270) 기재상 “법정지상권 성립여지 있음” 이라는 불명확한 사실만 공지하는 소극적 역할에 그치는 것이 법원경매에서 적절한 것인가 의문이다. 결국 법정지상권이 성립하는 물건인지 여부 및 나아가 장차 재산권행사에 장애가 있을지는 매수신청인이 스스로 적극적으로 파악하여야 한다.  
    법정지상권 성립 및 존재로 인하여 손해를 입게 될 권리자가 법정지상권 부존재확인 소송을 제기하여 스스로 소유권행사 여부를 확보하기 위한 자구노력을 강구하도록 맡기고 있는 것이 현재의 실정이다. 이는 매수를 희망하는 매수신청인들에게 경매대상 목적물에 대한 정보를 충실히 제공해야할 사법서비스나 신뢰성에 문제가 있다.  

270) 관련판례, 대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결; 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결. 지상권이 설정된 것으로 보게 될 가능성은 있으나 확실히 밝혀지지 않는 경우에는 “별지도면 표시 미등기건물을 위하여 이 사건 토지의 대지부분에 지상권이 설정된 것으로 보게 될 여지가 있음” 또는 “법정지상권이 성립할 여지가 있음” 등으로 그 취지를 그대로 기재한다(법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 165면); 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의하여 건물이 건축 중이었을 경우, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모 및 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다면 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 상당하므로(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조). 법원실무제요는, 현황조사보고서나 감정평가서를 통하여 위 사실을 확인한 경우 그 법정지상권의 성립 유무에 관하여 판단할 것을 요한다(법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 165면).

제4절 우선특권자와 담보권자의 이익조정에 관한 사례  

Ⅰ. 주요사례  

1. 우선변제청구권 있는 임금채권자의 배당요구 및 소명시기  271)   

271) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결

대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결 [배당이의][공2002.7.1.(157),1397] 【판시사항】 근로기준법상 우선변제청구권 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류하였으나 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않은 경우, 배당표 확정 전까지 가압류청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 안되는 것인바, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.  【참조조문】   【참조판례】 민사소송법 제587조, 제605조 제 1항, 제653조, 제728조, 근로기준법 제37조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 최재호) 【피고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 5인) 【원심판결】 대구지법 200 1. 12. 19. 선고 2001나16751 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 가. 원고들은 망 소외인이 경영하던 진영산업에 입사하였다가 퇴직한 근로자들로서 원심판결 별지 기재와 같은 금액의 퇴직금을 지급받지 못하자 1998. 11. 14. 대구지방법원으로부터 원고들의 퇴직금을 합산한 31,303,630원을 청구금액으로 하여 망 소외인 소유의 경산시 (주소 생략) 공장용지 1,399㎡ 및 그 지상 창고 및 공장, 기숙사(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 가압류결정을 받고 같은 달 17. 그 기입등기가 경료되었다.  나. 1999. 8. 9. 이 사건 부동산에 대한 근저당권자인 피고의 신청으로 대구지방법원 99타경73272호로 이 사건 부동산 및 공동저당권이 설정된 다른 부동산에 대한 일괄임의경매절차가 개시되어 이 사건 부동산이 낙찰되고 그 낙찰대금이 지급되었다.  다. 경매법원은 2001. 4. 11.의 배당기일에 배당할 금액 132,977,554원 중 2,038,080원을 압류권자로서 당해세 우선권을 가진 경산시장에게 1순위로 배당하고 나머지 130,939,474원을 근저당권자인 피고에게 2순위로 배당하였다.  라. 원고들은 배당기일까지 경매법원에 원고들의 채권이 우선권 있는 임금채권임을 소명하는 자료를 제출하지 않았으나, 배당기일에 출석하여 위 가압류의 청구채권이 임금채권으로서 우선변제청구권이 있다고 주장하여 위와 같은 내용의 배당표에 이의를 제기한 후, 배당표의 경정을 구하는 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 원고들은 위 경매개시결정 기입등기 이전에 이 사건 퇴직금채권을 청구채권으로 하여 이 사건 부동산에 대하여 가압류기입등기를 경료하였으므로 원고들은 별도의 배당요구 없이도 당연히 배당절차에 가입되어 이 사건 퇴직금채권 전액을 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 채권에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하여 위 배당표의 경정을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.  3. 먼저 상고이유 제1점을 본다. 근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 참조). 그러나 경매절차개시 전의 부동산가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 안되는 것인바(대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결 참조), 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 경락시까지 우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 할 것이다.  이와 같은 법리에 따라 원고들의 우선변제청구권을 인정하여 그 청구를 인용한 원심의 조치는 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배당요구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 이어서 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 가압류의 청구채권이 퇴직금채권이므로 근로기준법상의 우선변제청구권에 기초하여 배당절차에서 근저당권자인 피고에 우선하여 배당 받아야 한다고 주장하면서 이 사건 가압류의 청구채권이 퇴직금채권이라는 점과 그 퇴직금채권의 금액을 입증하는 서증을 제출함에 대하여 피고는 원고들이 낙찰기일까지 경매법원에 채권계산서 등을 제출하여 그 청구채권이 우선권 있는 퇴직금채권임을 소명하지 않았으므로 원고들이 이 사건 배당이의의 소로 우선변제청구권을 주장할 수 없다는 법적 주장만 하였을 뿐 원고들이 주장하는 퇴직금채권의 존재 및 금액에 관하여 다투거나 원고들이 제출한 서증에 관하여 다투지 않았음을 알 수 있다. 따라서 원심이 원고들이 제출한 증거에 기초하여 그 판시와 같은 원고들의 퇴직금채권의 존재 및 금액을 인정한 조치는 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유불비, 채증법칙 위배 또는 입증책임 분배에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

 (1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요
   이 사건 부동산은 원래 소외 망 김00의 소유였는데(위 김00는 1999. 6. 21. 사망), 이 사건 부동산에 관하여 소외 주식회사 00은행(이하 소외 은행이라 한다)이 1996. 6. 10. 채권최고액 미화 000달러인 1번 근저당권설정등기와 1996. 7. 5. 채권최고액 금 000원인 2번 근저당권설정등기를 각 경료 하였고, 1998. 1. 23. 경산시 명의의 압류등기(위 토지에 대하여), 1998. 11. 17. 청구금액 금 000원인 원고들 명의의 가압류등기, 1999. 3.20. 청구금액 000인 소외 00카드 주식회사 명의의 가압류등기가 각 경료 되었으며, 1999. 6. 10. 위 각 근저당권에 대하여 피고(당시 상호 00공사) 명의로 근저당권이전의 부기등기가 경료 되었다.
   피고는 1999. 8. 6. 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산을 포함하여 공동담보로 제공되었던 같은 리 도로 00㎡ 및 같은 리 전 00㎡를 일괄하여 임의경매신청을 하였고, 1999. 8. 9. 위 부동산에 관하여 경매개시결정이 있었으며, 위 경매개시결정의 기입등기가 경료 되었다. 이 사건 부동산이 2001. 2. 23.자로 낙찰이 되고 낙찰대금이 지급되어 위 법원은 2001. 4. 11.을 배당기일로 지정하였는데, 원고들이 별도의 배당요구 신청서와 채권계산서를 제출하지 아니함에 따라 위 법원은 배당기일에서 실제 배당할 금액 금00 원 중 1순위로 압류권자인 00시장에게 당해세로 금 000원, 2순위로 근저당권자인 피고에게 금 000원을 각 배당하고, 원고들에게는 한 푼도 배당하지 않는 내용의 이 사건 배당표를 작성하였고, 이에 원고들은 피고의 배당금 중 금 00원에 대하여 배당이의를 하였다. 
   원고들은 주장에서, 자신들은 위 망 김00가 경영하던 00산업의 근로자들로서 1997. 10. 1. 퇴직하면서 퇴직금을 지급받지 못하였으므로 미지급 퇴직금을 청구할 권리가 있는바, 이에 기하여 이 사건 부동산을 경매개시결정이 있기 전에 가압류하였으므로 경매절차에서 배당 요구할 필요 없이 최우선변제권자로서 소외 00시나 피고에 우선하여 청구취지 기재 퇴직금을 배당받아야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들이 임금채권으로 배당요구를 한 바가 없으므로 배당에서 제외된 것은 정당하다고 다툰다.  

   2 ) 판결요지
   근로기준법에 의하여 우선변제청구권을 갖는 임금채권자라고 하더라도 임의경매절차에서 경락기일까지 배당요구를 하여야만 우선배당을 받을 수 있다는 것이 원칙이나, 경매절차개시 전의 부동산가압류권자는 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급하여 설사 그가 별도로 채권계산서를 제
출하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 안되는 것인바, 민사집행절차의 안정성을 보장하여야 하는 절차법적 요청과 근로자의 임금채권을 보호하여야 하는 실체법적 요청을 형량하여 보면 근로기준법상 우선변제청구권이 있는 임금채권자가 경매절차개시 전에 경매 목적 부동산을 가압류한 경우에는 경락시 까지 
우선권 있는 임금채권임을 소명하지 않았다고 하더라도 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다고 해석하여야 한다.  

(2) 검토 
   판례는 임금채권이라는 사실소명을 배당표확정 전까지만 하면 된다고 한다. 그러나 문제는 우선 경매절차상 이해관계인들에게 미치는 혼란이 결코 간단하지 않다. 우선 배당요구시기 및 가압류등기된 임금채권의 소명시한에 대한 특혜를 쉽게 동의할 수 없는 문제가 있다. 현행 민사집행법은 통상 특별법으로 우선변제권을 인정한 임금채권자가 배당에서 우선변제 받고자 한다면 최소한 배당요구종기까지는 임금채권임을 소명한 배당요구가 필요하다. 그렇지 않으면 대금납부시까지, 늦어도 배당을 실시하기 전 채권계산서를 제출하기까지는 임금채권임을 소명하여야 다른 채권자들에게 배당표와 배당결과에 대하여 이의를 준비할 기회가 주어지는 절차법적 요구가 있기 때문이다. 더구나 당해세나 소액임차인의 일부 최우선지급금의 경우 등 모든 권리자가 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않으면 배당에서 제외된다는 원칙이 엄격함에 비추어 유독 임금채권의 예외를 쉽게 동의하기 어렵다.  
   물론 판례사안의 경우 배당요구종기가 구 법상 경락기일을 의미하고 경매 개시전 가압류를 하였다는 점을 참작할 여지는 있으나, 가압류등기상에 임금채권임이 공시되거나 특별히 구제할 기회를 부여함은 별개문제로 하고, 배당표확정시까지 소명을 하게하는 것은 근거 없이 특별한 예외를 주는 것이므로 부당하다. 따라서 
배당표 확정시까지 임금채권임을 소명하면 된다는 판결272)에 대하여는, 다른 채권자들과의 관계나 배당기일 전 열람자료 제공과 배당이의 할 이해관계인의 검토 및 권리보호 기회, 저당권자의 피담보채권이 확정되는 시기 등을 비교할 때, 실체적 권리관계와 절차법 취지의 형평성에 비추더라도 최소한 “대금납부시기” 까지는 소명할 필요가 있다고 보여 진다. 

272) 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결

 

2. 임금 및 퇴직금 우선변제와 근로자의 권리침해여부   273)   

273) 헌법재판소 2006. 7. 27.자 2004헌바20 전원재판부

근로기준법 부칙 제2조 위헌소원 (2006. 7. 27. 2004헌바20 전원재판부)  【판시사항】 1. 임금 및 퇴직금 우선변제와 관련하여 경과조치를 규정하고 있는 구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1987년 법’이라 한다) 부칙, 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1997년 법’이라 한다) 부칙 제2조(이하 이를 함께 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 의미 2. 이 사건 법률조항이 근로자의 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 근로기준법상 임금채권 우선변제제도는 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 일정한 임금, 퇴직금 등 채권에 대하여 임의경매 등 집행절차에서 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 인정한 것이다. 그런데, 1987년 법 부칙은 ‘최종 3월분 임금’에 대한 최우선변제권을 인정하는 법률의 시행일(공포일인 1987. 11. 28.부터 시행함)을 규정하고, 1997년 법 부칙 제2조는 퇴직금 최우선변제의 범위를 제한하고 있는 1997년 법(제37조 제2항 제2호)의 시행 전에 퇴직한 근로자, 동법시행 전에 채용되었다가 시행 후에 퇴직하는 근로자의 신뢰를 보호하기 위하여 이들에 대하여 퇴직금 전액 우선변제제도를 도입한 1989. 3. 29. 이후의 계속근로연수 동안 혹은 그 때부터 이 법 시행 전까지 발생한 퇴직금부분에 대하여도 최우선변제를 받을 수 있도록 경과조치를 규정한 것이다.  2. 이 사건 법률조항은 위와 같이 임금채권 우선변제제도를 시행하면서 그 시행일을 정하거나 일정한 근로자의 신뢰를 보호하기 위한 경과조치를 규정하고 있는 한편, 근로자가 가지는 임금우선특권이라는 재산권 혹은 인간다운 생활을 할 권리의 범위와 내용을 형성하는 법규에 해당하므로 입법자에게 광범위한 입법형성의 재량이 주어져있다.     그런데, 입법자가 임금우선특권의 제도적 취지, 법적 성질과 효력, 다른 담보물권자와의 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 근로자의 임금채권 우선변제제도를 신설하면서 법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에서 소급효를 인정하여 우선변제를 받을 수 있도록 하는 특별규정을 두지 않았다고 하더라도, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 입법재량의 범위를 현저히 일탈하였다고 볼 수 없고(오히려 법 시행 전에 설정된 담보물권자의 기존 권리를 해하지 않기 위한 합리적이고 조화로운 입법권의 행사라고 할 것임), 또 최우선변제를 받을 수 있는 임금 등 채권자의 기준과 범위를 정함에 있어 법 시행 전에 설정된 담보물권자와 함께 배당받는 경우를 제외함으로써(법 시행 이후에 설정된 담보물권자와 함께 배당받는 경우와 비교하여) 차별취급을 하고 있다 하더라도 그것이 합리성이 없는 자의적인 차별이라고 할 수 없다.     따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 근로자에게 보장된 재산권이나 인간다운 생활을 할 권리, 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 【심판대상조문】 구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 부칙 이 법은 공포한 날로부터 시행한다. 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기전의 것) 부칙 제2조(임금채권 우선변제에 관한 경과조치) ① 제37조 제2항 제2호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행 전에 퇴직한 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후의 계속근로연수에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다.  ② 제37조 제2항 제2호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행 전에 채용된 근로자로서 이 법 시행 후 퇴직하는 근로자의 경우에는 1989년 3월 29일 이후부터 이 법 시행 전까지의 계속근로연수에 대한 퇴직금에 이 법 시행후의계속근로연수에 대하여 발생하는 최종 3년간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 한다.  ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.  ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다. 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제13조 제2항, 제23조 제1항, 제34조 제1항 구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 제30조의2(임금채권우선변제) ① 임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.  ② 제1항의 규정에 불구하고 최종 3월분의 임금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되고, 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2(임금채권우선변제) ① 임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.   ② 제1항의 규정에 불구하고 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되고, 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날로부터 시행한다. 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되고, 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 부칙 제2조(임금채권 우선변제에 대한 경과조치) 제30조의2의 개정규정에 의하여 인정되는 우선변제는 이 법시행이후발생된분에한하여적용한다. 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제37조(임금채권우선변제) ① 임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.  ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.  1. 최종 3월분의 임금 2. 최종 3년간의 퇴직금 3. 재해보상금 ③ 제2항 제2호의 퇴직금은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다 【주　　문】 구근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 부칙, 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조는 헌법에 위반되지 아니 한다.  【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) ○○ 인베스트먼트 컴퍼니 리미티드(이하 ‘청구외 회사’라고 한다)를 채권자로, 주식회사○○호텔(이하‘○○호텔’이라한다)을 채무자 겸소유자로한전주지방법원정읍지원2001타경2076 부동산 임의경매 사건 및 근로복지공단을채권자로, ○○호텔을 채무자겸 소유자로한 같은 지원 2001타경4119 부동산 강제경매(병합) 사건의 배당절차에서, 위지원은2003. 2. 12. 근저당권자인 청구외 회사보다 우선하여 임금채권자인 청구인(선정당사자를 포함한 별지목록 기재 선정자, 이하 ‘청구인’이라 한다)들에게 금207,994,737원을 배당하였다.  (2) 그런데, 위 경매사건에서 정읍시내장동 토지등 8건의 부동산에 관해서는 청구외 회사의근저당권설정일이 1985. 1. 10.로 임금채권 최우선변제권에 관한구근로기준법규정이신설된1987. 11. 28.보다 앞선다.  (3) 청구외 회사는 청구인들을 상대로 배당이의를 한 후 위 지원에 배당이의의 소를 제기하였는데(2003가합108), 한편 청구인들은 이 소송에서 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것)부칙 제2조에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나(2003카기208) 위 지원은 2004. 2. 17. 이 제청신청을 기각하였다.  (4) 이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 및생존권을침해한다고주장하면서2004. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.  (5) 그 후 청구인들은 2006. 5. 16. 청구취지를 ‘구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 부칙, 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의것) 부칙제2조가헌법제10조, 제34조 제1항 등에위반된다’는 취지로 변경하였다. 나. 심판의 대상 따라서 이 사건의 심판대상은 구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 부칙, 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것)부칙 제2조(이하 이를 함께 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상 조항을포함한관련규정의 내용은 다음과같다.  (1) 구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘1987년 법’이라 한다) 제30조의2(임금채권우선변제) ① 임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권또는저당권에의하여담보된채권을제외하고는조세․공과금및다른 채권에 우선하여변제되어야한다. 다만, 질권또는저당권에우선하는조세․공과금에 대하여는그러하지 아니하다.  ②제1항의 규정에 불구하고최종3월분의 임금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는저당권에의하여담보된채권, 조세․공과금및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 부칙 이법은공포한날로부터시행한다.  (2) 구 근로기준법(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되고, 1997. 3. 13. 법률제5305호로 폐지된 것, 이하 ‘1989년 법’이라 한다) 제30조의2(임금채권우선변제) ①임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는저당권에의하여담보된채권을제외하고는조세․공과금및다른채권에 우선하여 변제되어야한다. 다만, 질권 또는 저당권에우선하는조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.  ②제1항의 규정에 불구하고최종3월분의임금과퇴직금및재해보상금은사용자의 총재산에 대하여질권또는저당권에의하여담보된채권, 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날로부터 시행한다. 제2조(임금채권 우선변제에 대한 경과조치) 제30조의2의 개정규정에 의하여 인정되는 우선변제는 이법시행이후발생된분에한하여적용한다.  (3) 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하‘1997년 법’ 이라 한다) 제37조(임금채권우선변제) ①임금․퇴직금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는저당권에의하여담보된채권을제외하고는조세․공과금및다른채권에 우선하여 변제되어야한다. 다만, 질권 또는 저당권에우선하는조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.  ②제1항의규정에불구하고다음각호의1에해당하는채권은사용자의총재산에 대하여 질권 또는저당권에의하여담보된채권, 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 1. 최종 3월분의 임금 2. 최종 3년간의 퇴직금 3. 재해보상금 ③제2항 제2호의 퇴직금은계속근로년수1년에대하여30일분의 평균임금으로계산한 금액으로 한다. 부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 제2조(임금채권 우선변제에 관한 경과조치) ① 제37조 제2항 제2호의 개정규정에 불구하고이법시행전에퇴직한근로자의경우에는1989년3월29일이후의계속근로연수에 대한 퇴직금을 우선변제의 대상으로 한다.  ②제37조 제2항 제2호의개정규정에불구하고이법시행전에채용된근로자로서 이법시행후퇴직하는근로자의경우에는1989년3월29일이후부터이법시행전까지의 계속 근로연수에 대한 퇴직금에 이법시행후의 계속 근로연수에 대하여발생하는최종3년간의퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 한다.  ③제1항 및제2항의규정에의하여우선변제의대상이되는퇴직금은계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.  ④ 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 250일분의 평균임금을 초과할 수 없다.  2. 청구인들의 주장 및 전주지방법원 정읍지원의 위헌심판제청신청 기각이유, 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 임금은 근로자의 생활보호에 매우 중요한 의미를 갖고있음에도 불구하고 근로자가 임금채권을 확보하기 위하여 사용자의 재산에 저당권등담보물권을 설정하는 경우는 거의 없으므로 채권자평등이라는 민법의 일반원칙에 따르게 되면 사용자가 도산하여 지불능력을 상실할 경우 임금채권의 추심이 사실상 불가능하게된다. 근로기준법상 임금채권 우선변제제도는 사용자가 파산하거나 사용자의 재산이 다른채권자에의하여압류되었을경우근로자의임금채권을조세․공과금및다른채권보다 우선하여 변제받게 함으로써 근로자의 생존권을보장하기 위한것이다. 따라서근로자의행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 및 생존권을 보장하기 위하여 임금채권 우선변제제도의 시행일전에설정된질권, 저당권에 대해서도 임금채권이 우선하여 변제되는 것이 타당하다. 나. 전주지방법원 정읍지원의 위헌심판제청신청 기각이유 청구인들은 구 근로기준법(1997년 법) 제37조에 따른 부칙 제2조의 경과조치 규정이 기본권을 침해한다고주장하나, 입법연혁을 거슬러 올라가면 결국 구 근로기준법(1987년 법)이 임금채권우선변제에 관한 제30조의2 제2항을 신설하면서 부칙에 “이 법은 공포한 날로부터 시행한다”고만 규정하였을 뿐, 이 법 시행 전에 이미 성립한 질권이나 저당권에 대해서도 임금채권이 우선할 수 있도록 “특별규정”을 두지 않은데에 근본적인 원인이 있다. 따라서 구근로기준법(1987년 법) 부칙이 위헌제청신청의 근본적인 대상이라고 볼 수 있는데, 이 규정은 임금채권자의 기본권과 담보물권자의 재산권을 조화롭게 보호하기 위해서 우선 특권의설 정전에 이미 성립한 담보물권에 대해서는 우선할 수 없도록 한것으로서 청구인들의 어떠한 기본권을 침해한다고볼수없고,구근로기준법(1997년 법) 제37조에 따른부칙 제2조의경과조치규정 도 청구인들의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 및생존권을침해한다고볼 수 없다. 다. 노동부장관의 의견 사회적 기본권의 입법재량은 헌법조항및헌법적 기본원리에 위배되어서는 안된다는 제한을 받게되는데, 입법자가 임금채권우선변제제도를 시행하면서 법시행전에 설정된 담보물권자에 대한 관계에서도 우선변제를 받을 수 있도록 하는 특별규정을 두는 경우이는헌법제23조 제1항의 재산권 보장, 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈금지, 제119조 제1항의 자유시장경제질서원리에 위배된다는 것을 더하는 외에는 전주지방법원 정읍지원의 위헌심판제청신청 기각이유와 대체로 유사한 취지이다.  3. 적법요건에 관한 판단 가. 위헌제청신청 기각결정 이 사건의 심판대상 중‘1987년 법 부칙’은 당초 청구인들의 위헌심판제청신청 및 법원의 기각결정에 포함되지 않은 부분인데, 청구인들이 헌법소원으로 그 위헌 여부의 심판을구하고있다. 그런데, 청구인들이 위헌심판제청을 구한 이유의 요지는임금채권 우선변제제도를 신설한 1987년 법 시행 전에 설정된 담보물권자와 사이에서도 임금채권이 무조건 우선하여 변제되어야 하는데 그와같은 경과조치를 1987년 법부칙에 두지않은 입법의 불완전함을다투는것이고, 법원의기각결정이유도1987년법이임금채권우선변제에 관한 제30조의2 제2항을 신설하면서 부칙에서 시행일만을 규정하고 법 시행 전에 이미 성립한 질권이나 저당권에 대해서도 임금채권이 우선할 수있도록 하는 특별규정을 두지않은데근본적인원인이있다고판단하였다. 그렇다면 1987년 법 부칙은 비록 묵시적이긴 하나 위헌심판제청신청과 그에 대한 기각결정의대상에포함되어있었다고볼수있다(헌재1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집10-1, 226, 232 참조). 나. 재판의 전제성 헌법재판소법제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법원에 계속된구체적사건에적용할법률의위헌여부가재판의전제가되어야한다(헌법재판소법제68조 제2항, 제41조 제1항). 그런데 여기에서 법률의 위헌 여부가재판의전제가 된다고함은, 첫째 그 법률이나법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률이나 법률조항의 위헌여부에따라당해사건재판의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28, 판례집 9-2, 548, 562). 1987년 법 부칙은 ‘최종 3월분의 임금’에 대한 최우선변제권을 인정하는 법률의 시행일을 규정한 것이고(이 부분은 1997년 법에도 그대로 존속하고 있음), 1997년 법부칙 제2조는 퇴직금 우선변제의 범위를 ‘최종 3년간의 퇴직금’으로 제한하고 있는 1997년 법의 시행 전에 채용되었거나 퇴직한 근로자의 신뢰를 보호하기 위하여 이들에 대하여 퇴직금전액우선변제제도를도입한1989. 3. 29.부터 1997년 법의 시행 전까지의 퇴직금 부분에 대하여는 종전과 같은 수준으로 우선변제를 받을 수 있도록하는 경과조치를 규정한 것이다. 그런데 이 사건 헌법소원은 1987년 법 부칙에 법률의 시행일 외에 ‘법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에 관한 특별규정’을 두지 않은, 그리고 1997년 법 부칙제2조에 퇴직금 우선변제범위의 제한에 따른 신뢰보호를 위한 경과조치외에‘ 그 퇴직금채권을1989. 3. 29. 혹은 1997년 법 시행 전에 설정된 담보물권자와 사이에서도 소급적으로우선변제를받을수있도록하는특별규정’을두지않은,각부진정입법부작위를 다투는 것으로볼수있고, 만약위부칙조항들이위헌으로선언된다면당해 사건 재판의주문이달라지거나재판의내용과효력에관한법률적의미가달라지게 되므로, 재판의 전제성을 인정할 수 있다.  4. 본안에 관한 판단 가. 임금채권 우선변제제도의 입법연혁 근로자의 임금, 퇴직금 등 채권에 관한 우선변제제도의 입법연혁은 다음과 같다.  (1) 1974. 12. 24. 법률 제2708호로 근로기준법을 개정하면서 임금 등 채권의 우선변제에 관한 규정을 신설하였다. 그 개정법률 제30조의2는 “임금, 퇴직금, 재해보상금기타 근로관계로 인한 채권”은질권․저당권․조세․공과금의 다음 순위로 우선변제를 받을수있다고규정하였다.  (2) 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 근로기준법 제30조의2를 1차 개정하였는데, 그 내용은 임금, 퇴직금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권을 보장하기 위하여, 종전에 질권․저당권․조세․공과금 다음에 임금 등의 순위로 되어 있던것을, 질권․저당권 및 이에우선하는 조세․공과금다음에임금등의순위로 상향조정하여 규정하였다.  (3) 1987. 11. 28. 법률 제3965호로 근로기준법 제30조의2를 2차 개정하였는데, 그 내용은 특히“최종 3월분의 임금”은 질권 또는 저당권에의하여담보된 채권이나 이에 우선하는 조세․공과금보다도 더 우선하여 이를 변제받을 수 있도록 규정하였다 (임금채권의 최우선변제제도).  (4) 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 근로기준법 제30조의2를 3차 개정하였는데, 그 내용은근로자의최종3월분의임금뿐만아니라“퇴직금및재해보상금”도사용자의 총재산에 대하여 질권또는저당권에의하여담보된채권, 조세․공과금 및다른채권 모두에 우선하여변제되어야한다고규정하였다(그후근로기준법은1996. 12. 26. 국회 의결절차에 대한 유․무효의 논란으로1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되고 같은 날법률제5309호로 새로 제정되었는데, 신법 제37조 제2항은 위 구법 제30조의2제2항의 규정 내용을 그대로 답습하고 있다).  (5) 헌법재판소 1997. 8. 21. 94헌바19등 결정(판례집 9-2, 243) 헌법재판소는 구근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고, 1989. 3. 29. 법률제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항 및 구근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 각 “퇴직금” 부분은, 근로자에게퇴직금전액에대하여질권자나저당권자에우선하는변제수령권을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀변제를 받지못하게 되 는경우에 우선변제수령권이 형해화하게되므로 질권이나 저당권의본질적내용을침해할소지가생기게된다는이유로헌법에합치되지 아니한다는 결정을 선고하였다.  (6) 위와 같은 헌법불합치결정이있은후에1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되어 우선변제특권이 인정되는 퇴직금의 범위가 퇴직금 전액에서 “최종 3년간의 퇴직금”으로 제한되었다. 그 후2005. 1. 27. 법률 제7379호로 근로기준법 제37조를 개정하여 우선변제의 대상에서“최종3년간의퇴직금” 부분을 삭제한후, 같은날제정된근로자퇴직급여보장법 제11조 제2항에서 같은 내용으로 규정하고 있다. 나. 이 사건 법률조항의 의미 및제한되는기본권 (1) 이 사건 법률조항의 의미 근로기준법상 임금채권 우선변제제도는 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 일정한 임금, 퇴직금 등 채권에 대하여 임의경매 등 집행절차에서 다른 채권자보다 우선하여 변제를받을수있는권리를인정한것이고, 이러한 임금우선특권은 당사자의 약정 없이도 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하는 법정담보물권이다[대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결(공1995상, 663) 참조]. 그런데, 1987년 법 부칙은 ‘최종 3월분 임금’에 대한 최우선변제권을 인정하는 법률의 시행일(공포일인 1987. 11. 28.부터 시행함)을 규정하고 있고, 1997년 법 부칙 제2조는 앞서본바와같이퇴직금최우선변제의범위를제한하고있는1997년법(제37조제2항제2호)의 시행전에퇴직한근로자, 동법시행전에채용되었다가시행후에 퇴직하는 근로자의 신뢰를 보호하기 위하여 이들에 대하여 퇴직금 전액 우선변제제도를 도입한1989. 3. 29. 이후의 계속근로연수 동안 혹은 그 때부터 이 법 시행 전까지발생한퇴직금부분에대하여도최우선변제를받을수있도록경과조치를규정하고 있다.  (2) 제한되는 기본권 청구인들은 이 사건 법률조항에 임금우선특권 시행 전에 설정된 담보물권자와 사이에서도 소급효를 인정하여우선변제를받을수있도록하는특별규정을두지않는 것이 헌법상 보장된행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 및생존권 등을침해한다고 주장한다.  (가) 행복추구권의 침해 여부 헌법 제10조의 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게적극적으로요구할수있는것을내용으로하는것이아니라,국민이행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이자유롭게 할 수있다는포괄적인의미의 자유권으로서의 성격을 가진다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌바64, 판례집 16-1, 520, 527). 즉, 행복추구권은 국가에게 행복을 추구하기 위한 적극적인 행동을 요청하는 헌법적인근거가 아니라 국가의 간섭을 배제하는 내용의 소극적의미의 기본권이라할것이다. 특히 이사건법률조항은 근로자의 임금채권 우선변제제도의 시행일 등과 관련된 조항으로서 수혜적인 성격을 가지는데 불과하여, 임금우선특권이 법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에서 보장되지 않는다고 하더라도 그 자체가 청구인들의 행복추구권을 침해한다고 보기 어렵다.  (나) 재산권, 인간다운 생활을 할 권리(생존권) 제한 여부 임금 내지 퇴직금채권은 근로의 대가로서의 금품에 대한 청구권으로서 사용자에 비해경제적약자인근로자의보호를위하여이에대한특별한 보호의 필요성이 인정된다 하더라도, 기본적으로는 그 재산권적성질이 바뀌는 것은 아니라고 할것이므로 동채권은헌법이보장하는재산권의내용에포함되는권리라고보는것이상당하다. 그러므로 임금 내지 퇴직금채권에 대하여는 헌법제23조의 재산권보장에 관한규정이 적용된다고 할 것인데, 이 규정은 다른 기본권 규정과는 달리 그 내용과 한계가 법률에의해구체적으로형성되는기본권형성적법률유보의형태를띠고있다.즉헌법이 보장하는재산권의내용과한계는국회에서제정되는형식적의미의법률에 의하여정해지므로헌법상의재산권보장은재산권형성적법률유보에의하여실현되고 구체화하게 된다(헌재 1998. 6. 25. 96헌바27, 판례집 10-1, 811, 819). 그런데 1987년법 부칙이나 1997년 법 부칙 제2조는 근로자 임금채권 우선변제제도를 시행하면서 그시행일을규정하고있거나일정한근로자의신뢰를보호하기위하여두고있는 규정에 불과하여 근로자의 재산권을직접 제한하는규정으로는 보기 어렵다. 또, 인간다운 생활을 할 권리 내지 생존권은 그 자체로서 권리의 성격을 갖는 드문 경우를 제외하면 그 내용은 법률에 의해 구체화되어야 비로소 구체적․현실적권리가 된다. 그런데 임금채권 우선변제제도는 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 일정한 임금․퇴직금채권에 대하여 집행절차에서 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 규정한 것이며, 이는 법률의 시행에 의하여 비로소 구체적으로 창설․설정되는 것이다. 따라서 법 시행 전에 설정된 담보물권자에 대한 관계에서도 우선변제특권을 소급적용할 수 있도록 하는 특별규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 두고서 인간다운 생활을 할 권리(생존권)를 직접제한한다고 보기 어렵다. 다만, 입법자가근로자의임금채권우선변제제도를형성하면서헌법적한계를 준수하고 있는지, 즉 위 부칙조항에 법 시행전에설정된담보물권자와사이에서도임금채권이 무조건우선변제를받을수있도록소급효를인정하는특별규정을두지않는 것이 헌법에위반되는지 여부가 문제될 수있다.  (다) 평등권 제한 여부 우리 재판소는 국민의 기본권을 제한하고 부담을 부과하는 소위 ‘침해적 법률’의 경우에는 규범의 수범자가 당사자로서 자신의 기본권 침해를 주장하게 되지만, ‘수혜적 법률’의 경우에는 반대로 수혜범위에서 제외된 자가 그 법률에 의하여평등권이침해되었다고주장하는당사자에해당되고, 당해법률에대한위헌 또는 헌법불합치결정에따라수혜집단과의관계에서평등권침해상태가회복될가능성이 있다면 기본권 침해성이인정된다고보고있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집13-2, 714, 723). 그런데 임금채권의 우선변제를 받을 수 있는 근로자도 ‘법 시행 이후에 설정된 담보물권자와 함께 집행절차에서 배당받는 경우(수혜집단)’와 ‘법 시행 전에 설정된 담보물권자와 함께 배당받는 경우(제외집단)’로 구분할 수 있고, 만약 위 부칙조항에 대해 위헌선언이 되면 후자(제외집단)도 전자(수혜집단)와 마찬가지로 배당절차에서 보호를 받을 수 있는 여지가 있으므로, 일응 법 시행 전에 설정된 담보물권자에 대한 관계에서도 우선변제를 받을 수있도록하는특별규정을두지 않은 것이 평등권을 제한한다고 볼 수있다. 다. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 근로기준법상 임금채권 우선변제제도는 앞서 본 바와 같이 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 일정한 임금, 퇴직금 등 채권에 대하여 임의경매 등 집행절차에서 질권 또는 저당권에 의해 담보된 채권 등 다른 채권에 우선하여 변제를 받을 수 있도록 인정한 것이다. 즉 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것이다. 임금채권 우선변제제도의 입법연혁에서 알 수 있듯이, 당초 최우선보호의 대상이 아니었다가 ‘최종 3월분의 임금’, ‘최종 3년간의 퇴직금, 재해보상금’까지로 확대되었고, 임금채권의 우선 변제순위도 차츰 상향조정되어 왔으며, 결국 1997년 법에 이르러서는 그우선변제순위가①최종3월분의임금과최종3년간의퇴직금, 재해보상금, ② 질권또는저당권에우선하는조세․공과금, ③질권또는저당권에의하여담보된 채권, ④ 위①이외의근로관계로인한채권, ⑤질권또는저당권에우선하지아니하는 조세․공과금 및 다른 채권의 순으로 되었다. 또, 임금우선특권은 당사자의 약정 없이도 법률의 규정에 의하여 당연히성립하는 법정담보물권이기는 하지만, 이는 사용자의 재산에 대하여 경매절차 등이 개시된 경우에 그배당절차에서의 환가금에서 질권또는 저당권의피담보채권이나일반채권보다우선하여변제받을수있는것일뿐,더나아가담보물권의 일반적 효력인 독자적인 환가권(換價權)이나 목적물에 대한 추급효(追及效)까지 인정되는 것은 아니며[대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결(공1995상, 663) 등 참조], 또한 사용자가 재산을취득하기전에설정된담보권에대하여까지우선변제권이 인정되는 것은 아니라고 해석되고 있다[대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결(공1994상, 692)].  (2) 1987년 법은 근로자의 임금채권 우선특권 규정을 신설하면서부칙에서법시행전에 성립한담보물권자와의 우선관계에 관하여명시하지 않았으나, 대법원은 “법정담보물권이 갖는 우선특권의 효력은 법률에특별히정한바없는이상, 그우선특권을설정한법률이제정되기전에이미성립한질권이나저당권에대하여서까지소급하여 미친다고 볼 수없으므로 1987. 11. 28. 신설된 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 근로자의최종3월분임금의우선특권의효력도위규정의신설이전에설정된 근저당권의 피담보채무에 대하여는 미치지 아니한다”고 해석하고 있다[대법원1990. 7. 10. 선고 89다카13155 판결(공1990, 1686)].  (3) 무엇보다도 임금채권 우선변제제도를 시행하면서 법 시행 전에 설정된 담보물권자에 대한 관계에서도 우선하도록 특별규정을 둘 경우 이는 소급입법에 의하여 재산권을 박탈할 수 없도록 규정한 헌법 제13조 제2항에 위배될 소지가 있다. 즉 법 시행전에저당권등을설정한담보물권자는 아무런 제한이 없는상태에서 자신의 채권을 우선적으로 혹은 정당한 순위에따라 확보할 수있으리라는신뢰를 갖게되는데, 만약 임금채권이 법 시행 전에 설정된 담보물권보다 우선하여 변제받을 수 있게 된다면 경우에 따라서는 피담보채권의 만족을 거의 혹은 전혀 받지 못하는 불측의 손해를 입을 수 있다. 이는 담보물권을 설정할 당시 전혀 예측하지 못하였던 사정으로 인해 당해 권리의 유일한 채권확보 내지 회수수단에 결정적 장애를 주게됨으로써 담보물권의 본질적인 부분(우선변제수령권)을 침해하는 결과를 가져온다. 청구인들은임금우선특권을신설한후에도금융기관이사용자의재산을담보로하여금원을대출할때이를전혀고려하지않기때문에법시행전에설정된담보물권자와사이에서임금채권이무조건우선하도록하는특별규정을두더라도담보물권자의 신뢰를저버리는것이아니라고주장한다. 그러나금융기관이 금원대출시 사용자의 총재산에의해우선변제될수있는임금채권의 규모나액수를일일이확인할수없는관계로사실상이를감안하지못하는것일 뿐이고, 더구나 임금채권 우선변제제도의 시행 전에 설정된담보물권자의 신뢰보호문제는위와같은임금채권의범위에관한예측가능여부와는직접적인관련이없다고 할것이다.  (4) 참고로, 배당절차에서 근로자의 임금우선특권과 같은 순위로 보호를 받고있는 소액보증금의 최우선변제권에 관한 규정을 보더라도, 1983. 12. 30. 법률 제3682호로 개정된 주택임대차보호법제8조에서 소액보증금의보호규정을신설하면서부칙제4 항에서 “제8조의 개정규정은 이 법 시행전에임차주택에대하여담보물권을취득한 자에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하여, 소액보증금 채권자는 위 규정의 신설전에설정된담보물권의피담보채권보다우선할수없음을명시하고있다.  (5) 요컨대 이 사건 법률조항은 임금채권 우선변제제도를 시행하면서 그 시행일을 규정하거나일정한근로자의신뢰를보호하기위하여두고있는규정인한편,근로자가가지는임금우선특권이라는재산권혹은인간다운생활을할권리의범위와내용을 형성하는 법규에 해당하므로 입법자에게 광범위한 입법형성의 재량이 주어져 있다고 할것이다. 그런데, 입법자가 위와 같은 임금우선특권의 제도적 취지, 법적 성질과 효력, 다른 담보물권자와의 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 근로자의 임금채권 우선변제제도를 신설하면서 법 시행 전에 설정된 담보물권자와의 관계에서 소급효를 인 정하여 우선변제를 받을 수있도록하는특별규정을두지않았다고하더라도, 그 내용이 현저히불합리하여헌법상용인될수있는입법재량의범위를현저히일탈하였다고볼수없고(오히려법시행전에설정된담보물권자의기존권리를해하지않기위한 합리적이고조화로운입법권의행사라고할것임), 또최우선변제를받을수있는 임금등채권자의기준과범위를정함에있어법시행전에설정된담보물권자와 함께 배당받는경우를제외함으로써(법 시행이후에설정된담보물권자와함께배당받는경우와비교하여)차별취급을하고있다하더라도그것이합리성이없는자의적인 차별이라고 할수없다. 따라서 이 사건법률조항은 헌법상 근로자에게 보장된재산권이나 인간다운 생활을 할권리(생존권), 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.  5. 결　론 그렇다면, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관전원의 일치된의견으로 주문과 같이결정한다. 재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회 전효숙 이공현 조대현

 (1) 사건개요 및 판결요지
   1 ) 사건개요
○○ 컴퍼니(이하 ‘청구외 회사’라고 한다)를 채권자로, 주식회사 ○○호텔(이하 ‘○○호텔’이라 한다)을 채무자 겸 소유자로 한 부동산 임의경매 사건 및 근로복지공단을 채권자로, ○○호텔을 채무자 겸 소유자로 한 부동산 강제경매(병합) 사건의 배당절차에서, 법원은 2003. 2. 12. 근저당권자인 청구외 회사보다 우선하여 임금채권자인 청구인(선정당사자를 포함한 목록 기재 선정자, 이하 ‘청구인’이라 한다)들에게 금 00원을 배당하였다. 그런데, 위 경매사건에서 00시 00동 토지 등 8건의 부동산에 관해서는 청구외 회사의 근저당권 설정일이 1985. 1. 10.로 임금채권 최우선변제권에 관한 구 근로기준법 규정이 신설된 1987. 11. 28.보다 앞선다.
청구외 회사는 청구인들을 상대로 배당이의를 한 후에 배당이의의 소를 제기하였는데, 한편 청구인들은 이 소송에서 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조에 대한 위헌심판제청신청을 하였으나 위 법원은 2004. 2. 17. 이 제청신청을 기각하였다.
  이에 청구인들은 위 부칙 제2조가 청구인들의 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리 및 생존권을 침해한다고 주장하면서 2004. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 그 후 청구인들은 2006. 5. 16. 청구취지를 ‘구 근로기준법(1987. 11. 28. 법률 제3965호로 개정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 부칙, 구 근로기준법(1997. 12. 24. 법률 제5473호로 개정되고, 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조가 헌법 제10조, 제34조 제1항 등에 위반된다’는 취지로 변경하였다. 

 

2 ) 판결요지
근로기준법상 임금채권 우선변제제도는 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 일정한 임금, 퇴직금 등 채권에 대하여 임의경매 등 집행절차에서 다른 채권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 인정한 것이다. 그런데, 1987년 법 부칙은 ‘최종 3월분 임금’에 대한 최우선변제권을 인정하는 법률의 시행일(공포일인 1987. 11. 28.부터 시행함)을 규정하고, 1997년 법 부칙 제2조는 퇴직금 최우선변제의 범위를 제한하고 있는 1997년 법(제37조 제2항 제2호)의 시행 전에 퇴직한 근로자, 동법 시행 전에 채용되었다가 시행 후에 퇴직하는 근로자의 신뢰를 보호하기 위하여 이들에 대하여 퇴직금 전액 우선변제제도를 도입한 1989. 3. 29. 이후의 계속근로연수 동안 혹은 그 때부터 이 법 시행 전까지 발생한 퇴직금 부분에 대하여도 최우선변제를 받을 수 있도록 경과조치를 규정한 것이다. 
 (2) 검토
전 기간의 퇴직금을 대상으로 할 때는 후순위권자와의 형평성에 문제가 크고, 퇴직금부담으로 인하여 고용주의 퇴직금 회피수단이 악용되고 왜곡됨으로써 오히려 노동시장을 교란한 측면을 고려할 때 상당한 조정을 시도한 것이라 할 것이다. 그러나 임금채권의 경우 통상 다수집단이 거액의 배당요구를 하는 경우가 많다는 점에 비하여, 이를 예견하기 어려운 고유의 담보권자 등에게는 특히 갈등과 불만이 상존하므로 이에 대한 특별한 조정대책이 필요하다. 예를 들면 소액보증금 우선변제의 경우와 같이 배당재단의 2분의 1에 한하여 우선 지급하는 것을 고려해 볼 수 있다. 임금채권의 우선보호의 취지가 임금채권자가 다수일 경우에는 아무리 선순위 근저당권자일지라도 이에 심각한 담보권의 침해를 받게 되고 배당결과에 불만과 불신이 크다는 것이 큰 문제점이다. 

 
3. 근로자의 의도적인 퇴직과 평균임금의 산정  274)  

274) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결

대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결 [퇴직금][공2009하,1821] 【판시사항】 [1] 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 중 일부 항목이 근로자의 의도적인 행위로 퇴직에 즈음하여 통상의 경우보다 현저하게 많이 지급된 경우, 평균임금의 산정 방법  [2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정 방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.  [2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(현행 제2조 제1항 제6호 참조), 제34조(현행 제34조 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항 [2] 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조(현행 제2조 제1항 제6호 참조), 제34조(현행 제34조 참조), 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결(공1995상, 1443) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결(공1998상, 561) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이정화) 【환송판결】 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다42313 판결 【원심판결】 의정부지법 2007. 9. 13. 선고 2006나10096 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출 기초가 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금’이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없고( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조), 이러한 경우에는 퇴직 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 할 것인바( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조), 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것이고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다 할 것이다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조).  그러나 이러한 산정방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것이지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 이전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는 적어도 그러한 임금항목의 평균적인 변동수준 정도는 근로자의 의도적인 행위와 무관하게 이루어진 것으로 봄이 상당하므로 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이 될 것이다.  원심은, 원고가 피고 회사에서 2002. 5. 1. 퇴직하기 직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 액수는 그 이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금 액수의 약 1.76배 가량에 이르고 있는 사실, 반면 피고 회사에서 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 피고 회사의 다른 택시운전기사들 4명이 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 액수는 그 이전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금 액수의 약 1.39배에 불과한 사실, 한편 원고는 2002. 4. 10.경 개인택시면허를 신청하여 2002. 8. 20.경 개인택시면허를 취득하였는데, 원고가 피고 회사에 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 규모는 전년도 같은 기간(2000년 12월부터 2001년 4월까지)에 비해서도 약 1.76배 가량 늘어난 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위와 같이 퇴직 직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지 피고 회사에 납부한 월평균 사납금 초과 수입금이 그 전에 비하여 크게 증가한 것은 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 그 무렵부터 택시미터기 사용을 의도적으로 늘림으로써 더 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 것에 기인한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 2001년 12월부터 2002년 4월까지의 기간(이하 ‘이 사건 평균임금 산정 제외 기간’이라 한다)을 제외한 그 직전 3개월인 2001. 9. 1.부터 2001. 11. 30.까지의 기간 동안 원고가 지급받은 임금총액을 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 위에서 본 사납금 초과 수입금뿐만 아니라 기본급, 원심 판시의 각종 수당 및 상여금까지도 위 기간 동안 원고가 지급받은 금액을 기초로 평균임금을 산정하였다.  그러나 원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 피고 회사로부터 지급받은 임금항목은 기본급, 각종 수당, 상여금 등 부분과 사납금 초과 수입금 부분으로 구분되어 있고, 이러한 여러 임금항목 중에서 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하여 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 근로기준법에 의하여 퇴직금을 산정하기 위한 평균임금의 산정의 기초로 삼을 수 없는 것은 위 사납금 초과 수입금 부분에 한정되어야 할 것이다.  또한, 원심이 인정한 대로 피고 회사의 다른 택시운전기사로서 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 자들의 경우, 원고에 대한 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 납부한 월평균 사납금 초과 수입금이 그 전인 2001년 1월부터 2001년 11월까지 기간 동안에 납부한 그것에 비하여 약 1.39배 정도 증가하였다는 사정에 비추어 보면, 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 피고 회사에서 원고와 동종의 근로자에게 지급된 사납금 초과 수입금의 액수의 평균수준이 그 이전의 기간에 비하여 전반적으로 높아진 것으로 추단할 여지가 충분하다 할 것이다.  이처럼 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안 원고가 지급받은 임금 중 사납금 초과 수입금 부분만이 원고의 의도적인 행위로 현저하게 증가되었을 뿐이고, 나아가 위 같은 기간 동안 피고 회사의 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들이 지급받은 사납금 초과 수입금 부분의 임금 수준이 어느 정도까지는 증가하였을 것으로 보이는 이 사건과 같은 경우에는, 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서, 다른 특별한 사정이 없는 한, 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 ‘원고가 이 사건 평균임금 산정 제외 기간의 직전 3개월 동안 지급받은 사납금 초과 수입금 총액’을 기준으로 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하고 여기에 ‘이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안의 피고 회사 소속 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 평균임금을 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금항목인 기본급, 각종 수당, 상여금 등에 대하여는 ‘원고가 퇴직 이전 3개월 동안 지급받은 임금총액’을 기준으로 하여 근로기준법이 정한 방식으로 평균임금을 산정함이 적절하다 할 것이다(이 사건 환송판결인 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다42313 판결에서는, 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영하려는 퇴직금제도의 근본 취지를 고려하여 원고가 퇴직을 예상하고 그 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적인 행위를 하였음이 인정된다면 ‘그러한 의도적인 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월 동안의 임금’을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 판단하였는데, 이러한 법리는 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 그러하여야 한다는 취지임이 명백하고, 나아가 근로자가 위와 같이 어떠한 임금항목에 관하여 의도적인 행위를 한 기간을 제외하고 그 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여야 하는 경우, 근로자의 퇴직 전 3개월을 포함하여 위와 같이 의도적인 행위를 한 기간 동안 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서의 동종 근로자에게 지급된 임금의 평균적 수준이 그 직전 기간에 비하여 상당한 정도 증감이 있다 하더라도 이를 감안함이 없이 반드시 근로자가 의도적인 행위를 하기 직전의 3개월간의 임금만을 기준으로 평균임금을 산정하여야 함을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다).  그렇다면 원심으로서는 원고가 지급받은 임금항목 중 사납금 초과 수입금과 그밖의 임금항목을 구분하여, 사납금 초과 수입금을 제외한 나머지 임금항목에 대하 여는 퇴직 이전 3개월 동안 지급받은 임금액을 산출하고, 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 이 사건 평균임금 산정 제외 기간 동안의 피고 회사 소속 택시운전기사들 중 원고와 동종의 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율 등에 관하여 심리하여 원고에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 모든 임금항목에 대하여 원고가 이 사건 평균임금 산정 제외 기간의 직전 3개월 동안 지급받은 임금총액만을 기초로 하여 평균임금을 산정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정 방식에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요(판결이유에서 개요발췌)
원고는 2002. 4. 10.경 개인택시면허를 신청하여 2002. 8. 20.경 개인택시면허를 취득하였는데, 원고가 피고 회사에 2001년 12월부터 2002년 4월까지 납부한 월평균 사납금 초과 수입금의 규모는 전년도 같은 기간(2000년 12월부터 2001년 4월까지)에 비해서도 약 1.76배 가량 늘어났다. 원고가 위와 같이 퇴직 직전인 2001년 12월부터 2002년 4월까지 피고 회사에 납부한 월평균 사납금 초과 수입금이 그 전에 비하여 크게 증가한 것은 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 그 무렵부터 택시미터기 사용을 의도적으로 늘림으로써 더 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 것이다.  
    2 ) 판결요지 
   택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다. 

 

(2) 검토
사례는 특별법에 의한 우선특권자인 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위로 근로기준법상 평균임금 산정이 부적당한 경우에는 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준하여 퇴직금을 산정한다. 이는 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준하여 근로기준법 등이 정한 방식으로 산정한 금액상당이다. 이처럼 부작용을 낳는 우선특권자와 담보권 등의 조화로운 배당을 위하여 산정방식에 대한 문제가 제기된다. 이는 위장·가장 임차인의 임차보증금이나 과다한 필요비와 유익비를 목적으로 한 허위 유치권자의 문제와 같은 부작용을 낳을 수 있는 문제점이다. 

 Ⅱ. 우선특권과 담보권자간 이익충돌에 대한 문제제기 

   현재 법원실무상 배당방법은 민법․상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당하는 기본적인 순위배당이 있고(민집법 제145조 제2항), 권리순위간 모순갈등이 있는 특수한 경우에 배당의 조정유형으로는 “안분배당, 안분흡수배당, 순환흡수배당”275) 등이 있으며, 최근 유력한 해석론으로“‘저당권설” 등을 들 수 있다. 임금채권우선보호, 주택임대차보호, 상가임대차보호, 당해세우선 등과 근저당권의 본래적 담보기능과의 충돌을 조정하기 위한 여러 가지 배당방법론이 거론되고 있다. 그러나 이들 권리자의 입장에서는 해석론에 기대고 있을 수만은 없다는 것이 문제이다. 이와 관련하여 많은 전 현직 전문법관들의 깊이 있는 연구결과와 실무적 해결, 그 동안의 판례의 축적을 바탕으로 이제 법제화함으로써 논의를 매듭짓고 일반 당사자들도 쉽게 예측하고 대비할 수 있는 방안을 모색해야 할 것이다. 

275) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 34면.

   소액보증금보호와 관련하여 부동산경매에 있어서 주택임차인의 지위는 주택임대차보호법에 의하여 크게 강화되었고, 한편 부동산경매절차에서는 낙찰인과 담보물권자 및 일반채권자의 이익도 보호하는 것이 필요한 상황을 비교해 보면, 주택임대차보호법은 불완전한 공시방법만으로도 일정한 임차인에게 우선변제권을 인정하고 있는 점을 악용하여 가장 임차인이 다른 이해관계인의 이익을 침해하는 부작용을 낳는 일이 쉽게 예상된다. 
   또한 주택임차인, 상가임차인, 임금채권에 대한 사회정책적인 보장과 공익적 배려를 견주어 볼 때, 집행채무자 가족의 주거문제도 심각하다. 배당절차상 집행채무자의 보호와 관련하여 국민의 기초생활보장 정책의 헌법차원에 근거하여 의식주 필수요소로서 인식한 바탕에서, 최소한의 기본주거권이 보장되도록 사회보장
입법에 의한 개선이 요구된다. 이는 경매부동산 중에서 주로 세대주 내지는 가장인 집행채무자 소유의 매각부동산은 전가족의 유일한 마지막 생계주거수단으로써의 주택인 경우가 대부분이라는 이유에서다. 근저당권실행이라는 권리실현수단으로써의 집행절차는 첨예한 민법상 권리자보호와 근로임금·주택임대차보호 등 특
별법에 의한 입법적 배려에 치중하는 것이 당연하다. 반면에 집행채무자 가족의 원초적인 생존적 주거권이 박탈되는 결과로 초래되는 가정파괴와 노숙자의 처지로 전락하는 가족구성원들의 피폐가 미치는 사회적 파장 등을 고려해 볼 때 채권자의 권리실현과 채무자 가족의 생존보호를 비교 형량 할 수 있는 제도적 장치가 절실하다 할 것이다.  
   물론 이러한 문제제기는 현재의 사법적 관점에서 보면 법리적 사고와 먼 거리가 있다고 할 것이다. 그러나 우리가 공법적인 사고나 사회법적 측면에서 고려할 때는 충분히 제기해 볼 수 있는 문제라고 할 수 있을 것이다. 더구나 학제적 영역이 혼재 내지는 모호해지고 다분히 복합적인 부분이 발생하는 오늘날에는 보다 넓게 고찰할 과제로 보인다. 
   장기적으로는 채무자 가족의 최소한의 주거대책을 강구하는 일정액의 주거비배당을 고려할 소지는 충분하다고 보여 진다.276) 이를 위해서 등기되지 않은 가족구성원의 공유자권리 개념을 도입하고, 그 배당금의 규모는 매각대금에서 소액보증금우선지급 한도의 제한범위에 포함시킨다면, 명분상으로는 새로운 부담이 되지 않을 것이다.  

276) 최근 민사집행법 제246조 제1항 7호, 8호1)가 신설되었으며 민사집행법 시행령 제2조1)와 제3조(압류금지생계비 및 최저금액)가 금액이 월 120만원에서 월150만원으로 상향조정되어 2011년 하반기에 시행되었다. 대부업 등에 관한 등록 및 금융 이용자 보호에 관한 법률시행령(2011. 6. 27.시행)의 이자청구한도액이 연 44%에서 연 39%로 조정되었다. 이처럼 사회변화에 대처한 생계형보호입법이 이루어지는 것은 다행이다. 같은 시각에서 사회 양극화의 폐해를 고려할 때, 집행채무자의 생계적 보호 역시 시급하다고 보여진다. 집행절차가 보여주는 생계보호 문제의 심각성은 우리사회가 풀어야 할 제도적 과제임에 틀림없다.

제5절 배당이의와 부당이득반환에 관한 사례 

Ⅰ. 주요사례 

1. 근저당권실행의 배당과 일부 대위변제자의 배당방법  277)  

277) 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결.

대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 [배당이의][공2011하,1385] 【판시사항】 [1] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 및 이때 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우, 배당방법  [2] 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 채권자와 갑 공사, 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 다만 채권자가 어느 일부 대위변제자와 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 약정에 따라 배당방법이 정해지는데, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 약정의 효력은 약정 당사자에게만 미치므로, 약정 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.  [2] 보증기관인 갑 공사와 을 기금이 채권자에게 각자의 보증 관련 채무를 대위변제하였는데, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 채권자가 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고 나머지 안분배당 대상 금액 중 갑 공사에 대한 안분배당액만을 채권자가 흡수하고, 을 기금에 대한 안분배당액은 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하여 경매법원이 갑 공사를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하여 갑 공사가 을 기금을 상대로 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 금융기관인 채권자와 보증기관인 갑 공사 및 을 기금 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관한 약정이 있는지와 약정의 내용, 채권자가 위와 같은 채권계산서를 작성한 근거 등을 심리하지 아니한 채 만연히 을 기금이 갑 공사의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [2] 민법 제105조, 제357조, 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511) 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결(공2006상, 414) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결(공2010상, 863) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국무역보험공사 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성기창 외 2인) 【피고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 12. 23. 선고 2010나51873 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심의 판단 (1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)은 주식회사 에스지컴(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 토지 및 건물(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1999. 12. 29.부터 2006. 10. 9.까지 7회에 걸쳐 채무자를 소외 회사로 하는 채권최고액 합계 4,171,800,000원의 근저당권을 설정받았다.  ② 원고는 2007. 1. 22.경 소외 회사와 수출신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 수출거래 관련 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 7.(원심이 인용한 제1심판결의 2007. 8. 14.은 오기로 보인다) 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 480,000,000원)하고, 2007. 11. 21. 신한은행에 위 보증 관련 채무원리금 490,868,986원을 대위변제하였다 ③ 피고는 소외 회사와 2000. 10. 24. 및 2002. 10. 10.과 2006. 11. 20. 각각 신용보증약정을 체결하고 소외 회사의 신한은행에 대한 대출금 채무를 보증하였는데, 소외 회사의 보증사고 발생에 따라 2007. 8. 20. 이 사건 부동산을 가압류(청구금액 700,425,000원)하고, 2007. 11. 15. 신한은행에 위 각 보증 관련 채무원리금 717,709,197원을 대위변제하고, 신한은행의 근저당권 중 2002. 11. 19.자 채권최고액 507,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 340,800,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를, 2006. 10. 9.자 채권최고액 390,000,000원의 근저당권에 관하여 변제액을 368,500,000원으로 하는 근저당권일부이전의 부기등기를 각각 마쳤다.  ④ 채권자인 신한은행의 신청으로 2007. 10. 17. 인천지방법원 2007타경61023호로 이 사건 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서, 2009. 6. 18. 배당기일을 앞두고 신한은행은 2009. 6. 10. 위 법원에, 신한은행의 배당기일까지의 잔존 채권액은 3,819,875,976원인데, 신한은행의 각 근저당권의 채권최고액 합계 4,171,800,000원에서 신한은행이 다른 경매절차에서 배당받은 136,632,897원을 공제한 4,035,167,103원 중 3,624,145,187원을 신한은행에게 우선 배당하고, 나머지 411,021,916원은 신한은행의 채권액 150,075,000원, 원고의 채권액 480,000,000원, 피고의 채권액 700,425,000원에 비례하여 신한은행에게 46,363,272원, 원고에게 148,206,707원, 피고에게 216,361,936원을 안분하여야 하나, 신한은행이 원고의 안분액을 흡수하여 신한은행에게 합계 3,818,805,167원(= 3,624,145,187원 + 46,363,272원 + 148,206,707원)을 배당하고, 피고에게 나머지 216,361,936원을 배당하여 달라는 채권계산서를 제출하였다.  ⑤ 위 법원은 신한은행이 채권계산서에 기재한 대로 배당기일인 2009. 6. 18. 신한은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 각각 배당하고, 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성하였다. 원고는 배당기일에 신한은행의 배당액 중 500,000,000원과 피고의 배당액 중 100,000,000원에 대하여 이의를 하고, 2009. 6. 24. 피고를 상대로 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  (2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 신한은행은 대위변제자에 불과한 원·피고에 대하여 신한은행의 잔존 채권액 전부에 관하여 우선변제권을 가지고 있으므로, 원고나 피고 중 어느 누구의 배당액도 흡수할 수 있고, 이와 같이 신한은행이 우선적으로 배당받은 다음 원·피고가 나머지 배당액을 각자의 채권액에 비례하여 안분하여 배당받아야 하므로, 원고와 피고의 배당기일까지의 채권액 비율에 따라 원고에 대한 배당액 0원을 87,963,718원으로, 피고에 대한 배당액 216,361,936원을 128,398,218원으로 경정하여야 한다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 등 참조).  다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결, 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 등 참조), 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다.  따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.  (2) 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 신한은행은 2009. 6. 10. 경매법원에 제출한 채권계산서에서 신한은행의 잔존 채권액은 3,819,875,976원이라고 하면서도 신한은행과 피고 사이에 우선충당과 안분배당이 필요하다는 이유로 신한은행의 채권에 우선 충당할 금액(3,624,145,187원)과 신한은행과 원·피고가 안분 배당받을 금액을 구분한 다음 안분배당 대상 금액 중 원고에 대한 안분배당액만을 신한은행이 흡수하고, 피고에게는 안분배당액을 그대로 배당하는 방식으로 배당해 줄 것을 요청하였고, 경매법원은 위 채권계산서에 따라 신한은행의 근저당권에 기하여 배당할 금액을 근저당권자인 신한은행과 일부 대위변제자인 피고에게만 나누어 배당하고, 다른 일부 대위변제자인 원고를 배당에서 제외하는 것으로 배당표를 작성한 사실, 한편 피고는 이 사건 소송과정에서 원고의 배당받을 권리를 침해한 것은 신한은행이고 피고는 정당한 권리에 기하여 배당을 받았다고 주장한 사실을 알 수 있다.  이와 같이 신한은행이 특별한 사정이 없는 한 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들에 우선하여 배당받을 수 있음에도 위 채권계산서에 자신의 잔존 채권액에 못 미치는 금액만을 우선충당 대상 금액으로 기재하고, 원고와 피고가 일부 대위변제자들로서 동등한 지위에 있음에도 피고에게만 배당하여 줄 것을 요청한 점, 원고와 피고가 모두 보증기관인 점에 비추어 볼 때, 원심으로서는 금융기관인 신한은행과 보증기관인 원·피고 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관한 약정이 있는지 여부 및 그 약정의 내용, 신한은행이 원고에 대한 안분배당액을 흡수하는 것으로 채권계산서를 작성한 근거 등을 더 심리하여 채권자인 신한은행과 일부 대위변제자들인 원·피고에게 각각 배당되어야 할 금액을 가려본 다음 원고의 배당받을 권리가 피고에 의해 침해된 것인지 여부를 판단하였어야 한다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리하여 보지 아니한 채 만연히 피고가 원고의 배당받을 권리를 침해한 것으로 단정하고 말았는바, 원심의 조치에는 채권자와 일부 대위변제자 사이의 배당에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 민일영(주심)

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요 
  주식회사 00은행은 주식회사 00에스 소유인 공장용지와 그 지상 건물에 관하여 1999. 12. 29. 채권최고액 00원(5번근저당권)외 6건의 각 근저당권설정등기를 경료하였는데, 그 중 9 내지 11번 각 근저당권은 채무자 소외회사가 근저당권자 00은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무를 피담보채무로 하는 포괄근저당권이다. 
   원고는 2007. 1. 22.경 소외회사가 00은행에 대하여 부담하는 채무에 관하여 수출신용보증약정을 체결하였는데, 원고는 위 수출신용보증약정에 따라 2007. 11. 21. 대출원리금 00원을 00은행에 대위변제하였다. 원고는 소외회사 및 연대보증인들에 대하여 구상금소송을 제기하여 소외회사가 원고에게 위 대위변제로 인한 구상금의 판결을 선고받았고, 그 무렵 위 판결은 확정되었다.     
   피고는 소외회사가 00은행에 대하여 부담하는 채무에 관하여 2000. 10. 24., 2002. 10. 10., 2006. 11. 20. 각 신용보증약정을 체결하였고, 위 각 신용보증약정에 따라 2007. 11. 15. 대출원리금 00원을 00은행에 대위변제한 후, 2007. 11. 15. 9번 근저당권에 관하여 저당권일부이전의 부기등기를, 11번 근저당권에 관하여 근저당권일부이전의 각 부기등기를 하였다.
    00은행의 신청에 의하여 2007. 10. 17. 부동산 임의경매개시절차가 개시되었고, 2007. 8. 13자 가압류결정에 의하여 2007. 8. 14. 원고의 가압류 등기가, 2007. 8. 27자 가압류결정에 의하여 2007. 8. 20. 피고의 가압류 등기가 각 완료되었다. 임의경매절차에서, 경매법원은 2009. 6. 18. 00은행에게 3순위로 3,818,805,167원을, 피고에게 4순위로 216,361,936원을 배당하는 배당표를 별지와 같이 작성하였는데, 원고는 위 00은행과 피고에 대하여 각 이의를 한 후, 2009. 6. 24. 이 사건 소를 제기하였다.  
   원고의 주장은, 원고와 피고는 00은행에 대한 대위변제자로서 근저당권에 대하여 동일한 순위의 권리를 가지므로 피고가 배당받은 금액은 원고와 채권액에 따라 안분 배당되어야 한다는 것이다.  

   2 ) 판결요지 
   변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위변제자들 전부 사이에 변제 순위나 배당금 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 약정 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당한다.278)  

278) 같은 취지로 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결; 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결; 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결; 대법원 2009. 2.26. 선고 2007다15448 판결; 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조.

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 [배당이의][공2001.3.15.(126),511] 【판시사항】 [1] 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리가 법정대위에 의하여 당연히 이전되는지 여부 (소극)  [2] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우, 일부대위자들 간의 배당순위  (=안분배당)  【판결요지】 [1] 대여금 채권의 잔액을 대위변제한 자가 채권자로부터 근저당권의 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 된 경우, 채권자의 채무자에 대한 담보권 외에 일부 대위변제자에 대한 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는다고 볼 수는 없다 [2] 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제481조, 제482조 제1항, 제483조 제1항[2] 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333) 【전 문】 【원고,피상고인】 신용보증기금 외 1인 (소송대리인 변호사 조영일 외 2인) 【피고,상고인】 주식회사 한국상호신용금고 (소송대리인 변호사 박영식) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 26. 선고 99나36329 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 인천지방법원 97타경78909호, 97타경79162호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 1999. 1. 28. 작성한 배당표를 변경하여 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원, 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원을 각 배당하고, 피고에 대한 배당액 955,507,077원을 금 875,881,487원으로 경정한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.  【이유】 1. 원심이 그 채용한 증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 주식회사 신한은행(이하 '신한은행'이라 한다)은 1994. 10. 21. 소외 신화공업 주식회사(이하 '신화공업'이라 한다)에 돈을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 신화공업 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 공장용지 9,927.8㎡에 관하여 채무자를 신화공업, 근저당권자를 신한은행으로 한 채권최고액 1,200,000,000원의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다) 설정등기를 경료하였고, 원고들은 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무를 각 보증하였다.  (2) 원고 기술신용보증기금은 1995. 8. 24. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 중 45,816,733원을 대위변제하고 신한은행으로부터 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금 상당의 근저당권을 이전받아 1995. 9. 21. 그 일부이전의 부기등기를 경료하였고 원고 신용보증기금은 1995. 8. 31. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 중 54,183,267원을 대위변제하고 신한은행으로부터 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금 상당의 근저당권을 이전받아 1995. 9. 26. 그 일부이전의 부기등기를 경료하였다.  (3) 원고들은 신한은행으로부터 위와 같이 이 사건 근저당권 일부를 이전받으면서 신한은행에 대하여 '위 근저당권에 관하여는 배당일 현재 양도인의 잔존채권을 우선 변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 양수인이 변제받기로 한다.'라는 채권자 우선회수특약(이하 '이 사건 우선회수특약'이라고 한다)을 하였다.  (4) 소외 삼덕건설 주식회사는 1995. 12. 15. 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채무 잔액 1,100,000,000원을 대위변제하고 이 사건 근저당권을 이전받아 1996. 11. 6. 그 부기등기를 경료하였는데, 소외인이 1996. 11. 6. 위 삼덕건설 주식회사로부터 이 사건 근저당권을 양도받아 1996. 11. 7. 그 부기등기를 경료하였고, 피고는 1997. 3. 20. 위 소외인으로부터 이 사건 근저당권을 양도받아 1997. 3. 21.자로 그 부기등기를 경료하였다.  (5) 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고가 1997. 8. 30. 인천지방법원 97타경78909호로, 원고 신용보증기금이 1997. 9. 2. 같은 법원 97타경79162호로, 각 부동산임의경매를 신청함으로써 이 사건 부동산은 1998. 11. 27. 966,500,000원에 낙찰되었고, 위 법원은 1999. 1. 28. 배당기일에서 그 낙찰대금 중 집행비용을 공제한 955,507,077원 전부를 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 삼덕건설 주식회사가 소외 신화공업의 신한은행에 대한 위 대여금 채권의 잔액을 대위변제하고 신한은행으로부터 그 채권과 이 사건 근저당권 일부를 양도받아 채권자인 신한은행을 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 신한은행의 채무자 신화공업에 대한 권리나 담보권 외에 일부 대위변제자인 원고들에 대한 이 사건 우선변제특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다는 이유로 피고가 원고들보다 우선하여 이 사건 근저당권 중 일부이전된 부분의 피담보채무를 변제받을 권리가 있어 위 경매법원의 배당은 정당하다는 피고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 대위변제의 효과에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 원심은 나아가 이 사건 경매절차에서의 배당은 이 사건 근저당권에 대한 위 부기등기의 전후에 따라 원고 기술신용보증기금, 원고 신용보증기금, 피고의 순서로 이루어져야 할 것이므로, 위 낙찰대금 중 집행비용을 제외한 금 955,507,077원은 1순위로 원고 기술신용보증기금에게 금 45,816,733원, 2순위로 원고 신용보증기금에게 금 54,183,267원, 3순위로 피고에게 나머지 금 855,507,077원이 각 배당되어야 한다고 판단하고 있다.  그러나 부동산등기법 제6조 제1항 단서에서 '부기등기 상호간의 순위는 그 전후에 의한다.'고 규정되어 있지만 이는 '동일한 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없는 한 등기의 전후에 의한다.'는 제5조 제1항의 내용을 보충하는 것에 지나지 아니하여 기재된 부기등기가 표상하는 권리가 서로 경합하는 경우 그 순위가 부기등기의 전후에 의한다는 의미로 해석되고, 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 민법 제483조 제1항에 의하여 그 변제한 가액에 비례하여 채권자의 권리를 행사할 수 있으므로, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 할 것이다.  따라서 이 사건 배당표는 낙찰대금 중 집행비용을 공제한 금 955,507,077원을 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원(= 955,507,077원 × 45,816,733원/1,200,000,000원, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원(= 955,507,077원 × 54,183,267원/1,200,000,000원), 피고에 대하여 금 875,881,487원(= 955,507,077원 × 1,100,000,000원/1,200,000,000원)을 배당하는 것으로 경정되어야 함에도, 원심이 이러한 법리를 오해하여 이와 다르게 판단한 것은 위법하다 할 것이다.  피고가 원고들에 우선하여 이 사건 근저당권의 피담보 채권을 배당받아야 한다는 상고이유의 주장에는 자신이 원고들보다 후순위로 배당을 받은 것은 위법하다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 인천지방법원 97타경78909호, 97타경79162호 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 1999. 1. 28. 작성한 배당표를 변경하여 원고 기술신용보증기금에 대하여 금 36,481,843원, 원고 신용보증기금에 대하여 금 43,143,745원을 각 배당하고, 피고에 대한 배당액 955,507,077원을 금 875,881,487원으로 경정하며, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2762 판결 [배당이의][공2006.3.15.(246),414] 【판시사항】 [1] 농림수산업자 신용보증기금에 관한 권리의무의 귀속주체(=농업협동조합중앙회) [2] 농업협동조합중앙회가 대출기관으로서 하는 농림수산업자금의 대출에 대하여, 기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회가 신용보증을 하였다가 그 보증채무를 이행한 경우, 농업협동조합중앙회가 대출기관으로서 대출금채권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  [3] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제자가 취득하게 되는 권리의 내용  [4] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우, 근저당권의 실행으로 인한 배당절차에 있어서 일부 대위변제자 간의 배당 순위  (=안분 배당)    [5] 대출기관인 동시에 농림수산업자 신용보증기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회가 기금의 관리기관의 지위에서 대출금채권의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제한 가액의 범위 내에서 대출금채권이 소멸하였으므로 농업협동조합중앙회는 대출기관의 지위에서 다른 일부 대위변제자에 우선하여 배당을 받을 수 없고, 대위변제자의 지위에서 안분 배당을 받아야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 농림수산업자 신용보증법의 규정, 입법 취지, 그 동안의 실무관행 등에 비추어 보면, 농림수산업자 신용보증기금은 그 관리기관인 농업협동조합중앙회로부터 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없다고 할 것이므로, 농업협동조합중앙회가 위 기금의 관리기관으로서 한 신용보증으로 인하여 발생하는 권리·의무의 대외적 귀속주체는 농업협동조합중앙회라고 할 것이다. [2] 농림수산업자 신용보증법 제8조 제3항은 농업협동조합중앙회가 대출기관으로서 하는 농림수산업자금의 대출에 관한 신용보증에 대하여도 농림수산업자 신용보증기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회로 하여금 보증계약을 체결하도록 규정하고 있는바, 농업협동조합중앙회가 대출기관으로서 하는 농림수산업자금의 대출에 대하여 기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회가 신용보증을 한 경우, 농업협동조합중앙회는 대출기관으로서의 지위와 신용보증인의 지위를 겸유한다고 할 것이고, 기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회가 그 보증채무를 이행하였다면, 대출기관인 농업협동조합중앙회로서는 더 이상 채무자에 대한 대출금채권을 행사할 수는 없고, 농업협동조합중앙회는 기금의 관리기관으로서 그 구상금채권을 행사할 수 있을 뿐이다.  [3] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이고, 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있다.  [4] 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당하여야 한다.  [5] 대출기관인 동시에 농림수산업자 신용보증기금의 관리기관인 농업협동조합중앙회가 기금의 관리기관의 지위에서 가지는 대출금채권의 일부를 대위변제한 경우, 대위변제한 가액의 범위 내에서 대출금채권이 소멸하였으므로 농업협동조합중앙회는 대출기관의 지위에서 다른 일부 대위변제자에 우선하여 배당을 받을 수 없고, 대위변제자의 지위에서 안분 배당을 받아야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 농림수산업자 신용보증법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제8조 제1항, 제2항, 제12조 제1항 [2] 농림수산업자 신용보증법 제8조, 농업협동조합법 제134조 제1항 제4호, 민법 제481조 [3] 민법 제481조, 제483조 제1항 [4] 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항 [5] 농림수산업자 신용보증법 제8조, 농업협동조합법 제134조 제1항 제4호, 민법 제278조, 제482조 제1항, 제483조 제1항  【참조판례】 [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결(공2004하, 1216) [4] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결(공2001상, 511) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 청풍 담당변호사 오규섭외 3인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 정상익) 【원심판결】 대전고법 2003. 12. 3. 선고 2003나3452 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 농림수산업자 신용보증법은 기술신용보증기금법, 신용보증기금법, 지역신용보증재단법, 사내근로복지기금법 등과는 달리 농림수산업자신용보증기금(이하 ‘기금’이라고 한다)을 법인으로 규정하고 있지 않을 뿐 아니라, 농림수산업자 등의 신용을 보증하기 위하여 피고에 기금을 설치하고( 제4조 제1항), 기금의 운용 기타 위 법의 규정에 의한 신용보증에 관한 업무는 피고가 이를 취급하며( 제5조 제1항), 관리기관인 피고는 금융기관과 제4조 제3항 제1호의 규정에 의한 농림수산업자 등의 채무를 기금에 의하여 보증할 것을 내용으로 하는 계약을 체결하여야 하고( 제8조 제1항), 관리기관인 피고가 농림수산업자 등으로부터 신용보증의 신청을 받아 이를 심사한 후 제1항의 계약을 체결한 금융기관에 통지한 분에 대하여는 관리기관인 피고와 당해 금융기관 사이에 보증관계가 성립하며( 제8조 제2항), 기금이 보증한 채무의 채권자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 채권액의 대손이 확정된 때에는 관리기관인 피고에 대하여 보증채무의 이행을 청구할 수 있다( 제12조 제1항)고 각 규정하고 있는바, 이러한 농림수산업자 신용보증법의 여러 규정, 입법 취지, 그 동안의 실무관행 등에 비추어 보면, 기금은 그 관리기관인 피고로부터 독립된 권리·의무의 주체가 될 수 없다고 할 것이므로, 피고가 기금의 관리기관으로서 한 신용보증으로 인하여 발생하는 권리·의무의 대외적 귀속주체는 피고라고 할 것이다.   원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 기금의 관리기관으로서 이 사건 신용보증과 관련하여 발생하는 권리·의무의 귀속주체라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 기금의 법적 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 농림수산업자 신용보증법 제8조 제3항은 피고가 대출기관으로서 하는 농림수산업자금의 대출에 관한 신용보증에 대하여도 기금의 관리기관인 피고로 하여금 보증계약을 체결하도록 규정하고 있는바, 피고가 대출기관으로서 하는 농림수산업자금의 대출에 대하여 기금의 관리기관인 피고가 신용보증을 한 경우, 피고는 대출기관으로서의 지위와 신용보증인의 지위를 겸유한다고 할 것이고, 기금의 관리기관인 피고가 그 보증채무를 이행하였다면, 대출기관인 피고로서는 더 이상 채무자에 대한 대출금채권을 행사할 수는 없고, 피고는 기금의 관리기관으로서 그 구상금채권을 행사할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.  기록에 의하면, 피고가 2000. 5. 13. 기금의 관리기관으로서 대출기관인 피고의 주식회사 초정알.피.시(이하 ‘소외 회사’라고 한다)에 대한 8억 원의 대출금채권에 관하여 신용보증을 하였다가, 2001. 9. 29. 위 대출금채권 중 기발생 이자 39,495,890원을 제외한 나머지 원리금 854,271,464원을 대위변제한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고가 대출기관으로서 소외 회사에 대하여 가지는 대출원리금채권은 39,495,890원만 남고 나머지는 모두 위 대위변제에 의하여 소멸하였고, 보증채무를 이행한 기금의 관리기관인 피고가 구상금채권을 취득하였다고 할 것이다.  한편, 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이고( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결 참조), 대위할 범위에 관하여 종래 채권자가 이미 배당요구를 하였거나 배당요구 없이도 당연히 배당받을 수 있었던 경우에는 대위변제자는 따로 배당요구를 하지 않아도 배당을 받을 수 있으므로, 피고는 이 사건 경매절차에서 기금의 관리기관으로서 대위변제자의 지위에서 구상금채권에 관하여 별도의 배당요구 없이 이 사건 토지, 건물 및 기계, 기구에 대한 제3순위 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)에 기한 배당을 받을 수는 있다고 할 것이다.  그러나 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당하여야 하는바( 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결 참조), 기록에 의하면 원고는 2001. 8. 31. 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 하나인 피고의 소외 회사에 대한 2000. 9. 21.자 대출금채권 중 167,561,643원을 대위변제하고, 2001. 9. 5. 이 사건 근저당권에 대하여 위 대위변제액에 해당하는 부기등기를 마친 사실을 알 수 있으므로, 결국 기금의 관리기관인 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 위 구상금채권에 관한 배당을 받음에 있어서는 대출기관의 지위에서 원고와 체결한 우선변제특약이나 원채권자가 일부 대위변제자보다 우선하여 그 잔존채권을 배당받을 수 있다는 법리를 내세워 원고보다 우선하여 배당을 받을 수는 없고, 대위변제자의 지위에서 원고와 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당을 받아야 할 것이다.  그렇다면 이 사건 근저당권에 기한 배당을 함에 있어서는 피고가 대출기관으로서 가지는 채권을 먼저 배당한 다음, 나머지 한도액을 기금의 관리기관인 피고와 원고의 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 대출기관인 동시에 기금의 관리기관으로서 지위를 갖는 경우에는 기금의 관리기관인 피고로부터 대출금채권을 대위변제받더라도 대출기관으로서 가지는 그 대출금채권이 소멸하지 아니한다는 전제하에서 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 그 대출금채권까지도 다른 대위변제자인 원고보다 우선하여 배당받을 수 있다고 판단함으로써 피고의 지위나 피고가 이 사건 근저당권에 기하여 행사할 수 있는 채권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 관하여 기록(특히 갑 제11호증의 4)에 의하면, 피고가 기금의 관리기관으로서 소외 회사의 피고에 대한 2000. 5. 13.자 대출금채무를 보증하였다가 이를 대위변제할 처지에 처하게 되자, 기금의 관리기관의 지위에서 그 대위변제시에 취득하게 되는 구상금채권을 보전하기 위하여 2001. 5. 18. 청주지방법원 2001카단3812호 가압류결정을 받아서 이 사건 토지 및 건물을 가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)한 사실, 피고가 기금의 관리기관의 지위에서 앞에서 본 바와 같이 2001. 9. 29. 대출기관인 자기 자신에게 위 대출금채권 중 854,271,464원을 대위변제하고 그 대출금채권과 이 사건 근저당권의 일부를 취득하게 된 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고의 이 사건 가압류와 위 대위변제에 따라 취득한 이 사건 근저당권의 일부는 모두 피고가 기금의 관리기관으로서 위 대위변제에 따라 소외 회사에 대하여 가지게 된 구상금채권을 보전하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.  그렇다면 이 사건 토지, 건물 및 기계, 기구의 매각대금 중 제1순위 내지 제4순위 근저당권자들에게 배당하고 남은 돈(이하 ‘잔존 매각대금’이라고 한다)을 제5순위로 가압류권자인 원고와 피고에게 배당함에 있어서는, 그 잔존 매각대금을 원고의 2000. 11. 2.자 가압류( 청주지방법원 2000카단9228호)에 기한 피보전채권액인 513,671,621원과 피고가 기금의 관리기관으로서 위 대위변제에 따라 취득한 구상금채권 중 제3순위로 이 사건의 근저당권에 기하여 배당받은 금액을 제외한 나머지 금액의 비율로 안분 배당하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고의 이 사건 가압류의 피보전채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권과 중복되었음을 인정할 증거가 없다는 전제하에서 그 잔존 매각대금을 원고의 가압류에 기한 피보전채권액인 513,671,621원과 피고의 이 사건 가압류 금액인 842,191,780원의 비율로 안분 배당하여야 한다고 판단함으로써, 채증법칙을 위배하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이를 지적하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결 [근저당권일부이전등기][미간행] 【판시사항】 채권자가 보증기관으로부터 신용보증약관에 따라 보증책임을 부담하는 것을 전제로 일부보증을 받아 피보증인에게 대출을 실행한 후에, 보증기관에 보증채무의 이행을 청구하거나 피보증인이 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경매절차에서의 배당금을 보증기관이 보증한 채무를 포함한 피보증인의 채무에 변제충당할 경우, 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제권에 앞서 신용보증약관에서 정한 보증채무의 이행범위나 변제충당 규정의 적용을 받는지 여부(적극)  【참조조문】 민법 제357조, 제481조, 제482조, 제483조 【참조판례】 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결(공2002하, 2040) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 정태상외 4인) 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 18. 선고 2006나20282 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전되고 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 갖는다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등 참조). 다만, 채권자가 보증기관으로부터 신용보증약관에 따라 보증책임을 부담하는 것을 전제로 일부보증을 받아 피보증인에게 대출을 실행한 후에, 채권자가 보증기관에 대하여 보증채무의 이행을 청구하거나 피보증인이 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경매절차에서의 배당금을 보증기관이 보증한 채무를 포함한 피보증인의 채무에 변제충당할 경우에는, 채권자의 일부 변제자에 대한 우선변제권에 앞서 신용보증약관에서 정한 보증채무의 이행범위나 변제충당 규정의 적용을 받는다고 보아야 할 것이다.  이 사건 기록에 의하면, 피고가 채무자 소외 1 주식회사에게 대출을 하면서 원고로부터 일부보증을 받을 당시의 신용보증약관은, 원고의 보증채무 이행범위와 관련하여 신용보증사고 발생 후 회수금을 보증부대출에 충당한 후 미회수 보증부대출 원금 합계액에 부분보증비율을 곱한 금액을 보증채무로 이행하도록 규정하고 있고(제11조 제1항), 보증채무 이행 후 보증부대출관련담보물을 매각한 경우 원고와 채권자의 각 책임분담비율에 따라 회수금을 정산하도록 하고 있으며(제13조), 채권자는 원고로부터 보증채무 이행을 받는 즉시 보증부대출관련담보가액(보증부대출금액이 대출예정금액을 초과하여 실행된 경우 담보대위일 현재 동 초과금액을 차감한 가액)에서 보증부대출 이외의 피담보채권을 차감한 담보여유액에 부분보증비율을 곱한 금액에 해당하는 담보권을 원고에게 이전하도록 하고 있어(제15조 제2항) 결국 신용보증사고 발생 후의 회수금이 원고와 채권자의 각 책임분담비율에 따라 충당되도록 하고 있으며, 원고와 타보증기관이 함께 보증한 대출에 대하여는, ① 건별 대출금 전체가 원고와 타보증기관이 함께 보증한 경우는 신용보증사고 발생 당시의 각 보증기관별 보증잔액과 채권자책임부분을 안분하고, ② 원고 또는 타보증기관 어느 일방만이 보증책임을 부담하는 건별대출과 원고와 타보증기관이 함께 보증책임을 부담하는 건별대출이 공존하는 경우에는 각 책임부분에 비례하여 회수금을 변제에 충당하거나, 보증채무를 이행하도록 규정하고 있어(제8조 제4항, 제11조 제2항) 일부보증의 회수금의 변제충당 및 보증채무의 이행에 있어서도 보증기관과 채권자의 각 책임부분에 비례하여 변제충당하거나 보증채무를 이행하도록 하고 있는 사실을 알 수 있다. 또한, 원고와 신용보증기금은 유사한 내용의 신용보증약관을 적용하고 있고, 채권자가 원고나 신용보증기금으로부터 일부보증을 받아 대출을 실행한 경우 이들 각 대출은 신용보증약관에 따라 각기 보증부대출에 해당하며, 원고나 신용보증기금 어느 하나만이 일부보증을 한 경우 보증기관이 보증채무를 이행하면 회수금의 변제충당에 있어서 보증기관과 채권자의 각 책임부분에 비례하여 충당하도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 위 약관에 기한 변제충당은 원고와 신용보증기금이 포괄근저당권이 담보하는 각기 다른 건별 대출에 대하여 일부보증을 하였다가 각자 보증채무를 이행한 후 채권자가 포괄근저당권을 실행하여 채무금을 회수하는 경우에 있어서도 보증기관과 채권자 사이에 각 책임부분에 비례하여 충당하도록 하는 취지가 포함된 것으로 해석하여야 할 것이고, 원고 이외의 다른 보증기관이 보증한 대출을 모두 보증부대출 이외의 채권으로 보아 채권자의 우선변제권이 있다고 볼 것은 아니다.  한편, 이 사건 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1 주식회사에 대한 현재 및 장래의 모든 여신거래에 대한 대출채무를 담보할 목적으로 소외 1 주식회사의 대표이사 소외 2 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고는 소외 1 주식회사가 대출금을 연체하자 2005. 11. 11. 위 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 6. 23. 채권최고액 4억 원을 배당받은 사실, 위 임의경매 신청 전에 신용보증기금은 ① 기업구매자금대출 중 일부에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 86,990,855원을, ② 2002. 12. 23.자 무역금융에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 329,300,910원을 피고에게 지급하였고, 원고도 ③ 2003. 4. 28.자 무역금융에 대하여 부분보증비율에 따라 신용보증한 보증기관으로서 230,185,058원을 피고에게 지급하였으며, 피고의 임의경매 신청 당시 피고의 소외 1 주식회사에 대한 대출채무 잔액은 ① 기업구매자금대출 원리금 합계 129,025,824원, ② 2002. 12. 23.자 무역금융 원리금 합계 108,253,770원, ③ 2003. 4. 28.자 무역금융 원리금 합계 75,113,381원, ④ 일반대 원리금 합계 171,595,088원인 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 부분보증비율에 따라 산정한 보증채무금을 피고에게 지급한 후 피고가 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 근저당권 채권최고액 합계인 4억 원을 배당받았다고 하더라도, 피고는 그 중 신용보증약관에서 정한 바에 따라 ① 기업구매자금대출 원리금 중 신용보증에 의한 대출예정금액 이외의 채권 부분, ④ 보증부대출 이외의 채권인 일반대 원리금만을 자신의 채권에 우선하여 변제충당할 수 있다. 그리고 나머지 배당금 잔액에 대하여는 신용보증기금이 보증한 보증부대출금 잔액에 우선하여 변제충당할 것이 아니라, 원고와 신용보증기금의 각 보증부대출 잔액을 대등하게 취급하여 변제충당하는 방법으로 원고의 보증부대출 잔액에 충당될 금액을 산정한 후 이를 원고와 피고의 각 책임비율에 따라 안분하여 원고의 책임비율에 해당하는 배당금 잔액 부분에 대하여는 피고가 원고에게 반환할 책임이 있다고 할 것이다.  따라서 원심이 신용보증약관에서 정한 보증부대출 채무의 이행범위와 보증부대출에 관한 담보권 실행시의 변제충당 규정에 관하여 살펴보지 아니한 채 피고의 경매신청에 따라 피담보채권액이 확정될 당시 피고의 피담보채권액이 근저당권의 채권최고액 합계인 4억 원을 초과하므로 피고의 근저당권 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리는 원고에게 이전할 여지가 없다고 판단한 것은 신용보증약관에서 정한 채무의 이행범위와 변제충당에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 [배당이의][공2010상,863] 【판시사항】 [1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 일부 대위변제자와 채권자 사이의 변제의 순위  [2] 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있으나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다.  [2] 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함되나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 변제의 순위에 관한 별도 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제356조, 제481조, 제482조, 제483조 [2] 민법 제481조, 제482조, 제483조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결(공1998하, 2404) 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다57545, 57552 판결(공2010상, 26) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 유신테크 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【피고, 상고인】 기은십일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 11. 선고 2009나15581 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 중소기업은행은 2006. 9. 27. 주식회사 유성델코(이하 ‘유성델코’라 한다)에 외화시설자금대출 명목으로 일본국 통화 182,710,000엔을 대여하면서 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 유성델코 소유의 인천 남동구 (주소 생략) 공장용지 994㎡ 및 위 지상 공장건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자를 유성델코, 근저당권자를 중소기업은행으로 한 채권최고액 2,160,000,000원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤고, 신용보증기금은 2006. 9. 13. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무에 대하여 일본국 통화 166,383,000엔을 한도로 신용보증한 사실, 유성델코가 2007. 8. 8. 사업장폐업 등으로 위 대출금 채무에 대한 기한이익을 상실함에 따라 신용보증기금은 2008. 3. 10. 유성델코의 중소기업은행에 대한 위 대출금 채무 중 315,943,947원을 대위변제하였고, 같은 날 중소기업은행과의 사이에 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금액만큼의 근저당권을 이전받기로 하는 근저당권일부이전계약을 체결하고 2008. 3. 26. 중소기업은행으로부터 그에 따른 근저당권 일부이전의 부기등기를 경료받은 사실, 원고는 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인으로서 2008. 3. 10. 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무 전액인 314,265,436원을 대위변제한 사실, 피고는 2007. 12. 14. 중소기업은행으로부터 유성델코에 대한 위 대출금 채권 일체를 양수받은 사실, 중소기업은행은 2007. 8. 6. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 이 사건 부동산은 1,850,000,000원에 매각되었고, 경매법원은 2008. 8. 7. 배당기일에서 그 매각대금 중 집행비용을 공제한 1,841,810,022원 전부를 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 이 사건 근저당권은 포괄근저당으로 위 경매신청 당시 피담보채무로는 이 사건 외화시설자금대출채무 외에도 3건의 중소기업자금대출채무(2005. 8. 9.자 대출원금 17,231,408원, 2006. 8. 29.자 대출원금 1억 원, 2006. 9. 28.자 대출원금 3억 4,000만 원 및 그에 대한 지연손해금)를 포함하고 있었던 사실을 알 수 있고, 신용보증기금과 중소기업은행은 위 신용보증계약과 근저당권일부이전계약을 체결하면서 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 회수금 중 일정 금액의 범위 내에서 신용보증기금이 중소기업은행의 보증부대출 이외의 채권에 우선하여 변제받기로 하는 특약(이하 ‘이 사건 우선회수특약’이라고 한다)을 한 사실은 당사자가 다투지 아니한다.  앞서 본 법리에 의하면, 이 사건 우선회수특약은 일부 대위변제자인 신용보증기금과 채권자인 중소기업은행 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 한 것으로서 신용보증기금과 중소기업은행 사이에서는 이 사건 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것이지만, 채무자인 유성델코의 신용보증기금에 대한 구상채무를 보증한 원고가 자신의 보증채무를 변제함으로써 신용보증기금을 다시 대위하게 되었다 하더라도 피고와의 관계에서 이 사건 우선회수특약에 따른 변제의 순위를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 설시한 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결은, 채권자에게 일부 채무를 먼저 대위변제한 자가 채권자로부터 그에 상응하는 일부 근저당권을 이전받으면서 우선회수특약을 한 경우에, 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제한 자가 채권자로부터 그 채권과 근저당권 일부를 양도받아 채권자를 대위하게 되었다고 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리나 담보권 외에 위 우선회수특약에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 위 판결의 사안은 나중에 채권자의 나머지 채권을 모두 대위변제하고 채권자로부터 채권과 근저당권 일부를 양도받은 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 것이고, 이 사건은 일부 대위변제자를 다시 대위한 자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장하는 데에서 차이가 있을 뿐, 우선회수특약 당사자로부터 채권 및 그 담보에 관한 권리를 이전받은 제3자가 우선회수특약에 따른 권리를 주장할 수 없다는 점에서 다를 바가 없다.  그런데도 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이와 달리 판단한 데에는 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

(2) 검토
  대위변제권자 즉, 변제할 정당한 이익이 있는 사람은 채무자를 위하여 근저당권 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 근저당권 일부 이전의 부기등기 경료 여부에 관계없이 변제한 가액 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정하게 될 것이다. 부기등기 없는 대위배당채권자의 신뢰여부와 조화로운 배당방법에 관한 문제를 검토할 여지가 있다.  

 2. 배당이의소의 배당표경정과 초과배당자의 반환의무 상대방  279)  

279) 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결

대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 [부당이득금반환][공2011상,576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적 방법 및 채권자가 배당기일에 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 다음 사해행위취소의 소와 함께 배당이의의 소를 제기한 경우, 배당표 경정의 방법   [2] 사해행위취소의 소와 함께 원상회복으로 배당이의의 소를 제기하여 승소한 채권자가 배당표 경정으로 자신이 배당받아야 할 금액을 초과하여 배당받은 경우, 그 초과 부분에 대한 반환의무의 상대방 (=적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의의 소에 참여하지 못한 다른 채권자)  【판결요지】 [1] 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의 소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 [2] 민법 제406조 제1항, 제741조, 민사집행법 제151조, 제154조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) [2] 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 이승문 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 강태환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2010. 10. 14. 선고 2010나49375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우에는 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조).  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).  이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐 이를 사해행위를 한 채무자에게 반환할 의무는 없다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 사해행위로 근저당권을 설정받은 한국수출입은행에게 배당된 금원은 그 경매절차 에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있을 뿐 채무자인 소외인에게 이를 반환할 의무는 없다는 이유로, 소외인에 대한 이 사건 배당금 반환채무가 존재함을 전제로 한 피고의 상계주장을 배척한 것은 정당하다.  상고이유에서 인용하는 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결은 부동산에 대한 경매절차가 개시되지 아니한 사안에 관한 것으로, 이 사건과 같이 경매절차가 개시되어 사해행위로 설정된 근저당권에 배당된 금원을 분배받을 수 있는 채권자의 범위가 한정된 경우에는 위 판례를 적용할 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권과 배당이의 및 부당이득반환의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

 (1) 사건개요 및 판결요지 

     1 ) 사건개요 
   구00 소유인 아파트 제00호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 2003. 6. 16. 채권최고액 000원 외 순차로, 근저당권자 각 주식회사 00은행으로 하는 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 구00은 2006. 5. 18. 채무초과 상태에서 A은행과 사이에 당시 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 000원, 채무자 00캠 주식회사, 근저당권자 A은행으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 A은행에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다.  
   원고는 2006. 10. 11. 가압류등기를 마쳤고, 00기금 또한 2006. 10. 17. 가압류등기를, 2007. 1. 12. 가압류등기를 각 마쳤으며, 주식회사 00은행도 2006. 10. 23. 가압류등기를 마쳤고, 한편, 피고도 2007. 1. 23. 가압류등기를 마쳤다. 이 사건 부동산에 관한 선순위 근저당권자인 00 자산관리자 주식회사 00은행의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었고, 2008. 1. 8. 김00에게 000원에 매각되었다. 한편, 00기금은 2008. 2. 14. A은행의 대한민국에 대한 배당금지급청구권에 관하여 배당금지급금지가처분 결정을 받았고, 위 결정은 같은 날 대한민국에게 도달하였다. 
   위 임의경매절차에서 유한회사는 선순위 근저당권자 및 일반채권자로서, 원고, 피고, 00은행 및 00기금은 모두 일반채권자로서, A은행은 이 사건 근저당권자로서 배당요구를 하였으나, 2008. 2. 21. 실시된 배당기일에서 매각대금 00유한회사가 선순위 근저당권에 기하여 1순위로, 근저당권자 A은행이 이 사건 근저당권에 기하여 2순위, 각 배당받는 내용으로 배당표가 작성되었을 뿐, 배당요구자들 중 일반채권자들의 지위에 있는 원고, 피고, 00은행 및 00기금은 아무런 배당도 받지 못하였고, 이 사건 경매절차에서 배당을 받지 못한 후순위근저당권자는 없었다. 이에 원고, 피고, 00은행, 00기금이 위 배당기일에 A은행에 대한 배당액 전부에 관하여 이의를 진술하였고, A은행을 상대로 배당이의소송을 제기함으로써, 2008. 3. 6. 위 배당금이 공탁되었는데, 피고, 00은행 및 00기금은 “부동산임의경매 사건에 관하여 이 법원이 작성한 2008. 2. 21.자 배당표 중 A은행에 대한 배당액  금원을 0원으로, 피고 등에 대하여 각 00원으로 각 경정 한다”는 내용의 화해권고 결정을 받았고, 이 사건 화해권고결정은 2009. 7. 27. 확정되었다.  
   한편, 피고는 2007. 7. 10.경 A은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 19. “이 사건 계약을 취소하고, A은행은 구00에게 대한민국에 대한 부동산임의경매사건의 2008. 2. 21.자 배당표에 기하여 배당받을 금원의 배당금지급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라.”라는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 12. 확정되었으며, 00기금 역시 2007. 5. 31.경 A은행을 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 2009. 8. 20. 00고등법원 2009나000호로 “구00과 A은행 사이의 이 사건 계약을 취소하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라”는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2009. 9. 17. 확정되었다. 

    2 ) 판결요지 

   확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권이 있다는 것이다. 채권자가 일반채권자나 사해행위 취소판결에 의한 경우도 같다. 이 때 배당이의 소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금액보다 초과하여 배당받은 채권자는, 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의 소송에 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있을 뿐이고, 사해행위 채무자에게 반환할 것은 아니다.280)  

 

  (2) 검토
   배당이의 절차에서 이의 여부와 관계없이 언제나 부당이득 반환 청구를 할 수 있다는 취지는 절차적으로 합당한 법리인지 의문이다. 또한 사해행위 등 부당한 원인이 아닌 상대방에 대하여 절차적 의무를 다하지 않은 채권자가 단지 실체적 권리라는 법리만으로 반환 보호받는 것이 언제나 타당하고, 합리적인지의 문제의 여지가 있다.

280) 참조판례, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결; 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결; 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결; 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결; 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결; 대법원 2007. 2.  22. 선고 2006다21538 판결.

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 [구상금등][공1997.11.15.(46),3420] 【판시사항】 [1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우 [2] 사해행위인 근저당권설정계약에 기해 설정된 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소된 경우에도 그 설정계약의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(적극)  [3] 수익자가 사해행위로 취득한 근저당권에 기해 경매절차에서 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 아직 배당금이 현실적으로 지급되지 않은 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법   【판결요지】 [1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.  [2] 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 수익자로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.  [3] 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항[2] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제226조[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결(공1996상, 173) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결(공1996상, 902) 대법원 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결(공1997하, 1859) [3] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 【전 문】 【원고,피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정극일 외 2인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구지법 1997. 1. 22. 선고 96나5788 판결 【주문】 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것인바( 당원 1996. 2. 9. 선고 95다14503 판결, 1997. 5. 23. 선고 96다38612 판결 등 참조), 원심이 같은 전제에서, 이 사건에서 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정계약일인 1994. 8. 5. 당시에는 비록 원고의 소외인에 대한 구상금채권이 아직 발생되지 않았지만 1994. 12. 12. 및 같은 달 16.의 대위변제에 의하여 그 채권이 발생되었는데, 그 발생의 기초가 되는 신용보증약정과 연대보증계약은 이미 1993. 6. 4., 같은 달 9., 같은 해 10. 29.에 있었고, 더구나 사전구상의무까지 약정되어 있었음에도, 주채무자인 소외 주식회사 태림교역(이하 소외 회사라고만 한다)의 대표이사로서 연대보증인이던 위 소외인이 소외 회사가 부도나자 원고에 대한 장래의 구상채무를 면탈하고자 소외 회사의 부도일에 피고와 통정하여 허위 채무를 부담하여 근저당을 설정한 것으로서 원고의 위 소외인에 대한 구상금채권은 위 근저당권 설정 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되었으므로 원고의 위 소외인에 대한 구상채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다는 취지로 판시하고, 나아가 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사의 자금 사정이나 운영 상황을 잘 알고 있었던 위 소외인이 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마친 일자가 소외 회사의 당좌 부도 당일이고, 그 무렵 위 소외인에게는 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 별다른 재산이 없었던 점, 위 소외인이 위 아파트 외에도 위 부도 후 소외 회사의 공장용지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 점, 피고가 위 소외인에 대한 대여금채권을 주장하면서 그 증거 자료로 제출한 을 제1호증(차용증)은 위 소외인 명의의 차용증으로서 사후에 얼마든지 소급하여 작성할 수 있는 것일 뿐 아니라 피고가 이 사건 아파트 외에 재산적 가치가 있는 다른 재산이 없는 위 소외인에게 고액인 금 80,000,000원을 대여하면서 근저당권 설정을 곧바로 하지 아니하고 1년 후의 변제기에 변제가 되지 아니할 경우에 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하고 대여하였다는 것은 이례적인 것에 속하는데, 피고가 그 대여 사실에 대하여 신빙할 수 있는 증거나 대여 자금의 출처, 이자 지급 등에 대한 자료를 제출하고 있지 못한 점, 위 소외인과 피고는 처남매부지간인 점 등에 비추어 볼 때, 위 소외인은 1994. 8. 5. 소외 회사가 당좌 부도를 내자 소외 회사의 연대보증인으로서 원고에 대한 구상채무를 면탈할 목적으로 처남인 피고와 통정하여 1993. 7. 5.에 이미 대여금채무가 있은 것으로 가장하고 자신의 소유 부동산 중 유일하게 재산적 가치가 있던 이 사건 아파트를 그 담보로 하는 1994. 8. 5.자 근저당권설정계약을 체결하고 피고 명의로 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 상당하므로 위 근저당권설정계약은 구상채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판시하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 사해행위로 인한 채권자의 취소권에 관한 요건 사실에 대하여 증거 없이 사실을 인정하였거나 사해행위 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제3점에 대하여 논지는 이 사건 사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 선순위 근저당권자가 신청한 경매절차에서 경락으로 말소되었으므로 그 원인이 된 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다는 취지이나, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 근저당권자인 피고로 하여금 근저당권자로서의 배당을 받도록 하는 것은 민법 제406조 제1항의 취지에 반하는 것이므로 피고에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않기 위하여 이 사건 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자인 원고는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다 고 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 근저당권설정계약의 취소를 명한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 아파트에 관한 부동산 임의경매절차에서 피고에게 금 74,879,300원을 배당한다는 배당표가 배당기일에 확정되었으나, 원고의 위 배당금에 대한 지급금지가처분으로 말미암아 피고가 이를 수령하지 못하고 대구지방법원 경매계에 보관되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같지만, 부동산 임의경매에서도 경매법원이 배당표를 작성하고 배당표가 확정되면 그로써 경매대금의 배당금액과 배당권자가 확정된다고 할 것이므로 비록 피고가 위 지급금지가처분 때문에 현실적으로 배당금을 수령하지는 아니하였다고 하더라도 배당표가 확정된 이상 정당한 배당권자에 대한 관계에서는 피고가 배당표상의 배당금을 취득하였다고 봄이 상당하고, 피고는 위 배당권의 기초가 된 위 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소됨으로써 원상회복의무를 부담하게 되었다고 할 것이므로, 피고는 그 원상회복의무로서 채권자인 원고에게 위 배당금 74,879,300원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 판시하였다.  그러나, 배당표가 확정되었다고 하더라도 그 배당금지급청구권에 관하여 지급금지가처분이 있어 피고가 현실적으로 배당금을 추심하지 못한 이 사건의 경우에는 수익자인 피고에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 피고가 취득한 배당금지급청구권을 구상채무자인 소외인에게 반환하는 방법으로 채권자취소에 따른 원상회복이 이루어져야 할 것이고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다.  그럼에도 불구하고, 바로 위 배당금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결은 채권자취소권에 있어서의 원상회복 방법에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고에게 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 [사해행위취소등][집49(1)민,187;공2001.4.15.(128),774] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극) [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부(소극)  [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법  [4] 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.  [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다.  [3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다 [4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제124조 [2] 민법 제406조 제2항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제663조, 제727조, 제728조 [4] 민법 제406조 제1항, 제407조 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 861) 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1562) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고보조참가인】 원고보조참가인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임형욱) 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 6. 선고 99나78368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.  따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조).  그리고 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).  이제 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 제출한 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28.경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 소외 1과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 않는다.  따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로(민사소송법 제727조, 제728조, 제663조 참조), 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산의 낙찰인 소외 2는 피고의 채권을 양도받은 후 1998. 7. 21. 낙찰대금과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된다고 하더라도 소외 2의 소유권 취득에는 아무런 영향이 없는 것이고, 그 원상회복의 방법으로 소외 2의 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것은 아니다.  따라서 이 사건 채권자취소권에 따른 원상회복의 방법으로 피고가 이 사건 근저당권에 터잡아 배당받은 금원 중 소외 1의 지분에 상당한 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 반환을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.  따라서 원심이 피고에게 이 사건 부동산의 소외 1 지분에 관한 근저당권에 터잡아 배당받은 금원의 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전부에 상당한 금원을 반환하도록 한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 [배당이의][공2004.3.15.(198),434] 【판시사항】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소함에 있어 이미 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소된 경우, 수익자의 배당금 수령 여부에 따른 원상회복의 구체적인 방법 및 채권자가 사해행위취소의 소와 배당이의의 소를 병합하여 제기하는 경우, 배당표 경정의 범위  【판결요지】 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고, 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다.  【참조조문】 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제154조 【참조판례】 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결(공2001상, 613) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(집49-1, 민187, 공2001상, 774) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 태림산업 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 청주지법 2002. 12. 26. 선고 2001나735 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 원고를 비롯한 다수의 채권자에 대한 채무로 인하여 채무초과상태에 빠진 상태에서 그 소유인 판시 임야에 관하여 1998. 5. 7. 피고에게 채권최고액 1,700만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, 피고의 신청에 의하여 위 임야에 관하여 임의경매절차가 진행된 결과 위 근저당권설정등기는 경락으로 말소되었는데, 경매법원은 위 임야의 매각대금 중 2순위로 피고에게 1,700만 원을 배당하고 4순위로 원고에게 957,032원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나 배당기일에 원고가 피고의 배당 부분에 이의를 한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권설정계약은 사해행위로 취소되어야 한다고 판단하였다.  그런데 원심은 사해행위 취소로 인한 원상회복으로서 위 배당표 중 피고에 대한 부분의 경정을 구하는 배당이의 청구 부분에 대하여, 근저당권설정계약이 무효인 것으로 확정되지 아니한 상태에서 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로서 배당이의 청구를 허용할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 배당이의 청구 부분을 배척한 원심의 조치는 수긍할 수 없다. 형성의 소는 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하게 되므로 형성의 소와 이에 의하여 형성되는 법률관계를 전제로 하는 이행소송 등을 병합하여 제기할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 등 참조), 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소를 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다.  한편, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령하였다면 수익자로 하여금 배당금을 반환하도록 명하여야 하고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조), 배당표가 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우에는 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 명할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 참조), 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  다만, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 참조).  그렇다면 원심으로서는 판시 임야에 관한 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약이 사해행위임을 인정하여 이를 취소하는 이상 나아가 그 원상회복으로서 위 배당표에서 위 근저당권에 기하여 피고에게 배당된 금액 중 원고의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서 그 배당액을 삭제하고 원고의 배당액으로 경정하였어야 함에도 불구하고, 판시와 같은 이유로 배당이의청구 부분을 배척하였으므로 이 부분 원심의 조치에는 사해행위취소청구와 배당이의청구의 병합에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결 [부당이득금반환][공2004.5.15.(202),795] 【판시사항】 [1] 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류집행이 취소되거나 가압류채권자가 본안소송에서 패소확정판결을 받는 경우, 그 공탁금을 다른 채권자에게 추가 배당하여야 하는지 여부(적극) 및 본안에서 승소확정판결을 받은 금액이 공탁된 배당액을 초과하는 경우에도 그 공탁금을 다른 채권자에게 추가 배당하여야 하는지 여부(적극)  [2] 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우, 배당을 받지 못한 채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조 제3항의 규정에 의하여 집행법원이 가압류채권자의 미확정채권에 대한 배당액이 정해진 후 배당기일에 다른 채권자로부터 그 피보전채권의 존부에 관하여 아무런 이의 없이 배당절차가 종료되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁되었다고 하더라도, 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차가 종료되었다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 경매제도가 채무자의 재산으로부터 채권자의 만족을 얻게 하는 데에 근본 목적으로 두고 있는 만큼 만족을 받지 못한 채권자가 있는 데도 이를 제쳐둔 채 채무자에게 공탁된 배당금을 지급하는 것은 경매제도의 목적에 현저히 반하는 것이라는 점 등에 비추어, 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류집행이 취소되거나 가압류채권자가 본안소송에서 패소확정판결을 받는 등의 경우에는, 그 공탁금은 채무자에게 교부할 것이 아니라 다른 채권자들에게 추가로 배당하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이는 가압류채권자가 본안에서 승소확정판결을 받은 금액이 공탁된 배당액을 초과한다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조 제3항(현행 삭제) /[2] 민법 제741조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제589조(현행 삭제) 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다5122, 90다카26072 판결(공1991, 855) [2] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1998하, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조수봉) 【피고,피상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 배종근) 【원심판결】 부산지법 2003. 5. 30. 선고 2003나18 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소외 1 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 집행법원이 1999. 8. 17. 매각대금에 대한 배당을 실시하였는데, 집행비용과 선순위채권자들에게 배당하고 남은 135,691,575원을 동일한 4순위자로서 가압류채권자인 주식회사 한국상호신용금고(그 후 피고가 위 한국상호신용금고의 모든 권리·의무를 포괄승계하였다. 이하 '피고'라 한다)의 청구금액 457,285,787원, 각 배당요구채권자인 소외 2의 채권 2,500만 원, 소외 3의 채권 3,500만 원, 원고 4의 채권 4,000만 원, 원고 5의 채권 3,000만 원, 원고 6의 채권 5,000만 원에 각기 안분배당하는 것으로 배당표가 작성되었고, 위 배당표는 이의없이 확정되었으며, 집행법원은 피고에 대한 위 배당액 전부를 가압류채권자의 미확정채권액이라는 사유로 공탁한 사실, 피고는 소외 1을 상대로 457,285,787원의 지급을 구하는 손해배상청구의 본안소송을 제기하였으나 그 소송에서 소외 1은 피고에게 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 일부승소판결이 선고 되었고, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 2000. 11. 14. 위와 같이 공탁된 배당액 101,341,285원을 전부 수령한 사실을 인정한 다음, 경매절차에서 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류채권자가 본안소송에서 승소확정된 채권액이 공탁된 배당액보다 많은 경우에는 공탁된 배당액 전부를 가압류채권자에게 그대로 지급하는 것이 상당하다는 이유로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 임의경매절차에도 준용되는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제589조 제2항은 "정지조건 있는 채권의 배당액은 공탁하고 조건의 성부에 의하여 지급하거나 재배당하여야 한다."라고 규정하고 있지만, 가압류채권자에 대한 배당액 등에 관하여는 같은 법조 제3항이 이를 공탁하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 그 공탁금의 처리에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다.  그러나 같은 법 제589조 제3항의 규정에 의하여 집행법원이 가압류채권자의 미확정채권에 대한 배당액이 정해진 후 배당기일에 다른 채권자로부터 그 피보전채권의 존부에 관하여 아무런 이의 없이 배당절차가 종료되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁되었다고 하더라도, 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차가 종료되었다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 경매제도가 채무자의 재산으로부터 채권자의 만족을 얻게 하는 데에 근본 목적을 두고 있는 만큼 만족을 받지 못한 채권자가 있는 데도 이를 제쳐둔 채 채무자에게 공탁된 배당금을 지급하는 것은 경매제도의 목적에 현저히 반하는 것이라는 점 등에 비추어, 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 후 가압류집행이 취소되거나 가압류채권자가 본안소송에서 패소확정판결을 받는 등의 경우에는, 그 공탁금은 채무자에게 교부할 것이 아니라 다른 채권자들에게 추가로 배당하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이고 ( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다카26072 판결 참조), 이는 가압류채권자가 본안에서 승소확정판결을 받은 금액이 공탁된 배당액을 초과한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.  나. 한편, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결).  다. 이 사건에서 배당액이 공탁되었던 가압류채권자인 피고가 본안소송에서 일부 승소의 확정판결을 받았으므로 집행법원으로서는 그 승소확정된 금액을 기준으로 하여 배당액을 재차 조정하여 공탁된 배당액 중 그 조정된 금액만을 피고에게 지급하고 나머지는 다른 채권자들인 원고들에게 배당하는 방식의 추가배당을 실시하였어야 할 것임에도, 집행법원이 이에 이르지 아니한 채 공탁된 배당액 전부를 피고에게 지급한 이상 피고는 실제로 지급 받은 금액과 위와 같이 승소확정된 금액을 기준으로 하여 조정된 배당액과의 차액을 원고들에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 피고가 가압류채권액을 기준으로 하여 공탁된 배당액 전액을 지급받은 것이 정당하다고 본 원심판결에는 구 민사소송법에서의 임의경매절차에서 가압류채권자에게 공탁된 배당액의 추가배당에 관한 법리 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 [구상금등][공2007.3.15.(270),433] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 배당을 받지 못한 일반채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) [2] 배당이의소송에서 승소확정판결에 기하여 배당을 받은 채권자가 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과가 되는 경우, 그 다른 배당요구채권자가 위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제151조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 【전 문】 【원고, 피상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 장익현) 【피고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 변호사 한경수외 2인) 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 24. 선고 2005나14807 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 등 참조).  한편, 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득 및 배당이의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용할 수 있는 것이 아니다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 [구상금등][미간행] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 배당을 받지 못한 일반채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) [2] 배당이의소송에서 승소확정판결에 기하여 배당을 받은 채권자가 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 받을 몫까지도 배당받은 결과가 되는 경우, 그 다른 배당요구채권자가 위 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제151조, 제157조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) [1] 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다32681 판결(공2004상, 795) 【전 문】 【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 여한수) 【피고, 상고인】 한국수출보험공사 (소송대리인 변호사 김상훈외 1인) 【원심판결】 대구지법 2006. 3. 8. 선고 2005나14791 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 참조).  한편, 배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 참조).  이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득 및 배당이의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 3. 조세법정기일 착오기재와 배당이의소송의 우선권주장  281)  

281) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결

대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다29697 판결 [배당이의][공2008하,1372] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소에서 피고는 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 한다고 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재한 경우, 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권이 소멸하는지 여부 (소극)   [3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 배당에서 제외된 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다.  [2] 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다.  [3] 과세관청이 임의경매절차에서 체납세액의 교부청구를 하면서 근저당권설정등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하는 바람에 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조 [2] 민사집행법 제154조 [3] 민사집행법 제154조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 12. 선고 2004다9398 판결(공2004하, 1242) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 부산솔로몬상호저축은행 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영) 【원고 승계참가인, 상고인】 주식회사 정리금융공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 전미정외 5인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2008. 4. 8. 선고 2007나16946 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고와 원고 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 원고와 원고 승계참가인의 각 상고이유를 함께 본다. 1. 원심은, 판시 증거들을 종합하여, 주식회사 한마음상호저축은행(변경 전 명칭 : 주식회사 한마음신용금고, 이하 ‘한마음상호저축은행’이라 한다)은 2002. 3. 11. 효성종합건설 주식회사(이하 ‘효성종합건설’이라 한다)에 6억 5,000만 원을 대출하면서 같은 날 효성종합건설로부터 경남 남해군 (주소 생략) ○○○○○○ 101호, 102호, 103호, 104호를 공동담보로 하는 채권최고액 8억 4,500만 원의 근저당권을 설정받은 사실, 피고 산하 금정세무서장(이하 ‘피고’라 한다)은 효성종합건설이 근로소득세, 부가가치세 등을 체납하자 이를 징수하기 위하여 2002. 8. 1. 위 공동담보 부동산을 모두 압류한 사실, 한마음상호저축은행은 2002. 10. 28. 창원지방법원 진주지원 2002타경20062호로 위 공동담보 부동산 전부에 관하여 임의경매를 신청하였다가 공동담보물 중 101호, 103호, 104호에 관하여는 신청을 취하하여 위 102호에 대하여만 경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 임의경매절차에서 법정기일을 2002. 4. 1.로 기재한 부가가치세 2건, 법정기일을 2002. 1. 2.로 기재한 근로소득세 1건 등의 체납세액의 교부를 청구하는 교부청구서를 제출한 사실, 집행법원은 2004. 3. 8. 위 102호의 매각대금 중 58,624,729원을 한마음상호저축은행에 앞서서 피고가 교부청구한 위 근로소득세(그 법정기일이 위 근저당권 설정일보다 앞선다)에 배당한 사실, 원고는 금융감독위원회의 2005. 7. 22.자 계약이전 결정에 따라 한마음상호저축은행의 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등 권리를 양수한 다음 2005. 11. 28. 창원지방법원 진주지원 2005타경20988호로 위 나머지 공동담보 부동산에 관하여 임의경매를 신청한 사실, 피고는 위 임의경매절차에서 위 부가가치세 2건과 근로소득세 1건 등 체납세액의 교부를 청구하는 교부청구서를 제출하였는데, 근로소득세의 경우 위 진주지원 2002타경20062호 임의경매절차에서 배당받은 58,624,729원을 공제하지 않고 근로소득세 전액인 257,246,980원을 그대로 교부청구한 사실, 집행법원은 2006. 11. 28. 피고가 교부청구한 위 근로소득세에 257,246,980원을 배당한 사실, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 58,624,729원에 대하여 이의하고 이 사건 배당이의 소를 제기한 사실, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)은 2006. 12. 26. 원고로부터 효성종합건설에 대한 대출채권과 이에 수반되는 담보권 등의 일부를 양수하였는데, 승계참가인이 양수한 채권의 비율에 의하면 원고가 배당이의한 58,624,729원 중 12,829,244원은 승계참가인의 몫인 사실, 그런데 피고가 교부청구한 위 각 부가가치세의 그 법정기일은 실제 2001. 7. 2.인데, 효성종합건설의 징수유예신청에 따라 징수유예(분납)결정이 이루어져 최종 납부기한이 2002. 4. 30.로 변경되고 이를 기초로 교부청구서가 전산 출력됨에 따라 교부청구서에 그 법정기일이 2002. 4. 1.로 잘못 기재된 사실 등을 인정하였다.  배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 12. 선고 2004다9398 판결 참조), 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고의 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 그 다른 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 마찬가지이다. 한편, 과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다.  이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 집행법원이 원고가 배당이의한 58,624,729원을 피고의 위 근로소득세에 배당한 조치가 잘못이더라도, 위 금원은 원고의 위 근저당권에 우선하는 피고의 위 부가가치세에 배당되어야 할 것이어서 집행법원이 위 금원을 피고에게 배당한 것은 결과적으로 정당하므로, 원심이 이러한 취지의 피고의 주장을 받아들여 원고 및 승계참가인의 이 사건 청구를 기각한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 조세채권의 충당 내지 법정기일에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용할 수 없다. 2. 원심은, “피고가 두 차례에 걸친 경매사건에서 위 각 부가가치세의 법정기일을 2002. 4. 1.로 표시하여 교부청구하였고, 이에 기하여 경매절차가 진행되었음에도 이제 와서 법정기일이 잘못되었다고 주장하는 것은 신의칙에 반한다”는 취지의 승계참가인의 주장을, 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요
원고는 주식회사 00저축은행의 소외 00건설주식회사에 대한 대출채권과 그에 따른 담보권, 이자채권 및 이에 수반되는 권리를 금융감독위원회의 2005. 7. 22. ‘금융산업의구조개선에관한법률’ 제 14조 제2항 및 ‘상호저축은행법’ 제24조 제2항, ‘상호저축은행업감독규정’ 제17조의6 제3항의 규정에 따른 계약이전결정에 따라 2005. 7. 22. 양수받았다. 
   나. 소외 은행은 00소재 101호, 103호, 104호(이하 이 사건 부동산이라 한다), 102호(이하 경매 종결 부동산이라 한다)에 관하여 채권최고액 000원의 근저당권설정등기를 완료하였다(이 사건 부동산과 경매 종결 부동산이 공동담보임). 이 사건 부동산에 관한 부동산 임의경매 사건에 관하여 배당표에는 1순위로 교부권자(당해세)인 00군수, 2순위로 교부권자인 피고(00세무서장), 3순위로 신청채권자로서 근저당권자인 원고에게, 000원을 배당하는 것으로(채권최고액은 위 845,000,000원, 채권금액은 1,362,762,216원임) 기재되어 있다. 원고는 피고에 대한 배당액 중 00원에 대하여 배당기일에서 이의진술을 하였다. 
   한편, 피고에 대한 위 배당액은 2006. 11. 21. 근로소득세(갑) 본세 법정기일 2002. 1. 2., 납부기한 2002. 5. 22. 교부청구에 따른 것인데, 그 이외의 피고의 국세 교부청구는 피고가 제출한 교부청구서 상 그 법정기일이 원고의 근저당권설정등기 경료일보다 늦어 배당에서 배제되었고, 피고는 이미 경매 종결 부동산에 대한 임의경매사건에서 이 사건 근로소득세에 관하여 교부청구하여 00원을 배당 받았다.   
   바. 원고 승계참가인은 원고로부터 소외 은행 인수에 관한 기본합의서 및 추가합의서에 의거 소외 00건설주식회사에 대한 대출채권과 이에 수반되는 권리 중 일부를 2006. 12. 26. 양수받고, 주채무자인 소외 00건설주식회사에 양도 통지를 하였는데, 원고가 배당이의한 000원 중 승계참가인이 양도받은 채권을 그 비율에 따라 계산하면, 000원이다. 
  이에 대하여 피고는 위 00사건에서 이 사건 근로소득세의 교부를 청구하여 000원을 배당 받은 것은 사실이나, 이를 변제이익이 많은 다른 국세(2002. 6. 30. 납기의 부가가치세)에 충당하여 이 사건 근로소득세는 전액 
완납되지 아니한 채 남아 있으므로, 다시 교부 청구하여 배당 받은 것은 적법하다고 주장하고, 다시 원고의 근저당권설정등기 경료일보다 법정기일이 빠른 국세는 부가가치세 2건과 가산세가 더 있는데 전산오류로 법정기일이 잘못 기재되어 00원이 과소 청구되었고, 원고가 배당이의한 금액은 피고에게 귀속되어야 할 일부에 불과하므로, 결국 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다. 

     2) 판결요지  
    집행채무자인 피고는, 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있으므로, 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고가 배당이의한 금원이 피고가 배당요구하였지만 배당에서 제외된 다른 채권에 배당되어야 할 것이라고 주장할 수 있고, 이는 피고가 배
당에서 제외된 채권에 기하여 배당이의를 하지 않았더라도 가능하다. 
   과세관청이 경매절차에서 체납세액의 교부청구를 함에 있어 그 법정기일을 잘못 기재하였다 하더라도 그 교부청구가 적법한 이상 실제 법정기일에 따른 실체법상 우선권은 소멸하지 않는다. 또한 임의경매절차에서 교부부청구시에 근저당권설정 등기일보다 앞선 조세의 법정기일을 그 이후의 날짜로 잘못 기재하여 배당에서 배제된 경우, 배당이의 소송에서 실제 법정기일에 따른 우선권을 주장할 수 있다.282)  

282) 대법원 2004. 6. 12. 선고 2004다9398 판결 참조

대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 [배당이의][공2004.8.1.(207),1242] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소에 있어서 이의를 하지 아니한 피고가 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부(적극) [2] 사해행위인 근저당권부 채권양도의 수익자가 취득한 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우, 사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있다 할 것인바, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다.  [2] 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 할 것이나, 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자에게 양도하는 방법으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조[2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420)  대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고(선정당사자) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2004. 1. 8. 선고 2002나13980 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있다 할 것인바, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다고 할 것이다.  피고가 배당기일에 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자(이하 '선정자들'이라 한다)에 대하여 이의를 하지 아니하였지만, 피고의 주장에 따라 가압류채권자인 선정자들의 피보전채권의 존부에 관하여 심리하여 그 피보전채권이 존재하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 상고이유 제4, 5점에 대하여 원심은, 한결파이낸스 주식회사(이하 '한결파이낸스'라 한다)가 1999. 9. 10.경 지급불능의 상태에 빠져 일부 투자자들이 개별적으로 이 사건 근저당권부 채권인 주식회사 대교빌딩에 대한 판시 대여금채권을 압류하는 등의 조치를 취하기에 이르자, 한결파이낸스가 투자자협의회 회장 소외 1, 부회장 소외 2 등과 전체 투자자들의 채권회수 방안에 관하여 협의한 끝에 2000. 6. 26. 투자자협의회 부회장 소외 2로부터 "이 사건 건물에 대한 경매절차에서 배당받을 금원을 모든 투자자에게 공정하게 분배하겠다." 는 약속을 받은 다음 이 사건 근저당권부 채권을 소외 2에게 양도한 것인바, 소외 2가 근저당권부 채권을 양수한 목적과 그 경위 등에 비추어 보면, 소외 2가 한결파이낸스와 공모하여 선정자들의 한결파이낸스에 대한 채권추심을 불가능하게 하는 불법행위를 저질렀다고 볼 수 없다고 하여 선정자들의 소외 2에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권이 존재한다는 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조), 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다. 그러므로 이 사건 근저당권부 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우 선정자들은 그 원상회복의 방법으로 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권의 양도절차 이행 및 그 채권양도 통지를 채무자인 한결파이낸스에 하여 줄 것을 명받을 수 있을 뿐이라 할 것인바, 채권양도에 의한 원상회복청구권은 가압류의 피보전채권이 될 수 없고, 나아가 선정자들이 당초 이 사건 가압류의 피보전채권으로 내세운 불법행위로 인한 손해배상청구권과 공탁금출급청구권의 양도에 의한 원상회복청구권은 동일성이 있다고 할 수도 없다.  선정자들이 이 사건 근저당권부 채권양도의 취소로 금전지급에 의한 가액배상청구권을 취득하였거나 취득할 수 있음을 전제로 그 가액배상청구권이 이 사건 가압류의 피보전채권으로 당초 내세운 손해배상청구권과 청구의 기초가 동일하므로 가압류의 피보전채권이 존재한다는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  원심의 설시가 다소 부적절하지만, 이 사건 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는다고 본 결론은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 가압류의 피보전채권에 관한 법리오해나 사해행위취소로 인한 가액배상에 관한 법리오해의 위법이 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

 (2) 검토 
   배당절차가 종료된 이후에 새삼, 단순한 착오를 이유로 조세법정기일을 잘못 기재하였음에도 실제적 우선권리를 유지하도록 보호하여야 하는 가는 의문이다. 잘못 기재한 사실을 원인으로 손해배상청구는 별개로 하고, 일단 교부청구된 사실이 적법하다는 실체권리를 보호하여야 하는지의 문제점이다.

 

4. 일부금액 배당요구와 추가확장 여부  283)   

283) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540) [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.  구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).  또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다  따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요
   이 사건 아파트는 소외 홍00이 1996. 12. 31.부터 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 가지고 있다가 소외 김00에게 1999. 12. 17. 매도되어 2000. 1. 17. 김00 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 한편, 홍00이 이 사건 아파트를 소유하기 시작한 1996. 12. 31. 소외 주식회사 00은행에게 채권최고액 000원, 채무자 홍00으로 된 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 1998. 4. 27. 같은 은행에게 채권최고액 000원, 채무자 홍00으로 된 추가근저당권설정등기를 경료하여 주었는데, 김00으로 소유권이 이전된 후인 2000. 6. 9. 확정채무의 면책적 인수를 원인으로 채무자를 김00으로 변경하였다.   
   소외 00기금은 2002. 4. 18. 이 사건 아파트에 관하여 같은 해 4. 19. 강제경매개시결정을 받아(등기부상 4. 22.로 기재되어 있으나, 4. 19.의 오기인 것으로 보인다) 4. 22. 강제경매개시결정등기가 기입되었다. 주식회사 00은행은 2002. 11. 20. 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매신청을 하여 같은 해 11. 27. 임의경매개시결정등기가 기입되었고, 중복진행 되었다.
   원고는 2002. 5. 23. 이 사건 아파트에 가압류신청을 하였고, 같은 해 5. 24. 가압류결정을 받아 같은 해 5. 27. 가압류등기가 기입되었다. 원고는 2001. 2. 20. 당시 서울지방법원에 김00 등을 상대로 구상금 등 소송을 제기하였다가 승소하였는데, 김00이 2002. 4. 12. 고등법원에 항소하였다가, 홍00과 김00 사이의 이 사건 아파트에 관한 매매계약을  000원 범위 내에서 취소하고, 김00은 원고에게 같은 금원 및 지연손해금을 지급하라는 집행권원을 취득하였다. 피고는 2002. 12. 18. 이 사건 아파트에 관하여 가압류신청을 하였고, 같은 해 12. 28. 가압류등기가 기입되었다. 

   피고는 2003. 8. 19. 김00을 상대로 사해행위취소소송을 제기하여, 홍00과 김00 사이의 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 000원의 범위 내에서 취소하고, 김00은 피고에게 같은 금원 및 지연손해금을 지급하라는 집행권원을 취득하였다. 원ㆍ피고는 가압류권자로서 2004. 3. 16. 배당기일에, 선순위 소액임차인, 교부권자, 근저당권자에 배당되고 남은 배당액을 위 집행권원에 따라 안분비례하여 각 금원을 배당받았다. 원고는 위 배당기일에 피고에게 배당된 위 금원 중 000원을 초과하는 범위에 대하여 이의를 진술하고 그로부터 7일 이내에 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.  
   원고의 주장은 다음과 같다. 원ㆍ피고의 김00에 대한 집행권원은 사해행위취소의 효과인 원상회복의 방법으로 가액배상이 이루어진 것이므로, 취소의 효과로서 김00으로부터 지급받은 금원이 홍00의 모든 채권자를 위한 책임재산으로 되는 것이다. 비록 김00을 채무자 겸 소유자로 하여 이 사건 경매절차가 이루어졌다고 할지라도, 사해행위취소의 집행권원을 취득한 원ㆍ피고 사이에서는 홍00에 대한 채권을 가지고 안분 비례하여야 할 것이고, 형식적으로 이루어진 김00에 대한 집행권원에 따라 안분 비례할 것은 아니다. 따라서 2004. 3. 16. 현재 원고의 홍00에 대한 채권은 000원이고, 피고의 홍00에 대한 채권은 000원이므로, 선순위자에게 배당된 금액을 제외한  나머지를 이 비율에 따라 안분 비례하여 청구취지와 같이 경정하여야 한다.  

    2 ) 판결요지  
   구민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  
   경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  

 (2) 검토
   현행 민사집행법 제84조 및 제88는 배당요구종기까지 배당요구하도록 하고, 동법 제145조는 민법·상법 기타 법률에 의한 우선순위에 따라 배당할 것과, 동법 제148조의 배당받을 채권자의 범위를 규정하고 있다. 결국 우선변제청구권이 있는채권자라도 배당요구채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 
비로소 배당을 받을 수 있다. 판례 또한 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다.284) 또한, “경락기일까지(구 민사소송법 제605조 1항)285) 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.”286)고 한다.    확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.”287)는 것이다. 
    이와 같은 종전의 판례의 법리가 타당하고, 배당요구 종기까지 배당요구할 것을 전제로, 절차법상의 권리의무를 다하지 않은 권리자가 실체법상의 권리에 의한 부당이득반환 소송을 차단할 여지가 있다. 실권효가 지켜지고 있다고 할 것이다. 그렇지 않으면 절차법상의 요구와 실체법상의 권리간에 모순 내지 괴리의 문제가 
생긴다. 우선 배당절차에서의 기본원칙은 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자라도 배당요구를 하지 아니한 경우에는 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다고 하는 것이 타당하다. 물론 배당요구로 간주하는 경우는 예외가 있을 수 있다. 이에 대하여 다음의 판례사례를 비교해 본다.   

284) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조. 285) 민사집행법 이전의 판례이다. 현행 민사집행법은 ‘배당요구종기까지’로 규정하고 있다. 286) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조.  287) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조.

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 [배당이의][공2002.3.15.(150),559] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극)  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우, 낙찰기일 후에 조세채권자가 수정교부청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위  [3] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다.  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로, 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다.  [3] 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  [4] 조세채권자의 배당이의로 경매신청채권자에 대한 배당금이 공탁되었는데, 조세채권자가 경매신청채권자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구함에 대하여 경매신청채권자가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 조세채권자의 청구를 기각한 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 민법 제741조[2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 [3] 민사소송법 제126조[4] 민사소송법 제126조, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나51833 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여 기초사실로서, 피고는 소외인 소유의 이 사건 임야에 관하여 1997. 3. 10. 접수 제32899호로 채권최고액 45,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 한편, 원고도 같은 해 7월 12일 소외인의 종합소득세 94,824,790원(그 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16.이고, 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.이다)의 체납을 이유로 이 사건 임야에 관하여 압류등기를 마친 사실, 피고가 1998. 11. 13. 위 근저당권에 기하여 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지자, 원고는 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원(그 중 26,455,990원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 하였다가 낙찰기일(1999. 9. 21.)이 지난 1999. 12. 11. 이를 정정하여 163,955,820원(그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 한 사실, 경매법원은 1999. 12. 16. 배당기일에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,775,037원 중 89,870원을 고양시 덕양구청에게 1순위로, 26,455,990원을 압류 및 교부권자인 원고에게 2순위로, 45,000,000원을 근저당권자인 피고에게 3순위로, 다시 나머지 2,229,177원을 원고에게 4순위로 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정하였다.  나. 이어 원심은, 위 1999. 12. 11.자로 정정된 교부청구 금액 중 84,757,290원에 대한 법정기일이 피고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 피고가 배당받은 45,000,000원 전액이 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 원고는 이 사건 임야에 대한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전인 1997. 7. 12. 소외인의 체납세액 94,824,790원 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16., 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.인 것으로 하여 이 사건 압류를 하였으므로 그 후 원고가 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원의 교부청구를 하면서 그 중 26,455,990원만이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다고 하더라도, 그 배당기일 전인 1999. 12. 11. 다시 이를 정정하여 163,955,820원의 교부청구를 하면서 그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고한 이상, 경매법원은 최초 압류 당시의 청구금액 중 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 하여 압류하였던 36,450,990원 범위 내의 체납세액에 관하여는 피고에 우선하여 배당하였어야 하고, 따라서 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당하고 차액 9,995,000원(=36,450,990원 - 26,455,990원)을 피고에게 배당한 것은 부당하다고 할 것이나(원심은 낙찰기일 후인 1999. 12. 11.자의 교부청구 금액 중 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것이라도 압류 당시의 청구금액을 초과하는 부분은 우선권이 없다고 하여, 위 인정 금액을 초과하는 부분에 대하여는 원고의 주장이 이유 없는 것으로 보았다), 이 사건 제소(원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였다가 제1심 소송중에 부당이득반환으로 청구를 변경하였다)로 인하여 피고에 대한 배당금이 모두 공탁되어 피고가 이를 전혀 지급받지 못하고 있으므로 위 차액금 자체를 부당이득하였다고 할 수 없고 따라서 원고가 피고에 대하여 위 차액금에 해당하는 공탁금출급청구권의 양도를 구함은 별론으로 하고 직접 위 금원의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조). 그러나 한편, 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 참조), 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다고 할 것이다(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 관한 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서 낙찰기일 후에 있은 국가의 수정교부청구에 의하여도 우선배당을 주장할 수 있으나, 그 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위는 압류등기상 청구금액에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 법리를 그 판단의 전제로 삼아, 이 사건 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당한 것은 부당하나 이를 초과하여 원고에게 우선배당할 금액은 압류등기상의 청구금액 중 우선채권의 범위 내에서의 차액 9,995,000원에 한정되는 것으로 보고 그 금액 이상의 우선배당에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 피고에게 배당한 금액 가운데 위 차액 9,995,000원은 원고에게 배당되어야 한다고 인정하면서도 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선하므로 원고가 우선하여 배당받아야 하는데 피고가 이를 배당받아 동액 상당의 부당이득을 얻었다고 주장하면서 피고에게 위 배당액 상당의 금원의 반환을 청구하였고, 원고의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되고 그 배당금이 공탁되어 아직 피고가 그 배당금을 수령하지 못하고 있음은 원심이 설시한 바와 같으나, 한편 원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였으며 이를 그대로 유지하였더라면 적어도 위 차액금에 대한 부분은 승소하였을 것이고 이 승소판결에 따라 추가 배당을 받음으로써 간편하게 소송의 목적을 달성하였을 것인데, 배당이의의 소의 진행에 장애가 될 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니함에도 제1심에서 배당이의의 소를 부당이득반환청구의 소로 변경하여 우회적인 권리구제 방법을 선택하였고, 피고가 배당금을 수령하기 전이므로 피고가 경매법원에 대하여 갖는 배당금지급채권의 반환을 구하여야 함에도 배당금 상당의 금원의 반환을 구하였으며, 나아가 원고는 피고가 그 배당금을 수령하였다는 주장을 한 바가 없고 오히려 원심 변론종결일에 이르러서는 피고가 아직까지 배당금을 수령하지 아니하였음을 자인하고 있다.  이와 같이 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없다.  그런데 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없다.  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적·소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 배당금 상당의 금전 자체를 부당이득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),930] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 부대채권의 확장이 허용되는 기한(=경락기일 이전) 【판결요지】 [1] 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다.  [2] 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 하고 있는 민사소송법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제728조, 민사소송규칙 제204조 [2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 김포인삼협동조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인) 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 14. 선고 98나6389 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 1의 소유이던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1993. 7. 15. 대전지방법원 논산지원 접수 제12502호로 채무자를 소외 주식회사 금보, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1995. 10. 25. 그 채권최고액이 6억 원으로 변경되었다.  (2) 근저당권자인 원고의 신청에 따라 1997. 10. 15. 위 법원은 97타경6908호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매 개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1998. 4. 24. 최고가입찰자인 소외 2, 소외 3에게 낙찰허가결정을 한 다음 같은 해 6월 10일을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다.  (3) 원고는 1997. 10. 15. 이 사건 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구채권 표시란에 "일금 347,321,072원", 경매할 부동산의 표시란 아래에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 1993. 7. 15. 대여한 대여금 청구채권", 신청취지에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 변제에 충당하기 위하여 별지 목록 기재 부동산에 대한 임의경매 개시결정을 구합니다."라고 각 기재한 후 그 신청 이유로서, 위 청구채권액은 원고에 대한 위 대여금 채권의 원금 전액인 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22. 현재까지의 이자를 합한 금액이라는 취지를 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰허가결정 선고 이후인 1998. 5. 29. 채권계산서를 제출하면서 청구채권을 원금 3억 원과 이에 대한 1998. 6. 10.까지의 이자 금 94,959,427원을 더한 금 394,959,427원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다.  (4) 위 배당 법원은 1997. 6. 10.의 배당기일에 배당할 금액 417,141,476원에서 집행비용 을 공제한 나머지 금 410,476,776원을 배당하면서, 제1순위로 경매신청채권자인 원고에게 경매신청서의 청구채권의 표시란에 기재된 금 347,321,072원만을 배당하고, 그 나머지 금 63,155,704원을 후순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (5) 그러자, 원고는 피고에 대한 배당액 중 금 47,638,355원(원고 제출의 채권계산서 기재 청구금액 금 394,959,427원 - 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원)에 대하여 배당이의를 하여 위 법원은 이의있는 부분에 대한 배당을 중지하고, 이의없는 부분에 대하여서만 배당표대로 배당을 실시하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자로서는 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으며, 이 점은 경매신청서에 이자채권을 청구하지 않고 있다가 낙찰기일 후에 비로소 청구하는 경우에도 마찬가지이나, 낙찰기일 이전에 제출된 경매신청서에 이자채권이 이미 기재되어 있는 경우에는 낙찰기일 이후에 추가로 배당기일까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자를 배당하는 것이 상당하다고 전제하고 나서, 이 사건에 있어 원고는 경매신청을 하면서 대여금 채권의 원금 전액과 그에 대한 경매신청일 무렵인 1997. 9. 22.까지의 이자 및 지연이자를 청구채권으로 표시하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 그 지연이자를 확장하였으니 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가하여 배당하여야 한다고 판단하여, 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원(경매신청서 기재 청구금액)을 금 394,959,427원(채권계산서 기재 청구금액)으로, 피고에 대한 배당액 금 63,155,704원을 금 15,517,349원(금 63,155,704원 - 금 47,638,355원)으로 각 경정하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다 함은 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등 참조).  그런데 이러한 법리는, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  나. 나아가 부대채권의 확장이 허용되는 기간에 관하여 보건대, 민사소송법 제728조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제653조 제1항과 같은 조 제2항에 의하여 다시 준용되는 같은 법 제587조 제2항은, 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 경매신청 당시 피담보채권액 중 원금 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22.까지의 이자를 합한 금 347,321,071원만을 청구금액으로 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰기일 후인 1998. 5. 29.에 이르러 비로소 청구금액을 원금 3억 원과 이에 대한 배당기일까지의 이자를 합한 금 393,959,427원으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하여 그 지연이자 부분을 확장하였다는 것이므로 그렇다면 이 사건 청구금액의 확장은 그 종기인 낙찰기일을 경과하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도, 원심은 이 사건 청구금액의 확장을 유효한 것으로 본 나머지 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가 배당하여야 한다고 판단하여, 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어 부대채권의 확장시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 [부당이득금반환][공2002.3.15.(150),540] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 주택임대차보호법상의 소액보증금반환채권이 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [2] 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 소액임차인의 소액보증금반환채권은 현행법상 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 민법 제741조[2] 민사소송법 제605조 제1항, 주택임대차보호법 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 양산농업협동조합 【원심판결】 울산지법 200 1. 9. 27. 선고 2001나703 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조).  주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 소액임차인의 소액보증금반환채권은 현행법상 위와 같은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 판례위반의 위법이 없다. 원고가 상고이유로 내세우고 있는 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결, 1990. 3. 27.자 90다카315, 322, 339 결정은 모두 강제경매절차에서의 배당요구나 배당표의 확정 및 배당표에 대한 이의 등에 관한 민사소송법의 규정들이 경매법에 의한 임의경매절차에 준용되지 아니하던(대법원 1975. 12. 30.자 74마314 결정, 1976. 1. 13. 선고 75다884 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다1689 판결, 1990. 3. 27.자 90그8 결정 등 참조) 경매법에 의한 임의경매절차에 관한 사안으로서, 민사소송법 제728조에 의하여 배당요구에 관한 민사소송법 제605조를 준용하고 있는 현행법상의 담보권실행을 위한 경매절차에 관한 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 결국 상고이유의 주장은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 이는 소액사건심판법 제3조에 규정된 사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하   기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한    다. 대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

5. 근저당권설정등기 불법말소와 경락후의 구제방법  288)  

288) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결.

대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 [근저당권말소등기의회복등기][공1998.11.1.(69),2576] 【판시사항】 [1] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락된 경우, 그 근저당권의 소멸 여부(적극) [2] 근저당권설정등기가 불법 말소된 후 목적 부동산이 경매절차에서 경락됨으로써 근저당권이 소멸한 경우, 그 근저당권자의 구제 방법  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.  [2] 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이고, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제608조 제2항, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 제일유통 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나57964 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조).  원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 1990. 12. 6. 소외 1이 위조한 원고의 인장 등에 의하여 말소된 다음, 같은 날 소외 2 명의의 근저당권설정등기와 1991. 3. 2. 소외 3 명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었으며, 그 이후 원고는 1991. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받아 등기를 마치고 위 소외 1을 상대로 말소된 원고 명의의 근저당권설정등기에 대한 회복등기를 구하는 소송을 제기하여 1992. 11. 6. 승소판결을 받았으나, 한편 위 소외 3의 신청에 의하여 1992. 4. 23. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정이 이루어져 위 강제경매절차에 따라 경매가 진행된 결과 소외 4가 1992. 12. 28. 이를 경락받아 1993. 5. 6. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다면, 원고 명의의 위 근저당권은 등기부에 그 설정등기가 존속하고 있는지에 관계없이 위 경락으로 인하여 소멸하였다고 할 것이므로, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다고 할 것이다. 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 위법이 없으므로, 원고의 상고는 그 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1) 사건개요(판결이유에서 발췌)
   이 사건 토지에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 1990. 12. 6. 소외 1이 위조한 원고의 인장 등에 의하여 말소된 다음, 같은 날 소외 박00 명의의 근저당권설정등기와 1991. 3. 2. 소외 민00 명의의 근저당권설정등기가 각 경료 되었으며,289) 그 이후 원고는 1991. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받아 등기를 마치고 소외 1을 상대로 말소된 원고 명의의 근저당권설정등기에 대한 회복등기를 구하는 소송을 제기하여 1992. 11. 6. 승소판결을 받았다.  
    한편 위 민00의 신청에 의하여 1992. 4. 23. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정이 이루어져 위 강제경매절차에 따라 경매가 진행된 결과 소외 정00이 1992. 12. 28. 이를 경락받아 1993. 5. 6. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다.  

289) 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이 라고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조)

대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 [손해배상(기)][공1998.1.1.(49),14] 【판시사항】 [1] 위촉인이 본인 또는 그 대리인인지 여부의 확인에 관한 법무사의 주의의무의 내용 및 정도 [2] 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우, 법무사의 사용자책임을 인정한 사례   [3] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위 【판결요지】 [1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다는 것이다.  [2] 법무사의 피용자의 과실로 말미암아 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 근저당권자보다 후순위 근저당권자의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 근저당권자가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 사용자인 법무사로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.  [3] 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이다.  【참조조문】 [1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조(현행 제25조 참조)[2] 민법 제750조, 제756조, 민사소송법 제608조 제2항[3] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 민사소송법 제608조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) [3] 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결(공1978, 10976) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 옥구농업협동조합 (소송대리인 변호사 강철선) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최세영 외 1인) 【원심판결】 전주지법 1997. 7. 10. 선고 96나504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고의 피용자인 소외 1의 과실의 존부에 관하여 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 참조).   원심은 1991. 12. 28. 소외 2 소유의 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후, 위 소외 2가 위 근저당권설정등기가 기재된 등기부등본을 발급받은 다음, 원고의 상무인 소외 3의 도장을 임의로 조각하는 등의 방법으로 위 소외 3 명의의 위임장을 위조한 뒤 1991. 12. 30. 피고가 운영하는 법무사 사무실을 찾아가 그 사무장인 소외 1에게 이 사건 제1, 2부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하여 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소된 사실, 소외 2가 위 등기신청 위임시 제시한 근저당권설정계약서상의 소외 3의 인영과 위 소외 2가 위조한 위임장상의 소외 3의 인영이 육안으로 보기에도 서로 현저하게 상이한 사실, 위 근저당권설정등기의 말소등기신청이 그 근저당권설정등기가 경료된 지 불과 3일 뒤에 이루어진 사실, 원고 농협에서는 그 등기 업무를 그 동안 피고가 아닌 다른 법무사에게 위임하여 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 소외 2가 위임장을 위조하는 등의 방법에 의하여 근저당권자인 원고의 의사에 반하여 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 할 수 있다고 의심할 만한 정황을 충분히 엿볼 수 있으므로 이러한 경우 소외 1로서는 소외 2가 원고로부터 위 말소등기신청에 대한 정당한 위임을 받았는지의 여부를 전화 등 여러 가지 방법으로 확인하였어야 하였고, 또 그러할 경우 쉽사리 확인할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 채 이미 여러 차례 소외 2로부터 등기신청 사건을 수임하여 처리한 사실이 있어 얼굴을 잘 알고 있었던 소외 2가 위 근저당권설정계약서를 갖고 오자 동인이 원고로부터 위 근저당권설정등기의 말소등기신청에 관하여 정당한 위임을 받은 것으로 속단한 나머지 함부로 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 대행하였다고 할 것이므로, 피고의 피용자인 소외 1에게는 구 법무사법 제23조에서 규정한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하였다.   기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 인정 및 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.   2. 손해배상책임의 발생에 관하여 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계 서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 비로소 소멸하였다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고의 피용자인 소외 1의 과실로 말미암아 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 원고보다 후순위 근저당권자인 소외 4의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 원고가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 위 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 소외 1의 사용자인 피고로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 고 할 것이다.  원심의 이유 설시는 다소 미흡하나 결과적으로 피고의 손해배상책임의 발생을 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위의 성립 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원고로서는 이 사건 제2부동산에 관한 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 위 근저당권설정등기가 위법하게 말소되지 아니하였더라면 원고가 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다고 할 것이지만, 이러한 사정은 원고의 손해 발생에 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 손해배상책임의 범위에 관하여 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이다.  따라서 원고가 피고의 피용자의 불법행위에 기하여 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권이 소멸함으로써 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권에 의하여 담보되는 대출금 및 이에 대한 약정이자라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대출금에 대한 약정이자 상당액도 손해액에 포함된다고 보아 원고가 수령한 일부 변제금을 대출금에 대한 약정이자에 먼저 충당한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위책임의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 손해의 발생 및 그 확대에 기여한 원고의 과실을 50%로 정한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 위 과실이 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에 이른다는 것은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

    2) 판결요지   
    이 판례는 부당이득반환청구에 관한 판례로, “부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료 되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만,  부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소
멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.”고 하여 경매로 소멸하는 권리관계를 판단하고 있다.  
   이어서 배당에 대하여 “근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐”이라고 부당이득반환을 예정하고 있다.  

 (2) 검토 
   부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경
락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 “경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구”로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 하여290) 배당 후 부당이득반환청구를 예단하고 있다. 이에 대하여는 매각에 이어 경매배당절차 내내 진행 끝에 겨우 배당받은 채권자는 과연 배당절차와 배당결과를 어떻게 볼 것인가 하는 점이 문제이다.  

290) 같은 취지로, 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조.

 6. 조세우선변제권행사와 공동저당권의 민법제368조 유추적용  291)    

291) 대법원 2006. 6. 25. 선고 2003다18401, 2003다18418 판결

대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 [배당이의][공2006.7.1.(253),1126] 【판시사항】 [1] 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우, 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되는지 여부 (적극)   [2] 공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권의 발생시기 (=배당기일의 종료시)  [3] 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건 [4] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [5] 납세의무자에게 징수유예된 체납세금이 있음에도, 국가 산하 세무서장이 납세의무자에게 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’란을 공란으로 한 납세증명서를 발급하였고, 납세의무자는 그 납세증명서를 금융기관에 제출하여 금융기관이 납세의무자 소유의 부동산들에 근저당권을 설정하고 납세의무자에게 대출을 하였는데, 이후 금융기관의 신청에 의하여 개시된 위 부동산들에 대한 임의경매절차에서 국가가 위 징수유예된 체납세금에 대한 교부청구를 한 사안에서, 위 금융기관은 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니므로 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 국가의 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다.  [2] 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다.  [3] 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는, 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.  [4] 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.  [5] 납세의무자에게 징수유예된 체납세금이 있음에도, 국가 산하 세무서장이 납세의무자에게 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’란을 공란으로 한 납세증명서를 발급하였고, 납세의무자는 그 납세증명서를 금융기관에 제출하여 금융기관이 납세의무자 소유의 부동산들에 근저당권을 설정하고 납세의무자에게 대출을 하였는데, 이후 금융기관의 신청에 의하여 개시된 위 부동산들에 대한 임의경매절차에서 국가가 위 징수유예된 체납세금에 대한 교부청구를 한 사안에서, 위 금융기관은 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니므로 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 국가의 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제368조 [3] 국세기본법 제15조 [4] 민법 제2조 [5] 국세기본법 제15조, 민법 제2조 【참조판례】 [1][3] 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) [3] 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누593 판결 대법원 1987. 5. 26. 선고 86누92 판결 대법원 1988. 9. 13. 선고 86누101 판결(공1988, 1282) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94두12159 판결(공1995하, 2640) 대법원 1996. 1. 23. 선고 95두13746 판결(공1996상, 699) 대법원 1997. 7. 11. 선고 97두553 판결(공1997하, 2552) 대법원 2000. 8. 18. 선고 98두2713 판결(공2000하, 2022) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두5081 판결(공2002상, 98) 대법원 2002. 3. 29. 선고 99두1861 판결(공2002상, 1035) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두9103 판결(공2003상, 248) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2002두12144 판결 [4] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결(공1996상, 353) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결(공1996하, 1798) 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결(공1997상, 623) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) 대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결(공2001하, 1370) 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결(공2002상, 871) 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다19961 판결(공2003하, 1923) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결(공2006상, 592) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한마음상호저축은행 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영외 2인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2003. 2. 14. 선고 2002나2805 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 인정 사실 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다. 가. (1) 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다)은 피고 산하의 동래세무서장에게 1998년도 수시분 법인세 3건(각 법정기일 1998. 12. 7.)에 대하여 징수유예를 신청하여, 1999. 1. 9. ○○건설이 담보물건을 추가로 제공하고 체납세금을 1999. 3. 31.부터 같은 해 6. 30.까지 매월 말일 분납하기로 하는 내용으로 승인을 받았다.  (2) 그런데 피고 산하의 부산진세무서장은 ○○건설의 납세증명서 발급 신청에 따라 1999. 3. 18. ○○건설에 대한 납세증명서 3부를 발급하면서 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’ 부분을 공란으로 두었고, 다만 유효기간은 국세징수법 시행령 제7조 제1항 단서에 따라 납세증명서의 발급일이 속하는 달인 1999. 3.에 그 납기가 도래하는 위 징수유예된 1회 분납세액의 납부기한인 “1999. 3. 31.”로 기재하고, 유효기간을 정한 사유는 “ 국세징수법 시행령 제7조 제1항”으로 표시하였다.   (3) 원고는 ○○건설로부터 위 납세증명서를 제출받은 후, 그 유효기간이 지난 1999. 4. 1. ○○건설 소유의 원심 판시 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권을 설정하고 같은 달 20일 ○○건설에 5억 원을 이율 연 14.5%, 상환기일 2000. 4. 20.로 정하여 대출하였다.  (4) 동래세무서장(이하 ‘피고’라 한다)은 2000. 6. 21. ○○건설의 국세 체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 국세 체납처분에 의한 압류를 하였다. 나. (1) 원고는 ○○건설이 부도가 나자 1999. 12. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 99타경44750호로 부동산임의경매를 신청하였고, 위 법원은 같은 달 4일 이 사건 부동산에 관한 임의경매개시결정을 하였으며, 그 후 이 사건 부동산은 2000. 8. 25. 7억 2,300만 원에 매각되었다. (2) 피고는 2000. 8. 29. 위 법원에 위 1998년도 수시분 법인세 3건 및 법정기일이 1999. 8. 21.인 1999. 8. 수시분 부가가치세, 법정기일이 1999. 7. 25.인 1999. 9. 수시분 부가가치세 등 합계 834,229,630원의 교부청구를 하였고, 원고는 2000. 10. 10. 위 법원에 위 근저당권의 피담보채권액을 원리금채권 591,432,114원으로 하여 채권계산서를 제출하였다.  (3) 위 법원은 배당기일인 2000. 11. 1. 실제 배당할 금액을 717,415,699원으로 확정한 다음, 1순위로 임금채권자들, 2순위로 동래구에게 배당하고, 3순위로 압류 겸 교부청구권자인 부산진구에게 2,515만 원, 피고에게 625,444,190원(원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 위 1998년도 수시분 법인세 3건의 조세액), 4순위로 근저당권자인 원고에게 31,301,744원을 각 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였다.  다. 한편, 피고는 ○○건설의 위 법인세 등 체납을 이유로 1999. 7. 9. ○○건설 소유의 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○오피스텔에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였고, 그 후 ○○오피스텔에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 한국주택은행(주식회사 국민은행과 합병, 이하 ‘국민은행’이라 한다)이 2000. 4. 21. ○○오피스텔에 대하여 부산지방법원 2000타경19150호로 임의경매를 신청하자 위 법원은 2000. 5. 9. 임의경매개시결정을 하였으며, 이에 피고는 2001. 5. 14. 위 1998년도 수시분 법인세 3건을 포함하여 총 11건의 체납세액 합계 1,634,384,940원을 교부청구하여 2001. 5. 31. 배당기일에서 621,334,775원을 배당받았는데, 이에 대하여도 국민은행이 배당이의의 소를 제기하여 원심 2002나11571호로 계속되다가 이 사건 원심판결과 함께 같은 날 변론이 종결된 후 역시 같은 날 각 피고 승소의 판결이 선고되었고, 이 사건과 더불어 위 2002나11571호 사건에 대하여도 당원 2003다18418호로 상고가 제기되어 있다.  2. 이중배당에 관한 심리미진 등의 위법 여부 가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 참조).  한편, 민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니라고 할 것이다.  나. 이러한 조세우선변제권의 취지와 민법 제368조의 입법 취지를 종합적으로 고려하여 보면, 공동저당관계에 있는 공동담보부동산 중 일부에 대하여 먼저 배당이 이루어진 것으로 볼 수 있는 이 사건에서 피고의 교부청구는 물론 그 교부청구액 중 원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 조세액에 대하여 우선 배당을 한 것 역시 정당하다고 할 것이며, 이 경우 차순위저당권자인 원고로서는 공동저당권자인 피고에게 우선하여 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 그에 따라 배당기일에 배당표대로 배당기일의 실시가 종결된 때부터 피고를 대위할 수 있을 것이다.  같은 취지로 피고의 이 사건 교부청구가 위법하지 않다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이중배당에 관한 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 신의칙 내지 권리남용에 관한 법리오해의 여부 가. 일반적으로 조세법률관계에 있어서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 내지 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건으로는 첫째 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 84누593 판결, 1988. 9. 13. 선고 86누101 판결 등 참조).  이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 문제가 된 조세의 납세의무자가 아니라 납세자인 ○○건설에 대한 채권자라는 점에서 이 사건에는 조세법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없고, 나아가 피고가 위 각 납세증명서를 발급한 것만으로 원고에게 납세증명서에 기재되지 아니한 징수유예액에 대한 교부청구권을 포기한다는 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수도 없다.  같은 취지로 피고가 위 납세증명서를 발급하고, 이 사건 교부청구를 하였다 하더라도 신의성실 또는 신뢰보호의 원칙에 반하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 조세법률관계 등 행정상의 법률관계에 있어서의 신뢰보호의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 한편, 민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조).  이 사건의 경우, 첫째 선행행위인 납세증명서의 발급과정에서 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’ 부분이 공란으로 된 것은 담당 공무원의 과실에 의한 것으로 보이는 점, 둘째 국세징수법 제5조에 정한 납세증명서의 제출을 요구하는 취지는 조세의 체납을 방지하여 그 징수를 촉진하고자 하는 데 있는 것이지 납세증명서를 발급받은 자가 금융기관 등으로부터 대출받기 위한 자료로 사용할 것을 예정한 것은 아닌 점, 셋째 따라서 이러한 납세증명서를 어떤 용도에 사용하는가 하는 것은 전적으로 그 이용자의 결정에 달려 있고, 그에 따라 어떤 행위를 하는가 하는 것 역시 그 이용자의 책임하에 이루어진다고 볼 수 있는 점, 넷째 위 납세증명서상 유효기간 및 유효기간을 정한 사유의 기재 내용 등에 비추어 원심 판시와 같이 원고가 이 사건 납세증명서를 신뢰한 데에 과실이 없다고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고의 이 사건 교부청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

 (1) 사건개요 및 판결요지
     1 ) 사건개요
주식회사 00건설은 피고 산하의 00진세무서장에게 1998년도 수시분 법인세 3건(각 법정기일 1998. 12. 7.)에 대하여 징수유예를 신청하여, 1999. 1. 9. 00건설이 담보물건을 추가로 제공하고 체납세금을 1999. 3. 31.부터 같은 해 6. 30.까지 매월 말일 분납하기로 하는 내용으로 승인을 받았다.
   그런데 피고 산하의 00진세무서장은 00건설의 납세증명서 발급 신청에 따라 1999. 3. 18. 00건설에 대한 납세증명서 3부를 발급하면서 ‘징수유예 또는 체납처분유예의 내역’ 부분을 공란으로 두었고, 다만 유효기간은 국세징수법 시행령 제7조 제1항 단서에 따라 납세증명서의 발급일이 속하는 달인 1999. 3.에 그 납기가 도래하는 위 징수유예된 1회 분납세액의 납부기한인 “1999. 3. 31.”로 기재하고, 유효기간을 정한 사유는 “ 국세징수법 시행령 제7조 제1항”으로 표시하였다. 
   원고는 00건설로부터 위 납세증명서를 제출받은 후, 그 유효기간이 지난 1999. 4. 1. 00건설 소유의 이 사건 부동산에 관하여 최고액 6억원의 근저당권을 설정하고 같은 달 20일 00건설에 5억 원을 대출하였다.
   피고 산하 00세무서장은 2000. 6. 21. 00건설의 국세 체납을 이유로 이 사건 부동산에 관하여 국세 체납처분에 의한 압류를 하였다. 원고는 00건설이 부도가 나자 1999. 12. 3.경 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 2000. 8. 25. 7억 2,300만 원에 매각되었다. 
   피고 00세무서는 위 근저당권의 피담보채권액을 원리금채권 591,432,114원으로 하여 채권계산서를 제출하였다. 법원은 배당기일인 2000. 11. 1. 실제 배당할 금액을 확정하고, 1순위로 임금채권자들, 2순위로 00구, 3순위로 압류 겸 교부 청구권자인 00진구, 피고 00세무서에 금원(원고의 근저당권 설정일보다 법정기일이 앞서는 위 1998년도 수시 분 법인세 3건의 조세액), 4순위로 근저당권자인 원고에게 금원을 각 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였다. 한편, 피고 00세무서는 00건설의 위 법인세 등 체납을 이유로 1999. 7. 9. 00건설 소유의 00오피스텔에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였고, 1순위 근저당권자인 주식회사 00은행이 2000. 4. 21. 00오피스텔에 대하여 임의경매를 신청하자, 이에 피고는 2001. 5. 14. 위 1998년도 수시분 법인세 3건을 포함하여 총 11건의 체납세액 합계 금원을 교부청구하여 2001. 5. 31. 배당받았는데, 이에 대하여도 00은행이 배당이의의 소를 제기하여 각 피고 00세무서 승소의 판결이 선고되었다.  
   원고는 이 사건 근저당권을 설정하여 이 사건 대출을 실행하기 전에 피고 산하 00진세무서장으로부터 소외 회사에 대한 체납세액 등이 없다는 확인을 받고 국세우선권이 없다고 신뢰하여 위 대출을 실행한 것이므로 위와 같은 신뢰를 배반한 00세무서장의 교부청구는 금반언 원칙 내지 선의성실의 원칙에 반하여 부당하다고 주장하였다. 

     2 ) 판결요지
   민법 제368조는 공동저당의 목적인 여러 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 저당권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는가에 대하여 중대한 이해관계를 가지게 되므로, 같은 조 제1항은 여러 부동산의 매각대금이 동일한 배당절차에서 배당되는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고자 하는 것이고, 같은 조 제2항의 대위제도는 동시배당이 아닌 공동저당 부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우, 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것으로서 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하기 위한 규정인바, 이와 같은 차순위저당권자의 대위권은 일단 배당기일에 그 배당표에 따라 배당이 실시되어 배당기일이 종료되었을 때 발생하는 것이지 배당이의 소송의 확정 등 그 배당표가 확정되는 것을 기다려 그때에 비로소 발생하는 것은 아니다.  

(2) 검토
공동저당의 목적인 여러 부동산이 동시에 경매된 경우, 차순위저당권자의 대위권발생은 배당기일 종료시가 된다. 그러나 이러한 민법 제368조의 본래 취지는 이시배당의 경우에도 조절기능을 살릴 수 있기를 기대하게 된다. 사례와 같이 조세특권이 과세정책상 우선특권으로 법정기일이 외부에 사전 공시되지 않는데292) 반하여 그 효력은 실제로 소급되는 경우가 대부분이어서 등기상의 담보권자들과의 충돌조정이 문제가 된다. 

292) 이은영, 제4판 물권법, 577-578면.

 

Ⅱ. 문제제기  

1. 배당이의와 부당이득반환청구의 문제  
   배당과 실권효의 문제는 절차법의 원리에 기인한 절차법적인 문제이나 배당에 이의하지 아니한 채권자에게 배당절차 종료 후 부당이득반환 청구권을 인정할 것인가는 부당이득반환청구권의 성립 및 행사와 관련된 실체법의 문제라고 할 수 있을 것이다. 293) 그러나 현재의 대부분의 판례의 태도를 볼 때, 배당에 관해 이의를 한 여부에 관계없이, 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다”294)는 것이 주된 법리라고 할 것이다. 실정법인 집행법상의 절차에 따르지 않는 실체법상의 권리자에게 절차 외에서 무한의 기회를 보장하는 것이 법리상 당연한 것인지에 대하여 쉽게 동의할 수 없다. 그 중에서도 저당권자가 매각대금 중에서 지급받을 채권액을 확정하는 것은 저당권실행판결의 주된 목적의 하나이므로 판결에서 그 액수를 확정하여야 한다. 따라서 집행법상의 배당절차요건을 따르지 아니한 실체법상 권리자에 대하여는 당해 집행절차에 따라 합당하게 배당받은 채권자가 배당절차에 따르지 않고 배당금을 반환하는 것은 제한하는 것이 옳다. 비록 우선순위에 착오가 있었다고는 하더라도 법원이 관여한 배당절차를 통해 배당금을 수령하였고, 후순위채권자이기는 하나 채무자에 대한 정당한 채권액으로서 변제를 받은 것이며, 그러한 과정에 수령자의의 기망이나 부당행위가 
특별히 개재된 것이 아닌 경우에, 적어도 배당절차를 알고도 방관한 자의 부당이득반환청구를 배척하는 것이 타당해 보인다. 합당한 집행절차에서 배당절차상에 아무런 절차도 취하지 아니한 실체법상의 우선채권자를 위하여, 절차법상으로 전혀 잘못이 없는 배당채권자가 배당금을 다시금 절차외의 소송에서 만연히 반환당하는 것은 극단적으로 배당집행절차는 불안전하고 무위한 것이 될 수도 있기 때문이다. 이를 입법적으로 해결하기 위하여 배당에서 제외 또는 누락시키면 안 될 정당한 이유가 있는 경우에 부당이득반환을 허용하고, 반면에 실체법상 인정된 권리일지라도 배당절차에서 요구하는 법률행위를 결하면 집행법상 제외할 수 있게 하는 것이다.   

293) 이무상, “과오배당에 대하여 이의하지 아니한 채권자의 부당이득반환청구”, 법조, 2008. 12.(이하 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”로 표기), 161면.  294) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결.

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

2. 경매 및 배당절차의 법체계상 지위의 문제  
   독일의 집행제도에 있어서도, “강제집행은 통상의 민사소송재판권의 일부이며, 이는 행정이 아닌 사법의 영역에 속한다.”295)는 인식을 가지고 있다. 집행절차와 배당결과에 대한 심판적 지위보장을 위해 집행소송절차에서 법관 또는 법관의 위임을 받은 사법보좌관, 즉 판사 직무대리의 직으로 하여금 변론과 심문을 거쳐 기판력있는 집행판결로 종결하는 방식을 고려할 수 있을 것이다. 이를 위하여 우선 법률체계와 법적사고의 차이를 넘어서 긍정적으로 검토할 것과 현행의 사법 행정적 집행절차를 저당권실행소송의 절차적 지위로 전환시키는 집행소송방식으로의 절차적 법체계개선을 제안한다. 실체법상 권리보호를 위해 경매절차 외에서 부당이득반환을 널리 인정하는 법리를 대체로 실체법을 기본으로 하는 대륙법의 경향이라면, 이에 반하여 배당절차요건을 따르지 아니한 실체법상 권리자를 배척하는 것은 합리적 절차와 실용우선적인 영미법적 태도에 연유한 것이라고 보여 진다. 아울러 절차법이 실체법상 권리를 사실상 제한296)하게 되는 현상에 대하여는 절차법의 기능적 법리에 대한 충분한 연구를 요한다. 법관의 심문 내지 변론절차로의 제도적 엄격성과 함께 지위격상의 필요성이 요구된다. 모든 실체법상의 권리실현은 임의이행이 아니면 공권력에 의한 소송법이나 집행법 등 절차법상의 정당한 절차에 의해 이루어지게 될 것이다.  

295) Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., 1987, S. 8. 296) 박희호, “혼합법계의 발견과 주요 혼합법계 국가의 법체계”, 외법논집 제29집, 한국외국어대학교, 2008. 2., 104-107면, 117면 참조

 

제 4 장 공동근저당권의 경매와 배당

제1절 공동근저당권실행경매에서의 피담보채권확정 

Ⅰ. 확정일반론 

1. 확정의 의의 
    근저당권의 행사를 위하여 근저당권의 확정이 필요한데, 근저당권의 확정이란 근저당권의 유동성이 종료하여 피담보채권이 특정되는 상태를 말한다.297) 곧, 근저당권에 의해 실제로 담보되는 채권이 정해지는 것을 피담보채권의 확정이라 한다. 따라서 근저당권에 의하여 담보될 피담보채권이 확정되면 그 이후 발생하는 원본채권은 더 이상 저당권에 의하여 담보될 수 없게 된다.298) 거래계에서 일반적인 담보수단으로 부동산담보를 이용할 경우에는 대체로 근저당권을 설정하므로,저당권실행은 사실상 근저당권실행이 주를 이룬다.299) 근저당권은 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않는다는 의미에서 ‘부종성의 완화’라는 특성을 가지고 있다. 하지만 저당권은 저당권설정당시에 특정된 피담보채무가 그 후 소멸하면 부종성에 의하여 저당권도 소멸하는 것이 원칙이다. 따라서 근저당권이 그 존속기간이 만료되거나 기본계약에 의한 결산기가 도래하면 그 시점에서 피담보채권의 원본이 확정되고 그 근저당권은 확정된 채무액을 담보하는 보통저당권으로 전환된다300)고 한다. 근저당권이 확정되면 일반 저당권에 관한 일반 법리가 그대로 적용된다는 통설에 따르면 확정의 효과로 부종성과 수반성을 갖게 된다.301) 결국 근저당권의 확정 후에는 피담보채권이 더 이상 유동·교체하지는 않는다고 할 것이다.   

297) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 21면; 我妻榮, コンメンタール 擔保物權法, 215 頁; 日本 註釋民法 9卷, 437頁. 298) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104 판결. 299) 김재형, “담보법의 현재와 미래”, 민법의 자화상과 미래상(민사법학특별호 제52호), 한국민사법학회, 2010(이하 김재형, “담보법의 현재와 미래”라고 표기), 332면.  300) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 312면.  301) 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결; 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결.

대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 [건물철거·소유권이전등기말소][공1998.12.1.(71),2740] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기 [2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력(무효)  [3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)  [4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력(무효)  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.  [3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.  [4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사소송법 제601조[2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호, 제714조[3] 부동산등기법 제75조[4] 민사소송법 제714조[5] 민사소송법 제714조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) [3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임헌택) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제3점 및 제6점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.  근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다.  그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다.  그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.  따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 소외 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 1의 채권자인 소외 4의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조).  그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결 [배당이의][공2003.1.15.(170),199] 【판시사항】 [1] 물상보증인이 근저당권의 피담보채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기를 경료한 경우, 그 변경등기는 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는지 여부 (소극)   [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우, 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기 (=경매신청시) 및 경매개시결정이 있은 후 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.  [2] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제459조[2] 민법 제357조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결(공1999하, 2026)  대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결(공2001상, 365) / [2] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146)  대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 정재훈) 【피고,상고인】 영주제일새마을금고의 소송수계인 영주새마을금고 (소송대리인 변호사 박만호) 【원심판결】 대구고법 2001. 10. 11. 선고 2000나8763 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항의 '원고 2의 오기'를 '원고 2'로 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 근저당권 피담보채무의 범위 등에 관한 주장에 대하여 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 터잡아, 소외 1이 소외 2의 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 '소외 3 등'이라 한다)에 대한 채무를 인수한 행위는, 소외 3 등과 마찬가지로 소외 2에 대한 채권자의 지위에 있던 소외 1이 그 채권회수를 위하여 이 사건 토지 및 건물과 영주시 (주소 1 생략) 토지를 소외 2로부터 양도받았다가 양도부동산의 근저당권자인 소외 3 등으로부터 이 사건 건물 및 토지에 대하여 근저당권을 추가로 설정하여 주면 자신들의 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 근저당권을 포기하여 주겠다는 제의를 받고 이루어진 점, 그 결과 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 자신의 완전한 권리를 확보하게 되었고, 소외 3 등은 이 사건 건물을 담보물에 추가함으로써 기존의 담보물만으로 부족한 담보능력을 보완할 수 있게 된 점, 결국 소외 1의 채무인수와 이를 담보하기 위한 각 근저당권설정행위는 소외 2의 채권자 상호간에 담보물을 일부 포기하면서 추가하는 등 담보물을 정리하는 과정에서 이루어진 점, 그 인수가 있은 후 소외 3 등과 소외 1 사이에 어떠한 거래행위도 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 채무인수 당시 소외 1이 소외 2의 소외 3 등에 대한 계약상 지위를 그대로 인수한 것이라고는 보기 어렵고, 여기에다가 위 채무인수 과정에서 소외 1과 소외 3 등과의 사이에 작성된 계약서에 '위 당사자 간 확정채무의 면책적 인수계약을 하기 위하여 다음과 같이 계약을 체결한다'고 기재되어 있고, 근저당권부기등기의 등기원인에서도 '확정채무의 면책적 인수계약'으로 등재되어 있는 점 등을 종합하면, 소외 3 등 명의의 각 근저당권은, 당초 소외 2와 소외 3 등과의 거래로 인한 채무를 포괄적으로 담보하였으나, 소외 1이 소외 2의 채무를 인수하면서 인수계약 당사자들 사이에서, 소외 2가 소외 3 등에 대하여 부담하고 있던 기존 차용금채무만을 한정적으로 담보하기로 약정하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 위 면책적 채무인수 이후에 피고 금고와 새로이 체결한 연대보증약정에 따른 채무는 위 근저당권의 피담보채무가 되지 않는다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 해석을 잘못하여 사실을 오인하였거나 근저당권 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 근저당권 피담보채무의 확정에 관한 주장에 대하여 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바( 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조), 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 소외 1이 채무를 변제하지 아  니하자, 공동근저당권자인 소외 3 등이 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소외 4 명의로 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 소외 4 명의의 경매신청은 공동근저당권자인 소외 3 등의 의사에 기하여 이루어진 것으로서 위 경매신청시에 이 사건 근저당권의 채무가 특정된 것이고, 그 이후에 경매신청이 취하되었더라도 채무특정의 효과가 번복되는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권 피담보채무의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하되, 원심판결 주문 제1항의 원고 2의 표시에 명백한 오기가 있으므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다300248 판결 [부당이득반환][공2023하,1319] 【판시사항】 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우, 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정되는지 여부(적극) / 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것이 허용되는지 여부(적극) / 근저당권자가 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가되거나 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는지 여부  (소극)   【판결요지】 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다.  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나, 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로, 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사집행법 제80조 제3호, 제268조, 민사집행규칙 제192조 【참조판례】 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결(공1996하, 2162) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결(공1998하, 2740) 대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결(공2022하, 1831) 【전 문】 【원고, 피상고인】 에프디에이치2006유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김형민 외 2인) 【피고, 상고인】 농업회사법인 주식회사 이레 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 박성찬) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 11. 10. 선고 2022나479 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)은 2016. 12. 9. 및 2018. 2. 9. 농업회사법인 주식회사 승영에프앤비(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에 일반자금을 대출하면서, 채무자 회사 소유의 공장용지 및 그 지상 공장건물, 기계기구 등(이하 ‘이 사건 공장’ 이라 한다)에 관하여 채권최고액 2,486,400,000원으로 정하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳤다.  나. 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 근저당권의 피담보채무는 일반자금대출 거래로 인한 대출원리금, 지연배상금 기타 부대채무이고, 채무자 회사가 행방을 감추거나 기타 사유로 근저당 목적물인 이 사건 공장이 정상적으로 유지·관리되지 아니하고 멸실·훼손·분실 등의 우려가 있는 때에는 근저당권자가 이 사건 공장을 점유하여 관리할 수 있으며, 그러한 경우 점유 또는 관리에 관한 지출비용 및 지연손해금은 채무자 회사로부터 변제받기로 하였다.  다. 하나은행은 채무자 회사가 이 사건 공장을 제대로 관리하지 않는다는 이유로 2020. 2. 7. 범호개발 주식회사와 사이에, 경비용역비 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원, 지급기일 매월 말일로 정하여 경비용역 도급계약을 체결한 다음 이 사건 공장을 관리하였다.  라. 그 후 하나은행은 2020. 3. 6. 이 사건 공장에 관하여 광주지방법원 2020타경3329호로 임의경매를 신청하여 2020. 3. 9. 경매법원으로부터 경매개시결정을 받았는데, 당시 경매법원에 제출한 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 대출원리금 외에 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 2020. 2. 7.부터 배당일까지 1일 115,000원, 관리비 월 100,000원 및 이에 대한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 기재하였다.  마. 한편 원고는 2020. 6. 26. 대신에프앤아이 주식회사를 거쳐 하나은행으로부터 채무자 회사에 대한 대출금 등 채권을 비롯한 자산 일체를 인수하여 근저당권자 등의 지위를 양수받고, 같은 날 범호개발 주식회사와 사이에 경비용역비 1일 104,500원, 관리비 월 100,000원으로 정하여 경비용역 도급계약을 다시 체결하였으며, 2020. 7. 16. 경매법원에 채권자변경신고를 하였다.  바. 원고는 2021. 1. 7. 경매법원에 채무자 회사에 대한 대출원리금을 1,427,018,382원으로 기재한 채권계산서를 제출하면서 2021. 1. 20. 기준 경비용역비 합계 34,024,380원을 추가하여 기재한 채권계산명세서를 첨부하여 제출하였다.  사. 경매법원은 2021. 1. 20. 배당기일에서, 2순위 근저당권자인 원고에게 경비용역비를 제외한 대출원리금 합계 1,427,018,382원을, 4순위 근저당권자인 피고에게 530,134,965원을, 5순위 교부권자인 국민건강보험공단에 5,090,529원 등을 배당하는 내용으로 배당표를 작성하여 배당하였다.  2. 원심은 판시와 같은 이유로, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 지출한 경비용역비는 근저당권의 피담보채무에 포함되고 이는 부대채권으로서 경매절차상 청구금액에 추가될 수 있어 원고가 경비용역비 상당액을 우선하여 배당받았어야 한다는 이유로, 후순위 근저당권자인 피고는 원고에게 배당기일까지 지출된 경비용역비 33,848,380원 중 국민건강보험공단이 반환해야 할 부당이득금 5,090,529원을 제외한 나머지 경비용역비 28,757,851원(= 33,848,380원 - 5,090,529원) 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 청구를 일부 인용하였다.  3. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 그 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하나(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 등 참조), 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그때까지 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정된다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 등 참조).  한편 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서 근저당권자가 경매신청서에 청구채권으로 원금 외에 이자, 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출 근거와 범위를 밝히는 것이므로 허용되나(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결 등 참조), 피담보채권이 확정된 이후에 비로소 발생하는 원금채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보될 수 없으므로(위 대법원 89다카15601 판결, 대법원 97다26104, 26111 판결 등 참조), 근저당권자가 경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액 등에 장래 발생될 것으로 예상되는 원금채권을 기재하였거나 그 구체적인 금액을 밝혔다는 사정만으로 경매 신청 당시에 발생하지 않은 장래의 원금채권까지 피담보채권액에 추가될 수 없을 뿐만 아니라 경매절차상 청구금액이 그와 같이 확장될 수 있는 것도 아니다.  나. 앞서 본 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 위 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵다.  1) 이 사건 근저당권설정계약에 의하면, 채무자 회사가 이 사건 공장 등의 관리를 소홀히 하여 근저당권자가 그 보존·관리를 위해 경비용역비를 지급한 경우 채무자 회사가 이를 부담할 의무가 있어 그 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권으로서 우선하여 변제받을 수 있더라도, 이러한 경비용역비 채권은 대출금 채권과 마찬가지로 일종의 원금채권일 뿐, 이미 발생한 원금채권의 ‘이자’ 내지 ‘지연손해금’ 등과 같은 부대채권이라고 볼 수는 없다.  2) 즉, 원고가 구하는 경비용역비 채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생하였다면 더 이상 근저당권의 피담보채권에 포함될 수 없으므로, 하나은행이 임의경매를 신청하면서 경매신청서의 청구금액란에 채무자 회사에 대한 담보감수보전비용 중 경비용역비 명목으로 경매신청일 이후 발생될 경비용역비까지 개괄적으로 표시하여 기재하였다거나 근저당권을 양수한 원고가 배당기일 전에 그때까지 발생한 경비용역비를 특정한 채권계산서를 제출하였더라도, 그러한 사정만으로 근저당권자의 경매 신청에 따라 이미 확정된 피담보채권에 사후적으로 발생된 경비용역비 상당의 원금채권 및 그 지연손해금이 추가된다거나 그와 같이 청구금액이 확장된다고 보기 어렵다.  3) 그런데 원고가 구하는 경비용역비 채권의 대부분은 하나은행의 경매 신청 이후부터 경매절차의 배당기일 무렵까지 발생된 것이므로, 그 경비용역비 부분은 이미 피담보채권이 확정된 이후의 것으로서 이 사건 근저당권에 의하여 담보될 수 없고, 이러한 경비용역비가 경매절차에서 우선하여 변제받을 수 있는 민법 제360조에서 정한 근저당권의 실행비용 등에 해당한다고 볼 수도 없다.  4) 한편 하나은행이 경비용역 도급계약을 체결한 2020. 2. 7.부터 경매법원에 임의경매를 신청한 2020. 3. 6. 이전까지 발생한 경비용역비 채권 부분은 피담보채권의 확정 전에 발생하였으므로, 이 부분 경비용역비 및 그 지연손해금은 근저당권의 피담보채권액에 포함될 여지는 있다. 다만 그 채권액이 배당절차에서 피고보다 후순위로 배당받은 국민건강보험공단의 배당액 5,090,529원을 초과한다고 보기 어려운 이상, 달리 피고가 원고가 지출한 경비용역비와 관련하여 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었다고 보이지 않는다.  5) 이와 같이 원심으로서는 이 사건 근저당권설정계약의 해석상 근저당권자가 담보물 관리 등을 위해 지출한 경비용역비 상당의 채권이 근저당권의 피담보채권이 될 수 있다고 해석하더라도, 경비용역비 채권의 성질과 그 발생시기, 피담보채권의 확정 여부 등에 따라 피고가 법률상 원인 없이 부당이득을 얻었는지 여부를 구체적으로 판단하였어야 한다.  다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사정만을 들어 피고가 원고에게 경비용역비 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권 확정 및 그 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

2. 확정사유와 시기 
(1) 개관
   근저당권의 확정은 확정사유가 발생하면 피담보채권의 원본이 확정되는 과정을 거치게 된다. 근저당권의 확정은 근저당권행사의 필수 전제절차임에도 불구하고 우리민법은 근저당권의 확정시기에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않아서 해석론에 의할 수밖에 없다. 지금까지 판례가 인정한 근저당권의 피담보채권의 확정
사유로는, 기본계약의 종료, 근저당권의 경매신청, 제3자의 근저당물에 대한 경매신청, 채무자 또는 물상보증인의 파산 등을 든다.302) 그러나 일본민법은 개정을 통하여 제398조의 20에서 일괄적으로 확정사유를 규정하고, 그 외 몇몇 조문에서 개별적으로 확정사유를 규정하고 있다는 점에서, 일본민법의 경우를 법률의 규정
에 의한 확정사유라면, 우리 민법의 경우에는 해석에 의한 확정사유라고 할 수 있다. 따라서, 확정사유에 관한 규정이 없는 경우에는 실무에서 확정사유로 인정 해오고 있는 개별적인 경우, 판례에 의해 확정사유로 인정된 경우, 거래의 성질상 확정사유로 인정할 수 있는 경우들을 중심으로 유형화하여 각각의 확정사유와 그 시기를 구체적으로 검토할 필요가 있다. 확정사유의 유형으로는 피담보채권원본이 발생하지 않게 된 경우, 경매절차가 실행된 경우, 법적 정리절차가 개시된 경우 등을 들 수 있고, 근저당권의 피담보채권의 확정사유로는 기본계약의 종료, 근저당권자의 경매신청, 제3자의 근저당물에 대한 경매신청, 채무자 또는 물상보증인의 파산 등이 있다.303) 즉 계약관계 종료, 경매의 신청, 채무자 또는 물상보증인의 파산 등의 사유가 된다.304)  

302) 이우재, 배당의 제문제, 960면.  303) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 196면. 304) 일본은, 근저당권의 확정(민법398조의 20의 구1항 1호, 398조 19의 제2항)에 관하여, 平成15년(2003년)의 개정에서는 거래의 완료 등의 객관적 확정사유 (구398조의 20의 구1항1호)가 삭제되고, “근저당권자로부터 언제라도 확정청구가 가능”한 취지의 규정이 추가되었다. 거래의 완료에 대해서는 객관적 확정사유라고 되어있지만, 실제로는 어떠한 경우에 언제 거래를 완료했는가의 기준이 명확하지 않다는 비판이 있었다. 또, 근저당권자가 근저당권설정 후에 확정청구를 했을 때는 그 “청구시기에 확정”된 것으로 하였다 (398조의 19 제2항)(鳥阿部茂, “The Mortgage of Real Estate after a Bubble Phenomenon of Economy", Land Law Review, vol. 23-1, Korea Land Law Association, 2007. 6, 207頁). 이 개정에 의하여 불량채권처리와 회사합병 등의 경우에 일방적으로 근저당권을 확정 시켜 확정근저당권에 따라 피담보채권을 양도하는 것이 용이해졌다(谷口園恵=筒井健夫編著, '改正擔保執行法の 解說', 商事法務, 2004, 46頁).

 

    근저당권의 피담보채권은 유동·교체될 수 있는데, 그러한 상태가 종료되는 것을 근저당권의 확정 또는 피담보채권의 확정이라고 한다. 일정한 사유가 발생한 경우에 근저당권의 피담보채권을 확정하기로 약정하는 경우에는 그와 같은 사유가 발생하면 피담보채권이 확정된다. 가령 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 
근저당권자가 경매를 신청하거나 파산 등 도산절차를 신청한 경우에도 피담보채권이 확정된다고 볼 수 있다.305) 또한, 다른 채권자가 경매를 신청하거나 파산 등 도산절차를 신청한 경우에도 경매절차 개시 또는 파산 선고 시에 피담보채권이 확정된다.306)  

305) 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결.  306) 윤진수 외, “법정지상권”, 물권법(김재형 편), 416면.

대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 [부당이득금반환][공1988.11.15.(836),1400] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성사료 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외인에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이 양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 김주한 배석   대법관 배석 해외출장으로 서명날인불능

    근저당권의 피담보채권이 확정되면, 그 이후 동일한 거래관계로부터 채권이 발생하더라도 그 채권은 피담보채권에 포함될 수 없다. 이것이 확정전의 근저당권과 확정후의 근저당권의 본질적인 차이점이다.307) 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.308) 피담보채무가 존재하는 경우에는 근저당목적물의 제3취득자는 최고액을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.309) 근저당권의 확정과 보통저당권의 전환에 대하여, 근저당권의 피담보채권이 확정되면 부종성・수반성을 취득하여 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되므로,310) 다수설311)은 근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다고 설명한다. 이에 대하여 근저당권이 확정되었다는 것은 단순히 담보할 원본채권이 새로이 발생하지 않게 되어 그것이 모두 특정되었음을 의미하는 것이지 결코 근저당권이 그 성질을 바꿔 보통 저당권으로 전환되는 것은 아니라는 견해312)가 있다. 근저당권의 피담보채권이 확정되더라도 보통저당권으로 전환되는 것은 아니고, 확정된 이후에 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다는 것이다. 그러나 확정한 원본채권으로부터 생기는 이자, 기타 부수채권은 근저당권이 실행되기까지 발생한 것이라도 최고액의 범위 내에서 담보된다.  

307) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 26면.  308) 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결.  309) 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결.  310) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 26면.  311) 곽윤직, 물권법(제7판), 2002, 370면.  312) 권성, “근저당권설정계약의 해지”, 민사판례연구(Ⅶ), 1986, 81면.

   그러나 근저당권이 확정된다는 것은 그 확정시에 채권원본이 특정되고 그 이후 발생한 채권원본은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다는 의미일 뿐이다. 피담보채권을 최고액 한도로 담보하는 성질은 여전히 가지고 있으므로 확정으로 인하여 근저당권이 보통의 저당권을 전환된다는 표현은 적절하지 않고, 근저당권의 확정 
후에도 피담보채권이 유동・교체하지 않는다는 점을 제외하고는 근저당권으로서의 성질을 갖는다고 보아야313) 한다는 것이다.  

313) 윤진수 외, “법정지상권”, 물권법(김재형 편), 416-417면.

   실무상 논란은 주로 공동근저당에 있어서 일부의 근저당권에 관하여만 피담보채권의 확정사유가 있는 경우에 다른 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 문제가 된다. 이 문제는 확정사유에 따라서 다르게 볼 수도 있다.314)  

314) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 295면.

 (2) 기본계약의 종료  
    근저당권의 피담보채권의 범위를 특정한 기본계약에서 발생하는 피담보채권으로 한 경우에는 그 기본계약의 종료에 의해 근저당권에 의해 담보되는 원본손실이 발생할 가능성이 없으므로 근저당권은 확정된다.315) 그 종료사유는 기본계약의 결산기의 도래, 기본계약의 해지 등이며, 기본계약의 결산기를 정한 경우에는 결
산기의 도래시에 기본계약은 종료되고 피담보채권은 확정된다.316) 이러한 의미에서 기본계약의 결산기도래 일이 확정기일이 되며, 확정기일의 도래에 의한 근저당권의 구체적인 확정시점은 확정기일로 정한 날의 오전 0시이고,317) 기본계약의 경신이나 연장된 경우에는 근저당권설정자나 이해관계 있는 제3자의 동의를 얻은 
경우에 한하여 경신 또는 연장 기간의 만료시에 확정되는318) 것으로 본다. 그러나 “기본계약에 존속기간의 약정이 있는 경우에도 근저당거래를 계속하면 해지하지 않는 한, 소멸상의 부종성의 예외로서 근저당권은 소멸하지 않는다”는 판례319)가 있다.  

315) 기본계약의 해제나 해지로 인해 근저당권설정계약도 해제나 해지되는 것이 아니라, 근저당권의 존재나 효력에 관계되는 근저당권설정계약 자체는 아무런 영향을 받지 않고 근저당이 확정된다고 한다(권성, “근저당권설정계약의 해지”, 83면).  316) 곽윤직, 물권법(신정수정판), 497면; 김상용, 물권법(개정판), 755면; 이영준, 물권법, 947면; 이은영, 물권법(개정판), 813면; 장경학, 물권법, 847면; 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 22면. 317) 이인철, “근저당권의 확정을 둘러싼 등기실무상의 제문제”, 사법연구자료 24집, 법원도서관, 1997. 12.(이하 이인철, “근저당권의 확정을 둘러싼 등기실무상의 제문제”로 표기), 459면. 318) 이은영, 물권법(제4판), 842면. 319) 대법원 1982. 7. 27. 선고 81다카1117 판결

대법원 1982. 7. 27. 선고 81다카1117 판결 [근저당권설정등기말소][집30(2)민,237;공1982.10.1.(689),813] 【판시사항】 어음할인 대출의 물상보증인이 설정한 근저당권에 의하여 채무자가 그 이후에 차용한 다른 채무까지 담보되는지 여부 【판결요지】 은행으로부터 상업어음 할인대출을 받는 소외 회사를 위하여 어음 거래약정서상 연대보증인이 된 자가 제공한 근저당권의 설정계약서 내용이 소외 회사가 현재 또는 장래 부담할 모든 채무를 담보하는 것이라면 어음할인대출금채무가 일단 변제되었다 하여도 위 근저당권설정계약이 유효하게 해지되지 않는 한 위 근저당권은 소멸되지 않고 그 후 발생한 모든 채무를 유효하게 담보한다   【참조조문】 민법 제357조, 제429조 【참조판례】 대법원 1979.8.31. 선고 79다640, 641 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식 【피고, 상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 이원형 【원심판결】 서울고등법원 1981.10.23. 선고 81나1500 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산에 대하여 1979.7.12 그달 9 자 근저당권설정계약을 원인으로 채권자 피고 채무자 소외 세일유지공업주식회사 채권최고액 금 20,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 갑 제2호증의1(각 등기부등본), 을 제1호증(근저당권설정계약서) 제1심 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 증언, 제1심 및 원심의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 세일유지공업주식회사(이하 소외 회사라 한다) 가 피고로부터 상업어음 할인대출을 받음에 있어서 소외 회사가 피고에게 부담하는 채무를 금 20,000,000원의 한도에서 물상보증으로 1979.7.9 피고와 근저당권설정 계약을 체결하고 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하였던 바, 그후 소외 회사는 1차로 그해 8.17 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 13,000,000원의 할인대출을 받을 때 원고는 연대보증을 한 바 있는데 소외 회사는 이 채무를 그해 11.13.경 전액 변제하였으며 2차로 그해 10.22 역시 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 9,950,000원의 할인대출을 받을 때 원고가 연대보증을 하였는데 소외 회사는 1980.1.8.경 이를 모두 변제하였으며 원고는 위와 같이 연대보증을 할 때마다 피고에게 인감증명서를 교부하고 그때마다 어음거래 약정서에 원고가 연대보증인으로 기명 날인한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받는 것에 한정된다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다 하겠는데 이같은 거래관계로 인하여 발생된 피담보 채권은 이미 모두 소멸되었고 청산도 완료되었다고 보아야 할 것이며 따라서 존속기간의 정함이 있다고 볼 수 없는 이 사건 근저당권은 위와 같은 거래관계의 종료에 따른 원고의 해지의 의사표시(이 사건 솟장 송달로써 해지의 의사표시를 한 것으로 본다)로써 소멸되었다고 할 것이라고 판시하고 있다.  그러나 서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 절대적인 실질적 증거능력이 있다 할 것이고(당원 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조), 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인 바(당원 1971.10.25. 선고 71다1976,1977 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용하고 있는 서증 중 을 제1호증(근저당권설정계약서)은 진정성립이 인정되는 처분문서임이 명백하고, 그 기재 내용에 의하면 원고는 소외 회사의 어음할인대출채무 뿐만 아니라 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용 보험료, 채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재의 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용임이 명백하고, 원심이 들고 있는 나머지 각 증거는 위 을 제1호증의 기재 내용과 저촉되지 아니하며 그들 증거만으로 위 처분문서인 을 제1호증의 기재 내용을 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 인정하기는 어렵다 할 것인데도 원심이 위 처분문서의 내용을 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받은 것에 한정된다고 해석한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 또 근저당권에 있어서는 채무가 일단 변제되어도 근저당권설정계약이 해지되지 아니한 한 근저당권은 소멸되지 아니하고 그 후에 발생한 채권을 유효하게 담보하는 것인바, 기록에 의하면 원고의 이 사건 근저당권설정 이후 소외 회사가 1979.8.17 금 13,000,000원, 그해 10.22 금 9,950,000원을 피고로부터 각 어음할인 대출을 받은 채무는 모두 변제되었다 하더라도 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(검증조서등본)의 기재에 의하면 소외 회사는 19801.11경부터 같은 달 23경까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 합계 금 25,025,800원의 약속어음 채무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 채권성립전에 근저당권설정계약이 유효하게 해지되었다는 사정등 특별한 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 위 채무를 그 최고한도액의 범위내에서 유효하게 담보한다고 함이 상당할 것임에도 불구하고, 원심이 위 인정의 어음할인 대출 합계 금 22,500,000원의 변제와 이 사건 솟장 송달(기록에 의하면 동 송달일자는 1980.11.29이다)로써 한 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 근저당권이 소멸되었다는 취지로 판시하였음은 근저당권 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인 바, 위의 각 위법은 원심판결의 파기 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

    또한 확정기일을 정한 경우에 이를 등기할 수 있는가에 관해서는 긍정설과 부정설의 대립이 있는데, 확정기일 중 기본계약의 결산기는 채권계약의 내용에 불과한 것으로 등기 대상에서는 제외되나, 근저당권의 존속기간은 근저당권설정계약에서 이를 정하고 있는 경우에 임의적 기재사항이므로 등기할 수 있다고320) 본다 결산기의 도래 전에 기본계약의 해지에 의한 종료에 대하여 근저당권으로 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 더 이상의 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 약정한 기본계약의 결산기가 도래하기 전이라도 근저당권에 의해 담보될 원본채권의 발생가능성이 없으므로 기본계약을 해지 할 수 있다고321) 본다. 기본계약의 결산기가 정해진 경우에, 채권자나 채무자의 일방 또는 쌍방이 그 기간 내에 기본계약을 해지할 권리를 유보한 때에는 상당한 유예기간을 부여한 후에 계약을 종료시킬 수 있고, 기본계약의 결산기를 약정하지 않은 경우에는 해지통고 후 상당한 기간이 경과한 후에 계약이 종료되는 것으로322) 보게 된다.

320) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 199면.  321) 이인철, “근저당권의 확정을 둘러싼 등기실무상의 제문제”, 463면; 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 22면; 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결.  322) 이은영, 채권각론(제3판), 박영사, 1999, 271면.

대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결  [저당권설정등기말소][집14(1)민,148] 【판시사항】 존속기간의 정함이 있는 근저당권의 피담보채권이 전부 소멸되고, 채무자가 근저당권자와 거래를 계속할 의사가 없는 경우에, 근저당권 설정등기의 말소청구권  【판결요지】 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 거래를 더 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다.  【참조조문】 민법 제357조, 민법 제543조 【전 문】 【원고, 상고인】 조일장유주식회사 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 12. 1. 선고 65나1653 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은, 「근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 그 채무의 확정을 당사자간에 약정하는 장래의 어느 기간까지 보류하는 내용의 저당권으로서,......그 기간의 도래로서 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 이 저당권에 영향을 미치지 못할 것이라 할 것인바, 본건에 있어서 원.피고간의 본건 근저당권 설정등기의 내용에 그 존속, 확정 기한이 없음은 당사자간에 명백한 다툼이 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증...에 첨부된 원피고간의 근저당권 설정계약서...의 기재에 의하면, 본건 근저당권의 존속기한은 피고의 본건 원.피고간의 근저당권 설정계약에 관한 해제통고일까지로 약정된 사실을 인정할 수 있는 바.......그렇다면 근저당권자인 피고가 원고에게 본건 근저당권 설정계약에 대하여 해제통고 하였다고 인정할만한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서, 본건 근저당권은 그 피담보채권의 존부에 불구하고 유효하게 존속하고 있다 할 것인즉, 피담보 채권이 소멸하였다는 것만을 전제로 근저당권의 설정등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 피담보채무의 소멸여부에 대한 판단을 할것도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할것......」이라고 판단하고 있다.  그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고, 아직 그 기간 경과전이라 하더라도 근저당권 설정자는 위 기초되는 계약을 해제하고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있다고 해석하는 것이 조리에 합당하다할 것이고, 또 본건 근저당권 설정계약서에 「본건 계약의 해제기한은 갑(채권자)의 통고일로 함.」이라고 약정되어 있다 하더라도 이는 위 설정계약의 존속에 관한 것이지 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 결산기를 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 그러한 약정이 있다하여 채무자가 피담보채권을 전부 소멸시키고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 없는 것은 아님에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다.  그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

 

(3) 근저당권의 존속기간만료 
   근저당권의 존속기간은 피담보채권이 근저당권에 의해 담보되는 일정기간이 만료되는 시점으로, 근저당권의 존속기간이 만료된 경우에는 피담보채권의 확정시기로 된다. 근저당권은 근저당권설정계약에서 존속기간을 정한 경우에는 일반적으로 존속기간의 만료시에 확정된다.323) 

323) 곽윤직, 물권법(신정수정판), 497면; 김상용, 물권법(개정판), 755면; 이영준, 물권법, 947면; 이은영, 물권법(개정판), 813면; 장경학, 물권법, 847면; 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 22면.

   근저당권설정계약에서 설정자와 근저당권자 사이에 특정일을 근저당권의 존속기간으로 약정한 경우에는, 그 기간이 도래한 때324)에 근저당권이 확정된다는 점은 기본계약의 결산기가 도래한 경우와 유사하다. 단, 기본계약의 결산기가 도래한 때에는 채권자와 채무자간의 계속적 거래관계에서 더 이상의 채권이 발생하지 않는다는 점에서 확정사유로 되나, 근저당권의 존속기간의 만료는 존속기간 이후에 발생하는 채권이 피담보채권의 범위에 속하는 채권이라도 근저당권에 의해 담보되지 않는다는 점에서 확정사유로 된다는 차이가 있을 뿐이다.325) 근저당권의 존속기간을 등기할 수 있는가에 관해서 학설과 판례는 근저당권설정등기의 임의적 기재사항으로 파악한다.326)  

324) 구체적으로는 결산기로 정한 날의 오전 0시로 확정된다 (이인철, “근저당권의 확정을 둘러싼 등기실무상의 제문제”, 459면) 325) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 203면. 326) 곽윤직, 물권법(신정수정판), 490면; 김상용, 물권법(개정판), 753면; 이영준, 물권법, 945면; 이은영, 물권법(개정판), 810면; 장경학, 물권법, 845면; 대법원 1961. 12. 14, 선고 4293민상893 판결.

대법원 1961. 12. 14. 선고 4293민상893 판결 [근저당권설정등기말소][집9민,106] 【판시사항】 근저당권설정 등기후에 피담보채무가 소멸된 뒤에 이 등기를 유용할 수 있는 한계 【판결요지】 가. 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어서 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있어도 그 등기의 효력에 영향이 없다.  나. 근저당에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 또 그 확정시기는 당사자간 약정에 의하여 연장할 수 있다.  【참조조문】 구 민법 제177조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1960. 9. 14. 선고 60민공220 판결 【이 유】 피고가 원심에서 「피고는 소외 아주회사와 피고간 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결할시 동 소외 회사 사장이 원고를 대리하여 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당계약을 하되 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 이에 유용하기로 약정하였으므로 우 대행점 계약에 의거 발생한 석탄대 미불금 37,200,000환이 현존하는 이상 원고의 본소 청구는 실당한 것이라」는 취지로 예비적 주장을 하였음에 대하여 원판결은 「우 주장자체에 의한다 하더라도 기히 설정된 근저당권 설정등기는 석탄이송 보관계약으로 인하여 생한 채무를 담보하기 위한 것이고 해 계약은 종료하고 또 동 계약으로 인하여 생한 채무가 기히 완전 청산된 사실은 전현한 바이므로 동 근저당권은 기 피담보채권의 변제로써 소멸된 것이라 할 것이고 따라서 당사자는 기 등기의 말소절차를 이행하여야 할 뿐 당사자 간에 새로운 채권채무가 발생하여 기히 소멸에 귀한 본건 근저당권 설정등기를 유용하고 그 효력을 유지할 것을 약정하여도 여사한 약정은 무효」라고 판시하여 피고의 우 주장을 배척하였음이 원판결의 판문상 명백하다. 그러나 구 민법 제177조가 규정한 등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 표시하면 족하고 그 과정 또는 태양에 있어 사실상의 과정 또는 태양과 차이가 있다하더라도 현재의 진실한 권리상태와 부합되는 한 그 등기의 효력에는 하등의 영향이 없을 뿐만 아니라 등기원인으로 표시된 권리관계가 존재치 아니하였다가 후일 그 권리관계가 발생하게된 경우에 있어서도 그 등기는 효력을 발생하며 우 법리는 소유권에 관한 등기와 저당권등 소유권 이외의 권리에 관한 등기와 간에 차이가 없는 것이다. 또 근저당권에 있어서는 그 피담보채권은 근저당권 설정계약에서 약정한 확정시기에 있어서의 채권을 담보하는 것이며 거래 도중에 있어서 채권이 극도액을 초과하거나 또는 변제 또는 상살에 의하여 소멸하는 경우에 있어서도 그 법리는 동일하며 또 확정시기는 당사자간의 약정에 의하여 연장할 수 있는 것이므로 원피고간에 피고 주장과 같이 피고 및 소외 아주회사간의 국산탄 판매대행점설정에 관하여 본건 근저당권과 동일내용의 근저당권 설정계약을 체결하였다면 그 계약이 유효함은 물론 그 근저당권 설정계약에 관하여 기히 등재된 본건 근저당권 설정등기를 유용하기로 약정하여도 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 한 본건 근저당권 설정등기 역시 현재의 진실한 권리상태를 표시하고 있으므로 그등기는 유효라 할 것이다. 그렇다면 원판결이 피고 주장과 같이 소외 아주회사와 피고간에 국산탄 판매 대행점 설치계약을 체결하였을시 원피고간에 본건 근저당권과 동일 내용의 근저당권 설정계약이 체결된 여부 및 본건 근저당권 설정등기를 우 근저당권 설정계약에 유용하기로 약정한 여부에 대하여 하등의 심판을 함이 없이 피고의 주장 자체에 의한다 하더라도 판시와 같이 여사한 약정이 무효라고 판시하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 구 민법 제177조의 부동산등기와 근저당의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  대법관   최윤모(재판장) 사광욱 민복기

   근저당권설정계약에서 근저당권의 존속기간을 약정하지 않은 경우에는 전술한 은행여신거래기본약관에 의한 장래확정형과 자동지정형 예에 따를 수 있다.327) 판례는 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위해 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채권으로 예정된 원본채권이 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의해 담보되는 채무로 확정되며, 이때 근저당권을 설정한 채무자나물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채권의 확정을 청구할 수 있고, 그 확정 당시에 피담보채권이 존재하지 않게 되었다면 근저당권의 말소를 청구할 수 있다고 한다.328) 따라서, 현재 발생한 채무가 완제되더라도 근저당권설정계약이 해지되지 않는 경우에는 근저당권은 소멸하지 않고 그 후 발생한 채무를 담보하게 된다.329)  

327) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 203면.  328) 대법원 1986. 12. 17. 선고 86가합2813 판결. 329) 대법원 1982. 7. 27. 선고 81다카1117 판결.

부산지법 1986. 12. 17. 선고 86가합2813 제9민사부판결 : 확정 [근저당권설정등기말소청구사건][하집1986(4),307] 【판시사항】 기한의 정함이 없는 근저당권설정계약의 해지 【판결요지】 기한의 정함이 없는 근저당권설정계약에 있어 그 계약에 기한 피담보채무가 전부소멸한 경우에는 근저당권설정자는 이를 해지할 수 있다.  【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 1965.12.7. 선고 65다1617 판결(요민Ⅰ 민법 제357조(12) 600면 카1615) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 주식회사 부산은행 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1980.3.7. 접수 제8789호 원인 1980.3.7. 근저당권설정계약 채권 최고액 금 200,000,000원, 채무자 소외 1 주식회사 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 각 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,2(토지등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(건물등기부등본), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(사실확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980.3.7. 소외 1 주식회사가 피고로부터 그 운영자금을 차용함에 있어 물상보증인이 되어 그 채권자인 피고와의 사이에 원고 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 200,000,000원에 존속기간의 정함이 없는 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 터잡아 같은날 피고 앞으로 주문기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실, 그런데 그후 위 차용한 위 운영자금이 모두 변제되어 위 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 채 현재에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위 근저당권설정계약에 대하여 이를 해지하는 취지의 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장이 1986.9.26. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하다.  그렇다면, 기간의 정함이 없는 근저당권설정계약에 있어 그 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 경우에는 근저당권설정자는 이를 해지할 수 있다 할 것으로서 원·피고 사이의 위 근저당권설정계약은 이 사건 소장 송달로써 적법히 해지되었다 할 것이니 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이범주(재판장) 우성만 정종식

대법원 1982. 7. 27. 선고 81다카1117 판결 [근저당권설정등기말소][집30(2)민,237;공1982.10.1.(689),813] 【판시사항】 어음할인 대출의 물상보증인이 설정한 근저당권에 의하여 채무자가 그 이후에 차용한 다른 채무까지 담보되는지 여부 【판결요지】 은행으로부터 상업어음 할인대출을 받는 소외 회사를 위하여 어음 거래약정서상 연대보증인이 된 자가 제공한 근저당권의 설정계약서 내용이 소외 회사가 현재 또는 장래 부담할 모든 채무를 담보하는 것이라면 어음할인대출금채무가 일단 변제되었다 하여도 위 근저당권설정계약이 유효하게 해지되지 않는 한 위 근저당권은 소멸되지 않고 그 후 발생한 모든 채무를 유효하게 담보한다 【참조조문】 민법 제357조, 제429조 【참조판례】 대법원 1979.8.31. 선고 79다640, 641 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식 【피고, 상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 이원형 【원심판결】 서울고등법원 1981.10.23. 선고 81나1500 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면, 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산에 대하여 1979.7.12 그달 9 자 근저당권설정계약을 원인으로 채권자 피고 채무자 소외 세일유지공업주식회사 채권최고액 금 20,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 갑 제2호증의1(각 등기부등본), 을 제1호증(근저당권설정계약서) 제1심 증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 증언, 제1심 및 원심의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 세일유지공업주식회사(이하 소외 회사라 한다) 가 피고로부터 상업어음 할인대출을 받음에 있어서 소외 회사가 피고에게 부담하는 채무를 금 20,000,000원의 한도에서 물상보증으로 1979.7.9 피고와 근저당권설정 계약을 체결하고 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하였던 바, 그후 소외 회사는 1차로 그해 8.17 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 13,000,000원의 할인대출을 받을 때 원고는 연대보증을 한 바 있는데 소외 회사는 이 채무를 그해 11.13.경 전액 변제하였으며 2차로 그해 10.22 역시 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 9,950,000원의 할인대출을 받을 때 원고가 연대보증을 하였는데 소외 회사는 1980.1.8.경 이를 모두 변제하였으며 원고는 위와 같이 연대보증을 할 때마다 피고에게 인감증명서를 교부하고 그때마다 어음거래 약정서에 원고가 연대보증인으로 기명 날인한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받는 것에 한정된다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다 하겠는데 이같은 거래관계로 인하여 발생된 피담보 채권은 이미 모두 소멸되었고 청산도 완료되었다고 보아야 할 것이며 따라서 존속기간의 정함이 있다고 볼 수 없는 이 사건 근저당권은 위와 같은 거래관계의 종료에 따른 원고의 해지의 의사표시(이 사건 솟장 송달로써 해지의 의사표시를 한 것으로 본다)로써 소멸되었다고 할 것이라고 판시하고 있다.  그러나 서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 절대적인 실질적 증거능력이 있다 할 것이고(당원 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조), 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인 바(당원 1971.10.25. 선고 71다1976,1977 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용하고 있는 서증 중 을 제1호증(근저당권설정계약서)은 진정성립이 인정되는 처분문서임이 명백하고, 그 기재 내용에 의하면 원고는 소외 회사의 어음할인대출채무 뿐만 아니라 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용 보험료, 채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재의 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용임이 명백하고, 원심이 들고 있는 나머지 각 증거는 위 을 제1호증의 기재 내용과 저촉되지 아니하며 그들 증거만으로 위 처분문서인 을 제1호증의 기재 내용을 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 인정하기는 어렵다 할 것인데도 원심이 위 처분문서의 내용을 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받은 것에 한정된다고 해석한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 또 근저당권에 있어서는 채무가 일단 변제되어도 근저당권설정계약이 해지되지 아니한 한 근저당권은 소멸되지 아니하고 그 후에 발생한 채권을 유효하게 담보하는 것인바, 기록에 의하면 원고의 이 사건 근저당권설정 이후 소외 회사가 1979.8.17 금 13,000,000원, 그해 10.22 금 9,950,000원을 피고로부터 각 어음할인 대출을 받은 채무는 모두 변제되었다 하더라도 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(검증조서등본)의 기재에 의하면 소외 회사는 19801.11경부터 같은 달 23경까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 합계 금 25,025,800원의 약속어음 채무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 채권성립전에 근저당권설정계약이 유효하게 해지되었다는 사정등 특별한 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 위 채무를 그 최고한도액의 범위내에서 유효하게 담보한다고 함이 상당할 것임에도 불구하고, 원심이 위 인정의 어음할인 대출 합계 금 22,500,000원의 변제와 이 사건 솟장 송달(기록에 의하면 동 송달일자는 1980.11.29이다)로써 한 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 근저당권이 소멸되었다는 취지로 판시하였음은 근저당권 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인 바, 위의 각 위법은 원심판결의 파기 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

   근저당권설정계약에서 존속기간을 정하지 않은 경우 또는 존속기간이 아직 도래하지 않은 경우에도 근저당권설정자(특히 물상보증인)의 사정변경에 기한 기본계약이나 설정계약의 해지 또는 확정청구가 인정된다는 견해가 있다.330) 이 견해에 의하면, 기본계약상의 거래가 장기간 중단되거나 거래관계를 종료시키는 것이 형
평의 원칙상 타당한 경우에는 근저당권의 확정이 인정된다고 한다.331) 이에 관해, 일본민법은 원본의 확정기일이 정해지지 않은 경우에는 근저당권설정자에게는 근저당권설정시로부터 3년이 지난 후에 확정청구권을 인정하고 있다.332) 

330) 곽윤직, 물권법(신정수정판), 492면; 김상용, 부동산담보법, 131면; 이인철, “근저당권의 확정을 둘러싼 등기실무상의 제문제”, 464면; 장경학, 물권법, 847면; 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 22면.  331) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ) 23면.  332) 일본민법 제398조의19 (확정청구권) ① 근저당권설정자는 근저당권의 설정시로부터 3년이 경과한 때에는 담보되는 원본의 확정을 청구할 수 있다. 단, 담보되는 원본의 확정기일을 정한 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 청구가 있은 때에는 담보 되는 원본은 그 확정시로부터 2주를 경과함으로써 확정된다.

   판례는 물상보증인의 경우에 피담보채무의 현존 여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 장래에도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있는 경우에 근저당권설정자의 확정청구가 가능하다고 한 바 있다.333) 그러나 사정변경의 원칙은 판례에서 허용되는 범위가 극히 제한되어 있고, 사정변경을 인정하기 위한 객관적인 기준이 불분명하므로 일정한 기간이 경과한 때에는 근저당권설정자에게 확정청구권을 인정하는 것이 법률관계의 명확화라는 점에서 타당할 것이다.334)  

333) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결. 334) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 207면.

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결 [채무부존재확인등][공1990.8.15.(878),1568] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례   나. 물상보증인이 근저당설정자가 채권자에 대하여 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능한 경우 【판결요지】 가. 근저당권설정계약서에는 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 부동산을 근저당하는 것으로 부동문자로 기재되어 있으나 근저당권설정계약 체결의 경위, 그 후의 채권자의 태도, 피담보채권액, 원고와 소외인의 관계 등에 비추어 이 사건 근저당권은 소외인의 특정외화채무만을 담보하기 위한 것이라고 본 사례   나. 물상보증으로 담보된 근저당설정계약관계에 있어서 피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고, 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것이나, 이와 같은 특별한 사정이 없이 근저당권설정자가 채권자의 직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 피담보채무의 확정청구의 통지가 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【전 문】 【원고, 상고인】 김병종 소송대리인 변호사 윤일영 【피고, 피상고인】 한국외환은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 광주고등법원 1989.9.6. 선고 88나2662 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소를 하지 아니하기로 합의하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑제10호증을 적법히 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.  제2점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 원고소유의 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 소외 윤익자가 피고 은행으로부터 대출받은 일화 13,500,000엔의 특정채무만을 담보하기 위한 것이었다는 원고의 주장에 관하여, 그에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 판시 증거들에 의하여 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 맺을 때 피고 은행 직원이 원고에게 그것이 위 소외인의 현재의 채무뿐만 아니라 장차 그가 부담하게 되는 모든 채무도 담보하게 되는 것임을 설명하고 처분문서인 위 계약서 등에 원고의 서명날인을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다.   그러나 비록 처분문서라 하더라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정되는 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정하지 못할 바 아닐 것인데 비록 을제1호증의1,3의 기재내용에 의하면, 이 사건 근저당설정계약서에는 위 소외인의 피고에 대한 현재 또는 장래의 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산을 근저당하는 것으로 되어 있으나 원심이 배척한 증거들을 보면 1982.11.24. 이루어진 최초의 근저당설정계약은 이미 위 소외인이 피고 은행에 대하여 합계금 69,987,838원의 채무가 있었음에도 그 다음달 18.자의 일화 13,500,000엔의 대출만을 위한 것이었음을 알 수 있는 터에 이 사건 근저당권설정에 즈음하여 원고는 다만 위 소외인의 채무에 대한 물상보증만 하였을 뿐 위 소외인의 피고 은행에 대한 모든 채무에 관하여 별도의 연대보증을 한 바 없을 뿐만 아니라 그 후 피고 은행이 위 소외인에게 추가로 대출할 때에도 원고에게 그에 상응하는 추가담보나 연대보증을 요구함이 없이 다른 연대보증인에 대하여서만 따로 어음거래약정서상의 보증을 서게 한 사실과 이 사건 근저당권설정 당시에 위 소외인은 피고 은행에 대하여 금 69,987,838원의 채무가 있었는데도 이 사건 근저당권의 채권최고액은 위 일화 13,500,000엔(당시의 한화시세로는 금 39,650,000원이었다)의 2배를 조금 넘는 금 79,000,000원으로 하였고 1985.9.14. 피고직원이 원고에게 대하여 확인하여 준 잔고확인서(갑제5호증의5)에는 당시 위 소외인 의 피고 은행에 대한 채무가 금 320,921,000원이었는데도 위 소외인의 외화대출 채무가 일화 3,375,000엔으로 기재되어 있는 사실 및 원고는 그가 다니는 교회의 목사로부터 위 소외인을 소개받아 알고 있을 뿐 친밀한 사이도 아닌 사실 등을 인정할 수 있고 이에 비추어 이 사건 근저당권설정계약을 할 때 피고 은행이 원고에게 그 주장과 같은 포괄근저당약관에 관하여 특별히 설명하여 주었다는 증인 이희봉의 증언도 믿기 어렵다.  따라서 비록 이 사건 근저당권설정계약서에 포괄근저당임을 나타내는 문언이 부동문자로 표시되어 있다 하더라도 앞서 본 사실관계에 비추어 이 사건 근저당권은 원고와 피고 은행 사이에 위 소외인의 피고 은행에 대한 특정채권인 외화채권만을 담보하기 위한 것이었다고 보지 못할 바 아닌데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 것은 처분문서의 해석을 잘못하고 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.  제3점에 대하여, 원심판결을 기록과 함께 보면, 원고는 원심에서 이 사건 근저당권을 이른바 포괄근저당으로 본다 하더라도 이는 표시상의 착오에 기인한 것이므로 이를 취소한다고 주장하였는데(원심 제5차 변론기일에서 진술된 1988.11.22. 자 원고의 준비서면 참조) 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 분명하므로 여기에는 필경 판결결과에 영향을 미치는 판단유탈의 위법이 있다 하겠다. 주장은 이유있다.  제4점에 대하여, 피담보채무의 현존여부와 상관없이 상당기간 거래가 없어 새로운 채무의 발생이 없고 또한 앞으로도 계속적인 거래관계를 유지할 수 없는 사정이 있다면 근저당설정자도 근저당권을 소멸시키는 확정청구가 가능하다 할 것인데 이와 같은 특별한 사정이 없이 원고가 피고직원에 대하여 위 소외인에게 더 이상 대출하여 주지 말 것을 통지한 것만으로는 원고의 피담보채무의 확정청구의 통지가 피고에 대하야 제대로 이루어졌다고 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.  제5점에 대하여, 기록을 보면, 원고와 피고는 이 사건 근저당에 의하여 담보되는 채무가 이른바 특정채무인지 아니면 포괄적인 채무인지를 다투고 있는 것이지 그 채무액수나 변제여부를 다투고 있는 것이 아님이 분명하여 원고의 청구중에 위 원화 대출채무 이외의 다른 채무까지 변제할 것을 조건으로 하여 이 사건 근저당권의 말소를 받겠다는 취지가 포함된 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 원고에게 대하여 그 채무의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것인지를 석명하지 아니하였다 하여 석명권불행사의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.  그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관

 

(4) 기타 거래의 종료사유  
  기본계약이나 근저당권설정계약은 전술한 바와 같이 해지나 확정청구와 같은 당사자의 의사표시에 의해 거래관계가 종료되는 것이 일반적이나, 예외적으로 당사자의 의사표시 외에 사실상의 거래가 중단된 상태가 발생하는 경우에도 거래의 종료를 인정할 수 있다.335) 일본의 예를 들면, 순조롭게 경영을 해 나가고 있는 채무자(법인)에 대한 채권을 담보하고 있었던 공동근저당의 담보물건 중 개인소유의 물건이 있어, 그 물건에 대해서 차압이나 상속개시 등에 의한 확정사유가 발생하면, 확정 전 그 물건의 근저당권을 해제하여서라도 공동담보에서 제외하지 않는 한, 채무자(법인) 물건의 근저당권도 확정되어 버리게 된다. 336) 이러한 상태로는 채무자의 어음부도에 의한 지급정지, 채무자의 은행거래 정지, 채무자의 행방불명, 채무자의 영업정지 등을 들 수 있다. 우리나라에서는 이러한 사유에 의한 근저당권의 확정에 대해서는 언급이 없으나, 일본에서는 일본민법 제 398조의 10 제 1항 1호의 ‘거래의 종료’에 대한 판례에서 주로 위의 사유들을 거래의 종료사유로 볼 것인가에 관해 논의가 있다.337)  

335) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 207면. 336) 鈴木正和, “共同根抵當に關する問題点, 民事法と裁判” : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), きんざい(2000), 330頁; 이때 개인물건의 근저당권이 누적식근저당으로 되어 있다면, 당해물건의 근저당권만이 확정되어, 다른 물건의 근저당은 확정되지 않고 그대로 이용할 수 있는 것이다. 337) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 207면.

 (5) 경매절차의 개시 
   민사집행법 제264조 내지 제275조는 담보권실행을 위한 경매에 관한 규정을 두고 있다. 담보권실행을 위한 경매는 일종의 임의경매로서 채무명의를 필요로 하지 않는다는 점에서 강제경매와 구별된다.338) 근저당목적물에 대한 담보권실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 근저당권이 확정되어 근저당권자는 그 순위에
서 우선변제를 받고 근저당권도 소멸하게 된다. 이에 관해서는 근저당권자에 의한 경매신청과 제 3자에 의한 경매신청으로 구분하여 살펴본다.339)  

338) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 635면 이하 참조.  339) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 209면.

   대체로 근저당권자가 자신이 경매를 신청한 경우는 거래 종료의 의사표시로 보고,340) 결산기에 피담보채권은 확정되므로 경매신청시에 확정 된다341)고 본다. 일본의 경우에는 근저당권자가 저당부동산에 관해 경매 또는 물상대위에 의한 압류를 신청하여 경매절차가 개시되거나 압류가 있은 때에 원본이 확정된다(일본민법 제389조의 20 제1항 2호)고 규정하고 있다. 근저당권자가 경매를 신청한 때로는 당해 근저당권에 의한 경우에 한하지 않고, 일반채권자에 의한 강제경매와 동일 부동산의 다른 담보권에 의한 경우에도 허용된다.342) 다른 채권에 기하여 강제집행이나 담보권실행의 신청이 있는 경우에도 근저당권자는 이미 근저당권의 실행
을 의욕 한 것과 동일한 것으로 이해된다.343)   

340) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ,), 박영사, 1997, 23면. 341) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 ; 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 210면 ; 이영규, “근저당권에 있어서 피담보채권의 확정”, 법학논총 23집3호(2006. 12.)  (下), 한양대학교, 2006, 394면.. 342) 柚木馨 編(柚木馨·高木多喜男), 新版註釋民法(9). 1973, 737頁. 343) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 123면.

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 [근저당권설정등기말소][공1993.5.1.(943),1167] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)  나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.   【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 나. 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 1991.9.10. 선고 91다17979 판결(공1991,2516) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민인식 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김찬진 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.7. 선고 92나20080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.  2. 먼저 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 1의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.  한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나( 당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.   4. 상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 1) 근저당권자에 의한 경매신청 
   민사집행법 제91조 제2항(구 민사소송법 제608조 제2항)에서는 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정하고 있다. 근저당권자가 공동근저당권의 대상이 되는 담보물 중 어느 하나의 담보물에 대하여 경매신청을 하여 경매개시결정이 있는 경우, 다른 담보물에 대한 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 보는 것이 타당
하다.344) 또한 물상보증인과 관련하여, 대법원이 “물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정 된다”고 한 판례345)는 타당하다. 주 채무자 소유의 담보물에 대한 근저당권의 피담보채권이 확정됨을 인정하면서 공동담보물인 물상보증인 소유의 담보물에 대한 근저당권의 피담보채권이 확정되지 않는다고 하면, 주채무자의 신용이 현저히 악화된 상태에서 오로지 물상보증인이 제공한 담보물의 담보가치에만 의존하여 대출하는 결과가 되어 신의칙에 반할 뿐만 아니라, 주채무자의 채무를 변제한 물상보증인이 민법 제481조(변제자의 법정대위)에 의하여 대위를 할 수 있는 권리를 침해하게 되어 부당하다. 이러한 판단의 취지는 공동담보 목적물이 모두 주 채무자의 소유에 속하는 경우에도 당연히 적용되어야 할 것이다.346) 이에 관하여 담보목적물이 여러 개 존재하는 경우 즉, 공동근저당의 경우에도 공동근저당권자가 일부부동산에 대한 담보권을 실행하여 변제기가 도래한 채권의 만족을 얻고 다른 목적물에 관하여는 근저당거래를 계속하는 것이 실제의 요청에 부응하고, 또한 이론적으로 근저당권의 실행이 전 채권의 확정을 요한다고 보아야 할 근거가 없으며, 거래계속 중에 근저당권실행을 인정해도 불합당한 점이 없으므로 이를 긍정하여야 한다는 취지로 피담보채권의 확정을 부정하는 견해가 있다.347)  

345) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결  346) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 경영법무 (2008 봄호), 18면. 347) 이영준, 주석물권법(하), 한국사법행정학회, 1993, 419면 참조. 348) 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결; 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결.

대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 [근저당권설정등기말소등][공1996.5.1.(9),1209] 【판시사항】 [1] 주채무자와 물상보증인이 공동으로 근저당권을 설정한 후 먼저 주채무자가 제공한 근저당권이 실행된 경우, 물상보증인의 피담보채무의 확정 시기  [2] 공동저당에 있어서 채무자 소유 부동산 위의 후순위 저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 물상보증인에 대한 근저당권의 피담보채권의 발생 원인인 어음거래 약정이 그 결산기가 정하여져 있지 않고 물상보증인의 토지에 대하여 아직 경매신청이 되지 않았더라도, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 채권자와 물상보증인 사이의 근저당권 설정계약의 원인관계인 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정된다.  [2] 채권자가 물상보증인 소유 토지와 공동담보로 주채무자 소유 토지에 1번 근저당권을 취득한 후 이와 별도로 주채무자 소유 토지에 2번 근저당권을 취득한 사안에서, 먼저 주채무자의 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 근저당권이 실행되어 경매대금에서 1번 근저당권의 피담보채권액을 넘는 금액이 배당된 경우에는, 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 없고, 따라서 물상보증인의 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항[2] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979(공1991, 2516) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 신세계투자금융 주식회사(상호변경 전 : 한일투자금융 주식회사) (소송대리인 변호사 박재봉) 【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 94나11224 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 삼덕주택(후에 주식회사 비전주택으로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다.)이 1991. 1. 31. 피고와 사이에 거래한도액을 5억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결함에 있어서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무를 연대보증함과 동시에 그 소유의 이 사건 토지를 담보로 제공하여 피고 앞으로 채권최고액을 7억 원으로 한 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 경료하였으며, 소외 회사는 그 무렵 피고로부터 자신이 발행한 5억 원의 어음을 할인받은 사실, 소외 회사는 1991. 1. 31. 다시 소외 동남은행의 지급보증 아래 피고로부터 자신이 발행한 20억 원의 어음을 할인받으면서 피고와 사이에 거래한도액을 25억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하고 원고는 다시 소외 회사의 피고에 대한 위 어음거래 약정에 기한 채무도 연대보증한 사실, 그 후 1991. 8. 30.에 이르러 소외 동남은행의 소외 회사에 대한 지급보증이 해지되어 소외 회사는 그 소유의 부산 남구 (주소 1 생략) 임야 1,959㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 5,585㎡(이하 ○○동 토지라 한다)를 담보로 제공함에 있어서 1번 근저당권은 소외 회사의 1991. 1. 31.자 어음거래 약정으로 인한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 공동담보로 추가하는 내용의 채권최고액 7억 원의 1번 근저당권설정등기를 경료하고, 이어 채권최고액 20억 원의 2번 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료한 사실, 소외 회사와 피고는 소외 회사가 할인한 어음의 만기가 도래하는 경우 소외 회사가 발행한 신규 어음을 다시 할인하여 기존 어음을 결제하는 방식에 의하여 그 할인어음의 만기를 연장하여 온 바, 소외 회사가 피고로부터 할인하고 결제하지 아니한 어음금액이 현재 20억 원에 이르는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 1991. 8. 30. 피고가 소외 회사로부터 위 ○○동 토지를 담보로 제공받으면서 이 사건 토지를 그 담보에서 해제하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였다는 첫째 주장에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 모두 믿지 않고 이를 배척하였으며, 소외 회사는 위 ○○동 토지를 담보로 제공하면서 피고와 사이에 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 다시 체결한 바 있는데 당시 원고는 소외 회사의 연대보증인이 된 바 없고, 기존의 어음거래 약정에 기한 소외 회사의 채무는 기존의 할인어음이 결제 또는 회수되어 소멸하였으며, 그렇지 않다 할지라도 피고가 위 ○○동 토지들에 관한 담보권을 실행하여 1993. 11. 23. 그 경매대금에서 1,688,405,920원을 배당받았으므로 위 ○○동 토지와 이 사건 토지에 관하여 설정된 채권최고액 7억 원의 근저당권의 피담보채권은 모두 소멸되었다고 할 것이니, 피고는 원고에게 위 약정 내지는 피담보채권의 소멸을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 둘째 주장에 대하여는, 우선 소외 회사와 피고 사이에 1991. 8. 30. 다시 어음거래 한도액을 20억 원으로 하는 어음거래 약정을 체결하였다는 점에 부합하는 증거는 모두 믿지 아니하고 그 밖의 원고 제출의 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 후, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 근저당권은 소외 회사가 피고와의 어음거래로 인하여 발생하는 모든 채무를 7억 원 한도 내에서 담보하는 것이라고 풀이되므로 피고가 위 ○○동 토지에 관한 근저당권을 실행하여 1,688,405,920원을 배당받았다 할지라도 그것이 피고가 소외 회사에게 가지는 어음할인 금액인 20억 원에 미달되는 이상 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 모두 소멸하였다고는 볼 수 없는 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판단하고 있다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그런데 이 사건 근저당권의 피담보채권의 발생 원인이 되는 이 사건 어음거래 약정은 그 결산기가 정하여져 있지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 아직 경매신청도 되지 않았으나 피고가 이 사건 토지와 공동담보로 제공된 소외 회사 소유의 ○○동 토지에 대하여 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 이상 이 사건 근저당권 설정계약의 원인관계인 이 사건 어음거래 약정에 기한 거래는 그로써 종료되고 그 경매신청시에 그 피담보채권이 확정되었다고 보아야 할 것이다( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조). 따라서 원고는 위 ○○동 토지의 경매신청시에 확정된 어음금 20억 원의 채무 전부에 대하여 연대보증 책임이 있다고 할 것이지만 이 사건 토지에 관한 물상보증 책임은 그 채권최고액인 7억 원의 한도라고 할 것이므로, 만일 원심판결 이유에서 판시한 바와 같이 주채무자인 소외 회사 소유의 ○○동 토지의 1, 2번 근저당권자인 피고에게 경락대금 중 1,688,405,920원이 배당되었다면 이 금액은 우선 1번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되고 그 나머지가 2번 근저당권의 피담보채무의 변제에 충당되는 것이므로 ○○동 토지의 1번 근저당권과 공동 담보로 제공된 이 사건 토지 위에 설정된 근저당권의 피담보채무는 이로써 모두 소멸되었다고 하지 않을 수 없다. 위 ○○동 토지 위에 설정된 1번 근저당권이 이 사건 토지의 근저당권과 공동저당이고 위 ○○동 토지의 경매 대금이 먼저 배당된 경우이기는 하지만, 위 ○○동 토지가 주채무자 소유이고 이 사건 토지가 물상보증인인 원고 소유이므로 변제자 대위의 법리에 비추어 볼 때 이 경우에는 민법 제368조 제2항은 적용되지 않는다고 할 것이므로 후순위(2번) 저당권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 자신의 1번 근저당권을 대위행사할 수 있는 것도 아니다 ( 대법원 1994. 5. 10.선고 93다25417 판결, 1995. 6. 13.자 95마500 결정 참조). 그러므로 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것임에도 불구하고 이와 다른 견해에 선 원심판결은 근저당권의 확정 및 변제 충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이 점을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 [건물철거·소유권이전등기말소][공1998.12.1.(71),2740] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기 [2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력(무효)   [3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)  [4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력(무효)  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다.  [3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다.  [4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다.  [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사소송법 제601조[2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호, 제714조[3] 부동산등기법 제75조[4] 민사소송법 제714조[5] 민사소송법 제714조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) [3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임헌택) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제3점 및 제6점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다.  근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다.  그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다.  그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다.  따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 소외 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 1의 채권자인 소외 4의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다.   사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조).  그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다.  이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 [가처분말소회복등기][공1998.1.15.(50),220] 【판시사항】 [1] 소송판결의 기판력의 범위 [2] 당사자의 신청에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구가 부적법하다는 확정판결의 기판력이 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구에 미치는지 여부(소극)  [3] 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기 (=경매신청시)  [4] 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차에서 가처분기입등기 경료 후 소유권이전등기를 마친 자가 그 회복등기에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다. [2] 확정된 각하판결은 원고가 제3자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것이고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 새로운 청구에는 미치지 아니한다.  [3] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [4] 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항, 부동산등기법 제75조[3] 민법 제357조 제1항[4] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) [3] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) [4] 대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결(집11-1, 민230) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인) 【환송판결】 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97나10569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조). 원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었다 할 것이다.  이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.  상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

그러나 근저당권자의 경매신청은 채무자와 더 이상의 거래관계를 유지하지 않겠다는 취지의 의사표시로 볼 수 있어 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후에는 근저당권은 부종성을 취득하여 저당권과 같은 취급을 받게 되고,348) 경
매신청 이후에 발생하는 원금채권은 근저당권에 의해 담보되지 않는다.349) 또한, 채무자가 채무불이행 상태에 있거나 기한의 이익을 상실하는 등의 경매신청의 실질적 요건이 충족된 상태에 있고, 근저당권자가 경매를 신청함으로써 거래를 종료시키려는 의사를 표시한 경우에는 경매신청 시에 근저당권이 확정된다고 본다350) 민사집행규칙 제192조 2호(구 민사소송규칙 제 204조 2호)는 담보권 실행을 위한 경매신청 시에 담보권과 피담보채권의 표시를 기재해야 하므로351), 피담보채권은 집행채권으로 그 금액이 특정되어야 한다는 점도 경매신청시를 확정시기로 볼 수 있는 근거가 된다.352) 따라서, 다수설에 의하면 경매신청 시에 근저당권이 확정되는 것은 아니고, 경매개시결정의 취하나 각하를 해제조건으로 경매신청 시에 확정되는 것으로 보게 된다.353)  

349) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결; 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결. 350) 김제형, 근저당권연구, 247면.  351) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 642면 이하. 352) 김상수, “경매를 신청하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기”, 법률신문 2840호, 법률신문사, 1999. 11. 29.(이하 김상수, “경매를 신청하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기”로 표기), 14면. 353) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 210면

대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 [손해배상(기)][공1990.1.15.(864),146] 【판시사항】 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정철섭) 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 석용진 외 1인) 【원심판결】 부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1 및 소외 2와의 사이에 위 소외 1이 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 소외 1이 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 소외 1이 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 소외 1의 처인 소외 3에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 소외 3이 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 소외 1에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 소외 1의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 소외 1의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 소외 3에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 4는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.  그러나 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다(당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).  원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 3에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 소외 3에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 [부당이득금반환][공1988.11.15.(836),1400] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성사료 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외인에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이 양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 김주한 배석  대법관 배석 해외출장으로 서명날인불능

 2) 제3자에 의한 경매신청  
   민사집행법(이하 민집법이라 한다) 제91조 제2항이 매각부동산 위의 모든 저당권에 대한 소멸주의를 규정하여, 경매신청에 의한 근저당권의 실행은 선순위담보권자 및 후순위담보권자 또는 근저당권자 이외의 제3자의 경매신청이 있는 경우에도 경매절차가 개시되어 종국적 환가절차가 종료되면 근저당권도 소멸하므로, 제3자에 의해 경매가 개시된 경우에도 근저당권의 확정이 당연히 요구된다. 근저당권의 경우에도 근저당권자의 담보부동산에 대한 경매신청이나 국가나 지방자치단체 등의 체납처분에 의한 압류가 행해진 경우에 경매절차나 공매절차가 종료되면 배당을 통해 근저당권이 소멸하므로, 근저당권의 피담보채권은 그 전단계인 경매절차나 공매절차의 개시시에 확정된다.354) 일본민법 제398조의20 제1항 제4호는 ‘근저당권자가 저당부동산에 대한 경매절차의 개시 또는 체납처분으로 인한 압류가 있었음을 안 때로부터 2주가 경과한 때’ 확정된다고 규정하고 있다.355)  

354) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 209면.  355) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 211면.

   한편 후순위 근저당권자 등 다른 채권자가 경매신청을 한 경우에 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다고356) 보고 있다.  

356) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 [배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200] 【판시사항】 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기  (=경락대금 완납시)  【판결요지】 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고 【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.  원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.  그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 [배분처분취소][공2002.2.1.(147),303] 【판시사항】 공매절차에서 압류에 우선하는 근저당권의 피담보채권의 확정 시기  (=매수대금 완납시)    【판결요지】 국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다.  【참조조문】 국세징수법 제48조, 제61조, 제77조, 민법 제357조, 민사소송법 제587조 제2항, 제605조, 제608조 【참조판례】 대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결(공1999상, 156) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【피고,상고인】 송파세무서장 【원심판결】 서울고법 200 1. 7. 20. 선고 2001누3923 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 참조).  그러므로 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다.  이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조) 과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 매수대금 완납시에 특정되는 이상, 압류일 이후 대금완납 이전에 이루어진 원고의 이 사건 대출금이 설사 예금채권에 질권을 설정하고 대출된 것이라고 하여도 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다고 하는 점에는 변함이 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)

대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극)   【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.  이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.  나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다.  다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다.  그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결   [부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171]   【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.   공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다. (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

   이상에서 다수설인 경매개시결정시설은 경매개시결정시를 기준으로 그 이전에 발생한 채권이 최고액에 포함된다고 하여, 경매개시절정이 있는 시기에 근저당권이 확정되는 것으로 본다.357) 이러한 다수설에 대해서는 제 3자가 경매신청을 한 때에는 그 경매개시결정은 소유자와 채무자, 채권자에게만 송달되므로 근저당권
자는 경매개시결정사실을 모르고, 경매개시결정으로 근저당권이 확정된다고 보면 그 후에 채무자에게 근저당권을 담보로 신용을 제공한 근저당권자에게는 가혹한 결과가 된다는 비판이 있다.358) 소수설인 경락대금완납시설은 근저당권자는 제3자의 경매신청이 있는 경우에는 그러한 사실을 이해관계인의 자격으로 경매신청으로부터 통지를 받았을 때 비로소 경매신청사실을 알 수 있고, 제3자의 경매신청이 근저당권자의 의사에 반해 근저당권이 확정되는 것이라는 점을 고려하면 근저당권이 소멸되는 시점인 목적부동산의 소유권이 경락인에게 이전되는 경락대금완납시에 확정되는 것으로 보는 것이 타당하다고 한다.359) 판례도 소수설과 같이 경락대금완납시설360)을 취하고 있다.  

357) 강태성, 담보물권법, 302면; 곽윤직, 물권법(신정수정판), 493면; 김상용, 물권법(전정판), 756면; 김용한, 물권법론, 587면; 김증한·김학동, 물권법, 566면; 이영준, 물권법(전정판), 948면; 장경학, 물권법, 848면. 358) 김재형, 근저당권 연구, 263면. 359) 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 24면. 360) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결. 이 판례는 경매신청을 하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기에 관한 최초의 판례이다.

   최근에는 근저당권자가 경매개시결정사실을 알게 된 때에 근저당권이 확정된다는 견해도 있다.361) 이 견해에 의하면 첫째, 근저당권의 당사자들이 경락대금납기일까지 거래를 계속할 수도 있지만, 그때까지 근저당권이 확정되지 않는다고 하면 근저당권자가 근저당권설정자와 통모하여 피담보채권을 발생시키거나, 다른 
제3자로부터 근저당권설정자가 발행한 우회어음 등을 염가로 취득하여 후순위권리자를 압박할 우려가 있으므로 후순위담보권자가 지나치게 불리할 가능성이 있다고 한다. 따라서 근저당권자가 경매개시결정사실을 안 때에 근저당권이 확정된다고 보는 것이 합리적이라고 한다. 단, 이 견해에 의하더라도 제3자가 경매신청
을 취하한 경우에는 당사자들에게 거래를 종료시키려는 의사도 없고, 근저당권이 소멸되지도 않으므로 확정의 효과는 소급적으로 소멸한 것으로 본다.362)   

361) 김상수, “경매를 신청하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기”, 14-15면; 주석민법(물권4), 102면(여상훈 집필부분); 김재형, 근저당권연구, 263면.  362) 김재형, 근저당권 연구, 263면.

 

둘째, 근저당권의 피담보채권이 경락대금 완납 시에 확정된다면 애당초 경매가 불가능하게 된다는 것이다. 집행법원은 경매부동산의 매각에 따른 잉여여부를 그 매각 전에 판단해야 하는데, 근저당권의 피담보 채권액이 확정되지 않으면 그것이 불가능해지기 때문이라는 것이다.363)  

363) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 213면.

   또한 근저당권자는 자신의 채권에 대한 계산서를 특정기일까지 집행법원에 제출하게 되어 있다(민집법 제268조에 의한 동법 제148조의 원용).364) 따라서 스스로 경매를 신청하지 않은 근저당권자의 권리실행은 채권신고서의 제출시 또는 그 제출기한의 만료시에 한 것에 해당하고, 이 시기에 피담보채권도 확정된다고 볼 수 있다. 이러한 해석은 근저당권자가 스스로 경매를 신청한 때의 피담보채권의 확정과 권리실행시를 동일한 기준으로 판단할 수 있다고 본다.365)  

364) 민집법 제268조에 의하여 담보권실행경매에서 강제경매규정(제79조 내지 제162조)을 준용하고, 동법 제84조[배당요구종기]/ 민집법 제88조[배당요구]/ 동법 제148조[배당받을 채권자의 범위] 등이 배당요구 또는 최고할 것을 규정하고 있다. 따라서  근저당권자는 민집법 제148조 제4호 저당채권자로서, 동법 제84조 제4항에 의거하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다. 결국 민집법 제84조 제4항이  ‘배당요구의 종기까지 법원에 신고할 것을 최고하여야 한다’는 최고에 관한 규정은 ‘배당채권의 자격’을 담보권실행의 경매에 준용한다(민집법 268조). 한 편, 민사집행규칙 제81조[계산서 제출의 최고]규정에서 ‘배당기일이 정하여진 때에 법원사무관등이 각 채권자에 대하여 채권의 원금·배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 계산서를 1주 안에 법원에 제출할 것을 최고하여야 한다’는 규정은 배당일을 기준하여 그 때까지 채권의 증감변동내역을 배당에 실질 반영하기 위한 부수적인 최고절차가 된다.  365) 김상수, “경매를 신청하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기”, 15면.

 (6) 학설의 평가  
   경매절차의 개시에 의한 확정의 경우에는 채권자가 근저당권을 기초로 담보권실행을 위한 경매신청을 한 경우와, 당해 근저당권 이외의 근저당권자나 기타 경매신청권을 가진 제3자에 의한 경매신청의 경우로 구분된다.366)  

366) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 213면.

 

   일본의 경우, 통상적인 확정사유가 발생한 경우에는 모든 근저당에 대해서 확정되는 것이며, 특히 그 근저당권이 누적식근저당인지, 공동근저당인지에 따라 달라지는 것은 아니다.367) 특히 공동담보에서 다른 점은, ‘하나의 부동산에 대해서만 확정할 사유가 발생하는 경우에 있어서’도 공동담보로 되어있는 다른 근저당권도 확정된다고(민법 398조의17제2항) 보여 진다. 

367) 鈴木正和, “共同根抵當に關する問題点, 民事法と裁判” : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), きんざい, 2000, 343頁.

   담보권실행경매는 채무불이행을 전제로 경매절차가 개시되고, 피담보채권의 확정사유인 경매절차는 개시 전에 피담보채권의 확정이 필요한 것으로 볼 수 있다.368) 근저당권자가 공동근저당권의 대상이 되는 담보물 중 어느 하나의 담보물에 대하여 경매신청을 하여 경매개시결정이 있는 경우에도 다른 담보물에 대한 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 보는 것이 보다 타당369)370)해 보인다. 이는 우리민법 제368조 제2항의 조화를 지향함이다. 

368) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 214면.  369) 김재형, 근저당연구, 박영사, 2000, 250면 참조.  370) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 경영법무(2008 봄호), 18면.

    민법 제387조에 의한 채무확정과 채무자의 이행지체는 변제기가 도래한 때로부터, 불확정기한의 도래나 채무자가 기한이 도래함을 안 때, 변제기의 정함이 없는 경우에는 채권자로부터 이행청구를 받은 때에 채권이 확정되고 채무자는 이행지체에 빠지게 된다.371) 경매신청에 의해 피담보채권이 확정되는 경우는 변제기를 
정하지 않은 경우에 한하고,372) 변제기가 있는 경우와 불확정한 경우에는 경매절차개시의 전제가 되는 변제기의 도래에 의해 확정 된다373)고 볼 것이다. 한편, 제3자가 경매신청을 한 경우의 확정시기에 대하여 다수설인 경매개시결정시설과 소수설 및 판례의 태도인 경락대금완납시설, 유력설인 근저당권자가 경매개시결정

사실을 아는 시기에 확정된다는 이른바 ‘경매개시결정 인지시설’ 이 대립하고 있다.374)   

371) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 214면.  372) 경매신청은 전술한 바와 같이 해석상 채무불이행을 전제로 하므로 변제기 도래전의 경매신청은 확정사유로 될 수 없을 것이다(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 215면).  373) 같은 취지로, 김상수, “경매를 신청하지 않은 선순위근저당권자의 피담보채권의 확정시기”, 14면; 권용우, “근저당권의 피담보채권액의 확정과 무효등기의 유용”, 31면에서도 피담보채권액이 확정되어야 비로소 근저당권을 실행할 수 있으므로, 경매 신청시에 근저당권이 확정된다는 판례의 태도에 의문을 제기하고 있다(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 215면).  374) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 215면.

   다수설과 소수설의 경우에는 확정시기를 객관적으로 판단할 수 있으므로 법률관계의 명확화라는 장점과, 경매개시결정사실을 모르고 채무자와 거래를 계속한 근저당권자의 보호는 미흡하다는 비판을 받는다. 경매개시결정시설은 근저당권자가 당해 근저당부동산에 대한 경매개시결정사실을 아는 때에 확정된다는 것으로 근저당권자를 불측의 손해로부터 보호할 수 있다. 그러나 근저당권자가 경매개시결정을 아는 시기를 객관적으로 확정할 수 없다는 단점이 있으나, 경매실무는 근저당권자에게 채권신고최고서 도달 일부터 2주일을 신고서제출기한으로 하고 있고, 이 시기를 근저당권자가 경매개시를 안 시기로 획일 처리하여 그 단점을 보완할 수 있다. 근저당권자에게 불측의 손해방지라는 점에서 경매개시결정 인지시설이 타당하고, 민법개정안도 이에 따른 것으로 보인다.375)  

375) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 215-216면.

   일본 민법은 제3자가 근저당 목적물에 관하여 경매 신청한 경우에는 근저당권자가 그 사실을 안 날로부터 2주일이 경과한 때에 피담보채권이 확정되고, 채무자나 물상보증인이 파산신청을 받을 때에도 확정된다고 명문화하였는데(일본민법 제398조의20 참조), 공동근저당에 관하여는 특별한 규정을 두지 아니하였다376)377)

376) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 296면.  377) 그러나 일본민법의 경우에도 이러한 문제점들에 대한 개정법의 당시의 미진함을 나타내고 있다. “‘신근저당법’은 민법재산법의 영역에 관해서는 민법 시행 이래 대규모적인 개정일 뿐 아니라 외국법에 직접 의지하지 않은 소위 최초의 순국산입법이다. 이 때문에 외국 학설 등을 참고 할 수 없다는 이유도 있어 상세한 해석에 대해서는 문제가 많으며 입법과정에서 논의가 반복되 었고, 또한 다수의 해설이 도출되고 있음에도 불구하고 이들 문제는 충분히 해결된 것이 아니라는”(스즈키로쿠야(鈴木禄弥 - スズキロクヤ),『根抵當法の問題点〔再版〕』(1976년)「はしがき」) 지적을 볼 수 있다(吉田光碩, “近擔保의 意義와 效力(The Meaning of Real Effect of a Blanket Mortgage)”, Land Law Review(Vol. 23-1), Korea Land Law Association, 2007. 6, 220頁).

   이에 관련하여 다른 견해는, 제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경우에는, 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산의 근저당권에 대하여서만 피담보채권이 확정된다고 보아야 하고, 이러한 사유만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 거래관계가 종료된다고 볼 수는 없고, 채권자가 그 변제를 받으면 거래의 계속 중에 그 채권의 일부를 변제받는 것과 같아서 다른 근저당권상의 피담보채권은 확정되지 않으며 여전히 장래에 발생하는 채권을 담보하게 된다378)는 것이다. 

378) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 사법행정학회, 2000, 295-296면 참조.

  결국 공동근저당의 경우에는 제3자가 신청한 경매의 경우와 일부경매의 경우에 피담보채권의 확정과 시기에 대하여 견해가 대립하는데 아래 Ⅱ. 2항에서 자세히 살펴본다. 

 Ⅱ. 공동근저당권의 실행과 확정  

1. 근저당권과 공동근저당권 실행의 차이
(1) 개관
 근저당권의 실행을 위하여 피담보채권의 확정은 근저당권자가 신청한 경매에서는 경매신청시가 되고, 제3자가 신청한 경매의 경우에는 경락대금을 납부한 때에 확정이 된다는데 큰 이론이 없는 것으로 보여 진다.379)

379) 전세정, 민사집행법, 박영사, 2008, 687면; 대법원 1993. 3. 12. 92다48567; 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결.

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 [근저당권설정등기말소][공1993.5.1.(943),1167] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)  나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 나. 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 1991.9.10. 선고 91다17979 판결(공1991,2516) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민인식 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김찬진 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.7. 선고 92나20080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.  2. 먼저 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 1의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.  한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나( 당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.  4. 상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 [가처분말소회복등기][공1998.1.15.(50),220] 【판시사항】 [1] 소송판결의 기판력의 범위 [2] 당사자의 신청에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구가 부적법하다는 확정판결의 기판력이 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차에서 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라는 청구에 미치는지 여부(소극) [3] 근저당권의 피담보채무액의 확정 시기(=경매신청시) [4] 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차에서 가처분기입등기 경료 후 소유권이전등기를 마친 자가 그 회복등기에 승낙할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다. [2] 확정된 각하판결은 원고가 제3자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것이고, 원고의 새로운 청구는 회복등기에 대한 승낙 청구로서 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 새로운 청구에는 미치지 아니한다.  [3] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다.  [4] 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 말소된 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 가처분권리자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 자신 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 가처분기입등기 경료 후에 등기부상 권리를 취득한 자는 위 가처분권리자에 대하여 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항[2] 민사소송법 제202조 제1항, 부동산등기법 제75조[3] 민법 제357조 제1항[4] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) [3] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결(공1997상, 902) [4] 대법원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결(집11-1, 민230) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인) 【환송판결】 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 97나10569 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조).  원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었다 할 것이다.  이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.  상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.  상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

   그러나 공동근저당권의 실행에 있어서 큰 차이점은 수개의 공동담보물에 대한 경매가 이루어지는 때에는 그 확정과 시기에 대하여 견해에 따라 다르게 나타난다. 먼저 공동근저당권자 자신이 동시에 경매를 신청할 때는 경매신청 시에 확정되고, 배당은 동시에 이루어지므로 각 담보물의 매각대금의 비율에 의한 안분 평등배당이 된다는데 의견이 일치하는 것으로 보여 진다. 문제는 일부공동담보물에 대한 경매가 이루어지는 일부경매의 경우에는 그 확정이나 배당에 있어서 견해가 다르다. 일부경매에서도 공동근저당권자가 신청한 경우에는 동시에 피담보채권이 확정되고, 선 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일부가 변제되면 나머지 근저당권도 소멸하거나 또는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 본다.380) 따라서 전부만족하지 못한 잔액에 대하여 다음 이시경매의 배당은 줄어든 담보한도 내에서 배당하여 충당하면 될 것이다. 그러나 제3자가 신청한 공동근저당권실행에서 일부경매인 이시경매에서는 선순위공동근저당권자의 피담보채권이 동시에 확정된다는 동시확정론, 반대인 불확정론, 일부소멸론으로 견해가 대립된다. 

380) 이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008(이하 이우재, 배당의 제문제로 표기), 967면.

   동시확정론381)에 의하면 제3자가 신청한 일부경매에서도 피담보채권은 동시에 확정되고 이시경매(저당부동산 중 일부의 경매를 먼저 실행하고 나머지 또는 일부를 나중에 별도로 실행하는 경우)에서 배당요구는 전의 확정된 배당액을 채권최고액에서 공제하고 잔액에 대하여만 배당을 요구하게 된다. 일본의 공동근저당권의 경우에는 하나의 부동산에 피담보채권의 확정사유가 발생하면 나머지 공동근저당권의 목적부동산에 대한 근저당권도 확정되는 것으로 규정하였다.382) 반대로 동시불확정론383)의 견해에 따르면 제3자가 신청한 일부경매는 선순위공동근저당권의 피담보채권을 확정시키지 아니하고 거래는 계속하므로 당시까지 발생·존
재하는 피담보채권은 최고액범위에서 우선변제 되며, 차후 이시경매에서는 다시금 증감·변동된 피담보채권은 전의 배당액과 상관없이 거듭하여 배당을 받을 수 있게 된다는 것이다. 또한 일부소멸설384)에 의하면 일부배당을 받은 것은 채권최고액 범위에서 담보를 제공받았으므로 피담보채권이 확정되지 않아도 우선변제 
받은 만큼은 담보액이 일부 소멸하게 된다. 

381) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 고시계 49권 10호(572호, 2004.10.), 국가고시학회, 49면/ 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 박영사, 2007, 209-232면 참조; 김재형, 근저당권연구, 박영사, 2000, 250면; 오시정, 선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호, BUSINESS ＆ LAW(2008 봄호), 경영법무, 18면; 日本 新版 註釋民法(9), 物權(4), 有斐閣, 719頁.  382) 이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008, 975면.  383) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 사법행정학회, 2000, 295-296면 참조; 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 물권(4), 212면; 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33호(2006.9.), 한국민사법학회, 2006.9., 129면 이하.  384) 판례(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결)의 견해로, 타인에 의한 일부경매 시에 다른 공동근저당부동산의 피담보채권은 확정되지 않고, 다만 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하면 그 범위에서 우선변제권이 줄어든다고 보아서 우선변제권 ‘일부소멸론’이라고 칭하고 있다(이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008, 977면). 그러나 본고에서는 결국 동시확정론과 같이 선배당액을 이시배당의 채권최고액에서 공제하여 배당한다는 점에서 결론을 같이하는 것으로 분류 내지는 판례의 견해로 검토하기로 한다.

(2) 부종성의 완화와 예외 
   근저당권의 경우 피담보채권이 확정되고 이에 따라 경매 배당으로 소멸되면 근저당권도 소멸된다. 공동근저당권의 경우에는 동시확정론과 동시불확정론에 따라 다르게 된다. 동시불확정론에 의하면 거래 관계는 계속되고 피담보채권은 발생·소멸 증감이 계속되어 이시경매에서 거듭 배당요구할 수 있다는 누적배당의 문제
가 찬성과 반대로 논하여지게 된다. 즉 이시배당에서 선배당액에 대한 공제설과 비공제설로 나누어진다. 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없고, 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 후순위
의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.385) 따라서 근저당권제도와 장래의 채권을 위한 저당권이 인정되고,386) 저당권의 부종성의 원칙은 거래의 실정에 상응한 담보제도의 요청 또는 이해관계인의 이해조정의 필요성 등에 의하여 완화 또는 예외가 인정된다. 근저당권은 장래의 증감, 변동하는 불특정한 채권을 담보하여 기본관계가 종료할 때까지 그 피담보채권액은 불확정하고, 발생 및 소멸에 따르는 피담보채무에 대한 부종성이 완화된다는 점에서 결산기 전의 채권의 존부 및 내용이나 개개의 구체적인 채권의 발생과 소멸이 피담보채권의 확정에 영향이 없다387)고 한다.  

385) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결. 386) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 311면. 387) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 293면.

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공 동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

   제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경우에는, 이와 같은 사유만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 거래관계가 종료된다고 볼 수는 없으므로, 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산의 근저당권에 대하여서만 피담보채권이 확정된다고 보아야 할 것388) 이다. 이때 채권자가 그 근저당권에 기하여 변제를 받으면 거래가 계속되는 도중에 그 채권의 일부를 변제받는 것과 같고, 다른 근저당권상의 피담보채권은 확정되지 않은 채 여전히 장래에 발생하는 채권을 담보한다는389) 것이다. 

388) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 295면. 389) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 295-296면 참조.

   이에 대하여 다른 견해는, 근저당권에 있어서도 그것이 여러 개의 부동산 위에 공동저당으로 설정될 수 있다는 점에는 의문의 여지가 없다.390) 근저당권이 통상의 저당권과 다른 점은 그 피담보채권의 부종성이 완화되어서, 특정된 채권이 아니라 불특정한 다수의 채권을 담보하는데, 근저당권에 관한 유일한 민법상의 규정인 제357조 제1항 전단에서 “저당권은 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다”고 명시하고 있다. 즉 근저당권의 본질적 특징은 피담보채권과의  연계가 통상의 저당권보다 완화되어 있다는 것이고, 민법 제 357조 제1항 후단이 “그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다”고 정하는 것은 그 한 표현이다.391) 이에 대하여는 다른 견해도 있다. 이처럼 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서만 일반채권자에 우선해서 목적물의 교환가치를 파악하는 것으로서, 이 점은 공동근저당권이라고 하여 다를 바 없다.392) 

390) 공동근저당권에 대하여는 그 실체적인 중요성에도 불구하고, 우리 학계에서 논의가 거의 없는 듯하다. 근저당권에 관하여 비교적 포괄적으로 살피고 있는 김재형, 근저당권연구(2000)도 공동근저당권에 대하여는 별로 다루지 않는다. 공동근저당에 관 한 우리나라의 문헌으로 주요한 것으로는 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 179면, 207면 이하. 이 외에 김석우의 논문이 있다(양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 고시계 49권 10호(572호), 2004, 48면).  391) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 고시계 49권 10호(572호), 2004 (이하 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”로 표기), 48-49면.  392) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.

일본의 경우에는 민법에 규정이 설치된 자금등근보증계약에 대하여 그 수반성(隨伴性-피담보채권에 따라서 이전되고 피담보채권과 분리하여 양도될 수 없는 성질)의 유무를 검토하고,393) 민법398조의7은, 확정 전의 근저당권의 수반성을 부정하지만, 자금등근보증에 대해서는 확정전 근보증채무의 수반성에 대하여 특별한 규정을 두지 않았다. 입법담당자는 단연코 수반성이 있다고 생각한 것 같지만394), 입법 후 좌담회 등에서는 이내 수반성의 유무가 중요한 쟁점이 되어 논의되었다395)고 한다. 우리의 경우도 공동근저당권의 특성에 관한 명시적 규정이 없다는 점에서 부종성과 수반성에 관하여 구체적인 논의가 요구된다고 할 것이다.  

393) 吉田光碩, “近擔保의 意義와 效力”(The Meaning of Real Effect of a Blanket Mortgage), Land Law Review(Vol. 23-1), Korea Land Law Association, (2007. 6.), pp. 217-218.  394) 오가노 쇼이치 (小賀野晶一, オガノショウイチ) = 하라다 마키 (原田真希, ハラダマキ),(新しい個人保証制度について)」(金融・商事判例, 1204號, 5頁)은, 심의회의 논의에서는, 금회규정을 설치할 수 없었던 것은 원칙대로 수반성이 있다는 이해에 입각한 것이며, 그 이유는 근보증은 근저당과는 달라 수반성이 있다고 이해하는 편이 일반적이며, 특히 입법적 대비가 필요하다는 실무계의 바람도 많지 않기 때문이라고 한다. 또한, 요시오카 신이치 (吉岡伸一, ヨシオカシンイチ) 「보증제도의 재검토에 관한 민법의 일부개정법에 대하여(保証制度の見直しに関する民法の一部改正法について)」(銀行法務21, 646號, 44頁)도, 「종래 금융실무에서는 근보증에는 수반성이 있다는 것을 전제로 하고 있었다. 예를 들어, 근보증이 딸린 채권에 대하여 대위변제를 수령했을 때, 대위변제한 신용보증협회 등은 금융기관이 독자적으로 징구(徵求)한 보증인에 대해서도 일부 배상하였다. 이번 신법에 의하여 원본확정의 개념이 명확하게 나온 것이, ① 원본확정전이어도 종래와 같이 『근보증』에 수반성이 있다고 생각해도 좋은 것인지, 혹은 반대로 ② 원본확정전의 경우는 『근저당권』과 마찬가지로 수반성은 없다고 생각하기 때문에, 대위변제등에 대하여 보증인에의 요구할 권리를 확보하기 위해서는 원본확정후가 아니면 대신 변제해야하지 않는 것인지 이다. 신법이 채권자에게 원 본확정청구권을 특별히 인정하는 일도 없고, 또한 수반성을 부정하지도 않아 상기 ①의 견해로 좋은 것처럼 생각할 수 있지만…」이라고 기술하고 있다. 더욱이 “좌담회”「보증제도의 개정(保証制度の改正)」에서는 도우조노 쇼헤이(堂園昇平 - ドウゾノ ショウヘイ)씨가 「논의의 과정에서는 오히려 수반성이 있는 것은 아닌지라고 고려되고 있습니다.」라고 발언하였고, 노무라 토요히로(野村豊弘 - ノムラトヨヒロ) 교수도 「담당참사관의 설명으로는 그렇게 되어 있습니다. 분명히 설명에서는 수반하는 것은 당연하다는 것처럼 쓰여 있었습니다.」라고 발언하고 있다.  395) 노무라 토요히로(野村豊弘 - ノムラトヨヒロ) 外「보증제도의 개정(保証制度の改正)」ジュリスト 1283號 52頁 以下, 및 마츠모토 츠오네(松本恒雄 - マツモトツオネ) 外「새로운 보증제도와 금융실무 (상),(하)-新しい保証制度と金融実務(上)、(下)」금융법무사정(金融法務事情)1735號10頁 以下, 1736號 20頁 以下 參照.

(3) 공동저당범위의 유추적용 
   근저당의 경우에는 피담보채권의 확정사유 즉 근저당권자나 제3자의 경매신청으로 피담보채권이 확정되나, 공동근저당권의 경우에는 제3자의 경매신청으로 선순위근저당권의 피담보채권이 확정된다는 견해와 확정되지 않고 누적배당을 요구할 수 있다는 견해로 달라지게 되는 복잡한 현상이 발생하게 된다. 또한 동시확정론과 동시불확정론은 배당에 있어서 누적배당에 대한 찬반으로 갈리고, 채권최고액에서 선배당액에 대한 공제설과 비공제설로 견해를 달리하게 되는 복잡한 문제가 발생하게 된다. 누적배당의 극단적인 경우에는 후순위자의 대위배당을 논할 필요가 없게 될 경우도 있다.  
   한편 저당목적물의 종류가 다른 경우에는 법률관계의 복잡성 때문에 공동저당에 관한 민법 제368조가 적용되지 않는 것이 원칙이고, 다만 동시배당에 관한 동조 제1항은 그 적용상 특별한 절차를 요하지 아니하므로 널리 모든 공동담보의 경우에까지 적용되는 것으로 해석한다.396)  

396) 박준서외, 주석민법 물권(4), 296면

   공동저당에 대하여 우리 민법은 공동저당권자가 수개의 목적물 중에서 임의로 선택한 것에서 전액의 변제를 받을 수 있다는 입장과 채권액을 각 저당목적물의 가액에 비례하여 할당하고 그 한도에서 만족을 얻을 수 있도록 하는 소위 ‘할당주의’의 입장을 절충하였다고 설명된다. 즉 동시배당의 경우에는 후자의 입장을 취하고(민법 제368조 제1항 참조). 이시배당(“저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우”)에 있어서는 기본적으로 전자의 입장에 의하도록 하면서도 그에 의하여 불이익을 받는 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위하여 후순위저당권자로 하여금 공동저당권자의 저당권을 일정한 범위에서 대위할 수 있도록 한 것이다(동조 제2항 참조).397) 

397) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.

  이와 같은 법리는 공동근저당권에 있어서, 동시배당의 경우에는 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분배당을 받고, 공동근저당권의 일부만이 경매되어 이시배당이 행하여지는 경우에는 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까지 우선변제를 받게 되는 것이다.398) 

398) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준 박사 화갑기념논문집, 1986, 206면 이하; 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 212면 참조.

 2. 공동근저당권실행의 확정사유와 시기 

(1) 공동근저당권자의 경매신청
   공동근저당권이라고 하더라도 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 경매를 신청한 경우에는 채무자와 사이에 기본계약관계를 종료하여 더 이상 거래관계를 유지하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 공동근저당권의 목적물 어느 하나의 부동산에 대해서만 근저당권을 실행하더라도 그 의사가 표현
된 시점인 경매신청시에 아직 실행되지 아니한 공동근저당권의 목적부동산에 관하여도 역시 피담보채권이 확정되며,399) 그리하여 일부 근저당권에 관하여 먼저 실행된 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일부가 변제되었다면, 이에 따라 나머지 근저당권도 소멸하거나 또는 그 변제된만큼 담보한도가 줄어든다고 볼 수 
있음은 당연하다. 판례400)도, 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이
라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다고 하므로써, 경매신청으로 당연히 확정된다는 것을 전제로 판단하고 있다. 이에 대하여는 크게 이론이 없는401) 것으로 보여진다. 

399) 김운배, 부동산배당실무사례, 법률정보센타, 2007년, 253면; 전세정, 민사집행법, 박영사, 2008, 687면; 92다48567. 400) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결; 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결; 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결; 1991. 9. 10. 선고 91다17979 판결. 401) 이우재, 배당의 제문제, 967면.

대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 [근저당권설정등기말소][공1993.5.1.(943),1167] 【판시사항】 가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)   나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 나. 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 1991.9.10. 선고 91다17979 판결(공1991,2516) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 민인식 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김찬진 【원심판결】 서울고등법원 1992.10.7. 선고 92나20080 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유의 요지 원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 소외 1이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 소외 1이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 소외 1로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 소외 1이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근 저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 소외 2와 소외 3 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 소외 2 명의의 대출금 전부와 소외 3 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 소외 4 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 3 및 소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.  2. 먼저 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.  원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 1의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.  한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나( 당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.  4. 상고이유 제5점을 본다. 기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 [손해배상(기)][공1990.1.15.(864),146] 【판시사항】 근저당권에 기한 경매신청 이후에 발생한 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정철섭) 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 석용진 외 1인) 【원심판결】 부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 1 및 소외 2와의 사이에 위 소외 1이 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 소외 1이 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 소외 1이 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 소외 1의 처인 소외 3에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 소외 3이 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 소외 1에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 소외 1의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 소외 1의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 소외 3에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 4는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.  그러나 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다(당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).  원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 3에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 소외 3에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1991. 9. 10. 선고 91다17979 판결 [채무부존재확인등][공1991.11.1.(907),2516] 【판시사항】 근저당권에 의한 경매신청 후 발생한 원금 채권도 그 근저당권에 의하여 담보되는지 여부(소극) 【판결요지】 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금 채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결(공1988,1400) 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결(공1990,146) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이창구 【원심판결】 서울고등법원 1991.4.9. 선고 90나47746 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 경료된 제2차 근저당권설정등기는 원고가 수령하였고 반환책임이 있는 소외인에 대한 임대보증금 5,000,000원의 반환채무와 원고가 피고에게 지급하여야 할 월 300,000원의 임료채무를 위한 담보라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고 이 사건 제1, 2차 근저당권설정등기는 모두 원고가 피고의 연대보증하에 대출받은 소외 원주신용협동조합에 대한 금 20,000,000원의 대출원리금채무를 변제하지 못하여 피고가 이를 대위변제할 경우의 원고에 대한 구상금채권을 담보하기 위한 것인데 피고가 위 조합에 대위변제한 금 21,916,712원을 변제공탁하였으므로 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 소멸되었다는 원고의 주장을 받아들여 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 이유모순, 법리오해, 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  (2) 근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우에 그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다 할 것인 바(당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결참조) 같은 취지의 원심의 가정적 판단도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  (3) 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

 (2) 제3자의 경매신청 

1) 동시경매와 이시경매 
   동시배당(공동담보물을 동시에 경매하여 배당하는 경우)이든 이시배당(공동담보물의 일부경매로 서로 다른 때에 배당하는 경우)이든 각 부동산의 경매대가가 안분 부담할 금액을 정함에 있어서는 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어 있을 것을 요하게 된다.
   따라서 동시경매로 동시 배당하는 경우에는 누가 신청한 경매절차라도 공동근저당권자의 피담보채권은 모두 확정되고 공동담보물의 매각대금비율로 안분하여 배당함에 이론이 없는 것으로 보여 진다. 결국 이시경매의 경우에 이루어지는 이시배당의 경우에 선순위 공동근저당권자 자신이 신청한 경우와 제3자가 신청한 경우로 나누어 고찰함이 필요하다. 물론 선순위공동근저당권자 자신이 신청한 경우에는 실정법상으로 누적적공동근저당에 대한 명시규정이 없는 민법에 의하여 경매신청 시에 피담보채권은 확정되고 이시경매에서도 전에 배당받은 채권액은 공제되어야 함이 당연하다.  
   이시경매에서 이시배당의 문제는 제3자가 일부 부동산에 대하여 저당권을 실행하는 경우에 아직 실행되지 아니한 공동근저당권의 목적부동산에 관하여도 역시 피담보채권이 확정되며, 그리하여 일부 근저당권에 관하여 먼저 실행된 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일부가 변제되었다면, 이에 따라 나머지 근저당권
도 소멸하거나 또는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 볼 수 있는지에 관한 논의라고 보여 진다. 

 2) 피담보채권의 동시확정에 관한 견해대립 

가) 공동근저당권 동시확정론  402)  

402) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 고시계 49권 10호(572호, 2004.10.), 국가고시학회, 49면/ 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 박영사, 2007, 209-232면; 김재형, 근저당권연구, 박영사, 2000, 250면; 오시정, 선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호, BUSINESS ＆ LAW(2008 봄호), 경영법무, 18면; 日本 新版 註釋民法(9), 物權(4), 有斐閣, 719頁.

   동시확정론의 주장은, 공동근저당의 목적부동산 중 어느 하나에 대하여 어떤 사유로든 공동근저당권자의 우선변제권행사라고 할 사정이 있을 때, 그로 인하여 모든 공동근저당권이 확정된다는 견해이다. 즉, 공동근저당권도 연대성을 가지게 되어 개개의 근저당권이 각각 등기된 채권최고액까지 담보하고 채권자는 수개의 

근저당권을 함께 또는 순차로 실행할 수 있게 된다. 공동근저당물의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항의 규정에 따라 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분배당 받고, 공동근저당물의 일부만 경매된 경우에도 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까지 우선변제 받을 수 있다(같은 조 2항 전문). 또한 동시배당이든 이시배당이든 각 부동산의 경매대가가 안분부담 할 금액을 정함에 있어서는 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어야 하는데, 근저당권은 채권최고액만이 등기되어 있으므로,403) 각 부동산의 경매대가가 부담할 금액을 안분하기 전에 피담보채권의 확정을 요하게404) 된다. 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서만 일반채권자에 우선해서 목적물의 교환가치를 파악하는 것이고, 공동근저당권이라고 하여 다르지 않다405)는 것이다. 따라서 공동근저당권의 경우에도 민법 368조는  적용되는 것이 타당하게 된다.

403) 부동산등기법 제140조 참조.  404) 이우재, 배당의 제문제, 974면.  405) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.

 

    이에 대한 반대 견해는, 경매 신청되지 않은 부동산위의 근저당에 기본계약의 종료 등의 확정사유가 없는 한 경매된 부동산상의 피담보채권만 확정되고, 공동근저당은 복수의 별개의 근저당으로 구성되므로, 특정의 근저당의 경매실행은 다른 근저당에서는 우선변제권의 실현이 아니라는 해석이다.406) 더구나 공동근저당권자가 스스로 경매를 신청하지 않은 것은 그가 채무자와의 기본계약거래를 종료하겠다는 의사를 표시한 것으로 간주될 수 없고, 우리나라의 공동근저당의 연대성의 정도로 볼 때, 제3자의 경매신청에 근저당권의 피담보채권의 확정에 관한 절대적 효력을 인정할 수 없다407)는 것이다.  

406) 곽윤직 편, 민법주해(Ⅶ), 212-213면. 407) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 145면.

   이와 같은 견해대립을 우리보다 앞서 논의 끝에 민법개정을 통해 정리한 일본은, 일본 민법 398조17 408)에 의하여 공동근저당권의 경우 1개의 부동산의 근저당권에 대해서 확정사유가 발생한 경우에는 다른 부동산상의 근저당권도 동시에 확정된다(일본 민법 제398조17 제2항). 따라서 각 부동산에 대해서 확정기일이 다른 
경우 1개의 부동산의 확정기일(가장 빠른 확정기일)이 도래하면 전부가 확정되고, 또 1개의 부동산에 대해서 확정청구(일본민법 398조의10 3항, 398조의19)가 있으면 전부가 확정된다는 것이다.409) 다만, 이는 통상적인 확정사유가 발생한 경우에 모든 근저당에 대해서 확정되는 것이며, 특히 그 근저당권이 누적식근저당인지, 공동근저당인지에 따라 달라지는 것은 아니다. 특히 공동담보라는 점에서 다른 것은, “하나의 부동산에 대해서만 확정할만한 사유가 발생하는 경우에 있어서도” 공동담보로 되어있는 다른 근저당권이 확정된다는 견해가 있다. 예를 들어, 순조롭게 경영을 해 나가고 있는 채무자(법인)에 대한 채권을 담보하고 있었던 공동근저당의 담보물건 중 개인소유의 물건이 있어, 그 물건에 대해서 차압이나 상속개시 등에 의한 확정사유가 발생하면, 확정 전 그 물건의 근저당권을 해제하여서라도 공동담보에서 제외하지 않는 한, 채무자(법인) 물건의 근저당권도 확정되어 버리게 된다. 그러한 경우에 개인물건의 근저당권이 누적식근저당으로 되어 있다면, 당해
물건의 근저당권만이 확정되어, 다른 물건의 근저당은 확정되지 않고 그대로 이용할 수 있게 된다.410)  

408) 제398조의 17[공동근저당에 관한 변경의 등기 등] ① 전조의 등기된 근저당권이 담보하는 채권의 범위, 채무자 혹은 최고액의 변경 또는 그 양도 혹은 일부양도는 모든 부동산에 등기를 하지 않으면 효력이 없다. ② 전조의 등기된 근저당권이 담보하는 원본은 하나의 부동산에 관하여만 확정되는 사유가 생긴 경우에 있어서도 역시 확정된다.   409) 日本 新版 註釋民法 (9), 物權(4), 有斐閣, 719頁.  410) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点,民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), きんざい, 2000, 330頁 以下.

나) 공동근저당권 동시불확정론  411)  

411) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 사법행정학회, 2000, 295-296면 참조; 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 물권(4), 212면; 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33호(2006.9.), 한국민사법학회, 2006.9., 129면 이하

   공동근저당권 동시불확정론의 견해에 따르면, 제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경우에는 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산 상의 근저당권에 대하여서만 피담보채권이 확정되고, 이와 같은 사유만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 거래관계가 종료된다고 볼 수는 없다412)는 것이다. 이와 같은 해석은 일본 ‘주해민법’ 을 인용하여 그 영향을 받은 것으로 보인다.413) 또한 공동근저당물의 일부만 경매된 경우에 다른 저당물상의 피담보채권도 확정되는지의 여부에 대하여, 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않은 한 경매된 부동산상의 피담보채권만 확정된다는 것이다. 그 이유는 거래관계가 계속되는 이상 근저당관계를 유지시킬 필요가 있고, 채권자의 신청에 의한 경매절차가 아니므로 채무자로부터 임의의 변제를 받은 것과 마찬가지라고 보아도 무방하기 때문이라는 논거이다.414)  

412) 박준서 외, 주석민법 [물권(4)], 사법행정학회, 2000, 295-296면.  413) 이우재, 배당의 제문제, 977면.  414) 곽윤직 편, 민법주해(Ⅶ), 212면(조대현 집필) 참조.

    이처럼 동시불확정론에 의하면, 채권자가 그 근저당권에 기하여 변제를 받는 것은 거래가 계속되는 도중에 그 채권의 일부를 변제받는 것과 같고, 다른 근저당권상의 피담보채권은 확정되지 않은 채 여전히 장래에 발생하는 채권을 담보하게 되므로, 이시경매에서 거듭 배당 요구하는 누적배당이 가능하며, 채권최고액 감액문제도 거론할 필요가 없게 된다. 극단적인 경우에, 선순위 공동근저당권자로서는 마지막 공동담보물이 경매될 때까지 채권최고액 한도에서 얼마든지 거듭하여 청구할 수 있어서, 선순위근저당권자에게 가장 유리하고 강력한 담보권으로서 독점적인 근저당권 행사를 허용하는 해석이 된다.  
   이에 대한 반론으로, 불확정론에 따르게 되면 공동근저당을 설정한 자와 후순위자의 입장에서는 선순위자의 끝없는 배당요구로 그의 공동근저당권이 소멸될 때까지 무한정 선순위근저당권에 구속될 수밖에 없고, 결과적으로 대위배당을 청구할 여지도 없는 아주 불리한 지위가 될 수도 있어 민법 제368조의 취지를 잃는다는 비판을 받게 된다. 따라서 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 동시배당의 경우에는 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분배당을 받고, 공동근저당권의 일부만이 경매되어 이시배당이 행하여지는 경우에는 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까지 우선변제 받도록 하는 것이415) 보다 타당해 보인다. 

415) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준 박사 화갑기념논문집, 1986, 206면 이하.

 

다) 판례의 태도  416)  

    판례417)는 다음과 같이 판단하고 있다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조(현행 민집법 제91조제2항, 동법 제268조) 418)의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다. 

416) 판례(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결)의 견해로, 타인에 의한 일부경매 시에 다른 공동근저당부동산의 피담보채권은 확정되지 않고, 다만 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하면 그 범위에서 우선변제권이 줄어든다고 하여, 우선변제권 ‘일부소멸론’ 또는 ‘채권최고액 감축론’으로 분류하는 견해도 있다(이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008, 977면). 본고에서는 결국 선배당액을 이시배당의 채권최고액에서 공제하여 배당한다는 점에서 결론을 같이하므로 ‘동시확정론’에 포섭하거나 판례의 견해로 검토한다.   417) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결; 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등의 견해가 있다. 또한 근저당권의 확정과 부종성에 관하여는, “근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다”고 판단하였다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결).   418) 편집자 주.

   또한 판결419)은 수용과 관련하여, 공동근저당권자의 물상대위에 의한 우선변제권행사와 우선변제권의 한도의 변경여부에 관하여 다음과 같이 판단하고 있다.저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다. 

  위에서 본 판례의 견해는 ‘일부소멸설’ 또는 ‘채권최고액 감축론’420)으로 분류되는데, 본 논문에서는 판례의 태도로 검토한다. 일반적으로, 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하게 되는
데, 그 나머지 담보가치를 고려하여 보통 근저당권을 취득하게 된다. 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 높이는 것이며, 민법상 저당권제도의 근본취지에 합당한 것이라 할 것이다. 

419) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결.  420) 이우재, 배당의 제문제, 977면.

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부(적극)  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토 지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

3) 검토 
    위에서 살펴 본 바와 같이 거래계에서나 재판에서의 대립은 공동근저당권의 동시확정론과 불확정론, 그리고 판례의 일부 담보소멸에 대한 법리의 차이에 있다. 이에 따라 배당에 있어서는 선배당액에 대한 배당공제설과 비공제설의 대립으로 이어지고, 또한 불확정 및 비공제설의 입장에서는 누적배당을 주장하게 된다. 공
동저당에 대하여 우리 민법은 공동저당권자가 수개의 목적물 중에서 임의로 선택한 것에서 전액의 변제를 받을 수 있다는 입장과 채권액을 각 저당목적물의 가액에 비례하여 할당하고 그 한도에서 만족을 얻을 수 있도록 하는 소위 ‘할당주의’의 입장을 절충하여, 동시배당의 경우에는 후자의 입장을 취하고(민법 제368조 제1항 참조), 이시배당(저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우)에 있어서는 기본적으로 전액배당의 입장에서도 불이익을 받는 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위하여 공동저당권자의 저당권을 일정한 범위에서 후순위자가 대위할 수 있도록 한 것(동조 제2항 참조)421)으로 본다. 

421) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.

첫째, 동시확정론에 의하면, 일본의 공동근저당권의 경우에는 어느 하나의 부동산에 대한 피담보채권의 확정사유가 발생하면 나머지 공동근저당권의 목적부동산에 대한 근저당권도 확정되는데,422) 이러한 법규정이 없는 우리나라의 해석론에서도 민법 368조의 적용이 가능하고, 다만 모든 부동산에 대한 근저당권이 동시에 확정되어 피담보채권이 특정됨으로 인하여 파생되는 문제점을 고려해야 한다.423) 즉, 공동근저당권의 목적물 중 일부가 경매된 경우에 경매개시등기보다 선순위 근저당은 배당요구 없이 배당받을 수 있으나, 수용의 경우에는 근저당권자라고 하여 당연히 수용보상금에 대하여 우선변제를 받는 것은 아니고, 반드시 물상대위로서 지급 또는 인도되기 전에 압류하여야 한다.424) 만약 공동근저당권자가 수용사실을 모르고 압류절차를 밟지 못하면 우선변제받지 못하고, 수용토지의 근저당권이 소멸되는 때에 피담보채권에서 제외되는 불측의 피해를 입게 된다. 이 때 우선변제권을 행사하지 못하면 다른 공동근저당권의 목적물에 대한 근저당권은 확정되지 않도록 해야 한다. 또한 수용이 되면 소유권이전과 근저당권은 말소되고 그 후에야 물상대위가 가능한데, 물상대위를 행사하지 못한 경우에는 수용시에 확정된다는 법리구성이 필요하다. 이에 대하여 물상대위권을 행사하지 아니할 것을 해제조건으로 수용시에 확정된다는 것과 물상대위권의 행사로써 소급적으로 확정된다고 보는 방법의 제시425)가 있다. 

422) 日本 新版 註釋民法 (9), 物權(4), 有斐閣, 738-739頁. 일본의 경우에 일본민법 제398조의20에 의하여, 공동근저당에 있어서는 1개의 부동산에 대한 확정사유가 생기면 모든 부동산상의 근저당권이 확정되고(일본민법 제397의17 제2항), 일본민법 제398조의20 제2항의 확정효의 소멸의 효과도 모든 부동산에 대해서 생긴다고 한다. 한편 다른 부동산에 대해서 독립의 확정사유가 존재하는 경우에는 이러한 확정효의 소멸의 효과가 생기지 않는 것은 동법 제398조의17 제2항의 취지로 보아 당연하다고 한다(이우재, 배당의 제문제, 974-975면).  423) 이우재, 배당의 제문제, 975면. 424) 민법 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. 동법 제370조(준용규정) 214조, 321조, 333조, 340조, 341조 및 342조의 규정은 저당권에 준용한다(이우재, 배당의 제문제, 975면).  425) 공동근저당권자는 다른 후순위담보권자가 있을 경우에 민법 제368조에 의하여 동시배당이든 이시배당이든 후순위담보권자와 이해조절이 필요하므로 함부로 공동근저당권의 일부를 포기하거나, 물상대위권을 포기하는 것은 용인될 수 없어서, 만약에 공동근저당권자가 일부 목적물에 대한 근저당권을 포기하면 그 포기한 부동산이 민법 제368조에 의해 안분·부담하게 될 우선변제액만큼 우선변제권을 상실한다고 보아야 한다(이우재, 배당의 제문제, 976면).

둘째, 동시불확정론에 의하면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여, 즉 극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여 배당받을 수 있고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 것이다(민법 제368조). 이에 따르면, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 된다. 민법 제368조 제1항은 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하려는데 그 취지가 있다426)는 것이다. 

426) 이우재, 배당의 제문제, 983면 이하; 판례는, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다고 판단하였다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).

셋째, 판례에 의하면, 공동근저당의 목적물 중 어느 하나에 대하여 타인에 의한 환가가 실행된 경우에 다른 공동근저당부동산의 피담보채권은 확정되지 않고, 다만 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하면 그 범위에서 우선변제권이 줄어든다427)는 것이다. 동시확정론이 말하는 바와 같이 일률적으로 모든 공동근저당권이 확정된다고 하는 것은 자원의 최적 이용과 배분이라는 면에서 당사자의 실질적인 의사나 거래의 실정에 맞지 않고, 지나친 간섭이라는 비판이다. 또한 공동근저당권이 설정된 여러 부동산 중 일부 부동산이 수용된 경우 또는 타인에 의하여 일부 부동산에 대하여 경매가 실행되었는데 그것이 물상보증인 소유의 부동산인 경우에는, 단지 일부의 부동산에 대한 근저당권의 확정사유로 나머지 모든 부동산의 근저당권도 강제로 확정된다고 하는 것은 후순위저당권자의 예측가능성이나 공동근저당권자의 담보가치 활용이라는 점에서도 결코 바람직스럽지 않다는 점에서, 이러한 ‘일부소멸론’의 취지는 수긍하나, 이 또한 민법 368조가 적용되려면 일단 안분의 기초가 되는 피담보채권이 일정해야 하는데 그것을 보장할 수 없고, 민법 368조와도 융화되지 않는다428)는 비판이 따른다. 

427) 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결.

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 [배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200] 【판시사항】 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기(=경락대금 완납시) 【판결요지】 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고 【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.  원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.  그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

    Ⅲ. 소결 

   동시확정론에 대하여는 확정을 강제할 근거가 없다는 점을, 동시불확정론에 대하여는 극단적으로 제3자 경매시 배당요구만으로 거의 일방적인 거듭 배당을 받게 되어 사실상 독점적인 담보권을 행사하게 된다는 점에서 후순위권자도 제3자의 권리를 전혀 보호할 수 없게 된다는 점에서, 또한 판례의 일부 담보소멸 견해는 임의변제가 아니며, 피담보채권이 불확정된 상태로 일부 담보가 소멸한다는 것은 법리적 흠결이라는 점에서 모두 비판되고 있다.
   결국 근저당과 공동저당의 실정법규정에서 공동근저당의 이시배당의 문제는 선배당액을 최고액에서 공제할 것인지 여부에 있고, 공제에 찬성하는 견해에 동의하나 반대설의 논거는 남아 있다. 결산기까지 피담보채권의 불확정과 부종성의 완화가 공동근저당의 특성이라는 점과 공동근저당의 연대성을 논거로 그 대립은 해석론만으로 쉽게 끝나지 않을 것 같다. 지금까지의 문제점을 볼 때 ‘누적적공동근저당’을 명문화하거나 아예 부정함으로써 후순위 근저당채권자 등 거래 당사자들이 기본적으로 등기부상에서 충분히 예상 가능한 공시기능이 발휘되도록 하여야 할 것이다. 
   첫째, 타인이 신청한 일부공동담보물에 대한 이시경매의 배당에서 선행경매에서 배당받은 선순위 공동근저당권자가 다시 원본채권에 대한 배당요구금액을 당해목적물의 최고액까지 중복 배당할 것인가에 대하여 여전히 이론적 대립이 남아있다. 그 대립은 먼저 공동근저당의 경우에도 공동저당과 같이 선배당금액이 최고액에서 공제되는 것이라는 주장과,429) 이에 대하여 타인이 신청한 선행경매에서 배당은 임의변제이고 근저당의 성질상 피담보채권이 확정되기 전의 발생, 소멸은 영향을 받지 않으므로 얼마든지 거듭 새로운 배당청구를 할 수 있다430)는 것으로 요약될 수 있다. 그 근거로는 공제해야한다는 견해에 따르면 그만큼 담보를 확보하였으므로 당연히 공제된다는 것이고, 이에 대한 반론은 공동담보물권의 피담보채권이 확정되기까지는 그 발생, 소멸에 영향이 없다는 것이다. 

429) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 47-59면 참조; 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 박영사, 2007, 209-232면 참조. 430) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 152-157면.

    검토결과 우선 동시확정론에 대하여는, 10개의 공동담보물 중에서 1개의 부동산에 강제경매나 후순위자가 임의경매를 신청한 경우에 선순위근저당권자나 설정자겸 소유자간에는 나머지에 대하여 공담물에 대한 공동근저당과 거래관계를 계속 유지할 수 있다는 가정하에 동시확정을 강요할 수 없게 된다. 
   또한 동시불확정론과 일부소멸론에 대하여는, 확정되지도 않은 피담보채권금액을 이해대립 당사자인 후순위권자 등을 도외시하고 임의변제라는 모호한 우선변제권을 주장할 수 있는가 의문이며, 불확정한 채권액배당을 일부담보가 소멸한다는 것도 이론상 불합리하다. 공동근저당의 경우에 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어야 하고 근저당권의 행사431)를 위해서는 근저당권의 확정이 필요하여 배당요구는 확정의 결과이고 담보권을 행사하였으니 연대성에 기하여 다른 담보물에 대한 제3자와의 배당에서는 그만큼 담보권이 소멸한 것이 되어야 할 것이다. 다만, 제3자인 이해대립 당사자가 없이 채무자와 근저당권자만 있다면, 지속적 거래관계를 위해 둘 사이에는 일부 임의변제를 상정할 수 있다고 보여 진다.  

431) 이우재, 배당의 제문제, 985면.

둘째, 우리의 경우에는 무제한적인 누적식공동근저당에 대하여 일본의 공동근저당권의 실정법규정과 같은 물권유형을 예정하고 있지 않고, 계속적 거래라는 공동근저당권의 피담보채권의 채권계약의 내용과 공동근저당권설정으로 등기상 물권 공시된 담보물권의 내용 간에는 그 인식에서 일종의 괴리가 있다고 보여 진다 예를 들면 우리민법상 공동저당과 근저당이 담보하는 것과 일본의 누적식공동근저당이 담보하는 내용상의 차이라고 할 수 있다. 즉, 공동근저당권의 명시된 규정이 없고 금융거래계의 실무적 계약의 유형은 공시되지도 않는 내용의 것이어서, 물권의 향유자인 공동근저당권 계약당사자 또는 근저당권자 외에는 누적근저당을 제대로 알지 못한다. 더구나 이시배당에서의 공동근저당권에 대한 개념적 해석과 배당에 대하여 견해가 합치되었다고 볼 수도 없다. 심지어는 채무자나 담보제공자인 공동근저당권설정자가 누적식공동근저당에 대한 확실한 개념적 인식마저도 없는 것이 우리의 실정이라고 보여 진다. 
   동시불확정론의 누적배당에 대한 부당성의 예로는, 공동담보물의 가치가 각각 1억씩인 부동산물건 10개에 1억의 채권최고액 공동담보를 설정하고, 각 1억씩 이시배당을 하면 10억의 담보를 설정한 것과 같은 결과가 되는데, 공담최고액 1억으로 근저당권자는 10억을 배당청구하기를 기대하고, 설정자나 후순위자는 1억외에 총10억의 공담능력에서 나머지 9억의 가치를 평가하여 설정하게 되므로, 당사자간에 공동근저당권설정에 대한 개념적 불명확성으로 인하여 법규에 없는 물권의 설정이 되어 부당하다고 할 것이다.    
    셋째, 법리적 관점에서 보더라도, 근저당을 위한 피담보채권의 발생은 계약당사자간에 이루어지는 사적자유의 채권영역이라면, 공동근저당권 설정등기상에 공시되어 후순위권자 등 선의의 제3자에 대한 대세적 담보권은 물권영역이므로 물권법정주의의 제약을 받게 된다고 볼 수 있다. 따라서 누적식근저당에 대하여 명시된 실정법규도 없고, 물권으로서 공시요건도 갖추지 못한 내용의 권리라는 점에서 대위권을 기대하는 후순위 등 이해관계인 제3자로서는 마땅히 이를 받아들일 수 없는 것으로 볼 것이다. 즉, 그 당사자 사이에 채권적효력(예를 들어, 누적식공동근저당의 방식으로 공동담보물마다 중복청구할 수 있는 권리)은 별론으로 하고, 이를 공시(등기)하는 방법이 없으므로 후순위근저당권자 등 선의의 제3자인 차순위 물권자에게 까지 누적공동근저당과 같은 내용으로 물권적 효력을 가지고 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다57746 판결 [전세권설정등기등말소][공2011상,203] 【판시사항】 [1] 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권설정등기를 마친 경우, 부동산등기법 제149조에 따른 공동근저당관계의 등기 여부와 상관없이 그 수 개의 근저당권 사이에 공동근저당관계가 성립하는지 여부(적극) 및 그 범위   제149조(공동담보등기의 기재)   제145조에 따른 등기신청에 따라 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고, 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 적어야 한다.  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례    [3] 계약 해제 전에 그 해제와 양립되지 않는 법률관계를 가진 제3자가 그 계약이 해제될 가능성이 있음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 제3자에게 해제의 법률효과를 주장할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  [2] 건물에 설정된 근저당권과 그 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 근저당권이 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 않지만, 피담보채권과 채권최고액이 각각 동일한 점 등 여러 사정에 비추어, 그 동일한 채권최고액의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.  [3] 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [2] 부동산등기법 제145조, 제149조, 민법 제357조 [3] 민법 제548조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 상고인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 ○○○ (소송대리인 변호사 이재동) 【피고(탈퇴)】 피고 2 외 1인 【피고 2, 피고 3의 인수참가인, 상고인】 피고 4 (소송대리인 변호사 이동락) 【원심판결】 대구고법 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 부담한다. 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’를 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’로 경정한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 관한 판단 가. 부동산등기법 제149조는 같은 법 제145조의 규정에 의한 공동담보등기의 신청이 있는 경우 각 부동산에 관한 권리에 대하여 등기를 하는 때에는 그 부동산의 등기용지 중 해당 구 사항란에 다른 부동산에 관한 권리의 표시를 하고 그 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하도록 규정하고 있지만, 이는 공동저당권의 목적물이 수 개의 부동산에 관한 권리인 경우에 한하여 적용되는 등기절차에 관한 규정일 뿐만 아니라, 수 개의 저당권이 피담보채권의 동일성에 의하여 서로 결속되어 있다는 취지를 공시함으로써 권리관계를 명확히 하기 위한 것에 불과하므로, 이와 같은 공동저당관계의 등기를 공동저당권의 성립요건이나 대항요건이라고 할 수 없다. 따라서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권을 중첩적으로 담보하기 위하여 수 개의 근저당권을 설정하기로 합의하고 이에 따라 수 개의 근저당권설정등기를 마친 때에는 부동산등기법 제149조에 따라 공동근저당관계의 등기를 마쳤는지 여부와 관계없이 그 수 개의 근저당권 사이에는 각 채권최고액이 동일한 범위 내에서 공동근저당관계가 성립한다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 설정된 이 사건 근저당권과 이 사건 건물 일부분에 관한 전세권에 설정된 이 사건 전세권 근저당권은 비록 부동산등기법 제149조가 규정하는 공동근저당관계의 등기가 마쳐져 있지 아니하지만, 각 피담보채권이 대출원금 2억 원과 그 이자 및 지연손해금 채권으로서 동일하고 각 채권최고액 또한 3억 원으로 동일한 점, 신용협동조합 여수신업무방법서는 근저당권의 채권최고액을 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있고, 대구경북섬유신용협동조합의 과거 대출실무 관행상 수개의 근저당권이 각 누적적으로 피담보채무를 담보하도록 근저당권을 설정하는 것은 이례에 속하는 점, 원심의 대구경북섬유신용협동조합에 대한 사실조회(원심판결에 ‘예금보험공사’에 대한 사실조회라고 기재되어 있으나, 이는 잘못된 기재임이 기록상 분명하다)에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회신이 있었던 점, 그 밖에 이 사건 전세권 근저당권을 설정한 경위와 목적 및 그 실질적인 담보가치 등 여러 사정을 종합하여, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권은 채권최고액 3억 원의 범위 내에서 동일한 피담보채무를 중첩적으로 담보하기 위하여 설정된 공동근저당권이라는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심이 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권이 공동근저당관계에 있는지 여부를 판단하면서 동일한 기본계약에 기하여 발생한 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼지 않고 개별 대출금 채권의 동일성 여부를 기준으로 삼은 것은 적절하지 아니하지만, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권 근저당권의 피담보채권으로 이 사건 대여금 채권만이 존재하는 것으로 확정된 이 사건에서 이는 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공동근저당권의 성립 및 공동근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 (1) 계약당사자의 일방이 계약을 해제한 경우 그 계약의 해제 전에 그 해제와 양립되지 아니하는 법률관계를 가진 제3자에 대하여는 계약의 해제에 따른 법률효과를 주장할 수 없고, 이는 제3자가 그 계약의 해제 전에 계약이 해제될 가능성이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었다 하더라도 달라지지 아니한다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다)이 2003. 10. 29. 이 사건 건물 및 대지 등의 매수인인 주식회사 황금리조트(이하 ‘황금리조트’라 한다)에게 매매계약의 해제를 통보하기 전에 원고가 2003. 10. 22.자로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고는 위 매매계약의 해제 사실을 알았는지 여부와 관계없이 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하므로, 대청교역은 원고에게 위 해제의 효과를 주장할 수 없다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 민법 제548조 제1항 단서의 해석·적용, 신의성실의 원칙 및 권리남용에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등의 위법이 없다.  나. 가등기담보 등에 관한 법률상의 청산절차에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 원고가 황금리조트에 대한 10억 5천만 원의 대여금채권을 변제받지 못하자, 2004. 7. 16. 채무자인 황금리조트에게 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 마쳐진 담보가등기의 피담보채권액과 선순위담보 등에 의하여 담보되는 채권액의 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액 2,590,596,220원을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 원고는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조에 따라 적법한 청산절차를 거침으로써 이 사건 건물 및 대지에 관하여 유효한 소유권을 취득하였다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조가 규정하는 청산절차에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  다. 무효등기의 유용에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 처음부터 무효인 등기가 후에 실체적 유효요건을 충족한 경우 또는 처음에는 유효하던 등기가 후에 실체관계의 소멸로 무효로 된 경우, 이러한 무효 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 담보가등기가 마쳐진 날이 2003. 10. 22.이고 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 날이 2005. 4. 28.이며, 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐진 날이 2006. 7. 14.임을 알 수 있는바, 설령 소외 1이 이 사건 건물의 소유자와 사이에 무효인 이 사건 건물에 관한 전세권설정등기를 유용하기로 합의하고 이에 따라 위 전세권이전의 부기등기를 마쳤더라도 이미 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고가 존재하고 있던 이상 무효등기의 유용은 허용되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  라. 민법 제108조 제2항에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3이 2005. 5. 24. 소외 2로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 소외 1이 2006. 7. 14. 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3으로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마치고, 피고(탈퇴) 2, 피고(탈퇴) 3의 인수참가인이 2006. 7. 20. 소외 1로부터 전세권을 이전받아 그 부기등기를 마칠 당시, 이들은 모두 소외 2와 대청교역의 실질적 경영자이던 소외 3 사이에 체결된 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알면서 각 전세권을 이전받은 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 이 부분 관련 증거를 취사선택하고 증거의 증명력을 비교·평가하면서 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 민법 제108조 제2항의 해석·적용에 관한 법리나 증명책임의 소재를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하되, 원심판결 제2면 주문 제2의 나항 및 제3항에 기재된 ‘피고 예금보험공사’는 ‘피고 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사’를 잘못 기재한 것임이 분명하므로 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수    ***********  대구고등법원 2008. 7. 3. 선고 2006나10263 판결 [전세권설정등기등말소][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 피항소인】 파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 이재동) 【피고, 피항소인(탈퇴)】 피고 2 【피고, 피항소인(탈퇴)】 피고 3 【피고 2, 3의 인수참가인】 피고 4 (소송대리인 변호사 김경환) 【변론종결】 2008. 6. 12. 【제1심판결】 대구지방법원 2006. 10. 26. 선고 2005가합11149 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 피고 2, 3의 인수참가인은 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 예금보험공사는 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 마친 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송총비용은 피고 예금보험공사 및 피고 2, 3 인수참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 7 내지 14, 17, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 38호증, 을가 제3, 5호증, 을나 제1 내지 6, 10, 11호증(가지번호 포함), 갑 제3호증의 9, 10, 갑 제4호증의 2, 3, 4의 각 기재, 이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.  가. 주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다.)은 법인등기부에는 형식상으로 소외 4가 그 대표이사로 등기되어 있었지만 실질적으로는 소외 4의 남편인 소외 3이 경영하던 회사이다.  나. 소외 3은 2002. 2. 8. 대구경북섬유신용협동조합(이하, ‘섬유신협’이라 한다.)으로부터 대청교역의 직원 소외 2 명의로 1억 원, 소외 4 명의로 1억 원 합계 2억 원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 대출받았다.  다. 소외 3은 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 섬유신협에게 대청교역의 소유인 [별지1] 기재 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다.) 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13055호로 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었고, 아울러 소외 2와의 사이에 이 사건 건물의 1, 2층 중 단란주점과 한정식당 부분에 해당하는 [별지2] 제5항 범위란 기재 부분에 관하여 [별지2] 기재 전세권설정계약(이하, ‘이 사건 전세권설정계약’이라 한다.)을 체결하고 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 소외 2를 전세권자로 한 전세권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권설정등기’라 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라 지칭한다.)를 마침과 동시에 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 이 사건 전세권에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 섬유신협을 근저당권자로 한 채권최고액 3억 원의 전세권근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었다.   라. 대청교역은 2003. 4. 10. 이 사건 건물 및 그 대지 등을 주식회사 황금리조트(이하, ‘황금 리조트’라 한다.)에게 대금 28억 원에 매도하였는데, 황금리조트는 그 대금 중 25억 5,000만 원은 [별지3] 기재 대청교역의 채무를 인수하는 것으로써 그 지급에 갈음하였고, 나머지 매매대금 2억 5천만 원을 대청교역에게 현금으로 지급하였으며, 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 등기과 2003. 4. 21. 접수 제30320호로 황금리조트 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 원고는 황금리조트에 대하여 10억 5,000만 원의 대여금채권을 갖고 있었는데, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2003. 10. 22. 접수 제73420호로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 황금리조트가 위 대여금채권을 변제하지 아니하자, 원고는 2004. 7. 16. 원고의 위 담보가등기보다 선순위채권자에 대한 황금리조트의 채무액 합계(3,894,372,266원, 원고에 대한 채무액 10억 5,000만 원 포함)가 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액(2,590,596,220원)을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 대구지방법원 접수 제25102호로 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 한편 이 사건 전세권에 관하여는 2005. 5. 24. 피고 2, 3 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 2006. 7. 14. 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌으며, 다시 그달 20. 피고 2, 3의 인수참가인 피고 4(이하, ‘인수참가인’이라 한다.) 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다.  사. 한편 섬유신협은 2003. 10. 24. 파산선고를 받아 피고 예금보험공사가 그 파산관재인으로 선임되었다. 아. 원고는 2006. 6. 12.까지 피고 예금보험공사에게 이 사건 저당권설정등기의 채권최고액 3억 원을 모두 변제하고 이 사건 저당권설정등기의 말소등기를 마쳤는데, 그 변제 후에도 2006. 6. 12. 현재 이 사건 대출금은 소외 2 명의의 대출금 54,204,184원, 소외 4 명의의 대출금 54,455,000원 합계 108,659,184원이 미변제상태로 남아 있었다. 2. 통정허위표시를 원인으로 하는 원고의 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 당사자의 주장 원고는, “이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효이다. 섬유신협은 이 사건 전세권근저당권설정등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알았으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 또 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.  이에 대하여 피고 예금보험공사와 인수참가인은 원고의 위 주장사실을 부인하면서 “ 소외 1이 2001. 8. 30. 대청교역으로부터 이 사건 건물 중 1, 2층을 임대차보증금 3억 5,000만 원에 임차하여 그 임대차보증금을 모두 지급하였다. 소외 1은 그 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 대청교역과의 사이에 소외 2 명의로 전세권설정등기를 경료하기로 합의하였고, 그에 따라 이 사건 전세권설정계약이 이루어졌으므로, 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하지 아니한다.”고 주장한다.  나. 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시인지 여부에 관한 판단 (1) 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 14, 을가 제8호증의 2, 3, 을나 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 소외 3은 2002. 2. 초순경 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 2억 원을 대출받으려고 하였으나, 이 사건 건물 및 대지 등에는 이미 주식회사 우리은행을 근저당권자로 한 채권최고액 26억 원의 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 해서는 더 이상의 대출을 받을 수 없는 상황이었던 사실, 소외 3은 그 당시 이 사건 건물의 1, 2층에서 친구의 처 명의로 단란주점을, 자신의 처 명의로 한정식당을 운영하고 있었던 사실, 그런데 소외 3은 섬유신협 직원으로부터 이 사건 건물에 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 하여 전세권자 명의로 대출을 받을 수 있다는 말을 듣고, 마치 소외 2가 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점 및 한정식당 부분에 관하여 전세금 3억 5,000만 원의 전세권자인 것처럼 가장하여 그 전세권을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 대출을 받기로 계획하고, 소외 2와 사이에 실제로 전세금을 수수하지도 않은 채 이 사건 전세권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.  (2) 한편, 전항의 인정에 어긋나는 피고들 및 인수참가인의 위 주장사실에 부합하는 을가 제6, 7호증(가지번호 포함), 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 4 내지 10의 각 기재는, ① 소외 3과 소외 2가 이 사건 대출금 2억 원과 관련하여 사기 혐의로 조사를 받으면서 “ 소외 3과 소외 2가 허위로 이 사건 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 섬유신협으로부터 이 사건 대출금을 대출받았는데, 소외 3이 이 사건 대출금 전부를 사용하였다.”고 진술한 점(갑 제3호증의 3, 6, 11, 12, 14호증의 각 기재), ② 만약 소외 1이 이 사건 전세권의 실권리자이고 단지 소외 2에게 명의를 신탁한 데 지나지 않았다면, 이는 소외 3이 사기 혐의를 벗을 수도 있는 중요한 사실임에도 불구하고, 소외 3과 소외 2가 조사를 받을 때 그러한 취지의 변명을 전혀 하지 이니한 점, ③ 감정평가사 이정훈이 2002. 11. 11.경 이 사건 건물 및 대지 등의 가격을 감정할 당시 이 사건 건물의 1, 2층을 탐문한 결과 ‘소유자가 사용중’이라고 확인된 점(을가 제9호증의 4의 기재) 등에 비추어 이를 믿지 아니하고, 그 밖에 달리 반증이 없다.  (3) 그렇다면 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이다. 다. 피고 예금보험공사에 대한 청구에 관한 판단 무릇 파산자가 통정허위표시의 당사자인 경우에도 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없으며( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조), 파산자가 통정허위표시를 기초로 새로운 법률관계를 맺은 제3자인 경우에도 파산관재인은 파산자로부터의 전득자와 마찬가지로 독자적인 지위에서 통정허위표시의 제3자에 해당한다 할 것이다.  그런데 이 사건에서 섬유신협의 파산채권자 모두가 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다는 사정을 알았다는 사실을 입증할만한 아무런 증거가 없고, 따라서 섬유신협이 악의의 제3자에 해당하는지 여부에 관계없이 원고는 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라고 주장할 수 없으므로, 원고의 피고 예금보험공사에 대한 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.  라. 인수참가인에 대한 청구에 관한 판단 (1) 일단 선의의 제3자가 통정허위표시의 목적물을 취득하였다면, 선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 사람이 전득시에 악의인 경우에도 그 전득자는 유효하게 권리를 취득한다 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 인수참가인에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하기 위하여는 인수참가인뿐만 아니라 소외 1, 피고 2, 3도 각 그 전세권이전의 부기등기를 마칠 당시 악의였다는 점을 입증하여야 한다.  (2) 갑 제15, 29, 30호증, 갑 제33호증의 3, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제46호증의 1, 갑 제50호증의 2, 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 9의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 아래 사실을 인정할 수 있다.  (가) 피고 3은 대청교역에게 돈을 대여하였던 사람이고, 소외 6은 대청교역에게 주류를 납품하였던 사람이며, 소외 1은 소외 3의 형인데, 피고 3과 소외 6은 2003. 11.경 소외 3이 이 사건 대출금을 편취한 혐의로 구속되기 전부터 대청교역에 대한 채권액을 임대차보증금 명목으로 삼아 이 사건 건물의 4층 중 일부를 각 점유하고 있었고, 소외 1은 소외 3의 구속 이전부터 이 사건 건물의 관리에 조력해 오다가 2005. 5. 31. 대청교역의 법인등기부상 대표이사로 등재하였다.  (나) 황금리조트는 2004. 6.경 소외 1, 7( 소외 1의 처), 소외 6, 피고 3 등을 상대로 이 사건 건물의 명도 등을 청구하는 소송( 대구지방법원 2004가합8214호,이하 ‘인도소송 제1심’이라 한다.)을 제기하였고, 원고가 황금리조트에 대하여 승계참가를 하였는데, 위 법원은 2006. 4. 25. “원고에게 소외 1은 이 사건 건물을, 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물 중 4층 각 일부를 각 인도하라.”는 판결을 선고하였다.  (다) 소외 1은 2006. 5. 24. 대구지방검찰청에서 “ 소외 1 자신이 2004. 4. 24.경 피고 2의 돈과 소외 6의 돈을 차용하였는데, 피고 2와 소외 6이 선후배 사이로 서로 잘 알고 있기 때문에 피고 2와 소외 6에게 1장의 차용증을 작성해 주었고, 2005. 4. 25.경 채무변제공증정서를 작성해 줄 때는 편의상 채권자를 소외 6 1인으로 하여 채권금액 전부에 대하여 공정증서를 작성하였다.”라고 진술하였다.  (라) 인수참가인은 이 사건 전세권에 관하여 전세권이전의 부기등기를 마쳤다가 인도소송 제1심의 항소심( 대구고등법원 2006나4824호)에서 소외 7의 인수참가인으로서 “인수참가인은 원고에게 이 사건 건물의 1, 2층 중 일부를 인도하라.”는 판결을 선고받았는데, 원고가 2007. 11. 27. 피고 3을 상대로 이 사건 건물 4층에 대하여 인도소송 제1심 판결의 집행을 시도할 당시에 이 사건 건물 4층의 계단 우측 주택에서 인수참가인의 소지품 다수가 발견되었고, 이 사건 건물의 세입자들은 피고 4가 소외 1과 내연관계에 있다고 여길 정도로 가까운 관계를 유지하면서 이 사건 건물에 대한 명도단행가처분소송 등의 소송비용을 지원한 것으로 알고 있었다.  (3) 한편 전항의 인정사실에 배치되는 을가 제10호증의 4 내지 11, 을가 제21, 22, 23호증의 각 기재는 소외 1이 이 사건 건물의 인도를 방해할 의도로 대청교역의 채무를 소외 1 자신의 채무로 꾸미려는 진술이나 자료들로 보이므로 이를 믿지 아니하고, 을가 제14 내지 19호증의 각 기재는 소외 1이 소외 3의 이 사건 건물 관리에 조력한 자료로 보이므로 반드시 위 인정사실에 배치된다고 보기 어려우며, 을가 제20, 21, 24, 25, 26의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않고, 그 밖에 달리 반증이 없다.  (4) 위 (2)항에서 본 피고 3 및 소외 6과 대청교역 사이의 채권채무관계, 소외 1과 소외 3의 관계 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점과 한정식당이 소외 3에 의해 운영되어 온 사실과 이 사건 전세권자인 소외 2가 대청교역의 종업원에 불과한 사실을 알고 있었다 할 것이고, 따라서 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 보지 않을 수 없다. 한편 피고 2의 채권에 관하여 소외 6의 채권과 일괄하여 1개의 차용증과 채무변제공정증서가 작성된 점, 소외 6과 피고 2의 관계 등에 비추어 보면, 피고 2의 채권이 있다 하더라도 이는 소외 1에 대한 채권이 아니라 대청교역에 대한 채권으로 보이고, 피고 2도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다. 또 앞서 본 인수참가인의 소외 1과의 관계와 소송비용지원상황 등에 비추어 보면, 인수참가인도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다.  (5) 전항에서 본 바와 같이 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 모두 악의의 제3자로서 이 사건 전세권이전의 각 부기등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 소외 3과 소외 2 사이의 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알고 있었으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피담보채무 변제를 원인으로 하는 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 원고는, “ 소외 3과 섬유신협은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하기 위하여 채권최고액을 3억 원으로 동일하게 하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권을 설정하였으므로, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 실질적으로 공동저당권이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 채권최고액 3억 원을 모두 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.  이에 대하여 피고 예금보험공사는, “피담보채무가 동일하더라도 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 별개의 저당권이다. 원고의 3억 원 변제 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소에도 불구하고 아직 변제되지 않은 채무가 남아 있고, 이는 이 사건 전세권근저당권으로 담보되는 채무이다. 따라서 원고는 이를 변제한 후라야만 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 주장한다.  나. 판단 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 공동저당권으로 등기되지 않았으므로 형식적으로는 공동저당권은 아니다. 그러나 ① 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하는 점, ② 신용협동조합 여수신업무방법서(갑 제32호증)에 의하면 근저당권의 채권최고액은 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있는데, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 보더라도 여수신업무방법서의 규정을 충족하는 반면, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 누적적으로 각 채권최고액 3억 원을 합산한 6억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 볼 경우에는 채권최고액이 피담보채무의 300%에 이르게 되어 대출실무상 실례를 찾아볼 수 없을 정도로 과다하게 되는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권근저당권을 설정한 목적은 이 사건 건물 및 대지 등에 설정된 채권최고액 26억 원의 선순위 근저당권 때문에 부족하게 된 담보가치를 형식적으로 보충하기 위한 것인 점(이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과), ④ 이 사건 전세권근저당권은 궁극적으로 이 사건 건물을 담보물로 하는 것이고, 이 사건 근저당권의 담보물과 중첩되어 실질적으로는 별도 담보로서의 가치가 별로 없으므로, 만약 소외 3과 섬유신협이 채권최고액을 6억 원으로 할 의사였다면 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권의 채권최고액을 6억 원으로 설정하였어야 했다고 보이는 점, ⑤ 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권은 그 각 설정 당시 그 목적물인 이 사건 건물 및 대지의 가액이 선순위 담보가액을 공제하면 그 각 채권최고액 3억 원에도 훨씬 못미치는 점, ⑥ 예금보험공사도 이 법원의 사실조회에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로, 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회보를 한 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 섬유신협은 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보하는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다.  그렇다면 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 실질적으로 채권최고액을 3억 원으로 하는 공동저당권이라 할 것인데, 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 이 사건 근저당권과 전세권근저당권의 피담보채무 중 채권최고액 전액인 3억 원을 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  4. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 피고 예금보험공사와 인수참가인은, “황금리조트가 대청교역의 저당채무를 인수할 의무를 이행하지 않아 대청교역이 매매계약을 해제하였으므로, 원고도 소유권을 상실하여 이 사건 전세권설정등기 및 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장한다.  살피건대, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 대청교역이 2003. 10. 29. 황금리조트의 채무인수의무 불이행을 사유로 들어 같은 해 11. 15.까지 채무인수를 완료하지 않을 경우 매매계약이 해제된다는 내용증명을 황금리조트에게 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 내용증명 발송에 앞서 원고가 2003. 10. 22. 황금리조트로부터 이 사건 건물 및 대지 등을 매수하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 두었다가 2005. 4. 28. 그 가등기에 기하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다. 따라서 대청교역과 그 승계인인 예금보험공사, 인수참가인은 해제의 효력이 발생하기 전에 가등기를 마친 원고에 대하여 원고가 위 해제사실을 알았는지의 여부를 불문하고 위 해제의 효과를 주장할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.  나. 피고 예금보험공사는, “원고가 후순위권리자에게 청산에 관한 통지를 하지 않아 청산절차가 위법하므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하는바, 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제2호에 따르면 채권자가 담보권 실행의 통지를 하여야 하는 대상에는 가등기담보권자보다 후순위권리자가 포함되지 않고, 다만 그 법 제6조 제1항에 의하면 채권자는 그 법 제3조 제1항에 따른 통지가 채무자 등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 하지만, 채권자가 후순위권리자에게 그러한 통지를 하지 않았다 하더라도, 채권자가 그로 인한 후순위권리자에의 손해를 배상할 의무가 발생하는 것은 별론으로 하고, 담보권 실행에 따르는 채권자의 소유권취득에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 피고 예금보험공사의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.  다. 피고 예금보험공사는, “원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 대출금 채무를 모두 변제하지 아니한 채 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다.”고 주장하나, 원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고는 황금리조트에게 돈을 대여하고 담보가등기를 마쳤다가 담보권 실행으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 예금보험공사의 위 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다.  라. 인수참가인은, “원고가 가등기담보등에관한법률에 의한 청산절차를 거치지 않았으므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 인수참가인에게 이 사건 전세권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하나, 원고가 자신의 채권액과 선순위담보권자의 채권액 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후 가등기담보권의 실행으로서 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 기초사실에서 본 바이고, 달리 청산금이 없다는 원고의 통지가 위법하다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 인수참가인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.  5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   이기광(재판장) 박치봉 한재봉

대법원 2020. 4. 9. 선고 2014다51756, 51763 판결 [배당이의·배당이의][공2020상,879] 【판시사항】 [1] 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보할 목적으로 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각 근저당권의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 누적적 근저당권을 설정한 것인지 여부(적극) 및 채권자가 누적적 근저당권을 실행하는 방법  [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권에 대하여 변제자대위를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권 의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.   [2] 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제356조, 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제356조, 제357조, 제370조, 제481조, 제482조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 이경민) 【피고, 상고인】 도영종합건설 주식회사(변경 전 상호: 호성종합건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박상현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2014. 6. 24. 선고 2013나69240, 69257 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 푸른상호저축은행(이하 ‘푸른상호저축은행’이라 한다)은 2009. 10. 16. 주식회사 송백(이하 ‘송백’이라 한다)에 75억 원을 여신기간만료일 2010. 10. 16., 이율 연 10%, 지연배상금률 최고 연 25%로 정하여 대출하였다(이하 위 대출금을 ‘이 사건 대출금’이라 한다). 원고 1은 같은 날 송백이 푸른상호저축은행에 대하여 현재 및 장래 부담하는 채무를 97억 5,000만 원의 범위에서 연대보증하였다. 나. 송백과 원고들은 2009. 10. 14. 푸른상호저축은행과 사이에 송백이 위 은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 포괄 담보하기 위하여 다음과 같은 세 그룹의 근저당권을 설정하기 위한 각각의 계약을 체결하고, 2009. 10. 16. 푸른상호저축은행 앞으로 해당 근저당권의 설정등기를 마쳤다. 이로써 ① 송백 소유의 남양주시 소재 건물(이하 ‘남양주 건물’이라 한다) 4개 호실과 원고 1 소유의 인천 연수구 ○○동 소재 아파트를 공동담보로 하고 채권최고액을 25억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 A그룹 근저당권’이라 한다), ② 원고 1이 소유하는 인천 남구 △△동 소재 토지와 건물, 원고들이 각 1/2 지분씩 공유하는 인천 남구 □□동 소재 토지를 공동담보로 하고 채권최고액을 40억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 B그룹 근저당권’이라 한다), ③ 송백 소유의 남양주 건물 36개 호실에 관하여 각 부동산별로 채권최고액을 약 9,000만 원 내지 16억 원으로 하는 각 근저당권(이하 ‘이 사건 C그룹 근저당권’이라 한다)이 설정되었다. 당사자들은 공동근저당권으로 등기된 이 사건 A그룹 근저당권 상호 간 및 이 사건 B그룹 근저당권 상호 간을 제외하고는 각 근저당권 사이에 담보 범위가 중첩되지 않고 이 사건 대출금 채권 전체를 누적적으로 담보할 의사로 각 근저당권을 설정하였다.  다. 원고들 소유의 위 □□동 소재 토지에 관하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 공익사업이 시행되어 그 사업시행자가 위 토지를 협의취득하였다. 사업시행자는 협의취득 보상금에 대한 푸른상호저축은행의 물상대위권 행사에 따라 2010. 4.경부터 7월경까지 푸른상호저축은행에 원고 1을 위하여 1,011,463,842원을, 원고 2를 위하여 1,013,000,000원을 각 지급하였다.  라. 푸른상호저축은행이 이 사건 A그룹 근저당권에 기하여 원고 1 소유의 위 ○○동 소재 아파트에 관한 임의경매개시결정을 받자, 원고 1은 매각기일 연기를 위하여 2012. 2. 23. 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 중 2억 원을 변제하였다.  마. 푸른상호저축은행은 2012. 3. 21. 주식회사 쓰리엠모터스(이하 ‘쓰리엠모터스’라 한다)에 이 사건 대출금 채권과 이를 담보하기 위한 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 모두 양도하고 2012. 4. 3. 쓰리엠모터스 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.  바. 한편 피고는 2010. 9. 7. 송백에 대한 공사대금 채권을 담보하기 위하여 남양주 건물 전체를 공동담보로 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  사. 피고 등 채권자들의 신청에 따라 송백 소유의 남양주 건물 38개 호실(이 사건 C그룹 근저당권이 설정된 36개 호실 전체와 이 사건 A그룹 근저당권이 설정된 4개 호실 중 2개 호실)에 관하여 임의경매절차가 진행되었다. 배당법원은 2013. 2. 12.과 2013. 3. 12. 2차에 걸친 배당기일에서 실제 배당할 금액 중 당해세 압류권자, 소액임차인, 1순위 근저당권자 쓰리엠모터스 등 선순위 채권자에게 배당하고 난 나머지 금액 1,608,205,161원(1차 배당)과 162,457,379원(2차 배당)을 모두 피고와 피고의 배당금 전부채권자에게 배당하고, 원고들에게는 전혀 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 이에 원고들은 피고에 대한 배당액에 대해 이의하고 이 사건 각 배당이의의 소를 제기하였다.  2. 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점 내지 제3점)에 대한 판단 가. 당사자 사이에 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권을 설정하면서 각각의 근저당권 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위하여 공동근저당권의 형식이 아닌 개별 근저당권의 형식을 취한 경우, 이러한 근저당권은 민법 제368조가 적용되는 공동근저당권이 아니라 피담보채권을 누적적(누적적)으로 담보하는 근저당권에 해당한다. 이와 같은 누적적 근저당권은 공동근저당권과 달리 담보의 범위가 중첩되지 않으므로, 누적적 근저당권을 설정받은 채권자는 여러 개의 근저당권을 동시에 실행할 수도 있고, 여러 개의 근저당권 중 어느 것이라도 먼저 실행하여 그 채권최고액의 범위에서 피담보채권의 전부나 일부를 우선변제받은 다음 피담보채권이 소멸할 때까지 나머지 근저당권을 실행하여 그 근저당권의 채권최고액 범위에서 반복하여 우선변제를 받을 수 있다.  나. 채권자가 하나의 기본계약에서 발생하는 동일한 채권을 담보하기 위하여 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 누적적 근저당권을 설정받았는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 채권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조에 따라 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 이때 물상보증인은 변제자대위에 의하여 종래 채권자가 보유하던 채무자 소유 부동산에 관한 근저당권을 대위취득하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  1) 누적적 근저당권은 모두 하나의 기본계약에서 발생한 동일한 피담보채권을 담보하기 위한 것이다. 이와 달리 당사자가 근저당권 설정 시 피담보채권을 여러 개로 분할하여 분할된 채권별로 근저당권을 설정하였다면 이는 그 자체로 각각 별개의 채권을 담보하기 위한 개별 근저당권일 뿐 누적적 근저당권이라고 할 수 없다. 누적적 근저당권은 각 근저당권의 담보 범위가 중첩되지 않고 서로 다르지만 이러한 점을 들어 피담보채권이 각 근저당권별로 자동으로 분할된다고 볼 수도 없다. 이는 동일한 피담보채권이 모두 소멸할 때까지 자유롭게 근저당권 전부 또는 일부를 실행하여 각각의 채권최고액까지 우선변제를 받고자 누적적 근저당권을 설정한 당사자의 의사에 반하기 때문이다.  채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 설정된 누적적 근저당권도 마찬가지이다. 따라서 채무자 소유 부동산에 설정된 근저당권은 물상보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 민법 제482조 제1항에 따라 행사할 수 있는 채권의 담보에 관한 권리에 해당한다.  2) 민법 제481조, 제482조가 대위변제자로 하여금 채권자의 채권과 그 채권에 대한 담보권을 행사할 수 있도록 하는 이유는 대위변제자의 채무자에 대한 구상권의 만족을 실효성 있게 보장하기 위함이다. 물상보증인 은 채무자의 자력이나 함께 담보로 제공된 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자신의 부동산을 담보로 제공한다. 누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액에 미달하는 경우 물상보증인은 변제자대위 등을 통해 채무자 소유의 부동산이 가장 우선적으로 책임을 부담할 것을 기대하고 담보를 제공한다(누적적 근저당권의 피담보채권액이 각각의 채권최고액을 합한 금액보다 큰 경우에는 채권자만이 모든 근저당권으로부터 만족을 받게 되므로 물상보증인의 변제자대위가 인정될 여지가 없다). 그 후에 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정 때문에 물상보증인의 기대이익을 박탈할 수 없다. 3) 반면 누적적 근저당권은 공동근저당권이 아니라 개별 근저당권의 형식으로 등기되므로 채무자 소유 부동산의 후순위저당권자는 해당 부동산의 교환가치에서 선순위근저당권의 채권최고액을 뺀 나머지 부분을 담보가치로 파악하고 저당권을 취득한다. 따라서 선순위근저당권의 채권최고액 범위에서 물상보증인에게 변제자대위를 허용하더라도 후 순위저당권자의 보호가치 있는 신뢰를 침해한다고 볼 수 없다 다. 앞서 1.항에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴본다. 송백과 원고들은 이 사건 대출금 채권을 누적적으로 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 이 사건 A, B, C그룹 근저당권을 각각 설정하였 다. 그런데 푸른상호저축은행은 이 사건 B그룹 근저당권에 기하여 원고들 소유 부동산의 협의취득 보상금에 물상대위권을 행사하여 이 사건 대출금 일부를 변제받았고, 원고 1은 자기 소유의 부동산에 관한 이 사건 A그룹 근저당권의 실행을 연기하기 위하여 푸른상호저축은행에 이 사건 대출금 일부를 대위변제하였다. 그렇다면 원고들은 변제자대위에 의하여 푸른상호저축은행이 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 보유하고 있는 이 사건 A, C그룹 근저당권을 푸른상호저축은행의 승계인인 쓰리엠모터스와 함께 행사할 수 있다고 할 것이다  나아가 원고 1은 이 사건 대출금 채권 전체에 대하여 연대보증인의 지위도 겸하고 있어 위 각 변제는 연대보증인의 변제에도 해당하므로, 원고 1은 연대보증인의 지위에서도 이 사건 A, C그룹 근저당권에 대해 변제자대위를 할 수 있다.  따라서 원고들은 이 사건 경매절차에서 이 사건 A, C그룹 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스가 우선변제받고 남은 금액이 있으면 원고들의 구상권의 범위에서 후순위근저당권자인 피고에 우선하여 배당받을 수 있다. 원심은 이와 같은 취지에서 원고들이 이 사건 A, C그룹 근저당권을 대위행사할 수 있고, 위 근저당권의 각 채권최고액 중 쓰리엠모터스에 배당된 금액을 뺀 나머지 범위에서 피고에 우선하여 배당받을 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 누적적 근저당권과 변제자대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 배당액의 계산에 관한 심리미진 주장(상고이유 제4점)에 대한 판단 원심은 이 사건 경매절차에서 쓰리엠모터스에게 배당하고 남은 매각대금이 원고들이 대위행사하는 각 근저당권의 잔존 채권최고액은 물론 원고들의 구상금 채권의 원본인 대위변제금액에도 미달하므로, 원고들은 각 근저당권의 잔존 채권최고액의 범위에서 자신들이 배당받을 채권액을 부동산별로 자유롭게 배분하여 배당을 신청할 수 있다고 판단하였다 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 배당액의 계산에 관하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

제2절 일부배당과 최고액감액청구 

Ⅰ. 일부배당 

1. 개관
  민법 제368조 제1항이 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 경우, 즉 ‘동시배당’에서 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시켜서 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 것과 같이, 같은 조 제2항은 ‘대
위제도’를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 ‘이시배당’의 경우에, 즉 ‘일부배당’한 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 
   우선 공동근저당의 이시배당과 관련한 사례에서 판례는432) 다음과 같이 판단하였다. 공동근저당권 설정 당시 또는 추가 설정을 통하여 공동담보의 목록과 채권최고액을 공시하도록 하고 있고, 동시배당과 이시배당에 있어서의 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우리의 민법에서는 공동근저당권의 채권최고액은 피담보채권의 확정이 논리필연적으로 선행되어야 후에 배당 등을 통하여 감소되는 것이 아니며, 공동근저당권의 목적부동산의 경매절차를 통해서 배당받을 수 있는 배당액의 합계는 애초부터 채권최고액을 초과할 수는 없는 것으로 정해진 것이므로, 결국 공동근저당권자의 신청에 의한 경매절차가 아니어서 피담보채권이 확정되지 않는 경우라 하더라도 배당절차를 통하여 배당을 받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동근저당권의 담보부동산의 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없는 것이라는 판단이다. 그러나 현실은 공동근저당권의 실행결과로 일부 담보목적물에 대한 매각대금의 배당절차인 이시배당에서는 여전히 당사자 간에 갈등이 상존하고 있고, 이에 대한 학자들의 주장도 대립하고 있어서 그 논란의 근거에 대하여 검토할 필요가 있다.

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)  ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

432) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결

 2. 공동저당 법리의 확장 
   공동저당은 동일한 채권을 담보하기 위하여 저당권 상호간에 일종의 연대채무와 유사한 연대관계를 갖는다.433)고 한다. 우리민법 제368조가 규정하는 공동저당의 법리는 2개 이상의 저당물에 대하여 같은 내용의 권리를 가진 저당권자가 자의적으로 각 권리의 행사 여부나 그 범위 등을 정하는 식으로, 각 저당물에 대한 후
순위 권리자 등의 이해관계가 부당하게 좌우되는 결과를 막기 위한 것이라고 이해된다. 한 사람의 자의적 권리행사로 인하여 그와 관계된 다른 권리자가 부당한 영향을 받게 되는 이러한 상황은, 반드시 공동저당권자, 나아가 담보권자의 권리행사의 경우뿐만 아니라, 권리자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 2개 이상의 목적물 내지는 상대방에 대하여 동일한 내용의 우선적 권리를 갖고 있는 모든 경우에 발생한다.434)  

433) 我妻榮, 根抵當立法의 基本問題, 民事硏修, 150号, 62頁; 我妻榮-著, 淸水 誠·川井 健-補訂,⌜民法案內 6, 擔保物權法 下」 勁草書房, 2007.  434) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 298면.

 (1) 공동저당의 설정 
  공동저당권(共同抵當權)은 하나의 피담보채권의 확보를 위하여 여러 개의 부동산에 저당권이 설정된 경우에 이들 저당권을 공동저당권(共同抵當權)이라 한다.435) 따라서 공동근저당권(共同根抵當權)은 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권만을 일정한 한도(채권최고액)에서 담보하는 것으로, 
피담보채권의 충분한 확보를 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권이 설정된 경우를 말한다.

435) 이은영, 물권법 제4판, 박영사, 2006(이하 이은영, 물권법 제4판 으로 표기), 823 면.

 

   근저당권에 있어서도 그것이 여러 개의 부동산 위에 공동저당으로 설정될 수 있다는 점에는 의문의 여지가 없다.436) 근저당권이 통상의 저당권과 다른 점은 주지하는 대로 그 피담보채권의 부종성이 완화되어서, 특정된 채권이 아니라 불특정한 다수의 채권을 담보할 수 있다는 데 있다. 근저당권에 관한 유일한 민법상의 규정인 제357조 제1항 전단에서 “저당권은 ... 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다”고 하는 명문이 이를 말하여 주는 것이다. 즉 근저당권의 본질적 특징은 피담보채권과의 연계가 통상의 저당권보다 완화되어 있다는 데 있으며, 민법 제 357조 제1항 후단이 “그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다”고 정하는 것도 그 한 표현이라고 하겠다.437)  

436) 공동근저당권에 대하여는 그 실체적인 중요성에도 불구하고, 우리 학계에서 논의가 거의 없는 듯하다. 근저당권에 관하여 비교적 포괄적으로 살피고 있는 김재형, 근저당권연구(2000)도 공동근저당권에 대하여는 별로 다루지 않는다. 공동근저당에 관 한 우리나라의 문헌으로 주요한 것으로는 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 179, 207면 이하. 이 외에 김석우의 논문이 있다(양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 48면). 437) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 48-49면

 (2) 공동저당의 특성 
   피담보채권이 존재하지 않는다면 저당권이 존재할 수 없다고 하는 부종성과, 피담보채권의 이전에 따라 저당권도 이전하고 피담보채권상의 부담은 저당권도 부담한다는 수반성은 공동저당에도 적용된다.438) 그러나 공동근저당의 특성으로는 부종성의 완화의 문제가 있다. 공동저당의 특색은 각 부동산마다 한 개씩의 저당권이 설정되어 다수의 저당권이 존재하지만, 그 피담보채권은 하나로서 이들 저당권에 공통된다는 점에 특색이 있다.439) ‘근저당권(根抵當權)’은 약정된 최고액의 범위 내에서 특정의 계속적 거래로 생긴 피담보채무의 이행을 담보하는 저당권이다.440) 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권만을 일정한 한도에서 담보하는 것이므로 결산기 전의 채권의 존부 및 내용이나 개개의 구체적인 채권의 발생과 소멸은 피담보채권의 확정에 영향이 없다.441) 독일의 부동산담보권 중 보전저당권은 부종성의 적용이라는 점 및 채권담보목적이라는 점에서 우리나라의 저당권과 유사한 담보물권으로, 우리나라의 근저당권과 유사한 최고액저당권의 내용을 가지고 있다.442) 대체로 기본적인 공동저당의 특성은 공동근저당권의 성질에도 적용된다고 할 것이다. 동시배당의 경우에는 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분배당을 받고, 공동근저당권의 일부만이 경매되어 이시배당이 행하여지는 경우에는 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까지 우선변제를 받도록 하게 된다.443)  

438) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 251면.  439) 이은영, 물권법 제4판, 823면.  440) 이은영, 물권법 제4판, 829면.  441) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 293면.  442) 류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 76면.  443) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준 박사 화갑기념논문집, 1986, 206면 이하; 민법주해[Ⅶ], 212면(조대현 집필) 참조.

 (3) 채권최고액 공동담보   
   최고액이란 근저당권에 기한 경매권 및 우선변제권의 한계를 의미한다.444) 근저당권은 채권최고액의 범위 내에서만 일반채권자에 우선해서 목적물의 교환가치를 파악하는 것으로서, 이 점은 공동근저당권이라고 하여 다르지 않다.445) 따라서 공동근저당권은 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권만을 일정한 한도 즉, 채권최고액에서 담보하게 된다. 우선변제권의 한도로 이해하고 있다. 판례도 이해관계인의 이해를 조정할 목적으로 근저당권설정자가 채무자인 경우와 물상보증인인 경우를 구별하여 취급할 뿐이다. 결국 학설, 판례는 최고액을 우선변제한도액으로 이해하는 점에서 일치한다.446) 원래 저당권은 원본 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 담보된다고 할 것이다.  

444) 이은영, 물권법 제4판, 839면.  445) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.  446) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 150면.

이러한 공동저당권은 공동담보의 담보가치합산기능, 위험분산기능, 실행용이화 기능으로 인하여 채권자에게 담보권 실행을 통한 편의를 주는 제도이다. 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권은 각 부동산마다 한 개씩의 근저당권이 설정되어 다수의 근저당권이 존재하지만, 어느 부동산에서라도 피담보채권의 피담보액을 최고액 범위에서 전부 배당받을 수 있다. 한편, 동시에 배당할 경우에는 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배당을 하여야 하고, 그 합산액은 최고액 범위내가 될 것이다. 

 3. 공동근저당권의 배당 
(1) 개관
   공동근저당권의 배당에는, 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권은 각 부동산마다 한 개씩의 근저당권이 설정되어 다수의 근저당권이 존재하지만, 어느 부동산에서라도 피담보채권의 피담보액을 최고액 범위에서 전부 배당받을 수 있다. 따라서 동시에 배당할 경우에는 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배당을 하여야 하고, 그 합산액은 최고액 범위내에서 담보될 것이다. 여기서 최고액이란 ‘근저당권에 기한 경매권(競賣權) 및 우선변제권 (優先辨濟權)의 한계(限界)’를 의미한다.447) 공동근저당권의 본래적 의미가 피담보채권의 충분한 확보를 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권이 설정된 경우에 이
들근저당권을 공동근저당권(共同根抵當權)이라고 한다면, 그 배당에 있어서도 채권최고액을 범위로 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배당을 하여야 할 것이다.  

447) 이은영, 물권법 제4판, 839면.

  한편, 민법 제368조는 공동저당권의 배당과 차순위자의 대위에 관한 규정을 두고 있다. 같은 조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항에 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있다.448) 그리고 위 조항들은 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다. 배당절차에는 공동저당권자의 지위를 해하지 않는 한 ‘이해관계인 보호의 원칙’이 지배한다. 이는 우선변제를 원칙으로 하되, 그 과정의 후순위권자를 비롯한 이해관계 충돌을 합리적으로 조절하기 위하여 민법 제368조가 적용되므로, 공동근저당권 우선변제권 자체의 효력을 제한으로 볼 것은 아니라고 볼 것이다.449)  

448) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결. 449) 이우재, 배당의 제문제, 984면

대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 [배당이의][공2006.12.1.(263),1991] 【판시사항】 [1] 민법 제368조의 규정 취지 및 이 조항이 공동근저당권자가 다른 사람이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있는바, 위 조항들은 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다.  [2] 공동근저당권자가 저당부동산 중 일부의 수용보상금에 대한 배당절차에 참가하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우, 다른 저당부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제342조, 제357조 제1항, 제368조, 제370조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금외 1인 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 5인) 【피고, 피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 신영수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004나40926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원심 판시 ○○아파트 제306동 제304호(이하 ‘이 사건 부동산’ 이라 한다)에 관하여, 피고가 원심 판시 부천시 각 토지(이하 ‘부천시 토지’라 한다)를 공동담보로 하는 채권최고액 3억 6,000만 원의 제3순위 근저당권설정등기를, 원고들이 채권최고액 7억 2,000만 원의 제4순위 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 피고는 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 위 수용보상금에 대한 압류권자의 지위로 3억 6,000만 원을 배당받아 당시까지의 피담보채권액 중 원금 부분에 충당한 사실, 그 후 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 피고에게는 피고가 부천시 토지의 수용보상금에 대한 배당절차에서 신고한 채권에 대한 이자 채권액 135,696,067원을, 원고들에게는 101,513,667원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 원고들의 주장, 즉 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 근저당권 목적물의 수용보상금에 대하여 압류신청을 하는 것 역시 피담보채권의 확정사유에 해당하고 이와 같은 담보권의 실행절차를 밟음으로써 공동담보로 제공된 다른 부동산에 대하여도 피담보채권이 확정되는데, 피고가 부천시 토지의 수용보상금 청구권에 대하여 채권압류명령을 신청하고 그 배당절차에서 자신의 공동근저당권의 확정된 피담보채권액 최고액인 3억 6,000만 원을 전액 배당받은 이상, 피고에게는 이 사건 부동산에 대한 임의경매사건에서 우선배당을 받을 수 있는 채권이 존재하지 않고, 따라서 배당법원이 원고들에 우선하여 피고에게 135,696,067원을 배당한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 공동근저당에 있어서 공동근저당권자가 아닌 제3자가 일부 공동담보물에 관하여 경매신청을 한 경우 그 경매가 진행된 당해 부동산에 관하여는 공동근저당권자의 피담보채권이 확정된다고 할 것이나, 이 경우는 공동근저당권자의 채권회수 의사에 기하여 경매절차가 개시된 것이 아니어서 공동근저당권자가 채무자와 사이의 기본거래관계를 종료하겠다는 적극적인 의사를 외부적으로 표현한 것으로 볼 수 없으므로 나머지 공동담보물에 관하여도 함께 피담보채권이 확정되는 것은 아니며, 근저당권자가 경매 실행된 일부 공동담보물로부터 피담보채권을 변제받았다 하더라도 이는 임의로 변제받은 경우와 같은 것으로 나머지 공동담보물에 관하여 설정된 근저당권의 담보한도에는 아무 영향이 없다고 전제한 다음, 비록 피고가 공동근저당권의 목적인 부천시 토지의 수용보상금에 대하여 압류절차를 취하고 그 배당절차에서 채권최고액 해당액을 배당받았다 하더라도 공동담보물인 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권까지 함께 확정되었다고 볼 수 없고, 부천시 토지의 수용보상금에서 배당받은 금액만큼 이 사건 부동산에 관한 근저당권의 담보한도가 축소되는 것으로 볼 수도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 배당이의 청구를 배척하였다.  2. 당원의 판단 가. 저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산으로부터 채권자가 우선변제를 받을 수 있는 권리로서, 저당권자가 저당 목적물의 환가대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 우선변제권이 저당권의 본체적 효력이라고 볼 것인데, 이러한 우선변제권은 저당권자가 스스로 저당권을 실행하는 방법으로만 행사하는 것이 아니라, 타인에 의하여 경매가 실행되거나 공매 또는 수용으로 인하여 환가가 된 경우에도 저당권자는 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금 또는 수용보상금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있는 것이다.  한편, 근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하고, 이 경우 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권자로서 우선변제권을 행사하기 위해서는 근저당권의 피담보채권이 확정될 것이 요구될 뿐 그 본체적 효력으로서의 우선변제권은 저당권과 다를 바가 없다고 할 것이며, 이 경우 근저당권의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받는 것이고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이다.  따라서 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 자는 선순위 공동근저당권 목적물의 전체 환가대금에서 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치를 선순위 공동근저당권자의 몫으로 파악하고 그 나머지 담보가치만을 고려하여 근저당권을 취득하는 것이 보통이라고 할 것이며, 이는 동일한 부동산에 대하여 순위가 다른 다수의 저당권을 설정할 수 있게 함으로써 자산의 효율적 이용을 꾀하는 민법상 저당권제도의 근본취지에 따른 당연한 결과라고 할 것이다.  나. 이러한 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 우선, 원심의 판시에 따른다면 공동근저당권자는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여(극단적인 경우에는 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 채권최고액 해당액을 반복하여) 배당받을 수 있게 되고, 이로써 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득한 자에게 예측하지 못한 손해를 입히는 부당한 결과가 발생하게 된다.  (2) 한편, 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 공동저당권의 목적인 수개의 부동산이 동시에 경매된 경우 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 차순위 담보권자 기타의 채권자에게는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 갖게 되므로, 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다고 할 것이다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되는 것이고, 또한 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인이 실행한 경매에서 우선배당을 받는 경우에도 적용된다고 할 것인데, 원심 판시와 같이 해석할 경우 공동근저당권자는 타인이 실행한 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매에서 채권최고액만큼 전액 배당을 받고도 자신이 실행한 것이 아니라는 이유로 다른 공동근저당권의 목적 부동산에서 또다시 일반 채권자 또는 후순위 담보권자에 우선하여 나머지 피담보채권 범위 내의 채권최고액을 배당받을 수 있게 되고, 반면 먼저 경매가 실행된 부동산의 후순위권자로서는 대위가 불가능하게 되므로, 이러한 점에서 민법 제368조의 취지는 몰각된다고 볼 수밖에 없다.  (3) 그리고 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 원심의 판단에 의하면 이 경우 물상보증인은 채권최고액 해당액만큼 수차에 걸쳐 책임을 부담하게 되는바, 이와 같이 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정된다면 이는 불합리하다고 볼 수밖에 없을 뿐 아니라, 나아가 앞에서 본 바와 같은 이유로 물상보증인의 대위권도 침해되는 부당한 결과를 낳게 되는 것이다.  다. 그렇다면 비록 공동담보의 목적 부동산인 부천시 토지가 수용됨에 따라 피고가 물상대위의 법리에 의하여 불가피하게 그 수용보상금에 대한 배당절차에 참가함으로써 배당을 받게 된 것이라 하더라도, 그 배당절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 피고로서는 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 다시 반복하여 공동근저당권자로서의 우선변제권의 행사를 주장할 수는 없다고 볼 것이다. 따라서 원심에는 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고들의 상고논지는 이유 있는 것이다.  3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

(2) 실무·거래의 문제점  
   기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권은 각 부동산마다 한 개씩의 근저당권이 설정되어 다수의 근저당권이 존재하지만, 어느 부동산에서라도 피담보채권의 피담보액을 최고액 범위에서 전부 배당받을 수 있다. 한편, 동시에 배당할 경우에는 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배
당을 하여야 하고, 그 합산액은 최고액 범위내일 것이다.
  금융거래와 상업시장의 거래실정은 설정당사자간에 공동근저당목적물인 공동담보물에 대하여 이시배당에서 만약 다시 새로이 최고액배당요구를 무제한으로 누적최고액배당을 적용할 것을 계약내용으로 하는데 반하여, 제3자인 일반인으로서는 누구나 등기상의 공시내용만을 열람하고 후순위거래를 함에 있어서 공동근저
당의 공동담보물간에는 연대하여 담보하리라는 일반적인 권리관계 분석과 확인을 위한 기본자료가 되고 있다는 점에 공시의 괴리문제가 발생한다. 즉, 공시적 측면을 고려할 때 공동담보물에 대한 공동근저당권의 최고액배당을 이시배당의 담보목적물마다 여전히 매회 적용하려는 일부 공동근저당채권자 입장에서 배당요구는 후순위근저당권자 등에게는 쉽게 수용하기 어려운 문제가 발생하게 된다. 선순위공동근저당권자가 이시경매의 목적물마다 이루어지는 이시배당시에 누적식 배당방법으로 거듭하여 채권최고액범위를 초과하여 배당요구를 시도하는 경우에는 몇 가지 어려운 점이 예상된다. 
   우선 배당법리에서 무리한 해석론일 뿐만 아니라 이에 따르는 법원집행력의 낭비와 번거로움, 후순위근저당권자를 비롯한 다른 동순위나 후순위 채권자들로서는 배당이의 등 소송부담의 손해를 안게 된다. 공동근저당에 관한 명시적규정이 없는 상황에서 법의 상식적 내지 법정서적으로 볼 때에도 선의의 제3자인 일반인들이 이를 납득할 수가 없어 보인다. 근저당권은 담보물권이고 물권은 대세적 효력을 가지는데 제3자가 수인할 수 없는 근저당방식과 공시되지 아니한 내용은 결코 이에 대항할 수가 없다는 점은 이미 앞의 제1절 Ⅱ. 2.의 동시확정론 여부에 대한 비교검토에서 언급하였다. 

 (3) 공동근저당권의 배당의 법리  

1) 순수공동근저당의 배당
   우리 등기법상으로 공동근저당의 등기란 기재는 끝에 공동담보를 표기(부동산등기법 제145조)하도록 하였다. 그러므로 실정법상으로는 공동근저당인 취지가 등기된 공동근저당권의 경우를 원칙은 순수공동근저당으로 해석하여야 할 것이다. 물론 우리민법상에는 직접적 규정이 없지만 이론상으로는 등기된 공동근저당권과 
누적적 근저당권으로 구별할 수 있을 것이다. 우리 법제상의 부동산물권변동은 성립요건주의450)를 취하고 있고 위 둘은 등기의 내용을 가지고 구별할 수 있을 것이다.  

450) 물권변동에 관하여 형식주의 즉, 성립요건주의를 취하고 있는 현행법 하에서는 제3자 대항할 법률행위 변동효력 발생을 위하여 부동산의 경우에 등기를 요한다(민법 제186조. 성립요건주의; 곽용진, 민사집행법, 부연사, 2007, 222면).

 

   일본의 경우에 순수공동근저당은 목적물의 담보가치를 일괄하여 정한 최고액에 담보권자의 우선변제권이 존재하는 것이고(일본민법 제398조의 16, 18), 순수공동근저당에서는 각 근저당이 그 피담보채권의 범위 및 최고액에서 일치하고 동일한 채권을 목적으로 하며, 복수의 부동산위의 근저당은 연대채무와 유사한 관계에 
있게451) 된다. 따라서 피담보채권의 확정에 있어서 하나의 부동산에 확정사유가 발생하면 모든 부동산에 관하여 자동적으로 확정된다고 규정하고 있다(동법 제398조의 16 제2항).452) 공동저당의 할당 및 대위에 관한 조정규정이 적용되는데(동법 제398조의 160), 일본의 실제 금융거래에서는 우리나라의 공동근저당에 해당하는 순수공동근저당을 보다 많이 이용하고 있다453)고 한다. 

451) 我妻榮, “根抵當立法の基本問題”, 民事硏修 150号, 62頁(김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 137면).  452) 鈴木緑弥, 根抵當法概説(第三版), 新日本法規, 1998, 472-476, 501頁. 453) 鈴木緑弥, 根抵當法概説(第三版), 新日本法規, 1998, 469頁.

   민법 제368조는 공동저당권의 배당과 차순위자의 대위에 관한 규정을 두고 있다. 같은 조 제1항은 공동저당권의 목적물의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하고, 같은 조 제2항에 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 차순위 저당권자를 보호하는 데 그 취지가 있다.454) 순수공동근저당의 경우에는 위 조항들이 공동근저당권자 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 제3자가 실행한 경매에서도 우선배당을 받는 경우로 적용하게 된다.  

454) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 [배당이의][공2014상,1030] 【판시사항】 민법 제368조의 규정 취지 및 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.  한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결(공1998상, 1452) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한화 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 2인) 【피고, 상고인】 유아이제오차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 안민성 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2013. 4. 25. 선고 (전주)2012나2991 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

 2) 누적공동근저당의 배당 
우리나라의 통설455)은 누적적 근저당권을 인정하는데,456) 민법상 물권변동에 있어서 성립요건주의를 취하고 있어서, 부동산등기법상 수개의 부동산에 근저당권을 설정할 때에는 공동근저당권임을 등기하게 되고, 원칙적으로 순수공동근저당권으로 해석하여야 한다는 것이다. 또한 후순위 담보권자는 미리 선순위 근저당의 담보범위를 알 수 있으므로 불측의 손해를 입지는 않고, 물권법정주의도 거래의 안전을 해하지 않는 한 당사자자치를 배제하지 아니하고, 결산기 전에는 당사자도 피담보 채권액을 알 수 없어 담보범위를 확장하기 위해 공동저당 규정의 적용을 배제할 현실적 필요성이 있다고 한다. 따라서 동일한 채권을 담보하면서도 공동근저당관계를 등기하지 아니한 경우에는 누적적 근저당으로 보게 되고, 누적적 근저당권의 경우에 민법 368조는 적용되지 아니하여, 근저당권자는 각 부동산에 대한 최고액 한도에서 누적적으로 우선 변제를 받게 된다는457) 것이 그 논거이다. 

455) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 112이하 참조.  456) 이우재, 배당의 제문제, 969면.  457) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 112-116면

  일본의 경우에 누적공동근저당은 공동담보를 구성하는 각 근저당의 최고액을 합계한 금액에 대하여 근저당권자가 우선변제권을 취득한다. 일본 민법은 누적적 공동근저당권을 원칙으로 하여 공동저당에 관한 규정의 적용을 배제하고(일본 민법 제398조의11), 근저당권자, 근저당채무자, 피담보채권의 범위 및 최고액이 동일하고 근저당권설정과 동시에 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산 위에 근저당권이 설정되었다는 뜻을 등기한 경우458)에는 순수공동근저당권으로서 공동저당권에 관한 규정이 준용된다고 규정하고 있다(일본 민법 제398조의16).  

458) 鈴木正和, “共同根抵當に關する問題点, 民事法と裁判”: 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), きんざい, (2000), 327頁 以下. 공동담보 등기를 행하는 가장 통상적인 경우이다. 단지, 법문 상으로는 「그 설정과 동시에 동일한 채권의 담보로서 다수의 부동산 상에 근저당권이 설정되었다는 취지」로 규정하고 있으며, 설정계약에 있어서 공동근저당으로 한다는 취지의 계약이 필요한 것처럼 규정되어 있지만, 이는 필수적인 요건이 아니라 그 등기신청인이 공동담보목록을 첨부하여 공동담보등기신청을 함으로써 공동근저당으로 한다는 의사가 명확하다면 충분하도록 되어 있다(石井真司-イシイシンジ,“累積式根抵當か共同根抵當か、確定と担保評価のジレンマ”, 金融法務事情, 1243号, 4頁).

이에 비하여 우리나라는 오히려 순수공동근저당이 원칙적인 형태이고 누적공동근저당이 예외적인 경우라고 하는 것이 타당하다. 그러나 우리는 현행의 공동근저당등기에 대하여도 누적배당을 수용하는 ‘누적식공동근저당’으로 보는 견해로  최고액감액에 대하여도 감액부정설 즉 비공제설의 입장이다. 실제로 이 경우 다시 채권최고액을 변제받을 수 있다는 결론에 찬성하는 견해인데, 다른 후순위 담보권자나 이해관계인이 없고, 공동저당의 목적물도 채무자 소유인 경우에는 이와 같은 결론이 가능할 수 있다. 또한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하더라도 이는 근저당권 설정자에게 반환할 것이 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하게 된다.459)  

459) 대법원 1992. 5. 26 선고 92다1896 판결.

대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 [부당이득금반환][공1992.7.15.(924),2009] 【판시사항】 가. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없으면서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극)  나. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우 근저당권자가 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여 그 채권액의 소명만으로 경락대금의 교부를 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다.  나. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조의 규정은 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다.  【참조조문】 가.나. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지) 제34조 제2항 나. 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조 【참조판례】 가. 대법원 1972.1.26. 자 71마1151 결정(집20①민2) 1972.5.23. 선고 72다485, 486 판결(집20②민73) 1981.11.10. 선고 80다2712 판결(공1982,42) 나. 대법원 1968.12.17. 선고 68다2080 판결(집16③민298) 1976.1.13. 선고 75다884 판결(공1976,8896) 1979.2.27. 선고 78다1689 판결(공1979,11850) 【전 문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.27. 선고 91나22765 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 소외인에 대한 채권담보를 위하여 위 소외인 소유의 임야 2필지에 관하여 설정된 채권최고액 금 50,000,000원인 근저당권에 기하여 서울지방법원 의정부지원(이하 경매법원이라 한다)에서 임의경매절차가 진행되어 경매법원이 경락대금을 수령할 권리자에게 배당함에 있어서 위 경매목적 임야에 대한 장흥군의 당해세 금 6,160원, 근저당권자인 피고가 신고한 피담보채권의 원리금 합계 73,100,000원 중 채권최고액인 금 50,000,000원을 선순위로 교부하고 남은 경락대금 18,258,650원을 피고의 채권최고액 초과의 잔존채권 금 23,100,000원과 경매개시 전에 위 임야를 가압류한 원고가 신고한 가압류채권 금 30,000,000원의 금액에 안분비례하여 피고에게 금 7,942,513원을 교부하고 원고를 위하여 금 10,316,137원을 공탁하였는데, 그 뒤 위 가압류채권에 관하여 원리금 합계 30,000,000원이 넘는 금액의 지급을 받도록 승소확정판결을 받은 원고는 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조 소정의 요건을 갖추어 배당요구를 하지도 않은 피고가 위 금 7,942,513원을 배당받아 간 것은 부당이득을 한 것이라고 주장하였다.  (2) 이에 대하여 원심은 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이며, 한편 이 사건에 있어서와 같이 1990.1.13. 법률 제4201호로써 폐지된 구 경매법에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 위 특례법 제5조(배당요구)의 규정은 앞서 본바와 같이 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액 초과 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다고 하여 위에서 본 바와 같은 경매법원의 조치는 정당하다고 판단하였는바 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 근저당권에 있어서 채권최고액과 이를 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리오해나 위 특례법 제5조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다4001 판결 [배당이의][공2009상,371] 【판시사항】 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 상황에서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우, 매각대금 중 근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분의 처리  【판결요지】 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고, 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. 그러므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다.   【참조조문】 민사집행법 제145조, 제148조, 민법 제357조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결(공1992, 2009) 【전 문】 【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2007. 12. 13. 선고 2007나6070 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다는 점( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 등 참조)을 고려할 때, 민사집행법상 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로서는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 민사집행법 제148조에 따라 배당받을 채권자나 제3취득자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다 ( 대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조).  이와 달리 원심은 매각대금 중 근저당권의 채권최고액 및 다른 배당요구채권에 배당하고 남은 잔여금을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하지 아니하고 근저당권설정자에게 배당한 집행법원의 조치를 수긍하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 근저당권의 채권최고액을 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

일본의 경우에 현행민법은 누적공동근저당이 원칙이라고 보는데, 공동근저당권자로서는 자신이 스스로 경매실행을 하지 않는 한 채권최고액만큼 반복하여 누적적으로 배당받을 수 있게 되므로, 공동근저당권이 설정된 목적물의 수만큼 최대한으로 채권최고액을 반복해서 배당받을 수 있게 된다. 또한, 공동담보 등기를 행하는 가장 통상적인 장점과 단점으로 다수의 부동산에 근저당권을 설정할 때 그 근저당권의 성질로부터 나타나는 장점과 단점은 경우에 따라 다르지만, 그것은 누적식근저당권에 있어서 장점이 되는 것은 당연히 공동근저당의 단점이 되며, 공동근저당에 있어서 장점이 되는 것은 누적식근저당의 단점이 되는 관계에 있다고 할 수 있을 것이다.460)  

460) 鈴木正和(스즈키 마사카즈),“共同根抵當に関する問題点”,『民事法と裁判〔上〕〔貞家最高裁判事退官記念論文集〕』民事法情報センター, 1995. 12., 327-347頁.

나) 누적배당 반대견해  
  누적식 거듭 배당을 반대하는 견해는 동시확정설에 의하여 채권최고액에서 전배당액을 감액해야 한다는 감액설 내지 공제설의 입장이라고 할 수 있다. 저당권이나 근저당권의 본질은 우선변제권이고, 우선변제권은 담보권자가 파악한 담보목적물의 교환가치로부터 우선변제권 범위만큼 채권을 우선 회수하면 된다. 누가 신청한 경매실행이든지 담보부동산의 교환가치로부터 우선변제권을 행사하여 변제를 받는다면 공동근저당권자는 항상 우선변제권이 미치는 범위 내에서 한번만 만족을 얻게 될 것이다. 일본의 개정 전 학설의 태도는 최고액이 감소된다는 견해라고 할 수 있다.461) 따라서 이러한 공동근저당권에 관하여 구체적인 명시규정이 없는 우리민법상 해석에 있어서는 일본의 누적적 근저당권과 같이 취급하게 되면 우리의 부동산등기법상 공동근저당권 취지의 등기는 본래적 의미가 없어지게 된다. 더구나 극단적인 경우에는 공동근저당권자가 항상 타인으로 하여금 저당권을 실행하게 하면서 자신은 수동적으로 배당참가만 함으로써 채권최고액만큼 수차 배당을 받을 수 있게 되고, 오로지 선순위 공동근저당권자만이 우선변제권을 수차례 행사하게 된다는462) 점에서, 권리행사가 일방에 지나치게 유리한 결과를 가지게 하여 심히 불공정하고 부당한 법적용이 된다고 볼 수 있다 이와 같이 선순위 공동근저당권자의 피담보채권을 누적하여 거듭 배당하는 것은 후순위근저당권자 등 제3자나 설정자의 담보물에 대하여 사실상 거의 1인 전속적인 제한을 가져오게 된다. 이와 같은 결과는 제3자인 다른 이해관계인들에게는 상대적으로 매우 부당한 법리일 뿐만 아니라 형평상에도 타당한 것으로 볼 수 없게 된다. 

461) 我妻栄　編(淸水誠),　判例コンメンタールⅢ 担保物権, 1968, 466-467頁. 이에 의하면, A・B 간의 a 기본계약으로 파생된 채권을 담보하는 근저당이 甲·乙 부동산에 설정되어 먼저 甲 부동산에 관하여 선행하여 배당이 이루어진 예를 들어, A가 甲 부동산에 대하여 최고액의 전액을 변제받은 경우 및 채권총액이 최고액에 미치지 못하여 최고액의 일부에 대해서만 변제를 받은 경우에도, 그 최고액상당액 만큼은 乙 부동산상의 근저당의 최고액이 감소하거나, 乙 부동산상의 근저당은 소멸한다. 따라서 甲 부동산의 가액이 최고액에도, 채권총액에도 미치지 못하여 최고액 일부에만 우선변제가 된 경우에 그 우선변제상당액 만큼 乙 부동산상의 근저당권의 최고액이 감소하거나 또는 근저당이 소멸한다고 보았다. 이것이 현행 일본민법의 공동근저당권에 관한 개정 전의 해석론으로 보여 진다.   462) 이우재, 배당의 제문제, 1068면 이하 참조. 같은 취지로 양창수,“공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면; 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준 박사 화갑기념논문집, 1986, 206면 이하 참조.

(4) 검토 
누적배당을 찬성하는 견해에 대하여는 다음과 같은 이유에서 그 부당성을 지적할 수 있다. 

   첫째, 물권법정주의에 반하여 거래의 안정을 해하게 된다는 점이다. 선순위근저당권자와 근저당설정자인 당사자간에 근저당을 위한 피담보채권의 발생은 계약당사자간에 허용되는 사적자유의 채권영역이라고 할 때 물권의 공시로 나타나는 공동근저당권 설정등기상에는 후순위근저당권자 등 선의의 제3자인 물권자에 대하여는 대항력을 주장할 수 있는 대세적 물권영역이 되므로 물권법정주의의 제약을 받게 된다고 할 것이다. 따라서 누적식근저당에 대한 명확한 법률적 개념규정이 없이 일본의 공동근저당권의 실정법규정과 같은 물권유형을 예정하고 있지 않으므로, 물권적 공시요건에도 불완전한 내용의 권리라고 볼 것이다. 또한 누적공동근저당에 대한 개념적 해석도 다르고, 채무자나 담보제공자인 공동근저당권설정자의 경우에 누적배당의 개념적 인식마저도 확실하지 않은 것으로 보여 진다.    
  둘째, 담보가치의 합산방식이 모순되어 후순위권리자 등 통상인의 기대예측이 불가능하고, 담보물에 대한 독점적인 권리행사를 누리게 된다. 당사자 사이에 채권적효력은 별론으로 하고, 이를 공시하는 방법이 없으므로 후순위근저당권자 등 제3자인 차순위물권자가 담보가치의 합산방식을 예측할 수 없어 누적공동근저당의 내용이나 물권적 효력을 강요하거나 대항할 수 없다고 하여야 할 것이다. 더구나 독점적인 담보권 행사를 가능하게 하는 것은 명확한 근거 없이 일방만을 우선적으로 유리하게하고 열위자를 더욱 불리하게 하는 일이 되어 심히 공정하지 못하다고 할 것이다.463) 결국은 공동근저당으로 공동담보 표기를 한 경우 즉 우리의 순수공동근저당등기를 일본에서와 같은 누적공동근저당으로 해석하려는 데에 해석론 상 무리가 있다고 보여 진다. 그러므로 이는 해석론으로 매듭지을 문제가 아니고, 누적공동근저당에 대한 개념규정에서 정하여져야할 문제라고 할 것이다. 이를 위하여 명시적인 입법론이 요구된다.  

463) 이와 같이 거듭 배당은 후순위근저당권자 등 제3자나 설정자의 담보물에 거의 전속적인 제한을 하는 것과 같다는 점에서 부당한 법리일 뿐만 아니라 형평상에도 타당하다고 볼 수 없다. 일본의 경우, 경제법의 중심에서 공정하고 자유로운 경쟁의 유지 촉진을 목적으로 하는 독점금지법은, 독점적 상태의 규제내용으로 사업자가 어떠한 방법인지 묻지 않고 다른 사업자의 사업활동을 배제하거나 지배함으로써 공공의 이익에 반하여 일정한 거래분야에서의 경쟁을 실질적으로 제한하는 것(일본 독점금지법 제5조 제5항)으로 지배는 사업자가 다른 사업자를 구속하거나 강제함으로써 사적활동을 자기의사에 따르게 하는 것으로 이를 규제한다(정종휴, 일본법, 신조사, 2011, 430-431면).

Ⅱ. 최고액감액 여부 

1. 채권최고액의 의의 
   채권최고액을 우선변제권의 한도로464) 볼 것인가, 또는 목적물의 책임한도로465) 이해할 것인가는 실제 피담보 채권액이 최고액을 초과하는 경우에 나타난다. 후순위담보권자 등에 대해서는 양설 모두 최고액의 의미를 우선변제권의 한도로 이해하고 있다. 판례466)도 이해관계인의 이해를 조정할 목적으로 근저당권설정자가 채무자인 경우와 물상보증인인 경우를 구별하여 취급할 뿐이다. 결국 학설467), 판례468)는 최고액을 우선변제한도액으로 이해하는 점에서 일치한다.469)

464) 곽윤직, 물권법, 1997, 656면; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영사, 2004, 873면. 이 견해는 피담보채권의 한도액과 우선변제한도를 동일시하고 있다. 따라서 이 설에 의하면, 피담보채권의 액이 최고액을 초과하면 그 초과부분은 근저당권에 의하여 담보되지 아니하며, 확정된 피담보채권의 액이 최고액에 미달하는 때에는 그 확정액만이 우선변제 된다(김병두, “공동근저당에 있어서 채권최고액의 감액”, 149면).  465) 최고액에 이르기까지는 목적물이 책임을 부담할 가능성이 있음을 나타내는 것에 불과하고, 실제로는 근저당권을 실행할 피담보채권의 총액은 근저당거래종료 시의 현실채권 전부라는 견해이다(권성, “제3취득자의 저당권소멸청구권”, 민사판례연구 (Ⅲ), 1981, 39면). 동설에 의하면, 최고액을 넘는 부분도 피담보채권에 속하나, 최고액을 넘는 부분은 담보가치를 둘러싼 근저당권자와 제3자의 이해를 조절하기 위하여 제3자에 대한 관계에 있어서만 우선변제권이 제한된다. : 같은 취지, 곽윤직 편(남효순), 민법주해 Ⅶ, 59-61면. 우선변제권이 있는 피담보채권과, 저당권자와 저당채무자 사이의 피담보채권을 구별하는데, 이는 권성의 견해와 동일하다(김병두, “공동근저당에 있어서 채권최고액의 감액”, 149면).  466) 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결.  467) 곽윤직, 물권법, 1997, 656면; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영사, 2004, 873면.  468) 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결; 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결.  469) 김병두, “공동근저당에 있어서 채권최고액의 감액”, 150면.

대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결 [근저당권설정등기말소][집22(3)민,140;공1975.2.15.(506),8249] 【판시사항】 근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도 【판결요지】 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위 근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외인의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. (대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다. (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른 것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결 [근저당권설정등기말소][공2001.12.1.(143),2454] 【판시사항】 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서 근저당권의 효력이 미치는 범위  【판결요지】 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정(집20-1, 민2) 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73)    대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 덕신유스호스텔 (소송대리인 변호사 허진호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2000. 10. 6. 선고 99나8124 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 내세운 증거를 종합하여, 그 판시와 같이 소외인과 피고 사이에 이 사건 토석채취사업을 위한 투자약정이 체결되고, 위 투자약정에 따라 원고 회사가 설립되었으며, 네 차례에 걸쳐 피고가 합계 금 159,300,000원을 투자한 사실과 그 판시와 같은 경위로 당시 원고 회사의 소유인 이 사건 임야에 대하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인정하고 나서, 위 근저당권은 피고가 원고에게 금 2억 원을 추가 투자하겠다고 하여 그 투자금에 대한 선담보를 위하여 설정된 것인데 피고가 그 약정을 이행하지 아니하여 이 사건 근저당권설정계약이 해지되었음을 이유로 위 등기의 말소등기를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위 근저당권은 피고가 앞으로 투자할 금액에 대한 선담보로서만 제공된 것이라는 취지의 원고 주장사실은 원심이 배척하는 증거 이외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심 인정의 사실관계에 비추어 보면, 원고는 피고에 대한 위 투자금 채무를 인수하였고 이 사건 근저당권은 피고가 이미 투자한 위 금원에 대한 담보로서도 제공된 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 청구를 배척하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 논리칙 등 채증법칙을 위반한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이므로(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결), 원심이 같은 취지에서, 채무자 겸 이 사건 근저당권설정자인 원고로 하여금 피고에 대한 채권최고액을 초과한 채권 전액을 변제할 것을 조건으로 하여, 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피담보채권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이, 원고가 선이행으로 피고에게 변제하여야 할 채무는 피고가 그 판시와 같은 투자금액 중 회수하지 못한 금원 및 이에 대하여 피고가 주장하는 위 투자금의 최종지급일인 1997. 7. 15.부터 다 갚는 날까지 이 사건 투자약정상의 약정이율 범위 내로서 피고가 구하는 연 2할 5푼의 이자금이 된다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는바, 기록에 의하면 원심은, "피고가 원고에게 금 169,300,000원을 대여하였다가 금 50,000,000원을 변제받고 나머지 금 119,300,000원이 남아 있다."는 피고의 종전 주장(2000. 8. 25. 원심 제6차 변론기일에서 진술된 같은 날 접수 준비서면)은 "피고는 원고에게 합계 금 159,300,000원을 지급하였고, 그 중 가계수표로서 금 20,000,000원을 회수하였다."는 나중의 주장(같은 해 9월 8일 원심 제7차 변론기일에서 진술된 같은 해 9월 30일 접수 준비서면)에 의하여 철회되었음을 전제로 판단하고 있음이 분명하므로, 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 변론주의 내지 처분권주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치는지 여부(적극)  [2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제360조 [2] 민법 제357조, 제360조, 제479조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결(공2001하, 2454) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김건흥외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

 

원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다470)는 것이 판례의 태도로 보인다. 근저당권의 피담보채권은 유동・교체될 수 있는데, 이와 같은 상태가 종료되는 것을 근저당권의 확정 또는 피담보채권의 확정이라고 한다. 일정한 사유의 발생을 근저당권의 피담보채권을 확정사유로 약정한 경우에는 그러한 사유가 발생하면 피담보채권이 확정된다. 즉 채무자가 채무를 이행하지 않는 경우에 근저당권자가 경매를 신청하거나 파산 등 도산절차를 신청한 경우에도 피담보채권이 확정된다고 할 것이다.471) 또한, 다른 채권자의 경매신청이나 파산 등 도산절차를 신청한 경우에도 경매절차 개시 또는 파산 선고 시에 피담보채권이 확정된다고 본다.472) 근저당권의 피담보채권이 확정되면, 그 이후 동일한 거래관계로부터 채권이 발생하더라도 그 채권은 피담보채권에 포함될 수 없다는 점에서 확정전의 근저당권과 확정후의 근저당권의 본질적인 차이점이 된다.473) 또한 근저당권이 확정될 당시에 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고,474) 피담보채무가 존재하는 경우에는 근저당목적물의 제3취득자는 최고액을 변제하고 근저당권의 말소를 청구할 수 있게 된다.475)  

470) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결; 대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정; 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결; 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결; 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결.  471) 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결. 472) 윤진수 외, “법정지상권”, 물권법(김재형 편), 416면. 473) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 26면. 474) 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결. 475) 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결.

대법원 1972. 1. 26.자 71마1151 결정 [경매개시경정이의기각결정에대한재항고][집20(1)민,2] 【판시사항】 경매개시 결정 이의 기각결정에 대한 재항고 【결정요지】 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자를 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당권에 있어서 채무최고액 약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고 원본과 이지를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고는 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조 제2항  제357조(근저당)   ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.  ② 전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다. 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주지방 1971. 10. 22. 선고 71라25 결정 【주 문】 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다. 원결정 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 소명자료에 의하여 항고인(이 경매사건에 있어서의 근저당권자)은 1966.9.28경 소외인에게 금500,000원을 이자는 월6푼 5리로 대여하고 그 변제방법으로 소외인 발행의 액면금 500,000원 발행일자 1969.3.4로 된 선수표 1장을 교부받고 상대방 소유인 원결정첨부별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 1969.10.4자로 동년 9.28자 근저당권 설정계약에 의하여 채권최고액 금 500,000원으로 한 근저당권설정등 기를 완료하였는데 항고인은 1969.3.11에 위 수표를 지급은행에 정시하였으나 무거래를 이유로 지급거절을 당하자 이 사건 경매신청에 이르렀던바, 이 사건 부동산 소유자인 상대방 소외인은 1970.12.4에 위 채권 최고액금 500,000원과 경매절차비용금 34,000원 도합금 534,000원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 근저당권의 실행에 있어서, 채무의 이자는 근저당권의 채권최고액속에 산입되는 것이므로 이사건 피담보채권은 전시 변제공탁에 의하여 전부 소멸된다는 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 제1심 결정을 정당하다고 하여 이 사건 항고를 기각하였다.  그러나 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당에 있어서의 채무 최고액약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고, 원본과 이자를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없을 것이며, 원래 저당권은 원본. 이자. 위약. 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 최고액을 초과하였다고 하더라도 근저당권자로서는 그 채무자나 근저 당권설정자와의 관계에 있어서 그 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없다 할 것일 뿐만 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 대하여 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유는 없는 것이니 채권(이자포함) 전액의 변제있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 대하여 여전히 잔유한 것이라고 볼 것이다.  그렇다면, 원결정설시와 같은 이 사건의 경우에 있어서는 근저당권설정자(기록에 의하면 채무자 겸 담보부동산의 소유자)가 그 채무(이자를 포함)액을 전액변제하거나 공탁하지 아니하면, 이 사건 근저당권은 소멸되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 경매신청자에게 채권이 잔존하고 있는 이상, 이 사건 경매개시결정은 유효한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같은 이유에서 이 사건 항고를 기각하였음은 근저당채무의 변제공탁과 근저당권소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이고 제1심결정은 유지할 수 없는 것이 분명하므로, 이를 취소할 수 밖에 없다. 재항고논지는 이유있다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정은 취소하기로하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결 [대여금(본소)·채무부존재확인등(반소)][집20(2)민,73] 【판시사항】 가. 근저당에 의하여 담보된 대여금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제해 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당이 효력은 잔존채무에 미친다.  나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다. 【판결요지】 가. 근저당에 의하여 담보된 대여금 채권이 최고액을 초과한 경우에 일부변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니고 대금채권 전액의 변제가 있기까지 근저당의 효력은 잔존채무에 미친다.  나. 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위 담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서만 거론될 수 있다. 【참조조문】 민법 제360조, 민법 제479조 【전 문】 【원고, 반소피고, 피상고인】 주식회사조흥은행 【피고, 반소원고, 상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 2. 23. 선고 71나1697, 1698 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고 반소원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 반소원고들(이하 피고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 근저당에 의하여 대금채권이 최고액을 초과한 경우에 일부 변제가 있었다면 이는 우선 최고액 범위 내에서 변제에 충당할 것이 아니라 대금채권 전액의 변제가 있기까지는 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고 소론 결산기 또는 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위에 관한 문제는 차순위담보권자 또는 담보물건의 제3취득자에 대한 관계에 있어서 거론될 수 있는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 피고들이 주채무자인 제1심 공동 피고주식회사 스타 식품공사의 채무에 관하여 연대보증인으로서 연대보증 채무를 지고 있었다는 사실과 피고들이 근저당 채무의 최고액과 경매비용을 원고 반소피고(이하 원고로 약칭한다)에게 변제공탁한 1970.8.4 현재 주채무자의 원고에 대한 전 채무는 도합 13,217,407원이었다는 사실이 원심에서 적법히 확정된 바에는 변제공탁한 돈 9,699,814원을 비용 이자 원금의 순서로 공제하고 잔존채무가 3,517,593원이고 근저당권의 성질상 위 잔존채무도 피담보채권이 되며 담보권 설정자겸 연대보증인들인 피고들의 연대보증인으로서의 채무도 위 잔존채무와 그 범위가 같으며 따라서 이 사건 근저당권이나 연대보증채무는 소멸되는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.  같은 상고이유 제2점을 본다. 원심 판결이유를 보면 원심은 원고가 제1심 공동 피고 주식회사 스타식품공사에서 1966.11.21. 어음거래 약정에 기하여 금 500만원을 변제기일은 1967.2.18. 지연이자는 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여함에 있어서 피고들이 그 소유인 원심별지 1 기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 800만원의 1번 근저당설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되고 1967.1.25. 원고와 위 식품회사 사이에 금 100만원 한도의 당좌 계정 차월약정을 체결함에 있어서 피고들이 위 부동산에 관하여 채권 최고액 금 160만원의 2번 근저당권 설정계약을 체결하여 근저당권설정자가 됨과 동시에 연대보증인이 되어 원심판시와 같이 근저당권설정등기를 경료한 사실을 확정하였는바 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들과 그 판시이유를 검토하여 보아도 원심이 소론과 같이 피고들의 보증책임의 범위를 원금과 지연이자 등을 합하여 최고액의 범위에 한하는 유한보증이라는 주장을 배척하였음이 분명하고 소론 증인 소외인의 증인은 이를 배척한 취지이고 그 과정에 심리미진 이유불비, 판단유탈의 위법이 없고, 지연손해금은 채권 최고액 범위 내에서 연 3할 6푼 5리로 약정한 것 이고 최고액을 초과하는 부분에 대하여서는 특약이 없었으니 원고가 피고들에게 청구한 때부터는 연 6푼의 지연손해금밖에 청구할 수 없다고 주장하는 논지는 반대로 특약이 없는 한 지연손해금은 원금을 합하여 채권 최고액을 초과 여부에 불구하고 연 3할 6푼 5리라고 인정함이 가하여 독자의 견해에 불과하며 소론과 같이 1972.1.15.부터 지연이자율 개정으로 연 3할 1푼 2리로 인하되었다고 하여도 이 사건 원고와 소외 스타식품공사간의 채무에 당연히 적용 된다고 볼 수 없음이 같은 날자 금유통화운영위원회 의안 제5호 3 경과조치의 규정에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제3점을 본다. 원심이 증거로 채택한 어음거래 약정서(갑제1호증) 각 근저당권 설정 계약서(갑제25호증) 기재내용에 의하면 피고(반소원고) 1은 같은 피고(반소원고) 2와 같이 소외 스타식품공사의 이 사건 대부금 및 당좌계정차월금에 대한 공동연대보증인이 되어 있음이 분명하므로 논지는 이유없다.  같은 상고이유 제4점을 본다. 원고가 이 사건 본소를 제기하고 계속하여 이 사건 근저당권의 목적 부동산 중 피고(반소원고) 2 소유 대지를 가압류하였다고 하여 논지에서 지적하는 바와 같이 당사자의 의사가 채권 최고액을 초과하는 채권에 대하여서는 근저당권의 피담보채권이 아니라고 약정한 것이라고는 볼 수 없으므로 원고가 위 가압류를 하게 된 필요성에 관하여 석명 또는 심리할 필요가 있다고는 할수 없으므로 피고들의 반소청구를 배척한 조처에 위법이 없다.   이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 [가등기말소등기][공1982.1.1.(671),42] 【판시사항】 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 위 근저당권설정등기의 말소를 구하기 위하여 변제할 채무액  【판결요지】 채무자의 채무액이 근저당 채권최고액을 초과하는 경우에 채무자 겸 근저당권설정자가 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용 만을 변제하였다면 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 잔존채무에 미치는 것이므로 위 채무일부의 변제로써 위 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1972.5.23. 선고 72다485,486 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.10.13 선고 78나3144 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속한다 할 것이므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언을 배척하고, 나머지 거증으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 이에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사로 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.  제 2 점에 대하여, 채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것인바, 원심은 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 소외 1, 소외 2 등과 1975.9.25 선어수출을 목적으로 하는 동업계약을 체결하고 동시에 위 동업으로 인한 조합이 해산될 때에는 위 동업으로 인하여 피고가 손해를 입은 경우에는 원고와 소외 1은 피고에게 입은 모든 손해를 배상하기로 약정하고 그 손해의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1975.10.21 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기와 피고를 권리자로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 위 동업계약에 따라 사업을 수행하였으나 결손만 생겨 더 이상 사업을 계속하기 어렵게 되어 1976.1.말 경 위 조합이 해산되었고, 당시 피고는 위 동업으로 인하여 합계 금 12,449,222원의 손해를 입은 사실, 피고는 위 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고는 피고에게 배상하여야 할 손해의 범위는 근저당권의 최고액인 금4,000,000원이라 하여 그 손해를 변제하는 방법으로 위 채권최고액 금 4,000,000원과 그 지연손해금 764,810원을 합친 금 4,764,810원 만을 변제공탁한 사실을 인정 다음, 채무자 겸 근저당권설정자인 원고로서는 피담보채권에 미달하는 위 금액의 변제공탁으로는 이 사건 근저당권설정등기나 가등기의 피담보채권이 소멸되었다 할 수 없다는 이유로 피담보채권의 소멸을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척한다고 한 판단은 정당하고, 이에 소론과 같은 채권소멸 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 근저당권자의 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 그 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권최고액 등 그 채권 일부의 변제가 있더라도 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미치는지 여부(적극)  [2] 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권의 일부를 임의변제받은 사안에서, 그 변제된 금원은 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며 공동근저당권자는 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제360조 [2] 민법 제357조, 제360조, 제479조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1972. 5. 23. 선고 72다485, 486 판결(집20-2, 민73) 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결(공1982, 42) 대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결(공2001하, 2454) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 김건흥외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수) 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009나61140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채권자 겸 근저당권자가 공동저당 목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 배당받은 경우가 아니라 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없고, 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 하며 채권최고액에서 변제받은 금액을 공제한 범위 내에서 우선변제권을 행사할 수 있는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 공동근저당권자인 피고들이 채무자 겸 근저당권설정자인 소외인으로부터 이 사건 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 원고가 주장하는 바와 같이 우선변제권이 있는 피담보채권에 우선 충당해야 하는 것은 아니고 변제충당의 일반 법리에 따라 피고들의 소외인에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 하며, 피고들은 그 변제충당 후 나머지 채권에 대하여 채권최고액을 한도로 우선변제권을 가진다고 보아야 한다고 판단하는 한편, 소외인이 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는, 그 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있었음을 인정할 증거가 없는 이상, 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 그 변제에 충당하여야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동근저당권의 우선변제권의 범위나 법정변제충당에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 상고이유 제1점과 관련하여 들고 있는 대법원 판례는 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하여 변제를 받은 사안으로서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그리고 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 원고가 가압류한 소외인 소유의 부동산에 관하여 개시된 임의경매절차에서 피고들이 근저당권에 기한 우선변제권을 행사하여 배당을 받는 것이 정의관념이나 신의칙에 반하여 도저히 허용될 수 없는 것이라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 신의칙의 적용을 간과한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 [부당이득금반환][공1988.11.15.(836),1400] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위 【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.  【참조조문】 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성사료 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 서윤홍) 【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다.  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외인에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이 양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.  원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다.  결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 김주한 배석 대법관 배석 해외출장으로 서명날인불능

대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결 [근저당권말소][공1994.2.1.(961),358] 【판시사항】 가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 있어 공제조합원의 추가분담금채무의 발생시기와 부과방법 나. 존속기간의 약정이 없는 근저당권의 피담보채무의 확정과 제3취득자의 근저당권소멸청구 【판결요지】 가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 관한 공제규정에 따르면, 연도말 결산결과 공제지급금의 결손금이 발생하였을 때 공제조합 조합원들에게 부과될 수 있는 추가분담금채무는 당해 사업연도말의 결산총회에서 추가분담금부과의 결의가 된 때에 비로소 발생 확정되는 것이지, 공제사업의 결손이 생긴 사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니고, 또 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업연도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 하지 아니하고 이를 다음 사업연도로 이월시켰다면, 이로써 결손금처리의 방식이 확정되어 그 이후에는 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 새로 할 수는 없는 것으로 보아야 한다.   나. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 경우에 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.  【참조조문】 가. 육운진흥법 제8조, 민법 제387조 나. 제357조 제1항, 제364조 【참조판례】 나. 대법원 1966.3.22.선고66다68판결(집14①민148) 1990.6.26. 선고 89다카26915 판결(공1990,1568) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 양차권 【피고, 상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김수룡 【원심판결】 광주고등법원 1993.2.23. 선고 91나6398 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 판단한다.  1. 원심은, 피고 연합회는 그 산하기관인 공제조합이 조합원들을 상대로 운영하는 공제사업의 범위· 공제가입과 공제금·분담금·자산 및 회계 등에 관한 공제규정을 두고 있는데, 그 규정에 따르면 공제조합의 사업년도는 정부의 회계년도와 같고(제26조), 공제조합 이사장은 정기총회 1주일 전에 공제조합의 재산목록·대차대조표·수지계산서를 감사에게 제출함과 아울러 그 수지결산서에 대하여 총회의 승인을 얻어야 하며(제27조 및 제28조), 년도말 결산결과 지부별 공제지급금의 결손금이 발생하였을 때에는 총회의 결의에 따라 당해 사업년도중 공제계약을 체결한 바 있는 조합원에게 추가분담금을 부과하여 소정기간 내에 보전하여야 하고, 사업년도 중에 지부별 지급공제금의 결손이 현저하게 발생한 때에도 위와 같은 절차에 의하여 결손금을 보충할 수 있으며, 그 밖에 결손이 누적된 지부의 공제차량이 사고를 일으킨 경우에는 총회의 결의로 일정액의 자부담금을 부과시켜 공제금에 충당처리할 수 있고(제23조), 공제조합의 가입자는 조합가입시 공제가입금을 납부하는 한편 그가 법률상 보상할 책임을 지는 순분담금과 비상준비금 및 공제조합의 운영 등에 필요한 부가분담금등의 분담금을 납부하여야 하는데, 분담금의 결정은 각 시·도지부 단위로 공제사고의 손해율을 감안하여 그 금액을 책정하여야 하고, 분담금액의 결정과 그 증감은 매년 총회의 결의로써 정하여 교통부장관의 승인을 받은 후에 시행하며, 계약기간 중의 조합원의 사고회수와 손해율에 따라서는 분담금의 할인 및 할증도 할 수 있고 그 비율 또한 총회에서 정하게 되어 있는 사실(제10조 내지 제12조), 이 사건 공제가입차량들의 지입차주인 소외인들 9인은 각기 자동차운송사업을 경영하는 소외 회사들과 사이에 대외적으로는 위 각 차량을 운송사업면허가 있는 지입회사등의 소유로 하되 대내적으로는 지입차주가 자기의 계산으로 차량을 운행하면서 제세공과금 공제금 등 지입차량의 운영에 소요되는 경비를 부담하기로 하는 이른바 지입계약을 체결하고 위 각 차량에 관하여 지입회사들의 명의로 소유권등록을 하였는데, 위 지입회사들은 1982년 내지 1986년부터 위 공제조합의 조합원으로서 위 공제조합과 사이에 위 각 차량에 관하여 공제계약을 체결한 이래 그 공제기간이 종료될 때마다 기간을 다시 6개월씩 갱신하면서 소정의 공제분담금을 납부하여 온 사실, 그런데 1987년경 당국에서 일반구역화물자동차운송사업 경영개선책의 일환으로 지입차주들에 대하여 화물자동차운송사업 개별면허를 허용하기로 방침을 정하자, 피고는 개별화물면허를 취득한 차주들이 위 공제조합에서 이탈하는 것을 방지하기 위한 목적에서 위 지입회사들로 하여금, 각 지입차주들에게 지입차량의 소유권을 환원받은 후에도 지입회사가 피고 산하 공제조합과 공제계약을 체결한 이래 현재까지 발생된 추가분담금을 인수하여 조합에 납입함은 물론 이후에도 위 공제조합과의 공제계약을 계속 유지하고 이에 따라 장래 발생하게 될 추가분담금도 함께 지급하기로 하는 내용의 각서와 그 담보로 각 차량에 관하여 근저당권자를 피고, 채무자를 지입회사, 연대채무자겸 근저당권설정자를 위 지입차주로 하고 채무자가 기왕에 부담하거나 또는 장래에 부담하게 될 추가분담금채무를 저당채무로 하는 내용의 근저당권설정계약서를 제출하도록 요구하게 하였고, 이에 따라 위 소외인들은 1988.11.경부터 1989.5.5.경 사이에(다만 원고 6, 원고 7의 경우는 1990.1.11.경 및 4.27.경 소외인들의 명의가 아닌 위 원고들 본인의 명의로 근저당권설정계약을 맺고, 그들의 명의로 소유권이전등록을 마친 후 같은 내용의 저당권등록이 이루어졌다) 위 지입회사들이 요구하는 위 서류들을 교부하는 대신 위 지입회사들로부터 차량의 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부받아 그 무렵 위 각 차량에 관한 공부상의 소유명의를 소외인들 앞으로 이전하고 당국으로부터 개별면허를 취득한 다음, 위 약정대로 자기들 소유차량에 관한 기존의 공제계약을 그들의 명의로 승계한 사실, 그 후 위 소외인들은 1990.6.6.부터 12.6.까지 사이에 공제조합에서 탈퇴하고 각 소유차량을 원고들에게 양도하여 원고들의 명의로 소유권이전등록을 마친(일부 원고들의 경우는 소유권이전등록이 먼저 이루어진 후 위 원고들이 공제조합에서 직접 탈퇴하였다) 사실, 피고는 위 각 차량의 공제가입기간중에 공제지급금의 결손금이 발생하였음에도 원심 제14차 변론기일(1992.12.1.)에 이르기까지 총회에서 추가분담금 부과의 결의를 한 적이 없는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 위 공제규정이 채택하고 있는 회계원칙을 더하여 보면, 피고는 정부의 회계년도와 같이 매년 1.1.부터 12.31.까지를 사업년도로 하여 매사업년도마다 공제규정 소정의 절차와 형식을 갖추어 결산총회를 열도록 되어 있고, 그 손익계산의 결산결과 결손금이 생긴 경우에는 공제규정에 따라 당해 사업년도에 속하였던 조합원들에 대한 추가분담금의 부과를 결의할 수 있는 것이므로, 이러한 결의가 있으면 다음 사업년도에 해당 조합원들로부터 추가분담금을 징수하여 그 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전한 것으로 처리될 것이고, 결손금이 발생하였음에도 이러한 결손보전의 결의 없이 손실금 전부를 다음 사업년도에 이월시킨 경우에는 원래 공제운영의 필요금원으로 예상된 금액뿐만 아니라 이같이 이월된 손실금을 기초로 하여 다음 사업년도 분담금의 증감을 결정하게 된다고 할 것인데, 소외인들(또는 원고 6, 원고 7)과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약은 그 존속기간을 정하지 아니한 반면 그 저당채무를 각 해당 차량에 관한 추가분담금채무로 한정하고 있는 만큼 위와 같은 공제조합에서의 탈퇴로 이 사건 차량들에 관한 공제거래관계가 종료된 1989.6.13.부터 1990.12.6.까지 사이의 각 사업년도말 결산총회에 이르러 그 담보된 거래관계의 결산기가 도래되었다 할 것이고, 한편 피고로서는 이 사건 차량들의 공제가입년도부터 공제계약이 계속된 1989년 내지 1990년 사업년도에 이르기까지 매사업년도말 총회의 결의로 추가분담금을 책정하여 각 다음 사업년도에 결손을 보전할 수 있었음에도 추가분담금부과의 결의없이 다음 사업년도의 분담금을 책정하여 당해 사업년도의 결산을 마친 이상, 조합원에 대한 추가분담금등의 부과에 의하여 결손보전을 하지 아니하고 결손금 전부를 다음 사업년도에 이월하기로 결의한 것과 다를 바 없어, 결국 이 사건 근저당권으로 담보되는 추가분담금은 결산기에 이르러 존재하지 아니하게 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 차량들의 소유자인 원고들이 저당채무의 결산기에 저당채무가 존재하지 아니함을 이유로 피고에 대하여 그 근저당권등록의 말소를 구하는 이 사건 소장이 송달됨으로써 위 근저당권설정계약은 해지되었다고 판단한 끝에, 원고들의 청구를 모두 인용하였다.  2. 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심판결이 확정한 바와 같다면, 위 공제조합 조합원들의 추가분담금채무는 당해 사업년도말의 결산총회에서 추가분담금부과의 결의가 된 때에 비로소 발생 확정되는 것이지, 공제사업의 결손이 생긴 사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니라고 할 것이고, 또 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 하지 아니하고 이를 다음 사업년도로 이월시켰다면, 이로써 결손금처리의 방식이 확정되어 그 이후에는 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 새로 할 수는 없는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고가 이 사건 차량들의 공제가입기간중에 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 일체 하지 않았던 이상, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 결산기에 이르러 존재하지 않게 되었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 민법의 규정에 따른 탈퇴조합원의 책임이나 위 공제규정상의 추가분담금의 성질과 부과시기등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.  3. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때(이 사건의 경우는 거래관계가 종료된 시점이 속하는 사업년도말의 결산총회시)까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 경우에 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다.  따라서, 원심이 근저당권설정계약이 해지되어야만 근저당권설정등록의 말소를 청구할 수 있는 것처럼 판시한 표현은 꼭 적절한 것이라고 볼 수는 없으나, 이 사건 근저당권이 기본적인 거래관계의 종료로 확정되었고 그 근저당권이 확정된 때에 피담보채무가 존재하지 아니하므로 그 근저당권설정등록이 말소되어야 한다고 판단한 결론은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 근저당채권의 확정시기나 말소청구권자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다 . 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결 [근저당권설정등기말소][집19(1)민,320] 【판시사항】 가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 “정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액”에 대한 해석  나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무 변제로 인하여 가지는 저당권 소멸 청구권의 성질. 【판결요지】 가. 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위와 근저당을 규정한 민법 제357조의 "정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액"에 대한 해석.  나. 저당부동산의 제3취득자가 저당채무변제로 인하여 가지는 저당권소멸 청구권의 성질. 【참조조문】 민법 제357조, 민법 제364조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1970. 12. 3. 선고 70나478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 소외인이 본건 부동산의 소유자로서 피고에 대한 채무자인 소외 한양제지공업주식회사의 물상보증인이 되어 피고와 간에 위 소외 회사가 피고에게 이미 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 채무 중 금 1,350,000원 한도 내의 금액에 대하여 본건 부동산을 담보로 제공하는 취지의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 등기를 경료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 증거에 의하여 피고는 위 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 근저당권에 기하여 본건 부동산의 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 후인 1969.5.7. 원고는 위 소외인으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 해 5.8. 소유권이전등기를 마친 다음, 그달 16, 경매목적부동산의 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동 회사의 피고에 대한 채무 중 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권 최고액 금 1,350,000원과 경매비용 금 22,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고서도 채무자인 소외 회사가 채권자인 피고에 대하여 위의 변제공탁일 현재로 위의 담보최고액을 초과하는 금 5,618,240원의 대금채무를 부담하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 원고가 본건 근저당권 목적부동산의 제3취득자로서 그 담보최고액을 변제공탁하였다 하더라도 이를 초과하는 잔금 대부금 채무가 남아있는 이상, 그 잔존채무도 본건 근저당의 담보최고액의 범위 내에서 일부저당이 되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 담보최고액의 변제공탁으로서 곧 본건 근저당권이 소멸된다고는 볼 수 없는 것이므로 이의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 기각하였다.  그러나 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이고, 근저당을 규정한 민법 제357조에 정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 위와 같은 내용으로 해석하여야 할 것인바, 본건에 관하여 보건대, 원판결이 인정한바 사실과 같이 원고가 본건 경매목적부동산을 매수한 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동 회사의 피고에 대한 채무증 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액 금 1,350,000원과 그 경매비용전부를 변제공탁한 것이라면 원고는 민법 제364조에 의하여 본건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고, 이는 고유의 권리라 할 것인데도 불구하고, 원심이 피고의 소외 회사에 대한 대금채권 중 담보최고액을 초과하는 부분의 금액까지도 본건 부동산에 의하여 담보된 채권으로 보고, 이것이 잔존하고 있는 이상, 피고는 채권 중의 일부를 변제 받은 것에 지나지 못한 것이니, 본건 근저당권은 소멸되었다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 법률의 해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

 

근저당권의 피담보채권이 확정되면 부종성과・수반성을 취득하여 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는데,476) 다수설477)은 근저당권이 확정되면 보통의 저당권으로 전환된다고 설명한다. 그러나 근저당권이 확정되었다는 것은 단순히 담보할 원본채권이 새로이 발생하지 않게 되어 그것이 모두 특정되었음을 의미하는 
것이지 결코 근저당권이 그 성질을 바꿔 보통 저당권으로 전환되는 것은 아니라는 견해478)가 있다. 근저당권이 확정된 이후에 발생한 원본채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않으나, 확정한 원본채권으로부터 생기는 이자, 기타 부수채권은 근저당권이 실행되기까지 발생한 것이라도 최고액의 범위 내에서 담보된다. 따라서 근저당권이 확정된다는 것은 그 확정시에 채권원본이 특정되고 그 이후 발생한 채권원본은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다는 것이다. 그러나 피담보채권을 최고액을 한도로 담보한다는 성질은 여전히 가지고 있어서 확정으로 인하여 근저당권이 보통의 저당권으로 전환된다는 표현은 적절하지 않고, 근저당권의 확정 후에는 피담보채권이 유동・교체하지 않는다는 점을 제외하고 근저당권으로서의 성질을 갖는다고 보아야 한다.479)

476) 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 26면. 477) 곽윤직, 물권법(제7판), 2002, 370면.  478) 권성, “근저당권설정계약의 해지”, 민사판례연구(Ⅶ), 1986, 81면. 479) 윤진수 외, “법정지상권”, 물권법(김재형 편), 416-417면.

일본의 경우, 근담보를 논하기 위해서는 인적근담보인 근보증과 근저당을 대표로하는 물적근담보 양자를 고찰의 대상으로 할 필요가 있다.480) 인적담보에 대하여 여태까지는 어떠한 방식으로 해야 하는지 등에 대해서는 민법에 규정이 없어 보증한도액도, 보증기간도 정하지 않는 소위 포괄근보증도 판례상 유효로 하였다.481) 단지, 보증 책임액에 대하여 합리적인 범위로 제한하고482), 보증기간에 대해서도 상당기간 경과후는 근보증인에게 해약권을 인정하며483), 혹은 사정변경에 의한 해약권을 인정함으로써 대응하여 왔다.484) 

480) 吉田光碩, “近擔保의 意義와 效力(The Meaning of Real Effect of a Blanket Mortgage)”, Land Law Review(Vol. 23-1), Korea Land Law Association, 2007. 6., 232頁.  481) 日本, 大阪大14·10·28民集4卷656面, 最高裁判所 昭和33·6·19民集12卷10号1562頁 等.  最高裁判所 昭和 44年3月28日 判決, 最高裁判所判例集 第23卷 3号 699頁 以下.  482) 日本, 大阪大15·12·2民集 5卷 769頁 等.  483) 日本, 大阪大14·10·28民集 4卷 663頁 等 484) 日本, 大阪昭和9·2·27民集13卷215頁 等.

 

독일의 경우, 최고액저당권에서의 최고액은 필수적인 요소로서 최고액이 설정되지 않는 경우에는 최고액저당권으로 등기할 수 없고, 등기된 경우에도 무효로서 직권말소의 대상이다. 최고액에 포함되는 요소로는 원금 뿐 아니라, 이자485)나 기타 급부 및 실행비용도 최고액저당권에 의해 담보되는 채권의 범위에 포함된다. 단, 당사자간의 합의에 의해 이자나 기타 급부를 보전저당권으로도 담보할 수 있으므로, 최고액저당권으로 담보하기 위해서는 등기부에 기재되어야 한다.486) 

485) 독일민법 제1190조 제2항에서는 ‘채권이 이자부인 경우에는 이자는 최고액에 산입된다’라고 규정하고 있으므로, 최고액저당권의 경우에는 이자를 따로 등기할 필요가 없다(류창호, “근저당권의 피담보채권에 관한 연구”, 80면).  486) Staudinger/Wolfsteiner, §1190 Rn. 37.

최고액에 관한 독일민법 제1190조 제2항은 책임의 범위를 설정한 것으로 채무자나 토지 소유자는 최고액의 범위에서만 책임을 부담한다.487) 

487) Eickmann in Münchener Kommentar zum BGB, §1190 Rn. 9.

따라서 최고액을 초과하는 채권액은 최고액저당권으로는 담보되지 않고 소유자토지채무(Eigentümergrundschuld)로 된다.488) 

488) Staudinger/Wolfsteiner, §1190 Rn. 46.

감액부정설의 입장에서는, 공동의 최고액저당에서의 피담보채권의 확정과 우선변제한도(채권최고액의 감액) 문제는 단독의 최고액저당의 경우와 다르지 않다. 뿐만 아니라 채권자의 만족이후에 경락대금이 잔존하면, 그것은 소유자토지채무에 분배된다. 즉 피담보채권이 확정되면, 최고액이 채권을 초과하는 한도에서 종국적인 소유자토지채무가 성립한다. 이와 같이 최고액과 피담보채권액과의 차액이 소유자토지채무로 담보되고 있으므로 최고액저당권의 설정자가 최고액을 감액할 필요가 없다489)는 것이다. 그러나 감액긍정설의 입장은, 공동근저당권에서 채권최고액의 의미는. 공동근저당에 있어서 그 목적물 중 일부의 부동산에 대하여 경매절차가 진행되어 근저당권자가 그 경매대금으로부터 채권최고액의 일부에 대하여 우선변제를 받은 경우에는 그만큼 다른 목적물에 대한 채권최고액은 감소된다고 보아야 한다. 이는 그 선행의 경매절차가 공동근저당권자 이외의 사람의 신청에 의하여 개시되었다고 하여 달리 볼 것이 아니다490)는 것으로 대립된다.

489) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액 감액”, 135면.  490) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 52면.

 

2. 이시배당에서 채권최고액감액에 관한 당부 

(1) 감액부정설
  우선 감액부정설 즉 비공제설의 견해에서는 이시배당에 있어서 경매신청자가 공동근저당권자인 경우와 제3자인 경우를 구분491)하여 보고 있다. “공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되므로 아직 실행하지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되며, 실행된 경매의 
부동산으로부터 확정된 피담보채권을 전부변제 받으면 다른 근저당권도 소멸하고 일부변제만 있는 경우에는 그만큼 다른 근저당권의 담보한도는 줄어든다고 한다. 

491) 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 212-213면.

한편 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자 아닌 제3자의 신청에 의하여 경매된 경우에는 공동근저당의 기본계약관계가 종료되지 않는 한, 경매된 부동산상의 피담보채권만 확정된다. 이로써 이들 간에 거래관계가 계속되는 이상 근저당관계를 유지시킬 필요가 있고, 또한 채권자의 신청에 의한 경매절차가 아니므로 채무자로부터 임의의 변제를 받은 것과 마찬가지라고 보아도 무방하기 때문이다.”492)493) 따라서 감액부정설에 의할 때는 공동근저당의 목적물 중 일부가 공동근저당권자가 아닌 제3자의 신청에 의해 경매되더라도 경매가 실행되지 않은 다른 목적물 상의 담보한도는 감액되지 않는다.494)  

492) 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ). 212면 이하.  493) 판례도, 타인에 의한 일부경매 시에 다른 공동근저당 부동산의 피담보채권은 확정되지 않고, 다만 공동근저당권자가 우선변제권을 행사하면 그 범위에서 우선변제권이 줄어든다고하여(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결), 결국 선배당액을 이시배당의 채권최고액에서 공제하여 배당한다는 점에서 ‘동시확정론’과 결론에서 같다고 볼 수 있다. 이를 우선변제권 ‘일부소멸론’ 또는 ‘채권최고액 감축론’으로 부르기도 한다(이우재, 민사집행법에 따른 배당의 제문제, 진원사, 2008, 977면).  494) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액 감액”, 152면.

대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 [배당이의][집47(2)민,39;공1999.11.1.(93),2200] 【판시사항】 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권자의 피담보채권액이 확정되는 시기 (=경락대금 완납시) 【판결요지】 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없는데, 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로, 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없는 반면, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제608조 제2항 【참조판례】 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 주식회사 조치원상호신용금고 【원심판결】 대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.  원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.  원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.  그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

    그러나 감액부정설에 대하여는 다음과 같은 비판적 견해가 있다. 근저당권의 채권최고액이 감소되지 않아서 근저당권자가 근저당권의 다른 목적물에 대한 후행의 경매절차에서 채권최고액 전부에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있다면, 이는 한편으로 근저당권자에게는 아무런 이유 없이 부당한 이익을 주고, 다른 한편으로 다른 일반채권자 및 후순위저당권자에게 근거 없는 불이익을 끼치는 것이다.495) 공동근저당권의 목적물의 일부에 대한 경매절차에서 근저당권자가 채권최고액 중 일부를 우선 변제받았어도 다른 목적물에 대하여 채권최고액은 전액 그대로 유지된다고 하는 견해는 설득력이 없고, 역시 그 경우에는 채권최고액은 이미 우선변제를 받은 한도에서 감축 된다496)고 한다. 

495) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 52면. 496) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 57면.

 (2) 감액긍정설  
감액긍정설의 입장은 공동근저당의 동시확정론497)의 견해와 법리를 같이 하는 것으로 볼 수 있으며, 후순위근저당권자 등 제3자와의 권리관계에서 조정이 요구되는 경우에 민법 제368조의 취지에 합당한 법리로 보여 진다. 

497) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 고시계 49권 10호(572호, 2004.10.), 국가고시학회, 49면/ 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 민법연구 제8권, 박영사, 2007, 209-232면 참조; 김재형, 근저당권연구, 박영사, 2000, 250면; 오시정, 선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호, BUSINESS ＆ LAW(2008 봄호), 경영법무, 18면; 日本 新版 註釋民法(9), 物權(4), 有斐閣, 719頁. 동시확정론에 의하면 제3자가 신청한 일부경매에서도 피담보채권은 동시에 확정되고 이시경매에서 배당요구는 전의 확정된 배당액을 채권최고액에서 공제하고 잔액에 대하여만 배당을 요구하게 된다.

 1) 감액긍정설은 공동근저당권 동시불확정론498)의 주장을 비판하고, 이시배당의 우선적 일부배당을 ‘임의변제’로 볼 수 없다는 것이다. “누구의 신청에 의하여 개시되었든 간에 채무자의 의사를 배제하고 강제적으로 채권자들의 권리를 실현하는 경매절차에서 근저당권자가 자기 채권의 만족을 얻은 것을 채무자로부터 임의의 변제를 받은 것과 마찬가지로 보아야한다는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵고, 설사 근저당권자가 부득이하게 경매절차에 참여하였다는 경우가 실제로 존재한다고 하더라도 거기서의 채권만족은 근저당권자의 권리주장에 기하여 그 권리의 내용으로서의 담보가치를 강제적으로 실현하는 것이라는 점에서 채무자의 임의의 변
제와는 차원을 달리한다.”499)는 주장이 합당하다.  

498) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 사법행정학회, 2000, 295-296면 참조; 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 물권(4), 212면; 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액의 감액”, 민사법학 제33호(2006.9.), 한국민사법학회, 2006.9., 129면 이하 참조. 공동근저당권 동시불확정론의 견해에 따르면, 제3자가 공동근저당의 목적물 중 일부에 대하여 경매를 신청한 경우 또는 물상보증인이 파산한 경우에는 그 경매목적물 또는 그 물상보증인 소유의 부동산 상의 근저당권에 대하여서만 피담보채권이 확정되고, 이와 같은 사유만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 거래관계가 종료된다고 볼 수는 없다. 따라서 나머지 공동담보물에 대한 채권최고액은 그대로 유효하므로 감액을 논할 필요가 없게 된다.  499) 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 아세아여성법학 7호, 2004. 8., 196면.

 2)  또한, 공동근저당권의 최고액이 동일한 경우에 경매부동산으로부터 근저당권자가 최고액에 해당하는 채권의 변제를 받은 때에는 확정채권액이 그 이상인 경우에도 다른 공동근저당권은 모두 소멸할 것이지만 후순위근저당권의 대위의 관계에서 존속하나, 최고액에 해당하는 우선변제를 받지 못하고 확정채권의 일부가 잔존하는 때에는 다른 공동근저당은 위의 배당액만큼 최고액이 감소된다는 취지이고, 근저당거래의 계속 중에는 근저당은 최고액의 범위 내에서 증감하는 채권을 반복하여 담보하는 것이지만, 임의의 변제와는 달라서 근저당권의 실행에 의한 만족은 그 범위 내에서 담보가치를 수중에 취득하는 것이므로 그만큼 감소되는 것은 당연하다500)고 감액을 당연시 한다.  

500) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준박사 화갑기념논문집, 1986. 5., 208면.

3)일본의 경우에도, 공동근저당권자의 경매실행에 의하든 기타 후순위저당권자 등의 경매실행에 의하든, 공동근저당권자가 우선변제를 받은 부분만큼 채권최고액이 감소하고 이는 다른 부동산의 근저당에도 영향을 미친다501)는 것이 기본적 인식으로 보인다. 누구의 신청에 의한 경매이든 우선변제가 채권최고액감소에 영
향을 미친다는 것이 당연해 보인다. 대체로 ‘감액긍정설’502)의 견해는, “공동근저당의 이시배당에서 근저당권자가 어떤 부동산으로부터 일부의 변제를 받은 경우에 다른 부동산으로부터 변제받을 액은 채권최고액이 아니라 이미 회수한 금액을 차감하는 것이 당연하며, 근저당거래 계속 중 저당권실행에 의한 만족은 그 범위
에서 담보가치를 수중에 넣은 것이기 때문에 그 범위 내에서 채권최고액은 감소하는 것이 당연하다.”503)고 한다. 이에 대하여 최고액의 감액과는 별도로 최고액이 축소되어 잔존하고 있는 다른 부동산상의 근저당권은 선행의 경매절차에서의 경매신청을 누가 하였는가에 따라 그 확정여부가 결정 된다504)는 견해도 있다.  

501) 我妻栄 編(淸水 誠), 判例コメンタールⅢ, 擔保物權, 1968, 466-467頁.  502) 香川保一, 新版擔保(基本金融法務講座 3), 1964. 852頁  503) 柚木馨 編(柚木馨·高木多喜男), 註釋民法(9), 283頁. 504) 김병두, “공동근저당에 있어서의 채권최고액 감액”, 154면.

   일본의 경우도 일본민법 제392조, 393조의 공동담보규정이 선순위저당권자가 공동담보로 되어 있는 경우의 후순위저당권자의 이익을 보호할 목적으로 규정된 것이나, 다른 날 경매를 할 경우에 목적물건의 소유자가 다르면 차순위자의 대위는 인정되지 않고, 동일채권을 담보하고 있어도 공동담보등기가 없으면 이제도가 적
용되지 않는 등의 불합리성이 증가한 것으로 보고 이 제도자체의 재검토를 요구하는 의견이 있다.505)  

505) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点,民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), 2000, 327頁.

 (3) 판례  
    공동근저당권의 채권최고액에 대하여 하급심판례506)는 ‘감액긍정설’의 입장이라고 할 것이다. 판례는, 결국 공동근저당권 설정 당시 또는 추가 설정을 통하여 공동담보의 목록과 채권최고액을 공시하도록 하고 있고, 동시배당과 이시배당에 있어서의 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우리의 민법에서는 공동근저당권의 
채권최고액은 피담보채권의 확정이 논리 필연적으로 선행되어야 후에 배당 등을 통하여 감소되는 것이 아니며, 공동근저당권의 목적부동산의 경매절차를 통해서 배당받을 수 있는 배당액의 합계는 애초부터 채권최고액을 초과할 수는 없는 것으로 정해진 것이므로, 결국 공동근저당권자의 신청에 의한 경매절차가 아니어서 
피담보채권이 확정되지 않는 경우라 하더라도 배당절차를 통하여 배당을 받은 금액만큼은 후에 이루어지는 공동근저당권의 담보부동산의 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다는 것이다. 이 판결507)은 항소심에서 항소취하로 종결되었고, 결국 타인이 신청한 경매에서도 공동근저당권의 이시배당받은 금액
은 공제되어야 하므로 최고액에서 감액되어야 한다는 취지와 같다고 할 것이다. 이에 대하여, 공동근저당권에서 근저당권의 수는 복수이고 각각의 근저당권이 부종성이 완화되어 근저당권의 피담보채권의 확정 전까지는 상호 독립적이라는 사실은 감액긍정설의 견해와 같은 대상판결의 결론에 수긍할 수 없게 한다는 반론이 여전히 존재한다. 문제는 집행법원으로서는 사안과 같은 이시배당에서 공동근저당권자가 청구하는 배당요구채권액에 대하여 당해 경매물건의 최고액한도에서 일응 배당하고 있다는 것이 현실적인 문제점이 발생하게 된다는 것이다. 이해관계인의 다툼이 없으면 이를 적용하여 직권으로 감액배당이 이루어지지 않을 것이기 때문이다.  

506) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결.당권의 507) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결.

 (4) 검토의견  
   결론적으로 민법 제368조가 선순위 공동근저당권의 우선변제권을 원칙으로 하되, 차순위자 등과의 충돌을 예상하여 공동저당의 조정기능을 기대한 민주적 입법 취지라고 볼 때, 감액긍정설의 입장을 지지하고 다음과 같이 그 이유를 덧붙이고자 한다. 

 1) 공동근저당권 공동담보물의 채권최고액의 의미 
    우리민법 규정(민법 제357조 및 제368조)의 당해 조문해석상 공동근저당권에서 공동담보물에 대한 채권최고액이란 공동담보물 전부에 대한 총액최고액을 의미하는 것이어야 하고 각 담보물 최고액의 누적합산최고액이 될 수는 없다고 보여 진다. 우리가 통상 예견하고 있는 공동근저당권이란 순수공동근저당권으로서 공동
근저당계약 또는 공동근저당권은 단지 담보물에 위험을 분산하는 목적으로 충분한 담보를 위하여 수개의 담보물을 확보한 것뿐이라고 할 수 있다. 또한 채권최고액의 의미는 개별 담보물의 채권최고액이면서, 동시에 공동담보물 전부에 대한 총액최고액의 의미가 되어야 할 것이다. 따라서 하나의 담보물에 대한 경매에서 채권최고액 전액을 변제받거나 공동담보물 전부에서 공동으로 변제받는 것으로써 결산기에 확정된 채권액을 종국적으로 담보하는 것이다. 즉 이 순수공동근저당에서 총 채권최고액은 전체적, 종국적 의미의 채권총액을 채권최고액 한도 내에서 담보하는 것이기 때문이다.  
   공동근저당권에서 공동담보의 본래 취지가 계속적 거래관계에서 종국적으로 확정된 피담보채권총액이 공동근저당권의 공시된 채권최고액한도에서 담보될 것을 약정 공시하는 것으로 보는 것이 보다 합당할 것이다. 그렇게 하는 것이 확정 전 피담보채권의 변화를 피담보채권확정액에 반영하면서도, 공동근저당설정 등기상
의 공시된 채권최고액 한도에서는 제3자에 대한 대항력을 주장할 수 있다는 점에서 보다 합리적인 객관적 근거가 될 수 있다는 이유에서다.  
   이와 달리 공동담보의 경매목적물마다 공시된 개별최고액을 수차례 거듭 우선배당하는 것으로 해석하는 것은 합리적 이유나 명시적 근거없이 선순위 공동근저당권자에게만 일방적으로 유리하게 그 적용대상을 확대하는 것이 된다. 나아가 누적적최고액이라는 동의할 수 없는 개념을 동원하여 무리하게 공동담보에 대한 공
동근저당권의 채권최고액을 독단적으로 합산 신장하려는 취지로 짐작하건대, 현실적용 측면에서 볼 때 국민적 법정서와도 부합하지 않다. 현행 담보물권으로서의 공동근저당권을 민법규정상 명시적 근거없이 제3자에 대한 대세적 효력을 취하고자 하는 편법적인 해석과 권리인용 주장은 법조문의 취지에 비추어서도 해석론상 타당성을 인정하기 어렵다. 이로써 일정거래액을 상정하고 그에 상당한 채권에 대하여 수개의 목적물로 공동담보한 일정최고액한도에서의 피담보채권액만을 변제 배당하면 될 것이다. 결국 누적적채권최고액을 배당요구함은 합리적 근거없이 공동담보 목적물 수에 해당하는 수배의 합산최고액으로까지 부당하게 확대해석한 불합리한 주장이라 할 것이다. 

 2) 중복 최고액배당요구의 부당성  
   1차배당액을 공제해야할 이유로는 공시된 근저당권의 최고액한도에서 일단 1차배당시(일부부동산에 대한 이시배당)에 대항력을 주장하여 근저당권의 우선변제권을 행사하였기 때문에 그 한도에서는 동일한 제3자에 대하여 거듭 행사하게 허용하는 것은 부당하다. 이는 선순위근저당권자에는 부당하게 무한대의 전속적인 권리를 거듭 보장하는 반면에, 다른 제3의 권리자들에는 합리적 근거 없이 ‘권리남용’에 해당할 정도의 가혹한 결과를 초래하는 법리에 동의할 수 없다. 만약 확정된 피담보채권액이 각각의 공동근저당설정 부동산에서 수회 각각 최고액까지 확장하면 수개의 확정채권의 총액이 되어 원래 1개의 계속적거래관계의 불확정채권을 담보목적한 공동근저당권으로, 수개의 거래관계를 담보하는 수개의 공동근저당권이 되는 모순을 낳게된다.
   그러므로 공동근저당권(共同根抵當權)은 기본계약으로부터 발생하는 채권 중에서 결산기에 존재하는 채권만을 일정한 한도(채권최고액)에서 담보하는 것으로, 피담보채권의 충분한 확보를 위하여 여러 개의 부동산에 근저당권이 설정된 경우에 이들 근저당권을 공동근저당권이라 할 것이다. 기본계약으로부터 발생하는 채
권 중에서 결산기에 존재하는 채권은 각 부동산마다 한 개씩의 근저당권이 설정되어 다수의 근저당권이 존재하지만, 어느 부동산에서라도 피담보채권의 피담보액을 최고액 범위에서 전부 배당받을 수 있다. 한편, 동시에 배당할 경우에는 각 근저당물에 대한 매각대금의 비율에 의한 공동배당을 하여야 하고, 그 합산액은 최고액 범위내일 것이다. 같은 논리에 근거하여 공동근저당권에 공동담보로 제공된목적물에 대하여 공동근저당권이 경매로 실행된 경우에도 동시배당의 경우에는 매각대금비율로 공동배당되므로 그 합산액은 공동근저당권의 채권최고액이 되어야 할 것이다. 또한 공동담보에 대한 공동근저당의 경우도 그것이 상정하는 채권최고액이란 동시나 이시배당에 있어서도 우선변제권의 한계는 궁극적인 합산액인 최고액 범위내에 미칠 것이지, 산술적인 복수담보물 개수만큼의 최고액을 곱한 개념이 아니라는 것이다. 역시나 이시배당에서도 그 최고액의 총합산액은 최고된 최고액범위내라야 할 것이다. 예를 들면 10개의 담보물에 설정기입등기된 최고액 1억원의 공동근저당권의 합산최고액은 1억원을 담보하는 것이지, 10배의 합산최고액인 10억을 공동담보한 것은 아니라는 것이다. 이는 어느 담보물이 경매되더라도 최고액 범위내에서 우선변제권을 담보한다는 의미 이상으로 10배의 최고액을 담보한다는 것이 당사자간 내지는 제3자 대항에서도 주장될 수 없다 할 것이다. 더구나 설정계약 당시에 설정자도 예상하지 못하였고, 하물며 객관적입장에서 1억원을 공시하고 후순위근저당권자나 제3취득자로서는 예상할 수도 없는 10배의 합산최고액인 10억을 담보하는 것으로 우선변제 최고액범위를 무한정 확장하여 해석한다는 것은 1억한도를 담보설정하고 10억의 담보를 요구하는 것이어서 논리타당성이 없다할 것이다. 

 3) 제3자 신청 경매절차에서 배당요구와 채권액 확정  
    제3자가 신청한 경매로 인하여 선순위공동근저당권자의 피담보채권액은 선순위배당을 위해 비록 본래의 거래당사자간 계약상 거래종료가 아니라도 경매라는 강제절차에 의해서 일응 확정이 강제되는 것은 부인할 수 없다. 그런 이유에서 적어도 배당시점을 기준으로 당연히 채권최고액과 피담보채권액이 특정되고 그 채
권최고액의 한도에서 일단 배당받은 금액은 공제되어야 마땅하다. 다만 그 배당시점 이후에 계속적 거래관계를 지속할 것인지는 거래당사자간 의사에 따르는 것은 별개의 문제이다. 
   방법론으로 일단 확정된 채권액은 배당시점을 기준으로 제한할 것이다. 배당시점 이후에 새로이 계속 발생하는 채권액에 대하여는 거래발생사실과 그 채권액에 대한 소명책임을 당해 채권자가 지도록 해야 할 것이다. 그렇게 함으로써 일응 대세적으로 보장받은 배당채권의 변제된 사실은 인정해야 마땅하다. 그렇지 않고 배당사실 자체가 전혀 반영되지 않거나, 만연히 거듭하여 지속적인 채권최고액을 주장하고 전혀 배당받은바 없는 것처럼 종전과 같은 채권최고액을 적용하는 것은 후순위채권자들에게는 지극히 부당하다. 또한 공동근저당 담보물의 공시내용을 수긍한 제3자인 선의의 채권자들에게는 확실한 법리적 공감과 수인할 수 있는 법의식에 바탕한 요구가 아니라고 보여진다. 거래실무상 당사자 간의 채권관계는 당사자 간의 권리관계에서 유효하지만 대외적인 제3자간의 권리관계까지 그 대항력을 주장하여 강요할 수는 없다고 본다. 

 4) 후순위채권자의 일괄경매청구 활용  
   만약 감액부정설에 따르게 되는 경우에도 그것이 일본과 같은 누적식공동근저당권의 실행방식을 적용하게 된다면 배당침해를 받게 되는 후순위근저당권자로 하여금 공동담보물에 대한 일괄경매청구를 하게 하여 선순위채권자의 공동근저당권이 담보하는 최고액에 대한 변제로서의 동시배당을 실시함으로써 실질적인 정산 
공제가 강제되도록 하는 방법을 동원할 수도 있을 것이다. 또한 후순위근저당채권자들이 자신에게는 공동후순위근저당이 없는 공동담보목적물외의 부동산에 대한 경매를 청구하기 위해 피담보채권에 대한 청구금 소송으로 집행채무명의를 받아서 강제경매를 실시하게 하면 일시에 정산배당을 강제할 수도 있을 것이다. 또한 감액부정설에 의할 때에도 이시배당의 경매신청채권자가 공동근저당권자인 경우와 제3자인 경우를 구별하는 때에도 역시 문제가 있다.
    근저당권의 민법상 규정은 단지 1개 조문에 지나지 않은 점에 비추어 그 유용성과 국민의 경제생활 현실에서 그 실행의 절차단계에 당하여서는 채권자의 입장에 따라 해석상 다툼이 빈번하게 초래되고 있다. 이 논문에서 다루고자한 문제의식은 현실적 갈등을 보다 신속하고 명확하게 해결하는 것이야말로 일반국민에게는 
대중화된 경매절차 현장에서 더욱 절실하다는 것이다. 근저당권실행경매와 관련하여 논의되는 쟁점사항 중에서 유치권과 관련한 연구는 풍부하다고 보여서 특히 공동근저당권의 공동담보목적물에 대한 배당과 관련하여 피담보채권의 확정 및 감액의 필요성을 주로 고찰하였다.  

Ⅲ. 소결
    채권최고액감액과 관련하여 먼저 해결해야 할 것은, 공동근저당권의 공동담보물에 대한 이시경매가 있을 때 채권최고액에 대한 누적식배당요구 인정여부를 명확히 하여야 할 것이다. 일본은 1971년 민법 개정으로, 공동근저당권은 원칙적으로 채권최고액이 누적되는 누적적공동근저당권(일본민법 제392조의18)이며, 채권최고액과 기본계약이 동일하고, 이러한 내용의 등기가 경료 되었을 것(일본 민법은 대항요건주의이다)이라는 등의 특별한 요건을 갖춘 경우에 순수공동근저당권(일본민법 제392조의16)이 인정되며, 순수공동근저당권의 경우에만 이시배당과 동시배당에 있어 우리 민법 제368조와 유사한 내용의 일본민법 제392조가 적용된다. 
이에 비해 우리 민법은 일본 민법의 순수공동근저당권처럼 채권최고액과 공동담보목록이 공시될 것을 조건으로 공동근저당권을 인정하고 있다508)고 할 수 있다. 일본에서도 일본민법 제392조, 393조의 공동담보규정이 선순위저당권자가 공동담보로 되어 있는 경우의 후순위저당권자의 이익을 보호할 목적으로 규정된 것이나, 다른 날 경매(이시경매)를 할 경우에 동일채권을 담보하고 있어도 공동담보등기가 없으면 이제도가 적용되지 않는 등의 불합리성이 증가한 것509)이라는 재검토 요구도 있다. 그렇게 볼 때에 우리민법 제368조가 일본민법의 순수공동근저당(일본민법 제392조의16)과 일본민법 제392조의 공동담보기능이 이시배당에 적용
된다면 우리나라의 공동근저당권의 문제점, 즉 피담보채권의 확정, 차 순위 대위배당, 감액청구문제를 논리적으로 동시에 해결할 수 있을 것이다.   

508) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결. 509) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点,民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), 2000, 327頁.

   따라서 공동근저당권이 다른 부동산에 관한 경매절차에서 일부 배당받은 금액이 있다면 기왕의 배당금액을 포함하여 배당 요구한 피담보채권총액을 당해 공동근저당권의 채권최고액을 한도로 공제하는 것이 통상 예상하고 있는 공동근저당권설정 등기제도의 취지에 합당한 것이라고 할 것이다. 그것이 민법상 공동담보물에 근저당권의 채권최고액으로 공시된 본래적 공동근저당권의 취지이고, 설정당시의 이해당사자간에 실제로 예견한 계약내용과도 같은 것이 될 것이다.  
    현재 우리 민법개정안 제357조의12는 최고액감액청구권을 규정하고 있는 것으로510) 보여지고, 최고액감액논란에도 불구하고 감액청구권 문제는 결국 입법적 해결이 요구된다. 그 주된 내용은 선 경매절차에서의 배당액은 후순위근저당권자 등에게 거듭 대항할 수 없도록 후 경매절차의 배당 시 최고액범위에서 공제하고, 후순위경합채권자가 없을 때는 채무자인 당사자에게는 최고액을 주장하여 배당청구하도록 허용하면 될 것이다. 결론으로 선후경매 총액배당액이 공동근저당의 공동담보물에 대한 채권최고액의 범위에서 감액되도록 하는 것이 이해관계인들의 조절에 있어서 두루 공평하고 합리적이라 보여 진다. 따라서 공동근저당권의 다
른 부동산에 관한 경매절차로 인하여 일부 배당받은 금액이 있다면 그 금액만큼은 피담보채권의 확정 여부와 관계없이 공동근저당권의 채권최고액의 범위에서 감액되어야 할 것이다.  

510) 류창호, 근저당권에 관한 비교법적 고찰, 민사법학37호, 한국사법행정학회, 2007. 6., 223-224면 참조.

제3절 이시배당과 대위배당청구 

Ⅰ. 공동저당의 이시배당 

1. 개관 
   공동저당의 이시배당에서는 선순위의 공동근저당권자에게 누적배당을 허용하지 않을 때라야 후순위저당권자는 변제자대위 및 공동저당의 후순위저당권자 대위권이 의미를 가지게 된다. 피담보채무가 변제되면 부종성에 의하여 그 저당권은 소멸한다. 그러나 대위권자는 그 저당부동산이나 피담보채권과 관계를 맺게 된 때
로부터 이미 그 저당권에 대하여 잠재적인 이해관계를 갖고 있다고 할 수 있다. 제3자 또는 공동채무자인 보증인 등이 면제나 공탁 등 자신의 출재로 피담보채무를 소멸시키면 채무자에 대한 구상권이 생기고, 구상권의 범위에서 종전의 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채권의 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(민법 제480조 내지 486조). 이러한 변제자대위 또는 대위변제는 종전의 피담보채무를 담보하던 저당권은 소멸하지 않고 변제자에 이전되고 채무자에 대한 구상권을 담보한다.511) 공동저당에 대하여 우리 민법은 공동저당권자가 수개의 목적물 중에서 임의로 선택한 것에서 전액의 변제를 받을 수 있다는 입장과 채권액을 각 저당목적물의 가액에 비례하여 할당하고 그 한도에서 만족을 얻을 수 있도록 하는 소위 할당주의의 입장을 절충하였다고 설명된다. 즉 동시배당의 경우에는 후자의 입장을 취하고(민법 제368조 제1항 참조). 이시배당(저당부동산 중 일부의 경매 대가를 먼저 배당하는 경우)에 있어서는 기본적으로 전자의 입장에 의하도록 하면서도 그에 의하여 불이익을 받는 후순위저당권자의 이익을 보호하기 위하여 후순위저당권자로 하여금 공동저당권자의 저당권을 일정한 범위에서 대위할 수 있도록 한 것으로(동조 제2항 참조), 공동근저당권의 경우에도 다를 바 없다.512) 동시배당의 경우에는 각 저당물의 경매대가에 비례하여 안분배당을 받고, 공동근저당권의 일부만이 경매되어 이시배당이 행하여지는 경우에는 확정된 피담보채권의 범위 내에서 담보한도인 채권최고액까지 우선변제를 받도록 하는 것이다.513)  

511) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 315면.   512) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 49면.  513) 김석우, “공동근저당권에 관한 고찰-일본 개정민법과 관련하여”, 안이준 박사 화갑기념논문집, 1986, 206면 이하; 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 212면 이하 참조.

2. 공동근저당의 이시배당  
  이시경매에서 이시배당의 문제는 제3자가 일부 부동산에 대하여 저당권을 실행하는 경우에 아직 실행되지 아니한 공동근저당권의 목적부동산에 관하여도 역시 피담보채권이 확정되며, 그리하여 일부 근저당권에 관하여 먼저 실행된 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일부가 변제되었다면, 이에 따라 나머지 근저당권
도 소멸하거나 또는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 볼 수 있는지의 문제이다. 우선 동시배당이든 이시배당이든 각 부동산의 경매대가가 안분 부담할 금액을 정함에 있어서는 안분의 전제가 되는 채권액이 특정되어 있을 것을 필요로 한다. 따라서 동시경매로 동시 배당하는 경우에는 누가 신청한 경매절차라도 공동근저당권자의 피담보채권은 모두 확정되고 공동담보물의 매각대금비율로 안분하여 배당함에 이론이 없다고 할 것이다. 결국 이시경매의 경우에 이루어지는 이시배당의 경우에 선순위 공동근저당권자 자신이 신청한 경우와 제3자가 신청한 경우로 나누어 고찰함이 필요하다. 물론 선순위공동근저당권자 자신이 신청한 경우에는 실정법상으로 누적적공동근저당에 대한 명시규정이 없는 민법에 의하여 경매 신청 시에 피담보채권은 확정되고 이시경매에서도 전에 배당받은 채권액은 공제되어야 함이 당연하다. 결국 누적배당을 허용하면 대위배당의 여지는 없어지게 된다. 

   물론 일본의 경우에도 공동근저당의 필요성에 대하여, 공동근저당의 이용이 일반화되어 있어 새삼스럽게 그 제도를 근저당권으로 인정할지 특별히 논할 필요성조차 없을지도 모르지만, 본래 ‘동일 채권의 담보로서 다수의 부동산에 저당권을 갖는 경우(민법 392조)’에 성립하는 공동저당제도는 종래부터 그 본연에 대한 문제와 특히 피담보채권을 특정하지 않는 근저당권을 그대로 인정하는 것이 본질적인 각종 무리가 있고, 그 운용에 문제가 있었던 것은 아닌지 하는 것이다. 단지 근저당권의 입법이유514)로 실무계로부터 강한 요청도 있어, 그 입법화에 즈음하여 근저당권에 대해서도 민법 392조, 393조 규정 적용의 여지를 인정하였다. 하지만, 근저당권은 확정 전에 있어서는 피담보채권을 특정하지 않는 담보권이라는 점에서, 그에 공동담보 규정이 적용되는 전제인 ‘동일 채권을 담보하는 경우’에 한정하기 때문에 공동저당으로 인정되는 근저당권은 피담보채권의 범위, 채권최고액, 채무자를 동일한 근저당권에 제한하고 있는 것이다(민법 398조의 17). 결국 공동담보규정의 취지는 목적물건이 경매에 의하여 배당되는 경우에 있어서 후순위저당권자의 이익을 보호하는 것을 목적으로 하는 제도이며, 규정상으로는 그 이상의 보호를 목적으로 하는 것은 아니다. 후순위저당권자의 차순위자대위권이 인정되는 것도 공동저당의 ‘어떤 부동산의 대가(代價)만을 배당할 때’(민법 392조 2항)에 한정하고 있다515)고 하였다. 

514) ① 토지와 그 위의 건물, 동수의 토지 내에 있는 수개의 공장이라고 한 것처럼, 사회·경제상 하나의 재산으로서 평가되는 것은 일괄하여 담보의 목적으로 하는 경우가 경제거래의 실정에 적합하다는 것, ② 목적물건에 의하여 담보가치의 변동이 생길 가능성이 있으므로 담보권자가 서로 그 가치를 보완할 필요가 있다는 것, ③ 배당여력의 관계상 후순위저당권자의 이익을 보호하는 데에 이 공동저당 제도를 적용하는 것이 합리적이라는 것과, 공동저당 제도를 인정하지 않으면 다수의 부동산을 목적으로 하는 경우에는 누적식근저당권을 이용하게 된다는 것, ④ 등록면허세의 부담이 커지는 것, 그리고 ⑤ 근저당권자가 모든 물건에 대해서 예상융자액 전체에 해당하는 채권최고액을 설정함에 따라 부동산 담보가치를 선순위저당권자가 전부 취하게 되며, 그 후의 담보이용이 제한된다{貞家克己, 淸水湛·新根抵當法, 227頁(昭和48年); 貞家克己 外, 新根抵當法の解說, 223頁(昭和46年)}.  515) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点, 民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), 2000, 327頁 以下.

 

(1) 공동근저당권자가 담보권실행을 위한 경매를 신청한 경우
   통상적으로 공동근저당권이라고 하더라도 근저당권자가 담보권을 실행하기 위하여 경매를 신청한 경우에는 채무자와 사이에 기본계약관계를 종료하여 더 이상 거래관계를 유지하지 않겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 공동근저당권의 목적물 어느 하나의 부동산에 대해서만 근저당권을 실행하더라도 그 의사가 
표현된 시점인 경매신청시에 아직 실행되지 아니한 공동근저당권의 목적부동산에 관하여도 역시 피담보채권이 확정되며, 그리하여 일부 근저당권에 관하여 먼저 실행된 경매절차에서 피담보채권의 전부 또는 일부가 변제되었다면, 이에 따라 나머지 근저당권도 소멸하거나 또는 그 변제된 만큼 담보한도가 줄어든다고 볼 수 있음은 당연하다. 이에 대하여는 대체로 이론이 없어 보인다.

 (2) 후순위자·제3자가 담보권실행을 위한 경매를 신청한 경우
1) 누적적 근저당의 개념
    선순위의 공동근저당권자가 아닌 후순위근저당권자 또는 제3자가 신청한 경매에서, 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 부동산에 근저당권이 설정된 경우 각 부동산 경매대가로부터 채권최고액을 반복해서 배당받는 누적적 배당이 가능한 근저당으로서 이른바 누적적 근저당의 개념이 있다. 따라서 누적적 근저당이란, 동일한 채권의 담보로서 수개의 부동산위에 개별 근저당권을 설정하고 등기에 목적물인 각 부동산이 동일한 거래관계로부터 발생하는 채권을 담보하는 것임을 공시하지 아니한 경우를 말한다.516)  

516) 이우재, 배당의 제문제, 967면

   일본민법에는 원래 근저당권에 관한 규정이 없어서 주로 판례, 학설에 의하여 그 유효성 및 구체적인 법리가 인정되어 오다가 1971년에 이르러 일본민법 제398조의2부터 제398조의22까지 22개조를 추가하는 개정을 행하였다는 점이다. 그 중에서 동 제398조의16부터 제398조의18의 3개조는 넓은 의미의 공동근저당에 대하여 규율하고 있다.517) 누적공동근저당이란 근저당의 목적이 된 수개의 부동산 각각에 대하여 채권최고액의 한도에까지 우선변제권을 가지는 근저당권을 말한다. 예를 들어 공히 시가가 1억원인 갑과 을 두 개의 부동산에 계속적 물품공급계약에서 발생하는 채권을 담보하기 위하여 1억원을 채권최고액으로 하는 근저당권이 설정된 경우에는, 그것은 원칙적으로 갑 부동산에 대하여도 1억원, 을 부동산에 대하여도 1억원의 범위에서 각기 우선변제권을 가지며, 할당주의를 전면적으로 부정하는 것이다. 따라서 누적공동근저당의 경우에는 공동저당 및 후순위저당권자의 대위에 대하여 정하는 일본민법 제392조518)는 적용이 없는 것이다.519) 그러므로 일본에서라면 우리가 논의하는 문제는 의문의 여지 없이 후행의 경매절차에서도 채권최고액의 전부를 배당받을 수 있다는 것으로 결말이 날 것이다.520)  

517) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 50면.  518) 우리 민법 제368조와 같은 내용을 정한다(양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 51면).  519) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 51면.  520) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 51면

그러나 위와 같은 입법적 결단을 알지 못하는 우리나라에서는 쉽사리 그렇게는 말할 수 없다. 그리고 위와 같은 개정이 있기 전의 일본문헌은 우리가 아는 바와 같이 공동근저당에 관하여 이시배당이 행하여진 경우에 공동근저당권자가 일부의 만족을 얻었으면 그 후에 행하여진 저당목적물에 대한 경매절차로부터는 이미 배당받은 액은 당연히 공제되어야 한다는 태도를 취한다.521)   

521) 香川保一, 新版擔保(基本金融法務講座 3, 1964, 852頁; 柚木馨 編集, 注釋民法 9, 1965, 283頁(柚木馨・高木多喜男 執筆); 我妻栄 編著, 判例 コメンタール Ⅲ 擔保物權, 1968, 466頁(淸水誠 執筆) 등 참조. 그 학설의 상세에 대하여는 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향”, 아세아여성법학7호, 2004. 8., 참조.

 2) 누적적 배당의 반대 
   공동근저당의 이시경매와 배당에서 누적배당에 대한 찬반대립에 관하여 기본적으로 근저당권의 본질은 우선변제권이다. 공동근저당의 우선변제권에 대하여 누적배당을 반대하는 이유는 다음과 같다. 

   첫째, 담보부동산이 매각되지 아니한 채 채무자가 임의로 변제할 때는 그가 채권최고액 이상을 변제받든 아무런 상관이 없다고 할 것이다. 그러나 일단 누구의 경매실행이든 담보부동산의 교환가치로부터 우선변제권을 행사하여 변제를 받는다면 공동근저당권자는 항상 우선변제권이 미치는 범위 내에서 한번만 만족을 얻어야 할 것이다. 만일 우리 민법상 공동근저당권을 누적적 근저당권과 같이 취급하게 되면 공동근저당권 취지의 등기는 그 의미를 잃게 될 것이다. 극단적인 경우에 공동근저당권자는 항상 타인으로 하여금 저당권을 실행하게 하고 자신은 배당참가만 함으로써 집행비용도 들지 않고 채권최고액만큼 수차 배당만을 받게 되므로 우선변제권을 거듭 행사하게 되는데, 이러한 결론은 다른 이해관계인이 있을 경우에는 아주 부당하다522)는 비난이 따르게 된다. 

522) 이우재, 배당의 제문제, 966면 이하

   둘째, 누적적 배당에 의하면 민법 제368조와 조화로운 해석이 불가능하고 또한 적용할 수도 없게 된다. 근저당권에는 민법 제368조가 적용되는데, 누적적 배당을 허용하면 공동근저당권의 경우에 일부 부동산에서 먼저 변제받더라도, 다시금 나머지 공동근저당부동산 환가대금에서 거듭 배당을 받고, 민법 제368조의 적용은 
그 기능을 할 수가 없다. 

제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위)  ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.

   셋째, 선순위근저당권자의 누적적 배당은 공동근저당권설정자의 거래관념에 불합치 할 뿐만 아니라, 물상보증인에 대하여도 역시 신뢰를 상실하게 된다. 공동근저당권에 있어서 물상보증인은 피담보채권이 어떻게 확정되든지 채권최고액 한도 내에서만 책임을 지게 되므로 누적적 배당을 허용하는 것은 매우 부당하다. 
   누적적 배당을 허용하면 공동담보물 전체가 물상보증인의 소유인 경우에는 물상보증인이 채권최고액만큼 수차례 동안 누적적인 책임을 지게 된다. 이와 같이 물상보증인이 공동담보를 제공한 경우에 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하거나, 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하기에 따라 물상보증인의 책임이 
물상보증인의 담보제공의사와 무관하게 결정되어 심히 부당하게 될 것이다. 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청할 때에는 공동담보물 전부에 대한 피담보채권이 확정되고, 민법 제368조에 의한 동시배당, 이시배당의 제한이 적용되어 물상보증인은 채권최고액의 범위 내에서만 담보를 제공하면 될 것이다. 그런데 누

적적 배당을 허용하면 공동근저당권자가 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가할 때에 피담보채권은 불확정 되고 채권최고액을 누적적으로 합산하여 배당받을 수 있다면, 물상보증인은 채권최고액에 공동근저당권의 목적 부동산 수만큼을 곱한 것에 해당하는 책임을 지게 될 것이다. 그렇지만 금융기관의 공동근저당권의 경
우 여신거래약관에는 채무자에 대하여 타인에 의한 강제집행이나 임의경매가 실행되면 채무자는 즉시 기한의 이익을 상실하도록 거의 예외 없이 규정하고, 기한의 이익을 상실하게 되면 즉시 근저당권의 피담보채무를 확정하도록  규정하고 있다. 채무자 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우, 타인에 의하여 일부 부동산에 강제경매나 임의경매가 실행되면, 그 때에도 역시 나머지 부동산에 대한 근저당권을 유지하고 거래를 계속하게 될 것이며, 또한 거래실제나 사고관념 또는 여신거래약관의 취지에도 합당한 해석이 되고 있는지 문제이다.523) 이를 굳이 살펴 보건대, 예를 들어 담보물이 수 개 있고, 후 순위가 1명이라고 할 때 담보물 전부를 경매할 필요는 없고, 또한 당사자 사이에는 종전의  거래관계를 계속 유지하는 것이 더 좋을 수도 있을 것이다. 그러나 근저당권자는 확정시에 피담보채권의 합계액이 최고액에 미달하고 있는 경우에 이자수입의 목적으로 근저당권을 실행하지 않는 경우를 생각할 수 있고, 이러한 경우에 대비하여 일본민법 제398조의21 524)은 설정자의 일방적 의사표시에 의해 최고액을 일정액까지 감액 청구할 수 있다525)고 규정하였다.  

523) 이우재, 배당의 제문제, 972면. 524) 일본민법 제398조의21 (근저당권의 최고액의 감액청구) ①원본의 확정 후에 있어서는 근저당권설정자는 그 근저당권의 최고액을 현재에 존재하는 채무액과 이후 2년간 발생할 이자 그밖의 정기금 및 채무의 불이행에 의한 손해배상액을 추가한 액으로 감액할 것을 청구할 수 있다.  ②제398조의16의 등기가 되어 있는 근저당권의 최고액의 감액에 관해서는 전항의 규정에 의한 청구는 그 중 1개의 부동산에 관해서 하면 족하다.  525) 류창호, 근저당권에 관한 비교법적 고찰, 민사법학37호, 한국사법행정학회, 2007. 6., 202면.

 (3) 채권최고액 감축론 
   당사자 사이에 하나의 기본계약으로부터 발생되는 채권을 담보하기 위하여 수개의 근저당권을 설정하면서, 민법 제368조의 적용을 배제하고 각각의 채권최고액을 합한 금액을 우선변제받기 위해 공동근저당의 형식을 취하지 않는 경우가 있다. 이때 본조가 적용되는 공동근저당으로 볼 것인가, 각각 독립된 근저당권으로 
취급할 것인가에 대하여, 전설에 의하면 담보범위가 중복되는 범위, 즉 각각의 채권최고액중 적은 금액에 상당한 부분은 공동저당으로 되어 본조가 적용되고, 후설에 의하면 각각의 근저당의 채권최고액을 누적하여 그 전부에 관하여 우선변제를 받을 수 있게 되므로 담보가치가 증가하게 된다.526) 공동근저당에 있어서, 후순위저당권자가 존재하고 공동근저당권자가 공동담보물의 환가대금 자체로부터 배당을 받는 경우에는 적어도 당초 설정된 채권최고액을 초과하여 누적적으로 배당받을 수는 없다고 보아야 한다.527) 그러나 통설528)은 이러한 누적적 근저당을 인정하는데, 공동저당권에 대해서 누적적 배당을 허용하는 견해는 근저당권자가 아닌 제3자가 공동담보물 중 일부에 관하여 경매 신청하는 경우에는 근저당권자의 적극적인 의사에 의하여 경매절차가 개시된 것이 아니므로 나머지 공동담보물에 관하여는 피담보채권이 확정되지 않는다는 해석에 근거를 두고 있다.529) 

526) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 294면.  527) 이우재, 배당의 제문제, 977면.  528) 김상용, 물권법(전정판), 682면, 828면; 김석우, 안이준기념논문집, 205-206면; 이영준, 물권법, 953면; 곽윤직 편(박해성), 민법주해(Ⅶ), 36면.  529) 이우재, 배당의 제문제, 977면.

   그러나 공동근저당의 경우 채권최고액과 공동담보목록을 공시하도록 되어 있고, 동시배당과 이시배당에 있어서 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우리 민법체계하에서는 제3자의 경매신청의 경우라 하더라도 후순위저당권자가 존재하는 특별한 경우에는 어떠한 방식으로든 공동근저당권자와 후순위저당권자의 이해관
계를 균형 있게 조절하여야 하기 때문에 민법 제368조의 입법취지가 살아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 또는 소유자와의 합의에 의하여 공동담보된 부동산에 대하여 채권최고액을 특정하여 등기를 신청한 것은 근저당권자가 공동담보물 자체로부터 피담보채권을 회수할 수 있는 한도를 스스로 위 금액만큼 설정한 것이며, 이는 공동담보물에 대하여 이시배당인지, 동시배당인지와 관계없이 동일하다. 
    2004년 민법개정안 제357조의12는 최고액감액청구권에 관해 규정하고 있다. 근저당권은 확정 후에도 이자나 지연이자에 대해서는 최고액까지 우선변제를 받을 수 있으므로, 확정된 피담보채권액이 최고액에 미달하는 경우에는 증가된 이자나 지연이자의 담보를 위해 근저당권을 실행하지 않고 그대로 방치하는 경우가 있
다. 이 경우 후순위권리자나 제3취득자의 불이익을 방지할 필요가 있고, 확정 전에도 장래에 발생할 채권액을 과다하게 초과한 최고액을 설정함으로써 담보물에 대한 담보가치의 저하를 초래할 우려가 있으므로 근저당권설정자에게 최고액의 감액을 청구할 권리를 부여하고 있다.530) 

530) 류창호, “근저당권에 관한 비교법적 고찰”, 민사법학37호, 한국사법행정학회, 2007. 6., 223면.

   최고액감액청구권도 역시 형성권으로 근저당권설정자에 의해 근저당권자에 대한 일방적인 의사표시에 의해 효력이 발생한다.531) 또한 감액의 범위에는 감액청구시에 존재하는 피담보채권과 그 후 1년간의 이자나 지연이자가 포함된다. 일본민법도 이와 유사하게 규정되어 있다.532) 

531) 이상경,  “근저당권개정에 관한 입법론적 연구”, 법조 49권8호, 법조협회, 2000, 83면. 532) 류창호, “근저당권에 관한 비교법적 고찰”, 민사법학37호, 한국사법행정학회, 2007. 6., 224면.

   결국 비록 공동담보물의 일부이지만 공동담보물에 제공된 부동산 자체가 환가되어 그 대가가 우선 배당된 경우, 즉 채권회수가 공동담보물 자체로부터 민사집행법상의 배당절차를 통하여 우선변제권의 행사가 이루어진 경우에는 공동근저당권자의 공동담보물에 대한 당초의 기대이익이 실현되는 것이므로, 비록 공동근저당권자가 일부 부동산의 경매를 적극적으로 신청하지 않았다고 하더라도 우선변제권이 행사되어 채권회수가 이루어진 것으로 보아서 그 회수금액만큼 우선변제권이 소멸되었다고 보는 것이 공동근저당의 채권최고액을 설정한 의미에 부합한다고533) 보여 진다.  

533) 이우재, 배당의 제문제, 973면

 Ⅱ. 후순위자의 대위배당청구  

1. 후순위저당권자의 대위권 
   공동근저당 부동산 중에서 어느 부동산만이 경매되어 그 대가를 먼저 배당하는 경우에, 선순위 공동 근저당권자는 그 대가로부터 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 그러나 이 경우에 그 경매된 부동산의 후순위 근저당권자는, 만일 동시에 배당을 하였더라면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서, 공동근저당권자에 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있다(민법 제368조 제2항). 예를 들면 X부동산의 경매대가 만을 먼저 배당하는 때에는, A는 그 대가 6천만 원에서 채권 6천만 원 전부의 변제를 받게 되며, 이때에 X부동산 위의 후순위 근저당권자인 B는 , A가 공동근저당의 목적인 다른 부동산으로부터 동시배당을 하였더라면 변제를 받았을 금액의 한도에서, 즉 Y부동산으로부터 2천4백만 원까지, A의 근저당권을 대위행사해서 자기의 채권 2천4백만 원을 우선변제 받을 수 있다. B의 이러한 권리를 후순위저당권자의 대위권이라고 한다.534)  

534) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 경영법무, 2008(이하 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”로 표기), 13면.

   공동저당 부동산의 배당순서에 따라서 각 부동산의 소유자, 후순위저당권자 기타 이해관계인의 이해가 상충되므로, 이를 합리적으로 조절하기 위하여, 민법은 기본적으로 공동저당권의 부담을 각 부동산의 경매대가에 따라 안분하도록 하는 입장을 취하고 있다. 그런데 그 부담의 안분의 방법에 관하여는, 동시배당의 경우
에는 배당법원이 배당을 함에 있어 그러한 안분을 함으로써 충분하지만, 이시배당의 경우에는 공동저당권의 불가분성에 따라서 먼저 우선적으로 공동저당권자에게 배당하여야 하므로, 그 배당 시에는 위와 같은 부담의 안분이 불가능하다.535)  

535) 이우재, 배당의 제문제, 1028면.

   그리고 후순위저당권자라 함은 공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라, 그 이후의 저당권자 모두를 포함한다. 예를 들면 앞의 예에서 X부동산에 대한 B의 제 2순위 저당채권액이 1천6백만 원이고고, 그 다음에 E가 1천2백만 원의 채권에 관하여 제3순위의 저당권을 가지고 있었다고 하면, B뿐만 아니라 E도 
Y부동산에 대한 A의 공동저당권에 대위할 자격이 있는 것이다. 그러나 이 경우 Y부동산으로부터 대위할 금액에 대한 B.E 사이에서의 분배에 있어서는 B가 E에게 우선한다.536)   

536) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 13면.

따라서 동시배당에서의 안분의 경우와 같은 결과를 얻기 위한 법 기술적 방법으로서, 이시배당에 있어서는 일당 안분 없이 공동저당권자에게 그 순위에 따라 피담보채권 전액에 대하여 배당한 다음, 그로 인하여 안분 경우에 비하여 배당상 손해를 입은 후순위저당권자 등으로 하여금 그 수액에 관하여 다른 공동저당 부동산상의 공동저당권에 대위하도록 하고 있다.537) 즉 공동저당권의 목적부동산 일부만이 매각되어 그 경매 대가를 먼저 배당하는 때에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권금액을 변제받을 수 있으나 이 경우 그 매각한 부동산의 후순위저당권자는 선순위 저당권자가 공동저당 목적부동산 전부가 매각되어 동시에 배당을 하였더라면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법 368조 2항). 이러한 대위제도의 취지는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 것이라고 할 수 있다.538) 

537) 대법원 판례는 다음과 같다. 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결); 후순위자의 대위권에 대하여 다른 판례는 다음과 같다. 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나, 여기서 저당권자는 당해 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결)고 판단하였다.   538) 이우재, 배당의 제문제, 1028면.

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 [부당이득금][공2000.11.15.(118),2216] 【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권자들이 우선 변제를 받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부(적극)  [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받기 위하여는 경락기일까지 배당요구를 하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 배당요구를 하지 아니하여 저당권자에게 배당되지 아니한 금원이 후순위채권자에게 배당된 경우, 그것이 법률상 원인이 없는 것인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다.  [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받을 수 있는 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 근로기준법 제37조, 민법 제368조[2] 근로기준법 제37조, 민법 제368조, 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) [2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (변경전 상호: 성업공사) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 최승민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 17. 선고 99나66399 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결 참조), 이러한 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 참조).  이 사건에서 소외 주식회사 신원 소유의 이 사건 제1부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1998. 6. 26. 위 회사의 임금채권자인 근로자들이 선순위로 금 327,267,057원을 배당받는 바람에 원고는 제3순위로 금 172,633,951원만을 배당받았고, 그 후 위 회사 소유의 이 사건 제3부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1999. 5. 27. 제3부동산에 관한 저당권자인 피고가 금 143,355,343원 전액을 배당받았던바, 원고는 위 임금채권자를 대위하여 제3부동산에 대한 경매대금에서 일정 금액을 우선하여 배당받을 실체법상의 권리가 있었다고 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 피고가 받은 배당액 중 원고가 배당요구를 하였더라면 배당받을 수 있었던 금액을 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으니, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 부당이득 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 담보물권자의 대위에 관한 법리오해 또는 형평에 반하여 법률을 해석·적용을 한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 [부당이득금반환][공2002.1.15.(146),136] 【판시사항】 [1] 국세징수법기본통칙상 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정되어 있음에도 세무서장이 교부청구를 하였다는 사정만으로 그 교부청구가 위법하게 되는지 여부(소극)  [2] 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건 [3] 과세관청이 상속세 채권을 담보하기 위해 상속재산 중 갑 부동산에 관하여 저당권을 설정하였다가 담보물을 변경하여 상속재산 중 을 부동산에 관하여 저당권을 설정하면서 갑 부동산에 관한 저당권을 말소한 경우, 을 부동산에 관한 저당권을 먼저 실행하지 아니하고 갑 부동산에 관한 경매절차에서 교부청구를 하는 것이 위법하거나 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례  [4] 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액이 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정되는지 여부(적극)  [5] 연부연납이 허가된 상속세의 법정기일 [6] 적법한 교부청구가 없었음에도 실체법상 다른 채권에 우선한다는 이유로 국세채권에 대하여 배당할 수 있는지 여부(소극) [7] 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세를 우선변제받은 결과 그 경매부동산의 저당권자가 동시배당의 경우에 비하여 불이익을 받은 경우, 민법 제368조 제2항 후문을 유추 적용하여 저당권자가 조세채권자를 대위할 수 있는지 여부(적극) 및 그 대위권의 내용  【판결요지】 [1] 국세징수법기본통칙 3-9-3…56은 "세무서장은 교부청구를 함에 있어서 납세자가 따로 매각이 용이한 재산으로 제3자의 권리의 목적으로 되어 있지 아니한 것을 보유하고 있고 그 재산에 의하여 체납국세의 전액을 징수할 수 있다고 인정될 경우에는 교부청구를 하지 아니할 수 있다."고 규정하여 교부청구 여부를 세무서장이 재량에 의하여 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 원래 국세청의 기본통칙이란 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로, 세무서장이 위와 같이 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정된 경우에 교부청구를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 교부청구가 위법하다고 볼 수는 없다.  [2] 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 아니 된다는 것을 의미하는 것으로서 이 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자 등의 이해관계인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다.  [3] 과세관청이 상속세 채권을 담보하기 위해 상속재산 중 갑 부동산에 관하여 저당권을 설정하였다가 담보물을 변경하여 상속재산 중 을 부동산에 관하여 저당권을 설정하면서 갑 부동산에 관한 저당권을 말소한 경우, 을 부동산에 관한 저당권을 먼저 실행하지 아니하고 갑 부동산에 관한 경매절차에서 교부청구를 하는 것이 위법하거나 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.  [4] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 제1항의 규정에 의하여 세무서장은 상속세 납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 대통령령이 정하는 방법에 의하여 납세의무자의 신청을 받아 연부연납을 허가할 수 있고, 이와 같이 연부연납의 허가를 받아 분납세액을 납부할 경우 같은 법 제28조의2의 규정에 의한 이자세액을 합하여 납부하여야 하는바, 이 때 이자세액의 성격은 조세의무의 이행지체에 따른 지연손해금이라 할 수 있는 가산금과는 달리 기한을 연기받음에 따른 약정이자에 상당하는 것이지만, 이자세액은 위와 같이 상속세의 납부기한을 연기받음에 따른 약정이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이고, 연부연납의 허가를 받아 상속세를 분납하는 납세자의 경우 분납세액과 함께 이자세액을 납부함으로써 비로소 일시 납부한 납세자와 동일한 세액을 부담하는 결과가 되는 점에 비추어 보면, 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액도 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정된다고 보아야 한다.  [5] 상속세에 있어서 납부의무는 과세표준과 세액을 결정·고지하는 과세처분에 의하여 확정적으로 발생하고, 그 후 연부연납의 허가는 원래의 상속세부과처분에 의하여 정하여진 납세의무와 납부기한 자체를 변경하는 것이 아니라 국세수입을 해하지 아니하는 한도에서 납세의무자에게 분할납부 및 기한유예의 이익을 주는 데 불과하며, 연부연납이 허가된 상속세에 대하여 납세고지를 하는 것은 납세의무자에게 이미 부과하고 연부연납을 허가한 세금 중 특정의 연부연납 세액에 관하여 납부하여야 할 세액과 그 납부기한을 알려 주고 그 조세채무의 이행을 명하는 징수처분으로서 이에 의하여 이미 부과된 납세의무자의 권리의무를 변경하는 효력은 없다 할 것이므로, 상속세에 있어서 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일은 원래의 부과처분에 따른 납부고지서의 발송일이 되고, 그 후 연부연납 허가와 그에 기한 납세고지가 이루어졌다고 하더라도 그에 따라 법정기일이 변경되는 것은 아니다.  [6] 국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 아니한 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다  [7] 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나, 여기서 저당권자는 당해 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 국세징수법 제56조, 국세징수법기본통칙 3-9-3…56[2] 국세기본법 제15조[3] 국세기본법 제15조, 국세징수법 제56조[4] 국세기본법 제35조 제1항, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제71조 참조), 제28조의2 (현행 제72조 참조)[5] 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 (현행 제76조 참조)[6] 국세징수법 제56조, 민사소송법 제605조 제1항[7] 국세기본법 제35조, 민법 제368조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결(공1993상, 640) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94누9283 판결(공1995하, 2290) /[2] 대법원 1991. 5. 28. 선고 90누8947 판결(공1991, 1807) 대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결(공1994하, 3150) 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결(공2001상, 1266) /[4] 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다49816 판결(공1995상, 1604) /[5] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누305 판결(공1992, 3332) 대법원 1994. 8. 9. 선고 93도3041 판결(공1994하, 2315) /[6] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결(공1992, 1707) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결(공1994상, 1305) /[7] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 복산상호신용금고 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 1999. 4. 1. 선고 98나10243 판결 【주문】 원심판결의 주위적 청구에 관한 부분 중 가산금으로 배당받은 4,168,450원 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 소외 1이 1990. 9. 7. 사망함에 따라 그 소유이던 김해시 (주소 1 생략) 대 1,284.2㎡에 대한 6000/13390 지분, 같은 시 (주소 2 생략) 전 138㎡ 및 (주소 3 생략) 전 750㎡(이하 '이 사건 상속재산'이라고 한다)가 그의 처자들인 소외 2·소외 3·소외 4·소외 5·소외 6·소외 7·소외 8·소외 9에게 공동상속되고, 상속인들 사이의 상속재산분할협의에 의하여 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 6000/13390 지분에 관하여 1992. 2. 18. 소외 3·소외 7·소외 4·소외 9·소외 5·소외 6 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  나. 김해시 (주소 1 생략) 대 1,284.2㎡는 1992. 2. 18. (주소 1 생략) 대 756.6㎡와 (주소 4 생략) 대 527.6㎡로 분할되었고, 위 (주소 1 생략) 대 756.6㎡는 1992. 10. 8. (주소 1 생략) 대 314.4㎡, (주소 5 생략) 대 198.4㎡, (주소 6 생략) 대 163㎡와 (주소 7 생략) 대 80.8㎡ 4필지로 분할됨과 동시에 협의에 의한 공유물분할을 원인으로 하여 위 (주소 4 생략) 대 527.6㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 소외 4·소외 5·소외 6의 공유로, (주소 1 생략) 대 314.4.㎡는 소외 3·소외 2의 공유로, (주소 5 생략) 대 198.4㎡와 (주소 6 생략) 대 163㎡는 소외 9의 소유로 하는 각 소유권이전등기가 경료되었다.  다. 북부산세무서장은, ① 1992. 8. 1. 이 사건 상속재산을 점유하는 소외 3·소외 4·소외 5·소외 6·소외 7·소외 8·소외 9(이하 '이 사건 상속인들'이라 한다)에 대하여 이 사건 상속재산에 대한 상속세 231,559,020원(상속세 198,479,160원+방위세 33,079,860원, 납기 같은 달 31일)을 부과·고지하고, ② 이 사건 상속인들이 위 상속세의 연부연납허가신청을 하자, 1992. 8. 26. 이를 받아들여 위 상속세 중 15,003,580원을 1992. 8. 31.까지 납부하고, 나머지 세액에 대하여는 담보를 제공하는 조건으로 연부연납을 허가하면서 그 가운데 72,155,440원 및 이자세액 23,712,810원의 납기를 1993. 8. 31.로, 72,200,000원 및 이자세액 15,811,800원의 납기를 1994. 8. 31.로, 72,200,000원 및 이자세액 7,905,900원의 납기를 1995. 8. 31.로 하여 고지하였으며, ③ 1992. 8. 31. 위와 같이 연부연납 허가된 상속세채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 대한 소외 3·소외 7·소외 4·소외 5·소외 6의 지분 전부에 관하여 연대채무자 위 소외인들, 저당권자 피고, 채권액 위 연부연납을 허가한 세액 및 이자세액 합계 263,985,958원, 변제기 1995. 8. 31.로 하는 저당권설정등기를 경료받았다.  라. 북부산세무서장은 위 소외인들의 담보권 변경신청을 받아들여 1993. 1. 19. (주소 1 생략) 및 (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 3필지에 관하여 위와 같은 내용의 저당권설정등기를 경료받은 다음 같은 해 2월 8일 이 사건 토지에 관하여 경료된 저당권설정등기를 말소하였고, 한편 원고는 1993. 2. 26. 소외 10에게 금원을 대출하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료받았다.  마. 그런데 이 사건 상속인들이 위 1993. 8. 31. 납기의 상속세를 체납하자, 북부산세무서장은 1994. 1. 12. 이 사건 토지를 압류하였고, 이어 위 1994. 8. 31. 납기의 상속세도 체납되자 가락세무서장(1994. 4월경 북부산세무서에서 가락세무서가 분리됨)은 1995. 4. 7.에 위 1995. 8. 31. 납기의 3차분 상속세의 연부연납 허가를 취소한 다음, 위 3차분 상속세액을 77,441,720원(=본세액 72,200,000원+위 취소일까지의 이자세액 5,241,720원)으로 결정하고 그 납기를 1995. 5. 15.로 정하여 고지하였다.  바. 한편, 원고의 근저당권에 기한 임의경매신청에 의하여 창원지방법원 94타경19750호로 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행되었고, 그 절차에서 원고는 위 근저당권의 피담보채권으로 546,802,100원을 신고하였으며, 가락세무서장은 1995. 6. 30. ① 위 1993. 8. 31. 납기의 상속세 91,723,660원(=본세액 61,647,520원+방위세 6,363,330원+이자세액 15,811,800원), ② 위 1994. 8. 31. 납기의 상속세 74,104,320원(=본세액 57,423,820원+연납이자 15,811,800원+가산금 878,700원), ③ 위 1995. 5. 15. 납기의 상속세 60,752,980원(=본세액 48,886,740원+방위세 8,319,470원+가산금 3,546,770원) 등 합계 226,580,960원(이하 '이 사건 체납 상속세액'이라고 한다)을 교부·청구하였다.  사. 경매법원은 1995. 10. 20. 배당을 실시하면서 이 사건 체납 상속세액 전액이 당해세로서 원고의 대출금채권보다 우선하는 것으로 보아 배당할 금액 428,744,900원 중에서 피고에게 226,580,960원을 우선 배당하고, 원고에게 그 잔액인 202,163,940원을 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 원고가 피고의 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하여 그 배당금을 공탁하였다 아. 원고는 1995. 10. 26. 창원지방법원 95가합9570호로 배당이의의 소를 제기하여 1996. 11. 22. 일부승소 판결을 얻었으나 그 항소심인 부산고등법원은 1997. 11. 28. 위 소송이 제1심법원의 1995. 12. 15. 소취하 의제로 종료되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 소송종료선언을 하였고, 이 항소심판결은 그대로 확정되었다.  자. 한편, 가락세무서장은 1995. 9. 30. (주소 5 생략) 및 (주소 6 생략) 토지에 대하여 체납처분을 위한 압류를 하고 1996. 6. 12. 이를 공매처분한 다음, 그 매각대금으로 ① 1994. 8. 31. 납기의 상속세 중 61,223,540원(=본세액 57,423,820원 중 33,987,080원+이자세액 15,811,800원+가산금 12,549,620원 중 11,424,660원), ② 1995. 5. 15. 납기의 상속세 68,304,150원(=본세액 48,886,740원+방위세 8,319,470원+가산금 11,097,940원) 합계 129,527,690원의 체납세액에 충당하였다.  차. 가락세무서장은 위와 같이 배당표가 확정되자, 1997. 12. 29. 공탁 배당금 226,580,960원 중 잔여 체납세액인 120,207,550원 및 공탁이자 5,117,870원을 수령하여, ① 1993. 8. 31. 납기의 체납세액 91,723,660원(=본세액 51,647,520원+이자세액 23,712,810원+방위세 6,363,330원), ② 1994. 8. 31. 납기의 체납세액 28,483,890원{=본세액 23,436,740원+가산금 5,047,150원(교부청구시 그 가산금이 11,424,660원이었으나 1996. 6. 12. 공매처분에 기한 매각대금의 충당 시에 기간경과로 12,549,620원으로 증액되어 그 때 11,424,660원이 충당되고 1,124,960원이 남았는데, 그 후의 기간경과로 5,047,150원으로 증액됨)} 등 합계 120,207,550원의 체납세액에 충당함으로써 이 사건 체납 상속세가 전액 납부된 것으로 정리하였다.  2. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 제1·2점 상고이유가 들고 있는 국세징수법기본통칙 3-9-3…56은 "세무서장은 교부청구를 함에 있어서 납세자가 따로 매각이 용이한 재산으로 제3자의 권리의 목적으로 되어 있지 아니한 것을 보유하고 있고 그 재산에 의하여 체납국세의 전액을 징수할 수 있다고 인정될 경우에는 교부청구를 하지 아니할 수 있다."고 규정하여 교부청구 여부를 세무서장이 재량에 의하여 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 원래 국세청의 기본통칙이란 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결, 1995. 5. 23. 선고 94누9283 판결 참조), 세무서장이 위와 같이 교부청구를 하지 않을 수 있도록 규정된 경우에 교부청구를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 교부청구가 위법하다고 볼 수는 없다. 또한, 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙은 자기의 언동을 신뢰하여 행동한 상대방의 이익을 침해하여서는 아니 된다는 것을 의미하는 것으로서 이 원칙이 적용되기 위하여는 과세관청이 납세자 등의 이해관계인에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94누4523 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 위 국세징수법기본통칙의 규정 요건을 충족하는 사정이 있다고 인정할 만한 자료가 없음은 물론, 위 규정만으로 과세관청이 위 (주소 1 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 토지에 취득하여 둔 조세저당권을 실행하지 아니하고 원고의 신청에 따라 개시된 이 사건 부동산의 경매절차에서 교부청구를 하는 것을 위법하다고 볼 수 없으며, 위 1. 라.항과 같이 이 사건 토지에 설정된 조세저당권을 (주소 1 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 토지에 관한 조세저당권으로 변환하는 과정에서 과세관청이 이 사건 토지에 대하여는 이 사건 상속세에 관한 조세징수권을 행사하지 아니하겠다는 의사를 표명하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로 과세관청이 조세저당권을 먼저 실행하지 아니하고 이 사건 토지의 경매절차에서 교부청구를 하였다고 하여 그것이 권리남용 내지 신의칙에 반한다거나 평등의 원칙에 위반되는 위법한 행위라고 할 수 없다는 이유로 원고의 신의칙위반에 따른 손해배상 또는 부당이득 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 내지 신의칙위반 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제3점 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항의 규정에 의하여 세무서장은 상속세 납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 대통령령이 정하는 방법에 의하여 납세의무자의 신청을 받아 연부연납을 허가할 수 있고, 이와 같이 연부연납의 허가를 받아 분납세액을 납부할 경우 같은 법 제28조의2의 규정에 의한 이자세액을 합하여 납부하여야 하는바, 이 때 이자세액의 성격은 조세의무의 이행지체에 따른 지연손해금이라 할 수 있는 가산금과는 달리 기한을 연기받음에 따른 약정이자에 상당하는 것임은 상고이유에서 주장하는 바와 같지만(대법원 1995. 3. 14. 선고 94다49816 판결 참조), 이자세액은 위와 같이 상속세의 납부기한을 연기받음에 따른 약정이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이고, 연부연납의 허가를 받아 상속세를 분납하는 납세자의 경우 분납세액과 함께 이자세액을 납부함으로써 비로소 일시 납부한 납세자와 동일한 세액을 부담하는 결과가 되는 점에 비추어 보면, 연부연납이 허가된 경우에 그 부대세로서 납부하는 이자세액도 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세 또는 가산금에 포함되어 조세우선권이 인정된다고 보아야 한다.  원심이, 위 연부연납 이자세액에도 조세우선권이 인정된다고 판단한 것은 위에서 설시한 바와 같은 결론이어서 정당하고, 거기에 이자세액의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제4·5점 상속세는 구 상속세법 제25조의 규정에 의하여 그 과세표준과 세액을 정부가 결정하도록 하고 있으므로, 국세기본법 제35조 제1항 제3호 (나)목에 따라 저당권 등의 피담보채권과의 우선관계를 결정하는 법정기일은 납세고지서의 발송일이 된다 이와 같이 상속세에 있어서 납부의무는 과세표준과 세액을 결정·고지하는 과세처분에 의하여 확정적으로 발생하고, 그 후 연부연납의 허가는 원래의 상속세부과처분에 의하여 정하여진 납세의무와 납부기한 자체를 변경하는 것이 아니라 국세수입을 해하지 아니하는 한도에서 납세의무자에게 분할납부 및 기한유예의 이익을 주는데 불과하며, 연부연납이 허가된 상속세에 대하여 납세고지를 하는 것은 납세의무자에게 이미 부과하고 연부연납을 허가한 세금 중 특정의 연부연납 세액에 관하여 납부하여야 할 세액과 그 납부기한을 알려 주고 그 조세채무의 이행을 명하는 징수처분으로서 이에 의하여 이미 부과된 납세의무자의 권리의무를 변경하는 효력은 없다 할 것이므로(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누305 판결, 1994. 8. 9. 선고 93도3041 판결 참조), 상속세에 있어서 법정기일은 원래의 부과처분에 따른 납부고지서의 발송일이고 그 후 연부연납 허가와 그에 기한 납세고지가 이루어졌다고 하더라도 그에 따라 법정기일이 변경되는 것은 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 원고의 근저당권설정등기일 이전에 부과된 이 사건 상속세가 위 근저당권의 피담보채권보다 우선한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 연부연납 허가의 법적 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 부분에 대한 원심의 판단이 정당한 이상, 원심이 당해세의 범위에 관하여 부가적으로 판단한 부분에 가사 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없으므로 이에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  라. 제6점 국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 국세의 배당을 구하는 것으로서 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 국세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고 또한 과세관청이 경락기일까지 교부청구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있으며, 적법한 교부청구를 하지 아니한 세액은 그 국세채권이 실체법상 다른 채권에 우선하는 것인지의 여부와 관계없이 배당할 수 없다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결 참조).  앞서 본 사실관계에 의하면, 피고가 배당받아 충당한 가산금 가운데 4,168,450원은 1996. 6. 13.(위 1. 자.의 공매처분 다음날) 이후에 위 1994. 8. 31. 납기의 분납 상속세액을 납부하지 않은 데 따라 발생한 것으로서 이 사건 경락기일(1995. 9. 1.임이 법원에 현저하다)까지 교부청구를 할 여지가 없었던 것이므로 위 가산금은 이 사건 토지의 경매대가로부터 배당받을 수 없다 할 것이다 그럼에도 원심이 가산금에도 우선권이 인정된다는 실체상의 이유만을 들어 배당요구하지 않은 가산금도 배당받을 수 있다고 판단한 데에는 국세교부청구의 법적 성질과 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유에 대한 판단 가. 제1점 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 체납 상속세는 이 사건 토지의 매각대금을 배당받아 변제된 것으로서 그 변제자는 어디까지나 이 사건 토지의 소유자인 소외인들이므로 근저당권자로서 위 매각대금의 일부를 배당받은 원고가 변제자로서 조세채권자인 피고를 대위할 여지가 없다 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 제2점 납세의무자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추 적용하여, 위 저당권자로서는 과세관청이 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있는바(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결, 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 참조), 여기서 근저당권자는 당해 조세 우선특권이라는 법정 담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고, 이에서 나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다.  이러한 법리에 따라 이 사건을 보면, 이 사건 토지에는 조세저당권이 설정되어 있지 않고, 단지 가락세무서장이 조세 우선특권에 기하여 이 사건 상속세를 이 사건 토지의 경매대가에서 우선 변제받았던 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지의 경매대가에서 위 상속세가 우선 변제된 결과, 후순위의 근저당권자인 원고가 상속재산 전부로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받았다 하더라도 원고는 과세관청이 상속재산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 상속재산에 대한 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있을 뿐이고, 가락세무서장이 연부연납의 허가에 따라 이 사건 토지와 별개인 위 (주소 1 생략) 토지에 대하여 취득한 조세저당권까지를 대위할 수는 없는 것이다.  원심판결은 그 이유를 달리하지만, 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 조세저당권을 대위할 수 있다고 주장하여 그 저당권의 이전등기를 구하는 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하면, 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있는바, 이러한 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 이 사건과 같이 근저당권의 실행으로 그 근저당목적물이 경매절차에서 매각된 경우에 국세교부청구로 인하여 피담보채권을 전액 변제받지 못하였다는 사유로써는 물상대위가 발생할 여지가 없다 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결의 주위적 청구에 관한 부분 중 가산금으로 배당받은 4,168,450원 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) (출처: 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 [부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

미국의 공동모게지의 경우에는 저당권자는 자신이 선순위로 있는 저당물로부터 우선변제를 받도록 청구할 수 있는 후순위저당권자의 권리를 인정하는 것으로 자유선택권의 제한원리인 Marshaling 법칙(the doctrine of marshaling assets)이 적용되는데,539) 이는 선순위담보권자의 자의적 담보권 행사를 방지하여 후순위담

보권자의 권리를 보호함에 목적이 있다고 할 것이다.540) 이 법칙은 판례에 의해 확립되었고 California, Nevada, Oklahoma등에서 성문화하고 있다.541) 우리 민법 제368조는 후순위저당권자 대위를 통하여 후순위저당권자를 보호하는데 반하여, 미국의 경우에는 선순위 공동저당권자의 자유선택권 행사에 후순위저당권자 이익침해 문제를 해결하기 위해 저당물에 대한 집행순서를 규율하는 방식으로 이해관계를 조정하고 있다는 점에서 참고할 만하다. 형평법상 공평과 정의의 원칙에 따라 자유선택권을 행사하도록 하고 있다고 볼 수 있다. 

539) 김명수, “공동저당에 관한 연구”, 162면.  540) American Nat. Ins. Co. v. Vine-Wood Realty Co., 414 Pa 263. 199 A 2d 449. 454 (1964).  541) 염규석, “공동저당”, 경북대 박사학위논문, 1997, 53면

 2. 이시배당에서 후순위자의 보호 

(1) 대위배당의 원칙
   공동근저당권실행이 공동담보물에 대한 일괄경매시에는 동시배당이 원칙이다. 이시배당에서 대위배당은 타인의 채권을 대위변제하거나, 선순위공동저당권자에 대한 이시배당으로 차순위저당권자가 대위하는 대위배당요구의 경우이다(민법 제368조 제2항). 공동저당권의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 공동저당 목적부동산전부가 매각되어 동시에 배당하였더라면 다른 부동산 대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. 대위변제자가 배당요구 할 때에는 피대위자의 배당요구자격과 변제자대위요건(대위변제사실, 임의대위는 피대위자의 승낙)을 소명하여야한다(민법제480조제1항)
  대위할 범위에 대하여 피대위자가 이미 배당요구한 때, 배당요구 없이 당연배당 대상일 때는 따로 배당요구 없이 배당기일까지 대위권자임을 소명한다. 따라서 대위할 범위에 대하여 피대위자가 이미 배당요구한 경우나 또한 배당요구없이 당연배당 대상일 경우에는 따로 배당요구 없이 배당기일까지 대위권자임을 소명하여야 한다. 피대위자의 배당요구 필요시에는 대위권자만 배당요구하는 것도 무방하다.542)  대위는 선순위의 공동저당권자의 저당권이 법률상 당연히 차순위 저당권자에게 이전하는 효과를 발생케하고 이때 저당권의 이전은 법률규정에 의한 이전이므로 등기 없이도 효력이 생긴다(민법제187조). 
   공동저당권자가 하나의 부동산에서 전액변제받는 경우에 후순위자는 이를 막을 수 없지만, 전액변제받은 공동저당권자가 가졌던 다른 저당부동산에 대한 우선변제권을 차순위자가 대위할 수 있도록 허용함으로써 간접적으로 보호받게 된다. 따라서 공동저당권자가 먼저 배당하는 부동산의 경매대가로부터 동시배당시의 책임분담액을 초과하여 배당받음으로써 그 부동산의 후순위저당권자등이 손해를 입게되는 경우에는, 그 후순위저당권자 등이 다른 공동저당 부동산상의 공동저당권에 대위하도록 하고 있다(민법 제368조 제2항). 
   민법 392조1항은 공동담보가 되어 있는 부동산이 동시에 경매된 경우의 배당에 대해 배당자금을 각 부동산의 가격의 비율에 따라 안분하여 배당액을 계산하도록 되어 있다. 이는 보통저당의 경우에는 앞서 말한 바와 같이 원칙적으로 공동담보등기의 유무나 부동산 소유자에 관계없이 계산되지만, 근저당권이라 하더라도 동시에 경매된 경우에는 이 방법에 의하여 배당액을 계산하는 것이 후순위저당권자와의 관계에 있어서도 합리적인 해석이라고 할 수 있겠다.
  하지만, 이러한 방식은 동조 2항의 차순위저당권자와의 관계에 있어서는 근저당권이 공동담보로서 등기되어 있는지, 혹은 누적식저당인지에 따라 많은 차이를 가져온다.
  후순위저당권자 등은 차순위저당권자라는 법조문의 표현에 관계없이, 경매부동산상 공동저당권보다 후순위 저당권자로 동시배당의 경우에 비하여 배당 상 불이익을 입은 모든 저당권자를 포함한다.543) 공동근저당권의 후순위자도 같은 논리에서 선순위공동근저당권자의 우선변제권을 대위할 수 있어야 함은 당연하다.  

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결 [부당이득금][공2000.11.15.(118),2216] 【판시사항】 [1] 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 선순위임금채권자들이 우선 변제를 받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우, 저당권자에게 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용되는지 여부(적극)   [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받기 위하여는 경락기일까지 배당요구를 하여야 하는지 여부(적극) 및 그러한 배당요구를 하지 아니하여 저당권자에게 배당되지 아니한 금원이 후순위채권자에게 배당된 경우, 그것이 법률상 원인이 없는 것인지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다.  [2] 저당권자가 민법 제368조 제2항 후문에 의하여 선순위임금채권자를 대위하여 배당을 받을 수 있는 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 근로기준법 제37조, 민법 제368조[2] 근로기준법 제37조, 민법 제368조, 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 2. 23. 선고 94다21160 판결(공1996상, 1031) 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) [2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 한국자산관리공사 (변경전 상호: 성업공사) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 최승민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 17. 선고 99나66399 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 사용자 소유의 수 개의 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 수 개의 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은 조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자로서는 임금채권자가 위 수 개의 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있으나(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결 참조), 이러한 경우에도 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 참조).  이 사건에서 소외 주식회사 신원 소유의 이 사건 제1부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1998. 6. 26. 위 회사의 임금채권자인 근로자들이 선순위로 금 327,267,057원을 배당받는 바람에 원고는 제3순위로 금 172,633,951원만을 배당받았고, 그 후 위 회사 소유의 이 사건 제3부동산에 대한 임의경매절차의 배당기일인 1999. 5. 27. 제3부동산에 관한 저당권자인 피고가 금 143,355,343원 전액을 배당받았던바, 원고는 위 임금채권자를 대위하여 제3부동산에 대한 경매대금에서 일정 금액을 우선하여 배당받을 실체법상의 권리가 있었다고 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위의 경매절차에서 임금채권자를 대위하여 적법한 배당요구를 하지 아니한 이상 피고가 받은 배당액 중 원고가 배당요구를 하였더라면 배당받을 수 있었던 금액을 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없으니, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 부당이득 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 담보물권자의 대위에 관한 법리오해 또는 형평에 반하여 법률을 해석·적용을 한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 [배당이의][공2003.10.15.(188),2004] 【판시사항】 [1] 대지와 건물이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의방법 [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부(적극)  [3] 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'의 의미 【판결요지】 [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.  [3] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 주택임대차보호법 제8조, 민법 제368조 제1항[3] 민법 제368조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 7인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문권천) 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 14. 선고 2000나83342 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 주택의 인도에 관한 사실오인 또는 주택인도의 법리오해에 대하여 원심은, 피고 1이 1996. 4. 23., 피고 2가 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마친 사실, 그런데 이 사건 주택은 1996. 1. 12. 건축허가를 받은 후 1996. 1. 19. 착공하여 1996. 7. 30. 준공된 사실, 원고가 소외 1(주택 소유자)에게 대출을 하기 전인 1996. 4. 26. 원고의 직원 소외 2가 이 사건 주택에 대한 현장조사를 하였는데 그 당시 이 사건 주택이 신축중으로 거주하는 사람이 없어 건물 부분을 평가에서 제외한 사실, 피고 2는 1996. 4. 19. 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에 임차보증금 70,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 1996. 5. 19.부터 입주일까지 이삿짐을 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 한편 피고 1을 대리한 그의 처 소외 4는 1996. 4. 20. 소외 1과 사이에 임차보증금 65,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 이삿짐을 입주일까지 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 이 사건 주택에는 1996. 7. 24. 전기가 개설되고, 1996. 8. 2. 수도가 공급되기 시작한 사실 등 및 피고 1은 1996. 4. 23., 피고 2는 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마치기는 하였지만, 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 1996. 4. 29. 당시 이 사건 주택이 신축중이었던 점, 피고들이 1996. 4. 23. 내지 1996. 4. 26.경 각 임차보증금을 전액 지급하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 이상 그 무렵 이 사건 주택을 각 인도받았다고 보기도 어려운 점 등을 들어, 피고들은 날짜를 특정할 수는 없지만 적어도 1996. 4. 29. 이후 이 사건 주택을 인도받은 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 주택의 대지 부분에 관하여는 원고가 피고들보다 선순위라고 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 주택의 인도 시기에 관한 사실오인이나 주택인도에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  2. 배당표 경정의 법리오해에 대하여 가. 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다.  그리고 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심은 이 사건 주택의 대지매각대금은 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었으나, 대지 부분에 관하여 원고보다 후순위인 피고들이 대지매각대금을 배당받음으로 인하여 원고가 위 금원을 배당받지 못하였으므로, 원고는 대지 부분에 대한 후순위권자인 피고들을 상대로 배당이의를 할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 경정에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고들은 이 사건 배당표가 하나로 작성되어 이 사건 배당표상의 배당액 중 대지매각대금 부분과 건물매각대금 부분을 구분할 수 없다고 주장하나, 갑 제10호증(기록 153면 이해관계인 일람표)에 의하면, 배당법원은 대지매각대금은 270,076,079원으로, 건물매각대금은 332,853,062원으로 산정하고, 대지와 건물의 이해관계인을 구분하여 정리한 후, 채권자들의 배당순위를 정함에 있어서, 원고는 대지 8번, 건물 6번, 피고 1을 대지 6번, 건물 4번, 피고 2를 대지 7번, 건물 5번, 소외 5를 대지 12번, 건물 10번으로 정리하고, 이에 따라 대지매각대금을 피고들, 원고, 소외 5의 순서로 배당을 실시하였음을 알 수 있으므로, 대지와 건물의 매각대금, 배당법원이 인정한 채권자들의 배당순위와 청구금액 등을 고려하면 이 사건 배당표상의 배당액을 대지매각대금 부분에서 배당받은 금액과 건물매각대금에서 배당받은 금액으로 구분할 수 있으므로, 피고들의 이 부분 상고이유에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 배당액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여 가. 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다  나. 그런데 원심은 원고와 피고들이 이 사건 대지 및 건물로부터 배당받을 금액을 산정하기 위하여 원고와 피고들 모두의 선순위채권자인 소외 6의 소액보증금 1,000만 원을 대지의 경매대가와 건물의 경매대가로부터 안분부담하여 배당액을 정함에 있어서, 소외 6의 직전 선순위채권자인 소외 삼성생명보험 주식회사가 대지에 대한 채권자일뿐 건물에 대한 채권자가 아니므로 대지의 경매대가에서는 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 배당액 1억 3,000만 원을 공제한 금액을 경매대가로 삼아, 대지경매대가 135,614,020원, 건물경매대가 327,355,515원의 비율로 안분부담액을 정하여야 하고, 이렇게 배당할 경우 소외 6에 대한 대지매각대금에서의 배당액은 2,929,221원에 불과한데도, 원심은 만연히 대지 및 건물의 매각대금비율로 안분부담액을 정하여 대지매각대금으로부터 44.8%, 건물매각대금으로부터 55.2%를 배당하였으므로, 이 점에서 원심의 판단은 잘못되었다고 할 것이다.  다. 그러나 이 사건에서는 피고들이 주장하는 바대로 정확히 배당표를 작성할 경우, 원심이 대지매각대금으로 정당하게 산정한 270,075,313원에서 원고보다 선순위의 채권자에게 배당된 137,390,514원(= 소외 7 4,461,293원 + 삼성생명보험 주식회사 130,000,000원 + 소외 6 2,929,221원)을 뺀 나머지인 132,684,799원이 모두 원고에게 배당되어야 할 것인바, 실제로 원고가 배당받은 금액은 96,070,067원뿐이므로 그 차액인 36,614,732원이 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것인데, 피고들의 대지 및 건물매각대금에서의 배당액은 공동저당에서의 동시배당의 예에 따라 전액 배당된 것인 한편, 피고들은 배당순서와 청구금액만 다를 뿐 대지매각대금과 건물매각대금에서의 안분배당비율은 동일하고 또한 전액을 배당받아 배당비율이 100%이므로, 결국 원고가 배당받지 못한 36,614,732원은 피고들의 청구금액 비율로 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것이다.  그리고 이러한 법리에 따라 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 금액을 산정하면 피고 1은 17,629,315원, 피고 2는 18,985,417원이 되는데, 원고의 청구채권(근저당권의 채권최고액 3억 6천만 원을 넘는 441,595,558원이다)은 원고가 이미 배당받은 금액(96,070,067원)과 대지매각대금 중 피고들에게 배당된 위 금액 전부(36,614,732원)를 합한 것보다도 많으므로, 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 위 각 금액만큼 삭제하고, 그 금액을 전부 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 금액범위 내에서 한 원고의 정당한 청구를 일부 기각하였으므로, 원심 판단은 오히려 피고들에게 유리한 것임을 알 수 있다.  그러므로 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 배당액의 산정에 관한 원심의 판단은 비록 그 이유가 일부 잘못되었지만, 이를 정확히 산정하더라도 원심이 인용한 금액보다 피고들에게 더 유리하게 변경될 가능성이 전혀 없으므로, 결국 피고들만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론이 유지될 수밖에 없다.  결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 

(2) 대위배당의 요건
  차순위자대위권에 의한 대위배당청구에는 다음과 같은 요건을 들 수 있다. 첫째, 공동저당권자가 공동저당물 중 일부(제1부동산)로부터 우선변제 받았을 것, 둘째, 그 경매된 부동산(제1부동산)에 차순위저당권자가 있으며 그가 경매대금에서 변제받지 못했을 것, 셋째, 차순위저당권자가 공동저당권자의 다른 부동산(제2
부동산)을 경매하거나 또는 다른 사람이 한 경매의 배당에 참가할 것, 넷째, 제2부동산에 공동저당권보다 후순위저당권자가 없을 것, 다섯째, 피대위부동산이 물상보증인이나 제3취득자의 소유가 아닐 것을 요건으로 한다. 채무자가 아닌 사람이 피대위부동산(제2부동산)을 소유하는 경우에 그 소유자가 자기가 담보하지 않
은 타인의 채무(제1부동산의 후순위저당권자의 피담보채무)를 변제하도록 강요하는 것은 부당하기 때문이다. 만약 제2부동산소유자가 자기의 피담보채무의 변제를 위하여 부동산경매를 당한다면 그 소유자도 변제자대위권을 취득하게 될 것이다.544)  

544) 이은영, 민법Ⅰ(제5판), 박영사, 2007, 630면.

  먼저 제3자 또는 공동채무자인 보증인 등이 변제나 공탁과 같은 자신의 출재로 인하여 피담보채무를 소멸시키고 채무자에 대하여 구상권을 취득하는 경우에는, 그 구상권의 범위 내에서 종전의 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 채권에 관한 권리가 법률상 당연히 변제자에게 이전한다(민법 제480조 내지 제486조 참조). 이를 변제자대위 또는 대위변제라고 하는데, 이에 따라서 종전의 피담보채무를 담보하고 있던 저당권은 소멸하지 않고 변제자에게 법률상 당연히 이전되어 채무자에 대한 구상권을 담보하게 된다.545)  

545) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 314-315면.

   후순위저당권자의 대위권은 선순위공동저당권자가 피담보채권의 일부만을 변제받은 경우에도 인정되는지가 문제로 된다. 이에 관하여는 만일 이를 부정하면, 선순위공동저당권자가 어느 부동산의 대가 전액으로 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에는, 그 저당부동산의 후순위저당권자는 담보권의 이익을 가질 수 없게 됨
에 반하여, 다른 저당부동산의 후순위저당권자는 유리한 배당을 받게 되어 후순위저당권자 사이에 불공평한 결과를 가져온다는 이유로 긍정하는 것이 통설이다. 통설에 의하면,546) 그 단서로 후순위저당권자의 대위권이 발생하는 시기는 선순위공동저당권자의 채권이 완제되는 때라고 하고, 이는 선순위공동저당권자가 어느 부동산의 경매대가로부터 피담보채권의 일부만을 배당받은 때에는, 피담보채권의 잔액을 변제받을 때까지 나머지 부동산에 대한 저당권을 행사할 수 있는 것인데, 그 전에 후순위저당권자의 대위권행사를 인정하면 이와 같은 선순위 공동저당권자의 권리가 침해되기 때문이라고 한다. 

546) 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ); 곽윤직, 물권법, 484면; 김상용, 물권법, 745면; 이영준, 물권법, 851면; 이은영, 물권법, 797면 참조.

   일본의 경우에는, 일본민법 제392조, 393조의 공동담보규정이 선순위저당권자가 공동담보로 되어 있는 경우의 후순위저당권자의 이익을 보호할 목적으로 규정된 것이나, 다른 날 경매를 할 경우에 목적물건의 소유자가 다르면 차순위자의 대위는 인정되지 않고, 동일채권을 담보하고 있어도 공동담보등기가 없으면 이제도가 
적용되지 않는 등의 불합리성이 증가하고 있다면서 재검토를 요구한 견해547)도 있다. 

547) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点 民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), 2000, 327頁 以下.

미국의 공동모게지의 경우에, 수개의 저당물에 공동저당권이 설정되어 있는 저당권자는 자신이 선순위로 있는 저당물로부터 우선변제를 받도록 청구할 수 있는 후순위저당권자의 권리를 인정하는 Marshaling 법칙(the doctrine of marshaling assets)이 적용되며,548) 이는 선순위담보권자의 자의적 담보권 행사를 방지하여 후순위담보권자의 권리를 보호함에 목적이 있다고 할 것이다.549) 조정의 방식은 다르지만 우리 민법 제368조에 의한 후순위권자의 대위제도에 상응하는 취지라고 볼 수 있다.  

548) 김명수, “공동저당에 관한 연구”, 162면.  549) American Nat. Ins. Co. v. Vine-Wood Realty Co., 414 Pa 263. 199 A 2d 449. 454 (1964).

 (3) 관련판례
   대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41151호 배당이의 판결은 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 것이 후순위저당권자의 대위의 기대를 침해한 것으로 볼 수 있다면서, 이러한 법리는 공동근저당권자에게도 적용되는 것이라고 판결하고 있다. “채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.” 공동저당의 후순위권자의 정당한 기대가 보호되어야 한다는 취지에서 대위배당요구 권리를 인정하고 있다. 

대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41151 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서도 후순위저당권자에 우선하여 배당받을 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 백제종합법률사무소외 1인) 【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 심병연) 【원심판결】 광주고법 전주재판부 2009. 5. 15. 선고 2008나3560 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기금대출 관련 주장에 대하여 가. 기금대출채권 소멸 주장, 분양대금 전용합의 무효 주장 등에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트 496세대를 신축함에 있어, 피고로부터 국민주택기금 203억 3,600만 원을 대출받고(세대당 4,100만 원, 이하 ‘기금대출’이라고 한다), 그에 대한 담보로 피고에게, 2005. 3. 29. 이 사건 아파트 부지에 관하여 채권최고액 264억 3,680만 원의 근저당권을 설정해주고, 이 사건 아파트 완공 후인 2005. 7. 21. 이 사건 아파트 496세대에 관하여 추가로 1순위 공동근저당권(이하 ‘1순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 준 사실, 피고가 소외 주식회사로부터 이 사건 아파트 중 분양된 51세대에 설정된 1순위 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고, 2005. 7. 29.경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 이를 말소해 준 사실, 그 후 소외 주식회사가 피고로부터 일반자금 20억 원을 대출받으면서(이하 ‘일반대출’이라고 한다) 그에 대한 담보로 2005. 9. 12. 피고에게 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 채권최고액 24억 원의 2순위 공동근저당권(이하 ‘2순위 근저당권’이라고 한다)을 설정해 주는 한편, 같은 날 원고로부터 86억 원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 원고에게, 피고가 2순위 근저당권을 설정한 위 298세대 중 280세대에 관하여 채권최고액 93억 6,000만 원의 3순위 공동근저당권을 설정해 준 사실, 그 후 피고가 소외 주식회사로부터 추가로 20세대에 대한 근저당권을 말소해 달라는 요청을 받고 2005. 9. 13.경부터 2005. 10. 28.경까지 사이에 이 사건 아파트 중 20세대에 설정된 1순위 근저당권을 추가로 말소해 준 사실(이하 위 20세대를 ‘이 사건 20세대’라고 하고, 원고가 근저당권을 취득하기 전 1순위 근저당권이 말소된 위 51세대와 합하여 ‘이 사건 71세대’라고 한다), 그 후 소외 주식회사가 기금대출금 및 일반대출금의 지급을 연체하여, 피고의 신청에 따라 이 사건 아파트 중 283세대에 관하여 그 판시와 같은 임의경매절차 개시결정이 내려지고, 그 경매절차에서 2007. 12. 28. 그 판시와 같은 내용의 배당표들이 작성된 사실을 인정한 다음, 이 사건 71세대의 수분양자들이 이 사건 아파트의 분양대금을 피고가 관리하는 소외 주식회사의 계좌에 입금한 이상, 이 사건 71세대에 해당하는 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 보아야 한다는 원고의 주장과, 피고가 소외 주식회사로 하여금 위 계좌에 입금된 이 사건 71세대의 분양대금을 인출하여 사용하도록 승낙하였으므로, 그로써 피고는 소외 주식회사에 기금대출과는 별도의 새로운 대출을 한 것이거나 기금대출채권을 포기한 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 주식회사가 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 피고와 공동 관리하는 소외 주식회사의 계좌로 분양대금을 입금받아 오던 중, 자금사정이 어려워지자 계좌에 입금되어 있는 이 사건 71세대의 분양대금을 기금대출 상환이 아닌 다른 용도로 사용할 수 있도록 해줄 것을 피고에게 요청하여 피고로부터 승낙을 받고 이를 다른 용도로 사용하였고, 피고는 이 사건 71세대에 대하여 해당 세대의 기금대출금을 담보하기 위해 취득하였던 1순위 근저당권을 말소해 준 사실이 인정되기는 하지만, 기금대출의 채무자는 피고와 기금대출약정을 체결한 소외 주식회사로서 그 대출금의 상환주체 역시 소외 주식회사가라 할 것이므로, 이 사건 아파트의 수분양자가, 피고와 소외 주식회사가 공동으로 관리하는 예금계좌에 분양대금을 납입하였다고 하여 소외 주식회사의 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 없고, 소외 주식회사가 그 분양대금을 이용하여 피고에게 대출금을 상환하는 절차를 마쳐야 비로소 기금대출금 채무가 변제된 것으로 볼 수 있을 뿐이며, 나아가 소외 주식회사가 수분양자로부터 받은 분양대금을 곧바로 기금대출금의 상환에 사용하지 않고 다른 용도에 사용하도록 피고가 승낙하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 71세대의 기금대출금 채무가 변제된 후에 피고가 새로운 대출을 하였다거나 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금 채권을 포기한 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이를 각 배척하는 한편, 소외 주식회사는 피고로부터 대출받은 기금대출금 중 일부를 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였는데, 피고가 그와 같은 사실을 알고도 기금대출금 회수조치를 취하지 아니한 채 계속 기금대출을 실행한 것은 강행규정인 주택법 제63조 제1항 등 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 무효이고, 또한 기금대출금 변제에 사용되어야 할, 수분양자들이 소외 주식회사 계좌에 입금한 분양대금을 다른 용도로 전용하기로 한, 피고와 소외 주식회사 사이의 전용합의 역시 위 강행규정에 위배되어 무효라는 원고의 주장에 대하여도, 설령 소외 주식회사가 기금대출금을 국민주택건설 이외의 용도로 사용하였다고 할지라도, 이는 이미 이루어진 기금대출금을 일시에 회수할 수 있는 사유가 될지언정, 그로써 피고의 기금대출 자체가 무효로 된다고 볼 수 없고, 또한 원고가 주장하는 이른바 전용합의의 점도 국민주택기금 자체의 사용 문제가 아닌, 분양대금의 사용 문제일 뿐이므로, 그것이 국민주택기금 운용제한 규정에 위배되어 당연히 효력이 없다고 볼 것은 아니며, 나아가 설령 위 전용합의가 무효라고 하더라도 해당 금액의 기금대출금이 변제된 것으로 당연히 간주되거나 처리되는 것도 아니라는 이유로, 이를 모두 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 강행규정의 해석 또는 기금대출금의 상환·전용에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 없다.  나. 피고의 배임 또는 사회질서 위반 주장에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 71세대의 수분양자들이 입금한 분양대금을 소외 주식회사로 하여금 다른 용도에 전용하도록 승낙하고, 이 사건 71세대에 관한 1순위 근저당권을 말소한 것은 국민주택기금 위탁자의 이익을 해하는 배임행위에 해당할 뿐만 아니라, 사회질서에도 반하는 것으로서 무효이므로, 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출금은 피고의 1순위 근저당권의 피담보채권에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 소외 주식회사와 예금계좌 관리약정을 맺으면서 수분양자가 납입한 분양대금을 원칙적으로 기금대출 상환에 사용하기로 하되, 경우에 따라서는 상호 협의하여 다른 용도에 사용할 수 있도록 약정하였고, 그 당시 이 사건 71세대의 근저당권을 말소하더라도 기금대출금을 회수하는 데에 필요한 담보가 충분하다는 판단에 따라 근저당권을 말소한 것이며, 실제로 이 사건 아파트에 대한 경매절차에서 미회수한 대출금에 해당하는 금액을 모두 배당받음으로써 피고가 기금대출금을 모두 회수한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 71세대의 기금대출금을 수분양자들의 분양대금에서 곧바로 회수하지 않고 1순위 근저당권을 말소하였다고 하여 이를 기금위탁자에 대한 관계에서 배임에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 그러한 조치가 기금위탁자에 대한 관계에서 배임이 된다고 할지라도 이는 피고와 기금위탁자 사이의 문제일 뿐이므로, 그러한 사정을 들어 원고와의 관계에서 피고의 기금대출채권의 효력을 부정할 사유가 될 수도 없으며, 나아가 피고의 위와 같은 조치가 사회질서에 반한다고 볼 것도 아니라고 판단하여, 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령 해석에 관한 중대한 위법이 없다.  다. 후순위 근저당권을 취득함에 있어 원고의 신뢰가 침해되었다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 국민주택기금운용 및 관리규정이나 기금대출금 회수에 관한 관행에 반하여 세대당 4,100만 원의 기금대출금을 변제받지도 않은 채 이 사건 71세대에 대한 1순위 근저당권을 말소함으로써, 그 부분에 해당하는 기금대출금 채무가 변제되었을 것으로 믿고 담보가치를 평가하여 이 사건 아파트 중 일부에 관하여 3순위 근저당권을 취득한 원고의 신뢰를 침해하였으므로, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 71세대에 해당하는 기금대출채권을 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 수분양자가 납부한 분양대금으로 기금대출금을 곧바로 회수하지 않고 기금대출에 관한 담보가치가 침해되지 않는 범위 내에서 소외 주식회사와의 예금계좌 관리약정에 따라 그 자금을 다른 용도로 사용하도록 승낙한 것일 뿐인 점에 비추어, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 원고의 신뢰를 침해한 것으로 보기 어렵다고 판단하여, 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.  라. 이 사건 20세대에 대한 원고의 대위권 침해에 관한 법리오해 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 71세대의 경우 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부한 이상, 피고로서는 소외 주식회사와의 약정에 따라 당연히 그에 대한 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무가 있는 것이므로, 이러한 근저당권 말소는 피고의 의무이행이라고 할 것이지, 이를 두고 후순위 근저당권자의 기대권을 침해한다는 의미에서의 ‘저당권의 포기’에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로, 이 사건 20세대에 대한 피고의 1순위 근저당권 포기가 후순위 근저당권자인 원고의 대위권을 침해한 것이라는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 우선, 기록을 살펴보아도, 이 사건 아파트의 수분양자들이 해당 세대의 분양대금을 소외 주식회사의 예금계좌에 납부하기만 하면, 소외 주식회사가 그 돈으로 피고에 대한 기금대출금 채무를 변제하였는지 여부와 관계없이 피고가 그에 해당하는 세대의 1순위 근저당권을 말소해주기로 약정하였다는 점을 인정할 만한 증거를 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 피고와 직접적인 계약관계에 있지 않은 수분양자들이 소외 주식회사에 분양대금을 납부하였다고 하여, 피고가 수분양자들에 대하여 그들이 분양받은 세대의 1순위 근저당권을 말소해주어야 할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.  한편, 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있는바, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다.  이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 20세대에 관한 피담보채권을 변제받지도 않은 상태에서 이 사건 20세대에 설정한 1순위 근저당권을 말소한 것은 근저당권을 포기한 것으로 볼 수 있고, 이로써 후순위 근저당권자인 원고의 대위의 기대가 침해되었다고 할 것이므로, 이 사건 경매절차에서, 피고는 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서는 원고에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이다.  그런데도, 이와 달리 이 사건 20세대에 대한 피고의 근저당권 말소를 후순위근저당권자인 원고의 대위의 기대를 침해하는 저당권의 포기로 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 후순위근저당권자의 대위의 기대에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 일반대출 관련 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 소외 주식회사에 일반자금 20억 원을 대출하고(세대당 700만 원) 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 2순위 근저당권을 설정하였는데, 그 후 67세대에 해당하는 대출금 채권을 변제받고 67세대에 대한 근저당권을 말소해 준 사실이 있으므로, 위 67세대에 해당하는 대출금액은 피고의 일반대출채권 금액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 주장하는 금액의 일반대출금이 변제되었음을 인정할 증거가 없고, 오히려, 을 제1호증(대출금 거래내역조회표)의 기재에 의하면, 소외 주식회사의 일반대출 원금이 1억 100만 원만 변제된 사실이 인정된다는 이유로, 이를 배척하였다.  그러나 이러한 원심의 조치도 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 피고가 2005. 9. 12. 소외 주식회사에 이 사건 아파트 중 298세대에 관하여 각 세대당 700만 원을 대출하고 2순위 근저당권을 설정하였다는 취지의 대출내용 확인서(갑 제76호증)를 작성해 준 사실, 피고가 제1심에서 ‘위 67세대에 관하여 수분양자들로부터 (대출금을) 변제받거나 대환절차를 마친 후 2순위 근저당권을 말소해 준 사실이 있지만, 세대당 일반대출금이 일률적으로 700만 원이 아니라 각 세대별 대출금액에 차이가 있어 회수한 원금이 합계 1억 100만 원이 된 것이다’라는 취지로 주장하면서도, 위 67세대별 대출금액(회수금액)이 얼마인지에 관하여는 구체적으로 밝히지 않은 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 피고 스스로 작성한 위 대출내용 확인서에 세대당 700만 원이 대출된 것으로 기재된 경위와 피고가 주장하는 위 67세대별 대출금액(회수금액)이 각 얼마인지 등에 관하여 더 밝혀본 다음 원고의 이 부분 주장의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도, 이에 이르지 아니한 채 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 가볍게 배척해 버린 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 파기의 범위 원심판결에는 위에서 살핀 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하여 이 사건 경매절차에서 원고와 피고가 배당받을 정당한 금액을 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 전부를 파기하기로 한다.  4. 결론 그러므로 일반대출과 관련한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심) (출처: 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41151 판결 [배당이의] > 종합법률정보 판례)

 (4) 대위의 효력
대위에 대하여 선순위공동저당권자의 저당권은 민법 제187조에 의하여 후순위저당권자에게 법률상 당연히 이전하게 된다. 즉 후순위저당권자는 선순위공동저당권자에게 저당권이전등기를 청구할 수 있고, 그 이전등기는 부기등기형식으로 등기 된다.550) 이때 후순위저당권자가 대위의 부기등기를 하지 않고서도 대위권을 
행사할 권리는, 아직 대위할 공동저당권자의 저당권설정등기가 말소되지 않고 있는 동안에는, 대위의 부기등기를 하지 않고서도 대위권을 행사할 수 있고, 다만 대위할 공동저당권자의 저당권설정등기가 말소된 경우에도 대위의 부기등기 없이 대위권을 행사할 수 있는지에 관하여는 견해가 대립한다.551)  

550) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 13면   551) 오시정, 위 논문, 13-14면.

제1설은 말소된 후 새로운 저당권이 설정되었는지의 여부에 관계없이 대위할 수 있다고 한다. 제1설의 논거는 첫째, 대위될 저당권등기가 말소된 경우와 그렇지 않은 경우를 구별할 근거가 없다는 점 둘째, 새로 저당권을 설정하려는 자는 등기부에 의하여 공동저당권이 말소된 사실과 후순위저당권이 있다는 사실을 알 수 있어 마땅히 대위를 예상할 수 있는 것이므로, 대위등기 없이 대위를 인정하더라도 거래의 안전을 해하는 것이 아니라는 점을 들고 있다.552)  

552) 곽윤직 편(조대현), 민법주해(Ⅶ), 201면; 이영준, 물권법, 852면 참조.

제2설은 말소된 후 새로운 저당권이 설정되었는지 여부에 관계없이 대위를 할 수 없다고 한다. 제2설은 그 논거로서 공동저당권등기가 말소된 때에는 그 동동저당권도 소멸하므로, 후순위자가 대위할 공동저당권이 존재하지 않게 되어 대위가 불가능하게 된다는 점을 들고 있다.553)  

553) 이은영, 물권법, 799면 참조.

제3설은 채무자나 저당권설정자에 대하여는 대위를 주장할 수 있으나, 말소된 후에 제3자를 위한 저당권이 설정된 경우 그 제3자에 대하여는 대위를 주장할 수 없다고 한다. 그 논거는 채무자는 대위행사 되는 것을 당연히 미리 예상하여야 할 처지에 있기 때문에 이들에 대하여 대위의 등기 없이도 대위를 주장할 수 있다고 하여도 좋으나, 대위될 저당권설정등기가 말소되고 그 후에 제3자를 위한 저당권이 설정된 경우에도 대위를 주장할 수 있는 것으로 하면 거래의 안전을 해치게 된다는 점을 들고 있다.554) 제1설은 후순위저당권자는 보호할 수 없으나 거래의 안전에 문제가 있고, 제2설은 후순위저당권자의 대위가 법률에 의한 이전이라는 점을 고려하지 않고 있다는 점에서 문제가 있다. 따라서 이 점을 조화 있게 해결한 제3설이 타당하다555)고 본다. 

554) 곽윤직, 물권법, 485면; 김상용, 물권법, 746면; 장경학, 물권법, 법문사, 1987, 837면 참조.  555) 오시정, “선순위 공동저당 부동산상의 후순위 권리자 보호”, 14면.

 

3. 물상보증인 소유 동시배당의 예외
대법원 2010.4.15.선고 2008다41475 배당이의 판결은 물상보증인과 채무자 소유의 수개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있고 그 경매 대가를 동시에 배당하는 경우 그 채권의 분담방법에 대하여 다음과 같은 요지의 판단을 하고 있다. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매 대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제386조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다.556) 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다. 이 판결은 물상보증인이 제공한 담보물에 대하여는 먼저 채무자소유의 공동담보물에 대한 대가비례로 배당한 후에 부족분에 한하여 추가로 배당할 것을 주문하고있다. 대법원은 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결과 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정에서는 차순위저당권자의 대위권은 공동저당권의 목적부동산이 동일한 채무자의 소유에 속한 경우에 한하여 발생한다고 판시하고, 따라서 목적부동산이 동일 채무자 소유가 아닌 경우에 대하여, 후순위 저당권자는 민법제368조 2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다557) 고 하였다. 

556) 동시배당의 경우에 민법 제386조 제1항 적용을 부정하는 견해에 의할 경우에는 채권자는 채무자 소유의 부동산에서 우선변제를 받고 부족한 부분의 한도 내에서 물상보증인 소유의 부동산에서 배당을 받게 된다; 김광복, “공동저당에 있어서 물상보 증인과 후순위저당권자와의 관계”, 민사법연구(제5집), 261-263면: 김종률, 민법연습, 326-335면; 주석민법 물권법(4), 265면; 김상수, “저당권의 실행과 관련된 민법의 개정”, 민사법학 제18호, 80-85면은 적용부정설의 견해이다. 대법원은, 공동저당권의 목 적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지에 대하여, “공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다고 판단하고 있다(대법원 2010.4.15. 선고 2008다41475 판결).  557) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결; 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정; 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결.

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다.  제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계)  ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.  ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다.  4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.  나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.  그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.  (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정 [경매신청각하결정][공1995.8.1.(997),2493] 【판시사항】 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위권이 물상보증인 소유의 부동산에까지 미치는지 여부  【결정요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.  【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조 【참조판례】 1994.5.10. 선고 93다25417 판결(공1994상,1638) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 고석상 【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조).  기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 [사해행위취소][미간행] 【판시사항】 [1] 채무자가 처분한 목적물에 설정된 담보권의 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 경우, 그 목적물의 처분이 사해행위에 해당하는지 여부(소극)  [2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 경매가 이루어져 1번 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 선순위자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항 [2] 민법 제368조, 제406조 제1항, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결(공2003하, 2320) [1] 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결(공2006상, 791) [3] 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정(공1995하, 2493) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인(소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 이희석) 【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나7234 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 통정허위표시 여부에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 의한 것으로서 무효임을 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당한다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.  2. 사해행위의 성립에 대하여 가. 채무자가 처분한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 처분은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결 등 참조).  그런데 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 처분된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 원칙적으로 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액으로 보아야 할 것이나( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 원심이, 소외인이 일반채권자들의 공동담보에 제공되지 아니한 이 사건 부동산을 담보로 피고로부터 30억 원을 빌려 신한은행에 대한 채무를 변제하고 그 명의의 근저당권설정등기를 말소하는 대신 채권최고액 20억 원인 새로운 근저당권설정등기를 목적으로 하여 피고와 사이에 체결한 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리를 따른 것으로 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 변제자대위 및 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 민법 제368조에 의하면, 동일한 채권의 담보로 저당권이 설정된 수개의 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하여 그 대가에서 채권전부의 변제를 받는 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 같은 조 제1항이 정하는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.  그러나 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다( 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결 참조).  이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 신한은행이 피담보채무를 변제받는 경우를 가정할 때, 원고들은 일반채권자로서 그 이전에 이 사건 부동산을 가압류하였는지에 관계없이 신한은행을 대위하여 병원 건물 등에 대하여 근저당권을 행사할 수 있는 후순위저당권자의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 가사 원고들이 후순위저당권자라고 할지라도, 물상보증인인 신재기 소유의 병원 건물 등에 대해서는 신한은행 명의의 근저당권을 대위행사할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김황식(주심) 안대희

일본의 예를 들면, 동일한 채권을 담보하는 저당권이라 하더라도, 그것이 동일채권자 혹은 물상보증인물건에 의하여 담보되어 있는 경우라고 할 때, 근저당권이라면 공동담보등기가 없는 한 차순위자대위권은 인정되지 않는 것에 반해, 보통저당이라면 공동담보등기가 없어도 차순위자대위권이 인정된다. 이러한 방식의 타당성의 문제는 별개로 하고, 공동담보등기가 있어도 담보물건의 소유자가 다를 경우에는 보통저당·근저당에 관계없이 차순위자대위권은 인정되지 않고 있으며, 이 경우 물상보증인물건이 먼저 경매되었을 때에는 공동담보등기의 유무에 관계없이 채무자물건의 저당권에 대한 물상보증인의 법정대위권에 물상보증인물건의 후순위저당권자가 물상대위하도록 되어 있다(최판쇼와44·7·3민집23권1297면, 최판쇼와53·7·4금융법무사정869호45면, 최판쇼와60·5·23금융법무사정1099호12면). 이는 그것이 누적식근저당인지 공동근저당인지는 관계가 없다. 무엇을 근거로 이러한 구별을 할 필요가 있는가라는 의문이 없을 수가 없다.558) 

558) 鈴木正和, 共同根抵當に關する問題点,民事法と裁判 : 貞家最高裁判事退官記念論文集 上(95.12), きんざい, 2000, 327頁 以下

결국 물상 보증인의 대위권과 후순위저당권자의 대위권은 상호 충돌하게 되는데, 후자가 전자보다 우세하다고 볼 근거가 없다고 보면, 이 경우 제1부동산의 후순위저당권자는 제2부동산의 물상보증인에 대한 관계에서 공동저당권을 대위할 수 없게 된다. 

 

제4절 소결559) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결.
우선 공동근저당권의 공동담보물에 대한 이시경매가 있을 때 채권최고액에 대한 누적식 배당요구를 인정할 것인지를 명확히 하는 것이 선행되어야 할 것이다. 
  일본의 공동근저당권은 원칙적으로 채권최고액이 누적되는 누적적공동근저당권(일본민법 제392조의18)이다. 반면에 채권최고액과 기본계약이 동일하고, 이러한 내용의 등기가 경료 되었을 것(일본 민법은 대항요건주의이다)이라는 등의 특별한 요건을 갖춘 경우에 순수공동근저당권(일본민법 제392조의16)이 인정된다. 순
수공동근저당권의 경우에만 이시배당과 동시배당에 있어 우리 민법 제368조와 유사한 내용의 일본민법 제392조가 적용된다. 이에 비해 우리 민법은 일본 민법의 순수공동근저당권처럼 채권최고액과 공동담보목록이 공시될 것을 조건으로 공동근저당권을 인정하고 있다559)고 해석된다.  

559) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결.

따라서 공동근저당권의 다른 부동산에 관한 경매절차로 인하여 일부 배당받은 금액이 있다면 기왕의 배당받은 금액을 ‘포함하여’ 새로 배당요구한 동일한 공동근저당권으로 담보되는 피담보채권총액의 배당가능한 범위는 결국 당해 공동근저당권의 채권최고액을 한도로 하여 배당하되, 선 배당액을 채권최고액에서 공제하는 것이 통상적인 일반인이 예상하고 있는 공동근저당권설정 등기제도의 취지에 합당할 것이다. 그렇게 하는 것이 우리 민법상 공동근저당권의 공동담보물에 근저당권의 채권최고액으로 공시한 본래의 공동근저당권의 취지임은 물론 설정당시의 채권자와 설정자가 예견한 계약내용과도 일치한 것이라 할 것이다. 실무상 처리도 근저당권 피담보채권의 원인서면(증서)에 선행경매절차 결과 배당금액을 순차적으로 부기환부하고 있다. 이에 충실하다면 채권전액이 배당되면 채권증서(원인증서)를 회수하게 되고, 그렇지 않으면 공동근저당권자는 후속적 경매절차에서 같은 원인증서로 배당요구와 채권계산서 상 당해채권내역을 기재제출 하게 된다. 이때, 통상 법원은 당해 근저당설정부동산에 공시된 최고액 한도 내에서 배당요구에 대한 배당을 하게 된다. 공동근저당권에 의한 이시배당의 경우에도 민법 제368조 규정상 공동저당의 배당과 차 순위자의 대위권 행사에 근거하여, 선순위공동근저당권자와 후순위권리자 사이에 형평성을 고려한 이해관계 조절기능이 이루어지게 될 것이다. 
   첫째, 피담보채권의 확정은 원본 채권의 범위의 확정과 임의변제 또는 배당으로 인한 피담보채권의 감소와 직접적 관련이 있는 것이며, 채권최고액은 근저당권의 실행을 통하여 배당받을 수 있는 금액의 한도로서 공동근저당권의 다른 부동산에 관한 경매절차로 인하여 일부 배당받은 금액이 있다면 그 금액만큼은 채권최고액
의 범위에서 감액되어야 후순위자의 대위배당이 제도적으로 보장된다. 
   둘째, 금융거래계약과 일반인의 법 인식에 비추어 볼 때 공동담보에 대한 공동근저당권 설정규정을 명시적으로 입법개정안에 추가 반영할 것을 주장한다. 즉 ‘누적적공동근저당’ 개념을 인정한다면 그 종류 및 내용을 등기에 기재하여 공시하고, 동시배당이 아닌 경우에 피담보채권이 확정되지 아니한다는 점과 누적적공동담보의 경우에는 후순위공동근저당권자의 공동담보가치가 보장되지 않는다는 취지를 민법 내지는 부동산등기법상 등기부에 공시하는 방법이 모색되어야 한다. 
   셋째, 일본에서는 공동근저당560)의 법률관계를 단순화하기 위해 수개의 근저당이 담보하는 채권의 발생원인과 담보한도가 모두 동일하지 않으면 공동근저당으로 될 수 없도록 하고 있다(일본민법 398조의16, 17) 561) 나아가 우리의 경우 공동담보물에 대한 이시경매와 이시배당의 경우에, 일본의 ‘누적식공동근저당’과 같
은 유형을 인정하고 규정할 것인가는 정책사항이라고 할 것이다.

560) 我妻栄-著, 淸水 誠·川井 健-補訂, 前揭書, 269-275頁.  561) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 293면.

  한편, 2010년 개정안에서는 포괄근저당권의 금지규정을 삭제하고, 약 40년 전에 일본 민법 개정당시 포괄근저당을 정책적 이유로 금지하였으나, 오늘날 금융거래가 더욱 활발해져 이를 금지할 시기는 지나갔으며,562) 비교법적 관점에서 독일과 미국의 예에서 포괄근저당을 금지할 이유가 없다는 견해가 있다. 독일의 경우 최고액저당을 부종성이 있는 보전저당권의 일종으로 규정하지만, 채권자와 채무자 사이에 발생하는 일체의 채권을 담보할 수 있으며,563) 최고액저당은 채무의 발생원인을 기재하지 않고 채권자의 설정자 또는 제3자에 대한 현재와 장래의 모든 채권을 포괄적으로 담보하는 방식으로도 설정할 수 있다564)는 것이다. 미국은 현재와 장래의 모든 채권을 담보한다는 조항을 포괄조항(dragnet clause)이라고 하는데, 이 조항은 원칙적으로 유효하다565)고 한다. 우리나라의 금융시장의 불안과 장기적인 세계경제침체상황에서 근래 자본시장통합법이 발효되고, 무제한 시장개방시대를 맞아 금융활동이 더욱 부실하고 취약해지지 않을지 심히 우려된다. 더구나 미국의 금융위기를 시발로 세계적인 금융불안의 상황이 전개되기 직전에 미국금융시장을 모델로 시작한 자본시장통합법이 조정 및 검토할 기회를 얻은 것도 실은 비난받던 미국의 금융대란시기라고 할 때, 우리나라의 금융제도566)와 담보제도의 개정에서 포괄근저당 및 총괄저당 등에 따르는 위험성과 세계금융시장에 대한 우려를 검토가 요구된다. 민법상 확실한 담보물권 규정의 명시와 등기의 공시 등 제3자 보호가 담보되어야 
한다. 특히 공동근저당에 대하여는 후순위권자 등 보다 열위한 입장567)을 고려한 규제조항을 비롯하여 시대적 요청과 국제경제의 흐름을 면밀히 반영이 필요하다.  

563) 김재형, “물권법개정에 관한 의견” 논문, 356-357면. 564) BGH WM 1960, 919; Soergel-Baur §1190 Rn. 15f.; Erman-Räfle, §1190 Rn.4; Palandt-Bassenge  §1190 Rn. 4; Müller, Sachenrecht, 3. Aufl., 1993, 626; Brink/Petereit/ Reinecker/Scheerer, Kreditsicherheiten in uropäischen Lä,ndern, Teil Ⅰ,Bundesrepublik Deutschland, 1976, 146; Schwab/Prütting, Sachenrecht, 26. Aufl.,  Wieling,  Sachenrecht, 2.Aufl. 1994, 425; Westermann/ Eickmann, Sachenrecht, Ein Lehrbuck, Band Ⅱ, Immobiliarsachenrecht, 6. Aufl.,1988, 309.  565) Nelson/Whitman, Real Estate Finance Law, 3rd, West Publishing Co., 1994, 937-943.  566) 자본시장통합법 시행시기 참조.  567) 이은영, “계약에 있어서 법과 문화” 민사법학 제25호 (2003.9.), 한국민사법학회, 2003, 243면

소견으로는 공동담보물에 대한 순수한 의미의 공동근저당권은 인정하되 누적식공동근저당은 등기상에 그 취지가 공시되지 않으면 인정할 수 없다고 할 것이다. 그 이유는 우선 공동담보제공자의 담보물이 우선공동근저당권에 전적으로 예속되는 결과가 되어 더 이상의 경제적 담보가치로서의 재화창출 막는 일이 될 것이라는 것이다. 또한 신뢰문제를 들 수 있는데 등기부상에 공시되지 않은 포괄근저당이나 누적식공동근저당 형식으로 배당을 독차지한다면 누구도 제3의 후순위근저당권자가 되거나 담보로서의 가치가 없는 담보물을 믿고 그 이상의 금융거래를 하지 않을 것이기 때문이다.  
   결국 공동근저당권이 설정된 공동담보물 중 일부에 대한 후행경매절차의 이시배당에서 종전과 동일한 최고액까지 거듭하여 누적배당하는 것을 요구하는 것은 합당한 것이라고 할 수 없다. 일반인들이 참여하는 시민적 경매시대568)에 제3자인 후순위의자 등 통상 일반인의 법적상식이나 보통시민의 법 생활의 인식에 비추어 수용하기 어려운 법리라 할 것이다. 우리 민법이 공동근저당권에 대한 구체적 개념을 정하고 있지 않은 현재로서는 사회의 일반거래관념 내지는 사회통념에 의하여 판단할 수밖에 없다. 반면에 누적식공동근저당의 법리로 이시배당에 인용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 그 이유는 우리 민법상 명문규정의 근거가 없고, 우리 사회에서 은행 등 거래실무에 대한 판례나 학설조차도 확실히 검증되지 않은 상황이라고 보여 지기 때문이다.

568) 대법원사법통계 2010. 12. 31.기준 민사집행통계에 의하면, 총109,747건 접수, 115,504건 처리 중 강제경매 41,922건 접수(처리 43,651건), 임의경매 67,825건 접수(처리 71,853)되었고, 전년도누계 124,253건 접수, 처리 125,728건이다. 임의경매가 거의 2배에 가까이 되고, 매수신청 등 경매관심 인구는 추산 500만~800만명(1건당 20명, 보통 2~3회 매각추산인구)의 가히 ‘대중경매시대’라 할 것이다.

 

제 5 장 기타 근저당권실행경매절차의 쟁점 

제1절 경매목적물로서의 종물의 공시 

Ⅰ. 개관 
경매대상 부동산에 함께 종속되어 경매가 될 수 있는 대상물인지 여부가 부동산경매실무에서 자주 논란이 되고 있다. 일반적으로 부동산경매절차에서 ‘제시외 건물’이란 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터 신청채권자가 경매신청을 하지 아니한 것이나 그 후의 경매절차에서도 경매대상에 포함되지 아니한 건물을 말한다. 즉, 실무상 용어로 제시목록 이외의 건물을 의미한다. 이러한 제시외 건물은 저당권실행경매에서 근저당권의 효력이 미치는 범위내에 해당하는 제시외 건물 즉, 종물이나 부합물의 포함여부가 불투명한 경우에 착오에 의한 매수신청의 의사결정과 분쟁을 초래하여 건물철거 및 명도소송의 주요 원인이 되고 있다. 
이는 저당권실행절차에서 구체적인 경우에 경매목적물에 대한 종물 및 부합물의 소유관계가 불분명하고 그 식별이 결코 용이하지 않다는 것을 뜻한다. 즉 불법으로 증축된 건물과 건축 도중에 중단된 공사현장의 예에서, 또는 경매진행 중인 임야에 식재된 수목이나 분묘가 설치된 경우에 그 대상물이 경매대상 목적물과 함께 종속물로서 경매가 되는 것인지 불분명한 경우의 논란은 흔히 볼 수 있다. 이 경우 가능하다면 집행법원이 경매절차에서 기본적으로 이를 명확히 해야 할 필요성은 충분하다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는 법률전문가의 법률지식의 조력이 필요하고 당사자는 마땅히 온갖 정보접근비용을 감당해야 할 것이고, 법원이 나서서 그 소유관계를 앞서 규명하고 책임을 부담할 제도적 필요성을 느끼지 않으며 그것은 모두 개인당사자의 책임과 몫으로 돌리는 것을 당연시할 수도 있다. 그러나 사법서비스에 대한 일반국민들의 기대는 제도권에 속한 법조 전문가의 시각과는 많은 차이가 있다.   

Ⅱ. 종물의 의의와 공시 

1. 의의
물건의 소유자가 그 물건을 일반적으로 사용하는데 있어서 독립적으로 가지는 물건을 주물이라 하고, 이에 부속해서 주물의 경제적 가치를 높여 주는 물건을 종물이라 한다. 일반적으로는 배와 노, 손목시계와 시계줄의 관계를 주물과 종물관계의 예로 든다. 종물이란 저당 부동산의 소유자가 그 부동산에 계속 이용하기 위하여 자기 소유의 물건을 부속시킨 경우에 그 부속된 물건(예를 들어 음식점에 사용하기 위한 조리대) 등을 가리킨다.569) 

569) 이은영, 물권법(제4판), 박영사, 2006, 792면

현행 민법은, 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건570)을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이며(민법 제100조 제1항), 종물은 주물의 처분에 따른다(동조 제2항)고 한다. 게르만법은 주물과 종물을 일찍부터 구별한 결과 종물은 주물의 처분에 따른다는 법리가 확립되었으나, 이는 거래관행상 확립된 것이지 로마법에서 도입한 원칙은 아니라고571) 한다.

570) 정작 제시외 건물이 누구의 소유인지 알 수 없는 상태이므로, 장차 종물로써 주물의 경매 목적물에 포함여부를 경매참여인들이 알 수 없다는 것이 종물에 대한 경매절차의 문제점이라고 할 것이다.  571) 현승종·조규창, 게르만법(제3판), 박영사, 2001, 157면, 중세법상 부동산이 종물이 된 예로서 궁정(Königshof)과 영주나 장원주 관저(Landesherrhof, Herrnhof)에 속한 모든 토지, 주 농장에 속한 분 농장, 그리고 토지소유권과 결부된 물적권리로서 물상부담, 역권, 수렵권 및 어로권이 있었으며, 심지어 사원권과 공법상의 재판권, 교회보호권도 종물로 분류되었다. 또한 사법상의 권리의 종물로서 영주의 특허에 의한 영업권인 양조·제분·도살정육업과 광업지분권 등을 들 수 있다(Hans Planitz, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 3. Aufl, 1949. [PR], 61; Claudius Frh. von Schwerin, Grundzüge des deutschen Privatrechts, 2. Aufl, 1928, 71).

근저당권실행과 관련하여 보면, 저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에 미치고(민법 제358조), 민법 제365조에 의한 일괄매각청구권의 대상이 되는 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 있다. 또한 제시외 건물이 곧 매각외 건물(매각대상이 아닌 건물)을 의미하는 것은 아니라고 할 수도 있다. 제시외 건물은 유동적이어서 경매절차의 진행에 따라 경매진행 중 경매절차에 포함되기도 하고 경매가 끝날 때까지도 제시외 건물인 상태로 남는 경우도 있게 된다.572) 이러한 표현들은 법률전문가들조차도 제시외 건물이 경매목적물에 포함되는지에 대하여 판단이 쉽지 않고, 비전문가인 경매참여인 들로서는 더욱 어렵다고 보여 진다. 여기에 소위 경매경험자로 표현되는 경매전문가들이 일반의 경매참여인 들과 법원 경매과정에 개입할 소지를 낳게 된다. 이러한 법원경매의 실태는 결국 경매참여인 들이 예상외의 비용 지출을 감당하게 되며 이 또한 보장할 수 없는 정보비용으로 부담하게 된다. 이러한 이유로 경매에 대한 잘못된 인식과 불신을 낳고 투명하지 못한 경매라는 비난을 안게 된다. 장차 이러한 점은 제도적으로 개선이 되어야 할 것이다.  

572) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 168면.

2. 종물의 공시 및 명시 방법
(1) 문제의 소재
민법 제100조에서와 달리, 민법 제358조에 의하여 저당권의 효력이 미치는 종물의 공시방법에 대해서는 부동산인 주물에 공시방법(등기)을 갖추면, 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 문안에 따라 별도의 공시방법을 갖출 필요 없이 종물에도 저당권의 효력이 미친다고 보는 것이 일반적이다.573) 그러나 저당권의 효력이 미치는 종물은 그것이 부동산이나 종된 권리에 대해서도 마찬가지로 종물이 별도의 등기능력을 갖는 부동산 또는 종된 권리인 경우에는 고유한 공시방법인 등기와 충돌하는 문제가 발생한다. 574) 이 때 저당권실행에 있어서 종물의 처분 및 저당권의 효력과 관련하여 종물의 법적 독립성에서 독자적인 공시방법을 갖추어야 하는지, 아니면 주물의 공시 방법으로 종물의 공시가 충분한 것인지도 해석론575)과 대안이 불충분하다. 따라서 무엇으로 주물인 경매목적물의 소유권이 종물에 포함되는지에 대하여 경매물건의 매수인으로서 일반인들에게는 그 판단이 쉽지 않다. 즉 종물은 주물의 처분에 따른다고 하나 주물에 대하여 저당권의 효력이 미치는 종물인지를 쉽게 알 수 없다는 데에 문제가 있다. 이에 대하여는 매각 전 현황조사결과를 물권명세서에서 제시외 건물의 소유관계를 명시하거나, 매각 후 철거 등 소송에서 밝혀질 것인데, 이렇게 될 경우에 매수신청 전에 경매참여인들이 사전에 이를 알고 매수신청가격에 반영하는 것이 필요할 것이다. 그러나 현실은 보통 이러한 제시외 건물인 종물의 경우에 등기상 공시되지 않는 것이 대부분이고, 따라서 그것이 누구의 소유물인지에 대하여 경매법원이 나서서 밝혀주지 않는 한 매수신청인들로서는 쉽게 알 수 있는 
방법이 없어 보인다.  

573) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2003, 334면 ; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영사, 2004, 811면.  574) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 민사법학 제32호, 2006. 6.(이하 박인환, “민법상 종물의 공시방법”로 표기), 160면.

(2) 판례의 태도
1) 개관
판례576)에 의하면, 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하고(민법 제100조 제1항), 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때577)에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력이 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득 하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비할 것을 요구하고 있다.578)  

576) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결.  577) 그 종물이 타인의 소유인지 자체를 매수신청인들의 입장에서 알 수 없고, 경매를 당하는 집행채무자, 설정자 등의 진술에 의할 수밖에 없다는 점이 문제가 된다고 보여진다. 578) 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결; 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결; 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결.

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결 [건물명도·부당이득금반환][공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극) [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건 【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.  【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다.  가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).  한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다 . 그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.  나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다 3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 [근저당권설정등기말소등][집33(3)민,219;공1986.2.15.(770),312] 【판시사항】 가. 저당권의 선의취득가부(소극) 나. 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 동 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  【판결요지】 가. 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(동법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없다.  나. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  【참조조문】 가. 민법 제249조, 제343조 나. 제256조 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국개발리스주식회사 소송대리인 변호사 손건웅 【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱 【원심판결】 서울고등법원 1984.11.5. 선고 83나969 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 첨부 별지 제2목록 기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 논지는 피고 소송대리인의 원심에서 이 사건 동산에 대한 근저당권의 선의취득을 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대한 판단을 유탈하였다는 것이다.  그러나 민법 제249조의 선의취득은 점유인도를 물권변동의 요건으로 하는 동산의 소유권취득에 관한 규정으로서(같은법 제343조에 의하여 동산질권에도 준용) 저당권의 취득에는 적용될 수 없으므로 원심이 위 피고주장에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제2점을 본다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에도 타인이 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에는 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것인바, 소론 갑 제1호증 및 같은 4호증의 기재와 원심의 검증 및 원심감정인 소외 1의 감정결과, 감정인 소외 2 작성의 보충감정서 기재와 변론의 전취지를 살펴보아도 소외 광천기업주식회사의 공장건물에 설치된 이 사건 건조로등이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하여 공장건물과 일체를 이루는 공장건물의 구성부분이 되었다고 볼수 있을만큼 부합된 것으로 인정하기 어렵다.  같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 부가물에 관한 법리오해와 증거에 관한 판단유탈로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지도 이유 없다.  3. 같은 상고이유 제3점을 본다. 원심판결 이유에, 의하면 원심은 이 사건 건조로중 원심판결첨부 목록기재 목록기호 75호 건조로는 소외 광천기업주식회사의 상호변경전 회사인 서통섬유주식회사(이하 서통섬유라 약칭한다)가 1980.8. 경기계제작업자인 소외 주식회사 태화공업(이하 태화공업이라 약칭한다)에 의뢰하여 제작한 것인데 그해 12.30경 위 두 소외 회사와 원고사이의 3자 약정으로 원고가 위 건조로 제작설치대금을 정산하고 그 소유권을 확정적으로 취득하였으며, 다만 형식상으로만 원고가 그 즈음 직접 태화공업에 위 건조로 제작을 의뢰하여 제작한 것처럼 문서를 작성한 사실을 인정하고 있다.  그러나 기록을 살펴보아도 원고가 위 두 소외 회사와 사이에서 실지로 위 건조로의 제작설치대금 얼마를 누구에게 정산하고 그 소유권을 누구로부터 취득하기로 약정하였다는 것인지 이를 알아볼 만한 아무런 증거가 없다.  원심이 채용한 갑 제12호증의 1, 2 및 같은 13호증 기재를 보면 원고는 위 태화공업에게 위 건조로 제작설치공사금 140,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있기는 하나, 역시 원심이 채용한 을 제5호증과 같은 6호증의 1 내지 3기재 및 증인 소외 3의 1심증언을 보면 위 건조로는 당초에 소외 서통섬유에서 소외 태화공업에 제작설치를 의뢰한 것으로서 그 제작설치 금액은 120,175,000원인데 소외 서통섬유는 1980.11.1에 60,087,500원 그해 11.27에 60,087,500원 도합 120,175,000원 전액을 피고은행으로부터 받은 시설자금융자금을 가지고 소외 태화공업에게 지급한 것으로 되어 있는바, 만일 원심이 원고는 갑 제13호증 기재와 같이 위 건조로의 제작설치 대금으로 140,000,000원을 소외 태화공업에 정산하고 그로부터 그 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 이는 위 을 제5호증 및 같은 6호증의 1 내지 3의 기재와 저촉되는 것이며, 이와 달리 원고가 위 건조로를 소외 서통섬유로부터 매수하고 그 대금을 위 소외회사에 지급하여 그로부터 소유권을 취득하였다고 본 것이라면 그와 같이 인정할 만한 자료가 전혀없다.  한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증의 1 내지 3, 같은 10호증의 1 내지 3, 같은 11호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 3의 2심증언을 보면 피고은행은 소외 서통섬유에 대한 대출금중에서 위 건조로 제작설치공사금 융자금으로 69,380,000원을 소외 태화공업의 예금구좌를 통하여 직접 지급한 것으로 되어 있어서 이는 위에서 본 을 제6호증의 1 내지 3 기재 및 증인 소외 3의 1심증언 내용과도 서로 저촉됨을 알 수 있다.  위와 같이 원심이 채용한 증거들이 서로 저촉될 뿐 아니라 배척하지 아니한 증거와도 모순되는 내용이 있으므로 원심으로서는 이러한 증거관계를 좀더 자세히 살펴서 그 증명력을 가려내어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위와 같이 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결중 원심판결첨부 별지 제2목록기재 기호 75호 건조로에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며 나머지 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 전상석 이회창  (원고 소송대리인 변호사 손 건웅)

대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 [동산인도등][공1995.8.1.(997),2522] 【판시사항】 가. 후이행의무자인 매도인이 선이행의무자인 매수인으로부터 대금을 지급받더라도 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것임을 미리 명백히 표명한 경우, 그 매도인이 매수인의 대금지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 해제하기 위한 요건  나. 매수인지위 변경계약의 효력 다. 주주총회결의부존재확인 판결의 소급효가 차단되지 않는 경우 라. 동산의 선의취득의 요건 【판결요지】 가. 부동산매매계약에서 매수인이 잔대금채무를 이행하더라도 매도인이 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것을 미리 명백히 표시하였고, 뿐만 아니라 그 부동산에 관하여 이미 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만 그 등기가 원인무효의 등기이어서 매도인이 다시 그 등기의 말소를 한 뒤 매수인에게 이전하여 줄 수 있으므로 매도인의 위 등기이전의무가 이행불능 상태에 빠졌다고 할 수 없으나, 그와 같은 등기가 현존하고 있는 이상 매수인의 입장에서는 자신의 잔대금채무를 이행하더라도 소유권이전등기를 이행받을 수 있을지 여부가 상당히 불안한 지위에 있다고 할 수밖에 없는 등 특별한 사정이 있는 경우, 매도인이 매수인의 잔대금 지급의무의 불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 비록 매수인의 잔대금 지급의무가 선이행의무이고 매수인의 분할잔대금 지급의무의 불이행시 각 지급기일로부터 30일 이상 지체하였을 때에는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다는 특약이 체결되어 있었다고 하더라도, 공평과 신의성실의 원칙상 부동산에 관한 소유권이전등기의 명의를 회복하여 이를 매수인에게 언제든지 현실적으로 이전하여 줄 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고한 다음에야, 비로소 계약을 해제할 수 있다.  나. 매수인의 지위를 포괄적으로 이전케 하는 이른바 매수인지위 변경계약은, 종전 매매계약에 근거하여 종전 매수인, 신매수인 및 종전 매도인 3자 사이에 체결된 계약으로 보아야지, 종전 매수인과는 무관하게 신매수인과 종전매도인 사이에 별개의 새로운 매매계약이 체결된 것으로 볼 수는 없다.  다. 주주총회결의가 외형상 주주총회로서 소집·개최된 회의에서 이루어진 것이 아니라, 이미 회사에서 퇴직하여 경영에서 완전히 물러난 종전 대표이사가 주주도 아닌 자들을 다방에 불러 모아 놓고 의사록을 작성하여 총회결의의 외관을 현출시킨 데 지나지 않는다면, 이에 대한 주주총회결의부존재확인 판결은 상법 제380조에 규정된 결의부존재의 범주에 들어가지 않는다 할 것이니, 위 결의부존재는 판결 확정 전에 생긴 회사와 제3자 간의 권리의무에 대하여도 영향을 미친다.   라. 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다. 【참조조문】 민법 제544조, 상법 제190조, 제380조, 민법 제249조 【참조판례】 가. 대법원 1973.10.23. 선고 73다292 판결(집21③민93) 1991.3.27. 선고 90다8374 판결(공1991,1256) 1992.10.23. 선고 91다15584 판결(공1992,1150) 다. 대법원 1993.3.26. 선고 92다32876 판결(공1993상,1296) 1994.3.25. 선고 93다36097 판결(공1994상,1324) 라. 대법원 1995.2.10. 선고 94다55217 판결(공1995,1320) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 세방통상주식회사 소송대리인 변호사 박정서 【피고, 피상고인겸 상고인】 주식회사 진양 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 4인 【피고보조참가인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채 【환송판결】 대법원 1992.8.18. 선고 91다14369 판결 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.29. 선고 92나52667 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 회사와 피고보조참가인간의 이 사건 매매계약은 원고 회사의 분할잔대금지급의무 불이행을 이유로 하여 피고보조참가인이 위 매매계약을 해제하는 의사표시가 담겨진 1992.10.28.자 답변서가 원고 회사에게 1992.10.30. 송달된 사실을 인정한 후, 원고 회사가 위 매매대금지급의무를 이행하더라도 그 상대의무인 소유권이전등기의무를 이행할 의사가 없음을 미리 표시한 것이라 할 것이니, 원고 회사는 위 매매대금 이행지체의 책임을 지지 않으므로 위 해제의 의사표시는 무효라는 원고 회사의 주장을 다음과 같은 이유로 배척한 다음, 원고와 피고보조참가인 사이의 이 사건 매매계약은 적법히 해제되었으므로 원고 회사로서는 피고보조참가인을 대위할 피보전채권이 없다는 피고의 항변을 받아들여 이 사건 등기말소청구 부분을 각하하였다.  즉 원심은 원고 회사와 피고보조참가인 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 1986. 3.24. 체결된 후, 원고 회사를 대표한 소외 1, 소외 2, 소외 3(이하 소외 2 등이라고만 한다) 및 피고보조참가인 사이에 위 매매계약상의 매수인 지위를 원고 회사로 부터 소외 2등으로 변경하는 내용의 계약이 1987.5.30. 체결되고, 다시 소외 2 등, 피고 회사 및 피고보조참가인 사이에 그 매수인의 지위를 소외 2 등으로 부터 피고 회사로 변경하는 내용의 계약이 1987.6.11. 체결되어 피고보조참가인은 피고회사등으로 부터 1989.6.경까지 매매대금 전액을 변제받고, 이 사건 부동산에 관하여 피고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 뒤 소외 1이 원고 회사를 대표할 권한이 없으므로 그가 원고 회사를 대표하여 피고보조참가인 및 소외 2 등과 사이에 체결한 위 1987.5.30.자 계약은 대표권 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로 원고 회사에 대하여 효력이 없고, 이에 터잡아 이루어진 소외 2 등, 피고 회사 및 피고보조참가인 사이의 위 1987.6.11.자 계약 역시 효력이 없는 사실을 인정한 다음, 사실이 이와 같고 보면 피고보조참가인이 위 각 매수인지위 변경계약을 승인하고 그에 따라 새로운 매수인인 피고회사등으로 부터 이 사건 부동산매매대금을 완제받고, 소유권이전등기절차를 이행한 점 및 이 사건에서 피고 회사를 위하여 보조참가하여 피고 회사 명의의 위 소유권이전등기가 적법함을 주장하는 것과 피고보조참가인의 신뢰에 반하여 위 각 매수인지위변경계약이 효력이 없고, 원고 회사와 피고보조참가인 사이의 이 사건 매매계약이 유효함이 이 사건에서 밝혀짐에 따라 원고 회사의 이 사건 부동산매매대금지급의무지체를 주장하는 것은 양립할 수 있는 것이라 할 것이고, 전자의 사유를 들어 원고 회사가 대금지급의무를 이행하더라도 피고보조참가인이 그 상대의무인 소유권이전등기의무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것이라 할 수는 없다 할 것이므로, 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다는 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 증거들에 의하면 원고 회사는 1986.3.24. 피고보조참가인으로 부터 이 사건 부동산을 금 440,500,000원에 매수하고, 계약금 금 44,050,000원은 계약당일 지급하고, 잔대금은 이를 같은 해 9.23. 부터 1991.3.23.까지 사이에 10회에 나누어 매 6개월마다 금 39,645,000원씩 분할지급하되, 위 각 지급기일로 부터 30일이상 지체되었을 때에는 피고보조참가인은 최고 없이 계약을 해제할 수 있고, 원고 회사가 위 매매대금 기타 제비용을 완납하였을 때에는 피고보조참가인이 원고 회사에게 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부하며, 소유권이전등기절차에 소요되는 일체의 비용은 원고 회사의 부담으로 하고, 원고 회사는 지체없이 이전등기를 필하여야 한다는 내용으로 약정한 후 위 계약금과 제1회 잔대금을 지급하고, 1987.3.23. 지급해야 할 제2회 잔대금을 지급하지 못하고 연체하고 있었던 사실, 그러던 중 소외 4는 원고 회사의 대표이사를 개선하는 주주총회가 열린 일이 없음에도 불구하고, 이 사건 부동산을 소외 2 등에게 임의로 매도하기 위하여 원고 회사 대표이사 소외 5를 해임하고, 소외 1을 대표이사로 선임하는 임시주주총회를 한 것처럼 임시주주총회의사록을 위조하여 소외 1을 대표이사로 1987.5.19. 등기한 후 곧이어 소외 1이 원고 회사를 대표하는 것으로 하여 피고보조참가인 및 소외 2 등 3자 사이에 원고 회사의 피고보조참가인에 대한 이 사건 부동산에 대한 매매계약상의 권리, 의무 일체를 소외 2 등이 승계함과 동시에 원고 회사는 위 매매계약관계에서 탈퇴하고, 이전에 피고보조참가인과 원고 회사 사이에 이루어진 일체의 법률행위는 피고보조참가인과 소외 2 등과의 사이의 행위로 보아 유효한 것으로 하는 내용의 계약을 1987.5.30. 체결하였고(다만 제3차 중도금을 선납키로 약정함, 계약서는 같은 해 6.1. 작성됨), 피고보조참가인은 소외 2 등 및 피고 회사와의 사이에 소외 2 등의 피고보조참가인에 대한 위 1987.5.30.자 매매계약상의 권리, 의무 일체를 소외 2 등이 설립한 법인인 피고 회사가 승계함과 동시에 소외 2 등은 위 매매관계에서 탈퇴하고, 이전에 피고보조참가인과 소외 2 등과 사이에 이루어진 일체의 법률행위는 피고보조참가인과 피고 회사 사이의 행위로 보아 유효한 것으로 하는 내용의 계약을 1987.6.11. 체결한 사실(다만 제10차 잔대금 납기일 1991.3.23.을 1990.12.23.로 3개월 단축함), 그후 소외 5 외 5인은 이러한 사실을 탐지하고 피고보조참가인에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 매수인 명의를 소외 2 등으로 변경한 것에 관하여 진정서를 피고보조참가인과 한국은행 은행감독원장 앞으로 1987.6.23. 제출하자, 피고보조참가인은 그 명의변경은 정당하게 처리된 것이니 양지바란다는 취지의 회신을 한 사실, 그리하여 소외 5가 소외 1을 대표이사로 선임한 것으로 되어 있는 임시주주총회결의에 대하여 부존재확인청구소송(인천지방법원 87가합1601호)을 제기하여 그 승소판결을 1988.6.2. 받은 후 피고보조참가인에게 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 매수인 명의를 소외 2 등 및 피고 회사로 순차 변경한 것에 관하여 1988.7.25. 진정을 하자, 피고보조참가인은 위 명의변경은 정당하게 처리된 것이라는 취지로 회신을 한 사실, 한편 피고보조참가인은 1987.6.11.자 위 변경계약시 약정한 잔금지급기일인 1990.12.23.이 되기도 훨씬 전인 1989.6.15. 서둘러 잔금을 모두 지급받고, 피고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고 회사는 피고 회사를 상대로 이 사건 소송을 1989.7.10. 인천지방법원에 제기하여 승소판결을 1990.5.10. 받고, 피고 회사가 항소하여 그 사건이 항소심(환송전 원심)법원에 계속되자 피고보조참가인은 피고 회사를 보조하기 위하여 보조참가를 1990.11.14. 신청하면서 “피고보조참가인으로서는 장부상 이 사건 동산 및 부동산에 관한 대출금정리 및 계정처리를 완료하여 이에 다시 원고 회사에 대한 대출금채권 및 부동산매매계약을 부활시키기는 곤란한 실정”이라고 주장하고, 주주총회결의부존재확인판결은 소급효가 없으므로 원고 회사가 설사 그러한 판결을 받았더라도 원고 회사의 당시 등기부상 대표이사였던 소외 1 및 소외 2 등과 사이에 이 사건 부동산에 대한 매수인 명의를 소외 2 등으로 체결한 것은 여전히 적법하다고 주장하고, 그 변론절차에서 상업등기의 공신력등을 들어 피고 회사 명의의 소유권이전등기가 적법하다고 적극 다투어 온 사실, 그리하여 원고 회사는 항소심에서 패소판결을 1991.4.12. 선고받았고 이에 대하여 상고하여 당원에서 그 판결이 1992.8.18. 파기환송되어 원심법원에서 다시 이를 심리하던중 원고 회사가 피고보조참가인을 상대로 하여 이 사건 소송과 별도로 이 사건 부동산매매계약존속확인청구를 제기하자, 피고보조참가인은 그 사건의 1992.10.28.자 답변서 송달로써 이 사건 매매계약의 해제통지를 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고보조참가인으로서는 원고 회사가 위 잔대금 채무를 이행하더라도 자신의 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 것임을 명백히 표시한 것이라고 보아야 할 것이고, 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 관하여는 이미 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있지만 그 등기가 원인무효의 등기이어서 피고보조참가인이 다시 그 등기의 말소를 한 뒤 원고 회사에게 이전하여 줄 수 있으므로, 피고보조참가인의 위 등기이전의무가 법률상 이행불능상태에 빠졌다고는 할 수 없으나, 그와 같은 등기가 현존하고 있는 이상 원고 회사의 입장에서는 자신의 잔대금 채무를 이행하더라도 소유권이전등기를 이행 받을 수 있을지 여부가 상당히 불안한 지위에 있다고 할 수밖에 없으므로, 이와 같은 특별한 사정이 있는 이 사건에 있어서 피고보조참가인이 원고 회사의 위 잔대금지급의무의 불이행을 이유로 계약을 해제하려면 비록 원고 회사의 잔대금지급의무가 선이행의무이고, 원고의 분할잔대금지급의무의 불이행시 각 지급기일로 부터 30일이상 지체하였을 때에는 최고 없이 계약을 해제할 수 있다는 특약이 체결되어 있었다고 하더라도 공평과 신의성실의 원칙상 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 명의를 회복하여 이를 원고 회사에게 언제든지 현실적으로 이전하여 줄 수 있는 준비를 완료하고, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고한 다음에야 비로소 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.  결국 피고보조참가인이 이 사건 매매계약을 해제함에 있어 자신의 채무를 이행제공하였거나 최고를 한 사실을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 그 해제는 부적법한 것으로 귀착된다고 할 것이다.  따라서 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 쌍무계약에 있어서의 이행지체로 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  논지는 이유 있다. 제2점에 대하여 원심은 나아가 가사 원고 회사와 피고보조참가인 사이에 체결된 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 위와 같이 적법히 해제되지 않아 유효하게 존속한다 하더라도 위 1987.5.30.자 계약은 비록 원고 회사의 대표라 칭한 소외 1이 관여하였다 하더라도 피고보조참가인과 소외 2 등과의 사이에서 이 사건 부동산에 대한 매매계약상의 매수인을 종래의 원고 회사가 아닌 소외 2 등으로 하는 새로운 계약으로서 체결된 것이라 할 것이고, 이어 위 1987.6.11.자 계약에서 다시 위 매매계약상의 매수인을 종래의 소외 2 등이 아닌 피고 회사로 하는 새로운 계약을 체결한 것이라 할 것이니, 피고 회사로부터 매매대금을 완제받고 그 앞으로 경료한 위 소유권이전등기는 피고보조참가인의 의사에 부합하는 것이므로, 실체관계에 부합한다 할 것인바 이는 유효한 등기이어서 그에 대한 말소등기청구권이 성립하지 않는 것이므로, 피고 회사의 위 주장은 이유 있고 이점에서도 원고 회사의 이 사건 청구중 이 사건 부동산에 대한 부분은 이유 없다고 판단하였다.  그러나 위 1987.5.30.자 계약과 1987.6.11.자 계약의 각 내용을 기록에 의하여 살펴보면 위 각 계약은 매수인의 지위를 포괄적으로 이전케 하는 이른바, 매수인지위변경계약에 해당된다고 봄이 상당하고, 따라서 위 각 계약은 종전의 계약에 근거하여 종전 매수인, 신매수인 및 종전 매도인 3자 사이에 체결된 계약으로 보아야지, 종전 매수인과는 무관하게 신매수인과 종전매도인 사이에 별개의 새로운 계약을 체결한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.  따라서 원고 회사의 대표이사라고 칭한 소외 1이 대표권이 없는 자임이 인정된 이 사건에 있어서 원고 회사를 대표한 소외 1, 소외 2 등 및 피고보조참가인 사이의 1987.5.30.자 매수인지위변경계약은 무권대표자에 의하여 체결된 무효인 계약이라고 할 것이므로, 이 계약에 터잡아 그 이후에 소외 2 등 피고 회사 및 피고보조참가인 사이에 체결된 위 1987.6.11.자 매수인지위변경계약도 역시 무효임이 명백하다.  그러므로 피고 회사와 피고보조참가인 사이에 위 각 매수인지위변경계약과 별도의 양도계약이 체결되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 되지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 판단을 한 원심에는 실체관계에 부합되는 등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  논지는 이유 있다. 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면 이 사건 동산을 소외 2 등이 매수한 이후 소외 1을 원고 회사의 대표이사로 선임한 원고 회사의 1987.5.16.자 주주총회결의에 대하여 그 부존재확인판결이 선고되어 확정되었지만 그 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 피고 회사는 이 사건 동산의 적법한 소유자라는 피고의 항변에 대하여 원심은 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의는 외형상 원고 회사의 주주총회로서 소집, 개최된 회의에서 결의된 것이 아니라 당시 대표이사도 아닌 소외 4가 주주도 아닌 소외 1, 소외 6, 소외 7 등을 다방에 불러모아 놓고 의사록을 작성하여 총회결의의 외관을 현출시킨데에 지나지 않는데다가 소외 4는 당시 원고 회사의 총발행주식 400,000주중 148,000주를 보유하고 있는 자로서, 원고 회사 설립이래 대표이사이기는 하였으되 경영만을 담당하여 왔을 뿐 자본금을 출연한 바는 전혀 없고, 1987.1.13.에 이르러서는 대표이사를 사임하고 퇴직금까지 받아 원고 회사 경영에서도 완전히 물러났으며, 이후 위 주주총회결의가 있었던 1987.5.16.경까지는 소외 5가 소외 4의 간섭 없이 독자적으로 원고 회사를 운영하여 왔으므로, 그 당시 소외 4가 원고 회사를 사실상 지배하여 왔다고도 할 수 없으므로, 결국 위 결의부존재확인판결이 1988.6.2. 선고되어 확정된 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의의 부존재는 상법 제380조에 규정된 결의부존의 범주에 들어가지 않는다 할 것이니, 위 결의부존재는 판결확정 전에 생긴 원고 회사와 제3자간의 권리의무에 대하여도 영향을 미친다 할 것이므로, 피고 회사의 위 항변은 이유 없다고 판단하였다.  원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 보면 정당한 것이고, 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였다거나 채증에 관한 합리칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없다.  논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 피고 회사는 과실없이 소외 1을 원고 회사의 적법한 대표이사로 믿고, 그로부터 이 사건 동산을 양수하여 이를 점유하고 있으므로, 이를 선의취득하였다는 피고 회사의 항변에 대하여 원심은 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립하는 것인바, 소외 2 등이 원고 회사를 대표할 권한이 없는 소외 1로부터 이 사건 동산을 양수하고, 이어 소외 2 등이 설립한 피고 회사가 소외 2 등으로 부터 다시 이를 양수한 것이므로, 피고 회사의 이 사건 동산 취득이 선의취득이 될 수 없을 뿐 아니라 피고 회사가 이 사건 동산을 양수함에 있어 소외 2 등이 무권리자라는 것을 알지 못한데 아무런 과실이 없음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 소외 2 등이 이 사건 동산을 매수하기 직전 원고 회사의 대표이사인 소외 5를 만나 이 사건 동산등의 매수문제를 협의한 바 있는데, 그 직후 소외 4로 부터 소외 5보다 저렴한 가격으로 이를 매수하라는 제의를 받았고, 소외 2 등이 소외 4에게 계약할 수 있는 권한이 있는 자를 확인하고 계약하겠다고 하자, 그가 불과 10여일 뒤에 소외 5가 대표이사에서 해임되고 소외 4가 아닌 소외 1이 대표이사로 선임되어 그 내용으로 등기되었다고 하였으므로, 소외 2 등으로서는 마땅히 소외 5에게 확인하여 보는 등의 방법으로 소외 1에게 원고 회사를 대표할 권한이 있는지를 조사하여 보아야 할 주의의무가 있었다 할 것인데도 불구하고, 아무런 확인조치를 취하지 않은 과실이 있다는 사실을 인정하고, 따라서 소외 2 등이 설립하여 그 중 소외 3이 대표이사로 소외 2가 이사로 각 취임한 피고 회사에게도 소외 1이 대표한 원고 회사와 그로부터 이 사건 동산을 양수한 소외 2 등이 무권리자임을 알지 못한데 과실이 없다 할 수 없으므로, 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다 하여 피고 회사의 위 항변을 배척하였다.  기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 동산의 선의취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 가사 피고 회사의 선의취득항변의 취지가 소론과 같이 소외 2 등이 이 사건 동산을 선의취득하여 적법히 소유권을 취득하였고, 따라서 소외 2 등으로 부터 이 사건 동산을 양수받은 피고회사도 적법히 소유권을 취득한 것이라고 하더라도 소외 2 등이 원고 회사를 대표할 권한이 없는 소외 1로 부터 이 사건 동산을 양수한 것이어서 그 양수행위가 무효인 이 사건에 있어서는 소외 2등은 그 동산을 선의취득할 수 없다고 할 것이다.  논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원고 소송대리인의 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조)   【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다 그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

 

   부합물과 관련하여 판례는, 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 

   그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하도록579) 하였다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부합시켰는지 여부를 매수신청인들로서는 쉽게 알 수가 없다. 그렇다면 매각을 책임진 법원이 매도인의 지위에서 이를 밝혀주어야 하는 것이 매각 전 자료제공으로 매각물에 대한 정보제공에 의무가 되어야 할 것이다. 

579) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결.

대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727 판결 [무상사용권확인][공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.  [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호(현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결(공2008상, 832) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인) 【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희) 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.  그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.  그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.  이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다 그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.  그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 매수인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 매각 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 매수인은 건물 소유를 위한 법정지상권을 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 매수인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도하기로 한 것으로 보고 있다.580)  

580) 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결.

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)  [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.   [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다 한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

판결의 취지는 종물의 소유권이 주물의 소유자에게 있음을 전제로, 주물자체의 효용과의 관계를 종물의 기준으로 본다. 그러나 부동산 종물에 대한 소유권 유무가 등기부상에 공시되지 아니하고 판결 등 해석론에 의하는 한, 경매참여인들에게는 충분한 정보제공이 될 수 없다. 따라서 임의경매의 매수신청인들 스스로는 저당권의 효력이 미치는 종물의 취득여부를 판단하기가 쉽지 않다는 점을 반증하는 것이고, 이러한 점은 매각책임을 가진 집행법원이 경매참여인 들에게 충실한 정보제공을 하고 있지 못하다는 것을 말하는 것이다. 

 2) 제시 외 건물이 종물에 포함되는 경우 
판례는 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로 파악하여 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니라고 한다. 또한 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지에 대하여는 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다581)고 판단하여, 주물자체의 효용과의 관계를 종물의 기준으로 본다.  

제100조(주물, 종물)  ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ② 종물은 주물의 처분에 따른다. 제358조(저당권의 효력의 범위)  저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

581) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결.

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결 [절도·재물손괴·건조물침입][공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준 [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례  [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부(적극) [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례 【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.  [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례 [3] 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.  [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제100조, 제358조 [2] 형법 제319조, 민법 제100조 [3] 민법 제100조, 제358조, 공장저당법 제4조, 제5조 [4] 형법 제319조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결(공1997하, 3414) 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정(공2001상, 109) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 심병연 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 【이 유】 1. 피고인의 상고에 대하여 가. 절도의 점 원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 소독시설 건조물침입의 점 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 검사의 상고에 대하여 가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점 민법 제358조, 공장저당법 제4조 및 제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.  같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다. 나. 지하수물탱크 건조물침입의 점 건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 잔디밭 손괴의 점 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

또 한 1동의 건물은 그 전체를 경락허가의 대상으로 삼아야 할 것이고 그 일부분을 분리하여 따로 경락허가의 대상으로 삼을 수는 없는 것인바, 경매의 대상이 된 건물인 1동의 주택 및 창고와 부속건물 4동이 한 개의 건물로 등기되어 있고 미등기인 창고 2동이 있는데 경매법원이 위 등기된 건물 중 원채인 주택 및 창고와 부속건물 중 1동을 제외한 부속건물 3동을 따로 떼어 경락허가한 것은 일물일권주의에 위반되어 위법하고, 미등기인 창고 2동은 그것이 위 등기된 건물에 부속된 것이라면 같은 이유로 위법하고 따로이 독립된 건물이라면 경매신청이 없는데 경락을 허가한 허물이 있다582)는 판결로, 경매대상건물인 1동의 주택 및 창고와 부속건물 4동이 한 개의 건물로 등기되어 있고 미등기인 창고 2동이 있는데 부속건물 중 3동만을 따로 떼어 경락허가할 것이 아니고, 1동의 건물은 그 전체를 경락허가의 대상으로 할 것이라고 하여 종물을 주물에 포함하여 경매할 것을 요구하고 있다.583) 

582) 대법원 1990. 10. 11.자 90마679 결정 583) 대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정; 대법원 1986. 2. 17.자 86마30 결정 참조

대법원 1990. 10. 11.자 90마679 결정 [경락허가결정][공1990.12.1.(885),2266] 【판시사항】 가. 도시계획구역 내의 농지는 농지매매증명 없이 경락을 허가할 수 있는지 여부(적극) 나. 경매대상건물인 1동의 주택 및 창고와 부속건물 4동이 한 개의 건물로 등기되어 있고 미등기인 창고 2동이 있는데 부속건물 중 3동만을 따로 떼어 경락허가한 조치의 적부(소극)  【결정요지】 가. 지목이 농지라도 도시계획구역 내에 있는 토지라면 농지매매증명 없이 경락을 허가할 수 있다. 나. 1동의 건물은 그 전체를 경락허가의 대상으로 삼아야 할 것이고 그 일부분을 분리하여 따로 경락허가의 대상으로 삼을 수는 없는 것인바, 이 사건에서 경매의 대상이 된 건물인 1동의 주택 및 창고와 부속건물 4동이 한 개의 건물로 등기되어 있고 미등기인 창고 2동이 있는데 경매법원이 위 등기된 건물 중 원채인 주택 및 창고와 부속건물 중 1동을 제외한 부속건물 3동을 따로 떼어 경락허가한 것은 일물일권주의에 위반되어 위법하고, 미등기인 창고 2동은 그것이 위 등기된 건물에 부속된 것이라면 같은 이유로 위법하고 따로이 독립된 건물이라면 경매신청이 없는데 경락을 허가한 허물이 있다.  【참조조문】 가. 도시계획법 제87조 제1항, 농지개혁법 제19조 제2항 나. 민법 제98조, 제99조, 민사소송법 제728조, 제603조 【참조판례】 가. 대법원 1973.5.31. 자 73마283 결정(집21② 민41) 나. 대법원 1986.2.17. 자 86마30 결정(공1986,789) 【전 문】 【재항고인】 유병만 외 1인 재항고인들 소송대리인 변호사 이순우 【원 결 정】 수원지방법원 1990.7.10. 자 90라5 결정 【주 문】 원심결정 중 경락인 장찬기, 동 박상창에 대한 경락허가결정에 관하여 항고를 기각한 부분을 파기한다. 위 파기부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 재항고인 나머지 재항고를 기각한다. 【이 유】 부동산의 경매절차에서 목적물의 평가액이 시가에 비하여 저렴하다는 주장은 그 평가과정에 위법사유가 있다는 구체적 사실 적시가 없는 한 경락허가결정에 대한 볼복사유가 될 수 없는 것이고 지목이 농지라도 시계획구역 내에 있는 토지라면 농지매매증명 없이 경락을 허가할 수 있는 것이며 경매기일의 공고가 위법하다는 주장은 기록상 근거가 없다.  그러므로 경락인 김용길, 박양지, 동 양대식에 대한 경락허가결정에 관한 항고는 이유없는 것이다. 다음 1동의 건물은 그 전체를 경락허가의 대상으로 삼아야 할 것이고 그 일부분을 분리하여 따로 경락허가의 대상으로 삼을 수는 없는 것인바(당원 1973.5.3. 자 73마283호 결정 참조), 기록에 의하면 이 사건에서 경매의 대상이 된건물은 광주군 동부면 풍산리 349번지 제2호 목조함석가 평가건 주택 및 창고 건평 28평 8홉 부속건물 목조한와가 평가건 주택 건평 28평 목조한와가 평가건 주택 건평 28평 8홉 목조스레트가 평가건 주택 건평 16평 부럭조스레트가 평가건 주택 건평 9평 1홉 2작이 한 개의 건물로 등기되어 있고 미등기인 세멘부록조함석즙 평가건 창고10.12m와 세멘부록조스레트즙 평가건 창고 7.2m가 있는데 경매법원이 위 등기된 건물 중 원채인 목조함석가 평가건 주택 및 창고 건평 28평8홉과 부속 건물 중 목조스레트가 평가건 주택 건평 16평을 제외한 부속건물 목조한와가 평가건 주택 건평 28평 등 목조한와가 평가건 주택 건평 28평 8홉 동 부럭조스레트가 평가건 주택 건평 9평 1홉 2작을 따로 떼어 장찬기에게 경락허가한 것은 일물일권주의에 위반되어 위법하다고 보아야 하고 미등기인창고 2동은 그것이 위 등기된 건물에 부속된 것이라면 위와 같은 이유로 위법한 것이고 따로이 독립된 건물이라면 재항고인이 주장하는 바와 같이 경매신청이 없는데 경락을 허가한 허물이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 위 건물에 관한 경락허가결정에 대한 항고는 이유있다고 보아 그 경락허가결정을 취소하였어야 할 터인데 이 점에 관한 항고 마저도 이유 없다고 판시하여 항고를 기각한 것은 위법하다 할 것이다.  그러므로 이 부분에 관한 재항고는 이유 있어 인용하고 그 부분 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송할 것이다. 이상의 이유로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

대법원 1973. 5. 31.자 73마283 결정 [부동산임의경매신청각하결정에대한재항고][집21(2)민,41] 【판시사항】 일동의 건물 중 일부에 대한 경매신청의 허부 【판결요지】 단일 소유자의 1동의 건물 중 일부에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 한다. 【참조조문】 경매법 제26조, 부동산등기법 제104조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 대전지방 1973. 2. 12. 선고 72라92 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한 판단 경매개시결정은 경매절차를 개시함과 동시에 그 부동산을 압류하는 효력이 있고, 경매법상의 압류의 효력발생 시기는 위 개시결정의 송달 또는 경매신청기입등기 촉탁에 의하여 경매신청의 등기가 된 때라 할 것이고, 단일소유자의 1개의 부동산에 대하여 압류의 효력이 미치는 범위는 그 목적물인 부동산 전체에 대하여 그 효력이 미친다 할 것이므로 단일 소유자의 1동의 건물 중 그 일부분에 대하여 경매신청을 하고자 할 경우에는 그 부분에 대한 분할등기를 한 연후에 하여야 할 것인바, 본건의 경우에 있어서 재항고인의 경매신청서에 의하면 단일 소유자의 그 목적 부동산으로서 등기부상 1용지에 기재된 1동의 건물 중 그 일부인 3층 부분만을 특정하여 본건 경매신청을 하였으나 이는 위에서 본 바와 같은 취지에 비추어 그 개시결정을 하고 등기촉탁을 할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 견해로서 본건 경매신청을 각하 한 집행법원의 결정을 유지한 원결정의 판단은 정당하고 독자적인 견지에서 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이일규(재판장) 김영세 이병호 주재황

대법원 1986. 2. 17.자 86마30 결정 [부동산경락허가결정][공1986.6.15.(778),789] 【판시사항】 도시계획구역 내의 토지의 경락에 대한 농지개혁법의 적용여부 【판결요지】 본건 토지가 도시계획에 의하여 자연녹지지역, 공업지역 등으로 지정되어 있는 도시계획구역 안에 있는 토지라면 그 경락에 대해서는 농지개혁법의 적용이 배제된다.  【참조조문】 도시계획법 제87조 제1항 【참조판례】 대법원 1981.2.24 선고 80다2518 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 수원지방법원 1985.12.19. 자 85라121 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 도시계획법 제87조 제1항에 의하여 도시계획구역에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제되는 것이고, 도시계획구역의 정의에 대하여 같은법 제2조 제1항 제2호는 같은법 제12조의 규정에 의하여 결정된 도시계획이 실시될 구역을 말한다고 규정하고 있는바, 기록에 편철된 도시계획 확인증명에 의하면, 이 사건 경락토지는 도시계획에 의하여 자연녹지지역, 공업지역 등으로 지정되어 있는 도시계획구역 안에 있는 토지인 것이 명백하므로 원심이 그 경락에 농지개혁법의 적용이 배제된다고 판단한 것은 정당하다. 논지는 이 사건 토지가 도시계획구역 내에 있다는 원심의 사실인정이 위법하다는 전제하에 원심결정을 탓하고 있으나 소론과 같은 위법이 없을 뿐 아니라 그와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항의 규정에 의하여 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이니 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

 3) 종물에 포함되지 않은 경우  584)  

584) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결.

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933,36940 판결 [건물명도·부당이득금반환][공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극) [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】   [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다. [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제1항 [3] 민법 제100조 제1항, 제249조, 제256조, 제358조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결(공1986, 312) [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결(공1995하, 2522) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경) 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고(반소원고) 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고)의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 5의 각 상고이유를 함께 판단한다. 가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조) . 한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조) . 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고)가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2가 피고(반소원고)에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3이 피고 1에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다 나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면, 피고 1은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.  한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).  따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면  그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고)는 1994. 12. 30. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인에서 피고(반소원고)로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고)는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.  원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다. 그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고)의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다 3. 피고 4의 상고에 대한 판단 위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고(반소원고)의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고)의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고)를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원은 다음과 같은 경우에는 제시외 건물이 매각대상물에 종물을 부정하고 있다. 첫째, 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지에 대하여는 다른 사람의 소유물에는 종물의 효력이 미치지 않는다고 본다. 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로(민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.585)

585) 기본적으로 ‘종물’은 자기소유인 물건을 전제하므로 타인의 소유물은 종물이 될 수 없다.

 

둘째, 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하지 못하는 것으로 본다. 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건에 대하여는 그 물건이 경매의 목적물이 되고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 판단하였다. 
   저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰 받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력이 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 판시하여 종물성을 부정하였다.  

 

(3) 학설 
경매절차에서는 ‘제시외 건물 있음’을 기재한 물건명세서의 공시로 경매가 진행되고 있는데 이에 대하여는 몇 가지 의문이 있다. 첫째, 근저당권실행경매절차에서 제시외 건물에 대하여 근저당권의 효력이 미치는지, 즉 매수인이 제시외 건물인 종물의 소유권을 취득하는지 여부가 불명확한 채로 경매절차를 진행하는 것이 합당한지 하는 것이다. 둘째, 제시외 건물이 대상목적물의 매각에 따라 함께 매각된다고 공시할 수 있는 방법은 없는지 하는 것이다. 셋째, 종물의 처분 및 저당권의 효력과 관련하여 종물의 법적 독립성을 존중하여 독자적인 공시방법을 갖추어야 하는지, 그렇지 않으면 주물의 공시 방법으로 종물의 공시를 대체할 수 있는지586)에 대한 것이다. 

586) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 161면.

이와 관련하여 학설은 민법 제358조의 규정을 근거로, 저당권효력이 미치는 종물의 공시방법으로 별도의 공시방법(등기)을 갖출 필요 없이 종물에도 저당권의 효력이 미친다587)고 보는 것이 일반적이다. 또한 민법 제100조의 문언은 주물과 종물이 동일한 소유자에게 속하여야 하지만, 제3자의 권리를 해하지 않는 범위에서는 물건 상호간의 경제적 효용을 중요시하여 민법 제100조 제1항의 취지를 확장해서 다른 소유자에게 속하는 물건 사이에도 주물·종물의 관계를 인정한다588)고 한다. 판례도, 종물이 타인의 소유라고 하더라도 그 타인의 권리를 해하지 아니하는 범위에서 민법 제100조가 적용된다589)고 하는 판결이 있다. 이처럼 학설과 판례는 타인 소유의 물건도 주물·종물의 관계를 인정할 수 있다는 점 및 별도의 등기 없이도 저당권의 효력이 종물에 미친다고 한다. 결국 제시외 건물이 경매대상물에 포함되는지 여부, 저당권의 효력이 미치는 범위와 관련하여 일반인에게는 역시 판단이 모호할 수 밖에 없다.  

587) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2003, 334면; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영사, 2004, 811면.  588) 곽윤직, 민법총칙, 박영사, 181면; 이영준, 민법총칙, 박영사, 2005, 878면; 김주수, 민법총칙, 삼영사, 2005, 285면; 김상용, 민법총칙, 법문사, 1998, 303면; 고상용, 민법총칙, 법문사, 2003, 285면 이하. 이은영, 민법총칙, 박영사, 305면.  589) 대법원 2002. 2. 5. 선고 2000다38527 판결

 

Ⅲ. 제시외 건물 

1. 의의 및 종류
부동산경매절차에서 제시외 건물이라 함은 채권자가 집행의 대상으로 삼고자 제출한 부동산목록에 기재되지 아니한 것으로 집행의 대상이 되는 토지상에 존재하는 건물을 말한다. 경매절차에서 표시되는 제시외 건물은 매각대상 물건의 부합물인 경우와 종물인 경우 및 매각대상 물건과 독립된 물건인 경우590)로 나눌 수 있다. 

590) 전세정, 민사집행법, 박영사, 2008, 289면; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 168면.

제시외 건물이 매각대상인지 여부는 건물을 매각대상으로 삼는 경우에 문제된다. 토지만을 매각대상으로 하는 때에는 제시외 건물로 인하여 법정지상권의 성립여부만이 문제될 뿐이다. 건물의 매각절차에서 제시외 건물이 부합물이거나 종물인 경우에는 매각대상에 포함되나, 독립된 건물인 경우에는 매각대상에서 제외된다. 591) 저당권의 효력이 미치는 범위내에 해당하는 제시외 건물과 민법 제365조에 의한 일괄매각청구권의 대상이 되는 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 있다. 

591) 전세정, 민사집행법, 박영사, 2008, 290면.

2. 제시외 건물에 대한 판례의 태도 

(1) 주택과 별채인 간이건물을 본채의 종물로 본 사례  592)  
판례는 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나, 본채의 종물이라고 파악하고 있다. 
   이 판례에 따르면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 한 부분은 연탄창고이며 다른 부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 한다. 

592) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결

대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결 [건물명도][공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【참조조문】 가.나.민법 제100조 나. 민법 제256조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김병하 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 윤운영 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.  원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1이 원고 1로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.  2. 원고들의 상고이유를 본다. 원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.  원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.  그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.    대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

(2) 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 입찰물건에 포함되는지 여부  
판례593)에 따르면 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여594) 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 된다고 한다.595)  

593) 대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정. 제시외 건물에 대한 입찰물건명세서의 작성 및 공시와 관련하여, 경매신청인의 제시외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서 위 제시외 건물이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물이라는 주장·입증이 없는 이상(위 제시외 건물은 그 구조와 면적만 보더라도 경매 대상 부동산의 종물이나 부합물이 아닌 것으로 보여진다.), 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행한 것은 입찰물건명세서의 작성 및 절차 진행에 하자가 있어 경락불허가 판단하고 있다. 이처럼 경매현장은 제시외 건물의 경매대상 포함여부가 모호하다.  594) 가옥대장 등 등기요건이 갖추어진 때에 대위등기가 가능하다.  595) 판례의 태도는 입찰물건에 포함시켜서는 안된다는 것이다. 그러나 현실은 경매대상 종물여부가 불분명한 제시외 건물에 대하여 현황조사결과 물건명세서에 “제시외 건물 있음” 정도의 명시에 그치고 있어서, 여전히 그 물건이 매각대상 종물인지 여부는 불투명한 것이다. 누구의 소유인지 제3자인 경매참여인들로서는 알 수가 없다는 점이다.

원심판결은 이 사건 재항고인의 근저당권에 기한 경매 대상 건물은 양산시 다방동 470의 9 지상 (가) 세멘벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 1층 82.53㎡, 2층 82.53㎡, (나) 세멘벽돌조 선라이트 무색투명 단층 근린생활시설 139.59㎡이나 그 현황은 (가) 건물 중 2층과 (나) 건물은 멸실된 상태고, 제시외 건물로 위 같은 동 470의 9 양 지상 브록조 슬래브지붕 단층 양생실 188.1㎡, 위 양 지상 브록조 슬레이트지붕 단층 보일러실 35.5㎡가 건축되어 있는바, 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행하였음을 인정한 다음, 위와 같이 제시외 건물이 실재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 되는바, 경매신청인의 제시외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서 재항고인이 위 제시외 건물이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물이라는 주장·입증이 없는 이상(위 제시외 건물은 그 구조와 면적만 보더라도 경매 대상 부동산의 종물이나 부합물이 아닌 것으로 보여진다), 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행한 것은 입찰물건명세서의 작성 및 절차 진행에 하자가 있다고 하여 낙찰을 불허가한 것은 적법하다고 판단하였다. 판례와 같이 낙찰을 불허가한 것으로 책임을 다한 것인가는 의문이다. 매수신청하기까지 정보습득, 권리분석, 매수입찰과정에 수고에 대한 보상에 대하여는 책임이 없는지 고찰이 필요하다고 보여 진다. 

 3. 저당권의 효력이 미치는 제시외 건물의 범위 

(1) 저당권의 효력 범위 
저당권의 효력은 저당부동산과 그 부합물 또는 종물의 일체성을 유지하기 위하여 부합된 물건과 종물에 미치도록 하고 있으므로(민법 제358조), 부합물 또는 종물인 제시 외 건물에는 토지 및 주된 건물에 대한 저당권의 효력이 미치는 것이 원칙이다. 이는 제시 외 건물이 저당권설정 당시부터 있었던 경우는 물론이고 저당권설정 후 매각대금이 완납될 때까지 사이에 새로이 부합하거나 종물이 된 경우도 마찬가지이다.596) 그러나 부합물이나 종물이 아닌 독립된 제시 외 건물에 대하여는 저당권의 효력이 미치지 아니한다.597) 종물인 제시 외 건물에 저당권의 효력이 미침은 당연하고, 종물이 아닌 경우에는 그 효력이 미치지 아니하므로 경락허가는 당연 무효가 되어 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 

596) 곽윤직, 물권법, 박영사, 1992, 600면; 김용한, 물권법론, 박영사, 1993, 559면; 이영준, 물권법, 박영사, 1996, 874면.  597) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결.

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

 (2) 부합물 또는 종물인 제시외 건물  

1) 개념 
부합물인 제시외 건물이란 토지 또는 주된 건물과는 소유자를 달리하는 별개의 건물이지만 토지 또는 주된 건물에 결합하여 거래관념상 그 부동산과 하나의 물건이 됨으로써 토지 또는 주된 건물의 소유자의 소유에 속하는 건물을 말한다. 반면, 종물인 제시외 건물이란 토지 또는 주된 건물의 경제적 효용에 계속적으로 이바지하기 위하여 부속시킨 동일소유자의 독립된 건물을 말한다. 부합물과 종물은 그 독립성 여부에 있어서는 차이가 있으나 상대적 개념으로 저당권의 효력의 범위나 경매절차상에 있어서는 그 취급이 동일하므로 위 양자를 구별할 실익은 거의 없다.598)  

598) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 169면.

 2) 부합물 또는 종물 여부의 판단 
제시외 건물이 부합물인지 여부는 건물의 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적·경제적으로 볼 때에 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태인지 여부와 아울러 소유자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.599) 
   건물이 종물인지 여부는 주된 건물에 대한 계속적인 경제적 효용을 가지고 있는지, 주된 건물과는 떨어져 있지만 어느 정도 공간적으로 결합되어 있는지, 주된 건물의 구성부분은 아닌지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다. 토지의 종물인 건물로는 과수원이나 농장의 창고, 수영장이나 골프장의 휴게실 등을 들 수 있고, 건물의 종물인 건물로는 주택과 독립된 광, 공장에 딸린 창고 등을 들 수 있다.600) 판례가 종물로 인정한 예로는, 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄 창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있는 경우601)가 있다. 그러나 다음의 경우에는 부합물 또는 종물이 아니라고 판단하고 있다. 증축된 2층이 기존의 1층과 거의 같은 넓이와 크기로 경계가 명확하고 서로 차단되어 있으며 자체의 전용부분이 있는 경우, 602) 부합된 건물이 구조변경으로 독립한 권리의 객체성을 취득한 경우,603) 기존건물과 대문을 공동으로 사용하고 2층 베란다 부분이 연결되어 있더라도, 몸체가 별도의 벽으로 이루어져 1.25m 가량 떨어져 있고 기존건물은 물치장으로, 새 건물은 주거용으로 사용되고 있는 경우,604) 기존건물의 외벽에 붙여 증축하였지만 10개의 기둥을 세우고 외벽과의 사이에 다시 벽을 쌓고 전용통로가 있으며 전기, 전화의 배선 및 상하수도가 따로 설치되어 있는 경우605)에는 종물이 아니다. 그러나 판례의 해석에도 불구하고 경매참여인들은 종물해당여부를 추측만 할 뿐 판단하기 어렵다. 만일 예측이 벗어나면 잘못 매수한 것이고, 예측이 맞다면 종물에 대한 정당한 매수가 될 것이다. 이러한 경매실태의 문제점이 제거되지 않는 한 법원경매에 대한 투명성은 반감되고, 신뢰는 얻을 수 없다고 보기 때문이다. 

599) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결; 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결.  600) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 171면.  601) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결.  602) 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다464 판결.  603) 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결.  604) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결.  605) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결.

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 [소유권확인등][집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김광년) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.  2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.  원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다. 기록에 의하면 원고는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1, 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.  만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 [건물철거][공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부 나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력 【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.  【참조조문】 가. 민법 제256조나. 민사소송법 제647조, 제504조 【전 문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김경석 【피고, 상고인】 현봉주 소송대리인 변호사 박병균 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.  소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결 [건물명도][공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례  나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례  【참조조문】 가.나.민법 제100조 나. 민법 제256조, 민사소송법 제126조 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김병하 【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 윤운영 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다 원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1이 원고 1로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다 2. 원고들의 상고이유를 본다. 원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.  원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.  그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1977. 5. 24. 선고 76다464 판결 [가옥명도][집25(2)민,57;공1977.7.1.(563),10108] 【판시사항】 증축된 2층 부분을 기존건물과는 별개의 구분소유권의 객체로 본 사례 【판결요지】 소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제256조, 제215조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동신 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다.  가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다 증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다.  이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다.   그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다519 판결 [가옥명도][공1982.4.1.(677),295] 【판시사항】 본건물에 부합된 증축부분과 권리 객체성 【판결요지】 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립의 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 할지라도 그후 구조의 변경등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다.  【참조조문】 민법 제256조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.1.21. 선고 79나638 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제 1 점을 본다. 원심 인정사실에 의하더라도 이 사건 2층 건물은 축조 당시 본건물인 3층 건물과 접한 벽을 터서 하나로 연결하여 1층은 당구장, 2층은 공장으로 사용함으로써 소론과 같이 본건물과 독립한 경제적 이용성이 없는 본건물의 부합부분이 되었다고 볼 여지가 없지 않다.  그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 위 본건물의 소유자인 소외 1은 위 2층 건물 중이 사건 계쟁부분인 1층을 본건물과 사이에 벽을 설치하여 점포로 개조하고 타인에게 임대함으로써 위 1층은 본건물과 독립한 경제적 이용성을 갖추게 되었음이 인정되는 한편, 위 소외인은 본건물인 3층건물을 원고에게 매도함에 있어서 증축된 위 2층 건물은 그 매매대상에서 제외한 사실이 인정되는바, 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립한 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 하더라도 그후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있음은 물론이므로, 위 인정과 같이 소외 1이 이 사건 2층 건물을 원고와의 매매대상에서 제외한 이상 적어도 위 2층 건물 중 이 사건 계쟁부분인 1층에 관한 한 원고는 그 소유권이나 매수인의 권리를 취득하였다고 볼 수 없음이 명백하여 원심판결은 결국 정당하고, 논지는 이유없다.  2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다. 소외 1의 이 사건 2층 건물에 대한 임대차보증금 반환채무를 원고가 인수하였다는 주장에 대하여 소론과 같은 증거가 있음은 사실이나, 원고가 위 소외 1의 임대인의 지위를 승계한 자라고 할지라도 원심은 그후 위 소외 1이 위 2층 건물을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 이 중 1층의 각 피고점유부분을 피고들에게 임대하였음을 적법히 확정하고 있으므로, 원고들로서는 피고들에게 위 소외 1을 대위하여 명도나 손해배상을 구할 수는 없는 이치이니 원심이 소론 각 증거를 간과하였다고 한들 원심판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 논지는 이유없다.  3. 같은 상고이유 제 3 점을 본다. 원심 거시 증거에 의하면, 1979.1.경 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 2층 건물을 매수한 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 위법이 없으며, 피고들이 이 사건 2층 건물 중 1층의 각 점유부분에 대하여 위 소외 2와 각 임대차 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.  그렇다면, 피고 1이 위 소외 2와의 임대차계약 체결 전에 원고와 임대차계약을 체결한 바 있고 그 임대차 계약이 종료되었다고 하여도 위 피고는 원고와의 위 임대차 종료로 인한 임차물반환을 거부할 수 있다고 볼 것이므로 이와 같이 판단한 원심조치는 정당하고, 논지는 이유없다.  4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

 3) 분리된 제시외 건물의 경우 
분리된 제시외 건물의 경우 부합물이나 종물의 분리에 대한 일반이론에 따라 저당권설정자의 정당한 권한행사에 의하여 분리된 경우에는 저당권의 효력이 미치지 아니하나, 정당한 권한행사에 의하지 아니하는 경우에는 제시외 건물이 주된 건물과 결합하여 공시의 작용이 미치는 한도에서만 저당권의 효력이 미친다(공시원칙설). 창고가 주택으로 개축되거나 다른 건물에 부합하여 동일성을 상실한 때에는 공시의 작용이 미치지 아니하므로 저당권의 효력도 미치지 않는다.606)  

606) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 171-172면

 

4) 기존건물을 증·개축한 경우
제시외 건물이 기존 건물의 증축이나 개축607)된 부분일 때에는 대부분 기존건물의 부합물이나 종물로 되고, 그러한 경우 민법 제358조에 따른 저당권의 효력의 범위에 속하느냐 여부가 문제이다. 제시외 건물이 증·개축되었으나 부합물이나 종물이 아닌 경우 또는 신축608) 재축609)된 경우에는 기존건물과의 동일성 여부에 따른 일괄매각청구권이나 법정지상권의 성립 여부가 문제가 된다. 

607) 증축은 건물바닥 면적을 증가시크는 것을, 개축은 건물의 일부를 새로 지어 바꾸는 것을 의미하지만, 양자는 명확히 구별되지는 않고, 증축은 많은 경우 기존 건물부분에도 변경을 가하기 때문에 개축을 동반한다. 기존 건물에 근접하여 새로운 건물 을 건축한 경우 1동 건물의 증축은 아니어서 협의로는 증축의 개념에 포함되지 않으나 그 건물이 부속건물로 되는 경우에는 1개 건물의 총 바닥 면적이 증가되었다는 점에서 광의의 증축으로 볼 수 있다.  608) 나대지 위에 새로이 건물을 짓는 것.  609) 기존건물을 전부 헐고 새로운 재료를 사용하여 같은 토지 위에 새로운 건물을 짓는 것.

첫째, 증, 개축 부분이 기존 건물에 부합된 경우로 구체적으로는 증, 개축 부분이 증, 개축을 전후하여 건물의 동일성 및 개수, 동수 모두 변경이 없고, 단순히 소재나 바닥면적 등에만 변경이 생기는 경우이다.610) 

610) ㉠ 증축에 의하여 새로 생긴 건물 부분은 기존의 건물과 별개 독립한 존재는 아니고 기존건물에 부합되는 것으로 보이는 경우 ㉡ 증, 개축부분이 기존의 건물과 결재의 건물이지만 기존의 건물의 부속건물로 되어 이때는 동수는 증가하지만 부속건물을 포함하여 1개의 건물로 평가되기 때문에 건물의 동일 성 및 개수엔는 변동이 없는 경우(손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 172면).

저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치므로(민법 358조), 종전 건물의 저당권은 부속건물을 포함한 증, 개축부분의 건물 전체에 미치므로, 경매법원의 종전 건물에 대한 경매개시결정에 의한 압류의 효력도 경매법원으로서는 이러한 주된 건물에 부합한 부속 건물을 포함한 증, 개축의 건물부분을 등기 여부에 관계없이 경매 목적물에 포함하고 이들을 평가한 후 그 가액을 포함하여 저당건물의 최저매각가격이 결정된 때에는 최저매각가격 결정에 중대한 하자가 있는 경우로서 민사집행법 제121조 제5호의 이의 사유 내지 매각 불허가 사유가 된다.611) 경매법원이 기존 건물에 대한 경매절차에서 이러한 부합되는 증, 개축부분을 경매목적물로 평가하지 아니하였다 하더라도 매수인은 부합된 증축부분의 건물의 소유권을 취득한다.612) 반대로 기존건물의 종물이거나 부합되는 부속 건물이라고 볼 수 없는 건물을 부합물이나 종물로 보아 이를 경매 목적물에 포함시켜 경매절차를 진행하여 매각허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 매각허가는 당연히 무효이고 매수인은 소유권을 취득하지 못한다.613) 매수인이 소유권을 취득하는 부합물이나 종물은 매수인의 소유권 취득시기인 매각대금 납부 전에 이루어진 것에 한한다.614) 

611) 대법원 1992. 1. 30. 선고 91마680판결. 612) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결; 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757 판결.  613) 대법원 1988. 2. 23 선고 87다카600 판결.  614) 이동준, “저당건물의 증, 개축 또는 합동, 합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향”, 판례연구, 부산판례연구회, 1993, 65면

대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정 [부동산경락허가결정][공1992.5.1.(919),1263] 【판시사항】 가. 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아님에도 집달관이 다른 건물이라는 이유로 명도집행을 거부하는 경우 경락허가결정에 대한 불복사유가 되는지 여부 (소극)  나. 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지 다. 경매기일공고에 있어 경매목적 부동산의 임차인으로 기재된 자가 아닌 그의 아들이 실제로 거주하고 있는 경우 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 가. 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아닌한 이 때문에 경락인이 경매목적물에 대한 소유권을 취득하고 점유자를 상대로 명도를 청구하는 데 장애가 된다고 할 수 없고, 집달관이 이를 이유로 명도집행을 거부하는 경우에는 이에 이의를 하여 다툴 수 있는 것이므로 경락인은 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 불복의 사유로 삼을 수 없다.  나. 경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지는 경매인에게 그러한 사유를 알려 응찰가격을 정함에 있어 이를 참고로 하여 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 함에 있는 것이다. 다. 경매법원이 경매기일을 공고함에 있어 임대차 사실을 표시하여 공고하였다면 임대차관계가 존재함을 표시한 것이 되고, 사실은 임차인의 아들이 거주하고 있다고 하여도 이로 인하여 경락인에게 예측하지 못한 손해가 생긴다고할 수 없고, 경매법원의 인도명령만으로 그 아들을 상대로 명도집행을 할 수 없다고 하여도 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 가. 민사소송법 제633조 나.다. 같은 법 제618조 제3호 다. 같은 법 제635조 【참조판례】 나. 대법원 1985.5.28. 선고 84다카1890 판결(공1985,904) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 박동수 【원심결정】 서울민사지방법원 1991.10.23. 자 91라306 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 재항고추가이유서는 재항고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.  제1점에 대하여 재항고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 경매목적 건물의 공부상 면적은 합계 222.81㎡인데 그 실지면적은 266.1㎡로서 43.29㎡ 정도가 넓다고 하여도 이것만 가지고 그 동일성이 인정되지 아니한다고 할 수 없고, 기록을 살펴보아도 이 사건 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이라고 인정할 자료가 없다.  그리고 이 사건 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아닌 한이 때문에 경락인이 경매목적물에 대한 소유권을 취득하고 점유자를 상대로명도를 청구하는 데 장애가 된다고 할 수 없고, 집달관이 이를 이유로 명도집행을 거부하는 경우에는 이에 이의를 하여 다툴 수 있는 것이므로 경락인인 재항고인은 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 불복의 사유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다  제2점에 대하여 기록을 살펴보면 이 사건 경매건물이 인접한 서울 은평구 (주소 생략) 대지를 약 21.6㎡ 침범하였다는 이유로 이 사건 경락허가결정이 위법하다고 다투는 재항고인의 항고이유에 대하여, 원심이 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 항고이유서에 지적도가 첨부되어 있으나 이것만 가지고 위와 같은 침범사실을 인정할 수 없고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론의 측량성과도는 당심에 이르러 재항고이유서에 비로소 첨부되어 제출된 것으로서 이를 근거로 하여 원심의 사실인정을 탓할 수 없는 것이다. 논지는 이유가 없다.  제3점에 대하여 기록에 의하면 집달관은 신청외 1의 장남 신청외 2를 입회시키고 임대차관계 등을 조사하여 신청외 1이 이 사건 경매목적 건물 중 1층과 지하실을 임차하고 있다고 조사보고 하였고, 경매법원도 이와 같은 사실을 표시하여 공고하였음을 알 수 있는바, 경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지는 경매인(경매인)에게 그러한 사유를 알려 응찰가격을 정함에 있어 이를 참고로 하여 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 함에 있는 것으로서( 당원 1985.5.28. 선고 84다카1890 판결 참조), 이 사건 경매법원이 경매기일을 공고함에 있어 위와 같은 사실을 표시하여 공고하였다면 임대차관계가 존재함을 표시한 것이 되고, 사실은 위 신청외 1의 아들인 신청외 2가 거주하고 있다고 하여도 이로 인하여 경락인인 재항고인에게 예측하지 못한 손해가 생긴다고 할 수 없고 경매법원이 임대차관계의 공고를 누락하였다고 할 수 없으며, 경매법원의 인도명령만으로 위 신청외 2를 상대로 명도집행을 할 수 없다고 하여도 이것이 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 된다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이회장(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 [건물명도·소유권확인등][공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)  【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. 나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.  【참조조문】 가. 민법 제256조, 민법 제358조 나. 민사소송법 제72조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결, 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.  (2) 참가인의 상고이유에 대하여, 원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결 [소유권보존등기말소등][집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제256조, 제358조, 제187조, 민사소송법 제640조 【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 1968.5.27. 선고 68마140 판결 1969.8.26. 선고 69마80 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대)  【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.  제 2 점에 대하여, 건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.  제 3 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.  소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.  이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

둘째, 증축부분이 기존건물 부분과 별개의 독립한 소유권의 대상으로 되는 건물로 인정되는 경우로서, 이는 소유자가 증축된 건물부분을 구분건물로서 등기하여 건물의 동수가 변화되는 경우와 신규로 건축된 부분이 기존의 건물과 별동이고 별개 독립의 건물로 인정되는 경우를 말한다. 따라서 경매개시 결정에 따른 압류의 효력도 그에 미치지 않고 집행법원이 개시결정을 한 후 매각명령 전에 독립성 있는 건물이 있음을 알았더라도 원칙적으로 경매목적물에 포함시킬 수 없다.
   또한 최저매각가격을 위한 감정평가는 이러한 독립된 건물이 포함되는지의 여부에 따라 매각 부동산 중 토지의 이용가치가 영향을 받아 그 감정가격이 달라지게 되는데, 집행법원은 경매목적물 평가에서 이를 제외하게 된다. 대지 및 건물의 저당권자는 저당권 설정 이후에 독립된 건물로서의 증·개축 부분에 대하여 민법 제
365조에 따라 일괄하여 매각신청 할 수 있다.615) 다만 이러한 건물이 등기된 건물이면 일괄매각신청이 용이할 것이나, 실무상 미등기 건물인 경우가 대부분이다.616) 

615) 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정.  616) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 173면.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 [건물철거등][집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조[2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) [2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,피상고인겸상고인】 피고 2 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 1의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조) (2) 기록에 의하면, 피고 1이 1991. 9. 30. 피고 2에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 2가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 . (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유임을 전제로 피고 2에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1의 소유이고 피고 2의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.  4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다. 가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).  나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.  다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.  5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장)대법관 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 (3) 경매절차에서의 효과
1) 압류의 효력 및 가액평가
부합물이나 종물인 제시외 건물에 저당권의 효력이 미침으로써 주된 건물에 대한 경매개시결정에 의한 압류의 효력은 제시외 건물에도 미친다. 따라서 독립된 제시외 건물이라 할지라도 따로 경매개시결정이나 일괄매각결정 또는 매각허가결정을 할 필요가 없다.617) 집행법원은 제시외 건물에 대한 평가명령을 하여 그 평가액을 최저매각가액에 포함해야 하고, 이를 제외한 채로 경매를 진행한 때에는 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사집행법 제121조 제5호 매각허가에 대한 이의신청사유 내지는 매각불허가사유가 된다.618)  

617) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 175면.  618) 대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정.

 2) 소유권 취득 및 저당권 우선변제
경매에서 주된 건물의 매수인은 매각대금을 지급함으로써 제시외 건물에 대한 소유권도 취득하게 된다.619) 매각허가결정이 확정된 후에는 비록 그 제시외 건물이 감정평가에서 누락되어 최저매각가격결정에서 제외되었다 할지라도 매각허가결정에 대하여 더 이상 다툴 수 없어 제시외 건물도 경매의 효력에 의해 매수인에게 소유권이 이전된다.620) 이 경우에는 매수인의 입장에서 유리한 경매의 결과가 될 것이다. 이에 반해 부합물이나 종물이 아닌 제시외 건물을 부합물이나 종물로 보고 경매대상에 포함시켜 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하였다 할지라도, 이는 신청채권자의 경매신청이 없었고 집행법원으로부터 경매결정을 받은 적도 없으므로, 이때의 제시외 건물에 대한 매각허가결정은 무효이고 따라서 매수인은 그 소유권을 취득하지 못한다.621) 저당권의 효력은 종물인 제시 외 건물에 미치게 되고, 제시 외 건물에 해당하는 매각대금상당에 대하여는 당연히 우선변제의 효력이 미치게 된다.622)   

619) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47818 판결.  620) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789; 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758; 그러나 경매절차가 완결된 후에 제시 외 건물이 부합물이나 종물로서 함께 매각된 것인지 여부에 대하여 본안소송을 제기하여 실체 판단을 받는 것은 다른 문제 다(손진홍, 부동산권리분석과 배당, 176면).  621) 대법원 1988. 2. 23 선고 87다카600 판결;대법원 1993. 8. 23. 선고 83다177 판결; 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다20722 판결.  622) 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 176면.

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 [건물명도·소유권확인등][공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)  【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.  【참조조문】 가. 민법 제256조, 민법 제358조 나. 민사소송법 제72조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 피고의 상고이유에 대하여 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결, 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.   (2) 참가인의 상고이유에 대하여, 원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.  그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.  그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결 [소유권보존등기말소등][집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  【참조조문】 민법 제256조, 제358조, 제187조, 민사소송법 제640조 【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 1968.5.27. 선고 68마140 판결 1969.8.26. 선고 69마80 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대) 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제 1 점에 대하여, 기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1, 피고 2, 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.  제 2 점에 대하여, 건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.  제 3 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다 . 소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.  이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 [부동산소유권이전등기][집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준 나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건 다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.  다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고 볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제256조 나. 제100조 다. 민사소송법 제640조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문진탁 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노병인 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다. 1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바(당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고(당원 1974.2.12 선고 73다298 판결; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결 [가옥명도][공1983.10.15.(714),1412] 【판시사항】 저당건물이 아닌 별개 건물이 일괄경매된 경우 별개 건물에 대한 경락의 효력 【판결요지】 저당건물의 부속건물이나 종물로 볼 수 없는 별개건물이 설사 일괄경매에 의하여 경락자에게 경락되었다 하더라도 그 별개 건물에 대한 경락은 당연무효이다.  【참조조문】 경매법 제33조, 민사소송법 제640조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 대전지방법원 1983.2.16 선고 82나262 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 상고이유의 요지는, 원심판결은 원고가 정당하게 경락받은 이 사건 부동산물에 대한 원고의 소유권을 부정하고 있으나 이와 같은 판단은 경매에 의한 물권취득은 등기를 요하지 아니한다는 민법 제187조의 규정을 해석을 그르친 것이라 함에 있다.  그러나 경매에 의한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다는 것은 그 경락이 유효한 경우에 등기없이도 물권변동의 효력이 생긴다는 취지인 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1973.6.14. 소외인 소유 부동산인 이 사건 대지들 및 그 지상 2호 건물에 대하여 근저당권을 취득한 후 그 근저당권을 실행하여 위 저당부동산과 함께 근저당권설정등기가 경료되어 있지도 아니한 그 지상의 원판시 별지목록 제3,4 건물을 일괄 경락받았지만, 위 제3,4 건물은 위 저당건물의 부속건물이거나 종물로 볼 자료가 없음은 물론 일괄 경매의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 위 제3건물에 대하여는 1971.3.12. 이래 피고 4 소유로 보존등기가 된 별개의 건물이므로 위 제3,4 건물에 대한 이건 경락은 당연무효이고, 그 제2건물은 이건 경매종결후에 신축된 것이므로, 이건 경락으로 인하여 원고는 위 제2,3,4건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 것이니, 그러므로 거기에 소론과 같이 경락에 의한 소유권 귀속의 법리를 위반한 것이라고 볼 여지가 없으며, 소론 인용판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 그 밖에 원고는 원심이 사실을 오인하여 이건 경락을 무효로 단정한 위법이 있고, 또 갑 제3호증(각서)에 대한 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙에 위반하여 이 사건 부동산들에 대한 1980.11.1.자 피고 4의 권리포기가 불공정한 법률행위라고 단정한 잘못이 있다는 것이나, 설사 원심판결에 논지와 같은 잘못이 있다 하여도 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

대법원 1991. 12. 10. 선고 91다20722 판결 [건물명도][공1992.2.1.(913),483] 【판시사항】 경매신청이 되지 아니하였고 경매개시결정을 받은 바도 없는 부동산이 경매신청된 다른 부동산과 함께 경매되어 경락허가결정이 확정된 경우 그 경락의 효력(무효)  【판결요지】 경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매기일에 공고되고 경매된 결과 경락인에게 경락되고 그 후 경락인에 대한 경락허가결정이 확정되었다고 하더라고 채권자에 의하여 경매신청되지도 아니하였고 경매법원으로부터 경매개시결정을 받은 바도 없는 독립된 부동산에 대한 경락은 당연무효이므로 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제603조, 제640조 【참조판례】 대법원 1983.8.23. 선고 83다177 판결(공1983,1412) 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대전지방법원 1991.5.16. 선고 90나4264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매기일에 공고되고 경매된 결과 경락인에게 경락되고 그 후 경락인에 대한 경락허가결정이 확정되었다고 하더라도 채권자에 의하여 경매신청되지도 아니하였고 경매법원으로부터 경매개시결정을 받은 바도 없는 독립된 부동산에 대한 경락은 당연무효이므로 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 원심이 같은 취지에서 원고들이 이 사건 건물을 경락받아 그 경락허가결정이 확정되었다고 하더라도 이 사건 건물에 관하여는 경매절차가 개시되지도 아니하고 압류도 되지 아니하여 원고들에 대한 이 사건 건물의 경락은 당연무효이므로 원고들이 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 

4. 현행법의 문제점 

(1) 경매절차에서 종물 공시 및 명시의 불완전성  
경매와 관련하여 우선 종물에 대한 공시와 물건 명세서상의 명시내용이 불완전하고 모호하다는 문제점을 들 수 있다. 민법 제358조에 의하면 저당권의 효력범위에 관하여 ‘저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다. 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나 무허가건물이 본체와 독립되어 있고, 임차인이 독립하여 거주할 수 있는 시설이 갖추어진 경우라면 본체에 부합되었다거나 본체의 종물이라고 보기는 어려워, 무허가 건물을 경매할 수 없는 경우도 있다. 이러한 민법규정과 판례에서 일반인들은 종물의 경매물 포함여부를 쉽게 판단할 수 없다. 이는 현실적으로 우리 민법상 종물에 대한 공시제도가 불명확하고 모호한데서 비롯한 것이라고 분석된다. 이와 같은 문제는 ‘제시외 건물이나 정원수, 정원석’ 등에도 꼭 같은 오해를 불러서, 이로 인한 매수신청인들의 기대가 때로는 큰 착오로 이어지고 예상치 못한 손해를 초래하게 된다. 결국 경매는 전반적으로 모호하고 불안한 매수방법 수준에 머물러 위
험하다는 인식을 초래하고 신뢰를 얻지 못하고 있는 것으로 보여진다.
   또한, 우리 부동산등기법 제140조 규정에 의하면, 민법상 근저당권의 피담보채권의 최고액은 근저당권설정등기의 필요적 기재사항이 되고 있는데, 종물의 처분 및 저당권의 효력과 관련하여 종물의 법적 독립성을 존중하여 독자적인 공시방법이나, 주물의 공시 방법으로 종물의 공시가 되는지에 대한 해석상의 문제점과 공
시제도의 대안이 필요하다는 견해623)도 있다.  

623) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 161면

    이와 관련하여 민법 제358조에 의하여 저당권의 효력이 미치는 종물의 공시방법에 대해서는 부동산인 주물에 공시방법 즉 등기를 갖추면, 저당권의 효력은 종물에 미친다는 점에서 별도의 공시방법을 갖출 필요 없이 종물에도 저당권의 효력이  미치게 될 것으로624) 보는 것이 일반적이다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 
종물의 경우에 종물이 별도의 등기능력을 갖는 부동산 또는 종 된 권리인 경우에는 고유한 공시방법인 등기와 충돌하는 문제가 있다625)는 지적은 곧, 공시제도의 모호성을 말하는 것이다. 더구나 적절한 공시방법이 없는 종물의 존재자체도 알 수 없지만, 제시 외 건물이 있다는 명세서의 기재에도 불구하고 그것이 종물인지를 판단할 수 없다는 원초적인 문제점을 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 매수인으로서는 종물의 포함여부에 따른 적정하고 합리적인 매수신청가격을 예상할 수가 없다는 것이다. 차후의 분쟁절차에서 승소하면 싸게 잘 산 것이 되고, 소송에서 패소하면 철거를 당하거나 소유권을 취득하지 못하거나 비싸게 산 셈이니 손해를 낳는 결과는 매우 불합리한 경매제도라고 할 것이다. 

624) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2003, 334면; 이영준, 한국민법론(물권편), 박영사, 2004, 811면.  625) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 160면.

경매절차에서 종물의 공시제도의 불완전성을 보충하는 방법으로 우선 물건명세서의 기재를 보다 충실히 하도록 하는 것이다. 그 근거는 민사집행법 제85조 현황조사에 둘 수 있다. 법원이 개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하고(민집법 제 85조 제1항),626) 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다(동법 제85조 제2항). 집행관의 권한으로 집행관이 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다. 집행관이 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다(민집법 제82조 제2항).  

626) 부동산 경매 · 입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8)으로, 재판예규 제880호는 다음과 같이 규정하고 있다. - 1. 야간 · 휴일 현황조사시의 활용 집행관은 폐문 부재로 평일 주산에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간 · 휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간 · 휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다 .- 2. 현황조사시 건물의 현황과 등기부상 표시가 현저하게 상이한 경우의 현황조사보고서 기재방법 · 정도 집행관은 현황조사시에 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하고(신·구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기한다.), 구 건물에 관한 멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 현황조사보고서에 첨부한다. - 3. 현황조의 대상 토지 · 건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우 집행관은 현황 조사의 대상인 토지 · 건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨대 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건 등)에는 이를 현황조사보고서1)에 기재하여야 한다.- 4. 주민등록 등 · 초본 등의 첨부 (1) 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등 · 초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  (2) 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 상가건물임대차보호법시행령 제3조 제2항이 정하는 등록사항 등의 현황서 등본과 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다. - 5. 건물내부구조도의 첨부 집행관은 현황조사의 대상은 주택 또는 상거건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동 · 호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동 · 호수가 상이한 경우에는 실제 동 · 호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전 · 출입 상황을 현황조사보고세 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차임을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다. - 6. 매각부동산의 사진의 첨부 민사집행규칙 제46조 제2항 소정의 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.

   따라서 종속여부가 불분명한 종물에 대하여 “제시외 건물 있음” 또는 “법정지상권 성립여지 있음”, 더구나 “임차인 불명”이라는 피상적이고 모호한 표현과 같이 책임을 회피하는 듯한 보고에 만족할 것이 아니다. 보다 적극적인 표현으로 “종물에 해당” 또는 “법정지상권 성립”이라고 명확하고 확실하게 조사결과를 보고하여, 이를 물건명세서에 기재할 방법을 찾아야 할 것이다. 그것이 현실적으로 어렵다면, “종물에 해당하여 매각대상물에 포함된다고 사료됨”, 또는 ‘의견서’라는 제목에 “법정지상권이 성립할 개연성이 높은 것으로 판단됨” 정도의 매각물건 안내가 충분히 가능하다고 보여진다. 어디까지나 개인적인 법률상 책임을 면하더라도 실질적인 법률상담의 수준이라면 충분히 전문가의 의견으로 매수신청에 실질적인 도움을 줄 수 있는 공무서비스가 될 것이다. 이러한 서비스를 제공하려면 구체적으로는 제시외 건물이나 종물의 포함 여부에 대한 소유자 및 점유자에 대한 사실심리를 실시하거나, 법정지상권에 대한 등기부 및 토지와 건축물대장, 또는 현장에 대한 현황조사의 방법으로 진술조사나 근거서류의 제출명령과 당사자에게 제시할 것을 요구하는 등, 종전보다 한층 더 강력한 집행권한을 동원하여 사실조사가 이루어지고 그 결과를 공증할 정도의 정보를 제공하는 것이 타당할 것이다. 이렇게 하는 것이 매각물에 대한 올바른 정보제공과 정당한 평가로 매수신청인들에게는 판단의 착오를 방지하는 매각물에 대한 충실한 안내가 될 것이며 법원의 공적경매에 대한 공정성 및 신뢰도를 높이는 중요한 법정업무로 자리잡게 될 것이며 집행관의 지위를 보다 확고하게 하는 일이 될 것이다.  

(2) 매수인의 종물소유권 취득 여부의 불분명 
실제로 저당권실행 결과 저당권의 효력이 미치는 종물이라면 주물이 경락되고 대금이 납입되면 등기없이도 경매로 인한 소유권변동은 경락인에게 소유권이 귀속되어야 한다. 그러나 종물인지 여부가 불명확한 상태에서 매수신청인을 비롯한 이해관계인들은 각기 유리한 기대와 막연한 인식하에 경매법정에 매수참여하는 것이 지금까지의 경매실태라 할 것이다. 
   근래 경매에 대한 일반인들의 관심이 집중되고 직접 매수신청이 점증하는 대중화시대에 경매에 대한 이해관계인들의 막연한 부정적 시각을 방치하고, 매수신청인들로 하여금 불투명한 정보에 의하여 예상할 수 없는 재산피해를 가져오게하는 경매물건매수의 낭패는 심각한 사회문제로 지적될 수 있다. 이것이 매각물건명세
서 및 현황조사보고서, 감정평가서로 대변하는 공시자료 즉, 법원경매절차에서 정보제공서비스의 불충실로 인한 것이라고 진단할 수 있다면 마땅히 그에 대한 제도적 개선을 요한다. 
   우리민법의 제100조 제2항을 의사해석규정으로 파악하면, 부동산 주물의 처분에 따른 동산종물에 대한 처분의사 추정은 예외적으로 종물에 관한 물권행위 나아가 종물의 인도에 관한 합의에까지 미친다고 볼 수 있다. 그러므로 취득자는 주물인 부동산에 관한 등기 시점에 동산 종물에 대한 현실인도 없이도 간접점유를 취득하여 주물의 물권변동과 동시에 종물에 대하여도 물권 변동의 효력이 발생한다.627) 민법 제358조의 저당권의 효력에 관하여는 제100조 제2항의 해석과 달리 주된 건물의 등기부에 부속건물로 등기되었는가에 관계없이 종된 건물에 관하여는 별도의 등기 없이 저당권의 효력이 미치는 것으로 보고 있다.628) 

627) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 194면.  628) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 196면.

또한 경매목적물 소유자인 집행채무자로서는 종물은 독립한 재산으로 매각물에 포함되지 않는 것으로, 채권자입장에서는 높은 담보가치로 포함된 매각가액을 기대하고, 매수신청인들은 낮은 매수가로 주물에 따른 종물의 소유권까지 기대할 것이기 때문이다. 경매절차에 반드시 변호사 등 전문가 대리를 요하지 않는 실정에서 일반인들에게는 직접매수신청에 따르는 결코 작지않은 위험을 피할 수가 없게 된다.  

Ⅳ. 소결 
경매대상 부동산에 종속되어 경매된 대상물인지 논란이 되는 종물은, 저당권실행결과 저당권의 효력이 미치는 종물이라면 주물이 매각되고, 대금이 납입되면 등기 없이도 경매로 인한 소유권변동은 매수인에게 소유권이 귀속되어야 한다. 
   현행 민사집행법 제85조에 근거한 현황조사의 충실화를 기하여 문제점을 해결할 수 있을 것이다. 매각물건에 대한 정보제공 자료가 되는 물건명세서의 기재내용을 보다 충실하게 하는 근거가 민사집행법 제85조 현황조사에 있다고 보여 진다. 경매로 인한 종물의 취득 여부와 법정지상권 성립 여부를 일반 매수신청인들이 예측하고 매수신청의 의사결정이 가능하도록 법정지상권의 성립유형을 법규에 명시하여야 할 것이다. 또한 가능하다면 현재와 같은 소극적인 시스템을 개선하여 집행법원의 집행관현황조사의 권한과 지위를 격상시켜서 ‘제시 외 건물’등 종물에 대한 매각물 포함여부를 공시하는 것이 바람직할 것이다. 또한 임대차관계현황실사와 법정지상권성립 여부에 대한 현황조사 등 공부상의 기재와 당사자조서 등에 대한 자료심사와 판단결과를 바탕으로 물건명세서에 그 공시기능을 강화하는 제도적 방안도 강구하는 것도 필요하다고 보여 진다. 나아가 집행관 및 감정인은 현황조사와 감정결과를 소송관계인의 지위에서 법관 또는 법관의 위임을 받은 사법보좌관 앞에서 직접 진술하며, 집행당사자들의 변론 및 심문을 거쳐 집행판결로 경매 및 배당절차가 종결되도록 하는 등 미국의 저당권실행절차와 같은 제도도입을 연구 검토하여 집행소송으로 격상시키는 방안도 고려할 여지가 있다.  
   경매물건에 대한 정보의 공시에 관하여서는, 보다 적극적인 표현으로 “종물에 해당” 또는 “법정지상권 성립”이라고 명확하고 확실하게 조사결과를 보고하여, 이를 물건명세서에 기재할 방법을 찾아야 할 것이다. 그것이 현실적으로 어렵다면, “종물에 해당하여 매각대상물에 포함된다고 사료됨”, 또는 ‘의견서’라는 제목에 “법정지상권이 성립할 개연성이 높은 것으로 판단됨” 정도의 매각물건 안내가 충분히 가능하다고 보여 진다. 어디까지나 개인적인 법률상 책임을 면하더라도 실질적인 법률상담의 수준이라면 충분히 전문가의 의견으로 매수신청에 실질적인 도움을 줄 수 있는 공무서비스가 될 것이다. 이러한 서비스를 제공하려면 구체적으로는 제시 외 건물이나 종물의 포함 여부에 대한 소유자 및 점유자에 대한 사실심리를 실시하거나, 법정지상권에 대한 등기부 및 토지와 건축물대장 또는 현장에 대한 현황조사의 방법으로 진술조사나 근거서류의 제출명령과 당사자에게 제시할 것을 요구하는 등, 종전보다 한층 더 강력한 집행권한을 동원하여 사실조사가 이루어지고 그 결과적 의견을 공증할 정도의 정보를 제공하는 것이 타당할 것이다. 이렇게 하는 것이 매각 물에 대한 올바른 정보제공과 정당한 평가로 매수신청인들에게는 판단의 착오를 방지하는 매각 물에 대한 충실한 안내가 될 것이며 법원의 공적경매에 대한 공정성 및 신뢰도를 높이는 중요한 법정업무로 자리 잡게 될 것이다.  
    집행관 현황조사보고서와 감정인 감정보고서 작성의 수준을 개선하고 집행과정의 사법적 신뢰도를 더 한층 높게 하는 제도적 뒷받침이 요구된다. 그러나 현실적으로는 집행관의 직무상 책임의 과중한 증가는 물론 집행법원의 성실의무나 업무상 과실에 대한 국가배상책임 등 쉽게 해결될 문제는 아니다. 그러나 이것은 앞으로 극복해 나가야할 과제임은 분명하다. 또한 법원과 같이 공정성을 기대하는 공공기관에서 이루어지는 경매절차는 높은 투명성이 요구된다. 따라서 경매목적물에 대한 명확한 정보제공과 경매진행이 확실해야 한다. 경매목적물의 해당여부, 법정지상권의 성립 여부, 목적물에 대한 점유자 및 소유자의 사실관계 등에 대하여 정확한 정보를 제공하여야 할 것이다. 이러한 제도로는 미국의 경매소송제도629)와 같은 실질적 심리를 거치게 하는 방법을 들 수 있다.630) 예를 들면 경매대상 목적물에 제시외 물건인 종물·부합물의 해당 여부 심사를 위해 당사자 본인들로 하여금 집행법원의 심리과정에서 이를 주장하거나 소명하게 하는 기회를 부여할 수 있다. 

629) 英美法上으로도 約定된 賣却權條項이나 法律에 기해 賣却權을 실행하는 방법과 法院에 저당권실행소송(foreclosure actions)을 제기하여 還收權喪失判決을 받거나 裁判上 賣却을 하는 방법 등이 인정된다. E. Tyler, 앞의 책, 378면 및 407면 이하 각 참조. 또한 Montana주에서는 3에이커 이내의 토지에 대하여만 非裁判上 抵當權實行節次가 허용되는데, 평균 18개월이 소요되는 裁判上 抵當權實行에 비해 평균 120일 이내의 단기간에 절차가 종료되는 이점이 있다고 한다. 그리고 California州에서는 신속한 非裁判上 抵當權實行節次에 의할 경우에는 債權者가 만족을 얻지 못한 부족분 채무에 관한 판결(deficiency judgment)을 받을 수 없는 대신 債務者의 還收權(redemption rights)도 완전히 상실되도록 하고 있다. Kratovil, 601면 참조.  630) 미국의 경매제도에 대하여 제2장 제2절 외국의 입법례에서 간략하게 소개하였다. 자세한 내용은 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 630-655면 이하 논문 참조.

제2절 저당권의 실행으로 인한 법정지상권  

Ⅰ. 문제의 제기
법정지상권이란 저당권의 목적이 된 토지나 그 지상건물이 경매로 인하여 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에 양자의 소유 및 이용관계를 조절할 필요에서 인정되는 법률규정에 의한 지상권이다(민법 제366조 등). 매수신청인들의 경매목적물에 대한 정보탐색에 있어서 또 하나의 관심사는 법정지상권의 성립 여부일 것이다. 이에 대한 판례나 학설의 해석론에도 불구하고 현실은 경매사건의 이해관계인은 물론 매수신청인들에게는 직접적인 이해관계가 엇갈리고,631) 당장 경매대상목적물에 대한 입찰의사결정을 해야 할 때까지도 법정지상권의 성립여부가 여전히 명확하지 않은 경우를 흔히 접할 수 있다. 그 이유 중에는 경매물건에 대한 공식적인 정보를 제공함에 있어서, “법정지상권의 성립여지 있음” 정도의 물건명세서에 명시적 공시만으로는 현황조사서나 감정평가서, 물건명세서632)의 내용이 충분하지 못하다는 점이다. 

631) 김상수, “법정지상권의 개정”, 민법개정의 방향, 한국 민사법학회 하계학술대회, 2009. 6., 한국 민사법학회·법무부, 2009, 97면. 632) 실무상 물건명세서에는 통상, “법정지상권 성립여지 있음” 정도의 기재가 일반적이다.

동일인 소유 토지와 그 지상건물에 대하여 공동저당권이 성립한 후에 그 지상건물을 철거하고 신축건물을 재건축한 경우에 민법 제366조 규정의 저당권실행과 법정지상권의 성립여부에 대한 문제는 대법원 전원합의체 판결633)을 계기로 종전의 학설논쟁보다는 이를 중심으로 법정지상권의 성립 및 존속여부를 고찰한다. 결국 저당물경매에서 토지매수인과 건물매수인에게는 법정지상권의 성립 여부가 토지소유권 행사와 법정지상권 취득 간에 이해관계를 달리하는데, 이에 관한 경매 전 후의 권리분석이 용이하지 않다는 것이다. 민법 제366조 저당권실행에 의한 법정지상권 즉 저당물경매로 인한 법정지상권 성립과 인정범위, 특히 판례를 통한 유형에 관하여 살펴본다. 

633) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결

[대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결]  【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

 Ⅱ. 민법 제366조 법정지상권의 성립과 인정범위  

1. 의의
저당권의 실행으로 인한 법정지상권의 성립에 관하여, 토지와 그 지상건물은 별개의 부동산이기 때문에 양자가 동일인의 소유라 하더라도 별도로 저당권의 목적이 될 수 있고, 따라서 저당권의 목적이 된 토지나 그 지상건물이 경매되어 그 결과 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 양자의 소유 및 이용관계를 조절할 필요가 생긴다. 이러한 경우에 민법은 토지소유자가 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보며 이것이 민법 제366조가 인정하는 법정지상권이다.634)  우선 저당권을 설정할 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에 속해 있다가 저당권의 실행으로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우일 것을 요한다. 법정지상권은 토지나 그 지상건물의 경매로 소유권이 매수인에게 이전하는 때 (매각대금을 완납한 때)에 성립한다. 등기를 필요로 하지 않는다. 이에 따라 건물이 경매로 매각된 경우라면 건물매수인 즉 건물의 새로운 소유자는 건물을 위한 법정지상권을 취득하는 것이 되지만, 이와 달리 토지가 경매로 매각된 경우라면 토지매수인은 건물소유자에 대하여 건물을 위한 법정지상권의 부담을 안게 되는 것이다.635) 

634) 조성민, “공동저당권실행과 법정지상권”, 로스쿨물권법, 청림출판, 2006, 503-507 면.  635) 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 19면.

 2. 요건 

(1) 건물의 존재
토지에 관하여 저당권이 설정된 경우, 그 당시에 지상에 건물이 존재하였어야 한다. 판례는 “민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.”636)고 판시하고 있다.  

636) 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결

이에 대한 학설은 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권의 성립을 인정하고, 나대지에 저당권이 설정된 후에 건물이 건축된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하지 아니한다는 것이 다수설의 견해이다.637) 판례도 다수설과 같은 태도이다.638) 이에 대하여 소수설은 저당권자의 보호를 전혀 무시할 수 없어, 나대지에 저당권 설정 후 건물이 건축된 경우에는 원칙으로 법정지상권이 성립하지 않지만, 다만 민법 제365조의 일괄경매규정과 관련해 저당권자가 일괄경매를 할 수 있음에도 불구하고 토지만을 경매신청하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 토지경락인은 그건물을 위한 법정지상권의 부담을 용인해야 한다는 입장이다.639)   

637) 곽윤직, 물권법, 박영사, 2002, 350면; 이영준, 물권법, 박영사, 2004, 835면; 고상용, 물권법, 법문사, 679면; 김상용, 물권법, 법문사, 1995, 786면; 황진효, 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성립요건, 건물의 재건축과 소유자의 동일성 문제를 중심으로, 판례연구 13집(2002.2.) 221-222면; 유병조·전장헌, 법정지상권에 관한 소고- 민법 제366조의 법정지상권을 중심으로- 단국대학교 법학논총 223면.(변환철, 공동저당권의 목적인 건물을 재축한 경우 법정지상권의 성립여부, 민사법학 33호, 2006. 9.,  10면).  638) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결; 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결; 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조.  639) 김용한, 물권법, 박영사, 574-575면; 김문수, 법정지상권 성립요건으로서의 건물의 존재, 판례연구 Ⅱ, 99-106면.

[대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위 [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.  [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(合棟)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제358조 [3] 민법 제358조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결(공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).  한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(合棟)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.  [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경), 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경), 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경), 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135), 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) 【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 백재호 【피고,피상고인겸상고인】 서성문 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단   가.  원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다.    나.  원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.    2.  이 법원의 판단  가.  원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    나.  원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다 그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.   3.  그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.    4.  위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가.  민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조) .   나.  그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다 (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.    다.  이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다. 한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.    5.  대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다. 한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1993. 11. 10. 자 93마929 결정] 【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리 【판결요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제1호, 제643조 제3항, 제728조 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.5.20.자 93라460 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.  (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.  이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(合棟)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.  그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다. (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

학설은 대체로, 저당권설정 당시에 토지 위에 건물이 존재하는 것으로 족하고 그 건물에 대하여 보존등기가 되어 있지 않더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 영향을 미치지 않는다는 것이 통설640)이다. 그러나 판례는, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다641)고 하여 미등기로 성립하지 못하는 경우가 있다. 그러나 이 판례의 경우는 미등기토지의 소유자가 누구인지를 알 수 없다는 점에서 비롯된 결론으로 보인다.  

640) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 210면; 곽윤직, 물권법, 박영사, 2002, 630면; 김기선, 한국물권법, 법문사, 1985, 449면; 김상용, 물권법, 법문사, 1995, 787면; 이영준, 물권법, 박영사, 2004, 907면; 장경학, 물권법, 법문사, 1988, 811면. 641) 대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결; 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결; 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결; 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결; 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결; 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결; 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)  [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.  [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168), 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418), 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) /[2] 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결(폐기), 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결(공1987, 1320), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결(공1992, 1538), 대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결(공1998상, 1473) 【전문】 【원고,피상고인】 유상이 (소송대리인 변호사 이동근) 【피고,상고인】 윤금자 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).  또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).  이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.    2.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 구명회로부터 이양순을 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 구명회는 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 구명회를 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤

[대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결] 【판시사항】 민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권의 성립요건 【판결요지】 민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로 대지에 관한 근저당권설정등기시나 갑이 그 소유권을 경락취득한 당시에 을이 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 을은 갑에 대하여 위 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 피상고인】 김종구 【피고, 상고인】 김경자 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김열 【원심판결】 부산지방법원 1987.2.26 선고 86나368 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것인 바, 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기시나 원고가 그 소유권을 경락취득한 당시에 피고 김경자가 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이니 같은 취지 에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.    2.  이 사건 상고이유서에 의하면 피고 유장수는 동 피고가 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추고 있고 원고는 임대인인 피고 김경자의 지위를 양수받은 승계인이므로 원고로부터 임차보증금을 반환받을 때까지는 이 사건 건물에서 퇴거할 수 없다고 주장하고 있다.  그러나 기록에 의하면 원고의 이 사건 건물철거 등 청구에 있어서 위 피고가 사실심 변론종결시까지 위 주택임대차보호법상의 대항력을 주장한 바 없음이 분명하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이다. 논지는 이유없다.    3.  그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결] 【판시사항】 대지소유자가 그 지상의 미등기건물에 대하여 처분권은 있으나 소유권은 없는 경우 그 대지가 경매로 인하여 타인의 소유에 속하게 된 때 법정지상권이 발생하는지 여부  【판결요지】 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제366조, 【참조판례】 대법원 1983.7.26. 선고 83다카419,420 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 박귀임 【피고, 상고인】 이춘남 【원심판결】 부산지방법원 1987.12.23. 선고 87나631 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물이 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 조성술의 소유로서 건물은 동인이 신축한 미등기건물인데 피고가 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고는 미등기인 위 건물에 대하여 이를 처분할 수있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 않았음이 명백하므로 위 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였던 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다( 당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420판결 참조).  위와 같은 취지로 판단하여 피고의 법정지상권 주장을 배척한 원심조치는 정당하다. 논지는 원심판단이 당원 1964.9.22. 선고 63아62 판결에 위반된다고 주장하나, 미등기건물일지라도 대지와 함께 원래 양도인의 소유에 속하였다면(양도인이 건물을 신축한 경우 등) 미등기건물이라 하여 법정지상권의 성립을 부인할 이유가 없는 것으로서 소론판례는 이러한 사안에 관한 것이라고 보여지므로, 이 판례는 이 사건에 인용할 만한 선례가 되지 못한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결] 【판시사항】 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 뒤 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우 법정지상권의 발생 여부(소극) 【판결요지】 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 넘겨 받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 법정지상권이 발생할 수 없는 것이다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결(공1988,168), 1989.2.14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원 판 결】 대전지방법원 1991.4.17. 선고 90나3933 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결의 사실인정 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 이 사건에서 철거청구의 대상으로 된 원심판결 별지 도면표시 ㉯, ㉲ 건물을 피고의 아버지 소외인이 건축한 것이라고 인정한 것을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 원심은 그 건물이 본채로 보이는 위 같은 도면표시 ㉰, ㉱ 건물에 부속된 것으로 독립된 건물이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하고 있으므로 그 건물의 건축자가 누구인가는 원심판결의 결과에 영향을미칠 수 없는 것이 명백하여 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.    2.  상고이유 제2점에 관하여 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 법정지상권이 발생할 수 없는 것이다.(당원 1987.12.8. 선고 87다카869호 판결 참조)  같은 취지에서 원심이 피고에게 법정지상권이 발생한 바 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 있을 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.    3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

대법원 1987. 7. 7. 선고, 87다카634 판결] 【판시사항】 미등기 무허가건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 그 대지에 대하여서만 갑으로부터 전전하여 그 소유권을 양수한 을에 대하여 관습상의 법정지상권을 주장할 수 있는지 여부  【판결요지】 무허가건물인 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 갑이 위 대지에 대하여서만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여서는 등기를 경료하지 아니하였다면 갑은 위 건물에 대하여는 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 위 토지에 대하여 갑으로부터 전전하여 소유권을 양수한 을에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 피상고인】 이정순 소송대리인 변호사 이인하 【피고, 상 고 인】 한창순 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이일재 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.1.28 선고 86나2272 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.  1.  제1점과 제3점에 대하여, 민법 제366조의 법정지상권은 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 성립되는 것이므로, 이 사건 토지가 저당물이 아닌 이상 위 법 소정의 법정지상권은 그 성립여부를 논할 여지가 없다.  뿐만 아니라 이 사건 건물을 그 부지인 이 사건 토지와 함께 피고 한창순이가 양수하였어도 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 대하여는 등기를 하지 아니하였다면 위 피고는 건물에 대하여 소유권을 취득하였다 할 수 없어 토지에 대하여 위 피고로부터 전전하여 소유권을 양수한 원고에게 관습상의 법정지상권을 주장할 수 없고, 이는 위 건물이 무허가건물로서 원래 미등기건물이라 하더라도 마찬가지라 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 이를 비난하는 논지는 모두 이유없다.    2.  제2점에 대하여, 갑 제3호증과 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하여도 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 소송행위를 주목적으로 하여 경료된 것이라고 인정되지 아니하고 기록상 달리 이를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없으니 논지는 이유없다.   3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결] 【판시사항】 가. 관습상 법정지상권의 발생요건 나. 갑이 그 소유의 토지 지분 및 지상건물에 관하여 을 앞으로 소유권이전등기와 동시에 건물을 명도하기로 하고, 토지 지분에 관하여는 등기를 마쳤으나, 건물은 그 등기를 못하고 있던 중 위 토지 지분에 관하여 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 경우 갑이 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 가. 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생한다.  나. 갑이 토지의 1/2 지분 및 그 지상건물을 소유하던 중 을에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 위 건물을 명도하기로 하는 제소전 화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 위 건물은 무허가 건물이었기 때문에 그 등기를 못하고 있다가, 그 후 위 토지 지분에 관하여만 병과 정 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료되었다면, 병이나 정이 위 토지 지분을 취득할 당시 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지도 아니하였고, 또한 갑으로서는 을에게 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 병과 정에 대하여 관습상 법정지상권을 주장할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제279조 【참조판례】 가. 대법원 1970.2.10. 선고 69다2079,2080 판결, 1980.7.8. 선고 79다2000 판결(공1980,12994), 1984.9.11. 선고 83다카2245 판결(공1984,1641) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.10.1. 선고 91나6961 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 소외 신탁임의 공유인 이사건 토지 위에 피고들 보조참가인 (이하 참가인이라고만 한다) 소유의 이 사건 건물이 건립되어 있는데, 피고들이 그 일부씩을 참가인으로부터 임차하여 점유하고 있는 사실, 참가인이 이 사건 토지의 1/2 지분 및 그 지상의 이 사건 건물을 1982.2.1. 소외 정강채에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 동인 앞으로 그 전부에 관하여 소유권이전등기절차를 이행함과 동시에 이 사건 건물을 명도하기로 하는 제소전화해를 하고, 위 토지 지분에 관하여는 소유권이전등기가 마쳐쳤으나, 이 사건 건물은 무허가건물이었기 때문에 아직까지 그 등기를 못하고 있으며, 그 후 이 사건 토지 지분에 관하여 소외 최점륙과 원고 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다 2. 상고이유 제2점에 대하여 관습상 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리 하는 경우에 발생하는 것인바, 소외 최점륙이나 원고가 이 사건 토지 지분을 취득할 당시 이 사건 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하지 아니하였음은 위에서 본 바와 같고, 또한 참가인으로서는 소외 정강채에게 이 사건 건물의 소유권을 양도하고 이를 명도할 것까지 약정한 이상 소외 최점륙과 원고에 대하여 이 사건 건물을 소유하기 위하여 이 사건 토지를 사용할 것을 주장할 처지에 있지도 아니하다고 보아야 할 것이므로, 논지 역시 이유없다 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

대법원 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결] 【판시사항】 [1] 미등기 건물을 대지와 함께 양수한 자가 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 경료한 상태에서 대지의 경매로 소유자가 달라지게 된 경우, 관습법상의 법정지상권 취득 여부(소극)  [2] 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여서만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매매 당사자 사이의 관습법상의 법정지상권 인정 여부(소극)  【판결요지】 [1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없다.  [2] 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는, 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168), 대법원 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989, 418), 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결(공1991, 2430) /[2] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결(공1983, 1330), 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다26687 판결(공1994상, 521)  【전문】 【원고,피상고인】 【피고,상고인】 【원심판결】 창원지법 1997. 11. 28. 선고 97나4771 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  제1점에 대하여 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 수 없는 것이고(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조), 원소유자로부터 대지와 건물이 한 사람에게 매도되었으나 대지에 관하여만 그 소유권이전등기가 경료되고 건물의 소유 명의가 매도인 명의로 남아 있게 되어 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 된 경우에 있어서는 그 대지의 점유·사용 문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 수 있는 것이므로 양자 사이에 관습에 의한 법정지상권을 인정할 필요는 없다고 할 것이다(대법원 1983. 7. 26. 선고 83다카419, 420 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 이 사건 각 토지 중 그 판시 지상에 이 사건 기존 건물 2동을 신축하여 그 소유권보존등기를 마치지 아니한 채 사용하여 왔고, 피고가 소외 2를 거쳐 이 사건 각 토지와 기존 건물을 매수하여 이 사건 각 토지에 관하여만 그 소유권이전등기를 마치고, 기존 건물에 관하여는 그 등기를 마치지 아니하고 미등기 건물인 채로 사용하여 온 사실, 그 후 원고가 이 사건 각 토지를 경락받아 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 건물에 관한 사실상의 처분권이 토지 소유자에게 존재하는 경우에도 형평의 원칙상 관습법상의 법정지상권을 인정하여야 한다는 전제하에서 피고가 이 사건 기존 건물에 관한 사실상의 처분권을 가지고 있거나, 위 소외 1로부터 위 소외 2에게 기존 건물이 매도되었을 때에 이미 기존 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립하여 그 지상권이 부착된 기존 건물을 피고가 매수한 것이므로 이 사건 기존 건물에 관하여 관습법상의 법정지상권이 존속한다는 이유로 이 사건 각 토지를 점유할 권원이 있다는 피고의 주장을 그 판시와 같이 배척하였는바, 이를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관습법상의 법정지상권에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.    2.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지도면 표시 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 위 소외 1이 건립한 기존의 공장건물 및 자재창고 건물이 확장된 것이거나 통로 및 변소, 보일러실, 관리인의 숙소 등으로 사용되던 것으로서 기존 건물과 동종의 구조로 그 이용상의 편의를 위하여 지어진 사실, 같은 도면 표시 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 자재창고 및 통로는 기존 건물의 외벽에 덧붙여 지어진 것으로서 일부 벽돌로 된 벽이 있기는 하나 대부분 철구조물에 천막으로 두르고, 천막으로 된 지붕도 거의 뜯겨져 있어 쉽게 해체 내지 이동할 수 있는 상태에 있는 사실을 인정한 다음, 위 (가), (라), (마), (바), (사), (차) 부분 지상에 건립된 각 건물은 기존 건물과 거래상 독립한 경제적 효용을 가진 별개의 소유권의 객체로 된다고 보기 어려워 기존 건물에 부합되었다고 할 것이고, 위 (다), (아), (자) 부분 지상에 건립된 구조물은 독립의 건물로 인정하기 어렵다고 하여 피고가 위 건물 등을 신축하여 원시취득하였음을 근거로 하여 위 건물 등에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되었다는 피고의 항변도 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 수긍이 가고, 거기에 건물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다   3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.642)   

642) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결.

 (2) 저당권의 설정
본조의 법정지상권은 “저당물의 경매로 인하여”라는 문언상 적어도 토지나 건물 중 어느 하나 위에 저당권이 설정되어 있고 그 저당권의 실행으로 경매가 행해진 경우에 성립한다. 따라서 토지와 지상 건물의 어느 한 쪽에도 저당권이 설정되어 있지 않은데도 “매매, 증여, 강제경매, 귀속재산의 불하, 국세체납처분에 의한 공매” 등에 의하여 토지와 지상 건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 경우에는 판례에 의하여 인정되는 ‘관습상의 법정지상권’이 성립함은 별론으로 하고 본조의 법정지상권은 발생하지 않는다.643)  

643) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 222면.

 (3) 토지와 건물의 소유자의 동일성 
저당권을 설정할 당시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 한다. 그렇지 않은 경우에는 당사자 사이에 건물 소유 목적의 토지 용익권이 설정되어 있을 것이므로 법정지상권을 인정할 필요가 없다. 혹시 용익권이 설정되어 있지않더라도 그것은 어디까지나 당사자들이 부담할 위험이기 때문이다.644)  

644) 관련하여 대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결이 있다.

 (4) 경매로 인한 건물과 토지 소유자의 분리
경매의 결과 토지와 그 지상 건물이 각각 다른 소유자에 속하여야 한다. 소유자가 달라진 경우에 비로소 건물을 위하여 토지에 대한 법정지상권을 인정하여야 할 필요가 생기기 때문이다. 따라서 토지와 건물에 저당권이 설정된 경우에 양자가 동일인에게 경락된 경우에는 법정지상권은 성립하지 않는다.645) 제366조는 저당권실행경매를 의미하므로 강제경매의 경우는 관습법상 법정지상권이 성립한다. 

645) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 223면.

 Ⅲ. 판례 및 법정지상권 성립유형  

1. 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우 법정지상권 성립여부 
이미 발생한 법정지상권이 건물이 증축, 개축, 재축, 신축된 경우에 소멸하는지 여부에 대하여 판례의 태도는 변화를 보이고 있다. 

 (1) 법정지상권의 성립을 긍정한 판례 
판례646)는, 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에는 건물을 개축, 또는 증축한 경우는 물론이고, 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 존속하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다고 판단하였다. 대법원판례는 일관하여 긍정설을 취하여647)기존의 범위에서 존속하는 것으로 판단하여 왔다.648)  

647) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결로부터 동일한 취지를 유지하고 있었다. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결; 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결; 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결; 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결.  648) 유사판례, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결; 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결; 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결; 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결; 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결.

 (2) 법정지상권의 성립을 부정한 판례 
대법원은 2003년 아래의 전원합의체 판결에 이르러 종전까지의 태도를 변경하게 되었다.649) 이 판결의 다수의견에 따르면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 판시하였다.  

649) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결.

판례는 그 이유로 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과, 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이라고 한다.650)  

650) 참조판례, 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(변경); 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(변경); 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(변경); 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경); 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(변경); 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결; 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결.

이에 반해 반대의견은, 민법 제366조가 법정지상권 제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회·경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인 바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신 건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신 건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권
자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구 건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이라고 판단하였다.

2. 법정지상권 성립 유형 

 

(1) 건물 있는 토지에 대한 저당권설정 후 건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우  
지상건물 있는 토지에 대한 저당권설정 후 지상건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하는 데에 별다른 이론은 없다. 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한받는 것을 전제로 하여 토지의 담보가치를 파악하였을 것이므로 그 후 신축도나 건물을 위한 법정지상권을 인정하더라도 저당권의 담보가치가 훼손되는 것은 아니며 저당권자의 기대에 어긋나는 것도 아니기 때문이다.651) 판례도 이러한 경우에 법정지상권의 성립을 인정하되, 단 법정지상권의 내용은 구 건물을 기준으로 하여 정해야 하는 것으로 본다 .652) 

651) 손용근, “공동저당권의 실행과 법정지상권의 성립여부”- 21세기사법의 전개, 松民 최종영 대법원장재임기념, 박영사, 2005(이하 손용근, “공동저당권의 실행과 법정지상권” 으로 표기), 370 면.  652) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결; 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결.

대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위 【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.  【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 【전문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수) 【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭) 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다.  살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) 참조).  이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 (2) 토지와 건물에 저당권자가 다른 별개의 저당권설정 후 그 건물의 철거·멸실 후 신건물이 재축된 경우  
토지와 건물이 각각 저당권자를 달리하여 예를 들면, 갑에게 먼저 토지에 관한 저당권이 설정되고 나서 상당기간 경과 후에 을에게 건물에 관한 저당권이 설정된 경우(순서가 반대로 된 경우도 마찬가지다) 갑은 어디까지나 지상건물 있는 토지에 대하여 저당권을 설정 받았을 뿐이므로 그 후 그 지상건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우에는 전술한 3항과 같이 법정지상권의 성립이 인정된다.653)  그러나 한편으로, 구건물의 저당권자인 을은 건물의 철거로 저당권을 상실하고, 저당권 설정 자에게 저당물의 보충을 청구할 수 있을 뿐이다654)  

653) 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결; 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결  654) 손용근, “공동저당권의 실행과 법정지상권“, 370면.

 3. 법정지상권 불성립 유형 

(1) 건물 없는 토지에 대한 저당권설정 후 건물이 신축된 경우 
민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시에 지상건물이 존재하고 있을 것을 요건으로 한다. 사실상 민법 366조가 규정하지 않은 요건으로서, 저당권설정시의 건물의 존재는 법정지상권의 성립을 위한 전제조건이 되고, 즉 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후, 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는, 민법 366조 소정의 법정지상권 뿐만 아니라, 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다. 신축된 건물로 인하여 법정지상귄이 성립한다면 그만큼 토지의 이용이 제약을 받고, 따라서 토지의 교환가치 내지 담보가치가 훼손되어 저당권자가 피해를 입게 되기 때문이다.655) 판례는 일관하여 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니하는 것으로 보고 있다.656) 
  학설에서도 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권의 성립을 인정하고, 나대지에 저당권이 설정된 후에 건물이 건축된 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하지 아니한다는 것이 다수설 내지 통설이다.657) 

655) 손용근, “공동저당권의 실행과 법정지상권“, 369면.  656) 대법원 1993. 6. 25, 선고 92다20330 판결; 대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정; 대법원 1987. 12. 8.자 87다카869 결정; 대법원 1993. 6. 25. 선고92다20330 판결; 대법원 1992. 6. 12 선고 92다7221 판결; 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결 등.  657) 곽윤직, 물권법 민법강의II (제7판), 박영사, 2006, 350면; 김상용, 물권법(전정판증보), 법문사, 2006, 726면; 김증한(김학동증보), 물권법(제9판), 박영사, 1996, 532면; 송덕수, 신민법강의(제2판), 박영사, 2009, 724면; 윤철홍, 물권법, 법원사, 2009, 461면; 이상태, 물권법(6정판), 법원사, 2009, 448면; 이영준, 한국민법론 물권편(신정2판), 박영사, 2004, 836면; 지원림, 민법강의(제7판), 홍문사, 2009, 757면; 곽윤직 편, 민법주해(VII), 1992, 139면; 황적인 외, 주석민법(II) 개정판, 1992, 734면; 박홍래,  “공동저당권의 목적인 건물을 신축한 경우 법정지상권의 성립”, 인권과 정의352호, 2005, 167면 이하; 공순진, “민법 제366조에 의한 법정지상권의 성립요건 : 건물의 재건축과 소유자의 동일성 문제를 중심으로”, 판례연구13집, 부산판례연구회, 2002, 221 면 이하; 박상호, 민법 제366조 법정지상권의 성립요건, 토지법학 42-1호, 2008. 6., 140면; 변환철, 공동저당권의 목적인 건물을 재축한 경우 법정지상권의 성립여부, 민사법학 33호, 2006. 9., 11면.

대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결] 【판시사항】  가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극)  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙 【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.  나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  【참조조문】 가.나.민법 제366조 나. 민법 제2조 【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결(공1985,721), 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902), 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) 【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다.  1.  제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.    2.  제2점에 대하여 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.   원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로(당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결;1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결] 【판시사항】 민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부 【판결요지】 민법 제366조의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 주운화 【피고, 상고인】 이규홍 소송대리인 변호사 방순원 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단, 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 이종국에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 동 이종국 사이에, 동 이종국과 소외 권혁종의 공유인 원판시 건물중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 동 이종국, 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 동 이종국과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 동 이종국이 위 차용금의 지급을 지체하므로서 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.  동 상고이유 제5점에 대한 판단, 그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 이종국은 본건 건물을 건축하여 공동소유하므로서 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분 채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다.  그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다. [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제366조 [2] 민법 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결(공2004상, 466) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결(공1977, 10237) 【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1.  상고이유 제1점에 관하여 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.    2.  상고이유 제2점에 관하여 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    3.  결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

(2) 토지와 건물에 공동저당권설정 후 그 건물의 철거·멸실후 신건물이 재축된 경우 
토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권을 설정받는 저당권자로서는 토지와 건물이 전체적으로 온전한 가치를 보유하는 것을 전제로 하여 저당권을 설정받는 것이라고 할 수 있다. 그런데 구건물이 철거되고 신건물이 신축되더라도 법정지상권이 여전히 성립되는 것으로 본다면, 구건물에 대한 저당권을 상실하는 반면에 신건물을 위한 법정지상권의 제약을 받는 토지에 대한 저당권만이 남게 되어 저당권자의 의사와 기대에 반하는 결과가 된다. 그에 따라 대법원은 판례658)를 변경하여 토지와 건물에 공동저당권설정 후 그 건물의 철거·멸실 후 신건물이 재축된 경우에는 공동저당권자의 이익을 고려하여 신 건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하였다.  

658) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결.

대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 【판결요지】 [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.  [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목) 【피고,피상고인】 백재호 【피고,피상고인겸상고인】 서성문 【원심판결】 서울고법 1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결 【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단   가.  원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 백재호는 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 백재호는 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 서성문에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 서성문은 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 김영숙이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 김영숙으로부터 유춘자를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 서성문으로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 서성문에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 백재호로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 백재호에게 지급한 사실을 인정하였다.    나.  원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 백재호에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 백재호인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 백재호의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 서성문에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 서성문이 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 백재호에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 서성문 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.     2.  이 법원의 판단  가.  원고의 피고 백재호에 대한 청구에 관하여 (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.  이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 이 사건에서, 피고 백재호의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 피고 백재호가 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 백재호에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.    나.  원고의 피고 서성문에 대한 청구에 관하여 (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 백재호가 1991. 9. 30. 피고 서성문에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 백재호가 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 백재호가 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 백재호의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 백재호는 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 서성문에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 백재호에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 백재호가 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고 서성문이 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유임을 전제로 피고 서성문에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 서성문에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 서성문에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 서성문의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 백재호의 소유이고 피고 서성문의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 서성문에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.    3.  그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 서성문의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.    4.  위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가.  민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).    나.  그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며(토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.  (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.  (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정은 공동저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.    다.  이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.  한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.    5.  대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다. 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.  반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.  대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

4. 검토 
이상의 판례에서 법정지상권 성립이 인정되는 경우와 부정되는 경우로 각각 2개의 기본유형을 가장 기본적인 법정지상권의 성립개념의 형태라고 볼 수 있다. 따라서 현행 민법 366조에 비추어 법정지상권이 성립하려면 저당권설정시에 동일인 소유의 토지와 건물이 존재하여야 한다는 점을 명확히 하고, 반대로 나대지에 저당권설정 후 건물이 축조되더라도 그 건물을 위한 지상권은 성립하지 않는다고659) 하여야 할 것이다. 나아가 판례조차도 저당물경매 시에 법정지상권 성립 여부가 문제되는 실정인 바, 경매참가인들로서는 경매 전에 그 성립여부에 대한 판단이 용이하고 충분한 정보제공이 요구되므로 이를 충족시키는 것이 공적기관으로서 법원경매의 사명이고, 동시에 장점이 되어야 할 것이다.  

659) 김상수, “법정지상권의 개정”, 민법개정의 방향, 한국 민사법학회 2009년 하계학술대회, 한국 민사법학회·법무부, 2009(이하 김상수, “법정지상권의 개정”으로 표기), 101면; 송덕수, 저당권의 실행에 의한 법정지상권, 고시연구 30권 3호(348호: 2003.03), 고시연구사, 2003, 94면 이하 참조.

Ⅳ. 소결 
민법 제366조는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자에게 법정지상권을 인정하고 있다. 그러나 법정지상권에 관한 민법 제 366조는 그 성립요건을 충분히 규정한 것으로 볼 수 없어 판례 및 학설에 의하여 해석·보완되고 있다. 법정지상권의 성립 여부에 대한 판례 변경을 계기로 무문별한 법정지상권 성립을 제한하는 것이 바람직하다. 법정지상권으로 인하여 지나치게 토지소유권 행사를 방해하는 것은 바람직하지 않다. 반면에 보호할 가치가 높은 완성된 건축물에 대하여는 맹목적인 토지 소유권행사의 횡포나 남용으로부터 지켜야 할 필요성에 대하여 객관적인 칭량이 요구된다. 또한 소유권방해를 목적으로 쓰러져가는 목조건물이나 조악하게 급조된 건축물에 대하여는 법정지상권 성립을 부정하는 것이 타당하다. 매수인 중에는 이를 단지 증·개축의 소재물로 매수 신청하는 수도 있다. 따라서 다소 완화된 법정지상권을 제한하여 토지소유권보호와 경제적 가치를 가진 건축물의 보호도 함께 요구된다. 무엇보다도 경매에 임하는 선의의 매수신청인과 이해관계인 등 일반당사자로서는 법정지상권이 성립하는 물건인지 여전히 알 수 없어서 이에 대한 법률관계를 명확히 하여 미리 알 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 
   경매로 인한 종물의 취득 여부와 법정지상권 성립 여부를 일반 매수신청인들이 예측하고 사전에 의사결정이 용이하도록 법정지상권의 성립유형을 명시 규정하는 방안도 적극 고려하여야 할 것이다. 가능하다면 현재와 같은 소극적인 시스템을 개선하여 집행법원이 ‘제시 외 건물’등 종물에 대한 매각물 포함여부를 적극 명시
하여 공고하는 것이 바람직할 것이다. 또한 임대차관계의 현황실사와 법정지상권성립 여부에 대한 현황조사 등 공부상의 기재와 당사자조서 등에 대한 자료심사와 판단결과를 바탕으로 물건명세서에 그 공시기능을 강화하는 제도적 방안도 강구하는 것이 요구된다. 아울러 경매물건을 매수한 후에야 재산권행사의 장애 여부를 매수인의 부담으로 해결하게 하는 것은 개선이 필요하다. 그러나 현실은 법정지상권 성립 및 존재로 인하여 손해를 입게 될 권리자가 소송을 제기하거나 소유권행사 여부를 확보하도록 맡겨진 것이 현실이다. 이는 매수를 희망하는 매수신청인들에게 경매대상 목적물에 대한 정보를 충실히 제공해야할 사법서비스 내지 신뢰성의 부족이라고 할 수 있다.660)  

660) 불명확한 법정지상권 성립 여부를 명확하게 함으로써 경매참여인들이 미리 예측할 수 있고, 적정한 권리 분석과 정당한 경쟁가격으로 매수신청을 하게 하여야 한다. 불투명한 물건정보로 인하여 경매브로커의 무분별한 개입과 그에 따른 부당한 비용 지출을 초래함으로써 법원경매에 대한 불신과 의혹을 초래하지 않도록 하여야 할 것이다.

따라서 법정지상권의 성립 여부를 해석론에 미룰 것이 아니고 입법론에 의하여 경매참가인들에게 판단이 용이하도록 민법 제366조에 최소한도의 법정지상권 성립유형을 규정함으로써 투명하고 예측 가능한 경매가 되게 하여야 할 것이다.  

제3절 우선특권자와 담보권자의 이익조정  

Ⅰ. 우선특권과 담보물권의 갈등 

1. 조세채권 우선의 원칙
우선 당해세에 해당하는 조세는 일반조세에도 앞서 배당한다. 국세, 지방세, 관세 및 그 가산금과 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수한다(국세기본법 제35조 제1항. 지방세법 제31조 제1항, 관세법 제3조 제2항). 조세와 저당권·전세권의 피담보채권(확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금반환채권도 마찬가지로 해석된다661)) 사이의 우선순위는 조세의 법정기일과 설정등기일(확정일자를 갖춘 임차인 또는 등기된 임차인의 우선변제권 발생일 포함)의 선후를 따져 정한다.662) 또한 저당권 등의 설정일과 조세의 법정기일이 같은 날인 경우의 우선순위에 관하여 견해가 다른데, 국세기본법 제35조 제1항 제3호(지방세법 제31조 제2항 제3호도 같다)는 법정기일 ‘전에’에 설정된 저당권 등을 조세우선권의 예외로 규정하고 있다는 점에서 그 문리해석상 조세채권우선의 원칙으로 돌아가 조세채권이 우선한다고 보는 것이 다수의 견해다.663)  

661) 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결  662) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 485면.  663) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 486면

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결] 【판시사항】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(＝평등배당)  나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 【판결요지】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.  나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.  【참조조문】 가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조 【참조판례】 가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138), 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.  위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.  그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.  이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로(당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.  이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다45562 판결] 【판시사항】 주택임대차보호법상 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 그 배당방법 【판결요지】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서, 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다. 【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의2 제2항, 제8조 제1항 【참조판례】 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결(공1992, 3138) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 대전지법 2007. 6. 8. 선고 2006나13863 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2, 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 피고 1에 대한 상고에 관하여 원고가 제출한 상고이유서나 상고장에 피고 1에 대한 부분에 관하여는 아무런 상고이유의 기재가 없다.   2.  피고 2, 3에 대한 상고에 관하여  가.  원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1(2005. 3. 1. 사망하여 피고 2, 3이 동인의 재산을 상속하였다)은 소외 2 소유의 이 사건 다가구주택의 일부를 실제로 임차하였다고 보이지 아니하고, 위 다가구주택에 관한 부동산임의경매절차에서 배당을 받기 위한 목적으로 허위의 임대차계약을 체결한 가장임차인으로 봄이 상당하므로, 소외 1이 정당한 소액임차인임을 전제로 소외 1에게 1,400만 원을 배당하는 것으로 작성된 이 사건 배당표는 부당하다고 판단한 후, 소외 1에 대한 위 1,400만 원의 배당액을 삭제하여 동순위의 임차보증금채권자들인 원고 및 원심 공동원고 2(이하 원심 공동원고의 표시는 생략한다)에게 각 미배당 채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다고 보아, 소외 1에 대한 배당액 중 4,421,052원[ 소외 1의 배당삭제액 1,400만 원 × 6/19(각 미배당 채권액으로서 원고의 600만 원과 공동 원고 2의 1,300만 원의 합계액 1,900만 원 중 원고의 미배당 채권액 해당 비율)]을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하였다.    나.  이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단 중, 원고와 공동 원고 2을 동순위의 채권자라고 본 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 그와 같은 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지로서 ( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결 등 참조), 이에 따라 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들 상호간에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선변제받을 순위를 정하게 되므로, 만일 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인들이 주택임대차보호법 제8조 제1항에 의하여 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인의 지위를 겸하는 경우, 먼저 소액임차인으로서 보호받는 일정액을 우선 배당하고 난 후의 나머지 임차보증금채권액에 대하여는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인으로서의 순위에 따라 배당을 하여야 하는 것이다.  그렇다면 원심으로서는, 집행법원이 원고와 공동 원고 2에게 소액임차인에 대한 최우선변제로서 각 1,400만 원을 우선 배당하고 난 각 나머지 임차보증금채권액인 원고의 600만 원과 공동 원고 2의 1,300만 원에 대하여, 원고와 공동 원고 2이 각 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 때가 언제인지를 심리하여 그 선후에 따라 우선변제의 순위를 가리고, 이에 따라 원고가 공동 원고 2보다 선순위일 경우 소외 1에 대한 배당액 중 600만 원을 먼저 삭제하여 원고의 나머지 임차보증금채권액에 배당하는 것으로 배당표를 경정하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같이 원고와 공동 원고 2이 동순위의 임차보증금채권자들이라는 이유로 원고에게 4,421,052원만을 배당하는 것으로 배당표를 경정하였는바, 이러한 원심판결에는 확정일자부 임차인의 임차보증금반환채권의 우선순위에 관한 법리를 오해하여 원고와 공동 원고 2의 우선변제 순위의 선후에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.    3.  결 론 그러므로 원심판결 중 피고 2, 3에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 1 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 2. 임금우선보호와 배당 
임금채권 중 최우선적으로 지급하는 일부지급금은 생존차원의 보호라는 사회보장정책에 의한 특별법상의 우선특권이 인정된 것이다.
   임금우선보호와 경매절차상 배당과 관련한 문제점에 대하여는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다는 판결의 관점에 대하여 다른 채권자들과의 형평성, 배당기일 전 열람자료 제공으로 배당이의 할 이해관계인의 권리보호 기회, 저당권자의 피담보채권이 확정되는 시기 등과 비교할 때, 최소한 대금납부 시까지는 소명할 필요성에 대한 법리적 논의와 명시적인 입법적 개선이 요구된다. 배당요구종기 또는 대금납부시를 기준할 것인가, 판례와 같이 배당표확정 및 배당종료 시까지 허용할 것인가에 대하여 실체법적인 우선변제권과 절차법적 배당제한 사이에서 선택과 조정에 의한 입법적 해결이 요구된다. 조정안으로는 대금납부 시까지, 또는 임금보호를 우선하여도 늦어도 배당표작성 전까지 소명하게 하여 배당표작성과 배당기일 3일전 열람·비치할 수 있도록 하여야 할 것이다.
   또한 임금채권의 경우 통상 다수집단이 거액의 배당요구를 하는 경우가 많다는 점에 비하여, 이를 예견하기 어려운 고유의 담보권자 등으로서는 속수무책이 되고, 갈등과 불만이 상존하므로 이에 대한 특별한 조정대책이 필요하다. 예를 들면 소액보증금 우선변제의 경우와 같이 배당재단의 2분의 1에 제한적으로 우선 지급하는 것을 고려해 볼 수 있다.  
   배당에는 공평의 원칙이 요청되고 민법 제368조, 제485조 등이 이에 바탕 한다. 최근 법정담보물권의 경우에 후순위자의 대위권 확보를 위하여 반드시 배당요구라는 일종의 권리보전조치와 이를 해태한 경우에 권리의 상실을 가져올 수 있다는점에서, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다77558 판결664)은 이러한 가치의 충돌
과 조절을 위한 상황에서 판단하고 있다.  

664) 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 근로자의 고의·과실로 후순위자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권우선변제권이 배제되거나 제한된다고 볼 수 없다는 이유로 민법 제368조 2항 후문이 유추적용됨에 따라 민법제485조까지 유추적용할 수는 없다고 판단하였다.

대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다77558 판결] 【판시사항】 [1] 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우 민법 제485조를 유추적용하여 근로자의 고의·과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한되는지 여부(소극) [2] 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 권리남용으로 평가될 수 있는 경우, 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 민법 제485조를 유추적용할 수 없다. 왜냐하면, 민법 제485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 만일 유추적용을 인정하게 되면 근로자는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 되는바, 이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하므로 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하는 근로기준법의 입법 취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다. [2] 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 있는 경우에는 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제485조, 근로기준법 제37조 [2] 민법 제2조, 제368조, 근로기준법 제37조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤진영외 4인) 【피고, 피상고인】 근로복지공단 【원심판결】 서울고법 2005. 10. 28. 선고 2005나20073 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 사용자 소유 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 그 경매대가에서 임금채권자가 우선변제권에 따라 우선변제 받은 결과 그 경매한 부동산의 후순위저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 사용자 소유 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여 위와 같이 불이익을 받은 후순위저당권자로서는 임금채권자가 사용자 소유 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 안에서 선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 등 참조).  그러나 위와 같이 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용됨에 따라 후순위저당권자가 사용자 소유 다른 부동산에 대한 경매절차에서 임금채권 우선변제권을 대위할 수 있는 기대를 가지게 된다고 하더라도, 이에서 더 나아가 채권자의 고의·과실로 담보가 상실·감소된 경우 그 한도에서 면책을 인정함으로써 변제자의 법정대위에 관한 기대권을 보호하고 있는 민법 제485조까지 이 경우에 유추적용할 수는 없다. 민법 제485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 함부로 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 이와 달리 유추적용을 인정하게 되면 후순위저당권자가 존재하는 경우 근로자로서는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 되는바, 이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하는 것이어서 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하고자 하는 근로기준법의 입법 취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다. 따라서 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 바로 민법 제485조를 유추적용하여 근로자의 고의·과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한된다고 볼 수는 없다.  다만, 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 도저히 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 있는 정도에 이른 경우에는 그로 인하여 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대가 침해된 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있을 것이다.  원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고는 파산자 지피에스 주식회사의 근로자들에게 체불임금을 대신 지급한 뒤 위 회사 소유 부동산들에 대하여 별개로 진행 중인 여러 경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위하여 배당요구함에 있어, 원고의 저당권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서는 적법한 기일 내에 배당요구를 하였으나 일부 경매절차에서는 그 진행상황 확인 소홀로 배당요구 종기를 준수하지 못하여 배당에서 배제된 사실이 인정될 뿐, 달리 피고가 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사함에 있어 이를 남용하여 후순위저당권자인 원고의 임금채권 우선변제권 대위에 관한 정당한 기대를 침해하였다고 평가할 만한 사정은 보이지 않는다.  앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 피고가 일부 경매절차에서 배당요구를 하였다면 배당받을 수 있었던 금액만큼 원고에 대한 우선변제권을 배제해야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없는 것인바, 원심이 그 이유는 다소 달리하나 위와 같은 원고의 주장을 받아들이지 않은 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임금채권 우선변제권자의 담보 보존의무와 후순위저당권자의 대위에 관한 기대권 보호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 않는다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

3. 주택임차인보호와 배당 

(1) 주택임대차보호법상 소액보증금 특수배당 
주택임차보증금에 대한 확정일자임차인665)의 물권적 지위와 소액보증금우선지급이 근저당권과 같은 기존담보권과의 배당은 각종 사회보장특별법과 담보권 본연의 지위와의 갈등을 낳는다.666) 소액보증금보호를 비롯하여 주택임차인의 지위는 주택임대차보호법이라는 특별법으로 대폭 강화되었고,667) 이에 비하여 부동산경매절차에서는 매수인과 담보물권자 및 일반채권자의 이익도 보호하는 것이 또한 필요한 상황이다. 실체법상의 우선특권과 담보권과의 관계는 주택임대차보호법상 소액보증금 우선변제권에서 주로 논의되었다. 668) 현재는 소액임차인에 해당하나 구법 하에서는 소액임차인에 해당하지 아니하면 담보물권이 구법 하에서 발생한 경우에 그 담보물권자에 대하여 소액임차인임을 주장할 수 없다. 특별법의 소급적용여부에 대하여 판례는, 소액보증금의 우선변제권을 인정하는 법률이 제정되기 전에 이미 성립한 담보권에 대하여 까지 우선변제권의 소급효가 미치는 것이 아니라 고 하였다.669) 이후 주택임대차보호법 및 같은 법 시행령은 소액보증금의 액수를 개정함에 있어 소액보증금 액수가 위와 같이 변동되기 전의 담보물권 취득자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하는 경과규정을 두고 있다(주택임대차보호법 및 같은 법 시행령 부칙 제2조). 현재는 배당절차에서 확정일자임차인과 담보물권자는 유사한 지위를 갖게 되었다. 

665) 조세와 저당권·전세권의 피담보채권(확정일자를 갖춘 임차인의 임차보증금반환채권도 마찬가지로 해석)간에는 조세의 법정기일과 설정등기일(확정일자우선변제권 발생일 포함)의 선후에 의한다(대법원 1992.10.13. 선고 92다30597 판결).   666) 대법원 1992.10.13. 선고 92다30597 판결은 우선변제권을 가진 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계를 평등배당관계로 판단하고 있다. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등 배당의 관계에 있게 된다. 또한, 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법조문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자   부여 일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2570 판결; 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결 참조).   667) 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 주택임차인이 주택의 인도와 주민등록(전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다)을 마친 때에 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 임차인의 범위에는 임차인 본인뿐만 아니라 세대를 같이 하는 그 배우자나 자녀 등의 가족도 포함된다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결). 그러나 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권 자에 우선하여  채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23203 판결).  668) 일본에 있어서 부동산담보는 자금조달방법으로써 현재에도 이용이 가장 기대되고 있는 담보방법이다. 버블경제 후의 부동산담보제도는 버블붕괴기의 교훈을 살려 이용권과 수익기능을 기본으로 재구축되어야 할 것이다. 그럴 경우 부동산담보를 재구축하기 위해서는 민사입법의 기본 룰이 확립되어야 한다. 입법과 법 개정에 있어서 확립된 법이론, 판례법리가 있는 경우에는 이것을 명문화하는 것을 제1의 임무로 해야 할 것이다. 또한 부동산의 수익기능을 기초로 하는 담보제도를 구축하는 경우, 임차인의 이용권이 안정적으로 보호되고 나서야 가능해진다. 임차인의 이용권이 불안정하면 그 수익담보권도 위험하게 된다. 일반적인 단기임대차가 저당권자에 손해를 끼치는 일이 적다면, 정상적인 단기임대차는 종래대로 보호해야 한다. 단, 언제까지나 계속 눌러앉아 있는 것이 가능한 갱신제도(입퇴료)라면, 재검토하지 않을 수 없다고 규정하고 있다(鳥谷部茂 Torryabe Shigeru, “The Mortgage of Real Estate after a Bubble Phenomenon of Economy”, LAND LAW REVIEW, Korea Land Law Association, Vol. 23-1, 2007, June., 212-213頁).  669) 대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카13155 판결.

대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결] 【판시사항】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(＝평등배당) 나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준 【판결요지】 가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.  나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.  【참조조문】 가.나. 주택임대차보호법 제3조의2, 민사소송법 제696조 가. 민사소송법 제659조 【참조판례】 가. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138), 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전문】 【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.  위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.  그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.  이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로(당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.  이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

대법원 1987. 6. 9. 선고, 86다카2570 판결] 【판시사항】 가압류등기 후에 경료된 담보가등기의 효력 및 가압류채권자와 위 담보가등기권자와 간의 배당순위 【판결요지】 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고 따라서 담보가등기권자는 그 보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1,2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다. 【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제16조 제1항 , 제16조 제2항, 민사소송법 제696조 【전문】 【원고, 상 고 인】 이병하 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 조종상 【피고, 피상고인】 최선희 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.22 선고 86나2486 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 담보가등기가 마쳐진 경우에 그 담보가등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것이고, 따라서 담보가등기권자는 그보다 선순위의 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리는 없으나 한편 가압류채권자도 우선변제청구권을 가지는 것은 아니므로 가압류채권자 보다 후순위의 담보가등기권자라 하더라도 가등기담보등에관한법률 제16조 제1, 2항에 따라 법원의 최고에 의한 채권신고를 하면 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있다 할 것이다. 원심은 이 사건 부동산에 대하여 원고의 가압류등기가 피고의 담보가등기 보다 먼저 마쳐진 사실 및 피고가 위 법조항에 의한 채권신고를 한 사실을 적법하게 확정한 다음, 앞서 본 법리에 따라 가압류채권자인 원고와 담보가등기권자인 피고를 평등하게 보아 각 그 채권액에 비례, 안분하여 작성한 이 사건 배당표를 적법하다고 판단하고 있는 바, 원심의 그와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산가압류집행의 효력에 관한 법리오해나 이유모순 또는 위 법조항의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없으며 위와 같은 견해와는 달리 위 안분배당이 가압류채권자인 원고의 권리를 해한다거나 가등기권자인 피고에게는 우선 변제권이 없어 위 법조항은 적용될 수 없고 따라서 피고는 일반채권자와 마찬가지로 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제5조에 정한 요건을 갖춘 배당요구를 해야하며, 가등기담보등에관한법률 제16조 제2항의 "압류등기이전에 경료한 가등기"를 "가압류등기이전에 경료한 가등기"의 의미로 새겨야 한다는 등의 논지는 모두 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결] 【판시사항】 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우  【판결요지】 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조 【참조판례】 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.  가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로(가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1996. 1. 26. 선고 95다30338 판결] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건인 주민등록에 배우자나 자녀의 주민등록이 포함되는지 여부 [2] 입주 및 주민등록을 마친 주택 임차인이 가족의 주민등록은 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우, 대항력 상실 여부  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다.  [2] 주택 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면, 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼, 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제3조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 1. 17.자 88다카143 결정(공1989, 295) /[1] 대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결(공1987, 1779), 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3093, 3094 판결(공1988, 1029), 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정(공1995하, 2490) /[2] 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 판결(공1987, 524)  【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 신중앙상호신용금고 【피고,상고인】 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 25. 선고 95나1912 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 임차주택 등에 대한 근저당권자인 원고의 임의경매 개시신청에 따라 서울민사지방법원은 1993. 1. 8. 임의경매 개시결정을 하였고, 같은 달 12. 그 기입등기가 이루어진 사실, 피고는 1992. 2. 17. 소외 1로부터 이 사건 임차주택의 1층 중 방 1칸을 임차하여 그 무렵 이를 인도받아 입주하였으나, 위 임의경매 개시결정의 기입등기가 이루어진 이후인 1993. 10. 25.에야 비로소 이에 대한 주민등록 전입신고를 마친 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 임차주택의 주소지에 주민등록을 마쳐 두지 아니하였으므로 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차인에 해당한다고 볼 수 없어 근저당권자인 원고보다 우선하여 소액보증금을 받을 수 없다고 판단하였다.  그러나 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인뿐만 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다고 할 것이고 ( 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정 참조), 또한 임차인이 그 가족과 함께 그 주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 일시 다른 곳으로 옮긴 경우라면 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없는 만큼 임대차의 제3자에 대한 대항력을 상실하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1989. 1. 17.자 88다카143 결정 참조).  살피건대, 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1, 2, 3(각 주민등록표초본)의 각 기재에 의하면 피고는 1992. 2. 17.자로 그의 아들인 소외 2와 함께 이 사건 임차주택의 주소지에 주민등록 신고를 마쳤고, 피고의 어머니인 소외 3은 같은 해 3. 16.자로 주민등록 신고를 마친 사실, 피고는 1993. 4. 1.자로 주민등록을 경기 성남시 (주소 생략)으로 일시 퇴거하였다가 그 해 10. 25. 다시 위 임차주택의 주소지로 전입신고를 한 사실은 있으나, 위 소외 2와 소외 3은 위 주민등록의 주소지를 변경한 바 없이 계속하여 이 사건 임차주택의 주소지에 주민등록이 되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 만일 이와 같은 사실이 인정된다면 위에서 본 바와 같이 피고가 주택임대차보호법 제3조 소정의 대항력을 갖추지 아니하였다고 단정할 수는 없다고 보여짐에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 피고의 주민등록만을 기준으로 하여 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 또는 주택임대차보호법 제3조 소정의 '대항력'에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23203 판결] 【판시사항】 [1] 임대차계약의 주된 목적이 주택의 사용·수익보다 소액임차인으로 보호받아 기존채권을 회수하려는 데 있는 경우, 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지 여부(소극)  [2] 임대차보증금의 감액으로 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하게 된 경우에 소액임차인으로서 보호받을 수 있는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법의 입법목적과 소액임차인 보호제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도, 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는, 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다.  [2] 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 [2] 주택임대차보호법 제1조, 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결(공2001하, 1362) 【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 관악농업협동조합 【원심판결】 서울중앙지법 2007. 1. 31. 선고 2006나12342 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 주택임대차보호법의 입법목적은 주거용건물에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장하려는 것이고( 제1조), 주택임대차보호법 제8조 제1항에서 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있도록 한 것은, 소액임차인의 경우 그 임차보증금이 비록 소액이라고 하더라도 그에게는 큰 재산이므로 적어도 소액임차인의 경우에는 다른 담보권자의 지위를 해하게 되더라도 그 보증금의 회수를 보장하는 것이 타당하다는 사회보장적 고려에서 나온 것으로서 민법의 일반규정에 대한 예외규정인바, 그러한 입법목적과 제도의 취지 등을 고려할 때, 채권자가 채무자 소유의 주택에 관하여 채무자와 임대차계약을 체결하고 전입신고를 마친 다음 그곳에 거주하였다고 하더라도 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것에 있는 것이 아니고, 실제적으로는 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 채권을 회수하려는 것에 주된 목적이 있었던 경우에는 그러한 임차인을 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다14733 판결 등 참조), 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 그 임대차계약이 통정허위표시에 의한 계약이어서 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인이 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 2004. 3. 25.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금을 70,000,000원으로 하여 임대차계약을 체결하면서(이를 ‘제1차 임대차계약’이라 한다), 원고가 지급하는 임대차보증금으로 이 사건 임차부분에 설정된 피고의 근저당권 피담보채무(채권최고액 108,000,000원)를 변제하기로 약정하고, 이에 따라 원고가 그 무렵 계약금 및 중도금조로 합계 15,500,000원을 소외인에게 교부하였으나, 소외인은 피고에 대한 채무를 일부도 상환하지 아니한 상태에서, 원고가 2004. 5. 15.경 이 사건 주택을 인도받아 같은 달 17. 전입신고를 마친 사실, 그 후 원고는 2004. 6.경 소외인과 사이에 이 사건 주택에 관하여 임대차보증금은 40,000,000원으로 하는 임대차계약서를 다시 작성하고(이를 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 2004. 6. 11. 위 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 임차보증금 40,000,000원과 이미 지급한 15,500,000원의 차액인 24,500,000원을 소외인에게 지급하지 않은 사실, 한편 피고의 신청에 의하여 2004. 7. 8. 이 사건 주택에 관한 부동산임의경매개시결정이 내려져, 같은 달 15. 임의경매개시결정등기가 경료된 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 원고가 제1차 임대차계약 후 임대차보증금 일부만 지급하고 이 사건 주택을 인도받아 전입신고를 마친 후 계속하여 거주하고 있었으므로, 보증금만 감액한 이 사건 임대차계약의 주된 목적 역시 주택의 사용·수익에 있다고 볼 것이고, 원고가 소외인과 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 임대인과의 사이에 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다는 사정만으로, 원고가 주택임대차보호법상 소액임차인으로 보호받을 수 없다고 볼 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임대차계약은 원고가 소액임차인으로 보호받아 선순위 담보권자에 우선하여 제1차 임대차계약에 의한 임대차보증금 채권을 회수하려는 것을 주된 목적으로 체결된 것으로 보고 원고가 주택임대차보호법상 보호대상인 소액임차인이 아니라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 주택임대차보호법상 소액임차인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카13155 판결] 【판시사항】 가. 우선특권이 있는근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 근로자의 최종 3월분 임금은 강제경매의 경우나 임의경매절차에서 강제경매신청에 의한 기록첨부가 된 경우에 한해서만 우선변제 받을 수 있는지 여부(소극)  나. 전항의 근로자의 최종 3월분 임금의 우선특권의 효력이 위 규정의 신설이전에 설정된 근저당권의 피담보채무에 대하여도 미치는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 근로자의 최종 3월분 임금에 대한 우선특권은 이른바 법정담보물권에 해당하는 것으로서 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리이므로 사용자 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로 진행되는 임의경매절차에서도 그 권리를 주장하여 저당권의 피담보채권보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 반드시 강제경매의 경우나 또는 강제경매신청을 하여 임의경매절차에 기록첨부가 된 경우에 한해서만 우선변제를 받을 수 있는 것이 아니다.  나. 법정담보물권이 갖는 우선특권의 효력은 법률에 특별히 정한바 없는 이상, 그 우선특권을 설정한 법률이 제정되기 전에 이미 성립한 질권이나 저당권에 대하여서까지 소급하여 미친다고 볼 수 없으므로1987.11.28. 신설된 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 근로자의 최종 3월분 임금의 우선특권의 효력도 위 규정의 신설 이전에 설정된 근저당권의 피담보채무 에 대하여는 미치지 아니한다.  【참조조문】 근로기준법 제30조의2 제2항 【전문】 【원고, 상고인】 하정덕 외 206명 원고들 소송대리인 변호사 이상수 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1989.4.21. 선고 88나45303 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 소외 주식회사 대림에서 근무하다가 위 회사가 도산함에 따라 지급받지 못한 최종 3월분의 임금에 대하여 피고의 근저당채권보다 우선변제 받을 권리가 있음에도 불구하고 위 회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 원고들의 배당요구를 무시한 채 그 경매대금을 피고에게 교부한 것은 위법하다고 주장한 데에 대하여, 근로기준법 제30조의 2 제2항에 규정된 근로자의 최종 3월분의 임금채권에 대한 우선변제권은 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 하였을 경우에 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있음에 그치는 것이므로( 당원 1988.6.14. 선고 87다카3222 판결), 원고들이 그 임금채권에 대한 채무명의를 얻어 이를 근거로 경매부동산에 대한 강제경매를 신청하여 이미 진행 중인 임의경매절차에 기록첨부가 된 경우에 한하여 그 환가금에서 피고의 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선변제받을 수 있음에 그치는 것이고, 이러한 방법에 의하지 않는 한 최종 3월분의 임금채권이라고 할지라도 우선변제를 주장할 수 없는 것이라고 판단하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.  그러나 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 근로자의 최종 3월분 임금에 대한 우선특권은 이른바 법정담보물권에 해당하는 것으로서 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리이므로 사용자 소유의 부동산에 설정된 근저당권의 실행으로 진행되는 임의경매절차에서도 그 권리를 주장하여 저당권의 피담보채권보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 반드시 강제경매의 경우나 또는 강제경매신청을 하여 임의경매절차에 기록첨부가 된 경우에 한해서 만 우선 변제를 받을 수 있는 것이 아니다.  원심이 인용한 위 당원판례는 근로기준법 제30조의2 제2항이 1987.11.28. 개정 법률 제3965호로 신설되기 전의 사안에 관한 것일 뿐 아니라, 그 판시취지도 구 법 제30조의2( 개정 후의 제1항에 해당)소정의 우선변제권은 강제집행을 하였을 경우에는 그 강제집행에 의한 환가금에서 일반채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리라는 당연한 사리를 판시한 데에 지나지 아니하며 원심판시와 같은 취지의 선례가 아니다.  그러므로 원심이 위에서 본 바와 같이 근로기준법 제30조의2 제2항에 규정된 근로자의 최종 3월분 임금에 대한 우선특권이 오로지 강제경매의 경우나 또는 임의경매의 경우에는 강제경매를 신청하여 기록첨부가 됨으로써 배당요구의 효력이 생긴 경우에 한하여 우선변제를 받을 수 있는 권리인 것처럼 판단하였음은 잘못이라고 할 것이다.    2.  다만 원심판결은 부가적 판단으로서, 원고들의 임금에 대하여 우선변제권이 인정된다고 하더라도 피고는 근로기준법 제30조의2 제2항이 신설되기 전인 1982.2.9.부터 그해 4.14.까지 사이에 이 사건 근저당권을 설정받아 담보권을 취득하였으므로 원고들의 이 사건 임금채권은 위 근저당권의 피담보채무에 대하여는 우선변제를 주장할 수 없다고 판단하고 있는바, 원고들이 주장하는 임금우선특권은 1987.11.28.에 신설된 근로기준법 제30조의2 제2항에 의하여 비로소 질권이나 저당권에 우선하는 법정담보물권으로 설정된 것이므로, 법률에 특별히 정한 바 없는 이상, 그 우선특권의 효력은 그 우선특권을 설정한 법률이 제정되기 전에 이미 성립한 질권이나 저당권에 대하여서까지 소급하여 미친다고 볼 수 없는 것 이어서 위 원심판단은 정당하다.  결국 원고들의 이 사건 청구를 배척한 원심판결의 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.    3.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

 

(2) 임금채권과 주택임대차보증금반환채권 상호간의 우열 
최종3월간의 임금 등과 주택임대차보증금반환채권 상호간에는 상호 동등한 순위의 채권으로 보는 것이 타당하다.670) 

670) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 615면.

   주택임대차보호법 제8조 제1항은 일정액의 반환청구권은 다른 담보권자에만 우선한다고 규정한 반면, 근로기준법 제37조 제2항은 최종 3월간의 임금 등은 피담보채권, 조세채권 및 다른 채권에 우선한다고 규정하여 양자의 우열관계는 문리해석상 최우선 임금채권이 소액보증금반환채권보다 우선하는 것으로 볼 수 밖에 
없다는 견해가 있다.671) 그러나 두 채권은 모두 우선채권으로 각 개별법에서 상호간의 우열을 정하고 있지 아니하여 양쪽의 입법취지를 모두 존중할 필요가 있고, 양자 모두 사회적 약자를 보호하기 위한 특별규정으로 그 보호의 필요성도 그 중 어느 것이 다른 것보다 우월하다고 볼 수 없으므로 상호 동등한 순위의 채권으로 보는 것이 타당할 것이다.672) 

671) 곽윤직 편(서정우), 민법주해(Ⅶ), 490면.  672) 이주흥, 민법판례연구 (ⅩⅦ), 459면, 대법원 송민예규 91-2도 같은 취지이고 경매실무에서도 동순위로 취급되고 있다. 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 480면.

 (3) 배당의 사례 및 학설 

1) 사례
서울소재 주택의 매각절차에 다음과 같은 배당참가자들이 있다고 가정한다.
 A: 1997.1.1. 설정된 근저당권의 채권자  (소액임차인판단기준)
B: 2001.10.1. 설정된 근저당권의 채권자
C: 2002.2.1. 대항력을 취득한 보증금 2,500만원의 임차인
D: 2001.11.1. 대항력을 취득한 보증금 3,500만원의 임차인

 

이때, A에 대하여 C는 소액임차인임을 주장할 수 있으나 소액보증금액을 변경한 동법 시행령 경과규정에 의하여 D는 소액임차인임을 주장할 수 없고, B에 대하여는 C, D 모두 소액임차인임을 주장할 수 있다. 이때 구체적인 배당방법으로 두 가지 견해가 있다. 

 2) 안분배당설
기존실무상 대세적 견해는 안분배당설에 의한 배당이다. 위 예에서 A의 2순위 채권에 배당하고 남은 잔액이 1,500만원이라고 가정하면, 하나는 그 1,500만원을 C의 400만원과 D의 1,600만원의 비율로 안분하는 것이다. 이에 따르면 3순위에서 C는 300만원, D는 1,200만원이 된다. 안분배당설은 후술하는 제한적 평등설에 대
응하는 실무상 용어로서, 제한적 평등설이 기존 실무입장을 안분배당설이라고 표현한 것으로 본다.673) 

673) 이우재, 배당의 제 문제, 72면.

 3) 제한적 평등설
배당순위가 같고 채권금액이 같다면 평등배당 함이 원칙이므로, C와 D는 현행법상 소액보증금 1,600만원에 대한 같은 최선순위 소액임차인이므로 평등배당 함이 원칙이지만, 다만 법과 시행령의 부칙 경과규정에 의하여 A와 그 A에게 우선하는 C의 소액보증금 중 일부가 각각 C와 D의 1,600만원인 소액임차인의 배당순위에 앞서게 된 것이므로, C와 D가 3순위로 평등배당을 받되 D는 그 어떤 경우에도 C가 1순위로 우선배당 받는 1,200만원보다 적은 금액을 배당받는 일이 없어야한다는 제한을 받을 뿐이다. 안분배당설의 주장처럼 1순위로 1,200만원을 배당받고 다시 3순위로 나머지 400만원(1,600만원-1,200만원)을 D의 1,600만원과 동등한 비율로 따로 배당받을 지위에 있는 것은 아니라 할 것이고, 더구나 3순위를 그와 같이 1:4의 비율로 안분 배당함으로써 결과적으로 동순위자인 C와 D를 차등 배당하는 결과에 이르는 것은 불합리하다는 것이다.674)  

674) 신태길, “배당순위의 충돌”, 213면 이하; 이우재, 배당의 제문제, 71면 이하; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295면 이하; 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 535 이하 참조.

 

제한적 평등설에 의한 3순위배당은 먼저, 3순위로 배당할 돈 중 1,200만원을 D에게 배당하고, D의 배당금이 1,200만원에 이른 후부터는 C와 D를 평등하게 배당하는 것으로 된다.675) 따라서 3순위 배당에 있어서, C가 1순위 배당받은 1,200만원에 달할 때까지 D에게 우선 1,200만원을 배당하고, 남은 잔액 300만원은 다시C와 D의 1,600만원에 미달하는 각 금 400만원의 비율대로 (즉 150만원씩) 안분배당하게 되므로, C와 D의 총 배당액은 각 1,350만원씩이다.  

675) 이 견해는 D가 3순위에서 1,200만원에 이를 때까지 “먼저” 배당받는다고 하여 이를 통상의 우선배당으로 보거나 C와 동순위인 지위와 모순된다고 할 것은 아니고, 오히려 C와 D가 3순위로서는 1,600만원 전액에 대하여 동순위라는 바로 그 이유로, D는 C가 1순위로 우선 배당받은 금액만큼을 “뒤늦게” 3순위로 배당받는 것에 불과하기 때문이라고 한다(이우재, 배당의 제 문제, 72면 이하 참조).

 (4) 검토
부동산경매에서 일반채권에 대하여 우선변제권으로는 저당권과 전세권, 가등기 담보권외에도 필요비·유익비 상환청구권을 비롯하여 집행비용, 조세채권, 임금과 퇴직금 및 재해보상금 채권, 선박우선특권 등이 있다. 특히 경매와 관련한 유치권 문제에 관하여는 최근 다수의 활발한 연구물676)에 미루고 본고에서는 다루지 아니하였다.  

676) 강희숙, “유치권행사에 관한 법 정책적 연구”, 박사학위논문. 외에 김기찬/건국대 박사학위논문(2008), 김진경/동의대 박사학위논문(2007), 박성민/창원대 박사학위논문(2008), 신국미/고려대 박사학위논문(2003) 등 학위논문과 오시영, “부동산 유치권의 한계와 입법적 검토”, 토지법의 이론과 실무, 지암 이선영박사 화갑기념논문집, 법원사, 2006. 외 다수 연구논문들이 있다.

특히 사례는 주택임대차보호법상의 소액임차보증금의 한도는 경제현실의 변화에 대응하기 위한 입법정책적 고려에서 변경된 것으로서, 그 근저에는 시행당시를 기준으로 일정한 기준에 해당하는 임차인들에 대하여는 일정한도(즉, 예의 서울특별시 경우 1,600만원)에 대하여 획일적으로 우선 보호해 준다는 관념이 있는 것이지, 임차인의 보증금 액수에 따라서 변동되기 전의 소액보증금에 관하여 다른 임차인에 앞서는 우선적 지위, 즉 소액보증금의 액수에 다시 차등적인 지위를 인정해주려고 한 취지는 아니라고 본다. 더구나 임대차계약을 D보다 나중에 체결한 C가 더 보호를 받는다는 것도 수긍할 수 없다. 이 법의 취지, 즉 서민들의 생존권 보호를 위하여 어쩔 수 없다고 하더라도, 배당시를 기준으로 보면 같은 소액임차인들 사이에 차등을 두는 것은 결과적으로 임차보증금의 액수에 따라 차별적으로 대우하는 것이므로 헌법상의 평등원칙에도 반하는 것으로 보아서 제한적 평등설이 더 타당하다.677) 

677) 제한적평등설은 2000년 서울지방법원 신청·경매담당판사회의에서 발표된 후로 서울중앙지방법원(2004. 2. 1. 법원명칭변경)에서 실무로 정착되었고, 그 후 법원실무제요에 수록되고, 사법연수원에서 경매신청담당 판사연수에서 수차 토론결과, 현재는 대부분 법원의 실무로 정착된 듯하다; 이우재, 배당의 제문제, 73면 참조.

   한편 주택임대차보호법이 불완전한 공시방법만으로도 일정한 임차인에게 우선변제권을 인정하고 있는 점을 악용하여 가장 임차인이 다른 이해관계인의 이익을 침해하는 부작용을 낳고 있다. 이에 대하여 첫째, 임차보증금에 대한 공시방법으로 전입신고에 주거상황 란을 보충하여 임차보증금 액수 등 중요사항을 기재하는 

방안678)과 둘째, 경매절차의 대중화·투명화 시대에 맞추어 집행법원이 입찰물건명세서를 작성함에 있어서 낙찰자가 인수하는 대항력 있는 임차인의 보증금 액수 등 조사된 사실로부터 도출할 수 있는 법률상 의견을 기재하는 방안을 마련할 필요가 있다. 일본에서도 서민생활에 관한 제도적 개선을 강조하고 있다. 비슷한 문제로 대금이자와 임차보증금 등, 많은 국민이 경험한 문제에 대하여 판례법리, 법 이론과 입법의 대응이 정반대이고, 게다가 법률을 모르는 자가 불이익을 당하는 불공평한 제도는 사법의 신뢰를 손상시키는 원인이 된다. 따라서 판례법리 등이 배제하려 노력해왔던 사해적임대차에 대해 정면으로 그것을 배제하는 명문규정(구395조)을 민법 안에 두어야 하고, 사해적임대차는 이것을 인정하여 철저하게 배제하는 것이 사법의 역할이며 679) 사법이 국민으로부터 신뢰받기 위해서는 공평한 제도·기준을 제시하는 것이 필요하다680)고 한다. 

678) 강희숙, “유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 박사학위논문, 186면.  679) 鳥谷部, 担保法改正と賃貸借契約-最近の重要事項說明書を中心に, 法律時報 77卷 6號, 2005, 1頁.  680) 鳥谷部茂(Torryabe Shigeru), “The Mortgage of Real Estate after a Bubble Phenomenon of Economy”, LAND LAW REVIEW, Korea Land Law Association, vol. 23-1, 2007, June., 213頁.

 

    시중에 “경매물건을 값싸게 매수했다”는 말의 실상은 어딘지 정당하게 매각되지 않거나 부당한 의미를 안고 있다. 이들의 경우 대부분이 위장임차인의 의심, 무리한 유치권 주장에 대한 명도소송의 여지를 남기고 있다는 것이다. 이면의 실제 사정은 선량한 매수희망자들이 인수할 부담이 두려워 입찰을 주저·포기하는 틈에 
사설탐정처럼 당사자 몰래 정보를 염탐하여 입수하고 권리분석과 입찰로 매수하며, 회유와 공갈·협박으로 임차인을 몰아내고 유치권자를 상대로 명도소송을 거쳐서 가격차를 노리는 것들이다. 이는 사전정보제공이 충실하고 투명하게 공개적이지 못한 것에서 비롯한 것으로 보여 진다. 이러한 점이 대부분 경매를 처음 접하는 일반 경매입찰자들에게 두려움과 불만을 낳는 주요 원인이 되는 듯하다. 따라서 일반 시민들로서는 당연히 법원경매가 정확한 정보를 제공하지 않고 복잡하게 진행한다는 불만과 의혹을 가지게 된다. 더구나 개인정보보호제도의 필요성과 인식이 높아가는 시대에 법원이 제공하는 물건명세서외의 정보를 알아내기가 얼마나 힘든 일인지는 충분히 예상할 수 있다.  
    사회보장정책입법으로 임금채권과 소액임차보증금 우선변제권의 특별법상 보호규정은 근로자와 소액임차인의 생존권에 기초한 민주주의와 복지국가의 헌법적 기본권인 생존권을 실현 보장하는 제도적 기반이다. 동시에 불완전한 공시제도로 인하여 여러 가지 폐단을 낳고 있는 것도 부인할 수 없다. 이와 같은 문제점들을 
제거하려면 충실한 정보제공이 가능한 제도계발과 일반인의 수준에서 객관적인 판단과 예측이 용이하도록 명시규정이 필요하며, 경매절차상에 불편한 문제점들을 중심으로 개선점을 찾아야 할 것이다.

 Ⅱ. 특수배당방법론 

1. 배당순위의 충돌
배당은 민법· 상법, 그 밖의 법률에 정한 우선순위에 따라 하여야 한다(민집법 제145조)는 것이 원칙이다. 그러나 경우에 따라서는 배당에 참가한 채권자들의 배당순위가 고정되지 아니하고 일부의 채권자들 사이의 우열관계가 상대적으로 변동되거나, 실체법에 규정된 우선특권 상호간의 배당순위가 담보물권자와 우선특권자 사이의 우열관계와 모순됨으로 인하여 배당에 참가한 채권자들의 배당순위를 일률적으로 정할 수 없는 경우가 발생할 수 있다.681) 이러한 경우를 가리켜 배당순위가 충돌하는 경우라고 할 수 있다.682)  

681) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 424-508면 이하 각종 특별법에 의한 우선변제특권자 참조.  682) 신태길, “배당순위의 충돌”, 202면; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 469면 이하 참조.

2. 충돌의 유형 

(1) 개관
배당순위가 충돌하는 유형은, 발생 원인에 따라서 실체법적 요인으로 생기는 경우와 선행하는 압류·가압류의 처분 금지적 효력으로 생기는 경우로 대별할 수 있고, 충돌하는 채권자의 우열관계에 따라 첫째는 “순환관계”, 둘째로 “선행하는 압류·가압류권자-저당권자-일반채권자인 경우”, 셋째는 “선행하는 압류·가압류권자-저당권자-조세채권자의 경우”로 나누어 볼 수도 있다.683) 

683) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534-540면에서는 ①순환흡수배당(=순환관계), ②안분흡수배당(=가압류, 저당권자, 일반채권자로 이루어진 경우), ③배당순위의 모순저촉에 따른 특수흡수배당(=모순관계 : 가압류, 저당권자, 조세채권자로 이루어진 경우) 의 세 가지로 분류하고 있다.

법원실무는 배당순위의 충돌의 유형을 크게 3가지로 분류하는데, 첫째로 순환흡수배당의 유형, 둘째는 안분흡수배당의 유형, 셋째는 특수흡수배당의 유형으로 분류하고 각각 이에 적합한 요령의 배당방법을 통하여 이해관계의 조절을 시도하고 있다고 보여 진다. 예를 들면, 배당순위가 충돌한다고 하는 것은 저당권자 B의 우선변제권을 제한하는 우선특권이나 선행가압류권자인 A가 다른 채권자인 C와의 관계에서는 C에 우선하지 못하는 경우를 일컫는 것인바, 즉 순환관계( A＞B , B＞C , C＞A)나 모순관계 ( A=B , B＞C , C＞A)로 축약하면 A＞B＞C＞A 관계로 표현할 수 있는 경우이다.684)  

684) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534-540면; 신태길, “배당순위의 충돌”, 206면.

 

(2) 순환관계 : A>B 의 관계인 경우 

1) 순환관계의 구조
우선특권자 A는 저당권자 B에 우선하고, 다른 우선특권자 C는 B에게 우선하지 못하지만, A와 C의 관계에서는 C가 A에 우선하는 경우가 있다. 이를 순환적 우위관계 또는 좁은 의미의 순환관계라고 한다. 순환관계에서는 각 채권자들 사이에서는 우열관계만이 있을 뿐 평등관계에 있는 채권자가 없다는 점에 특징이 있다. 즉 A>B, B>C, C>A685) 신태길, “배당순위의 충돌”, 206면.의 관계가 된다. 순환관계는 실체법적 요인으로 생기는 경우가 대부분이지만, 국세징수법상의 압류 후에 저촉처분인 저당권이 설정되고, 여기에 조세채권자가 개입됨으로써 생기기도 한다. 순환관계의 대표적 사례는 다음과 같다.685)  

685) 신태길, “배당순위의 충돌”, 206면

 2) 기본적 순환관계의 대표적 사례  

가) 제1유형 
A는 당해세686), B는 소액보증금의 제정 또는 변동전의 저당권자, C는 소액보증금의 제정 또는 변동후의 소액보증인의 관계에서, 소액임차인과 당해세는 원칙적으로 저당권자에게 우선하는 우선 특권자이다.687) 그리고, 당해세는 소액보증금에 우선하여 징수하지 못하므로,688) 통상의 경우 위 3자의 배당순위는 소액보증금＞당해세＞저당권자의 순서가 된다. 그런데, 주택임대차보호법시행령의 개정으로 주택임차인의 소액보증금의 범위가 변동(인상)됨에 따라 비로소 소액보증금에 해당되게 된 경우에는 변동전에 설정된 저당권자와의 사이에서 위와 같은 배당순위가 그대로 적용되지는 않는다.689)   

686) 국세기본법 제35조1항 3호(지방세법 제31조 2항 3호)에 규정한 “그 재산에 대하여 부과된 국세(지방세)와 가산금”을 말한다. 국세기본법시행령 제18조 1항은 상속세, 증여세, 재평가세를, 지방세법시행령 14조의4는 재산세, 자동차세, 종합토지세, 도 시계획세 및 공동시설세를 당해세로 규정하고 있다.  687) 주택임대차보호법 제8조, 상가건물임대차보호법 제14조 제1항, 국세기본법 제35조 1항, 지방세법 제31조 제1항.  688) 국세기본법 제35조 제1항, 지방세법 제31조 제1항.  689) 신태길, “배당순위의 충돌”, 207면

나) 제2유형 
A는 건강보험료 등 공과금, B는 공과금 납부기한 후에 설정된 저당권, C는 조세채권이라고 할 때, 구 국민의료보험법(1999. 2. 8. 법률 제 5854호로 제정된 국민건강보험법 부칙 2조로 폐지된 것)상의 의료보험료, 구 국민의료보험법 및 구 의료보험법을 대체한 국민건강보험법상의 건강보험료, 국민연금법(2000. 12. 23. 법률 제 6286호로 개정되기 전의 것)상의 연금보험료 등은 그 납부기한 전에 설정된 저당권에 대하여는 우선하지 못하나, 납부기한 이후에 설정된 저당권과 기타 일반채권에 대하여는 우선 배당하여야 한다(A＞B 관계). 
  위 보험료 등 채권은 그 납부기한 후에 설정된 저당권에 대하여 우선한다고 하여도 조세보다 우선하는 것은 아니다(C＞A 관계). 
이때, 위 공과금의 납부기한 후에 설정된 저당권보다 후순위의 조세가 있을 경우에는(B＞C 관계), 저당권보다 우선하는 보험료채권과 저당권부 채권 및 저당권보다 후순위의 조세채권 사이에 순환관계가 성립한다.690) 

690) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 538-539면 참조; 신태길, “배당순위의 충돌”, 208-209 면

다) 제3유형 
A는 산업재해보상 보험료 등의 국세징수법에 의한 압류, B는 압류후의 저당권자, C는 조세채권(단, 법정기일이 B의 설정일자보다 늦다)의 관계일 때, A는 B에 대하여는 선순위에 있다. 즉, A > B의 관계이다. 저당권자 B는 C에게 우선한다. 즉 B>C 의 관계이다. 산업재해보상보험법 제76조에 의하면 보험료 등의 징수순위는 국세 및 지방세 다음으로 하도록 규정되어 있어서, 산재보험료 채권으로 배당에 참가한 A는 조세채권으로 배당에 참가한 C에 대하여 후순위가 되므로 즉 C>A관계, 즉 3자 사이에 순환관계가 성립한다.691)  

691) 대법원 1998. 11. 3. 산고 98다26149 판결.

(3) A = B 인 경우 : 선행하는 압류, 가압류의 처분금지적 효력으로 인하여 생기는 충돌 유형 
압류 또는 가압류의 처분 금지적 효력에 대하여 판례와 학설은 개별상대효설을 취하고 있다. 개별상대효설에 의하면, 저촉처분은 절대적으로 무효인 것은 아니고, 처분행위 당사자 사이에서는 유효하며 다만, 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 선행가압류권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효일 뿐이고, 처분 후에 집행에 참가한 가압류채무자의 다른 채권자 등에 대한 관계에서는 그 처분의 효력을 대항할 수 있다고 한다.692) 

692) 개별상대효설의 수정설로는, “배태연, 부동산의 압류, 가압류후에 설정된 담보물권의 효력과 배당우선순위”, 사법논집 21호, 393면 이하 참조; 신태길, “배당순위의 충돌”, 210면 참조.

저촉처분이 선행가압류권자와의 관계에서 상대적으로 무효라는 의미에서 담보권자는 선행가압류권자에 대항해서 우선변제권은 없으나 동순위로 채권액에 비례하여 평등하게 배당받을 수 있는 관계에 있게 된다는 것이다. 이 점에서 선행 가압류로 인하여 생기는 충돌의 기본구조이다. 압류의 경우도 가압류와 같은 압류관계로 보면 같은 논리가 될 것이다. 따라서, A는 민사집행법에 의한 압류 또는 가압류라고 하고, B는 저촉처분인 저당권이라고 할 때, A=B의 관계가 된다. 

 3. 배당방법론  

(1) 배당순위가 충돌하는 경우의 배당에 관한 학설  
여기서는 법원실무제요 민사집행(Ⅱ)에 따라서 순환흡수배당(순환관계), 안분흡수배당(가압류, 저당권자, 일반채권자로 이루어진 경우), 배당순위의 모순저촉에 따른 특수흡수배당(모순관계 즉 가압류, 저당권자, 조세채권자로 이루어진 경우)의 유형으로 구분한다. 

 1) 안분배당설  693)  

693) 이재성 외 3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2004, 901면.

안분배당설은 배당받을 채권자들 사이에 배당순위가 고정되지 아니하고 채권자들 사이에 우열관계가 상대에 따라 변동이 있는 경우에, 그에 관계된 각 채권자의 채권액에 비례하여 안분배당하여야 한다는 것이다. 물론 배당대상 채권자들 간에 우열이 없이 동순위의 경우에는 채권액비율로 안분배당 함에 이의가 없으나, 채권자들이 상대에 따라 우열이 달라지는 경우에도 단순히 안분배당하기에는 그 근거가 확실하지 않다. 안분설은 안분흡수설이 취하고 있는 안분단계와 흡수단계중 흡수단계를 배제하고 안분단계만으로 배당액을 정한다.694)

694) 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295면 이하; 신태길, “배당순위의 충돌”, 231면.

안분배당설은 충돌의 모든 유형에서 채권액에 비례한 안분만으로 배당액을 정한다. 따라서, 모든 채권자는 조금씩이라도 배당을 받게 되어 어느 채권자도 배당을 받지 못하는 경우가 생기지 않고, 반면에 어느 채권자도 전액을 배당받는 일이 생기지 않는다. 그리고, 충돌의 유형에 따른 권리의 상대적 우열관계를 전혀 반영하지 않는다. 배당액의 다과는 오로지 채권액의 다과에 달려있다.695) 또한 가압류 후의 근저당권이 있을 경우에는, 근저당권은 물권으로서 우선변제권이 있지만 우선변제권은 후순위 권리자에 우선하여 자기 채권의 만족을 얻는 권리일 뿐 근저당보다 앞선 가압류채권자에 대해서까지 물권에 기한 우선변제권을 주장할 수는 없고, 가압류는 채권으로서 채권자평등의 원칙에 의해 우선변제권이 없는 것이어서 결국 가압류와 근저당은 서로에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없기 때문에 같은 순위의 지위로 안분배당을 받게 된다.696) 

695) 신태길, “배당순위의 충돌”, 213면.  696) 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 295면.

가) 수정된 안분설(특히 순환관계에서)  
안분설을 취하되, 다만 동종의 채권자가 더 있는 경우에는 안분설에 따른 배당을 수정하여 동종의 채권자를 하나의 단위로 묶어 안분배당한 후 그 안분액을 동종의 채권자 사이에서 재분배하여야 한다고 주장하는 견해이다. 예컨대, 순환관계 (A＞B, B＞C, C＞A)에 있는 A, B, C 외에 후순위저당권자 B＇가 개입하여 A, B, B＇, C 가 차례로 순환관계를 이루는 경우에는, 1단계에서 B와 B＇를 합쳐서 하나의 단위인 (B+B＇)로 묶어 A와 (B+B＇)와 C 3자 사이에서 채권액에 비례하여 안분배당한 후 2단계에서 (B+B＇)가 받은 안분액을 B와 B＇사이의 실체법의 우선순위에 따라 B와 B＇에게 재분배하자는 것이다. A와 C에 관하여는 “안분”으로 배당액을 정하지만, B와 B＇에 관하여는 “안분+흡수”의 구조를 가지는 것이라고 할 수 있다.697)   

697) 이우재, 배당의 제문제, 58면 이하 참조; 신태길, “배당순위의 충돌”, 233면 이하.

나) 가산후 안분설 (합산 안분설)  698)  

698) 이기택, “자치적 집행의 원칙으로부터 본 집행실무”, 법조, 1995. 3., 67면. 위 논문은 합산안분의 기초가 되는 금액을 자기의 채권액과 열위인 채권액을 합한 금액으로 하되 열위인 채권액의 영향을 일정한 한도로 제한하기 위하여 각자의 채권액에 합산되는 열위의 채권액은 그 고유의 채권액을 넘지 못하게 한다는 제한을 두었다.

가산후 안분설은 안분설과 마찬가지로 안분단계만으로 배당액을 정하지만, 이때 안분의 기초로 하는 금액을 자기의 채권액에 자기보다 열위인 채권액을 합산한 금액을 기초로 하여 안분한다는 학설이다. 가산후 안분설은 합산안분설이라고도 한다(이하 합산안분설이라고 한다). 안분결과 본래의 자기의 채권을 초과하여 배당받는 부분은 다시 나머지 채권자들 사이에서 우선순위에 따라 배당한다고 한다. 안분흡수설이 “안분+흡수”라는 구조를 가지는 것과 대비하여 보면, 합산 안분설은 “흡수+안분”이라는 구조를 가진다고 볼 수 있다.699) 합산후 안분설에 의하면 각 채권자의 배당액은 안분후 흡수설이나 안분설의 배당에 비하여 상대적으로 편차가 완만하고 거의 언제나 위 양설에 의한 배당결과의 중간에 위치하게 된다는 것이 장점이다. 

699) 이우재, 배당의 제문제, 58면 이하; 이우재, ”배당순위의 충돌과 조정“, 305면 이하; 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 295면 이하.

 

2) 안분후 흡수배당설(통설, 판례, 실무) 
안분후 흡수설은 1단계로 배당재단을 충돌하는 각 채권자의 채권액에 따라 안분한 다음, 2단계로 우열관계에 따라 흡수하여 배당액을 정한다. 이러한 계산방식을 충돌의 모든 유형에 일률적으로 적용한다. 각 채권액에 비례한 1단계 안분배당 후에, 각각 자신의 채권액 중 1단계에서 안분받지 못한 금액 즉, 부족액에 달할 때까지 2단계로 자신에게 열후한 채권자의 안분액으로부터 흡수하여 그 결과를 배당하여야 한다는 것이 안분후 흡수설700)에 의한 배당방법이다. 

700) 이재성 외3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2004, 901면.

현재의 통설701)과 판례702) 및 실무703)는 안분후 흡수설에 따르고 있다. 이에 따르면, 1단계는 안분단계로 배당재단을 3자의 채권액에 비례하여 안분한다. 즉 안분단계에서는 충돌의 유형이 A＞B, B＞C, C＞A의 순환관계인지, A=B, B＞C, C=A의 평행관계인지, A=B, B＞C, C＞A의 모순관계인지 구별하지 않는다. 안분단계에서 각 채권자가 안분 받는 금액을 안분 액이라고 하고, 안분 액은 배당재단에 각자의 채권액의 총 채권액에 대한 비율(=안분 비율)을 곱하여 계산한다. 각 채권자의 채권액에서 안분 액을 뺀 금액을 안분부족액이라고 한다. 배당재단이 증가함에 따라 안분 액은 증가하고, 안분액과 안분부족액이 0이 되는 일은 없다.704) 

701) 오용호, “부동산경매와 임차권,” 재판자료 제36집 강제집행․임의경매에 관한 제문제(하), 366면 이하; 이윤승, “주택임대차에 있어서 소액임차인의 보호,” 사법논집 제19집, 168면; 신동윤, 부동산 경매에 있어서의 배당에 관한 문제점, 사법논집 제23 집, 317면 등.  702) 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정 및 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결은 평행관계에 관한 것이고, 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다26149 판결은 국세징수법에 의한 압류로 인하여 생기는 순환관계에 관한 것이다.  703) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 이우재, 배당의 제문제, 58면 이하 참조.  704) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 535면; 신태길, “배당순위의 충돌”, 213면; 이우재, “배당순위의 충돌과 조정”, 305면 이하.

대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정] 【판시사항】 가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위 【판결요지】 가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다 나.‘가'항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제5조 가.나. 민법 제356조, 민사소송법 제696조 나. 제652조 【참조판례】 가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) / 나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992,1392) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85,000,000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결] 【판시사항】 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 경매에 의한 매득금의 배당방법과 선순위 및 후순위 가압류채권자가 동일한 경우 【판결요지】 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제13조, 제16조, 민사소송법 제659조 【참조판례】 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987,1138) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나13566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 금 116,872,130원을 배당함에 있어 원고의 금 100,000,000원의 선순위 가압류채권과 금 131,935,930원의 후순위 가압류채권 및 피고의 가등기담보권의 피담보채권 금 72,000,000원은 모두 소외 1에 대한 채권으로서 평등한 지위에 있다 할 것이므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받고, 나아가 담보가등기권자인 피고는 원고의 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권에 의한 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있다 할 것이므로 그와 같이 작성한 경매법원의 배당표는 정당하다고 하여 이에 대한 원고의 이의를 이유 없다고 기각하였다.  가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로(가등기담보등에관한법률 제13조), 이 사건에 있어, 가등기담보권자인 피고는 선순위로 가압류등기가 된 원고의 판시 제1채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 판시와 같이 제1차로 이루어진 안분비례에 의한 평등배당에는 변함이 없으나 후순위로 가압류등기가 이루어진 원고의 판시 제2채권에 대하여는 피고의 우선변제권이 인정되어 원고의 판시 제2채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있고 판시 제1, 제2채권이 모두 동일인인 원고의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이 아니라 할 것이다.  원심이 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 탓하는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 2단계는 흡수단계로, 흡수는 2인의 채권자 사이의 상대적 우열관계에 따른다. 우선적 지위에 있는 선순위 채권자는 자기의 안분부족액을 열후한 지위에 있는 후순위 채권자의 안분 액으로부터 흡수한다. 순환관계(A＞B, B＞C, C＞A)에서는 A, B, C가 B, C, A로부터, 모순관계(A=B, B＞C, C＞A)에서는 B, C가 C, A로부터, 평행관계(A=B, B＞C, C=A)에서는 B가 C로부터 각 흡수한다. 흡수 액은 후순위 채권자의 안분 액 중 자기의 안분부족액을 한도로 하여, 결국 흡수 액은 후순위자의 안분액과 자기의 안분부족액중 적은 금액이다.705) 

705) 신태길, “배당순위의 충돌”, 214면; 이우재, 배당의 제문제, 59-65면.

안분 후 흡수설의 경  우 2단계로 후순위자의 안분배당액을 흡수함에 있어서 흡수할 금액은 자신의 채권액 중 1단계에서 안분배당 받지 못한 부족액과 1단계에서 후순위 자에게 안분 배당된 금액을 각 한도로 하고, 또한 흡수는 각 흡수할 채권자마다 한번으로 종결시켜야 하며, 다시 위와 같은 절차를 반복하여서는 안 되는 것으로 하고 있다.706) 

706) 이형구, “부동산집행에 의한 소유권변동에 관한 연구”, 67면.

 3) 순환흡수배당설  707)  

707) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 535-536면; 이우재, 배당의 제문제, 58면 이하; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295-298면; 신태길, “순환관계의 배당과 저당권의 우선변제권”, 민사집행법실무연구(재판자료제109집), 법원도서관, 2006, 361면 이하 참조.

배당에 참가한 채권자들 사이에 순환적 우선순위관계가 성립하는 경우에는 우선 이들을 평등한 관계로 보아 채권액에 비례하여 안분배당한 후, 각 채권자는 안분 받지 못한 금액을 자기보다 후순위에 있는 채권자의 안분 액에서 흡수하게 된다. 즉 순환관계(A＞B, B＞C, C＞A)나 모순관계(A=B, B＞C, C＞A)의 경우에는 권리관계 그 자체에서 A=B=C인 관계를 찾을 수가 없다. 그러나 순환관계와 모순관계에서도 굳이 “안분+흡수” 방식에 따르는 근거를 판례는, 배당에 참가한 채권자들 사이에 순환적 우선순위관계가 성립하는 경우에 우선 이들을 평등한 관계로 보아 채권액에 비례하여 안분배당한 후 각 채권자는 안분 받지 못한 금액을 자기보다 후순위에 있는 채권자의 안분 액에서 흡수하게 된다고708) 보았다. 

708) 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정.

 

 2단계 순환관계(A＞B, B＞C, C＞A)에서 A, B, C와 모순관계(A=B, B＞C, C＞A)에서 C는 흡수자와 피흡수자의 지위를 겸한다. 이들은 후순위자로부터 안분부족액을 흡수하더라도 선순위 자에게 안분액 중 일부를 흡수당하게 된다. 그 결과, 3자가 모두 흡수자와 피흡수자의 지위를 겸하게 되는 순환관계에서 어느 채권자도 배당을 받지 못하는 경우는 없고, 반대로 배당재단이 총 채권액에 미치지 못하는 한 어느 채권자도 채권액 전부를 배당받지는 못하게 된다.709) 또한 특수흡수배당이라고 할 수 있는 가압류, 저당권, 조세권 등으로 모순관계인 때에는 대체로 그 우열관계에 따라 흡수하는 방법에 따르게 된다.710)  

709) 신태길, “배당순위의 충돌”, 214면.  710) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295면 이하.

 4) 저당권설  
기존의 배당방법론을 모두 비판하는 주장으로 저당권설711)이 있다. 이에 따르면 저당권의 본질적 내용은 우선변제권이고, 우선변제권은 법률에 의하여서만 제한받는다. 실체법이 정한 각종의 우선특권, 선행하는 압류, 가압류권자에 의하여서만 제한받을 뿐, 열후하는 채권자로부터는 제한받지 아니하는 것이 당연하다. 실체법은 저당권자에게 우선하는 우선특권이나 설정시기에서 앞서는 선순위 담보물권자나 선행하는 가압류권자등이 있는 경우에 한하여 저당권자의 우선변제권을 제한받는다. 저당권자의 예측가능성을 해쳐서 그의 우선변제권에 불측의 손해를 주는 것은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 따라서 저당권설에 의한 배당론은 저당권을 기준으로 하여 담보권의 본질적 물권기능인 우선변제권에 충실하려는 배당방법론이 된다.

711) 신태길, “배당순위의 충돌”, 207면 이하 참조.

저당권설의 입장에서 기존의 방법론을 비판하는 것은 대체로 다음과 같다.712)  

712) 신태길, “배당순위의 충돌”, 208면 이하 참조.

첫째가 안분하는 것은 배당순위를 왜곡하게 된다는 점이다. 배당은 실체법에 정한 우선순위에 따라 하여야 하고, 그 배당결과는 마땅히 실체적 권리관계에 부합하여야 한다는 것이다. 그러나 종래의 학설은 실체적 권리의 우열관계를 무시하는 안분단계를 거침으로써, 그 배당결과는 필연적으로 배당순위를 왜곡하는 결과로 나타날 수밖에 없다는 것이다. 둘째는, 선순위자의 배당액이 후순위자의 영향을 받게 된다는 점이 문제라고 한다. 선순위 채권자의 배당액은 후순위자로부터 아무런 영향을 받아서는 안 되는데, 종래의 학설에 따르면 후순위자의 채권액의 많고 적음에 따라 선순위자의 배당액이 증가하거나 감소하는 결과를 초래하게 된다고 한다. 후순위자가 배당절차에 개입한 경우에도 개입하기 전에 비하여 선순위자의 배당액은 증가하거나 감소하게 된다고713) 한다. 결국 저당권설에 의하면, 실체법이 정한 권리관계가 서로 우열관계에 있을 때의 배당순위는 선순위와 후순위인 관계이고, 선순위자는 후순위자에게 우선하여 배당받아야 하고, 후순위자는 선순위자가 채권액 전액을 만족 받거나 또는 만족적인 배당을 받지 못하는 이상 배당을 받을 수 없게 된다. 

713) 신태길, “배당순위의 충돌”, 235면 이하 참조.

 (2) 검토
안분흡수설은 현재의 통설·판례·실무가 따르고 있는 배당방법론이다. 그러나 지금까지의 견해에 대하여는 서로 다음과 같은 지적이 있다.
   첫째, 저당권설의 입장에서 지적하는 안분흡수설에 대한 주된 비판714)으로는, 첫째, 안분과 흡수로 인하여 실체관계에 왜곡을 가져온다는 점이고 둘째, 선순위자의 배당액이 후순위자로부터 영향을 받기 때문이라는 점이다. 즉 안분은 평등한 관계에 있거나 동순위인 여러 채권자들 사이에서 배당할 돈이 각 채권자의 채권액을 합산한 돈에 모자라는 경우에, 형평의 관념에서 배당할 돈을 각 채권자의 채권액의 비율로 나누는 배당방법일 뿐이지, 우열관계에 있는 채권자들 사이에서는 안분할 필요도 없고, 하여서도 안된다는 것이다. 순위저촉상태만 되면 우선 안분한다는 것이 문제라고 한다. 배당순위가 충돌하는 경우라 함은 곧 권리의 ‘우열관계’ 가 서로 부딪치는 경우를 말하는 것인데, 이들의 권리관계를 ‘동순위 또는 평등한 관계’로 본다면 그 자체가 바로 권리관계의 왜곡이라는 지적이다. 따라서 3자 사이에서의 안분은 실체법상의 근거가 없는 것으로서, 배당순위가 충돌하는 경우의 배당방법으로는 합당한 방법이 아니라는 지적이다.715)   

714) 이우재, 배당의 제문제, 61면 이하; 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 295면 이하; 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534-541면 참조.  715) 신태길, “배당순위의 충돌”, 236면 이하 참조.

 

이에 대하여 안분흡수설은 안분만으로 배당액을 정하는 것이 아니라 “안분+흡수”로 배당절차가 이루어지고, 그중 “흡수”는 실체적 권리의 우열관계에 따라 하는 것이기 때문에 흡수단계를 거침으로써 실체관계에 부합하는 배당결과를 얻을 수 있다고 설명한다.716) 그러나 실체법상 아무런 근거없이 3자 사이에 안분하였기 때문에 흡수단계에서도 역시 근거없는 제한을 두게되고, 이로 인하여 실체관계를 다시 왜곡하게 된다는 지적은 여전히 남게된다. 

716) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295면 이하.

   둘째, 합산안분설의 입장에서는 안분설과 안분흡수설에 대하여 다음과 같이 비판하고 있다. 즉, 안분설에 의한 각 채권자의 배당액은 전적으로 그 자신의 채권액에 의존한다고 한다. 또, 안분흡수설에 의한 배당액은 특히 배당재단이 채권자들의 총채권액에 현저히 부족한 경우에는 상당한 정도로 그 자신의 채권액보다 열위인 채권자의 채권액에 더 크게 의존하게 됨으로서, 자기가 배당요구한 채권이 많으면 많을수록 1단계의 안분액이 많아지지만, 그 안분액을 2단계에서 선순위 채권자에게 흡수당하고, 다시 후순위자의 안분액을 흡수할 경우에는 1단계에서 안분받은 금액을 제외한 나머지 부분만큼만 흡수하므로 결국 배당요구채권이 많으면 배당액이 적어지는 경우가 발생하는 수가 있다는 것이다.717) 

717) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 532면 이하. 신태길, “배당순위의 충돌”, 233면; 이우재, 배당의 제문제, 58-70면.

    
   합산안분설은 이러한 결과를 방지하고 나아가 자신의 채권액이 많다는 것과 선순위 채권의 비중이 적고 후순위 채권이 크다는 것은 배당에서 당연히 유리한 사정이 되어야 한다고 주장하면서, 이를 배당에서 그대로 반영하기 위하여 후순위자의 채권액을 합산하여 안분하여야 한다는 견해이다. 안분흡수설에 의한 배당결과는 각 채권자의 채권액과의 연관성을 찾아볼 수 없을 정도로 돌출적인 수치를 나타내지만, 합산안분설에 의하면 각 채권자의 배당액이 안분흡수설과 안분설에 의한 결과에 비하여 상대적으로 완만한 편차를 나타내고 거의 언제나 위 양설에 의한 배당결과의 중간에 위치하게 되는 장점이 있다고 주장한다.718)  

718) 신태길, “배당순위의 충돌”, 233면 이하.

 

   배당순위의 충돌유형에서 안분흡수와 순환흡수의 결과를 요약하면, 순환관계(A＞B, B＞C, C＞A)에서의 A, B, C와 모순관계(A=B, B＞C, C＞A)에서의 C는 흡수자와 피흡수자의 지위를 겸하게 되고, 이들은 후순위자로부터 안분부족액을 흡수하더라도 선순위자에게 안분액 중의 일부를 흡수당하게 된다. 그 결과, 3자가 모두 흡수자와 피흡수자의 지위를 겸하고 있는 순환관계에서는 어느 채권자도 배당을 받지 못하는 경우는 생기지 않고, 반대로 배당재단이 총채권액에 미치지 못하는 한 모든 채권자가 채권액 전액을 배당받지는 못한다. 또한 평행관계(A=B, B＞C, C=A)에서의 A는 흡수자도 아니고, 피흡수자도 아니다. 따라서, 안분단계에서의 안분액이 흡수단계에서 변경되지 않고, 안분액이 곧 배당액이 된다. 

Ⅲ. 소결 

이해관계가 서로 모순충돌하고 대립하는 권리상호간에 타협조정의 조절기능을 발휘하고, 가장 적절한 배당방법을 선택하여 배당방법을 명시 규정하는 것은 공정한 배당을 보장하고 배당분쟁의 사전예방기능을 하는 효과도 예상되므로 당사자와 법원에 두루 유익한 일이다. 
결국 배당의 갈등은 다수의 이해관계인이 저마다의 우선권을 가지고 교차하며, 모순된 순위로 충돌하는 경우에 나타나는 것으로 자기의 우선적 권리주장만으로는 배당의 결말이 나지 않는다. 그러므로 다양한 유형의 권리와 이익이 모순 충돌하는 경우에는 권리의 우열에 따르는 것을 원칙으로 하되, 분쟁의 상호조절기능과 형평성, 사회적 배려 등의 정책적인 조정법리가 혼합·작용하여서 그 타당한 합의점을 구하게 되고, 그 결과로 축적형성된 것이 현재의 안분후 흡수배당설과 순환흡수배당설이라고 할 것이다.719) 무릇 하나의 제도가 형성되기까지는 원칙만으로 해결하기 어려운 경우의 해법들이 학설과 판례 및 실무적 조절기능으로 축적되고 전문적인 연구와 시행결과로 법리와 형평의 원리가 함께 결집된 것이라고 할 수 있다. 따라서 이미 정착되고 시행되고 있는 안분 및 안분후흡수설과 순환흡수설에 의한 배당방법을 채택하여 입법론적으로는, 저당권 제368조 대위배당의 조정 규정과 같은 차원에서 민사집행규정에 명시하고 제도화하는 것이 합당하다고 할 것이다. 만약 법체계상의 문제가 염려되면 대법원 규칙에 위임 입법하는 방안도 고려할 것이다. 

719) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 이우재, 배당의 제문제, 1012면 이하; 손진홍, 부동산 권리분석과 배당, 295면 이하; 김운배, 부동산배당 실무사례, 법률정보센타, 2008, 6면 이하 참조.

제4절 배당이의와 부당이득반환청구  

Ⅰ. 문제의 제기
부동산경매배당절차에서 어떠한 이유로 우선 배당받아야 할 실체법상 우선채권자가 배당받지 못하고 집행법상의 후순위채권자가 배당받은 경우에 그 배당절차가 확정되어 종료된 것을 물론하고 언제나 실체법상 우선채권자는 집행법상 배당수익자에게 부당이득 반환 청구할 수 있는가에 대하여 문제점이 있다. 
  이에 관해 판례720)는 배당표 확정에 의한 배당의 우선적 권리는 실체법상 권리의 우선순위를 판단하는 것이 아니어서 배당받지 못한 우선변제 권리자는 후순위배당권리자의 배당금에 대하여 배당요구여부에 상관없이 부당이득 반환 청구할 수 있다고 한다. 

720) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결은, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한  채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 판단하였다(참조판례; 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결; 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결; 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결; 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결; 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결; 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결.)

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 , 민사소송법 제589조 [2] 민법 제450조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522), 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769), 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32), 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.  1.  채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다   2.  부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다 그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다 그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다   3.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

한편 절차법상의 집행절차에서 정당한 배당금을 부당이득이라고 반환해야 한다면 사법절차에 대한 신뢰상실과 사법절차의 부당함을 스스로 인정하는 결과가 되고 반환하는 당사자는 당연히 억울하고 수긍하기 어려운 일일 것이다. 만약에 언제나 부당이득반환이 가능하다면 그 근거는 무엇이고, 반대로 배당표확정으로 부당이득반환이 불가능하다면 절차법이 실체법을 변경 내지 제한하는 결과가 되는데 그 근거를 고찰하고자 한다. 가령 당해 배당절차상 이해관계있는 당사자에게 실정법상 적법한 집행절차에 참여할 실질적인 기회를 부여하였고 그러한 사실을 알면서도 정당한 이유없이 권리행사를 하지않은 결과로 절차법상에서 누려야할 기회이익을 받지못한 것은 권리자 본인의 책임으로 돌리는 것이 지극히 정당하다. 결국 실체법상 선순위채권자는 비록 실기한 당해 절차에서는 배제되었으나 또 다른 절차법상의 권리실현의 방법에 의하여 본래의 우선권을 행사하여야 할 것이다.
이러한 점을 기초로 실제 경매배당절차에서 실체법상 우선채권자가 배당에서 배제되고 후순위채권자가 배당을 받아 배당표가 확정된 경우의 부당이득 반환에 관한 사례를 살펴 그 당부를 찾고자 한다. 

 Ⅱ. 배당이의 

1. 배당이의 신청
담보권실행경매의 경우에 물상보증인을 포함한 채무자와 배당기일에 출석한 각 채권자는 배당기일·일시에 법정에 출석하여 배당표 작성, 확정, 다른 채권자의 채권·금액·순위 등에 대한 배당이의를 진술하여야 한다(민집법 제151조). 다만, 채무자에게는 배당기일에 불출석해도 사전에 즉 배당표 비치 후 배당기일까지 서면을 
통한 이의진술을 허용한다(민집법 제151조 제2항). 이에 대하여 법원은 이의한 부분의 배당금의 확정을 저지하고(동법 152조 3항), 나머지 부분은 배당표를 확정하여 배당을 실시한다. 이의신청이 이유있을 때에는 배당표를 정정하여 배당을 확정한다.또한 배당 당사자간에 합의가 성립할때는 합의에 의하여 배당을 실시한다 721)  

721) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 564면.

절차상의 이의는 형식상 이의라고 하며, 이해관계 있는 각 채권자와 채무자는 배당표의 작성방법이나 배당실시 절차에 위법이 있음을 이유로 이의를 진술할 수 있다. 절차상 이의 사유로는 배당표작성이 민집법 제88조 위반 주장 즉, 배당요구종기를 위반한 배당표에 기재할 수 없는 채권의 기재, 기일통지누락, 배당표열람기간 미준수 등 사유가 있다. 또한 민집법 제147조 위반 주장 즉, 배당할 금액을 산입탈루, 배당표기재누락, 배당표상 위산 등 사유가 있다.722)
  실체상의 배당이의사유는 채무자는 각 채권자 채권의 존부, 범위, 순위 등 실체상사유로 이의할 수 있고(민집법 제151조 제1항, 제2항), 채권자는 자기와 이해관련 있는 한 다른 채권자에 관한 채권의 존부, 범위, 순위 등 실체상의 사유로 이의할 수 있다(민집법 제151조 제3항). 배당표에 관한 실체상 이의는 민사집행법이 인정하는 특수한 불복방법으로 배당표확정을 저지한다.723) 

722) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 554-555면.  723) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 555-556면.

 2. 배당이의의 소
배당이의의 소는 배당이의 진술 후 7일 내에 소를 제기하고 소제기증명 및 소장사본을 관할법원인 배당법원에 제출하여야 한다. 소송 중 합의사건에 해당하면 합의부 관할이 된다. 단 이의한 원고와 상대방간에 소송합의한 경우에는 단독판사관할이 가능하다.  
배당기일에 배당이의를 신청한 채권자, 채무자는 원고적격을 가진다. 채무자가 배당표원안이 비치된 이후 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는 배당기일에 불출석하여도 적법한 이의로 본다(민집법 제151조 2항). 여기서 말하는 채무자는 임의경매에서 담보부동산의 소유자를 포함하는 개념이다.724) 집행문 없는 채권자에 대하여는 배당이의 소를 제기하고, 집행문 있는 채권자에 대하여는 청구에 관한 이의 소를 제기하여야 한다. 채무자가 제기한 배당이의 소는 절대적인 효력을 가지는 반면에, 채권자가 제기하는 배당이의 소는 소송당사자간에 상대적효력725)이 인정된다. 단, 승소해도 배당받을 수 없는 채권자는 소의 이익이 없어 원고 부적격으로 소 각하 사유에 해당된다.726) 

724) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 553면. 725) 상대효에 대하여 상세한 것은 大橋寬明, “配當異議訴訟の判決”, 別冊 ジュリスト No.127 民事執行法判例百選, 有斐閣, 1994. 5., 118頁 이하 참조.배당이의 소의 상대적효력에 관하여 참조.  726) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 568-569면.

배당이의 소에서 피고적격자는 배당이의로 자기배당액이 감소되는 상대방 채권자가 된다. 당초의 배당액과 새 배당표상 배당액 간의 차액이 소가이다. 채권자 원고인 때는 증가배당액이 된다. 채무자가 원고인 때는 감소배당액 즉, 피고에 대한 새로운 배당표 차액이 소가가 된다.727) 

727) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 564면.

배당이의 인용판결은 배당다툼 있는 부분에 관하여 배당받을 채권자와 그 액수를 정한다.728) 이를 정하는 것이 부적당한 때는 판결에서 배당표를 다시 만들고 다른 배당절차를 밟도록 명한다(민집법 제157조). 특히 배당이의 소는 배당기일로부터 1주 이내에 다음의 서류제출이 없으면 소 취하로 본다(민집법 제154조 제3항). 즉, 소제기사실증명 서류, 청구이의 소의 경우에는 집행정지 재판정본을 제출하여야 한다. 원고가 첫 변론기일에 불출석한 때에는 소를 취하한 것으로 본다(민집법 제158조). 배당이의 소가 제소기간 내에 제기되지 않았다거나, 기간 내에 제소가 되었으나 집행법원에 대한 제소 등의 증명이 기간을 경과한 경우에 부당이득반환청구소송으로 소를 변경할 수 있다. 위 두 소는 배당수령권의 존부라고 하는 동일한 이익에 청구의 기초 둔 것이기 때문이다.729) 

728) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 5793면; 대법원1998.5. 22. 선고 98다3818 판결; 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결.  729) 윤 경, 민사집행(부동산경매)의 실무, 육법사, 2008, 1321-1322면.

대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 [배당이의][집46(1)민,379;공1998.7.1.(61),1722] 【판시사항】 채권자가 제기한 배당이의소송에서 피고 채권의 부존재가 인정된 경우, 계쟁 배당 부분 중 원고의 배당액에 추가하고 남은 잉여금의 처리 방법  【판결요지】 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등에 의하면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도, 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다.  【참조조문】 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조, 제658조, 제659조 【전 문】 【원고,피상고인】 기아중공업 주식회사 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태환) 【원심판결】 수원지법 1997. 12. 3. 선고 97나802 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 95타경(사건번호 1 생략) 부동산강제경매 사건에 관하여 같은 법원이 1996. 4. 3. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 금 19,315,717원으로 경정한다. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1995. 7. 18. 집행력 있는 공정증서에 기하여 수원지방법원 95타경(사건번호 1 생략)으로 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 금 50,000,000원의 강제경매신청을 하였고, 그에 따른 경매절차가 진행중인 1995. 9. 5. 피고는 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 120,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마친 다음 1996. 3. 5. 금 120,000,000원의 배당요구를 한 사실, 위 경매목적물은 금 102,100,000원에 매각되었고, 이에 위 집행법원은 위 매각대금 및 그에 대한 이자에서 집행비용을 공제한 나머지 금 99,709,178원 중 선순위근저당권자인 소외 농업협동조합중앙회에 제1순위로 금 18,223,309원을, 교부청구권자인 소외 광명시에 제2순위로 금 65,750원을 각 배정하는 한편 그 나머지 금 81,420,119원을 각 채권액에 따라 안분하여 압류권자인 원고에게 금 20,208,166원(81,420,119원×50,000,000/201,453,511)을, 가압류권자인 소외 대한보증보험 주식회사에 금 12,124,899원(81,420,119원×31,453,511/201,453,511)을, 후순위 근저당권자인 피고에게 금 49,087,054원(81,420,119원×120,000,000/201,453,511)을 각 배정하는 배당표를 작성하여 1996. 4. 3.자 배당기일에서 이를 제시하였으나 원고가 피고의 배당요구채권이 가장채권이라는 이유로 그 배당액에 대하여 이의한 사실, 피고는 현재 위 배당요구채권의 채권증서로 소외 1로부터 배서받아 최종소지인이 된 액면 합계 금 130,012,000원의 약속어음 7매와 당좌수표 1매를 소지하고 있으나 그 중 약속어음 4매는 실제로 지급제시된 적이 없고, 나머지 약속어음 3매와 당좌수표 1매도 피고 아닌 다른 사람들에 의하여 지급제시되었다가 모두 지급거절되었으며 지급제시 당시 그 최종배서인도 피고가 아니었던 사실 등을 인정한 다음, 피고는 소외 2를 통하여 그 동생인 위 소외 1를 알고 있을 뿐 특수한 친분관계도 없다고 하면서도 위 소외 1에게 담보 제공도 받지 아니하고 또 차용증조차 받지 아니한 채 거액의 돈을 대여하면서 1년 이상의 기간에 걸쳐 변제를 위하여 교부받은 약속어음 및 당좌수표가 부도처리되는데도 계속 금원을 대여하고 아무런 조치를 취하지 아니하였다가 이 사건 강제경매개시결정이 있고 난 후에야 비로소 위 부동산에 관한 근저당권설정등기를 마쳤다는 것은 극히 이례적인 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 배당요구한 위 채권은 위 소외 1과 결탁하여 허위로 설정한 근저당권에 기한 가장채권으로 봄이 상당하므로, 위 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원(81,420,119원×50,000,000/81,453,511)으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 삭제하는 것으로 경정하는 한편 나머지 금 31,440,696원은 위 대한보증보험 주식회사에 배당하여야 한다고 판단하였다.  2. 사실오인의 점에 대하여 기록에 의하면, 원심이 피고의 이 사건 배당요구채권을 가장채권으로 본 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 피고에 대한 배당액의 귀속에 관하여 직권으로 본다. 민사소송법 제658조의 규정에 의하여 부동산강제경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등을 모아보면, 채권자가 제기한 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다 할 것이다.  이 사건의 경우, 피고가 배당요구한 채권은 전액 가장채권으로서 존재하지 않는 것으로 인정된 반면 원고가 경매신청시에 청구한 채권금액은 금 50,000,000원임에도 그 중 금 20,208,166원만을 배당받는 것으로 배당표가 작성되었는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 당초에 피고에게 배당하기로 한 위 금 49,087,054원에서 원고의 위 채권액 중 원고가 구하는 금 49,979,503원에 이를 때까지 금 29,771,337원(49,979,503원－20,208,166원)을 원고에 대한 배당액에 추가하는 한편 그 나머지 금 19,315,717원(49,087,054원－29,771,337원)은 피고의 배당액으로 유지하는 것으로 경정하여야 할 것이다.  원심은 이와 달리 위 배당표 중 피고에 대한 당초의 배당액 금 49,087,054원을 전부 삭제하는 것으로 경정함과 아울러 위 배당액 중 원고에게 추가로 배당하고 남은 금원을 이 사건 소송당사자가 아닌 다른 채권자인 위 대한보증보험 주식회사에 배당하여야 한다고 판시하였는바, 거기에는 배당이의소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하는바, 제1심판결을 취소하고, 위 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 20,208,166원을 금 49,979,503원으로, 피고에 대한 배당액 금 49,087,054원을 금 19,315,717원으로 경정하기로 하며, 소송총비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다41844 판결 [배당이의][공2001.4.1.(127),613] 【판시사항】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우, 계쟁 배당부분 중 원고의 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 있는지 여부(소극)  [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않아 그 배당액 전액이 이의신청을 하지 아니한 원고의 선순위 채권자에게 배당되어야 한다는 이유를 들어 원고의 당사자적격을 부인한 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없으며, 이는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다 하더라도 마찬가지이다.  [2] 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 피고의 채권이 존재하지 않아 그 배당액 전액이 이의신청을 하지 아니한 원고의 선순위 채권자에게 배당되어야 한다는 이유를 들어 원고의 당사자적격을 부인한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제47조, 제590조, 제591조, 제595조, 제659조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결(공1998하, 1722) 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다14217 판결(공보불게재) 대법원 1998. 10. 13. 선고 97다27794 판결(공보불게재) 【전 문】 【원고,상고인】 엘지산전 주식회사 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2000. 6. 16. 선고 99나19176 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 배당기일에 이의를 할 수 있는 채권자는 그 이의의 결과 자신이 더 많은 배당을 받을 수 있는 자이어야 하고, 다른 채권자의 배당액에 관하여서만 영향을 미칠 뿐 자기의 배당액에 관하여는 아무런 영향이 없는 채권자는 이의를 할 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 부동산임의경매절차에서 원고보다 선순위 근저당권자인 주식회사 제일상호신용금고(이하 '제일상호신용금고'라고만 한다)가 신고 채권액 56,647,271원 가운데 31,891,926원밖에 배당받지 못하였으므로, 가사 피고들이 가장 임차인이라고 하더라도 피고들이 배당받는 것으로 되어 있는 합계 16,000,000원은 원고보다 선순위 근저당권자인 제일상호신용금고에게 모두 배당되고 여전히 원고에게는 배당될 금액이 전혀 없게 되므로, 원고는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없는 자로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 민사소송법 제728조, 제658조의 규정에 의하여 담보권실행을 위한 부동산경매에 준용되는 민사소송법 제590조, 제591조, 제595조의 규정 등을 모아보면, 채권자가 제기하는 배당이의의 소는 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 해결하는 것이므로, 그 소송의 판결은 원·피고로 되어 있는 채권자들 사이에서 상대적으로 계쟁 배당부분의 귀속을 변경하는 것이어야 하고, 따라서 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우 계쟁 배당부분 가운데 원고에게 귀속시키는 배당액을 계산함에 있어서 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작할 필요가 없는바(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 참조), 이와 같은 이치는 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자 가운데 원고보다 선순위의 채권자가 있다고 하여 달라지는 것은 아니다 그런데도 불구하고, 원심은 배당이의를 신청하지 않은 채권자 가운데 배당이의의 소를 제기한 원고보다 선순위의 채권자가 있고 그가 채권 전액의 만족을 얻지 못한 경우에는, 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되더라도 계쟁 배당부분이 그 선순위 채권자에게 먼저 배당되어야 한다는 전제에서, 설령 피고들이 가장 임차인이라고 하더라도 피고들에 대한 배당액 전액이 원고보다 선순위 채권자인 제일상호신용금고에게 배당될 것이라는 이유로, 원고에게 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

배당이의 판결의 효력730)에 대하여는 “채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.”731)고 하여 배당이의 판결이 부당이득 반환청구 소에서 기판력을 가진다. 

730) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 585-590면 참조. 731) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결.

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 [부당이득반환][집48(1)민,8;공2000.3.1.(101),477] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부(적극)  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다. [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조[2] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조 【전 문】 【원고,상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권) 【피고,피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

배당이의권자의 채권자가 채권자대위권에 기하여 배당이의를 하고 배당이의의 소를 제기할 수 있는지에 대하여는 견해대립이 있다. 소극설은 배당이의란 이의권자에게 집행법상 부여된 권리이므로 이의권자를 대위하여 이의를 하는 것을 허용할 수 없다고 한다.732) 그러나 금전채권보전을 위하여 특정채권이나 특정권리
를 대위 행사할 수 있으므로733), 배당이의권자의 채권자가 이의권자를 대위하여 배당이의의 소를 제기하는 것을 허용하지 못할 이유가 없다.734) 원고는 민법 제404조 채권자대위권에 기하여 채무자가 피고에 대하여 가지는 취소권, 해제권, 상계권 등을 행사할 수 있다.735) 

732) 윤 경, 민사집행(부동산경매)의 실무, 육법사, 2008, 1312면.  733) 윤 경, 민사집행(부동산경매)의 실무, 육법사, 2008, 1312면 참조; ① 임차보증금반환채권의 양수인이 양수금채권을 보전하기 위해 임대인을 대위하여 임차인에 대하여 임차목적물의 인도청구를 하는 경우(대판 1989. 4. 25. 88다카4253, 4260호) ② 수임인이 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대위변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위하여 행사하는 경우(대판 2002. 1. 25. 2001다52506호)와 같이 금전채권보전을 위한 대위소송이라 하더라도 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는 경우가 있다.  734) 윤 경, 민사집행(부동산경매)의 실무, 육법사, 2008, 1312-1313면 참조; 昭和 40년 4월 6일 東京高裁 昭和 39-1903号.  735) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 572-573면.

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 [양수금][공1989.6.15.(850),809] 【판시사항】 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.  나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다 【참조조문】 가. 민법 제450조 제1항 나. 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 동상홍 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1987. 12. 23. 선고 87나2300, 2301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 부분은 모두 원고 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2에 대한 청구부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 2로부터 피고 1에 대한 임차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에 대한 양도통지절차도 적법하게 이전되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  그러나 원심판시에 의하면, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약은 1984.9.10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에게 그 통지를 한 1986.1.11. 현재로서 보면1985.9.10. 묵시의 갱신에 의하여 1986.9.9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986.9.9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 1과 피고 2 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다.  그렇다면 피고 1로서는 피고 2에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 1이 피고 2에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 피고 1을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그리고 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.  그런데 원심이 이 사건 피고들 사이의 임대차계약이 아직 임대기간이 남아있는 것으로 오해하고 위와 같이 판시한 것은 임대차보증금반환채권이 다른 사람에게 양도된 경우 임대인과 임차인과의 사이에 임대차계약을 갱신한 효력이 당연히 양수채권자에게 미친다고 오해하고 또 채권자 대위권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 원고의 항소를 기각한 부분은 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고 1에 대한 청구부분에 대하여, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약이 원고에 대한 관계에서는 1986.9.9. 이 경과함으로써 종료되는 것이라 함은 앞에서 본 바와 같으나 피고 1로서는 피고 2가 그 건물을 반환하고 차임을 완급하는 등 임차인의 의무를 완전히 이행하는 것과 상환으로 임차보증금을 반환하겠다고 항변할 수 있는 것이므로 원고가 이 사건 소송제기시에 그 반환청구채권을 즉시 행사할 수 있는 것을 전제로 피고 1에게 보증금의 반환을 청구하는 것은 부당하다. 원심의 이유설시는 이와 다르지만 피고 1에 대한 원고 청구를 기각하여야 한다는 결론은 정당한 것이므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이다.  이에 피고 2에 대한 원고 청구부분에 대하여 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 [대여금][집50(1)민,91;공2002.3.15.(150),567] 【판시사항】 [1] 고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.  [2] 갑은 주식회사인 을의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 갑이 을의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 병으로부터 대출금을 차용하여 을에게 교부함으로써, 갑은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 을에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 을의 병에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례.  [3] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제496조, 제741조[2] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항, 상법 제382조 제2항[3] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하, 2290) 【전 문】 【원고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 노정석) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 하양명) 【원심판결】 부산지법 200 1. 6. 28. 선고 2000나21991 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고 1은 '원고가 피고들에게 구하는 이 사건 대출금 1억 원을 피고들이 아닌 원고(양산시지부)로부터 반환 받아야 한다.'는 주장을 하였음을 알 수 있는바(기록 54-55, 72면), 이는 피고 선농원 주식회사(이하 '피고 선농원'이라 한다)가 원고를 상대로 한 울산지방법원 98가합8918호 계약금반환청구소송에서 확정된 피고 선농원의 원고에 대한 256,049,810원의 부당이득반환채권과 원고의 피고 선농원에 대한 이 사건 대출금 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시로 보기에 충분하다고 할 것이다.  이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 참조), 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다.  원심의 설시가 다소 미흡한 점은 있으나, 같은 취지에서 고의의 불법행위로 인한 부당이득반환채권을 수동채권으로 한 원고(양산시지부)의 판시 상계가 허용되지 아니한다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법 제496조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고 1이 피고 선농원에 대한 이 사건 대출금에 관한 대변제청구권을 보전하기 위하여 피고 선농원의 원고에 대한 상계권을 대위행사한다는 주장을 하였음을 알 수 있다(기록 205, 206, 226면).  그리고 피고 1은 피고 선농원의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 피고 1이 피고 선농원의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 원고로부터 이 사건 대출금 1억 원을 차용하여 피고 선농원에게 교부함으로써, 피고 1은 위임사무의 처리에 관하여 이 사건 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 피고 선농원에게 자신에 갈음하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 앞서 본 피고 선농원의 원고에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 이 사건 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 봄이 상당하다.  그리고 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은，통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다고 할 것이다.  따라서 피고 1이 피고 선농원에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 피고 선농원의 원고에 대한 상계권을 대위행사함으로써 이 사건 대출원리금 채권이 모두 소멸되었다고 한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대위권행사의 요건에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여 피고 선농원이 원심에 이르러 원고에 대하여 직접 판시 상계의사표시를 하였다는 원심의 판단이 잘못되었다는 상고이유의 주장은, 고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 원고의 상계의사표시가 허용됨을 전제로 하는 주장일 뿐만 아니라, 피고 1이 피고 선농원의 상계권을 대위행사한 것이 정당한 이상 원심판결의 결론에 영향을 주지 못하는 부가적 판단에 관한 것이므로, 어느 모로 보나 그 이유가 없다.  이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

Ⅲ. 배당이의에 의한 부당이득반환청구 

1. 경매배당금에 대한 부당이득 반환
(1) 관련규정
경매배당금에 대한 부당이득반환에 관해서 민사집행법은 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 하고(제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기할 것(동조 제2항), 이의한 채권자나 채무자가 배당기일로부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 게지한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 보고 있다(동조 제3항). 또한 이의한 사람 등의 우선권 주장에 관해서는 이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는데 영향을 미치지 않는 것으로 규정하고 있다(제155조).
  이러한 규정들은 실체법상 우선변제권이 있는 채권자가 배당받은 후순위채권자를 상대로 한 부당이득반환청구의 소에 대한 법률상의 보장을 위한 규정이라고 할 수 있다. 

 (2) 부당이득 반환청구의 소
1) 긍정하는 경우
판례가 부당이득반환청구를 긍정하는 경우는 다음과 같다. “배당요구권자나 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 채권자의 경우에는 언제든지 부당이득반환청구가 가능하다는 취지로 보여진다. 즉, 확정된 배당표에 의해 배당을 실시 하는 것은 실체법상 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당에 관해 이의를 한 여부에 관계없이 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 할 것이고,”736) “배당받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니라고”737) 한다. 또한, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니라는 점이 대법원의 확립된 견해이고, 위 견해를 변경할 필요성을 느끼지 않는다는 취지에서, 배당기일에 출석하지 아니한 당해세(토지초과이득세)채권자인 국가가 배당기일로부터 약 2년 후 제기한 부당이득반환청구를 받아들였고,738) 이어진 판결에서도 위와 같은 견해를 확인하고 있다.739)  
   수 개의 물건이 일괄 경매되면서 하나의 배당표가 작성되었으나 각 매각대금에 대한 채권자와 그 배당 순위가 다른 경우에 있어서 어느 하나의 물건에 대한 후순위 채권자가 배당받은 금원이 배당절차에서 결과적으로 자신의 권리 범위 내라고 하더라도 배당받지 못한 선순위 채권자가 위 후순위 채권자를 상대로 배당이의 내지 부당이득반환청구를 할 수 있다740)고 한다. 대체로 판례는 일본이나 우리나라 모두 집행목적물의 교환가치에 우선권을 파악하는 담보물권자에 대하여는 배당종료 후 부당이득반환 청구를 인정하고 있다.741)  

736) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결; 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결.  737) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결. 738) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결.  739) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11005 판결.  740) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결.  741) 이우재, 배당의 제문제, 1415면.

대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 [부당이득금반환][공1988.12.15.(838),1522] 【판시사항】 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제589조 【참조판례】 대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 1977.2.22. 선고 76다2894 판결 1977.5.24. 선고 75다1114 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 외 3인 원고(선정당사자)들 소송대리인 변호사 이인수 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 86나828 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 소외인이 경영하던 삼일전화공사의 근로자로 일하던 원고(선정당사자)들을 포함한 별지선정자 목록기재 선정자들(이하 원고들이라고만 한다)은 위 소외인이 삼일전화공사를 폐업함으로써 1982.8.26.경 퇴직하기에 이르른 사실, 위 소외인이 자금사정의 악화로 원고들에게 지급하였어야 할 원심판시 별지임금 및 퇴직금목록 기재내용과 같은 각 임금 및 퇴직금 합계 금 176,758,008원을 체불하였던 관계로, 원고들은 1982.9.25. 위 소외인을 채무자로 하여 부산지방법원 82차10347호 노임사건으로 위 목록기재 각 금원에 대한 지급명령을 받은 사실, 원고들은 위 소외인에 대한 위 채무명의에 기하여 1982.12.29. 부산지방법원 82타15232, 15233호 채권압류 및 전부명령사건으로 위 소외인이 대구전신전화건설국에 대하여 가지고 있는 금 28,676,713원의 선로증설공사비 채권을 전부받았으나, 위 채권압류 및 전부명령이 있기 전에 위 소외인의 일반채권자들인 원심판시 별표 제1기재 소외인들 역시 같은표 기재의 각 채권에 기하여 위 소외인의 위 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 가압류하거나 압류하였고, 피고산하 부산진세무서장은 1982.12.22. 위 소외인이 원심판시 별표 제2기재의 부가가치세 합계금 45,693,046원을 체납하고 있음을 이유로 소외인의 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 압류하는 등 이유로 원고들이 대구전신전화건설국으로부터 위 금 28,676,713원을 지급받지 못한 사실, 위 대구전신전화건설국은 위와 같이 가압류와 압류가 경합된 위 공사대금 28,676,713원의 채무를 면하려고 1983.3.23. 송달료 금 5,200원을 공제한 나머지 금 28,671,513원을 대구지방법원 83금 제1569호로 공탁하고 그 사유를 위 법원에 신고한 사실, 대구지방법원이 같은법원 83타1533호 배당절차사건에 있어서 1983.3.31.에 배당표에 관한 진술과 배당실시의 기일을 같은해 4.8.14:00로 지정하고 위 배당기일에 채무자인 위 소외인과 그 채권자들을 소환하고, 위 배당기일에 위 공탁된 금 28,671,513원을 위 소외인의 채권자들에게 배당함에 있어 원고들의 대리인이 위 법원으로부터 위 공탁된 금 28,671,513원 전액을 위 소외인이 체납하고 있던 위 부가가치세 금 45,693,046원 중 일부로 피고산하 부산진세무서장에게 배당한다는 내용의 배당표를 제시받고도 이의없다고 진술함으로써(출석한 다른 채권자들도 이의를 하지 아니하고 불출석한 나머지 채권자들도 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주됨)위 법원이 그 배당표에 의하여 그 배당을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고들의 대리인이 위 배당기일에 출석하여 그 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하게 한 이상 그 배당표대로 배당을 실시한 것이 실질적으로 원고들의 우선권을 침해한 결과가 되었다 하더라도, 원고들은 더 이상 부당이득반환청구로 배당금의 반환을 청구할 수 있는 권리를 상실하였다고 판단하고 있다.  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다 할 것인 바(대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 참조) 기록에 의하면 원고들의 소외인에 대한 위 각 채권은 근로기준법 제30조2 소정의 임금 및 퇴직금채권으로서 피고의 위 부가가치세에 우선하는 채권임을 알 수 있으니 피고는 원고들에게 그 부당이득금반환의 의무가 있다고 할 것이다.  원심이 이와 견해를 달리하여 원고들 대리인이 배당기일에 출석하여 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하였으니 원고들은 부당이득반환청구권이 없다고 판단하였음은 확정된 배당표와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만

대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 [부당이득금][공2000.12.1.(119),2299] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우, 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) [2] 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아 간 경우, 부당이득의 성립 여부(적극) 및 부당이득반환청구권의 귀속주체 [3] 압류 및 전부된 채권이 공탁금출급청구채권으로서 그 청구채권을 가진 자는 갑임에도 불구하고 을을 채무자로 하고 갑을 제3채무자로 하여 마치 그 공탁금출급청구채권의 권리자가 을이고 그 의무자가 갑인 것처럼 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 그 압류 및 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니한다는 이유로 그 압류 및 전부명령은 무효라고 한 사례  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계 없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다.  [2] 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다.  [3] 압류 및 전부된 채권이 공탁금출급청구채권으로서 그 청구채권을 가진 자는 갑임에도 불구하고 을을 채무자로 하고 갑을 제3채무자로 하여 마치 그 공탁금출급청구채권의 권리자가 을이고 그 의무자가 갑인 것처럼 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 그 압류 및 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니한다는 이유로 그 압류 및 전부명령은 무효라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제652조[3] 민사소송법 제563조, 제589조 제3항, 제658조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 7. 14 선고 63다839 판결(집12-2, 민15) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결(공1991, 226) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다5327 판결(공1991, 2028) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고(선정당사자) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 대전고법 1999. 8. 18. 선고 99나1299 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 배당액의 귀속 및 부당이득반환청구권에 대한 법리오해의 점에 대하여 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계 없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 참조), 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결 등 참조).  기록에 의하면, 대전지방법원 97타기2113호 사건 배당절차에서 그 배당기일에 원고 및 선정자들(이하 '원고들'이라고 한다)이 채무자인 소외 서일전력 주식회사(이하 '소외 서일전력'이라고 한다)에 대한 임금 및 퇴직금채권이 배당에서 제외되자 배당이의신청을 함으로써 그 배당표 기재 중 피고가 소외 서일전력에 대한 체납 국세채권으로 배당요구한 금 62,545,790원이 공탁되었고, 원고들이 피고 등을 상대로 제기한 배당이의의 소(대전지방법원 97가합7640)가 제1심에 계속중 소외 서일전력이 피고에게 위 체납된 국세채무를 모두 변제하였지만 위 배당이의 소송에서는 원고들 패소판결이 선고되고 원고들이 피고에 대한 항소를 취하함으로써 위 공탁금 62,545,790원의 출급청구권자가 피고로 확정되었으며, 한편 위 배당절차에서 소외 서일전력에 대한 채권자들인 소외 주식회사 대한엔지니어링 등 5인이 안분배당만을 받는 바람에 배당요구액 중 금 703,232,445원을 배당받지 못하였음을 알 수 있다.  사실관계가 위와 같다면 위 배당표에서 피고에게 배당된 체납 국세채권 상당액을 피고가 소외 서일전력으로부터 모두 변제받아 결과적으로 피고가 위 금 62,545,790원의 공탁금출급청구권을 부당이득하였다 할 것이지만, 피고의 위 부당이득으로 인하여 손해를 입은 사람은 채무자인 소외 서일전력이 아니라 위 배당절차에서 피고에게 위 돈이 배당됨으로 인하여 피고의 다음 순위이면서 배당요구액 전액을 배당받지 못한 위 주식회사 대한엔지니어링 등 5인이라고 할 것이므로, 소외 서일전력은 피고를 상대로 위 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 배당액의 귀속 및 부당이득반환청구권에 대한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.  2. 전부금에 대한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고들과 소외 서일전력 사이에 1997. 1. 27. 금 63,676,995원의 지급을 내용으로 하는 조정이 성립되었고, 원고들이 위 배당이의의 소를 제기하자 집행법원은 그 배당표상 피고에게 배당된 금 62,545,790원을 공탁하였으나 원고들이 위 배당이의의 소의 제1심 패소판결에 대하여 피고에 대한 항소를 취하함으로써 피고가 위 금 62,545,790원의 공탁금에 대한 출급청구권을 가지게 되었으며, 원고들의 신청에 따라 대전지방법원이 1998. 10. 26. 소외 서일전력을 채무자로, 피고(소관 동대전세무서장)를 제3채무자로 하여 '소외 한국전력공사가 같은 법원 97년 금제12090호로 공탁한 공탁금 중 같은 법원 97타기2113호 배당절차사건으로 제3채무자인 피고를 피공탁자로 하여 공탁한 금 62,545,790원에 대한 공탁금출급청구채권'을 압류하고 이를 지급에 갈음하여 채권자인 원고들에게 전부하는 내용의 98타기8735, 8736 채권압류 및 전부명령을 하고 그 결정이 제3채무자인 피고에게 송달되어 확정된 사실을 인정한 다음, 위 압류 및 전부된 채권은 위 금 62,545,790원의 공탁금출급청구채권으로서 이 청구채권을 가진 자는 피고임에도 불구하고, 소외 서일전력을 채무자로 하고 피고를 제3채무자로 하여 마치 위 공탁금출급청구채권의 권리자가 소외 서일전력이고 그 의무자가 피고인 것처럼 압류, 전부명령이 이루어졌는바, 그렇다면 위 압류, 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니하여 그 효력이 없다는 취지로 원고들의 예비적 청구를 기각하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 전부금의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여 원고는 상고이유로, 원고들이 피고 등을 상대로 제기한 위 배당이의의 소의 제1심에서 패소하고 피고에 대한 항소를 취하한 사실만을 가지고 원심이 원고들의 소외 서일전력에 대한 임금 및 퇴직금채권이 존재하지 않는다고 단정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 원심판결에 위 주장과 같은 사실을 인정한 바가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담(주심) 박재윤

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다 그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다 그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 [부당이득금반환][공1997.3.15.(30),769] 【판시사항】 [1] 체납처분의 압류등기가 되어 있는 경우, 조세채권자가 경락기일까지 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았더라도 경매법원은 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하여야 하는지 여부(적극)  [2] 확정된 배당표에 의해 실시된 배당에서 제외된 우선채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [3] 강제집행진행중의 부동산에 대하여 조세채권의 보전을 위한 압류가 있었으나 경락기일까지 압류사실을 신고하지도 않고 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류도 제출하지 않은 조세채권자에게도 당해 압류등기촉탁서 등에 의하여 조사 가능한 체납세액은 그 우선 순위에 따라 배당하여야 한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있으나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 하고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있다.  [2] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다.  [3] 강제집행진행중의 부동산에 대하여 조세채권의 보전을 위한 압류가 있었으나 경락기일까지 압류사실을 신고하지도 않고 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류도 제출하지 않은 조세채권자에게도 당해 압류등기촉탁서 등에 의하여 조사 가능한 체납세액은 그 우선 순위에 따라 배당하여야 한다는 이유로, 확정된 배당표에 의하여 배당에서 제외된 조세채권자의 부당이득반환청구를 인용한 사례(본 사건은 경매개시결정의 기입등기 후 국가가 토지초과이득세 채권의 보전을 위한 압류를 하였으나 경락기일까지 압류사실의 신고, 체납 세액을 계산할 수 있는 증빙서류의 제출, 교부청구 등의 어느 것도 하지 아니하고 있다가 경락기일 이후 배당기일 이전에 금 166,798,484원의 교부청구를 하였으나 경매법원이 조세채권에 대한 배당을 하지 아니한 채 배당표가 확정된 사안임).  【참조조문】 [1] 국세징수법 제56조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[3] 민법 제741조, 민사소송법 제589조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 26. 선고 92다52733 판결(공1993상, 1298) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결(공1993하, 2775) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결(공1994상, 1305) [2][3] 대법원 1972. 6. 13. 선고 72다503 판결(집20-2, 민110) 대법원 1977. 2. 22. 선고 76다2894 판결(공1977, 9940) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석) 【원심판결】 서울지법 1996. 10. 23. 선고 96나35711 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 세무서장이 국세징수법 제56조에 따라서 경매법원에 대하여 국세의 교부를 청구하는 것은 민사소송법에 규정된 부동산경매절차에서 하는 배당요구와 성질이 같은 것이므로 국세의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있는 것이나, 경매부동산에 관하여 국세체납처분의 절차로서 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 세무서장이 경락기일까지 체납된 국세의 세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당할 수 있는 것이다 ( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다19276 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 참조) 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대하여 원고 산하 동래세무서장이 부과한 토지초과이득세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호, 동법시행령 제18조 제1항 소정의 '당해세'로서 근저당권자보다 우선하는 국세라고 할 것이고, 비록 원래의 배당요구 종기인 경매절차의 경락기일까지 세무서측의 교부청구가 없더라도(원고는 경락기일 이후 배당기일 이전인 1994. 2. 4. 교부청구를 하였다) 이미 이 사건 토지에 관하여 토지초과이득세 채권을 보전하기 위한 압류등기가 경료되어 있어 그 압류등기로써 교부청구를 한 효력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사소송법 제653조 제2항, 제587조 제2항의 규정에 따라 압류등기촉탁서, 압류조서 등에 따라 그 체납세액을 조사하여 이를 기준으로 피고보다 우선하는 원고측에 그 체납세액인 금 13,449,355원을 배당하여야 할 것이라고 판단하였음은 위에서 본 법리에 비추어 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 조세채권의 배당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  2. 제3점에 관하여 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 함이( 당원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1972. 6. 13. 선고 72다503 판결, 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결 등 참조) 당원의 확립된 견해이다.  같은 취지에서 원심이, 피고는 자신이 배당받은 금원 중 위 금 13,449,335원을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 당원은 아직 위의 견해를 변경할 필요성을 느끼지 아니하므로, 당원의 위 판결들이 폐기되어야 한다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 [배당이의][공2003.10.15.(188),2004] 【판시사항】 [1] 대지와 건물이 일괄매각되었으나 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 경우 배당표의 작성방법 및 배당이의방법  [2] 주택임차인이 소액보증금에 대하여 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우 공동저당에 관한 민법 제368조 제1항이 유추적용되는지 여부(적극)  [3] 민법 제368조 제1항의 '각 부동산의 경매대가'의 의미 【판결요지】 [1] 대지와 건물을 일괄경매하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하며, 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  [2] 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다.  [3] 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제145조, 제150조, 제151조[2] 주택임대차보호법 제8조, 민법 제368조 제1항[3] 민법 제368조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다9352 판결(공1999상, 183) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결(공2000하, 2216) 대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결(공2002상, 136) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결(공2003상, 351) 【전 문】 【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 정철섭외 7인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문권천) 【원심판결】 서울지법 2001. 9. 14. 선고 2000나83342 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 주택의 인도에 관한 사실오인 또는 주택인도의 법리오해에 대하여 원심은, 피고 1이 1996. 4. 23., 피고 2가 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마친 사실, 그런데 이 사건 주택은 1996. 1. 12. 건축허가를 받은 후 1996. 1. 19. 착공하여 1996. 7. 30. 준공된 사실, 원고가 소외 1(주택 소유자)에게 대출을 하기 전인 1996. 4. 26. 원고의 직원 소외 2가 이 사건 주택에 대한 현장조사를 하였는데 그 당시 이 사건 주택이 신축중으로 거주하는 사람이 없어 건물 부분을 평가에서 제외한 사실, 피고 2는 1996. 4. 19. 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에 임차보증금 70,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 1996. 5. 19.부터 입주일까지 이삿짐을 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 한편 피고 1을 대리한 그의 처 소외 4는 1996. 4. 20. 소외 1과 사이에 임차보증금 65,000,000원, 임차기간 1996. 5. 30.부터 1998. 5. 30.까지로 정하여 임차하기로 임대차계약을 체결하면서 입주일을 1996. 5. 30.로 하고 잔금 60,000,000원을 같은 날 지급하기로 한 사실(다만 공사의 진척에 따라 입주일을 다소 변경할 수 있고, 임차인의 필요에 따라 이삿짐을 입주일까지 보관하는 것도 가능하도록 하였다), 이 사건 주택에는 1996. 7. 24. 전기가 개설되고, 1996. 8. 2. 수도가 공급되기 시작한 사실 등 및 피고 1은 1996. 4. 23., 피고 2는 1996. 4. 26. 각 이 사건 주택에 전입신고를 마치기는 하였지만, 이 사건 주택에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기가 마쳐진 1996. 4. 29. 당시 이 사건 주택이 신축중이었던 점, 피고들이 1996. 4. 23. 내지 1996. 4. 26.경 각 임차보증금을 전액 지급하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없는 이상 그 무렵 이 사건 주택을 각 인도받았다고 보기도 어려운 점 등을 들어, 피고들은 날짜를 특정할 수는 없지만 적어도 1996. 4. 29. 이후 이 사건 주택을 인도받은 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 주택의 대지 부분에 관하여는 원고가 피고들보다 선순위라고 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 주택의 인도 시기에 관한 사실오인이나 주택인도에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.  2. 배당표 경정의 법리오해에 대하여 가. 대지와 건물을 일괄경매 하더라도 배당절차는 기본적으로 개별경매의 경우와 다르지 않으므로, 대지와 건물을 개별경매하는 경우와 마찬가지로 대지에 대한 권리자는 대지매각대금에서, 건물에 대한 권리자는 건물매각대금에서 각 배당을 받아야 하고, 따라서 대지와 건물을 일괄매각하는 경우 각 재산의 매각대금에서 배당받을 채권자 및 채권이 다른 때에는 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 대금마다 따로 배당표를 작성하여야 한다.  그리고 이 경우 배당표에 대한 이의는 각 물건마다 작성된 배당표를 대상으로 따로 처리되어야 하는 것이고, 설령 대지와 건물에 대한 배당표가 하나로 작성되었다고 하더라도 이는 대지매각대금에 대한 배당표와 건물매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하므로, 대지 매각대금이 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었는데, 다만 그들 사이의 배당순위만 문제되는 경우 대지에 대한 선순위 채권자로서 배당을 받지 못한 자는 대지에 대한 후순위 채권자로서 선순위 채권자에 우선하여 배당받은 채권자를 상대로 배당이의를 할 수 있는 것이고, 후순위권자가 건물매각대금으로부터 배당을 받을 수 있어서 결과적으로 후순위 채권자의 배당액에 변경이 없을 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심은 이 사건 주택의 대지매각대금은 모두 대지에 대한 권리자들에게 배당되었으나, 대지 부분에 관하여 원고보다 후순위인 피고들이 대지매각대금을 배당받음으로 인하여 원고가 위 금원을 배당받지 못하였으므로, 원고는 대지 부분에 대한 후순위권자인 피고들을 상대로 배당이의를 할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 배당표 경정에 관한 법리오해의 위법은 없다.  나. 피고들은 이 사건 배당표가 하나로 작성되어 이 사건 배당표상의 배당액 중 대지매각대금 부분과 건물매각대금 부분을 구분할 수 없다고 주장하나, 갑 제10호증(기록 153면 이해관계인 일람표)에 의하면, 배당법원은 대지매각대금은 270,076,079원으로, 건물매각대금은 332,853,062원으로 산정하고, 대지와 건물의 이해관계인을 구분하여 정리한 후, 채권자들의 배당순위를 정함에 있어서, 원고는 대지 8번, 건물 6번, 피고 1을 대지 6번, 건물 4번, 피고 2를 대지 7번, 건물 5번, 소외 5를 대지 12번, 건물 10번으로 정리하고, 이에 따라 대지매각대금을 피고들, 원고, 소외 5의 순서로 배당을 실시하였음을 알 수 있으므로, 대지와 건물의 매각대금, 배당법원이 인정한 채권자들의 배당순위와 청구금액 등을 고려하면 이 사건 배당표상의 배당액을 대지매각대금 부분에서 배당받은 금액과 건물매각대금에서 배당받은 금액으로 구분할 수 있으므로, 피고들의 이 부분 상고이유에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.  3. 배당액 산정이 잘못되었다는 주장에 대하여 가. 주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바법정담보물권으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다32475 판결, 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조), 한편 민법 제368조 제1항에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다 . 나. 그런데 원심은 원고와 피고들이 이 사건 대지 및 건물로부터 배당받을 금액을 산정하기 위하여 원고와 피고들 모두의 선순위채권자인 소외 6의 소액보증금 1,000만 원을 대지의 경매대가와 건물의 경매대가로부터 안분부담하여 배당액을 정함에 있어서, 소외 6의 직전 선순위채권자인 소외 삼성생명보험 주식회사가 대지에 대한 채권자일뿐 건물에 대한 채권자가 아니므로 대지의 경매대가에서는 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 배당액 1억 3,000만 원을 공제한 금액을 경매대가로 삼아, 대지경매대가 135,614,020원, 건물경매대가 327,355,515원의 비율로 안분부담액을 정하여야 하고, 이렇게 배당할 경우 소외 6에 대한 대지매각대금에서의 배당액은 2,929,221원에 불과한데도, 원심은 만연히 대지 및 건물의 매각대금비율로 안분부담액을 정하여 대지매각대금으로부터 44.8%, 건물매각대금으로부터 55.2%를 배당하였으므로, 이 점에서 원심의 판단은 잘못되었다고 할 것이다.  다. 그러나 이 사건에서는 피고들이 주장하는 바대로 정확히 배당표를 작성할 경우, 원심이 대지매각대금으로 정당하게 산정한 270,075,313원에서 원고보다 선순위의 채권자에게 배당된 137,390,514원(= 소외 7 4,461,293원 + 삼성생명보험 주식회사 130,000,000원 + 소외 6 2,929,221원)을 뺀 나머지인 132,684,799원이 모두 원고에게 배당되어야 할 것인바, 실제로 원고가 배당받은 금액은 96,070,067원뿐이므로 그 차액인 36,614,732원이 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것인데, 피고들의 대지 및 건물매각대금에서의 배당액은 공동저당에서의 동시배당의 예에 따라 전액 배당된 것인 한편, 피고들은 배당순서와 청구금액만 다를 뿐 대지매각대금과 건물매각대금에서의 안분배당비율은 동일하고 또한 전액을 배당받아 배당비율이 100%이므로, 결국 원고가 배당받지 못한 36,614,732원은 피고들의 청구금액 비율로 피고들에게 배당된 것이라고 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 법리에 따라 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 금액을 산정하면 피고 1은 17,629,315원, 피고 2는 18,985,417원이 되는데, 원고의 청구채권(근저당권의 채권최고액 3억 6천만 원을 넘는 441,595,558원이다)은 원고가 이미 배당받은 금액(96,070,067원)과 대지매각대금 중 피고들에게 배당된 위 금액 전부(36,614,732원)를 합한 것보다도 많으므로, 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 위 각 금액만큼 삭제하고, 그 금액을 전부 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 할 것이다 그런데도 원심은 위 금액범위 내에서 한 원고의 정당한 청구를 일부 기각하였으므로, 원심 판단은 오히려 피고들에게 유리한 것임을 알 수 있다. 그러므로 피고들이 대지매각대금으로부터 배당받은 배당액의 산정에 관한 원심의 판단은 비록 그 이유가 일부 잘못되었지만, 이를 정확히 산정하더라도 원심이 인용한 금액보다 피고들에게 더 유리하게 변경될 가능성이 전혀 없으므로, 결국 피고들만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심의 결론이 유지될 수밖에 없다  결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

 2) 부정하는 경우 
판례가 부당이득반환청구를 부정하는 경우는 다음과 같다. 첫째 배당 요구해야 할 채권자가 배당요구종기까지 배당요구하지 아니함으로써 배당받지 못한 경우 부당이득반환청구가 허용되지 않는다.742) 둘째 경매신청채권자가 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 기재한 경우743), 셋째 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 
가압류채권자, 저당권자, 체납처분에 기한 압류등기권자가 채권의 일부만을 기재하여 제출한 계산서상의 채권액을 기준으로 배당표가 작성 확정되고, 피담보채권 중 일부에 해당하는 금액이 후순위 채권자 등에게 배당된 경우744) 등에서 배당요구절차를 요구하고 이를 결하면 부당이득반환청구가 불가능한 것으로 보여진다. 
임금채권, 주택임대차보증금(소액보증금 포함) 반환청구권 등 우선변제권이 있는 채권자라 하더라도, 배당요구 해야 할 채권자가 배당요구종기까지 배당요구하지 않으면 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없고, 그 뒤 배당을 받은 후순위자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수도 없다.745) 배당요구를 하여야만 배당절차에 
참여할 수 있는 채권자가 배당요구를 하지 아니한 경우에는 대체로 부당이득반환청구를 인정하지 아니한다.746) 

742) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결.  743) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결; 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결.  744) 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결 745) 같은 취지 판결로, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결; 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결; 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결; 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조.  746) 윤 경, 민사집행(부동산경매)의 실무, 육법사, 2008, 688면 참조

대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 [부당이득금반환][공2002.3.15.(150),540] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 주택임대차보호법상의 소액보증금반환채권이 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 [2] 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 소액임차인의 소액보증금반환채권은 현행법상 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 민법 제741조[2] 민사소송법 제605조 제1항, 주택임대차보호법 제8조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 양산농업협동조합 【원심판결】 울산지법 200 1. 9. 27. 선고 2001나703 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조).  주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 소액임차인의 소액보증금반환채권은 현행법상 위와 같은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 판례위반의 위법이 없다. 원고가 상고이유로 내세우고 있는 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다839 판결, 1990. 3. 27.자 90다카315, 322, 339 결정은 모두 강제경매절차에서의 배당요구나 배당표의 확정 및 배당표에 대한 이의 등에 관한 민사소송법의 규정들이 경매법에 의한 임의경매절차에 준용되지 아니하던(대법원 1975. 12. 30.자 74마314 결정, 1976. 1. 13. 선고 75다884 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다1689 판결, 1990. 3. 27.자 90그8 결정 등 참조) 경매법에 의한 임의경매절차에 관한 사안으로서, 민사소송법 제728조에 의하여 배당요구에 관한 민사소송법 제605조를 준용하고 있는 현행법상의 담보권실행을 위한 경매절차에 관한 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 결국 상고이유의 주장은 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 이는 소액사건심판법 제3조에 규정된 사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 받아들이지 아니한다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),930] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 부대채권의 확장이 허용되는 기한(=경락기일 이전) 【판결요지】 [1] 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다.  [2] 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 하고 있는 민사소송법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제728조, 민사소송규칙 제204조 [2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 김포인삼협동조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인) 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 14. 선고 98나6389 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 1의 소유이던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1993. 7. 15. 대전지방법원 논산지원 접수 제12502호로 채무자를 소외 주식회사 금보, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1995. 10. 25. 그 채권최고액이 6억 원으로 변경되었다.  (2) 근저당권자인 원고의 신청에 따라 1997. 10. 15. 위 법원은 97타경6908호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매 개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1998. 4. 24. 최고가입찰자인 소외 2, 소외 3에게 낙찰허가결정을 한 다음 같은 해 6월 10일을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다.  (3) 원고는 1997. 10. 15. 이 사건 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구채권 표시란에 "일금 347,321,072원", 경매할 부동산의 표시란 아래에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 1993. 7. 15. 대여한 대여금 청구채권", 신청취지에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 변제에 충당하기 위하여 별지 목록 기재 부동산에 대한 임의경매 개시결정을 구합니다."라고 각 기재한 후 그 신청 이유로서, 위 청구채권액은 원고에 대한 위 대여금 채권의 원금 전액인 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22. 현재까지의 이자를 합한 금액이라는 취지를 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰허가결정 선고 이후인 1998. 5. 29. 채권계산서를 제출하면서 청구채권을 원금 3억 원과 이에 대한 1998. 6. 10.까지의 이자 금 94,959,427원을 더한 금 394,959,427원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다.  (4) 위 배당 법원은 1997. 6. 10.의 배당기일에 배당할 금액 417,141,476원에서 집행비용 을 공제한 나머지 금 410,476,776원을 배당하면서, 제1순위로 경매신청채권자인 원고에게 경매신청서의 청구채권의 표시란에 기재된 금 347,321,072원만을 배당하고, 그 나머지 금 63,155,704원을 후순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (5) 그러자, 원고는 피고에 대한 배당액 중 금 47,638,355원(원고 제출의 채권계산서 기재 청구금액 금 394,959,427원 - 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원)에 대하여 배당이의를 하여 위 법원은 이의있는 부분에 대한 배당을 중지하고, 이의없는 부분에 대하여서만 배당표대로 배당을 실시하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자로서는 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으며, 이 점은 경매신청서에 이자채권을 청구하지 않고 있다가 낙찰기일 후에 비로소 청구하는 경우에도 마찬가지이나, 낙찰기일 이전에 제출된 경매신청서에 이자채권이 이미 기재되어 있는 경우에는 낙찰기일 이후에 추가로 배당기일까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자를 배당하는 것이 상당하다고 전제하고 나서, 이 사건에 있어 원고는 경매신청을 하면서 대여금 채권의 원금 전액과 그에 대한 경매신청일 무렵인 1997. 9. 22.까지의 이자 및 지연이자를 청구채권으로 표시하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 그 지연이자를 확장하였으니 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가하여 배당하여야 한다고 판단하여, 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원(경매신청서 기재 청구금액)을 금 394,959,427원(채권계산서 기재 청구금액)으로, 피고에 대한 배당액 금 63,155,704원을 금 15,517,349원(금 63,155,704원 - 금 47,638,355원)으로 각 경정하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.  2. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다 함은 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등 참조).  그런데 이러한 법리는, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  나. 나아가 부대채권의 확장이 허용되는 기간에 관하여 보건대, 민사소송법 제728조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제653조 제1항과 같은 조 제2항에 의하여 다시 준용되는 같은 법 제587조 제2항은, 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 경매신청 당시 피담보채권액 중 원금 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22.까지의 이자를 합한 금 347,321,071원만을 청구금액으로 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰기일 후인 1998. 5. 29.에 이르러 비로소 청구금액을 원금 3억 원과 이에 대한 배당기일까지의 이자를 합한 금 393,959,427원으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하여 그 지연이자 부분을 확장하였다는 것이므로 그렇다면 이 사건 청구금액의 확장은 그 종기인 낙찰기일을 경과하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도, 원심은 이 사건 청구금액의 확장을 유효한 것으로 본 나머지 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가 배당하여야 한다고 판단하여, 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어 부대채권의 확장시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 [부당이득금][공1997.4.1.(31),902] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 신청한 임의경매에 있어 경매신청서에 기재된 청구금액으로 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는지 여부(소극) [2] 일부 청구한 경매신청채권자가 이중경매신청 등 필요한 조치를 하지 아니하여 배당받지 못한 나머지 피담보채권액을 가지고 후순위채권자들에게 부당이득반환으로 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며, 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것은 아니다.  [2] 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 설사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다. 따라서 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위채권자들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제357조, 민사소송법 제728조, 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제728조, 제605조, 제658조, 제593조, 제595조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결(공1988, 1400) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결(공1996상, 1209) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(1997상, 600) [2] 대법원 1988. 2. 3. 선고 87다카1790 판결(공1988, 585) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈) 【피고,피상고인】 조옥형 외 1인 【원심판결】 서울지법 1995. 11. 15. 선고 95나31767 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 관하여 논지는 원심이 이 사건 부당이득반환청구가 전소(전소)의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 잘못이라는 주장이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 판단을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 이유 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1989. 8. 28. 소외 김양묵과 사이에 이 사건 토지에 대하여 채무자는 위 김양묵, 채권자 겸 근저당권자는 원고, 피담보채무의 범위는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 보증채무 등 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 금 98,000,000원, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 다음날 그 근저당권설정등기를 경료한 후 1989. 8. 31. 위 김양묵에게 원심판결 별지 대출금 목록 순번 1, 2번의 가계적금 대출금 50,000,000원을 대출하여 주었으며, 위 김양묵의 연대보증하에 소외 오일순에게 같은 목록 순번 3번의 20,000,000원 대출하여 주고는, 1990. 8. 25. 이 사건 건물에 대하여 위 토지에 대한 근저당권설정계약과 같은 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 9. 3. 위 토지와 공동담보로 그 근저당권설정등기를 경료한 다음 위 김양묵의 연대보증하에 소외 영흥산업 주식회사에 위 목록 순번 4-41번의 대출금을 대출하여 주었는데, 1992. 8. 31.의 변제기에 위 목록 순번 1, 2번의 위 김양묵에 대한 대출금 중 금 14,870,831원, 위 순번 3번의 위 오일순에 대한 대출금 중 금 6,877,383원이 연체되자 원고는 1992. 10. 19. 서울지방법원에 이 사건 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액으로 위 순번 제1 내지 3번의 연체금 합계 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 기재하여 위 법원은 같은 달 20. 경매개시결정을 하고 1993. 10. 29. 소외 공한식에 대하여 낙찰허가결정을 하였으며, 원고는 위 낙찰허가결정 이후인 1994. 7. 29. 위 법원에 위 목록 순번 4, 7, 8, 24, 36-38번의 대출금 잔액 금 920,000,000원과 그 지연이자 등을 합한 금 1,293,595,122원을 청구금액으로 한 채권계산서를 제출하였으나, 위 법원은 1994. 8. 3. 배당기일에 소액임차인인 소외 양경순에게 금 7,000,000원, 신청채권자인 원고에게 경매신청서에 기재된 청구금액인 대출금과 그에 대한 지연이자를 합한 금 25,046,727원, 제2번 근저당권자인 소외 삼성물산 주식회사에 금 259,591,373원, 압류권자인 피고 종로구에 금 497,170원, 제3번 근저당권자인 피고 조옥형에게 금 65,829,270원을 배당하는 내용의 배당표 작성하고, 그 배당표가 확정되자 그에 따라 배당이 실시된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 원고의 위 각 근저당권의 피담보채권에는 위 경매에서 제출한 채권계산서에 기재되어 있는 채권 이외에 다른 대출금 및 그에 대한 지연손해금 채권이 포함되어 있어 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 98,000,000원의 한도 내에서는 우선변제권이 있는 것이고, 따라서 원고가 위 경매에서 절차상 잘못으로 인하여 아직 배당받지 못해 소멸되지 않은 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 것임에도 원고보다 후순위 채권자인 피고들이 원고에게 배당되어야 할 금원을 배당받음으로써 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 위 각 배당금의 전부 또는 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 확정된 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정계약은 그 존속기간이 정하여져 있지 않고, 원고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 때 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 청구금액으로 하였으므로, 위 각 근저당권에 기하여 담보되는 채권은 위 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자 채권으로 확정되었다 할 것이고, 위 금원을 초과하는 채권은 위 각 근저당권의 피담보채권이 아니라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행에 의하여 우선변제를 받을 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 그 피담보채권이 확정되는 것이고( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결), 이때 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 각 참조), 그 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 경매를 신청할 때에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하였으므로 이 사건 피담보채권이 그 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되었다고 판단한 조치는 근저당권의 피담보채권의 확정 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.  그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 가사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다고 할 것이다 . 따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 근저당권자인 원고가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 이 사건 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위 채권자들인 피고들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.  그리고 근저당권자는 민법상 채권 전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로 경매절차의 이념상 신청채권자인 근저당권자가 일부 청구를 하였다가 채권계산서 등에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 허용할 수 없다고 하더라도 그 실체적 권리관계는 부당이득반환의 법리에 따라 구제되어야 한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다 . 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다3054 판결 [부당이득금][공2002.12.1.(167),2668] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 배당을 받지 못한 자가 배당표가 확정된 후 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 경매신청서에 기재한 청구금액보다 적은 금액의 채권계산서를 제출하여 그 계산서에 따라 배당표가 작성된 경우, 그 배당표에 실체적 하자가 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [2] 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만, 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제254조 제2항, 제268조[2] 민사집행법 제254조 제2항, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결(공1995상, 1445) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 2000. 12. 1. 선고 2000나49649 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당 받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결 참조), 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 참조).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자(1순위 근저당권자)인 원고가 경매신청서상의 청구금액은 제대로 기재하였으나 그 후 채권계산서를 제출하면서 착오로 경매법원에 실제 피담보채권보다 적은 금액을 기재하여 그 신고된 채권계산서상의 채권액 전부를 배당하는 것으로 배당표가 작성·확정되고, 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시된 이후, 실제 채권액으로 채권계산서를 작성·제출하였더라면 더 배당 받을 수 있었던 금원을 2순위 근저당권자인 피고가 배당 받은 것은 부당이득에 해당한다는 이유로 그 금원의 반환을 구하는 원고의 청구에 대하여, 배당기일 전에 원고가 경매법원에 작성·제출한 채권계산서에 따라 배당표가 작성되어 확정되고 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시된 이상, 그로 인하여 원고가 제대로 청구하였더라면 배당 받았을 금액이 후순위 근저당권자인 피고에게 배당되었다 하여도 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해나 대법원판례에 위반한 위법이 없다.  상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결들은 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 [부당이득금반환][집44(2)민,382;공1997.2.1.(27),342] 【판시사항】 임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 부당이득반환청구권의 인정 여부(소극) 【판결요지】 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 근로기준법 제30조의2 【참조판례】 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 【전 문】 【원고,피상고인】 권기종 외 63인 (원고들 소송대리인 변호사 신종화) 【피고,상고인】 성업공사 (소송대리인 변호사 권창호) 【원심판결】 대구고법 1995. 5. 25. 선고 94나7233 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 한국산업은행(이하 소외 은행이라 한다)은 1990. 11. 14. 소외 제일세라믹 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금 2,680,000,000원 및 미화 1,100,000달러로 하는 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 11. 15. 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 그 후 소외 회사가 위 피담보채권을 변제하지 못한 채 1993. 3. 2. 부도를 내자 소외 은행은 위 근저당권부채권을 피고에게 양도하고 같은 해 6. 23. 피고 앞으로 위 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다. 피고는 같은 해 7. 2. 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 의성지원 93타경918호로 담보권실행경매를 신청하여 1994. 3. 3. 경락되었으며, 같은 해 4. 13. 배당기일에 경매대금에서 집행비용을 공제한 잔액 금 366,163,560원이 모두 피고에게 지급되었다.  한편 원고들은 소외 회사가 부도를 낸 1993. 3. 2.까지 소외 회사에 종업원으로 근무하고도 원심 판시와 같이 그 최종 3개월분의 임금과 1989. 3. 29. 이후의 퇴직금을 지급받지 못하였다.  원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 이를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니고, 원고들의 최종 3개월분의 임금과 1989. 3. 29. 이후의 퇴직금채권은 근로기준법 제30조의2 제2항에 의하여 피고의 채권에 우선하여 변제받을 수 있으며, 따라서 피고가 위 부동산의 경락대금 전부를 지급받아 원고들에게 우선하여 소외 회사에 대한 채권의 변제에 충당한 것은 원고들에게 우선권이 부여된 위 임금 및 퇴직금채권을 침해하여 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 입게 한 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 미불임금 및 퇴직금 상당의 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다는 이유로 원고들의 부당이득반환청구를 인용하였다.  2. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 이 사건 원고들의 채권인 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  그런데 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 경매절차에 배당요구를 하지 아니하여 원고들을 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었음을 알 수 있으므로, 원고들이 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자인 피고에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.    그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 적법한 배당요구를 하지 아니한 원고들의 부당이득반환청구를 받아들인 조치는 부당이득반환청구권 등에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 [부당이득금반환][공1997.4.1.(31),865] 【판시사항】 임금채권자 등 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 부당이득반환청구권의 인정 여부(소극) 【판결요지】 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 근로기준법 제30조의2 【참조판례】 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 【전 문】 【원고,상고인】 이남연 외 10인 (원고들 소송대리인 변호사 김정선) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 23. 선고 95나31678 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있음은 소론과 같다. 그러나 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없으므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 근로기준법에 의하여 우선변제청구권이 있는 원고들을 배당요구 채권자에 해당하는 것으로 보고 적법한 배당요구를 하지 아니한 원고들의 부당이득반환청구를 배척한 조치는 정당하며, 거기에 소론과 같이 부당이득반환청구권 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  소론이 지적하는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 여기에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 [부당이득금][공1998.11.15.(70),2660] 【판시사항】 [1] 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니하여 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 주택임대차보호법상의 임대차보증금반환채권이 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [2] 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 현행법상 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 민법 제741조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항[2] 민사소송법 제605조 제1항, 민법 제741조, 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 중소기업은행 【원심판결】 수원지법 1998. 2. 11. 선고 96나9659 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없을 것이다.  주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 현행법상 위와 같은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

 3) 판례의 검토 
배당이의 소제기 증명기간을 지키지 아니한 경우, 배당표 또는 배당받을 채권자를 상대로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하 는데 영향을 미치지 아니한다(민집법 제155조)는 규정은 자칫 배당이의 절차를 소홀히 하거나, 배당이의와 상관없이 부당이득반환청구는 언제나 가능하다는 식의 판례의 취지로 비쳐질 수 있다는 점에서 집행절차의 운용이나 소송경제적인 측면에서 제도상의 문제가 있다고 보여진다. 
   판례의 동향을 보면 “배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 배당요구종기 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.”747)는 판결은 배당요구종기를 강조하여 부당이득반환청구를 배척한 것으로 보인다. 
  한편, “체납처분의 청산절차에서 절차주관자는 임금채권자에게 우선적으로 배분할 금액을 직권으로 확정하여야 하므로, 압류재산 매각대금 배분 시까지 배분요구를 하지 않은 우선변제권 있는 임금채권자는 그 뒤 배분을 받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.”748)고 하므로써 부당이득반환청구를 
계속하여 수용하는 듯한 경향을 보여주고 있다. 결국 배당요구를 전제하면서도 배당이의 여부에 대하여는 일견 소홀한 듯한 견해를 보이는 것은 배당요구종기를 제도화할 전후의 판결들로서 이를 지키지 아니할 때 부당이득반환청구의 가능성여부가 여전히 명확하지 않다고 보여 진다.

747) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결; 참조판례로는 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결; 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결; 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결; 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결; 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결; 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결; 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결; 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결; 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결 등 이다.  748) 대법원 2003. 1. 24. 2002다64254호 판결; 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결은, 우선변제권 있는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함된 경우, 체납처분절차 주관기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 그 매각대금 배분시까지 배분요구를 하지 아니한 임금채권자가 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원을 배분받은 후순위권리자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하였다. 참조판례로는 대법원 2000.  6. 9. 선고 2000다15869 판결이 있다.

대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 [배당이의][공2005.10.1.(235),1559] 【판시사항】 [1] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극) 및 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우, 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 구 민사소송법상 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 경락기일 이후에 배당요구하지 아니한 채권을 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분이 배당에서 제외된 경우, 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  [3] 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 취소채권자가 그 배당액에 대하여 우선권을 가지는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며, 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다.  [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)상 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  [3] 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이므로, 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조) [2] 구 민사소송법(2002. 1. 16. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제601조 제3호(현행 민사집행법 제80조 제3호 참조), 제605조 제1항(현행 민사집행법 제88조 제1항 참조), 민법 제741조[3] 민법 제406조 제1항, 제407조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결(공2002상, 540) [1] 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결(공2001상, 930) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) [3] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결(공2003하, 1620) 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철 외 4인) 【피고,피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식) 【원심판결】 의정부지법 2005. 1. 20. 선고 2004나5007 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 경매절차는 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)이 시행되기 이전인 2002. 4. 18.에 신청된 소외 1 소유의 부동산에 대한 의정부지방법원 2002타경17657호 강제경매사건(선행사건)의 집행절차에 따라 진행되었으므로, 위 경매사건에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되고, 원고는 이 사건 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 뒤에 가압류를 한 채권자 겸 집행력 있는 판결정본을 가진 채권자로서 경락기일인 2003. 12. 19.까지 사해행위의 수익자인 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 터잡은 권리신고 및 배당요구신청서를 제출하였다가, 경락기일 이후에야 비로소 집행법원에 배당의견서를 제출하면서 사해행위 취소채권자인 원·피고 간의 관계에서는 사해행위 목적물의 원래 소유자인 채무자 소외 2에 대한 실제 채권액에 비례하여 배당하여 줄 것을 주장하였으므로, 이 사건 경매절차에서 그 채무자 겸 소유자인 소외 1에 대한 집행권원이 아닌 위 소외 2에 대한 집행권원에 터잡아 배당요구를 할 수 있는지의 여부와는 무관하게, 집행법원이 원고의 채권에 대하여는 경락기일 이후에 새로이 추가 및 확장한 채권액을 배당에서 제외하고, 경락기일 이전에 배당요구된 원고의 위 소외 1에 대한 가액배상판결에 기한 채권액을 기준으로 배당표를 작성한 것은 적법하고, 또한 이러한 기준에 의한 위 배당표상의 피고에 대한 배당액과 원·피고의 소외 2에 대한 실제 채권액을 기준으로 하여 피고에게 배당될 금액과의 차액 상당에 대하여 원고가 이를 부당이득으로 피고에게 반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하였다.  구 민사소송법에 의하면, 민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자, 집행력 있는 정본을 가진 채권자 및 경매신청의 등기 후에 가압류를 한 채권자는 경락기일까지 배당요구를 할 수 있고( 제605조 제1항), 위 조항에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없으며( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 등 참조), 또한 경락기일까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우에 경락기일 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조). 그리고 배당요구를 하여야만 배당절차에 참여할 수 있는 채권자가 경락기일까지 배당요구를 하지 아니한 채권액에 대하여 경락기일 이후에 추가 또는 확장하여 배당요구를 하였으나 그 부분을 배당에서 배제하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001다70702 판결 등 참조).  또한, 사해행위취소란 채권의 보전을 위하여 일반 채권자들의 공동담보에 제공되고 있는 채무자의 재산이 그의 처분행위로 감소되는 경우, 채권자의 청구에 의해 이를 취소하고, 일탈된 재산을 채무자의 책임재산으로 환원시키는 제도로서, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있으므로( 민법 제407조), 취소채권자가 자신이 회복해 온 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다  따라서 사해행위의 수익자 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 취소채권자가 수익자에 대한 가액배상판결에 기하여 배당을 요구하여 배당을 받은 경우, 그 배당액은 배당요구를 한 취소채권자에게 그대로 귀속되는 것이 아니라 채무자의 책임재산으로 회복이 되는 것이며, 이에 대하여 채무자에 대한 채권자들은 채권만족에 관한 일반원칙에 따라 채권 내용을 실현할 수 있는 것이다 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사해행위취소, 구 민사소송법상의 경매절차 및 배당이의소송 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 [배당이의][공1999.5.1.(81),733] 【판시사항】 [1] 구 주택임대차보호법상 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우, 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권의 발생 시기(=주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날) [2] 임의경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) [3] 임의경매의 신청채권자가 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우, 경매신청서에 기재한 채권액에는 그 연체손해금도 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.  [2] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다.  [3] 담보권 실행을 위한 경매를 신청하면서 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우, 경매신청서에 기재한 채권액에는 대여금 원금 뿐만 아니라 그 연체손해금도 포함된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제3조의2 제1항 (현행 제3조의2 제2항 참조)[2] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조[3] 민사소송법 제601조 제3호, 제658조, 제728조, 민사소송규칙 제204조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결(공1998상, 267) 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결(공1998하, 2417) [2] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결(공1995하, 2383) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결(공1997상, 600) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결(공1997상, 886) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 국민은행 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1998. 8. 28. 선고 98나21207 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다 구 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정되기 전의 것. 이하 법이라고 한다) 제3조 제1항은 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 법 제3조의2 제1항(1999. 1. 21. 법률 제5614호로 개정된 현행법에서는 제3조의2 제2항)은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다26002 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 원고가 1996. 9. 24. 소외인 소유의 이 사건 아파트에 대하여 판시 근저당권설정등기를 마친 사실과 피고가 같은 달 19. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 임차하여 그 임대차계약서에 확정일자를 갖추고 그 아파트를 인도받은 다음 위 근저당권설정등기일과 같은 날인 같은 달 24. 전입신고를 마친 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고는 전입신고를 마친 날의 다음날인 같은 달 25.에야 법 제3조의2 제1항이 정하는 우선변제권을 취득하였으므로 그 전날인 같은 달 24. 근저당권설정등기를 마친 원고보다 후순위의 권리자라고 판단하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.  담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 배당을 받을 금액은 경매신청서에 처음 기재한 채권액을 한도로 확정되고, 그 후 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다 함은 논지와 같다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결, 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결 등 참조).  그러나 이 사건에서 원고는 담보권 실행을 위한 경매를 신청하면서 그 경매신청서(갑 제19호증)의 표지에는 '청구액 금 120,000,000원정'이라고 기재하였으나 그 내용 중 청구금액란에는 '일금 120,000,000원정. 1996. 9. 24. 대여금. 위 금원에 대하여 1997. 2. 3.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 연체손해금'이라고 기재하였음이 명백한바, 이와 같은 경우 원고가 경매신청서에 처음 기재한 채권액에는 위 대여금의 원금 뿐만 아니라 그 연체손해금도 포함된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 논지는 원고가 경매신청서에 대여금 원금 120,000,000원만을 청구채권액으로 기재하였다는 잘못된 전제 아래 원심의 판단을 헐뜯는 것에 불과하다. 논지도 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 [배당이의][공2001.5.15.(130),930] 【판시사항】 [1] 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(소극) 및 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 부대채권의 확장이 허용되는 기한(=경락기일 이전) 【판결요지】 [1] 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으나, 이러한 법리는 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다.  [2] 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 하고 있는 민사소송법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제601조 제3호, 제728조, 민사소송규칙 제204조 [2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결(공1994상, 792) 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결(공1998하, 2059) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결(공1999상, 733) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합중앙회 【피고,상고인】 김포인삼협동조합 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인) 【원심판결】 대전지법 1999. 1. 14. 선고 98나6389 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 1의 소유이던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1993. 7. 15. 대전지방법원 논산지원 접수 제12502호로 채무자를 소외 주식회사 금보, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 1995. 10. 25. 그 채권최고액이 6억 원으로 변경되었다.  (2) 근저당권자인 원고의 신청에 따라 1997. 10. 15. 위 법원은 97타경6908호로 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매 개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1998. 4. 24. 최고가입찰자인 소외 2, 소외 3에게 낙찰허가결정을 한 다음 같은 해 6월 10일을 배당기일로 지정하여 배당을 실시하였다.  (3) 원고는 1997. 10. 15. 이 사건 경매신청을 하면서 경매신청서의 청구채권 표시란에 "일금 347,321,072원", 경매할 부동산의 표시란 아래에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 1993. 7. 15. 대여한 대여금 청구채권", 신청취지에 "채권자가 채무자에 대하여 가지는 위 청구채권의 변제에 충당하기 위하여 별지 목록 기재 부동산에 대한 임의경매 개시결정을 구합니다."라고 각 기재한 후 그 신청 이유로서, 위 청구채권액은 원고에 대한 위 대여금 채권의 원금 전액인 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22. 현재까지의 이자를 합한 금액이라는 취지를 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰허가결정 선고 이후인 1998. 5. 29. 채권계산서를 제출하면서 청구채권을 원금 3억 원과 이에 대한 1998. 6. 10.까지의 이자 금 94,959,427원을 더한 금 394,959,427원으로 확장하는 내용의 채권계산서를 제출하였다.  (4) 위 배당 법원은 1997. 6. 10.의 배당기일에 배당할 금액 417,141,476원에서 집행비용 을 공제한 나머지 금 410,476,776원을 배당하면서, 제1순위로 경매신청채권자인 원고에게 경매신청서의 청구채권의 표시란에 기재된 금 347,321,072원만을 배당하고, 그 나머지 금 63,155,704원을 후순위 근저당권자인 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.  (5) 그러자, 원고는 피고에 대한 배당액 중 금 47,638,355원(원고 제출의 채권계산서 기재 청구금액 금 394,959,427원 - 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원)에 대하여 배당이의를 하여 위 법원은 이의있는 부분에 대한 배당을 중지하고, 이의없는 부분에 대하여서만 배당표대로 배당을 실시하였다.  나. 원심의 판단 원심은 위 사실관계를 바탕으로 하여, 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자로서는 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없으며, 이 점은 경매신청서에 이자채권을 청구하지 않고 있다가 낙찰기일 후에 비로소 청구하는 경우에도 마찬가지이나, 낙찰기일 이전에 제출된 경매신청서에 이자채권이 이미 기재되어 있는 경우에는 낙찰기일 이후에 추가로 배당기일까지의 이자를 계산하여 오면 그 부분 이자를 배당하는 것이 상당하다고 전제하고 나서, 이 사건에 있어 원고는 경매신청을 하면서 대여금 채권의 원금 전액과 그에 대한 경매신청일 무렵인 1997. 9. 22.까지의 이자 및 지연이자를 청구채권으로 표시하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 그 지연이자를 확장하였으니 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가하여 배당하여야 한다고 판단하여, 위 법원이 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 금 347,321,072원(경매신청서 기재 청구금액)을 금 394,959,427원(채권계산서 기재 청구금액)으로, 피고에 대한 배당액 금 63,155,704원을 금 15,517,349원(금 63,155,704원 - 금 47,638,355원)으로 각 경정하여 줄 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다. 2. 대법원의 판단 가. 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제601조 제3호, 민사소송규칙 제204조 제2호 및 제4호의 각 규정의 취지는 경매신청의 단계에서 신청채권자에게 경매신청의 원인이 되는 피담보채권을 특정시키기 위한 것일 뿐만 아니라, 신청채권자의 청구채권액을 그 신청서에 표시된 금액을 한도로 하여 확정시키기 위한 것이므로 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 그 후 신청채권자가 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 등 방법에 의하여 청구금액을 확장할 수 없다 함은 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결, 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 등 참조).  그런데 이러한 법리는, 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에는 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이다. 이 점에 관한 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  나. 나아가 부대채권의 확장이 허용되는 기간에 관하여 보건대, 민사소송법 제728조에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제653조 제1항과 같은 조 제2항에 의하여 다시 준용되는 같은 법 제587조 제2항은, 신청채권자를 포함한 각 채권자는 경락기일까지 채권계산서를 제출하여야 하고, 경락기일까지 채권계산서를 제출하지 아니하면 경매신청서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 의하여 채권을 계산하여 배당하고, 거기서 인정되지 아니한 채권은 보충을 불허하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 법 규정의 취지를 종합하여 보면, 담보권 실행을 위한 경매절차에 있어 신청채권자가 이자 등 부대채권을 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권계산서의 제출시한인 경락기일까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.  원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 경매신청 당시 피담보채권액 중 원금 3억 원과 이에 대한 1997. 9. 22.까지의 이자를 합한 금 347,321,071원만을 청구금액으로 기재하여 경매신청을 하였다가, 낙찰기일 후인 1998. 5. 29.에 이르러 비로소 청구금액을 원금 3억 원과 이에 대한 배당기일까지의 이자를 합한 금 393,959,427원으로 증액하는 내용의 채권계산서를 제출하여 그 지연이자 부분을 확장하였다는 것이므로 그렇다면 이 사건 청구금액의 확장은 그 종기인 낙찰기일을 경과하여 이루어진 것으로서 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도, 원심은 이 사건 청구금액의 확장을 유효한 것으로 본 나머지 원고에게 채권계산서에 의하여 확장된 지연이자 부분(금 47,638,355원)을 추가 배당하여야 한다고 판단하여, 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 담보권실행을 위한 경매절차에 있어 부대채권의 확장시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 [배당이의][공2002.3.15.(150),559] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제605조 제1항 소정의 배당요구가 필요한 배당요구채권자가 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우, 배당에서 제외되는지 여부(적극)  [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우, 낙찰기일 후에 조세채권자가 수정교부청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위 [3] 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무 [4] 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. [2] 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로, 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다.  [3] 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  [4] 조세채권자의 배당이의로 경매신청채권자에 대한 배당금이 공탁되었는데, 조세채권자가 경매신청채권자를 상대로 부당이득반환으로서 그 배당금 상당의 금원의 지급을 구함에 대하여 경매신청채권자가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 조세채권자의 청구를 기각한 원심은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제605조 제1항, 제728조, 민법 제741조[2] 민사소송법 제587조 제2항, 제653조, 제728조[3] 민사소송법 제126조[4] 민사소송법 제126조, 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결(공1997상, 342) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결(공1997상, 865) 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) [2] 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결(공1999상, 349) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결(공2000하, 2068) 【전 문】 【원고,상고인】 대한민국 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 1. 12. 선고 2000나51833 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거를 종합하여 기초사실로서, 피고는 소외인 소유의 이 사건 임야에 관하여 1997. 3. 10. 접수 제32899호로 채권최고액 45,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 한편, 원고도 같은 해 7월 12일 소외인의 종합소득세 94,824,790원(그 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16.이고, 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.이다)의 체납을 이유로 이 사건 임야에 관하여 압류등기를 마친 사실, 피고가 1998. 11. 13. 위 근저당권에 기하여 이 사건 임야에 관하여 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지자, 원고는 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원(그 중 26,455,990원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 하였다가 낙찰기일(1999. 9. 21.)이 지난 1999. 12. 11. 이를 정정하여 163,955,820원(그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다)의 교부청구를 한 사실, 경매법원은 1999. 12. 16. 배당기일에서 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 73,775,037원 중 89,870원을 고양시 덕양구청에게 1순위로, 26,455,990원을 압류 및 교부권자인 원고에게 2순위로, 45,000,000원을 근저당권자인 피고에게 3순위로, 다시 나머지 2,229,177원을 원고에게 4순위로 각 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정하였다.  나. 이어 원심은, 위 1999. 12. 11.자로 정정된 교부청구 금액 중 84,757,290원에 대한 법정기일이 피고의 근저당권설정등기일보다 앞서므로 피고가 배당받은 45,000,000원 전액이 부당이득으로서 원고에게 반환되어야 한다는 원고의 청구에 대하여, 원고는 이 사건 임야에 대한 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전인 1997. 7. 12. 소외인의 체납세액 94,824,790원 중 36,450,990원은 법정기일이 1996. 1. 16., 나머지 58,373,800원은 법정기일이 1997. 3. 16.인 것으로 하여 이 사건 압류를 하였으므로 그 후 원고가 낙찰기일 전인 1999. 9. 16. 88,857,940원의 교부청구를 하면서 그 중 26,455,990원만이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고하였다고 하더라도, 그 배당기일 전인 1999. 12. 11. 다시 이를 정정하여 163,955,820원의 교부청구를 하면서 그 중 84,757,290원이 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 신고한 이상, 경매법원은 최초 압류 당시의 청구금액 중 위 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것으로 하여 압류하였던 36,450,990원 범위 내의 체납세액에 관하여는 피고에 우선하여 배당하였어야 하고, 따라서 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당하고 차액 9,995,000원(=36,450,990원 - 26,455,990원)을 피고에게 배당한 것은 부당하다고 할 것이나(원심은 낙찰기일 후인 1999. 12. 11.자의 교부청구 금액 중 근저당권설정등기일보다 법정기일이 앞서는 것이라도 압류 당시의 청구금액을 초과하는 부분은 우선권이 없다고 하여, 위 인정 금액을 초과하는 부분에 대하여는 원고의 주장이 이유 없는 것으로 보았다), 이 사건 제소(원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였다가 제1심 소송중에 부당이득반환으로 청구를 변경하였다)로 인하여 피고에 대한 배당금이 모두 공탁되어 피고가 이를 전혀 지급받지 못하고 있으므로 위 차액금 자체를 부당이득하였다고 할 수 없고 따라서 원고가 피고에 대하여 위 차액금에 해당하는 공탁금출급청구권의 양도를 구함은 별론으로 하고 직접 위 금원의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 우선채권자는 배당을 받은 자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 할 것이나, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결 참조). 그러나 한편, 부동산에 관한 경매개시결정기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우 국가는 국세징수법 제56조에 의한 교부청구를 하지 않더라도 당연히 그 등기로써 민사소송법에 규정된 배당요구와 같은 효력이 발생하고, 이 때 국가가 낙찰기일까지 체납세액을 계산할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 경매법원으로서는 당해 압류등기촉탁서에 의한 체납세액을 조사하여 배당하게 될 것이므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결 참조), 이와 같은 경우에 비록 낙찰기일 이전에 체납세액의 신고가 있었다고 하더라도 국가는 그 후 배당표가 작성될 때까지는 이를 보정하는 증빙서류 등을 다시 제출할 수 있다고 할 것이며, 경매법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 낙찰기일 전의 신고금액을 초과하는 금액에 대하여도 위 압류등기상의 청구금액의 범위 내에서는 배당표 작성 당시까지 제출한 서류와 증빙 등에 의하여 국가가 배당받을 체납세액을 산정하여야 한다고 할 것이다(경매신청채권자에 우선하는 근저당권자에 관한 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다24911 판결 등 참조). 따라서 이 사건에 있어서 낙찰기일 후에 있은 국가의 수정교부청구에 의하여도 우선배당을 주장할 수 있으나, 그 우선배당을 받을 수 있는 채권의 범위는 압류등기상 청구금액에 한정되는 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 이러한 법리를 그 판단의 전제로 삼아, 이 사건 경매법원이 낙찰기일 전의 교부청구에만 기초하여 26,455,990원만을 원고에게 배당한 것은 부당하나 이를 초과하여 원고에게 우선배당할 금액은 압류등기상의 청구금액 중 우선채권의 범위 내에서의 차액 9,995,000원에 한정되는 것으로 보고 그 금액 이상의 우선배당에 관한 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다.  나. 그러나 원심이 피고에게 배당한 금액 가운데 위 차액 9,995,000원은 원고에게 배당되어야 한다고 인정하면서도 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다 할 것이다.  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선하므로 원고가 우선하여 배당받아야 하는데 피고가 이를 배당받아 동액 상당의 부당이득을 얻었다고 주장하면서 피고에게 위 배당액 상당의 금원의 반환을 청구하였고, 원고의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되고 그 배당금이 공탁되어 아직 피고가 그 배당금을 수령하지 못하고 있음은 원심이 설시한 바와 같으나, 한편 원고는 당초 배당이의의 소를 제기하였으며 이를 그대로 유지하였더라면 적어도 위 차액금에 대한 부분은 승소하였을 것이고 이 승소판결에 따라 추가 배당을 받음으로써 간편하게 소송의 목적을 달성하였을 것인데, 배당이의의 소의 진행에 장애가 될 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니함에도 제1심에서 배당이의의 소를 부당이득반환청구의 소로 변경하여 우회적인 권리구제 방법을 선택하였고, 피고가 배당금을 수령하기 전이므로 피고가 경매법원에 대하여 갖는 배당금지급채권의 반환을 구하여야 함에도 배당금 상당의 금원의 반환을 구하였으며, 나아가 원고는 피고가 그 배당금을 수령하였다는 주장을 한 바가 없고 오히려 원심 변론종결일에 이르러서는 피고가 아직까지 배당금을 수령하지 아니하였음을 자인하고 있다.  이와 같이 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없다.  그런데 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없다.  이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적·소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 배당금 상당의 금전 자체를 부당이득하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 [사해행위취소등][집49(1)민,187;공2001.4.15.(128),774] 【판시사항】 [1] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극) [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부(소극)  [3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법 [4] 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.  [2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다.  [3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.  [4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 민사소송법 제124조 [2] 민법 제406조 제2항 [3] 민법 제406조 제1항, 민사소송법 제663조, 제727조, 제728조 [4] 민법 제406조 제1항, 제407조 제492조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결(공1975, 8411) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) [2] 대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결(공1999상, 861) 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(공2000하, 1562) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) [3] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고보조참가인】 원고보조참가인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임형욱) 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 6. 선고 99나78368 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.  따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조).  그리고 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).  이제 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 제출한 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28.경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 소외 1과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 않는다.  따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로(민사소송법 제727조, 제728조, 제663조 참조), 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산의 낙찰인 소외 2는 피고의 채권을 양도받은 후 1998. 7. 21. 낙찰대금과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된다고 하더라도 소외 2의 소유권 취득에는 아무런 영향이 없는 것이고, 그 원상회복의 방법으로 소외 2의 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것은 아니다.  따라서 이 사건 채권자취소권에 따른 원상회복의 방법으로 피고가 이 사건 근저당권에 터잡아 배당받은 금원 중 소외 1의 지분에 상당한 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 반환을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.  따라서 원심이 피고에게 이 사건 부동산의 소외 1 지분에 관한 근저당권에 터잡아 배당받은 금원의 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전부에 상당한 금원을 반환하도록 한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다15907 판결 [배당이의][공2003.8.1.(183),1620] 【판시사항】 채무자와 다수의 채권자들 중 1인인 수익자 사이의 행위가 사해행위로서 취소된 경우 수익자가 민법 제407조의 채권자취소 및 원상회복의 효력이 미치는 채권자에 포함되는지 여부(적극)  【판결요지】 민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인바, 채무자가 다수의 채권자들 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 그 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있다.  【참조조문】 민법 제406조, 제407조 【전 문】 【원고,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 이기태) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 창원지법 2003. 2. 6. 선고 2002나3932 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 민법 제406조에 의한 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인바( 민법 제407조), 채무자가 다수의 채권자 중 1인(수익자)에게 담보를 제공하거나 대물변제를 한 것이 다른 채권자들에 대한 사해행위가 되어 채권자들 중 1인의 사해행위 취소소송 제기에 의하여 그 취소와 원상회복이 확정된 경우에, 사해행위의 상대방인 수익자는 그의 채권이 사해행위 당시에 그대로 존재하고 있었거나 또는 사해행위가 취소되면서 그의 채권이 부활하게 되는 결과 본래의 채권자로서의 지위를 회복하게 되는 것이므로, 다른 채권자들과 함께 민법 제407조에 의하여 그 취소 및 원상회복의 효력을 받게 되는 채권자에 포함된다고 할 것이고, 따라서 취소소송을 제기한 채권자 등이 원상회복된 채무자의 재산에 대한 강제집행을 신청하여 그 절차가 개시되면 수익자인 채권자도 그 집행권원을 갖추어 강제집행절차에서 배당을 요구할 권리가 있다 원심은 그 증거들에 의하여, (1) 원고가 소외 1에 대하여 그 판시 구상금채권을 취득한 사실, (2) 피고 1은 소외 1에게 1996. 6. 20.부터 1997. 4. 10.까지 사이에 합계 3,600만 원을 대여하였고, 피고 2는 소외 1에게 1996. 4. 13.부터 1997. 3. 13.까지 합계 1억 1,850만 원, 1997. 5. 13. 1,600만 원, 합계 1억 3,450만 원을 대여하였던바, 소외 1은 피고 1에 대한 위 대여금채무의 대물변제로 1997. 6. 12. 그 소유의 부동산에 관하여 1997. 4. 12. 매매를 원인으로 피고 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고 2에 대한 채무의 대물변제로 1997. 4. 21. 소외 2에 대하여 가지고 있던 임대차보증금 7,000만 원(이하 '이 사건 보증금'이라고 한다)의 반환채권을 양도하고 그 양도통지를 한 사실, (3) 원고는, 위 부동산에 관한 매매계약과 이 사건 보증금반환채권 양도계약이 사해행위임을 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 소를 제기하여 2000. 3. 3. 그 청구인용 판결을 선고받았고 그 판결은 확정된 사실, (4) 그 후 피고 1은 소외 1에 대한 위 대여금 3,600만 원을 피보전채권으로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 가압류결정을 받았고, 피고 2는 소외 1에 대한 위 대여금 1억 3,450만 원을 피보전채권으로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 가압류결정을 받았으며, 한편 원고는 자신의 소외 1에 대한 위 구상금채권 중 일부 금액인 102,349,503원의 채권을 채무명의로 하여 이 사건 보증금반환채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, (5) 소외 2는 위 각 결정정본들을 송달받은 후 이 사건 보증금을 집행법원에 공탁하였고, 집행법원은 이 사건 보증금 중 집행비용을 제외한 나머지 금원을 원고와 피고들의 각 채권액 비율에 따라 안분 배당하였으며, 원고는 피고들에 대한 배당 부분에 대하여 이의를 제기하고 2000. 12. 27. 이 사건 소를 제기한 사실을 확정한 다음, 이에 의하면, 피고들의 위 각 대여금채권은 위 사해행위취소 판결의 확정으로 부활되었고, 피고 2의 대여금채권 중 1996. 4. 13.부터 1997. 3. 13.까지 대여금 1억 1,850만 원과 피고 1의 대여금채권 전액이 각 위 사해행위인 채권양도 당시에 이미 성립되어 있었으므로, 피고 2의 경우에는 위 1억 1,850만 원에 대하여, 피고 1의 경우에는 그의 대여금채권 전액에 대하여 각 민법 제407조에 의하여 사해행위취소의 효력을 원용할 수 있고, 따라서 위 사해행위취소와 원상회복의 결과인 이 사건 보증금반환채권에 대하여 원고의 신청에 의하여 진행된 강제집행절차에서 피고들은 위 각 해당 대여금에 관한 채권자로서 배당을 요구할 권리가 있다고 판단하였던바(다만, 피고 2가 사해행위 후에 대여한 1,600만 원의 채권에 대하여는 배당요구 적격을 부인하였다), 위 법리를 전제로 기록을 검토하여 보면, 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서와 같은 민법 제407조의 채권자취소와 원상회복의 효력이 미치는 채권자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결 [부당이득금][공2003.3.15.(174),726] 【판시사항】 체납처분의 청산절차에서 압류재산 매각대금 배분시까지 배분요구를 하지 아니한 우선변제권 있는 임금채권자가 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 돈을 배분받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 국세기본법 제35조 제1항 제5호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 【참조조문】 국세징수법 제81조 제1항 제3호, 국세기본법 제35조 제1항 제5호, 근로기준법 제37조, 민사집행법 제88조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결(공2000하, 1640) 【전 문】 【원고,피상고인】 근로복지공단 【피고,상고인】 국민건강보험공단 【원심판결】 부산지법 2002. 10. 25. 선고 2002나7159 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 국세기본법 제35조 제1항 제5호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위 권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 및 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서, 사업주를 대신하여 임금과 퇴직금 등을 지급함으로써 임금채권보장법에 따라 근로자의 임금 등 청구권을 대위하게 된 원고가 그 사업주 소유 차량에 대한 국세징수법에 따른 공매절차에서 그 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하였다고 하더라도 원고에게 배분되었어야 할 돈을 배분받은 후순위 권리자인 피고에 대하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같이 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 잘못이 없다. 또 이 사건과 같은 소액사건의 제2심판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조 제1·2호에 해당하는 경우에 한하여 상고를 할 수 있는데, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다는 주장은 위의 어느 경우에도 해당하지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고가 부담한다. 대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 (출처: 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 우선변제권 있는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함된 경우, 체납처분절차 주관기관은 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하는지 여부(적극) 및 그 매각대금 배분시까지 배분요구를 하지 아니한 임금채권자가 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원을 배분받은 후순위권리자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 【참조조문】 국세징수법 제83조 제1항, 국세기본법 제35조 제1항 제5호, 근로기준법 제37조, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결(공2000하, 1640) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결(공2003상, 726) 【전 문】 【원고, 피상고인】 근로복지공단 【피고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 한원규외 5인) 【원심판결】 대전고법 2005. 4. 29. 선고 2004나6212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 국세징수법 제83조 제1항 후문은 배분계산서의 작성과 관련하여 “이 경우 매각대금의 배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 국세징수법이 위 조항의 후문을 위반한 자의 지위에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 민사집행법상의 강제집행절차가 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 그 목적으로 함에 반하여 국세징수법상의 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 그 목적으로 하는 점, 국세징수법이 민사집행법과는 달리 배당요구권자, 배당요구기한의 고지절차, 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기, 배당받을 채권자의 범위, 배당이의절차 등에 관하여 규정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 후문은 배분계산서를 작성할 때까지 배분요구를 하지 아니한 배분대상자를 배분에서 배제하는 취지의 규정이 아니라 주의적 규정에 불과하다고 할 것이므로, 국세기본법 제35조 제1항 제5호에 따라 국세 또는 가산금에 우선하는 임금채권이 국세징수법상 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되면, 체납처분절차를 주관하는 기관은 비록 임금채권자의 배분요구가 없다고 하더라도 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하고, 만약 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분할 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 돈이 후순위권리자에게 배분되었다면, 임금채권자는 후순위권리자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다64254 판결 참조). 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 임금채권 대위권자인 원고가 이 사건 공매절차에서 압류재산의 매각대금이 배분될 때까지 배분요구를 하지 아니하여 그에게 배분되어야 할 242,958,790원이 후순위권리자인 피고에게 배분되었다고 하더라도, 원고는 피고를 상대로 위 돈 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 국세징수법상의 배분요구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 김황식 (출처: 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다27935 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15869 판결 [부당이득금][공2000.8.1.(111),1640] 【판시사항】 [1] 근로기준법 제37조 소정의 임금채권이 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분받을 채권에 포함되는지 여부(적극) 및 체납처분절차 주관기관은 위 임금채권자에게 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하는지 여부(적극) [2] 체납처분의 청산절차에서 압류재산 매각대금 배분시까지 배분요구를 하지 않은 우선변제권 있는 임금채권자가 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원을 배분받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 우선권 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것은 아니라고 할 것이므로, 근로기준법 제37조 소정의 임금채권도 국세기본법 제35조 제1항 제5호가 규정한 바와 같이 그것이 일반채권에 우선하는 채권인 이상 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분받을 채권에 당연히 포함된다고 할 것이고, 이와 같이 임금채권이 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되는 이상 체납처분절차를 주관하는 기관은 그에 대하여 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 한다. [2] 임금채권자가 체납처분의 청산절차에서 압류재산 매각대금 배분시까지 배분요구를 하지 아니하였다는 등의 사유로 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 자신의 우선변제권을 주장하여 후순위 채권자를 상대로 그 금원의 반환을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있다. 【참조조문】 [1] 국세징수법 제81조 제1항 제3호, 국세기본법 제35조 제1항 제5호, 근로기준법 제37조 민사소송법 제605조[2] 국세징수법 제81조 제1항 제3호, 국세기본법 제35조 제1항 제5호, 근로기준법 제37조, 민사소송법 제605조, 민법 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결(공1999상, 156),대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 【전 문】 【원고,선정당사자,피상고인】 원고 1 외 3인 【피고,상고인】 국민연금관리공단 【원심판결】 청주지법 2000. 2. 17. 선고 99나3878 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 국세징수법 제81조 제1항 제3호의 규정은 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 우선권 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것은 아니라고 할 것이므로, 근로기준법 제37조 소정의 임금채권도 국세기본법 제35조 제1항 제5호가 규정한 바와 같이 그것이 일반채권에 우선하는 채권인 이상 체납처분의 청산절차에서 압류재산의 매각대금을 배분받을 채권에 당연히 포함된다고 할 것이다. 그리고 이와 같이 임금채권이 압류재산 매각대금의 분배대상에 포함되는 이상 체납처분절차를 주관하는 기관은 그에 대하여 배분할 금액을 직권으로 확정하여 배분계산서를 작성하여야 하는 것이므로(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 참조), 임금채권자가 배분시까지 배분요구를 하지 아니하였다는 등의 사유로 그에게 배분되어야 할 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배분되었다면, 임금채권자는 자신의 우선변제권을 주장하여 후순위 채권자를 상대로 그 금원의 반환을 구하는 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 97다43253 판결 참조).  같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 체납처분절차에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

 2. 제도개선의 필요성 
(1) 개관
이에 대하여 절차주관자의 직권으로 확정할 것이 요구되는 강한 공익적 채권에는 부당이득반환청구를 적극수용하고, 상대적으로 사익적 채권보전을 위하여 당사자 간의 실체적 권리에 터한 부당이득반환에는 절차상의 요구를 전제로 하는 것이 보다 공정하고 현실에 합당한 태도라는 견해가 있다. 이에 대하여는 공익적 채권과 사익적 채권간에 차별해야할 근거와 기준이 분명하지 않고, 오히려 배당절차를 판결에 준하여 배당이의에 의한 부당이득반환청구의 심판절차로 격상시키는 제도적 방안을 마련하는 것이 합리적이라고 본다. 미국의 저당권실행판결(the judgement or decree of foreclosur)749)과같은 재판상 실행(judicial foreclosure)750)절차로 소송당사자의 자격을 부여하고 이해관계인에게 변론진술의 기회를 부여하므로써 배당심판이 종결되면751) 그 배당결과를 다툴수 없도록 기판력을 인정하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 판례752)는 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 판단하고 있다. 

749) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 634면.  750) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면.  751) 미국법상으로는 우리나라의 임의경매절차에 해당하는 저당권실행을 가리켜 「포클로우저」 (foreclosure)라고 한다(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 634면).  752) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결은, 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다고 판단하였다

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 [부당이득반환][집48(1)민,8;공2000.3.1.(101),477] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부(적극)  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다.  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조[2] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조 【전 문】 【원고,상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권) 【피고,피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

미국의 경우에753) 단순히 부동산강제집행절차를 우리나라와 비교하여 보면, 담보권실행절차의 방법으로 매각권에 의한 실행시 부동산의 매각을 제3자에게 신탁하여 그 수탁자가 매각을 실시하는 방법은 우리와 다르지만, 재판상 실행절차에 있어서는 법원이 일반 민사소송과 동일한 ‘저당권실행소송’에서 법원의 저당권실행판결, 경매승인판결 및 우선순위와 배당에 관한 판결 등을 단계적으로 거쳐 진행되고 있다. 집행대상 부동산에 대한 기존의 권리자에 대하여는 대체로 독일에서와 같이 인수주의를 채택하고 있어 집행을 신청한 채권자보다 선순위인 권리자는 그 권리가 집행에 의하여 영향을 받지 않도록 매수인에게 인수되고, 후순위 권리자는 그 권리가 소멸되므로 배당에 참가할 수 있도록 하는 점이 우리와는 다른 점이라 하겠다. 제도 운영적인 측면에 있어서 미국에서는 법률전문가들이 부동산거래에 적극적으로 개입·감독함으로써 부동산거래와 관련된 분쟁은 우리나라보다 훨씬 적은 것으로 평가된다.754)   

753) 미연방법상의 강제집행에 관한 입법규정은 “사법 및 사법절차에 관한 법률” 중 강제집행 및 재판상 매각에 관한 7개의 조문(U.S.C.A. §§2001-207)이 있을 뿐이고, “연방민사소송규칙은 각 주의 강제집행 실무 및 절차에 따르도록 규정하고 있으므로  통일된 강제집행법은 없는 셈이다(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 643면).  754) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 641면.

(2) 실권효와 부당이득반환청구권
배당절차에서 이의한 채권자는 민사집행법 제155조가 제154조 제3항의 기간을 지키지 아니한 경우에도 배당표에 따른 배당을 받은 채권자에 대하여 소로 우선권 및 그 밖의 권리를 행사하는 데 영향을 미치지 아니한다는 규정에 근거하여 부당이득반환청구권이 인정되고 있다고 할 수 있다. 우리나라의 통설과 판례755)는 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다고 하였다. 판례의 견해는 적어도 배당절차에서 배당이의를 주장한 당사자는 집행절차상의 권리구제와 부당이득반환의 소청구의 기회가 주어지는 것은 당연하다. 그러나 이에 대하여는 다음과 같은 이유로 일정한 제한이 요구된다고 볼 수 있다. 

755) 최근까지도 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결은 물론, 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등이 같은 취지이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 참조)고 판단하고 있다. 한편, 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 참조), 위와 같은 판례의 법리는 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 하여 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우에도 그대로 적용되는 것으로 보아야 한다는 것이 판례의 견해이다.

대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다49130 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자가 부당이득반환청구권을 가지는지 여부(적극) [2] 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기한 경정배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사집행법 제148조, 제256조 [2] 민법 제741조, 민사집행법 제154조, 제157조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결(공2001상, 863) [2] 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결(공1998하, 1722) 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결(공2007상, 433) 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 황병섭) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 한경수 외 1인) 【원심판결】 서울서부지법 2006. 6. 22. 선고 2006나931 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 등 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 참조).  한편, 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 참조), 위와 같은 판례의 법리는 배당이의의 소의 당사자가 아닌 배당요구채권자가 배당이의의 소의 판결에 기하여 경정된 배당표에 의하여 배당을 받은 다른 채권자를 상대로 하여 배당이 잘못되었다는 이유로 부당이득반환청구를 하는 경우에도 그대로 적용되는 것으로 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 배당이의의 소의 판결에 기한 경정배당표에 의하여 배당을 받은 피고를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건에는 위와 같은 판례의 법리가 적용될 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 부당이득반환청구에 적용되는 민법 제741조에 관하여 대법원의 판례와 상반되는 해석을 한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 [부당이득금반환][공1988.12.15.(838),1522] 【판시사항】 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다.  【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제589조 【참조판례】 대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 1977.2.22. 선고 76다2894 판결 1977.5.24. 선고 75다1114 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1 외 3인 원고(선정당사자)들 소송대리인 변호사 이인수 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 86나828 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 소외인이 경영하던 삼일전화공사의 근로자로 일하던 원고(선정당사자)들을 포함한 별지선정자 목록기재 선정자들(이하 원고들이라고만 한다)은 위 소외인이 삼일전화공사를 폐업함으로써 1982.8.26.경 퇴직하기에 이르른 사실, 위 소외인이 자금사정의 악화로 원고들에게 지급하였어야 할 원심판시 별지임금 및 퇴직금목록 기재내용과 같은 각 임금 및 퇴직금 합계 금 176,758,008원을 체불하였던 관계로, 원고들은 1982.9.25. 위 소외인을 채무자로 하여 부산지방법원 82차10347호 노임사건으로 위 목록기재 각 금원에 대한 지급명령을 받은 사실, 원고들은 위 소외인에 대한 위 채무명의에 기하여 1982.12.29. 부산지방법원 82타15232, 15233호 채권압류 및 전부명령사건으로 위 소외인이 대구전신전화건설국에 대하여 가지고 있는 금 28,676,713원의 선로증설공사비 채권을 전부받았으나, 위 채권압류 및 전부명령이 있기 전에 위 소외인의 일반채권자들인 원심판시 별표 제1기재 소외인들 역시 같은표 기재의 각 채권에 기하여 위 소외인의 위 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 가압류하거나 압류하였고, 피고산하 부산진세무서장은 1982.12.22. 위 소외인이 원심판시 별표 제2기재의 부가가치세 합계금 45,693,046원을 체납하고 있음을 이유로 소외인의 대구전신전화건설국에 대한 위 채권을 압류하는 등 이유로 원고들이 대구전신전화건설국으로부터 위 금 28,676,713원을 지급받지 못한 사실, 위 대구전신전화건설국은 위와 같이 가압류와 압류가 경합된 위 공사대금 28,676,713원의 채무를 면하려고 1983.3.23. 송달료 금 5,200원을 공제한 나머지 금 28,671,513원을 대구지방법원 83금 제1569호로 공탁하고 그 사유를 위 법원에 신고한 사실, 대구지방법원이 같은법원 83타1533호 배당절차사건에 있어서 1983.3.31.에 배당표에 관한 진술과 배당실시의 기일을 같은해 4.8.14:00로 지정하고 위 배당기일에 채무자인 위 소외인과 그 채권자들을 소환하고, 위 배당기일에 위 공탁된 금 28,671,513원을 위 소외인의 채권자들에게 배당함에 있어 원고들의 대리인이 위 법원으로부터 위 공탁된 금 28,671,513원 전액을 위 소외인이 체납하고 있던 위 부가가치세 금 45,693,046원 중 일부로 피고산하 부산진세무서장에게 배당한다는 내용의 배당표를 제시받고도 이의없다고 진술함으로써(출석한 다른 채권자들도 이의를 하지 아니하고 불출석한 나머지 채권자들도 배당표의 실시에 동의한 것으로 간주됨)위 법원이 그 배당표에 의하여 그 배당을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고들의 대리인이 위 배당기일에 출석하여 그 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하게 한 이상 그 배당표대로 배당을 실시한 것이 실질적으로 원고들의 우선권을 침해한 결과가 되었다 하더라도, 원고들은 더 이상 부당이득반환청구로 배당금의 반환을 청구할 수 있는 권리를 상실하였다고 판단하고 있다.  그러나 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 우선채권자는 부당이득반환청구권이 있다 할 것인 바(대법원 1964.7.14. 선고 63다839 판결 참조) 기록에 의하면 원고들의 소외인에 대한 위 각 채권은 근로기준법 제30조2 소정의 임금 및 퇴직금채권으로서 피고의 위 부가가치세에 우선하는 채권임을 알 수 있으니 피고는 원고들에게 그 부당이득금반환의 의무가 있다고 할 것이다.  원심이 이와 견해를 달리하여 원고들 대리인이 배당기일에 출석하여 배당표의 실시에 이의가 없다고 진술하여 배당표를 그대로 확정하였으니 원고들은 부당이득반환청구권이 없다고 판단하였음은 확정된 배당표와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 배만운 안우만

대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 [부당이득금][공2000.12.1.(119),2299] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의해 배당을 실시한 경우, 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있는지 여부(적극) [2] 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아 간 경우, 부당이득의 성립 여부(적극) 및 부당이득반환청구권의 귀속주체 [3] 압류 및 전부된 채권이 공탁금출급청구채권으로서 그 청구채권을 가진 자는 갑임에도 불구하고 을을 채무자로 하고 갑을 제3채무자로 하여 마치 그 공탁금출급청구채권의 권리자가 을이고 그 의무자가 갑인 것처럼 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 그 압류 및 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니한다는 이유로 그 압류 및 전부명령은 무효라고 한 사례   【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계 없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다.  [2] 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다.  [3] 압류 및 전부된 채권이 공탁금출급청구채권으로서 그 청구채권을 가진 자는 갑임에도 불구하고 을을 채무자로 하고 갑을 제3채무자로 하여 마치 그 공탁금출급청구채권의 권리자가 을이고 그 의무자가 갑인 것처럼 압류 및 전부명령이 이루어진 경우, 그 압류 및 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니한다는 이유로 그 압류 및 전부명령은 무효라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제741조, 민사소송법 제652조[3] 민사소송법 제563조, 제589조 제3항, 제658조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 7. 14 선고 63다839 판결(집12-2, 민15) 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결(공1991, 226) 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다5327 판결(공1991, 2028) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고(선정당사자) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 대전고법 1999. 8. 18. 선고 99나1299 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 배당액의 귀속 및 부당이득반환청구권에 대한 법리오해의 점에 대하여 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계 없이 배당을 받지 못한 우선채권자에게 부당이득반환청구권이 있다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 참조), 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28412 판결 등 참조). 기록에 의하면, 대전지방법원 97타기2113호 사건 배당절차에서 그 배당기일에 원고 및 선정자들(이하 '원고들'이라고 한다)이 채무자인 소외 서일전력 주식회사(이하 '소외 서일전력'이라고 한다)에 대한 임금 및 퇴직금채권이 배당에서 제외되자 배당이의신청을 함으로써 그 배당표 기재 중 피고가 소외 서일전력에 대한 체납 국세채권으로 배당요구한 금 62,545,790원이 공탁되었고, 원고들이 피고 등을 상대로 제기한 배당이의의 소(대전지방법원 97가합7640)가 제1심에 계속중 소외 서일전력이 피고에게 위 체납된 국세채무를 모두 변제하였지만 위 배당이의 소송에서는 원고들 패소판결이 선고되고 원고들이 피고에 대한 항소를 취하함으로써 위 공탁금 62,545,790원의 출급청구권자가 피고로 확정되었으며, 한편 위 배당절차에서 소외 서일전력에 대한 채권자들인 소외 주식회사 대한엔지니어링 등 5인이 안분배당만을 받는 바람에 배당요구액 중 금 703,232,445원을 배당받지 못하였음을 알 수 있다.   사실관계가 위와 같다면 위 배당표에서 피고에게 배당된 체납 국세채권 상당액을 피고가 소외 서일전력으로부터 모두 변제받아 결과적으로 피고가 위 금 62,545,790원의 공탁금출급청구권을 부당이득하였다 할 것이지만, 피고의 위 부당이득으로 인하여 손해를 입은 사람은 채무자인 소외 서일전력이 아니라 위 배당절차에서 피고에게 위 돈이 배당됨으로 인하여 피고의 다음 순위이면서 배당요구액 전액을 배당받지 못한 위 주식회사 대한엔지니어링 등 5인이라고 할 것이므로, 소외 서일전력은 피고를 상대로 위 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 배당액의 귀속 및 부당이득반환청구권에 대한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.  2. 전부금에 대한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 원고들과 소외 서일전력 사이에 1997. 1. 27. 금 63,676,995원의 지급을 내용으로 하는 조정이 성립되었고, 원고들이 위 배당이의의 소를 제기하자 집행법원은 그 배당표상 피고에게 배당된 금 62,545,790원을 공탁하였으나 원고들이 위 배당이의의 소의 제1심 패소판결에 대하여 피고에 대한 항소를 취하함으로써 피고가 위 금 62,545,790원의 공탁금에 대한 출급청구권을 가지게 되었으며, 원고들의 신청에 따라 대전지방법원이 1998. 10. 26. 소외 서일전력을 채무자로, 피고(소관 동대전세무서장)를 제3채무자로 하여 '소외 한국전력공사가 같은 법원 97년 금제12090호로 공탁한 공탁금 중 같은 법원 97타기2113호 배당절차사건으로 제3채무자인 피고를 피공탁자로 하여 공탁한 금 62,545,790원에 대한 공탁금출급청구채권'을 압류하고 이를 지급에 갈음하여 채권자인 원고들에게 전부하는 내용의 98타기8735, 8736 채권압류 및 전부명령을 하고 그 결정이 제3채무자인 피고에게 송달되어 확정된 사실을 인정한 다음, 위 압류 및 전부된 채권은 위 금 62,545,790원의 공탁금출급청구채권으로서 이 청구채권을 가진 자는 피고임에도 불구하고, 소외 서일전력을 채무자로 하고 피고를 제3채무자로 하여 마치 위 공탁금출급청구채권의 권리자가 소외 서일전력이고 그 의무자가 피고인 것처럼 압류, 전부명령이 이루어졌는바, 그렇다면 위 압류, 전부명령상 채무자의 제3채무자에 대한 피압류 및 전부채권이 존재하지 아니하여 그 효력이 없다는 취지로 원고들의 예비적 청구를 기각하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우는 전부금의 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 점에 대하여 원고는 상고이유로, 원고들이 피고 등을 상대로 제기한 위 배당이의의 소의 제1심에서 패소하고 피고에 대한 항소를 취하한 사실만을 가지고 원심이 원고들의 소외 서일전력에 대한 임금 및 퇴직금채권이 존재하지 않는다고 단정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 주장하나, 원심판결에 위 주장과 같은 사실을 인정한 바가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배기원(재판장) 유지담(주심) 박재윤

 1) 배당종료에 의한 실권효
배당결과 과오배당에 대하여 배당이의로 다투어 배당받을 수 있었던 채권자라도 배당이의를 하지 않아 배당이 종료되면 일정부분 권리가 실권된다고 해석되어야 한다는 견해가 있다. 이에 의하면 비록 민사집행법에 실권에 관한 명문규정이 없으나 절차법의 일반원리, 배당절차의 법체계에서의 위치 및 구조 등을 종합하여 해석을 통해 실권효가 인정된다. 이때 절차법의 목적에 의해 인정되는 실권효는 실체법적인 권리 자체가 아니고 그 권리의 행사가능성이 절차적으로 차단되는 효력이라고 한다.756) 이때 실효되는 권리는 종료된 당해 집행절차에서 배당이의권 및 배당이의의 소권이 실권된다는 것이다. 그렇다면 실체법상의 권리까지도 실권되는가에 논점이 있다고 보여진다. 실체법상의 권리를 보호·실현하는 것이 절차법상의 절차에 의해 실현·보장 되는 제도적 구조라면 절차법상의 제도가 요구하는 행위를 갖추어야함이 당연하고, 그러한 이유로 마땅히 요구되는 절차를 불이행하는 것은 절차법상 보호받을 것을 기대할 수 없고 결과적으로 실체법상의 권리가 절차법상의 절차흠결로 보장받을 수 없는 것은 절차적 사실관계라고 보아서 당연히 절차에 의해 제한될 수 있다고 할 것이다. 따라서 절차법상 우선변제받은 차순위권리자는 적어도 당해 절차상 정당한 급부(배당)로 보는 것이 타당하다. 이는 실체법상 권리라도 이 절차 외에서 채무자에 대한 청구는 별론으로 하고, 당해 배당절차로 인한 부당이득반환청구는 그 우선권을 주장할 수 없다고 보여진다. 그러나 실체법 규정상의 우선변제권은 금전채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권능을 인정하는 것이다. 이러한 우선변제권도 결국 절차법에 의하여 실현되는 것이므로 절차법과 독립한 우선변제권이라는 개념은 재심사유와 같은 특별한 경우를 제외하고 원칙적으로는 차단되는 것이 타당하다고 할 것이다. 일본에서도 부정설757)의 견해로는, 채무자가 특정 채권자에게 더 많은 액수를 변제한 경우 그것이 더 적은 액수를 변제받은 채권자의 손실에 의한 것이라고 할 수 없으므
로, 그 채권자가 다액변제 수령자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖고 있다고 할 수 없는 것과 마찬가지로, 강제집행에 참가한 일반채권자도 본래 받아야 할 배당보다 더 많은 배당을 받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다는 견해가 있다. 또한 부정설에 입각한 판례758)도 있다. 

756) 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”, 153면.  757) 松岡久和, “押留債權者の實體法上の地位(上)-過誤配當と不當利得および對抗の問題を手掛りに”, 金融法務事情 No. 1399, 1994. 10. 5., 23頁.  758) 日本最高裁判所 平成 10(1998). 3. 26. 判決은, 부당이득반환청구권이 성립하기 위해서는 민법 제703조의 손실발생을 요건으로 하는데, 일반채권자는 채무자의 일반재산으로부터 채권의 만족을 받을 수 있음에 그치고, 특정한 집행 목적물에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 실체적인 권리를 갖고 있지 아니하기 때문에, 다른 채권자의 배당으로 자신이 배당받을 수 없게 되었다고 하여 손실이 발생하였다고 볼 수 없기 때문이라고 판단하였다(이우재, 배당의 제문제, 1417면).

미국의 제도와 관련하여서도 다음과 같은 적극적인 견해는 전적으로 수용할 필요가 있다고 보여 진다. 법관이 관여하는 중요한 집행사건에서는 사법적 절차(judicial procedure)를 보다 실질적으로 보장하는 일종의 집행사건 실질심리주의를 도입하고, 가벼운 집행사건은 아예 법관의 관여 없이 법원직원이나 집행관이 행정적 절차(ministerial procedure)로서 처리하게 하면서 예외적으로만 사법적 통제를 가하는 것이다. 지금처럼 법관이 모든 집행사건에 애매하게 관여하면서 그 절차를 종국적인 것으로 하지도 않고 다시 실체관계소송으로서 다툴 수 있게 한다면 당사자들에게는 이중절차의 부담을 안겨 주게 되고 법원으로서도 전후 모순된 결론 등으로 인해 사법 불신만을 초래할 우려가 높다. 미국의 법원이 국민들로부터 높은 신뢰를 받고 다른 어느 나라에서보다도 권위를 확보할 수 있었던 것은, 법관이 관여하는 사건 자체는 중요 사건으로 한정하여 그 수를 가급적 줄이되, 일반 법관이 관여하는 경우에는 당사자에게 실질적인 변론의 기회를 부여함과 동시에 그 판단에도 종국성을 부여하고 있는 제도적인 특성에서도 비롯된다고 할 수 있을 것759)이라는 의견에 공감한다. 

759) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”. 656면

 2) 배당절차와 관계없는 부당이득반환청구
실권효의 문제는 절차법의 원리에 기인한 절차법적인 문제라고 할 것이지만 배당에 이의하지 아니한 채권자에게 배당절차종료 후 부당이득반환청구권을 인정할 것인가는 부당이득반환청구권의 성립 및 행사와 관련된 실체법의 문제라고 할 수 있다.760) 판례의 견해는, 확정된 배당표에 의해 배당을 실시하는 것은 실체법상 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당에 관해 이의를 한 여부에 관계없이, 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다(일반채권자도 같다)761)는 것이 주된 법리로 보여 진다. 이는 절차를 무시하고 절차방관적인 권리자의 입장에서 실체법상의 권리보호에 치우친 것으로 비쳐진다. 즉 그러나 실정법인 집행법상의 절차에 따르지 않는 실체법상의 권리자에게 무한의 기회를 보장하는 것이 법리상 당연한 것인지에 대하여는 역시 의문이다.  

760) 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”, 161면.  761) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결

이에 대하여 판례가 적법하게 배당요구를 한 경우762)와 배당요구를 하지 않은 채권자763)를 구분하여 후자의 경우에는 인정하지 아니한 기준으로 명확히 한것은 타당하다고 보여진다. 대법원 판결은 “현행 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 현행 민사집행법 제88조 배당요구에서 규정하는 배당요구채권자는 경락기일까
지배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 이 사건 원고들의 채권인 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 배당을 받을 수 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성, 확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 집행목적물의 교환가치에 대하여서만 우선변제권을 가지고 있는 법정담보물권자764)의 경우와는 달리 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고할 수 없다”고 판시하였다. 같은 취지로 주택임대차보호법의 적용을 받는 임차인의 우선변제권에 관한 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결은 우선변제권만 배제되고, 원래의 채무자에 대한 채권은 상존한다는 점을 강조한다.765) 물론 판례의 법리는 배당절차 내에서의 다툼여부에 초점이 맞춰진 때에 타당하다. 그러나 긍정론과 상대적 입장에서는 역시 결론이 명확하지 않다. 

762) 인정한 예로 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결은, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당 을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 또한, 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 판다하였다.  763) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결은 이를 부정한 예로, 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를  하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없다고 판단하고 있다.  764) 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결참조 ; ‘법정담보물권’에 대하여, “주택임대차보호법 제8조에 규정된 소액보증금반환청구권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 ‘법정담보물권’으로서, 주택임차인이 대지와 건물 모두로부터 배당을 받는 경우에는 마치 그 대지와 건물 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 대지와 건물이 동시에 매각되어 주택임차인에게 그 경매 대가를 동시에 매각하는 때에는 민법 제368조 제1항을 유추 적용하여 대지와 건물의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 한다. 민법 제368조 제1항에서 말하는 ‘각 부동산의 경매대가’라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.” 765) 지원림, 민법강의(제5판), 홍문사, 2007, 1362면.  766) R. Kratovil & R. Werner, Modern Mortgage Law and Practice, 2d ed. 1987(이하 'Kratovil'로 줄여 인용), p. 616.

미국의 저당권실행소송의 예에서 우선순위라는 중요한 쟁점을 다투지 못하게 하는 것은 불합리하며, 이러한 쟁점이 먼저 해결되지 않으면 제3자가 적절한 응찰을 할 수도 없다는 점에서 이러한 법원의 태도는 지지를 받고 있다.766)  

 (3) 배당이의 소와 기판력 
배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우에 관하여 대법원의 견해는 다음과 같다. “배당이의 소의 본안판결이 확정되면 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기므로 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다”767) 

767) 대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결

대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 [부당이득반환][집48(1)민,8;공2000.3.1.(101),477] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부(적극)  [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극 【판결요지】 [1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다. [2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조[2] 민사소송법 제202조 제1항, 제595조 【전 문】 【원고,상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권) 【피고,피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.  사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

이와 관련하여 부당이득반환 확정판결의 기판력이 제3자 이의 소에 안 미친다는 다음의 대법원판결은 부당이득반환판결과 배당이의 소, 제3자이의 소 간에 판결의 효력 문제를 다시금 환기시키고 있다. “제1전소 및 제2전소의 소송물은 이 사건 건물의 소유자임을 전제로 그 부지 점유로 인한 부당이득반환청구권의 존부로서 이 사건 제3자이의소의 소송물인 집행이의권의 존부와 다를 뿐 아니라, 위 전소 판결들의 기판력이 미치는 법률관계 즉 소송물로 주장된 법률관계는 부당이득반환청구권의 존부이고 이 사건 건물의 소유권의 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 전소 판결들의 기판력이 미치지 아니하므로 전소 판결들의 기판력이 이 사건 제3자 이의 소에 미친다고 할 수 없다.”768) 

768) 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결.

대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결 [제3자이의][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 규정된 ‘제3자’의 범위 [2] 소송물이 동일하지 않더라도 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순관계에 있는 경우, 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는지 여부(적극) 및 이 때 ‘전소에서 확정된 법률관계’의 의미  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제216조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 [2] 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결(공2003상, 495) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결(공2006상, 169) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 파산자 주식회사 열린상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 【원심판결】 대구지법 2008. 3. 27. 선고 2007나17886 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 상고이유로 이 사건 건물이 소외 1 소유라는 이유로 소외 1에 대하여 그 대지의 소유자인 피고에게 1997. 4. 1.부터 점유종료일까지 지료상당의 부당이득금 지급을 명한 대구지방법원 경주지원 2001. 4. 20. 선고 2001가합123 판결(이하 ‘제1전소’라고 한다)이 선고되어 확정된 이후 이 사건 건물이 소외 1과 원고 및 선정자들(이하 원고와 선정자들을 함께 지칭할 때에는 ‘원고 등’이라고 한다)에게 각 상속지분 비율로 상속되었다는 이유로 원고 등에 대하여 그 상속지분에 따라 피고에게 1997. 4. 1.부터 2001. 2. 7.까지 사이의 지료 상당의 부당이득금 지급을 명하는 대구고등법원 2003. 7. 10. 선고 2003나1039 판결(이하 ‘제2전소’라고 한다)이 선고되어 확정되고 원고 등은 그에 따른 금원을 피고에게 모두 변제함으로써 제1전소 판결 중 제2전소 판결에 따라 원고 등이 변제한 부분은 그 효력을 상실하였으므로, 제1전소 판결에 기한 이 사건 강제집행은 이 사건 건물 중 원고 등의 상속지분에 대하여는 허용되어서는 안된다고 주장한다.  그러나 이와 같이 제1전소 판결에 따라 확정된 채무액의 일부가 변제되었다는 사정은 그 판결의 채무자인 소외 1이 민사집행법 제44조의 청구에 관한 이의의 소로 주장할 사유이지 원고 등이 제3자이의의 소로 주장할 사유는 아니므로, 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 등을 상대로 한 제2전소를 통하여 이 사건 건물이 소외 1 단독명의로 소유권보존등기되어 있지만 사실은 소외 1과 원고 등의 공유임을 이미 알고 있었으며, 당시 피고는 대지의 소유자로서 원고 등으로부터 제2전소 판결에 따른 지료를 지급받은 사실이 있음에도 이 사건 소에서 위 건물이 소외 1의 소유라고 주장하면서 제1전소 판결에 기하여 강제경매신청을 한 것은 반사회적 법률행위에 해당하여 위 강제경매신청은 무효라는 원고의 주장에 대하여, 그러한 사실만으로 피고의 강제경매신청이 반사회적 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다.  그 밖에도 원고는 피고가 소외 1에 대한 제1전소 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 대하여 강제경매를 신청한 행위는 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 부동산에 관한 물권을 명의신탁한 자가 위 법 시행일로부터 1년의 기간(이하 ‘유예기간’이라고 한다)이내에 실명등기를 하지 아니하거나 또는 위 법 시행전 또는 유예기간중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하는 경우, 위 법이 정하고 있는 예외 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 유예기간이나 확정판결이 있은 날부터 1년의 기간이 경과한 날 이후부터 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나( 위 법 제4조 제1항, 제2항 본문, 제11조 제1항 본문, 제4항, 제12조 제1항), 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하는바( 위 법 제4조 제3항), 여기서의 ‘제3자’라 함은, 수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺는 자를 말하고, 여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함되며, 제3자의 선의·악의를 묻지 않는다 ( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고 등과 소외 1의 아버지인 소외 2는 이 사건 대지상에 이 사건 건물과 사건외 건물(같은 대지상의 평가건 공장 1동)을 건축하고, 이 사건 대지와 이 사건 건물, 사건외 건물을 소외 1에게 명의신탁하였는데 소외 1은 이 사건 건물에 관하여 1992. 5. 29. 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 이 사건 대지와 사건외 건물은 피고가 1997. 3. 31. 경락받아 관리하다가 2001. 3. 26. 타인에게 소유권을 이전한 사실, 한편 소외 2와 그의 처가 사망한 이후 원고 등은 소외 1을 상대로 대구지방법원 경주지원 95가합4056호로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1996. 7. 11. 위 법원에서 “ 소외 1은 원고 등에게 이 사건 건물 및 사건외 건물 중 원심 별지 제3목록 기재 지분에 관하여 1995. 9. 12. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결을 받았고, 위 판결은 1996. 8. 4. 확정된 사실, 그러나 원고 등은 위 확정판결이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 사실, 그 후 피고는 소외 1에 대한 제1전소 판결을 집행권원으로 하여 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 경주지원 2001타경9096호로 강제경매신청을 하였고, 위 법원은 2001. 9. 11. 위 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 한 사실을 알 수 있고, 원고 등과 소외 1 사이의 명의신탁약정 및 등기는 부동산실명법에 따라 무효가 되었다고 할 것인바, 사정이 이와 같다면 피고는 위와 같은 명의신탁사실을 알았다고 하더라도(즉 악의의 제3자라고 하더라도) 명의수탁자인 소외 1이 소유자임을 기초로 그의 명의로 소유권보존등기되어 있는 이 사건 건물에 대하여 강제경매개시결정을 받은 압류채권자로서 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 제3자에 해당하므로, 피고에 대하여는 이 사건 명의신탁약정 및 등기가 무효임을 대항할 수 없다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 전에 제기된 소(이하 ‘전소’라 한다)와 후에 제기된 소(이하 ‘후소’라 한다)의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도, 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 후소의 소송물이 전소에서 확정된 법률관계와 모순관계에 있다면 전소 판결의 기판력이 후소에 미치게 되어 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이지만, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로, 전소에서 확정된 법률관계란 확정판결의 기판력이 미치는 법률관계를 의미하는 것이지 그 전제가 되는 법률관계까지 의미하는 것은 아니다( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 제1전소 및 제2전소의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부는 이 사건 제3자이의의 소의 소송물인 집행이의권의 존부와 다를 뿐 아니라, 위 전소 판결들의 기판력이 미치는 법률관계 즉 소송물로 주장된 법률관계는 피고의 소외 1 또는 원고 등에 대한 부당이득반환청구권의 존부이고 이 사건 건물의 소유권의 존부는 그 전제가 되는 법률관계에 불과하여 위 전소 판결들의 기판력이 미치지 아니하므로, 위 전소들의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부에 대한 판단이 이 사건 제3자이의의 소의 선결문제가 되거나 이 사건 제3자 이의의 소의 소송물인 집행이의권의 존부가 위 전소들의 소송물인 부당이득반환청구권의 존부와 모순관계에 있다고 볼 수 없어서 위 전소 판결들의 기판력이 이 사건 제3자 이의의 소에 미친다고 할 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 건물이 소외 1 단독소유임을 주장하며 강제집행을 계속하는 것이 위 전소 판결들의 기판력에 저촉된다고 볼 수도 없다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

이에 대하여 미국의 부당이득반환의 법리를 원용하여 부당이득에 관한 문제점을 개선하고자 한다. 배당절차 종료 후의 부당이득반환청구의 문제는 우리 민사소송법상으로도 배당이의소송과 같이 당사자에게 실질적인 변론의 기회가 부여되는 경우에는 그러한 절차를 거쳐 내려진 판결결과와 저촉되는 부당이득반환청구는 허용될 수 없다고 본다. 그 밖의 경우에는 부당이득의 일반 법리에 따라서 결정하되, 반환청구자가 우선배당을 받지 못하게 된 원인과 관련하여서는 반환청구자의 고의·과실 여부, 착오의 유무와 그 내용, 그로 인해 입게 된 손해 등을 살펴보고, 수령자의 고의·과실 유무와 배당금 수령 후의 지위 변경 여부 등을 종합적으로 살펴보아 반환청구자에게 손해를 감수하게 하고 수령자에게 이익을 보유케 하는 것이 정의와 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에 한하여 가급적 제한적으로 인정하여야 한다고 본다. 따라서 비록 우선순위에 착오가 있었다고는 하더라도 법원이 관여한 배당절차를 통해 배당금을 수령하였고, 후순위채권자이기는 하나 채무자에 대한 정당한 채권액으로서 변제를 받은 것이며, 그러한 과정에 수령자측의 기망적이거나 부당한 행위가 특별히 개재되었던 것도 아닌 경우라면,769) 적어도 배당절차를 알고도 방관한 자의 부당이득반환청구는 쉽게 받아들이지 말아야 할 것770)이라는 견해를 같이한다. 우리의 경매와 배당절차를 소송절차의 지위로 격상하여, 변론기회를 부여하므로써 별도의 소송절차 없이 1회적으로 종결함으로써, 배당결과의 정당성과 기판력을 갖게하는 제도적 방법을 모색할 것을 제안하고자 한다. 비교법적으로 미국의 저당권실행판결절차는 충분히 모델이 될 수 있다고 보여진다.

769) 기망행위와 관련하여 대두되는 것으로, 英美法上 禁反言(estoppel)의 원칙이란, ‘누구든지 자신이 전에 한 행동에 기초하여 타인이 어떠한 행동을 하였고 자신의 종전 행동에 반하는 權利主張을 하면 그 타인에게 손해가 발생하게 되는 경우에는 자신의 종전 행동에 반하는 권리주장을 할 수 없다’는 것이다. 금반언은 行爲者의 전에 한 어떠한 주장이나 또는 否認으로 인하여 그와 달리 어떠한 사실이나 진술된 사실을 주장하거나 否認하는 것이 금지되는 것을 말하며, 상대방에게는 행위자가 전에 내세웠던 일들이 마치 진실인 것처럼 그에 따른 이익을 보장하여 준다는 것이다. 禁反言의 요소 내지. 심은 行爲者가 이익을 얻거나 相對方의 地位가 불이익하게 변경되었다고 하는 當事者의 地位의 변경에 있다. ③ ‘行動에 의한 금반언'(estoppel by pais)은 자신의 행위나 행동, 말할 의무가 있을 때의 침묵에 의하여 그와 상반된 권리주장을 금지받는 것을 말하는 것으로서, “누구든 그의 행동으로 타인으로 하여금 그 타인의 條件을 해롭게 변경시키도록 한 경우에는 원래 자기의 권리에 속한 것이라도 이를 주장하는 것이 금지된다”(When a person by his acts causes another to change his condition to his detriment, person performing such acts is precluded from asserting a right which he otherwise might have had.)’는 原理에 기초하고 있다(Peplinsky v. Campbell, 37 Wash.2d 857). 그 밖에도, ④ ‘증서에 의한 금반언’(estoppel by deed)과, ⑤ ‘판결에 의한 禁反言’(estoppel by judgment) 등이 있다.  Black's Law Dictionary(6th ed. 1990), 551면 참조(이성호,“미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 632면). 770) 우리 판례 입장에서 청구금액 확장을 제한하는 것은 결국 등록세 잠탈 방지와 경매절차의 안정 등을 위한 입법정책적 고려에 의한 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다. 비록 청구금액확장의 제한에 의하여 원래 경매신청채권자가 배당받아야 할 금액을  후순위채권자가 배당받게 되는 부당한 결과가 된다 하더라도 신청채권자에게 다시 부당이득반환청구를 허용하게 되면 위와 같은 입법정책에 반하는 결과가 되고, 따라서 경매신청채권자의 부당이득반환청구도 허용되지 않는다고 보아야만 전후의 논리 가 일관될 것이다(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 657면).

 Ⅳ. 소결
현재의 대부분의 판례의 태도를 볼 때, 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로회복하는 것이고, 배당에 관해 이의를 한 여부에 관계없이, 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다는 것이 주된 법리라고 할 것이다.771) 이와 관련하여, 부당이득반환청구의 실권효의 문제는 절차법의 원리에 기인한 절차법적인 문제이나 배당에 이의하지 아니한 채권자에게 배당절차종료 후 부당이득반환 청구권을 인정할 것인가는 부당이득반환청구권의 성립 및 행사와 관련된 실체법의 문제772)라고 볼 것이다. 미국의 저당권실행판결(the judgment or decree of foreclosure)773)의 제도적 목적은 담보물에 관한 당사자들의 권리관계를 확정·구속하는 것이고,774) 채무불이행이 있는 사실과 저당권자의 적법한 담보권을 확정하고, 저당권자가 매각대금 중에서 지급받을 채권액수를 판결에서 확정하여야 한다775)는 것이다. 우리의 경우에 비록 법체계 및 제도가 다를지라도, 실정법인 집행법상의 절차에 따르지 않는 실체법상의 권리자에게 절차외에서 거의 예외없이 부당이득반환청구의 기회를 보장하는 것만이 당연한 법리인지는 숙고해야할 것으로 보여진다.776) 집행법상의 배당절차요건을 따르지 아니한 실체법상 권리자를 배척하는 경우는 당해 집행절차에 따라 합당하게 배당받은 채권자가 배당절차에 따르지 않고 배당금을 반환하는 것을 제한하는 것이다.777) 이러한 법리적 사고의 차이는 경매절차외에서 실체법상 권리에 바탕한 부당이득반환을 인정하는 것이 실체법상 권리관계를 중시하는 대륙법적 사고라면, 이에 비해 배당절차요건을 따르지 아니한 실체법상 권리자라도 실권효로 배제하는 것은 일면, 실용적이고 절차우선적인 영미법적 사고에 연유한 것으로 볼 수 있다. 이에 대하여 “비록 우선순위에 착오가 있었다고는 하더라도 법원이 관여한 배당절차를 통해 배당금을 수령하였고, 후순위채권자이기는 하나 채무자에 대한 정당한 채권액으로서 변제를 받은 것이며, 그러한 과정에 수령자측의 기망적이거나 부당한 행위가 특별히 개재되었던 것도 아닌 경우라면, 적어도 배당절차를 알고도 방관한 자의 부당이득반환청구는 쉽게 받아들이지 말아야 한다”는 견해778)가 더욱 합리적인 것으로 보여진다. 제도적 수용의 근거를 전제로 우리의 실체법 향유의 바탕도 결국 절차법에 의한 영향을 받게되리라는 점을 예상할 수 있다.  

 

771) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결.  772) 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”, 161면.  773) 원래 보통법 법원의 판결을 judgment라고 하고 형평법 법원의 판결을 degree라고 하였는데, 오늘날에는 같은 법원에서 보통법 또는 형평법에 속하는 모든 분쟁을 재판하고 있으므로 위와 같은 용어구분이 별다른 의미가 없게 되었다(이성호, “미국 법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면).   774) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 634면. 775) American Jurisprudence, 2d ed. 1973(이하 ‘Am. Jur. 2d’ 로 줄여 인용함), Vol. 제55권 p. 585(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면).  776) 예컨대, 甲이 乙로분터 1萬弗을 차용하면서 乙에게 mortgage를 설정하여 주었는데, mortgage를 등기하면서 피부담채무액을 특정하지 아니한 경우에는, 그 후 甲을 상대로 勝訴判決을 받아 판결우선변제권(judgment lien)을 취득한 丙이 乙의 mortgage보다 優先權을 가진다. Bullock v. Battenhousen, 108 Ⅲ. 28(1833), Flexter v. Voomer, 46 Ⅲ.App.2d 456, 197 N.E.2d 161(1964)(이성호,“미국법상 담보권실행 및 강제집행절차” 633면).  777) Stockmeyer v. Tobin, 139 U.S. 176; Lowen v. Forsee, 137 Mo, 29; Durham v. Alden, 20 Me. 228; Godeffroy v. Caldwell, 2 cal. 489. 英美法上으로도 원래 先順位根抵當權者에게 抵當權의 취득과 관련하여 중대한 과실이 있는 경우, 또는 禁反言의 法理에 반하는 행위가 있는 경우와 같이 先順位者를 後順位根抵當權者나 衡平法上의 擔保權者에 앞서 보호하는 것이 부당하다고 인.정될 경우에는 先順位者의 優先權이 상실된다. E. Tyler, 앞의 책, 477면 이하 참조(이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 632면).  778) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 657면.

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법 【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

   요약하면 첫째, 우리 사회도 절차법에 의한 실체법의 변화를 기대할 수 있을 것이다. 종래 대륙법인 독일법계로 분류되는 한국의 실체법(민사법)영역이 한미통상교역의 증대와 긴밀한 정치·외교적 교류로 인하여 미국의 절차법적인 분쟁해결절차와 영미법적사고의 교섭으로, 우리의 법체계에도 절차법에 의한 실체법의 변화779)를 가져오게 될 것이다. 

779) 박희호, “혼합법계의 발견과 주요 혼합법계 국가의 법체계”, 외법논집 제29집(2008. 2), 한국외국어대학교, 2008, 105-107, 117면.

   둘째, 절차법상 요구되는 절차의 불이행자에게 부당이득반환청구권의 행사를 배제할 수 있어야 한다. “실권효의 문제는 절차법의 원리에 기인한 절차법적인 문제라고 할 수 있으나, 배당에 이의하지 아니한 채권자에게 배당절차종료 후 부당이득반환 청구권을 인정할 것인가는 부당이득반환청구권의 성립 및 행사와 관련된 실체법의 문제이다.”780) “배당에 관해 이의를 한 여부에 관계없이, 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다”781)는 판례의 태도는 대체로 권리위에 잠자는 자는 보호받을 수 없다는 법언에도 반하고, 현실적으로 다소 안일한 법리적사고가 아닌지 새겨볼 일이다.

780) 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”, 161면.  781) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결.

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법 【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다 그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

   결국 실정법인 집행법상의 절차에 따르지 않는 실체법상의 권리자에게 절차외에서 무한의 기회를 보장하는 것이 법리상 당연한 것인지 의문이고, 당해 집행절차에 따라 합당하게 배당받은 채권자로 하여금 소외에서 다시금 배당금을 반환하게 하는 것은 다소 무책임하고 일면 부당한 것으로 보여진다.
   더구나 현행의 임의경매는 당사자간의 담보권설정에 따르는 강제집행절차이므로 통상 판결에 의한 강제집행절차인 강제경매와 비교할 때 변론의 기회를 부여한다는 측면에서 미국의 ‘저당권실행판결절차’가 보다 합당한 종결을 가져올 수 있다고 본다. 법리적 차이를 고려하더라도 미국의 ‘저당권실행판결절차’와 같은 제도
를 도입하여 경매와 배당절차가 소송과 판결의 지위를 가지게 된다면 보다 합리적이고 경제적인 절차운용이 될 수 있을 것이다.

 

제 6 장 근저당권실행경매의 개선방안 

지금까지 근저당실행에서의 주요 문제점들에 대한 고찰결과 다음과 같은 개선방안을 모색하게 되었다. 

제1절 입법론적 개선방안 

Ⅰ. 민법 개정방안 

1. 공동근저당권에 관한 규정의 보완
(1) 해석론의 한계
  제4장에서 살펴본 공동근저당권의 해석론 적 견해대립을 실정법과 우리의 현실에 비추어 볼 때 다음과 같은 결론에 이를 수 있다. 즉 우리법상의 공동근저당은 등기상에 공시되는 기본적인 공동근저당을 원칙으로 하고, 예외적으로 개별적인 근저당이 거듭하여 설정됨으로써 결과적으로 누적 형성된 집합적 근저당들의 유형은 원칙적 유형과 별도로 ‘누적공동근저당’782)으로 정의되어야 한다. 그렇게 개념정의 할 때, 순수한 기본유형으로서의 공동근저당은 제3자가 신청한 이시경매에서 자신의 배당요구로 매각대금을 납부한 때 동시에 확정되고 그 배당액은 공제되어야 할 것이다. 이에 반하여 누적공동근저당의 경우에는 개별적으로 경매가 이루어지고 담보물마다 채권최고액을 한도로 거듭 배당요구 하여도 크게 다툼이 없을 것으로 보여 진다. 

782) 이우재, 배당의 제문제, 967면 이하; 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 50면 이하; 양창수, “공동근저당권에 있어서 선행경매절차”, 215면 이하; 김병두, “공동근저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 148면 이하 참조.

 

   첫째, 타인이 신청한 일부공동담보물의 경매에서 이루어진 이시배당에서 다시 새로운 공동담보물의 경매로 순차 배당할 때 원본채권에 대한 배당금액이 당해목적물의 최고액까지 중복 배당하는 것이라면 합당한 것인지에 관하여 여전히 의문이 남는다. 우선 공동근저당의 경우에도 공동저당과 같이 선 경매절차에서 피담보채권은 확정되었으므로 먼저 받은 채권배당금액은 당연히 채권최고액에서 공제되어야 한다는 견해783)의 근거는 그만큼 담보를 확보하였으므로 당연히 공제 되어야 한다784)는 것이다. 이에 반하여 타인이 신청한 선행경매에서의 배당은 임의변제이고 근저당의 성질상 피담보채권이 확정되기 전의 발생, 소멸은 영향을 받지 않으므로 얼마든지 거듭하여 새로운 배당청구를 할 수 있다는 견해785)가 있으며 이는 공동담보물권의 피담보채권이 확정되기까지는 그 발생, 소멸에 영향을 받지 않는다는 것을 근거로 한다. 이 밖에 판례의 견해로 일부공제설도 있다.

783) 양창수, “공동근저당권에서 채권최고액의 의미”, 52-59면; 양창수, 공동근저당권에 있어서 선행경매절차에서의 일부배당이 후행절차상의 우선변제권에 미치는 영향, 민법연구 제8권, 박영사, 2007, 221면; 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결, 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결(원심); 이우재, 배당의 제문제, 974면.  784) 같은 취지로 ‘일부소멸설’ 또는 ‘채권최고액 감축론’이 있다(이우재, 배당의 제문제, 977면).  785) 박준서 외, 주석민법 물권(4), 295-296면; 곽윤직 편, 민법주해(Ⅶ), 212면; 김병두, “공동저당권에 있어서의 채권최고액의 감액”, 148면.

대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결 [손해배상(기)][미간행] 변경 : 대법원 2017.12.21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결에 의하여 변경  【판시사항】 [1] 민법 제368조 제2항 후문에 따른 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 되며, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 한 원심을 수긍한 사례  [2] 공동근저당의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였다는 것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 것인지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제357조 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김홍석외 1인) 【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 정상학외 1인) 【환송판결】 대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다61925 판결 【원심판결】 서울고법 2008. 9. 11. 선고 2008나6566 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 관하여 공동저당의 목적부동산 전부를 경매하여 그 경매 대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에는 각 부동산의 경매 대가에 비례하여 채권의 분담을 정하게 되고, 그 중 일부만을 경매하여 그 경매 대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권 전부를 변제받을 수 있다( 민법 제368조 제1항 및 제2항 전문). 그런데 위 이시배당의 경우 민법은 후순위 저당권자를 보호하기 위해 만일 동시에 배당하였다면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 후순위 저당권자가 공동저당권자를 대위하여 그 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다( 민법 제368조 제2항 후문).  원심은, 이와 같은 후순위 저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 현실로 경매 대가에서 피담보채무를 변제받은 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위 저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 변제를 받기 전이라도 장차 선순위 공동저당권자에 의하여 경매가 실행되어 변제가 이루어질 경우 다른 공동저당물에 대하여 선순위 공동저당권자를 대위할 수 있으리라는 기대이익(기대가능성)을 갖게 된다고 봄이 상당하고, 이러한 후순위 저당권자의 기대이익은 보호받아야 할 것이라고 설시하고 있는바, 여기서 원심이 뜻하는 바는 후순위 저당권자는 장차 목적 부동산이 경매될 경우 위 민법 규정에 의해 선순위 저당권자를 대위할 권리를 취득하게 될 지위에 있으므로 장래에 권리 취득이 기대되는 이러한 지위가 법적으로 보호되어야 한다는 의미로 풀이될 뿐, ‘후순위 저당권자의 기대이익’이라는 특별한 종류의 물권을 인정하는 의미로 보이지는 아니하며, 거기에 무슨 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다.  따라서 원심이 위와 같은 기대이익을 인정한 것이 물권법정주의에 위반된다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 관하여 피고는, 원고가 이미 수회 실행된 다른 공동근저당 목적물의 경매에서 공동근저당권의 채권최고액 30억 원을 초과하는 합계 3,676,638,080원을 배당받았으므로 이 사건 부동산에 의해 담보되는 피담보채권은 이미 소멸하여 원고에게 손해가 없다고 주장한다 그러나 근저당권의 피담보채권 중 지연이자는 근저당권의 채권최고액의 한도 내에서 그 전액이 담보되는 것이므로, 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대해 경매가 실행되어 그 경매 대가로 피담보채권의 일부가 변제되었다 하여도 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면 그 이후에 실행된 다른 목적 부동산의 경매 대가에 의해 채권최고액의 범위 안에서 그 지연이자도 원본에 앞서 변제되어야 할 것이므로, 공동근저당 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매 실행됨으로써 근저당권자가 배당받은 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 초과하였더라도 그것만으로 책임한도 범위 내의 피담보채권이 모두 소멸하였다고 볼 수는 없다 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결  [부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171]  【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다. (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

  그러나 공제설은 채무자나 소유자가 파산상태가 아니고 담보가 충분한 경우에 일부 담보물에 대한 제3자의 경매신청으로 거래중단을 강요할 근거가 확실하지 않고, 거듭배당을 청구할 수 있다는 비공제설은 피담보채권액의 배당요구가 결산기에 채권액의 확정이 없이 후순위자등 제3자에 대하여 우선임의변제 할 근거가 불확실하고, 판례의 일부공제설 역시 피담보채권이 확정되지 않은 변제금액을 담보소멸로 인하여 일부공제할 근거가 모두 불명확하다고 지적할 수 있다. 
  둘째, 우리나라의 경우에는 일본처럼 무제한적인 누적식공동근저당에 대한 실정법규정을 두고 있지 않다는 점에서 누적배당에 대한 가부의 견해대립이 상존하고,공동근저당실행에서 이시배당의 누적배당에 대한 법리해석이 다툼의 소지를 안고 있다고 보여 진다. 또한 계속적 거래라는 공동근저당권의 피담보채권에 관한 계약내용과 공동근저당권설정 등기상에 공시된 공동담보물권의 내용에 대한 일반인의 인식 간에는 일종의 괴리가 있다고 보여 진다. 예를 들면 우리민법상 공동저당과 공동근저당이 담보하는 취지와 일본의 누적식공동근저당이 담보하는 내용에는 서로 차이점이 있다는 것이다. 즉, 우리에게는 공동근저당권의 명시된 근거규정이 없고 금융거래계의 실무적 계약의 유형은 일반인에게 공시되지도 않는 내용의 것이어서, 물권의 향유자인 공동근저당권 계약당사자 외에는 그러한 유형을 쉽게 알 수 없다. 특히 이시배당에서의 공동근저당권에 대한 개념적 해석론에 있어서도 견해가 합치되었다고 볼 수 없다. 심지어는 채무자나 담보제공자인 공동근저당권설정자마저도 누적식공동근저당의 유형이나 그 효력에 대한 확실한 개념인식이 없는 것이 우리 사회의 실정이라고 할 것이다. 
 셋째, 법리적 관점에서 보더라도, 근저당권의 피담보채권을 발생시키는 법률행위로서 채권계약은 당사자 간에 사적자치가 허용되는 상대적인 채권영역이라고 볼 수 있고, 일단 공동근저당권설정 등기 후에는 물권에 대한 공시적 효력으로서 후순위근저당권자 등 제3자와의 관계에서 대항력을 가지게 되어 대세권인 물권영역에 속하게 되므로 이에 대하여는 물권법정주의의 제약을 받게 된다고 할 수 있다. 그러므로 공동근저당권의 내용이 되는 공동담보 및 우선변제권의 효력이 이시배당에서 누적배당을 할 수 있는지 여부에 대한 명시법규정이 없이 물권적 효력을 주장하는 거듭 배당요구로서의 누적배당은 허용할 수 없다고 할 것이다.
   따라서 민법 제357조 및 제368조에서 누적배당에 대한 근거를 찾아야 하는 ‘누적식공동근저당’에 대하여는 위에서 살펴본 바와 같이 명시된 실정법규도 없고, 물권으로서의 공시요건도 갖추지 못한 권리의 내용이라는 점에서 법리상 마땅히 이를 받아들일 수 없다고 할 것이다. 
 넷째, 배당실태에 관하여 보면, 후순위권자의 기대이익786)을 저버리고, 선 경매절차에서의 원본채권 배당액을 고려치 않고 당해 담보물건의 채권최고액만을 기준으로 선순위권자의 누적식 배당요구대로 기계적인 배당에 응한 법원의 배당과정은 소극적인 배당처리라는 문제점을 안고 있다. 즉, 법원의 배당실무에 있어서 중복배당요구에 대한 확인이나 이시배당의 누적배당에 대한 문제의식 없이 이해관계인의 배당이의를 담보로, 결과적으로는 악의의 선순위근저당권자가 신청한 거듭 배당요구대로 배당하게 된다는787) 점에서 해석론의 대립에 미룰 것이 아니고, 이에 대한 제도적인 보완이 따라야 할 것이다. 

786) 이우재, 배당의 제문제, 1093면. 787) 서울중앙지법 2004. 5. 18. 선고 2003가합52888 판결.

   다섯째, 누적공동근저당의 개념을 정리함에 있어서는, 우선 우리 민법상 부동산등기법에 의한 공동근저당의 등기와 같이 현행 공동담보의 기재가 있는 경우를 가리켜 실정법규가 인정하는 기본적인 ‘공동근저당권’의 원칙적 유형이라고 보아야 할 것이다. 이와 구별하여 개인적인 견해로는, 여러 개의 담보물에 개별적인 근저당권설정이 거듭된 결과, 즉 누적되어 설정된 경우를 결과적으로 성립된 해석론상의 ‘누적공동근저당’이라고 정의할 수 있으며 이를 예외적인 유형이라고 할 것이다. 후자를 개념상 ‘누적공동근저당’으로 볼 때, 각 개별 공동담보물에 대한 근저당권의 피담보채권은 완전히 독립적으로 확정되고 근저당권실행이 될 것이며, 거래는 담보물별로 계속되고 채권은 발생, 소멸을 거듭하게 되므로 완전한 동시불확정설에 의한 피담보채권확정, 이시경매의 누적배당에서 ‘비공제설’, 채권최고액의 감액부정설이 모두 타당하게 될 것이다.  
   그러나 현재와 같이 공동담보를 표시한 공동근저당등기를 가리켜 누적공동근저당으로 해석하려는 데서 해석론상의 견해대립이 남아있다고 보여 진다.
   무릇 법률문제의 다툼에 있어서는 사후적 분쟁해결도 중요하지만, 사전에 분쟁의 소지를 제거할 수 있다면 보다 경제적이며 합당한 법운용이 될 것이다. 법원은 앞서 제3장 제1절 Ⅰ. 주요사례 1, 3번 사건의 부당이득반환 소송사례788)와 같이 특히 공동 담보물경매에서 이시배당789)의 경우에, 일부 공동담보물인 당해부동산목적물에 공시된 채권최고액만을 기준으로 선순위 공동근저당채권의 배당요구액을 무조건적으로 전부 배당할 것은 아니라고 할 것이다. 물론 그 공동근저당이 일본 민법이 명문으로 규정하는 누적식공동근저당에 해당하는지, 우리나라 민법이 규정하는 근저당권과 공동저당권 규정에 의거한 실정법상 또는 해석론상 허용된 범위의 공동근저당에 해당하는지에 대한 판단이 우선되어야 할 것이다.  

788) 서울중앙지법 2004. 10. 5. 선고 2002가합76870 판결, 2004. 11. 5. 화해권고결정.  789) 이우재, 배당의 제문제, 1028면.

   한편 우리의 경우에도 개별적인 근저당을 누적적으로 설정한 결과 형성된 유형을 ‘누적공동근저당’이라고 개념정의 할 경우에는 공동담보로 등기된 본래적 의미의 ‘공동근저당’으로 취급할 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 우리 민법이 현행 공동근저당권의 공동담보등기를 순수공동근저당으로 본다면, 실정법상 명백하게 
인정하는 것이 아닌 누적공동근저당권의 취지로 한 누적식의 거듭 배당요구는 배척하는 것이 타당하다. 더구나 후순위권자 등 이해관계인으로 하여금 배당이의 할 것을 전제로 우선 배당하는 것은 선순위권자의 일방만을 유리하게 하고, 열위한 자에게 더욱 불리하게 하는 것이어서 민법 제368조가 당초에 의도하는 이해관계조절에도 합당하지 않은 것으로 본다.  
  현행 법규정이나 학설, 판례에 비추어 보면 공동근저당권의 실행에 있어서 동시배당의 경우에는 크게 해석상 문제가 없는 것은 아니지만, 특히 공동근저당실행에서 이시배당의 경우에는 해석상 대립은 물론, 분쟁의 소지가 충분히 존재하므로 일반적인 수준에서 공감할 수 있는 법리구성이나 해석이 있어야 할 것이다. 결국 이 문제는 공동근저당권에 대한 명시적인 법 규정이 없기 때문에 일어나는 해석상 대립으로 입법론적 방법으로 해결하는 수밖에 없다고 본다.  

(2) 입법적 개선방안
공동근저당에 대하여는 민법상 명시규정이 없다는 근원적인 문제점으로 돌아가서 결국 입법정책적인 해결방안을 찾아야 한다. 공동근저당권의 담보목적물에 대하여 일부공동근저당권이 먼저 실행된 경우에 선행배당절차에서 배당요구한 공동근저당권의 피담보채권은 타인이 신청한 경매에서도 근저당권자 자신이 배당을 
위하여 일단 확정된 채권계산서상의 피담보채권 청구액이라고 보는 것이 합당하다. 따라서 채권최고액 범위 내에서 1차배당할 것이고 부족한 채권액은 다른 담보목적물의 근저당권실행으로 차후에 배당절차에서 추가로 배당하는 것이 타당해 보인다. 이와 달리 유독 공동근저당권의 피담보채권 금액의 확장을 무제한 보장하여 달라는 취지의 선순위공동근저당권자의 거듭 배당요구는 부당하다고 보여 진다.  
  공동근저당권의 설정은 공동담보의 목록과 채권최고액을 공시하도록 하고, 동시배당과 이시배당에서 후순위저당권자의 이익을 보호해 주는 우리 민법에서는 목적부동산의 경매를 통하여 배당받는 배당액의 합계는 애초부터 채권최고액을 초과할 수 없어, 후에 이루어진 담보부동산의 경매배당에서 중복하여 배당받을 수 없다는 판결은 결론에 있어서 합당하다고 보여 진다.790) 그러나 모든 당사자들이 이처럼 배당이의나 부당이득반환판결에 의하여 누적배당을 배척하여야 하는 현재의 절차법상의 법리구조는 불합리하다고 할 것이다.  

790) 제4장 제2절 Ⅰ. 1. 참조.

   현행 민법전의 근저당권에 관한 조문은 1개의 조문이다. 제정당시에 학계는 판례에 의하여 발달되어 온 근저당제도를 성문화한 것이라며 그 도입에 찬성하고,791) 민법 제정과정에서 거둔 법사회학적 성과라는 후한 평가792)에도 불구하고, 50여년이 지난 지금 민법전도 시대적 변화와 요구를 수용할 때가 되었다. 심혈을 기울인 2004년의 개정안은 국회사정으로 통과하지 못했고, 다시금 2009년에 출범한 법무부 민법개정위원회는 이를 근간으로 근저당권에 관한 개정안을 마련 중이다.793) 민법개정위원회의 담보제도 개정방향은 근저당권의 현실적 수요충족과 법률관계를 명확히 하는 것이며, 기본적으로는 2004년 민법개정안을 따라 수정 또
는 신설한 것으로, 2009년도 법무부 개정시안은 근저당권에 관하여 10개 조문을 신설하고 있다.794) 

791) 민사법연구회(김증한 집필부분), 민법안의견서, 일조각, 1957, 12면, 129면.  792) 장경학, 신물권법각론 (하권), 고시학회, 1960, 752면.  793) 개정에 관하여는 학계, 실무계 모두 공감하고 마련 중이다. 2009년 민법개정위원회의 제1 내지 4분과는 주로 민법총칙에 관한 사항을 다루는데, 제5분과인 담보제도분과위원회를 둔 이유로 2가지를 들 수 있다. 하나는 2004년에 마련된 개정안 중 담 보법에 관한 사항은 쉽게 개정을 추진할 수 있을 것이고, 다른 하나는 담보법에 관한 개정이 시급하다는 것이다. 제5분과에서는 보증, 근저당권, 저당권 방해에 관해서는 이미 충분한 검토가 되어 있다고 판단하여 조문을 작성하기로 하였고, 그밖에 저당권의 효력, 유치권, 질권, 보증의 유형에 관해서는 연구결과가 나온 다음에 논의하기로 하였다(김재형, “근저당권에 관한 개정안”, 81면 이하 참조).  794)본 주제와 관련내용으로는 ①채권최고액, 피담보채권의 범위, 채무자의 변경, ②근저당권의 귀속, ⑦원본의 확정청구에 관한 규정, ⑧원본의 확정사유 ⑨최고액 감액청구 ⑩ 물상보증인의 근저당권 소멸청구 등에 관한 규정이다. 이에 대하여, 2004년 개정과 달라진 점은 포괄근저당권의 금지규정을 삭제한 것으로, 약 40년 전에 일본 민법 개정당시 포괄근저당을 정책적 이유로 금지하였으나, 현재는 금융거래의 현황이 더욱 활발해져 이를 금지할 시기는 지나갔다는 주장이 있다(김재형, “물권법개정에  관한 의견”, 353면).

   그러나 공동근저당권에 관한 규정은 두고 있지 않다는 점에서, 이번 민법개정안에 공동근저당권에 관한 조항을 신설하는 방안을 제안하고자 한다. 공동근저당권의 실행에 있어서 이시배당의 경우에 선순위공동근저당권자의 피담보채권에 대한 누적배당의 가부와 그 견해대립의 해소를 위하여 다음과 같은 규정의 개정이 요
구된다. 즉 제357조의2 [공동근저당권] 조문을 추가하고, 제1항은 “하나의 채권을 담보하기 위해 여러 개의 근저당권을 설정할 수 있다.” 제2항은 “공동근저당권자는 타인이 신청한 일부경매절차에서 배당요구로 확정된 피담보채권의 배당받은 원본금액을 다른 공동담보물 경매절차의 채권최고액에서 공제하여 배당을 요구해야 한다.”는 내용을 둔다. 

해당조문	개정안 내용
민법 제357조의2[공동근저당권]	① 하나의 채권을 담보하기 위해 여러 개의 근저당권을 설정할 수 있다.   ② 공동근저당권자는 타인이 신청한 일부경매절차에서 배당요구로 확정된 피담보채권의 배당받은 원본금액을 다른 공동담보물 경매절차의 채권최고액에서 공제하여 배당을 요구해야 한다.

 

결론적으로 근저당권규정 중 보다 명확하게 누적근저당에 관한 제한규정을 신설할 필요가 있다. 

 2. 법정지상권 성립유형의 조문화
   법정지상권에 대하여 민법 기타의 법률은 동일인의 소유에 속하였던 토지와 건물이 각각 그 소유자를 달리하게 된 일정한 경우에 건물소유자에게 그의 건물 소유를 위하여 법률상 당연히 지상권이 생기도록 규정하고 있다.795) 특히 저당권실행결과 성립하는 법정지상권에 대하여는 민법 제366조에서 저당물의 경매로 인하
여 토지와 그 지상건물의 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자에게 법정지상권을 인정하고 있다. 이에 대하여 우리나라의 학설과 판례는 구체적인 유형에 따라 그 해석에 있어서 견해가 다른 점들이 있다.  

795) 송덕수, “저당권의 실행에 의한 법정지상권”, 고시연구 30권 3호(348호, 2003. 3.), 고시연구사, 94면이하 참조.

   우선 법정지상권성립을 긍정하는 견해는, 토지와 지상건물 양자가 모두 저당권의 객체가 된 경우에는 양자가 함께 동일한 하나의 저당권의 객체가 되었든 또는 양자 위에 각각 독립한 별개의 저당권이 설정되었든 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는 데에는 아무런 상관이 없다고 하면서 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 신건물이 신축된 다음 토지가 경매되어 소유자가 달라진 경우에도 법정지상권이 성립된다는 것으로 우리나라 통설 및 종래 다수설796)이다. 이에 대하여 법정지상권성립을 부정하는 견해는, 토지와 건물에 공동저당권을 설정한 후 건물이 철거되고 신건물이 축조된 다음에 토지가 경매되어 소유자를 달리하게 된 경우에는 신건물을 위한 법정지상권을 인정할 것이 아니라는 견해로, 최근 실무가들이 주장한 유력설이다.797)  

796) 곽윤직 편, 민법주해(Ⅶ), 145면; 양창수, “지상건물의 재건축과 법정지상권”, 민사판례연구(ⅩⅣ), 박영사, 1992(이하 양창수, 지상건물의 재건축과 법정지상권 으로 표기), 32면; 손용근, “공동저당권의 실행과 법정지상권”, 371면.  797) 하경일,“저당건물의 멸실과 민법 제365조의 일괄경매의 허부,”경영법무 제30호, 1996. 9., 48-49면; 이균용,“공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 일괄경매의 가부,”법조, 제50권 제2호, 2001. 2., 89-90면; 황주효,“민법 제 366조 소정의 법정지상권의 성립요건,” 판결연구, 제13집, 부산판례연구회, 2002. 2., 230면.

과거 대법원판례는 긍정설을 취하였으나798) 2003년에 전원합의체 판결은 이를 변경하였다. 즉, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 
멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다. 799) 

798) 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 이후, 대법원은 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524,·48531 판결 등에서 동일한 취지로 판시하고 있었다.  799) 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결.

그러나 이와 같은 학설과 판례의 견해에도 불구하고, 여전히 경매에 임하는 이해관계인으로서는 현실적으로, 법정지상권이 성립하고 있는 물건인지에 대하여 근원적인 사실관계 파악과 법률적 판단이 모호하여, 장차 재산권행사의 장애 여부를 매수신청인이 스스로 파악하여야 하는 점들이 숙제로 남는다. 즉 법정지상권 성립 및 존재로 인하여 손해를 입게 될 권리자가 법정지상권 부존재확인 소송내지는 건물철거소송을 제기하여 스스로 소유권행사 여부를 확보하기 위한 자구노력을 강구하도록 맡기고 있는 것이 현재의 경매구조라고 볼 수 있다. 이와 같은 경매제도의 구조가 지속되는 한 법원경매는 위험하고, 예상하지 못한 부담을 안게 된다는 우려에서 일반인들로서는 쉽게 접근하기 어려운 점이 있고, 애초부터 불신과 의혹을 지니게 된다는 것이 가장 근 원적인 문제점이라 할 것이다. 따라서 매수를 희망하는 매수신청인들에게 경매대상 목적물에 대한 정보를 충실히 제공해야 할 사법서비스나 신뢰성의 근원적인 문제점을 해소하기 위하여 해석론에 기대할 수 없고, 입법론에 의한 명시적 규정으로 해결할 수밖에 없을 것이다. 
  민법 제366조의 저당물경매에서 저당권설정시의 건물의 존재는 법정지상권의 성립을 위한 전제조건이며 사실상의 해석기준이라고 할 것이다. 따라서 법정지상권의 성립요건에 관한 입법조문의 기본 내용과 형식을 “동일인이 소유하는 토지와 그 위의 건물 중 어느 하나에 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우, 토지의 소유자는 건물에 지상권을 설정한 것으로 본다.”800)고 할 것이다.

800) 김상수, “법정지상권의 개정”, 113면

 

민법	개정안
제366조[법정지상권]  저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.	제366조[법정지상권]① 동일인 소유의 저당물 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우와 다음 각호에 해당한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.  ② 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.  1. 건물 있는 토지에 대한 저당권설정 후에 기존건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우 2. 토지와 지상건물에 저당권자가 다른 별개·독립의 저당권이 설정된 후 그 건물이 철거·멸실되고 신건물이 재축된 경우

 

  확립된 판례와 긍정설의 견해를 반영하여, 민법 제366조 저당권실행으로 성립하는법정지상권 규정은, 저당권설정 당시에 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재하고, 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 성립한다는 것이다. 종합해 보면 크게 2가지의 구체적인 유형으로, 첫째, 건물 있는 토지에 대한 저당권설정 후에 기존건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우와 둘째, 토지와 지상건물에 저당권자가 다른 별개·독립의 저당권이 설정된 후 그 건물이 철거·멸실되고 신건물이 재축된 경우에 법정지상권이 성립하게 된다고 이를 반영하여 명시한 내용이다. 

 Ⅱ. 민사집행법 개정방안 

1. 배당방법의 명시규정 신설
   우리나라의 실정은, 경매와 배당절차의 당사자는 변호사대리가 없는 경우가 대부분이어서 일반인 당사자로서는 법원의 지혜로운 판단만을 기대하는 한편, 법원으로서도 이해관계가 첨예한 직접당사자로 하여금 배당결과에 배당이의 할 기회를 부여한 것으로 만일의 흠결보정을 담보하여 배당이 실행된다고 볼 수 있다.  
  즉, 법원도 당사자도 서로에게 막연한 기대로 의지하게 되며 실체적 사실관계에 대한 조사를 소홀히 하고 당사자의 신청에 의하게 됨으로써, 결국 눈치 빠른 일부 당사자만이 자기의 이권을 차지하게 되는 결과를 가져오게 된다. 더구나 현행 배당관련 규정을 볼 때, 우선변제 특권자 등 근거규정은 민법 및 각종 특별법과 민사집행법 또는 판례에 산재되어 있고, 위장채권인지 여부의 사실관계 또한 당사자들이 이를 파악하기에는 현실적인 한계가 있다. 이에 대하여 이해관계인 등 일반당사자들이 가능한 쉽게 배당의 순위와 모순·충돌하는 경우의 특수한 배당방법 등에 관하여 법규정 내용801)을 미리 알고, 잘못된 배당에 대하여는 배당이의등 구제방안을 찾아 대비할 수 있도록 이를 배당규정에 통합·명시할 필요가 있다고 보여 진다. 따라서 권리자간의 배당방법은 전문가들만의 해석론에 그칠 것이 아니라 법원의 배당내용에 대한 규정근거를 명확히 하여 경매이해관계인들로 하여금 사전예측이 가능하고 그 결과에 대하여 쉽게 알 수 있게 하여야 한다. 결국 배당방법의 실제에 있어서 형평성과 조화를 도모한 조정방법으로 이를 법정하는 것이 보다 공정하고 투명하며, 합리적이라는 점에서 타당한 근거를 부여하는 일이 될 것이다.  

801) 기본배당순위에 관하여 민법·상법, 그 밖의 법률에 의한 우선순위에 따라 배당순위가 정하여 진다(민집 제145조 제2항). 구체적으로 필요비·유익비(민법 제367조), 소액임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조 제1항), 상가건물임대차보호법 제14조 제1항, 국세기본법 제35조 제1항 4호, 지방세법 제31조 제2항 4호, 최종 3개월분 임금 등(근로기준법 제37조 제2항, 국세기본법 제35조 제1항 5호, 지방세법 제31조 제2항 5호, 근로기준법 부칙 제2조), 국세, 지방세 등 당해세(국세기본법 제35조 제1항 3호, 지방세법 제31조 제2항 3호), 법정기일전 담보채권(국세기본법 제35조 제1항 3호, 지방세법 제31조 제2항 3호), 임금채권(근로기준법 제37조), 국세·지방세 및 체납처분비, 가산금 등의 징수금(국세기본법 제35조, 지방세법 제31조), 국세 등 다음 순위 공과금, 국민의료보험료 등의 기본법과 판례 등 안분흡수설(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다44407 판결, 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정), 특수흡수배당(대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정), 가압류채권 등(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다30597 판결.)등을 근거로 배당이 이루어지고 있다. 회사정리법 제209조 제2항에 공익채권은 정리채권과 정리담보권에 우선하여 변제한다고 규정하여 공익채권은 회사의 일반재산으로부터 변제를 받는 경우에 우선한다는 의미이고 정리담보권이 설정된 재산 위에 공익담보권이 설정된 경우에는 정리담보권이 우선한다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다56216 판결). 또한 별제권에 대하여 법 제411조(구 파산법 제86조)에 규정하는 등 근거규정이 산재되어 있고, 판례에 근거한 채권순위도 있다. 채권자간의 권리순위가 모순저촉, 순환적 관계인 때와 같이 특별한 경우에 실무상 이루어지는 특수배당방법으로는 안분·흡수배당, 순환·흡수배당 등의 배당방법이 있다{법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 480-508면 참조}.

   구체적인 배당방법론에 대하여는 이견이 없지 않으나802) 현재까지의 통설·판례가 일반적으로 지지하는 ‘안분‧흡수 배당방법’803)을 들 수 있다. 모든 채권자가 일단 평등하다는 전제하에 각 채권액에 비례한 1단계 안분배당 후 각각 자신의 배당부족액에 달할 때까지 자신에게 열후한 채권자의 안분 금액으로부터 흡수하는 배당방식이다. 또한 배당순위의 모순저촉이 충돌과 순환을 거듭하는 경우에 이루어지는 ‘순환․흡수배당방법 ’804)은 순환관계와 흡수관계가 혼합된 배당의 형태이다. 이 두 방식은 그 전형(典型)에 따라 부분적으로 달리 표현되나 전체적으로는 평등과 공평을 바탕으로 채권자간의 형평성을 고려함과 동시에, 구체적인 경우에는 상대적 우열을 반영하는 점에서 결국 그 적용 법리는 같다고 보여 진다. 

802) 대체로 안분설{이재성 외3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 한국사법행정학회, 2004, 901면}, 가산후안분배당설, 안분·흡수배당설, 순환·흡수배당설, 저당권설(신태길, “배당순위의 충돌”, 207면) 등이 있다.  803) 이재성 외3인, 주석민사집행법(Ⅲ), 901면; 판례 및 실무에서 주로 활용되고 있다.  804) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 535-536면

 

  그동안 실무법조전문가들805)의 연구축적과 실무806) 및 판례807)의 형성에 바탕하여 당사자의 이해관계를 잘 조정할 수 있는 방법론을 채택하여,808) 이해관계인 등이 두루 배당방식의 규정을 알고 배당이의 등 구제방안에 대비할 수 있도록 명시함으로써 입법적 제도개선을 도모하여야 할 것이다. 구체적인 내용으로 “다수
권리자간에 우선변제의 권리순위가 모순·충돌하는 관계인 때에는 ‘안분 후 흡수배당방식’에 의하여 배당하고, 모순저촉이 순환관계인 때에는 저당권을 기준으로 각 1회의 안분 후 순환흡수 배당방식에 의한다.”는 내용이 될 것이다. 

805) 대개 민일영, 신태길, 손진홍, 윤경, 배태현, 이우재 등 다수의 실무연구 법관들의 관련논문들을 볼 수 있다.  806) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면.  807) 대법원 1992. 3. 27, 선고 91다44407 판결; 대법원 1994. 11. 29.자 94마417 결정.  808) “惡한 和解라 하더라도 善한 判決보다 낫다.(An ill agreement is better than a good judgement.)” 는 法諺이 뜻하는 바와 같이, 대립당사자간 내지는 다수당사자간에 우열과 대등이 혼재하고 순환 모순충돌관계를 해소하는 배당에 있어서 형평성과 조화를 도모한 조정책이 비록 차선일지라도 결국 선택하는 것이 합당하다. 그동안 실무와 이론적방법론, 판례의 축적된 바탕에서 일치된 배당방법을 일단 최선책으로 하여 이를 민사집행법 또는 민사집행규칙에 명시하는 입법론적 해결이 바람직하다.

해당 조문	개정안 용
민사집행법 제145조 제3 항 [배당방법]	다수권리자간에 우선변제의 권리순위가 모순, 충돌하거나 순환관계인 때에는 아래 각호의 방법으로 배당을 실시한다. 단, 저당권을 기준으로 각 1회의 안분·순환 흡수에 의한다.  1. 채권자들 사이에 모순·충돌하는 때에는 ‘안분후 흡수방식’으로, 1단계로 배당재단을 충돌하는 각 채권자의 채권액에 따라 안분한 다음, 2단계로 우열관계에 따라 흡수하여 배당액을 정한다.   2. 채권자들 사이에 순환적 우선순위관계가 성립하는 경우에는 우선 이들을 평등한 관계로 보아 채권액에 비례하여 안분배당한 후, 각 채권자는 안분 받지 못한 금액을 자기보다 후순위에 있는 채권자의 안분 액에서 흡수하게 된다.

 

2. 그 밖의 개정사항
   그 밖에 민사집행법을 운용함에 있어서 제도적 개선과 이에 따른 개정입법(안) 사항이 요구되는 것으로는 민사집행법 제85조 [현황조사], 동법 제88조 제4항 [우선특권의 보호 및 배당요구], 동법 제155조-2 [배당이의·부당이득반환청구]를 들 수 있다. 이에 대하여는 현행 법체계상 제도적인 개선이 함께 요구되므로 다음 제2절 경매 및 배당에 관한 제도적 개선에서 구체적인 취지를 덧붙이고자 한다. 

제2절 경매 및 배당에 관한 제도적 개선 

Ⅰ. 현황조사강화 및 종물·법정지상권 명시적 공시
1. 서설
집행법원의 집행관에 의한 현황조사의 권한과 지위를 보다 높이고 제시외 건물 등 종물에 대한 매각물 포함여부 및 임대차관계 등 현황실사결과, 법정지상권성립여부에 대한 심사와 판단결과를 물건명세서에 명시하여 공고함에 있어서 그 기능을 강화하는 제도적 방안을 강구하여야 할 필요가 있다. 이는 경매로 인한 종물의 취득여부의 명확한 판단이 가능하게 할 것이며, 경매로 인한 법정지상권 성립여부를 일반 매수신청인들이 예측하고 알 수 있도록, 법정지상권의 성립유형을 제한하여 법규에 명시하여야 할 것이다. 아울러 집행관의 현황조사와 감정인의 현황측량감정결과를 소송관계인의 지위에서 그 조사 및 감정결과를 법관 또는 법관의 위임을 받은 사법보좌관 앞에서 보고·진술하도록 할 것과, 집행당사자로 하여금 법관 앞에서 변론 및 심문을 하게한 후에 집행절차판결로 경매 및 배당절차가 종결되도록 하는 미국의 저당권실행절차의 제도도입을 연구 검토하여 집행소송절차로 지위를 전환할 것을 제안한다. 

2. 일본의 현황조사제도
일본의 경우 집행관의 현황조사보고서는 사실에 대한 단순한 보고를 담은 문서에 그치는 것이 아니라,809) 집행관이 현황조사를 하면서 구체적으로 인지한 사항, 그러한 사항에 관한 관계인의 진술, 관계인이 제출한 문서의 확인 등을 현황조사를 담당한 집행관의 의견을 보고하도록 요구하고 있다.810) 
  이에 비하면 단순히 사실관계의 조사보고(민집법 제85조 현황조사, 동규칙 제46조 현황조사)811)에 그치는 우리와 달리812) 예를 들면, 매수인에게 대항할 수 있는 점유권이 있는 경우에는 그러한 법률상 판단까지 하도록 되어 있다813)는 점에서 보다 법률상 문제에 대하여 실체적 권리문제까지 높은 정도를 시행하고 있다고 
할 수 있다.  

809) 강희숙, “유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 박사학위논문, 187면 이하 참조.  810) 東京地裁 民事執行實務硏究會, 不動産執行の理論と實務(下), 財團法人 法曹會(1999), 169頁 參照.  811) 민집법 제85조[현황조사]는 제1항 “법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.”는 규정에 따라 민집규칙 제46조는, 제1항에서 “집행관이 법 제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. 1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시 3. 조사의 일시·장소 및 방법 4. 법 제85조 제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용”을, 제2항은 “현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면·사진 등을 붙여야 한다.”고만 규정하고 있다.  812) 강희숙, “유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 박사학위논문, 187면.  813) 深澤利一, 民事執行の實務, 上卷 : 不動産執行, 新日本法規(2007), 152頁.

3. 집행관 현황조사에 관한 실태
현행 민사집행법은 법원이 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(借賃) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하고(민집법 제 85조 제1항), 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있으며(동법 제85조 제2항), 현황조사시 유의사항(재민 97-8)으로, 재판예규 제880호를 구체적으로 규정하고 있다.814) 

814) 현황조사시 유의사항(재민 97-8, 재판예규 제880호).

부동산 경매ㆍ입찰 절차에서 현황조사시 유의사항(재민 97-8) 개정 2022. 12. 26. [재판예규 제1832호, 시행 2022. 12. 26.] 본문 개정이유 개정문 개정연혁 펼치기 1. 야간ㆍ휴일 현황조사의 활용 집행관은 폐문 부재로 평일 주간에 현황조사를 할 수 없을 때에는 야간ㆍ휴일에 현황조사를 실시하고, 현황조사보고서에 야간ㆍ휴일에 현황조사를 실시한 사유를 기재하여 집행법원에 제출하여야 한다.  2. 현황조사시 건물의 현황과 등기부상 표시가 현저하게 상이한 경우의 현황조사보고서 기재방법ㆍ정도 집행관은 현황조사시에 조사대상 건물이 멸실되고 다른 건물이 신축되어 있는 경우에는 관계인의 진술을 청취하여 그 내용을 현황조사보고서에 기재하고(신ㆍ구 건물의 동일성 상실 여부에 대한 집행관의 의견을 부기한다), 구 건물에 관한 멸실등기가 경료되었으면 그 등기부 등본을 현황조사보고서에 첨부한다.  3. 현황조사의 대상 토지ㆍ건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우 집행관은 현황조사의 대상인 토지ㆍ건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중대한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨대 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사보고서에 기재하여야 한다.  4. 주민등록 등ㆍ초본 등의 첨부 (1) 현황조사의 대상이 주택인 경우, 집행관은 임대차관계의 확인을 위하여 매각부동산 소재지에 주민등록 전입신고된 세대주 전원에 대한 주민등록 등ㆍ초본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다. (2) 현황조사의 대상이 상가건물인 경우, 집행관은 「상가건물 임대차보호법 시행령」 제3조의3 제2항이 정하는 상가건물 임대차 현황서와 건물도면의 등본을 발급받아 현황조사보고서에 첨부하여야 한다. 5. 건물 내부구조도의 첨부 집행관은 현황조사의 대상인 주택 또는 상가건물에 임차인이 여러 명 있는 경우에는 각 임차인의 해당 임차부분과 입주 인원수를, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동ㆍ호수와 등기부 등 공부상에 표시된 동ㆍ호수가 상이한 경우에는 실제 동ㆍ호수, 주민등록(또는 등록사항 등의 현황서)상의 동ㆍ호수와 공부상의 동ㆍ호수를, 임차목적물이 주택인 경우에는 임차인 본인 및 그 가족들의 전ㆍ출입 상황을 현황조사보고서에 기재하고, 건물의 내부구조와 각 부분별로 임차인을 표시한 도면을 현황조사보고서에 첨부하여야 한다.  6. 매각부동산의 사진의 첨부 민사집행규칙 제46조 제2항 소정의 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.

 

   그러나 판례는 보다 강화된 현황조사를 주문하고 있는 것으로 보인다. 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치에 대하여, “비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령(민집법 제85조)을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.”815)고 설시하고 있다. 기본적으로 집행관은 물론 집행법원이 보다 적극적인 수단과 방법을 동원하여 경매 목적물에 대한 정보를 수집하고 이를 경매평가에 반영할 것은 물론, 입찰물건명세서에 적극적인 법원의 집행법관이나 사법보좌관의 심사결과 및 판단이 보다 충실하게 표현될 것과 적극적인 의견을 표시할 것이 요구된다. 물론 현재로서는 무단히 법률적 책임을 부과해서는 아니 되고 이러한 의견은 개인적 판단 또는 의견으로서 법적책임이 없으며 단지 경매참여인의 권리파악에 도움을 주는 자료임을 명시하는 형태로 할 수도 있을 것이다. 그러나 장래에는 보다 높은 수준의 경매물건에 대한 고지설명 의무를 다하도록 제도적 방안을 강구하여야 할 것으로 보인다. 이는 경매제도의 소비자권리를 보호하는 차원에서도 고려할 필요가 있을 것이다. 그렇지 않으면 법률시장개방과 더불어 전문적인 외국전문소비자들에 비하여 법률자문을 생활화 하지 못하는 일반국민들은 물론 국가적으로도 상대적인 손해와 피해를 감수해야할 부담이 될 수도 있다고 예상된다.  

815) 대법원 2006. 3. 27. 선고 2004마978 판결

대법원 2006. 3. 27.자 2004마978 결정 [부동산임의경매][공2006.5.15.(250),781] 【판시사항】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급하였지만 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료하지 못한 자에게 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는지 여부(적극) 및 이러한 대지의 점유·사용권이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권에 해당하는지 여부(적극)  ［2］ 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치 【결정요지】 ［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.  ［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다. 【참조조문】 ［1］ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조, 민법 제192조 제1항, 제263조 ［2］ 민사소송법 제134조, 제140조, 민사집행법 제85조, 제97조, 제105조, 제106조  【참조판례】 ［1］ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결(공2001상, 532) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) ［2］ 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정(공1997하, 2253) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2004. 10. 7.자 2004라141 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).  그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).  위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

4. 현황조사결과의 반영강화 및 공시기능의 제고
이러한 현황조사결과 반영되는 취지의 예를 들면, “제시 외 건물 ○○ 있음”, “법정지상권 성립여지 있음”에 그치고 있어서, 제시 외 건물이 매매목적물에 포함되는지, 법정지상권이 성립한다는 것인지는 명확하지 않고 개인이 판단할 문제로 남는다. 또한 감정평가서에 포함하여 평가된 것을 반영하여 “제시외 건물 포함”으로 공고하는 경우도 있으나, 물론 이에 대하여 실체권리관계가 다른 경우에는 매각허가결정의 취소신청이나 당사자의 명도소송 등으로 다시금 다투게 되고, 경우에 따라서는 원상회복이나 손해배상 또는 배당받은 자들을 대상으로 한 부당이득금 반환청구소송이 가능하여 아주 복잡한 결과를 초래하게 될 수도 있다. 이를 위하여 종물의 포함여부에 대한 실체권리관계를 사전에 심사할 수 있는 절차가 필요하게 된다. 따라서 법원경매에 관한 정보는 매수를 희망하는 일반인들에게 매도인을 대신해서 충실하게 제공한다는 측면에서 볼 때, 아래의 개정안과 같이 실체관계를 명시 규정함으로써 경매대상 목적물로서의 종물 내지 제시외 건물 및 경매로 인한 법정지상권 성립의 유형816)을 매각물건명세(민집법 제105조)에 명시하여 공고함으로써 보다 명확하고 안전하며, 누구나 쉽게 알 수 있도록 하는 것이 제도적으로 요구 된다. 

816) 본장 제1절 입법론적 개선방안으로 Ⅰ. 2. 법정지상권 성립유형의 조문화 개정안 참조.

제명	개정안
민사집행법 제85조 [현황조사]  ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때의 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다.	집행관은 민법 제370조 ‘종물’의 경매목적물의 포함여부, 같은 제366조 ‘법정지상권’의 성립여부에 대하여 실사한 현황조사결과를 집행법원의 법정에서 보고·진술하고, 집행당사자 및 이해관계인은 법관의 심문 또는 변론 절차에서 이에 관한 권리를 주장하여야 한다. 이를 다시 소로써 다툴 수 없다.

 

이와 관련하여 “공시제도는 거래당사자의 사적 자치를 최대한 존중하면서 재산법 질서의 유지를 위해 그 공시(公示)만을 강조하는 제도”817)로서 동시에 공신력이인정되지 못하는 우리 민법의 한계를 들 수 있다. 한편 제100조 제2항의 주물·종물의 소유권과 처분에 대한 권리관계 해석과 민법 제358조의 저당권의 효력에 관하여 보면, 주된 건물의 등기부에 부속 건물로 등기여부와 관계없이 종된 건물에 관하여는 저당권의 효력이 미치게 된다. 실정법과 달리 등기의 공신력을 인정하게 된다는 불합리와 우월한 등기공시를 신뢰한 자가 보호되지 못하는 경우에 우리 물권법해석상 종물에 대한 저당권을 우선시킬 수밖에 없다818)고 한다. 이에 관하여 최근 우리사회의 수준이나 국가적 발전정도에 비춰 볼 때, 이제 부동산물권에 대한 공신력을 부여할 필요가 있다고 보여 진다.  

817) 이은영, 물권법(제4편), 85면.  818) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”, 196면.

이와 같은 현실은 경매물건을 접하는 경매참여자들에게 여전히 제시외 부동산인 종물의 경매목적물 해당여부나 법정지상권 성립여부를 쉽게 알 수 없게 하는 것이다. 앞의 제5장 제1절의 판례사례에서 살펴본 바와 같이 종물이면서도 경매물건으로 인정되는 경우와 인정되지 않는 경우로 갈리는데, 경매참여자 등 일반인들로서는 이를 쉽게 판단할 수 없다는 점을 보았다. 이러한 경매제도에서의 불편과 갈등을 해결하기 위해서는 우선 위 개정안과 같이 집행관의 현황조사(민집법 제85조)가 실사에 의한 보다 충실한 방법으로 이루어져야 할 것이다.819) 이를 바탕으로 문제의 사건에 대하여는 경매절차가 집행소송의 변론절차로 전환되어, 당사자변론을 거쳐 기판력이 인정되는 중간 판결의 선행결과를 공시함으로써 매각절차를 속행하도록 제도적 변혁을 시도하는 입법방안이 모색될 수 있을 것이다. 이러한 절차소요기간은 해당사건에 대한 통상의 준비절차와 현행 물리적 진행사건수의 한계

로 인하여 대기 중인 상당기간을 문제된 선별사건에 대한 심문·변론의 기회로 활용할 수 있을 것으로 보여 진다. 

819) 물론 현실은 법률상 책임과 배상문제가 따르나, 현행 제도하에서도 의지에 따라서는 가능할 것으로 보여진다. 민사집행규칙 제46조에 의한 현황조사는, 사건표시, 부동산표시, 조사일시·장소 및 방법, 민집법 제85조 제1항 규정사항(부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그밖의 현황에 관하여 조사)과 기타 법원이 명한 사항에 대한 조사내용, 조사목적 부동산의 현황을 도면·사진을 첨부한 현황조사보고서를 제출하게 하고 있다. 또한 판례(대법원 2006. 3. 27. 선고 2004마978 판결)는 구분건물에 대한 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 때에도 집행법원이 취해야 할 조치로, “구분건물에 대한 경매에서 비록 경매신청서에 대지사용권에 관한 아무런 표시가 없는 때에도 집행법원은 대지사용권 유무, 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서 유무를 집행관에게 현황조사를 명하고, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시할 것”을 요구하고 있다. 문제는 사실관계에 대하여 법관 앞에서의 구속력 있는 법률관계 진술이 행하여지고 있지 못하다는 점에서 현상의 제도적 결함이 있다고 진단할 수 있다.

 Ⅱ. 배당절차의 제도적 전환 

1. 서설
배당이의와 부당이득반환청구와 관련하여 우선 현행 배당절차와 별도의 소송절차로 이루어지고 있는 제도적 타당성에 대하여는 그러한 절차가 결코 당연한 것인지 의문을 가지게 된다. 그러나 통상 “실권효의 문제는 절차법의 원리에 기인한 절차법적인 문제이나 배당에 이의하지 아니한 채권자에게 배당절차종료 후 부당이득반환 청구권을 인정할 것인가는 부당이득반환청구권의 성립 및 행사와 관련된 실체법의 문제”820)라고 한다. 또한 지금까지 판례의 태도는 대체로, “배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이, 배당받은 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다.”821)는 것이 주된 법리로 보여 진다. 이에 대하여 실정법인 집행법상의 절차에 따르지 않는 실체법상의 권리자에게 과연 당해 절차 외에서 부당이득반환청구의 기회를 제한 없이 보장하는 것만이 법리상 당연한 것인지는 의문을 버릴 수가 없다. 이와 관련하여 물상대위권 판례822)는, 저당권자는 저당권의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도전에 이를 압류하여야 하며, 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보 채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 

상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  

820) 이무상, “과오배당에 대한 부당이득반환청구”, 161면.  821) 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결.  822) 대법원 2009. 5. 14, 선고 2008다17656 판결

대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결 [부당이득금반환][공2001.5.1.(129),863] 【판시사항】 [1] 확정된 배당표에 의하여 실시된 배당에서 제외된 일반채권자의 부당이득반환청구권 유무(적극) [2] 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득하였으나 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법  【판결요지】 [1] 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조, 민사소송법 제589조[2] 민법 제450조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결(공1997상, 769) 대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결(공2000하, 2299) /[2] 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결(공1996상, 200) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(공1997상, 32) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 청원건설 주식회사 【원심판결】 창원지법 1999. 4. 16. 선고 98나10728 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배 여부 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 신청에 의하여 1996. 11. 29. 개시된 창원지방법원 통영지원 96타경10128호 부동산강제경매절차에서 소외 주식회사 신우흥업(이하 '소외 회사'라 한다) 소유의 이 사건 부동산이 1997. 8. 29. 소외 2에게 181,000,000원에 낙찰되어 1997. 9. 5. 그 낙찰허가결정이 선고된 사실, 그 후 위 법원은 1997. 10. 17. 배당기일을 열어, 위 낙찰대금에 보증금 이자를 합한 181,152,400원에서 집행비용을 공제한 나머지 178,271,050원을 배당할 금액으로 하여, 1순위로 조세채권자인 소외 거제시에게 7,268,410원을 배당하고, 그 나머지 금액을 신청채권자인 소외 1의 채권 38,389,449원, 가압류채권자인 피고 보조참가인의 채권 200,000,000원(원심판결문의 20,000,000원은 오기임이 명백하다), 가압류채권자인 피고의 채권 182,450,000원 및 배당요구채권자인 원고의 채권 30,000,000원을 모두 2순위로 하여 배당한 결과, 피고에게 66,241,250원, 원고에게 18,210,470원을 배당하는 것으로 배당표가 작성된 사실, 그런데 위 배당기일에 원고는 아무런 배당이의를 진술하지 않은 사실, 한편 피고 보조참가인은 1997. 10. 22. 피고를 채무자로 하고 소외 대한민국을 제3채무자로 하여(소관청 : 위 법원의 세입세출외 현금출납공무원) 피고가 대한민국에 대하여 갖고 있는 위 66,241,250원의 배당금지급채권을 가압류한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 부당이득에 관한 법리오해 여부 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 갖는다 할 것이고(대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다55241 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다51585 판결, 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결 참조), 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다.  그런데 원심은, 담보권자와 일반채권자를 구분하여 담보권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않았다고 하더라도 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되는 반면 일반채권자는 배당에 관하여 이의를 하지 않은 경우 배당절차 종료 후 부당이득반환청구권이 인정되지 않는다고 전제한 다음, 이 사건에서 원고는 소외 회사에 대한 일반채권자에 불과하고 이 사건 배당기일에 배당표에 대한 이의를 진술하지 아니하였으므로, 원고에게 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 확정된 배당표와 부당이득에 관한 앞서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 부당이득이 성립되는 경우 그 부당이득의 반환은 법률상 원인 없이 취득한 이익을 반환하여 원상으로 회복하는 것을 말하므로, 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 추심하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결 참조), 원심이 부가적 판단으로서 피고가 아직 배당금을 출급하지 아니하였으므로 청구취지 기재 금원 상당을 부당이득한 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 이 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 [부당이득금][공2009상,829] 【판시사항】 저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자가 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 저당권자는 저당권의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며, 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제741조 【참조판례】 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결(공1975, 8386) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정용주외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울북부지법 2008. 1. 16. 선고 2007나3870 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며( ‘민법’ 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다 ( 대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 원심 공동피고 1에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 2002. 10. 10. 원심 공동피고 1 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4,600만 원의 근저당권설정등기를 경료받았는데 피고가 원심 공동피고 1로부터 이 사건 부동산을 증여받아 2004. 6. 8. 소유권이전등기를 마친 후 한국도로공사가 2006. 3. 15. 이 사건 부동산을 수용하면서 피고 앞으로 수용보상금을 공탁하였는바, 원고가 위 공탁금의 출급청구권을 압류하기 전에 피고가 위 공탁금을 모두 출급하였으므로 원고는 이 사건 부동산의 수용으로 인한 근저당권의 소멸로 피담보채권액 상당의 손실을 입었고 이로 인하여 피고는 위 근저당권의 부담을 면하는 이득을 얻었다고 주장하면서, 피고에게 그 이득의 반환을 청구한 데 대하여, 근저당권자인 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 수용대상토지의 소유자인 피고가 위 공탁금을 전액 수령하여 근저당권의 부담을 면하는 이득을 얻었다고 하더라도 원고는 피고에게 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.  그러나 사실관계가 원고가 주장하는 바와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고는 위 수령한 수용보상금 가운데 위 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액을 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  원심이 원용한 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결은 물상대위권자가 저당목적물의 변형물인 수용보상금채권의 배당절차에서 배당요구를 하지 아니하여 우선변제권을 상실한 경우에는 같은 배당절차에서 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 원심으로서는 원고가 주장하는 사실관계 및 위 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액을 심리·확정한 후 피고로 하여금 위 금액의 반환을 명하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞서 본 이유만으로 원고의 청구를 배척한 것은 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

    그러나 이때 저당목적물 소유자로서는 당연히 저당권자에게 근본적인 변제의 의무를 가진 채무자 및 그 승계인 내지 물상보증인으로서 변제의무를 면한 것이 아니어서 사실상 수령·지급받은 것은 별개의 문제이고 변제의무가 소멸한 것은 아니라 할 것이고, 또한 종국적인 귀속을 주장할 수는 없는 것이어서 사실상의 부당이득반환의무가 살아있다고 할 것이다. 그러나 이 경우에도 채권자평등의 원칙에서 다른 경쟁적 채권자가 먼저 압류 및 전부 또는 추심으로 이를 수령하였을 때에는 절차적 행위인 지급전 압류를 먼저 행하지 못한 저당권자로서는 압류전부권자를 상대로 반환청구가 불가하다고 보는 것이 민사집행법 제223조 및 제231조를 근거로 타당한 논리가 될 것이다. 그러나 이와는 별개로, 보다 근본적인 부당함은 수용으로 인한 저당권의 담보권 상실이 객관적인 측면에서도 저당권자에게는 법리상 당연히 억울하고 부당한 것이다. 기본법인 민법상 담보권이 충실하게 기능한다면 수용의 효력을 규정한 특별법의 취지가 근본적으로 담보물권인 저당권의 효력을 소멸시킨 점에 그 부당성이 있다고 할 것이다. 그러나 이는 사회정책적인 수용제도의 태동에 기인한 문제라고 할 것이며 특별법우선의 논리상 특별법의 제한이라는 점에서 이를 수인할 수밖에 없고, 이러한 부당성을 시정하는 길은 물상대위권의 행사방법이 따로 저당권자가 압류를 하지 않아도 저당권이 자동 전환되어 대체물에 수반하도록 저당권의 수반성을 부여하는 수용제도의 근거특별법을 개정하는 방안이 있을 것이다. 이는 경매 등 압류 전 저당권자가 별도의 배당요구 없이 배당받을 수 있는 것과 같은 법리가 될 것이다. 
  또 다른 판례823)는 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조}에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항}에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다고 판단하여, 절차상의 물상대위권을 행사하지 아니한 이상 실체법상의 우선변제권을 상실하였고, 따라서 다른 채권자의 수령이득을 부당이득반환청구할 수 없다는 점에서 논자의 주장과 취지를 같이 한다.  

823) 대법원 2002. 10. 11, 선고 2002다33137 판결.

대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결 [부당이득금][공2002.12.1.(167),2704] 【판시사항】 저당권자가 물상대위권을 행사하여 우선변제를 받기 위한 권리실행방법 및 저당권자가 물상대위권를 행사하지 아니한 경우 이득을 얻은 다른 채권자에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조}에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항}에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제342조, 제370조, 제741조, 민사집행법 제247조 제1항, 제273조 【참조판례】 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다21058 판결(공1996하, 2491) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결(공1998하, 2552) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤용근) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 2002. 5. 8. 선고 2001나64454 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조(구 민사소송법 제733조)에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항(구 민사소송법 제580조 제1항)에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 참조), 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 참조). 원고의 근저당권의 목적물로 되어 있던 소외인의 토지 지분이 수용되어 이에 관한 보상금이 변제공탁되었는데 원고가 이에 관하여 저당권자로서 물상대위권을 전혀 행사하지 아니한 이 사건에서, 원심이 위와 같은 법리에 따라 피고가 그 판시와 같은 절차에 의해 공탁금을 출급받았다고 하더라도 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 피고에 대하여 그 금원을 부당이득으로서 반환청구할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 또한, 기록에 의하면, 원고의 청구를 대부분 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소하면서 원금 부분에 관하여는 불복하지 아니하고 단지 지연손해금 비율에 관하여만 불복하였으나 그 후 제1심판결 중 피고에게 불리한 부분 모두에 대하여 불복하는 것으로 항소취지를 확장한 사실이 인정되는바, 제1심판결 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙에 의해 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소인은 항소취지를 항소심 변론종결시까지 확장할 수 있으므로, 당초 피고가 불복하지 아니하였던 부분이 분리확정되었다거나 그 부분에 관하여 청구인낙의 효과가 발생하였다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

2. 미국의 저당권실행판결제도의 비교
미국의 경우824) ‘저당권실행판결(the judgment or decree of foreclosure)’은 채무불이행이 있는 사실과 저당권자의 적법한 담보권을 확정하고, 담보물의 매각대금으로부터 지급받을 채권액을 결정하며, 담보물의 매각을 명하고, 담보물에 관한 모든 당사자들의 권리관계를 확정·구속하는 것이다. 그 중에서도 저당권자가 매
각대금 중에서 지급받을 채권액을 확정하는 것은 저당권실행판결의 주된 목적의 하나로 판결에서 그 액수를 확정하여야 한다.825) 

824) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 630-655면 이하 참조.  825) 이성호, “미국법상 담보권실행 및 강제집행절차”, 639면

   미국법의 실제에 비추어 볼 때 실체법상 권리를 경매절차가 아닌 별도의 일반 민사소송절차에서 굳이 부당이득반환청구를 인정하는 법리는 대체로 대륙법의 경향이라고 보여 진다. 대조적으로 배당절차요건을 따르지 아니한 실체법상 권리자를 배척하는 것은 실용적이고 절차우선적인 영미법적 태도에 연유한 것이라고 할 

수 있다면, 비록 우선순위에 착오가 있었다고는 하더라도 법원이 관여한 배당절차를 통해 배당금을 수령하고, 후순위채권자라도 채무자에 대한 정당한 채권액으로서 변제를 받은 것으로 그 과정에 수령자의 기망이나 불법적인 부당한 행위가 특별히 없었다면, 배당절차를 알면서도 별다른 주장 없이 방관한 자의 부당이득반환청구는 쉽게 허용하지 않아야 할 것이다. 같은 취지에서 미국의 법리가 절차법실행에 있어서 더욱 소송 경제적이고 타당한 것으로 볼 것이다. 따라서 앞의 1항 서설에서 살펴본 판례826)와 같이 집행법상의 배당절차요건을 따르지 않은 실체법상 권리자에게 당해 집행절차에서 합당하게 배당받은 채권자가 배당절차에 따르지 않고 배당금을 반환하지 않도록 제한함이 보다 타당하다. 

 3. 배당절차의 소송변론절차로의 전환 
미국의 저당권실행절차827)의 제도적 장점을 살려 우리 민사집행절차의 지위를 사법행정의 절차에서, 실체권리관계에 대한 변론과 판결을 할 수 있는 집행소송의 절차로 전환할 것을 제안한다. 이로써 집행당사자들이 법관의 변론 및 심문절차의 기회를 거친 후에 결과로 집행판결에 의해 경매 및 배당절차가 종결되게 하는 것이다.828) 즉, 실체법상 권리관계에 대하여 경매절차 중에 최대한 노출된 사실관계 및 현황조사·감정평가 등의 충실한 결과를 증거로 이해관계인의 변론기회를 더함으로써 실질적인 심의와 변론이 이루어지고 보다 실체적 진실발견이 가능한 집행소송절차에서 종국적 결론을 얻게 될 것이다. 따라서 철거 및 인도청구나 배당 후 부당이득반환청구 등의 후속소송절차를 별도로 남기지 않고, 이해당사자들이 첨예하게 가장 잘 아는 상태, 즉 경매의 연속선상에서 집행과 함께 실체적 분쟁대상을 1회적으로 동일절차에서 해결한다면 무엇보다도 소송 경제적 낭비를 줄이는 가장 이상적인 것이 될 것이다. 더구나 현행 경매절차가 서울지역의 경우 대략 6개월 내지 1년여가 소요되고 그 중 6개월 정도가 사실상 준비절차 및 매각절차의 대기기간으로 소요된다고 가정하면, 문제가 되는 사건의 경우에 이에 상당하는 기간을 문제되는 사건의 사전적 심리 및 변론절차로 활용·속행하여 이 논문에서 지적한 쟁점들을 충분히 가릴 수 있을 것으로 보여 진다. 또한 실권효의 문제와 관련하여 배당 후에 부당이득반환청구가 가능한 경우를 극히 예외적인 사유로 제한하는 방법으로 이를 보완 수 있다. 즉 송달불능으로 인한 공시송달통지나 위법한 송달로 절차가 종결된 경우 등 정당한 기회부여를 흠결한 경우와 당사자인 심신미약자 등이 직접송달을 받아 부적법송달로 변론기회를 실기한 경우와 같은 특별한 사유에는 부당이득반환청구로 다툴 수 있는 기회를 부여하게 한다. 
  결론은 실체법상 권리자일지라도 집행법상 배당절차요건을 따르지 않은 경우에는, 집행절차에서 합당하게 배당받은 채권자로 하여금 다시 반환하는 일은 원칙적으로 제한해야 한다는 것이다. 그 이유로는 지금처럼 언제까지고 제한 없이 반환 청구할 수 있게 되면, 정당한 법원의 배당절차가 신뢰받지 못하고 불확정한 상태가 되는 것이 부당하고, 한편으로 이는 제도적 낭비가 되기 때문이다. 또한 점유권한 있는 임차인 등은 배당결과에 맞추어 더 이상 대항력이나 유치권행사를 종결하고, 담보권을 상실하는 등 후속적 법률관계가 이루어지는데 이를 회복할 기회가 없거나 불가능하게 된다. 실체법상 권리보호의 문제점은 채무자에 대한 청구권으로 회복하게 하는 것이 다른 당사자들에 대한 집행절차상 합당하다고 보여 진다. 따라서 민사집행법규로 배당방법을 명시 규정하고 배당이의와 부당이득반환의 갈등해결을 위하여 집행절차를 소송절차의 지위로 전환하는 방안을 마련하는 것이 더욱 합리적이라 보여 진다. 이는 절차법상의 권리의무를 지키는 것이 실체법상의 권리를 실현하는 기능적 절차법의 법리에 합당하다고 할 것이다.  

Ⅲ. 우선특권자와 담보권자의 이익조정  

1. 절차법상의 배당요구 제한
각종 특별법상의 우선변제권자와 기존 담보물권자의 갈등은 현행법상 피할 수 없는 일이다.829) 임금우선보호와 경매절차상 배당과 관련한 문제점에 대하여는 배당표가 확정되기 전까지 그 가압류의 청구채권이 우선권 있는 임금채권임을 입증하면 우선배당을 받을 수 있다는 판결의 관점에 대하여 다른 채권자들과의 형평성, 배당기일 전 열람자료 제공으로 배당 이의할 이해관계인의 권리보호 기회, 저당권자의 피담보채권이 확정되는 시기 등과 비교할 때, 최소한 “대금납부시기”까지는 소명할 필요성에 대한 법리적 논의와 이를 명확히 해야할 필요성이 있다. ‘배당요구종기’830)를 고집할 것인가, 소유권이 변경되는 ‘대금납부시기’를 기준할 것인가, 판례와 같은 ‘배당확정 및 종료 시’까지 허용할 것인가는 실체법적인 ‘우선변제권’과 집행과 배당이라는 ‘절차법적 제한’ 사이에서 선택과 조정이 요구된다는 관점에서 접근해볼 수 있을 것이다. 사견으로는 대금납부시기까지는 그 소명이 요구된다. 그렇지 않으면 최소한 배당표작성까지는 필해야 그 작성이나 비치요건에 합당할 것이다. 그러나 이에 관하여는 차후의 연구가 필요하다. 

829) 각종 우선변제권에 대하여는 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 439-480면 이하 참조.  830) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 429면 이하 참조

 2. 배당방법에 의한 조정
주택임차보증금에 대한 확정일자임차인의 물권적 지위와 소액보증금우선지급이 근저당권과 같은 기존담보권과의 배당은 각종 사회보장특별법과 담보권본연의 지위와의 갈등을 낳는다. 각종 특별법상 우선보호와 배당요구와 관련하여서는 집행채권자와 집행채무자 등 수많은 이해관계인과 매수신청인 등 각종 권리의무관계
의 충돌, 그 우열의 모순저촉 갈등 간에 합리적인 조정과 조화를 이루는 배당과 저당권실행의 조절기능이 정착되어야 한다. 이를 위하여 배당방법론831)과 부당이득반환청구권에 관하여 아래와 같이 법규에 명시함으로써 합리적인 배당을 보장하고 사전해결방법으로 분쟁발생을 방지하는 것이 바람직한 방향으로 보인다.  

831) 앞의 본장 제1절 입법론적 개선방안 Ⅱ. 1. 배당방법의 명시규정 신설(안) 참조

 

민사집행법 제88조 제4항  [우선특권의 보호 및 배당요구]	특별법상의 우선변제 권리자는 배당요구 종기가 지난 후에 본인이 책임질 수 없는 사유를 제외하고는 다시 배당요구 할 수 없다.
민사집행법 제155조-2  [배구이의·부당이득반환청구]	배당이의로 다투지 아니한 채권자는 무효·취소 및 불법행위로 인한 사유 외에는 이미 배당받은 채권자에 대하여 다시 부당이득반환을 청구할 수 없다.

 

배당이의와 부당이득반환의 갈등을 해결하기 위해 집행과 배당절차를 소송변론의 절차로 전환하는 민사집행법의 제도개선을 도모하여야 할 것이다.  
    결론적으로는 법리적으로 합치를 보지 못하고 끝없이 이해관계인간의 순환·모순저촉을 해결하는 배당방법은 현실적인 타협점을 찾을 수밖에 없다. 지금까지 우리 판례와 실무에서 ‘안분배당’ 내지는 ‘순환흡수배당’에 의한 배당조정방식832)에 공감·수인하고 있는 현실적 바탕위에서, 현재까지도 미진한 점은 앞으로의 연구과제이며 다수의 공

감을 받을 때에 개정해나가야 할 것이다. 결국 서로 어긋나는 이해대립 분쟁은 상호간에 타협과 조정에 의할 수밖에 없고, 평등주의와 우선주의의 조화를 이념으로 지금까지 이론적 검증을 거치면서 실무상 관행으로 축적된 배당방법을 선택하여 실정법규로 명시하고 적용하는 것이 보다 바람직할 것이다.

832) 법원실무제요, 민사집행(Ⅱ), 534면 이하; 김운배, 부동산배당 실무사례, 5면 이하; 손진홍, 부동산권리분석과 배당, 295-298면; 신태길, “배당순위의 충돌”, 207면 이하; 이우재, 배당의 제문제, 58면 이하.

 

제 7 장 결론 

   본 연구는 근저당권실행 경매절차에서 피담보채권확정 및 공동담보물에 대한 동시·이시배당의 문제점을 중심으로 공동근저당권자의 지위, 작용에 대한 배당절차와 배당방법론에 관하여 고찰하였다. 연구의 방법으로는 학설과 판례의 검토를 통하여 다른 채권자 및 경매참여인 등 각종 이해관계인의 정당한 이익을 보호하여 형평과 조화를 이룰 수 있는 법해석과 입법제안을 시도하였다. 이상의 연구를 바탕으로 다음과 같은 입법의견을 제시하고자 한다. 
   최근 민사집행법의 채권집행이 크게 바뀌었다. 즉 민사집행법 제246조 제1항 7호, 8호833)가 신설되었으며 민사집행법 시행령 제2조834)와 제3조(압류금지생계비 및최저금액)가 금액이 월 120만원에서 월150만원으로 상향조정되어 2011년 하반기에 시행되었다. 대부업 등에 관한 등록 및 금융 이용자 보호에 관한 법률시행
령(2011. 6. 27.시행)의 이자청구한도액이 연 44%에서 연 39%로 조정되었다. 이처럼 사회변화에 대처한 생계형보호입법이 이루어지는 것은 다행이다. 같은 시각에서 사회 양극화의 폐해를 고려할 때, 집행채무자의 생계보호 역시 시급하다고 보여 진다. 집행절차가 보여주는 생계보호 문제의 심각성은 우리사회가 풀어야 할 제도적 과제임에 틀림없다. 

833) 민사집행법 제246조 제1항 ; ① 7. 생명, 상해, 질병, 사고 등을 원인으로 채무자가 지급받는 보장성보험의 보험금(해약환급 및 만기환급금을 포함한다). 다만, 압류금지의 범위는 생계유지, 치료 및 장애 회복에 소요될 것으로 예상되는 비용 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. 8. 채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금(적금ㆍ부금ㆍ예탁금과 우편대체를 포함한다). 다만, 그 금액은 「국민기초생활 보장법」에 따른 최저생계비, 제195조제3호에서 정한 금액 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.  ② 법원은 제1항 제1호부터 제7호까지에 규정된 종류의 금원이 금융기관에 개설된 채무자의 계좌에 이체되는 경우 채무자의 신청에 따라 그에 해당하는 부분의 압류명령을 취소하여야 한다. <신설 2011. 4. 5.> (출처 : 민사집행법 제10539호 2011. 4. 5  일부개정)  834) 민사집행법 시행령  제2조(압류금지 생계비) 「민사집행법」(이하 "법"이라 한다) 제195조제3호에서 "대통령령이 정하는 액수의 금전"이란 150만원을 말한다. 다만, 법 제246조 제1항 제8호에 따라 압류하지 못한 예금(적금ㆍ부금ㆍ예탁금과 우편대체를 포함하며, 이하 "예금 등" 이라 한다)이 있으면 .150만원에서 그 예금 등의 금액을 뺀 금액으로 한다(개정 2011. 7. 1.). 제3조(압류금지 최저금액) 법 제246조 제1항 제4호 단서에서 "「국민기초생활 보장법」에 의한 최저생계비를 감안하여 대통령령이 정하는 금액"이란 월 150만원을  말한다(개정 2011. 7. 1. : 민사집행법 시행령 제23004호 2011. 7. 1 일부개정).

   현행법상 경매배당절차에서 민법과 각종 특별법들은 집행채권자 등의 권리실현에만 치우쳐, 집행채무자에게는 지나치게 소홀하다고 진단할 수 있다. 지나치게 채권자위주로 입법된 우리와는 달리, 독일의 민사소송법은 채권자의 가혹한 강제집행을 제한하는 등 강제집행을 당하는 채무자보호를 위하여도 많은 특례규정을 두고 있다835)는 점에서 집행절차에 대한 인식의 전환이 필요하다. 물론 독일의 경우에도 이러한 경향은 그 후에 경제 상황의 변화로 다시 채권자 보호가 강조되기도 하여, 오늘날은 채권자의 권리보호와 채무자의 사회적 보호 사이의 균형을 추구하는 데에 이르게 되었다.836)  

835) 호문혁, “독일강제집행법 연구”, 124면 이하 참조.  강제집행의 종류에 관하여는 실체법상의 물권법정주의보다도 엄격한 제한을 두고, 집행행위가 국가의 권력적 개입이라는 점에서 엄격한 合法性과 집행의 종류에서도 ‘직접강제 우선’이라는 엄격한 원칙이 지켜진다. 채무자의 행위를 강제하는 집행방법은 채무자 보호를 위하여 다른 강제방법이 없을 때에만 허용할 수 있다는 사고방식을 기본으로 한다  (Rosenberg-Gaul-Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., München 1997, § 9 Ⅰ.). 집행의 대상에 관하여 일반집행은 도산과 같은 부득이한 경우에 한하고, 개별집행을 원칙으로 채권자를 만족시킬 수 있을 정도의 채무자의 개별 재산에 대하여만 집행을 할 수 있다. 연혁 적으로는 고대 로마법과 게르만법에서는 채무자가 그의 전 재산으로 국가의 집행행위에 복종해야 했고, 고전시대 이후에 비로소 개별집행으로 넘어가는 과정을 거쳤다  (Rosenberg-Gaul-Schilken, aa0., § 9 Ⅲ 1). 독일에서는 간접강제의 수단으로 강제구금,  질서구금 등의 인적집행이 인정된다(Rosenberg-Gaul-Schilken, aa0., § 9 Ⅲ 2). 오늘날에는 물적집행이 원칙이고 인적집행은 예외적으로만 인정된다. 초기에는 채무자 자체가 채권자에게 예속되도록 하는 것으로 출발하여, 금전채권에서는 채무노예라는 형식으로 채무자 자체와 그의 노동력이 채권만족의 수단이 되고, 채무자가 노동력을 제공함으로써 그의 채무를 변제해 나가는 방법이다. 채무노예 제도는 기원전 326년에 이미 완화의 길을 걸어 뒤에 채무구금으로 대치되었고, 채무구금의 형태로 채무자를 공공의 채무감옥에 잡아넣는 방법을 통하여 채무자나 그의 친족·친지로 하여금 채무를 이행하게 간접 강제하였으나 채무구금도 주로 학생의 채무나 어음채무를 위한 기본적 강제수단으로 쓰이다가 19세기에 이르러서는 대부분의 나라에서 없어지고, 1868년의 북독일연방의 법률로써 폐지되었고 금전채권의 실현을 위한 강제수단으로서의 인적집행은 부적법하게 되었다. 19세기까지는 민사소송과 집행에서도 법원이 수동적인 자세를 견지하였으나 20세기에 들어와 채권자 및 채무자의 보호라는 면에서 적극적으로 절차에 관여하는 변화가 생겼다.  처음 입법 당시의 독일강제집행법은 프랑스법의 영향을 받아  당사자주의 절차로서 채권자는 금전채권의 실현을 위한 집행에서 집행대상이 될 물건을 지정할 수가 있었고, 집행의 시기도 채권자가 정할 수 있었다. 집행법원은 채무자가 분할지급으로 채권을 만족시키는 것이 타당하다고 판단하더라도 스스로 그러한 조치를 취할 가능성은 갖지 못했다 (Baur-Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 11. Aufl., Heidelberg 1983. Rdnr. 36). 그러나 1930년 경의 위기상황, 그 이후의 전쟁 및 전후의 시기에 채무자 보호가 확대되었다(Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 20. Aufl., § 1 Ⅲ). 집행의 사회적 측면의 강조와 법원 기능의 활성화가 이루어지고 채무자 보호를 위하여 압류금지 물과 압류금지채권이 확대되었다(Baur-Stürner, aa0., Rdnr. 37). 채무자의 인격과 경제적 상황 및 채무의 종류를 고려하여 환가를 중지할 권한 및 개별적인 집행조치가 가혹할 경우에 이를 실시하지 않을 권한(비례의 원칙) 등이 인정되었다(Baur-Stürner, aa0., Rdnr. 38.) 836) Baur-Stürner, aa0., Rdnr. 39.

근래 형사법 영역에서 지금까지의 형사피의자와 피고인의 인권보호에 치중하던 형사법이론들이 사건피해자의 권리보호837)에도 관심을 기울이는 형사정책의 변화를 반영하듯이, 민사법영역에도 같은 관심과 변화가 필요하다. 모든 권리에는 그에 상응한 의무가 있으며, 시대변화에 따라서 경매참여인과 채권자 및 채무자간
에도 법의식의 변화와 서로간의 형평성을 고려한 이해관계의 조절838)을 필요로 한다. 민사집행법상 부동산경매절차와 배당절차에서 주요한 갈등 쟁점을 검토하고 그 문제점을 개선할 사회 정책적 입법을 제안하는 것은 법치사회의 질적 향상을 돕는 일이 될 것이다. 

837) 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 [시행 2011. 2. 5./ 법률 제10038호, 2010. 2. 4, 일부개정], 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 시행령[시행 2011. 3. 30./대통령령 제22809호, 2011. 3. 30. 일부개정], 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 시행규칙[시행 2010. 11. 18./ 여성가족부령 제9호, 2010. 11. 17. 일부개정], 범죄피해자보호기금법[시행 2011. 1. 1./ 법률 제10284호, 2010. 5. 14. 제정], 범죄피해자보호기금법 시행령[시행 2011. 1. 1./ 대통령령 제22528호, 2010. 12. 14. 제정], 범죄피해자 보호법[시행 2011.10.26./ 법률 제10898호, 2011. 7. 25. 타법개정], 범죄피해자 보호법 시행령[시행 2010. 8. 15./ 대통령령 제22339호, 2010. 8. 13. 전부개정], 범죄피해자 보호법 시행규칙[시행 2010. 8. 15./ 법무부령 제717호, 2010. 8. 13. 전부개정], 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률[시행 2011. 10. 1./ 법률 제10520호, 2011. 3. 30. 일부개정], 성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률 시행령[시행 2011. 3. 30./ 대통령령 제22810호, 2011, 3. 30. 일부개정] 등의 예를 들 수 있다.  838) 최근의 경향은 법원의 사건해결에 있어서도 판결위주에서 화해조정(법원 ADR)으로의 제도적 변화를 지향하는 것으로 보여 진다. 자세한 것은 최옥환, “민간형 조정의 활성화 방안에 관한 연구-민간조정을 중심으로-”, 중대 대학원 박사학위 논문, 2010. 2., 18-19면 이하 참조.

  첫째, 선순위근저당의 공동담보물에 대한 피담보채권확정 및 배당, 제시외 건물․법정지상권의 성립여부 등에 관한 일반인들의 혼란은 관련 법규나 공시방법의 부족 내지는 불명확에서 비롯된 문제이다. 선순위 공동근저당권의 채권최고액확정과 이시배당에서 거래실무계의 거듭 배당요구, 물건명세서의 불충분한 명시적 공고와 정보의 왜곡에서 초래되는 문제점을 해결하고, 담보권실행의 절차적 안정성과 신뢰성을 높이기 위하여 민법의 공동근저당권규정을 보충개정하고 민사집행법의 배당관련규정을 추가로 개정할 것을 제안하였다.  
    둘째, 배당방법의 논쟁에 대한 입법적 해결로 배당방법을 민사집행법 내지는 동 규칙에 명시하여 제도화한다. 이를 위하여 그동안 축적된 판례를 바탕으로 법리적으로 가장 합당한 방법론을 채택하여 입법적 근거를 마련하고, 이를 민사집행법규에 공시함으로써 배당착오로 인한 선의의 피해자발생을 방지하여 투명한 집행에 기여한다. 이는 곧 사법신뢰를 높이고 공정한 입찰과 배당으로 합당한 절차실현을 가져오게 될 것이다. 
     셋째, 경매절차 및 배당의 갈등, 배당이의와 부당이득반환청구에 대한 사후분쟁을 방지하는 방안으로 미국식 경매소송 개념을 도입하여 경매절차를 소송절차의 지위로 격상하여 법관의 심문을 거쳐 종결하는 절차입법을 제안한다. 매각물건명세서 작성의 충실을 기하고, 이를 위해 집행관의 현황조사는 형식적 조사에 그칠 것이 아니라, 구체적 사실관계의 실질적 조사를 하도록 권한과 임무를 부여하여 그 실사보고와 실체적 권리관계를 물건명세서에 명시적으로 공시하여 충실하고 책임 있는 정보를 제공하게 하여야 한다. 이는 우연성이나 투기성에 의한 경매에서의 부당이득을 방지하고, 집행관업무의 중요성을 재인식․반영하여 살아있는 경매가 되고, 민주주의와 국민경제생활에 기여하며 봉사하는 일이 될 것이다. 
    끝으로, 파산에 가까운839) 집행채무자인 경우에 가족840)의 기본주거권보호를 위하여 최소한 일정액의 ‘생계주거 분 임차보증금’ 배당을 보장할 사회정책의 필요성을 언급하였다. 이는 승자독식의 자본주의경제철학이 강자의 논리에 희생되는 약자를 배려하지 못함을 자연의 생존 법칙에 맡기지 않고, 약자를 구제하여 상생하는 인간세상을 지향하는 실천수단이 되기 때문이다.841) 

839) 파산신청은 하지 않아도 유일한 주거용부동산이 경매를 당한 경우를 가정할 수 있다.  840) 우리나라의 경우에 가부장적 가족제도의 경향에서 일반적으로 가족의 재산을 가장인 세대주명의로 등기하고, 이를 담보로 금융거래와 사업을 하다가 경매를 당하는 실정이어서, 남은 가족은 실제로 고유재산일지라도 속수무책으로 그 재산적 권리를 침해받게 된다.  841) 채무자보호에 관한 논문으로는 이정세, “강제집행에 있어서의 채무자 보호”, 1998년도 학술진흥재단 인문사회 과학분야 중점영역연구비 지원 논문, 중앙법학 제4집제1호, 중앙대, 1998, 123면 이하 참조할 논문 등이 있다.

근저당권실행경매는 거래의 안전과 채권자권리의 보호, 채권자와 채무자의 균형, 제3취득자와 후순위근저당권 등과의 이해관계조절 기능이 공정성과 형평성을 고려한 조화를 이루면서, 사전에 분쟁을 최대한 줄일 수 있도록 하여야 한다.842) 경매는 각종의 이해관계인들에게 가능한 한 정확한 정보가 제공되고, 투명하고 공
정한 절차진행을 기하는 것이야말로 법원경매 본연의 생명을 살려나가는 필수요건이며 신뢰와 공정, 그리고 정의와 법치의 제도적 사명을 가지고 존속·발전하는 일이 될 것이다. 이는 절차법적 민주주의를 살려서 실체법적 이상을 실현하는 일이기 때문이다. 

842) 갈등과 분쟁은 사전에 예방하는 것이 가장 바람직하고, 확실한 분쟁해결방안이라는 점을 새롭게 인식할 필요성을 지적한 사전적 분쟁해결방법에 대하여 졸고, “주민관련분쟁 해결수단으로서의 ADR 활용 및 제도화 방안”, 고대 석사학위논문, 2008, 42면 이하; 자세한 것은 김명연, “지방자치상호간 협력체제의 강화를 위한 법제정비 방향”, 지방자치법연구(5권1호, 통권9호), 한국지방자치법학회, 219면 이하 참조.