경매가 무효인 경우 각 당사자의 반환의무의 동시이행관계-김병선(2012)

경매가 무효인 경우 각 당사자의 반환의무의 동시이행관계 - 김병선 
- 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결과 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다24049 판결을 중심으로 - 

【대상판결 1: 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결】 
【대상판결 2 : 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다24049 판결】 

【硏 究】
Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 경매의 법적 성질
Ⅲ. ‘경매의 무효’라는 개념을 인정할 수  있는가의 문제
Ⅳ. 경매대금의 반환의무자의 확정의 문제
Ⅴ. 판례와 같이 매각대금의 반환의무자를 채권자로 보는 경우 소유권이전등기 말소등기의무와 배당금반환의무의 동시이행관계
Ⅵ. 결 론

 

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결 [소유권이전등기말소][공1995.10.15.(1002),3380] 【판시사항】 경매절차가 무효로 된 경우, 각 당사자의 반환의무가 동시이행 관계에 있는지 여부   【판결요지】 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행 관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지이다.   【참조조문】 민법 제536조, 제549조 【참조판례】 대법원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 1993.5.14. 선고 92다45025 판결(공1993하,1698) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 민경식 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문영택 【환송판결】 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.30. 선고 94나8299 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 경매절차는 위법하여 경락인인 피고는 소유권을 취득할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 그 판단에는 소론의 피고 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이며, 또한 원고의 이 사건 청구가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 아니한다고 판단한 것도 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고(대법원 1976.4.27. 선고 75다1241판결; 1993.5.14. 선고 92다45025 판결 각 참조), 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  따라서, 피고의 소유권이전등기 말소의무와 원고의 배당금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.  3. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 경매 절차에서 조세채권자인 이천군과 근저당권자인 미주상호신용금고가 선순위로 배당받은 금액은 원고가 취득한 것이 아니므로 원고로서는 이를 반환할 의무가 없고, 또 원고는 선의의 수익자이므로 배당받은 금원에 대하여 이자를 가산하여 반환할 의무가 없다고 한 원심판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다24049 판결 [소유권말소등기][공2006.11.1.(261),1803] 【판시사항】 근저당권 실행을 위한 경매가 무효가 된 경우, 낙찰자의 채무자에 대한 소유권이전등기 말소의무와 근저당권자의 낙찰자에 대한 배당금 반환의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 근저당권 실행을 위한 경매가 무효로 되어 채권자(=근저당권자)가 채무자를 대위하여 낙찰자에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하는 경우, 낙찰자가 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 채무자에 대한 것인 반면, 낙찰자의 배당금 반환청구권은 실제 배당금을 수령한 채권자(=근저당권자)에 대한 채권인바, 채권자(=근저당권자)가 낙찰자에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 낙찰자가 채무자에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자(=근저당권자)의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로, 위 두 채무는 동시에 이행되어야 할 관계에 있지 아니하다.  【참조조문】 민법 제404조, 제536조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김형배외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이상욱) 【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 대전종합 법무법인 담당변호사 김태범) 【원심판결】 대전고법 2006. 3. 30. 선고 2005나4657 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 국민은행의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고 주식회사 국민은행이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 낙찰이 무효로 되어 각 이해관계인이 낙찰로 인하여 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 그 반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로, 원고의 배당금 반환의무와 피고 1의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 말소의무는 동시에 이행되는 것이 타당하다고 한 다음, 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분을 변경하여 피고 1로 하여금 원고로부터 배당금을 반환받음과 상환으로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 것을 명하였다.  그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 경매의 채무자인 소외 1을 대위하여 소외 1의 피고 1에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하고 있고, 따라서 피고 1이 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 소외 1에 대한 것이지 원고에 대한 것이 아닌 한편, 피고 1이 동시이행의 항변권의 기초로 삼고 있는 배당금 반환청구권은 소외 1이 아닌 원고에 대한 채권임을 알 수 있는바, 원고의 피고 1에 대한 배당금 반환채무는 경매가 무효로 됨에 따라 피고 1에 대하여 직접 부담하는 부당이득 반환채무이지 채무자인 소외 1로부터 승계한 채무라고 할 수 없고, 이와 같이 원고가 피고 1에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 피고 1이 소외 1에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무가 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서 원고의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 소외 1로부터 승계된 채무도 아닌 이상, 신의칙이나 공평의 원칙상 서로 동시에 이행되어야만 할 견련성이 있는 경우라고 할 수 없다 할 것이다.  따라서 원심이 이와 다른 견해를 취하여 원고의 배당금 반환의무와 피고 1의 소유권이전등기 말소의무가 동시이행의 관계에 있다고 보고 피고 1에게 상환이행을 명한 것은 동시이행의 항변권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고는 이유 있다.  2. 피고 주식회사 국민은행의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 경매가 무효이고 따라서 피고 1이 이 사건 부동산에 관하여 마친 소유권이전등기 및 그에 터 잡아 경료된 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고 은행’이라고 한다)의 근저당권설정등기가 모두 원인무효이므로 피고 은행은 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 피고 은행은 피고 1의 동시이행 항변권을 원용할 수 없고, 또한 피고 은행의 위 근저당권설정등기는 낙찰과 직접 관련 없이 낙찰 이후에 별도로 마쳐진 것이므로 그 말소의무는 낙찰 무효로 인한 원상회복의무로 볼 수 없다고 하여 피고 은행의 동시이행 및 신의칙 위반의 항변을 배척하였는바, 이러한 판단은 정당하고(또한 앞서 본 바와 같이 피고 1에게 동시이행의 항변권이 인정되지 아니하는 이상 이를 원용하거나 기초로 한 피고 주식회사 국민은행의 항변은 이유 없음이 명백하다.), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법 또는 법령 위반 등이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송하고, 피고 은행의 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 피고 은행이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈    *************************************   대전고등법원 2006. 3. 30. 선고 2005나4657 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김형배 외 1인) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1 (소송대리인 변호사 이상욱 외 1인) 【변론종결】 2006. 3. 16. 【제1심판결】 대전지방법원 2005. 4. 29. 선고 2003가단8012 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1은 원고로부터 별지 목록 기재 채권금을 지급받음과 동시에 소외 1에게 대전 중구 (주소 생략) 대 255.2㎡에 관하여 대전지방법원 1999. 3. 9. 접수 제7995호로 마친 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.  나. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 피고 주식회사 국민은행의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 위 피고가 각각 부담하고, 피고 주식회사 국민은행의 항소비용은 위 피고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 소외 1에게, 대전 중구 (주소 생략) 대 255.2㎡에 관하여 가. 피고 1은 대전지방법원 1999. 3. 9. 접수 제7995호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 주식회사 국민은행은 대전지방법원 1999. 3. 27. 접수 제10569호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 주식회사 충일상호신용금고(이하 ‘충일금고’라 한다)는 1992. 10.과 1993. 10.경 소외 1에게 합계금 470,000,000원을 대여하면서, 소외 1로부터 그 소유의 대전 중구 (주소 생략) 대 255.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 위 지상의 건물로서 별도로 등기되어 있던 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 ‘이 사건 제1호 기존건물’이라 한다), 제2호 세멘벽돌조 슬래브 및 스레트지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 ‘이 사건 제2호 기존건물’이라 한다)에 관하여, 1992. 10. 1. 채권최고액 금 450,000,000원의 근저당권설정등기를, 1993. 10. 19. 채권최고액 금 70,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)를 각 받았다.  소외 1은 1993. 11. 15. 이 사건 제1호 기존건물과 이 사건 제2호 기존건물에 관하여 증·개축 허가를 받아 공사를 시행하던 중 이 사건 토지 위에 1동의 3층 건물을 짓기로 계획을 변경하여 이 사건 제2호 기존건물의 양쪽 끝 벽 부분 및 앞 쪽 기둥 부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존건물 전체를 완전히 헐어낸 후, 1층 면적 227.525㎡, 2층 면적 226.265㎡, 3층 면적 38.4㎡ 등 총 면적 492.19㎡의 건물(이하 ‘이 사건 현존건물’이라 한다)을 신축하였다. 이 사건 현존건물의 1층은 점포 5개, 식당, 화장실, 창고, 출입구로 이루어져 있고, 2층은 방, 주방, 계단, 화장실로 이루어져 있으며, 3층은 방, 거실 겸 주방, 현관, 화장실, 기관실로 이루어져 있다.  소외 1은 당초 건축허가의 내용과 달리 새로운 건물을 신축한 후 건축물대장에는 이 사건 현존건물과 다르게 ‘주구조 : 철근콘크리트조, 주용도 : 교육연구시설, 점포, 주택, 지붕 : 스라브, 건축물 현황 : 1층 주택, 점포 195.3㎡, 2층 주택, 점포, 교육연구시설 131.09㎡’로 등재하였고, 등기부에는 표시변경등기를 하지 아니한 채 이 사건 각 기존건물에 대한 표시를 그대로 두었다.  충일금고는 소외 1이 대출원리금을 변제하지 못하자, 이 사건 각 근저당권에 의하여 이 사건 토지와 그 지상의 건물에 관하여 대전지방법원 98타경11208호로 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였고, 경매법원은 이 사건 토지와 그 지상 건물에 관하여 일괄매각결정을 한 다음 경매절차를 진행하였다. 피고 1은 위 경매절차에서 1999. 2. 1. 이 사건 토지와 이 사건 현존건물(이하 이 사건 토지와 이 사건 현존건물을 ‘이 사건 낙찰부동산’이라 한다)을 금 331,000,000원에 낙찰 받아 1999. 3. 8. 낙찰대금을 완납하였다.  충일금고는 배당기일인 1999. 4. 9. 피고 1이 납부한 낙찰대금과 보증금 이자 합계금 331,497,688원 중 경매절차비용인 5,927,300원을 공제한 나머지 325,570,388원 전액을 배당받았다.  피고 1은 이 사건 토지와 이 사건 각 기존건물에 대하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 후 1999. 3. 20. 이 사건 각 기존건물에 대한 등기부를 건축물관리대장의 건축물 표시에 따라 정리하기 위하여, 이 사건 제1호 기존건물의 등기부를 이 사건 제2호 기존건물의 등기부에 합병시키고 이 사건 제2호 기존건물의 등기부의 표제부상의 건물 내역을 ‘철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 주택, 점포, 교육연구시설, 1층 주택 및 점포 195.3㎡, 2층 주택, 점포, 교육연구시설 131.09㎡’로 변경하였다.  피고 1은 1999. 3. 27. 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고회사’라 한다)으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.  한편, 소외 1은 원고에게 금 948,934,751원 및 그 중 금 469,946,740원에 대하여 2003. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 대출금을 지급할 의무가 있고, 현재 무자력 상태이다.  [인정 근거] 갑 제1호증의 1 내지 갑 제2호증의 3, 갑 제4호증의 1 내지 갑 제5호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구에 대한 주장 구(구)건물 멸실 후에 신(신)건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우, 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 효력이 없으므로, 이에 의하여 진행된 경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 소유권을 취득할 수 없다.  위 인정사실에 의하면, 이 사건 현존건물은 구조, 형태, 면적, 용도 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 기존건물과는 동일성이 없는 별개의 건물이므로, 이 사건 각 기존건물은 이 사건 경매절차가 개시되기 전에 이미 멸실되었다. 멸실된 이 사건 각 기존건물에 대한 이 사건 각 근저당권설정등기는 효력이 없고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 현존건물에 대한 낙찰은 무효이다.  그리고, 수 개의 부동산이 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 일괄매각결정된 경우, 그 부동산들 중 일부에 낙찰을 무효로 만드는 사유가 있는 경우에는 일괄매각결정 부동산 전체에 대한 낙찰이 무효로 된다고 봄이 상당하다.  그러므로, 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 1 명의의 소유권이전등기와 그에 터잡아 마쳐진 피고회사 명의의 근저당권설정등기는 무효이다. 피고들은 소외 1에게 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피고 1의 주장에 대한 판단 가. 피고 1의 주장 피고 1은, 소외 1이나 원고로부터 위 배당금 325,570,388원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받음과 동시에 위 등기의 말소절차를 이행할 의무가 있을 뿐이라고 항변한다.  나. 판단 (1) 낙찰이 무효로 되어 각 이해관계인이 낙찰로 인하여 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 그 반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있다.  갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제1호증 내지 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고 1은 2001. 1. 29. 충일금고를 상대로 대전지방법원 2001가합998호로 위 낙찰이 전부 무효임을 이유로 배당받은 돈 및 법정이자를 반환하라는 소를 제기하여 2001. 11. 16. 전부 승소하였다. 충일금고는 2001. 12. 14. 대전지방법원으로부터 파산선고를 받았으며, 2001. 12. 26. 대전고등법원 2001나10258호로 항소하였고, 피고 1은 항소심에서 청구취지를 파산채권확정의 소로 변경하여 2002. 10. 17. 별지 목록 기재와 같은 파산채권확정 판결이 선고되었다. 위 판결은 2002. 11. 9. 확정되었다. 한편 피고 1은 소외 1을 상대로 대전지방법원 2003가합6181호로 위 낙찰이 전부 무효임을 이유로 낙찰대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 지급하라는 소를 제기하였으나 2004. 5. 13. 패소판결을 선고받았다. 피고 1이 대전고등법원 2004나5059호로 항소하였으나 2005. 1. 26. 항소기각 판결이 선고되었으며, 위 판결도 그 무렵 확정되었다.  위 인정사실에 의하면, 원고의 배당금 반환의무(원고의 피고 1에 대한 배당금 반환의무는 별지 목록 기재 채권으로 확정되었다)와 피고 1의 이 사건 토지에 대한 소유권 이전등기 말소의무는 동시에 이행되는 것이 타당하다. 피고 1은 원고로부터 별지 목록 기재 채권금을 지급받음과 동시에 소외 1에게 이 사건 토지에 관하여 위 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다.  (2) 원고는 피고 1의 원고에 대한 배당금반환채권은 이미 파산채권으로 확정되었으므로 이행된 것과 같거나 이행의 제공을 하고 있는 것이라고 주장하나, 파산채권이 확정되었다는 것만으로 채무가 이행되었거나 이행의 제공을 하였다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.  4. 피고회사의 주장에 대한 판단 가. 피고회사의 주장 피고회사는 먼저, 이 사건 낙찰은 무효가 아니고, 설령 건물 부분에 관하여 무효라고 하더라도 토지와 건물은 별개의 독립적인 소유권 대상이므로 토지 부분에 대하여도 무효가 되는 것은 아니라고 주장한다. 피고회사는 또한, 피고 1이 원고로부터 배당금을 반환받음과 동시에 피고회사 명의의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있을 뿐이라고 주장하고, 나아가 원고가 피고 1에게 배당금을 반환하지 않은 채 피고회사에게 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장한다.  나. 판단 이 사건 낙찰부동산에 대한 낙찰 전부가 무효임은 위에서 살펴 본 바와 같다. 원고의 배당금 반환의무와 피고 1의 이 사건 토지에 대한 소유권 이전등기 말소의무는 동시이행관계에 있지만, 피고 1의 동시이행항변권을 피고회사가 원용할 수는 없다(원고의 배당금 반환의무와 피고 1의 소유권 이전등기 말소의무는 낙찰 무효로 인한 각각의 원상회복의무와 같이 볼 수 있으므로 서로 동시이행관계에 있으나, 피고회사의 근저당은 위 낙찰과 직접 관련 없이 낙찰 이후에 별도로 마쳐진 것이므로, 피고회사의 근저당권말소의무를 낙찰 무효로 인한 원상회복의무로 볼 수 없다). 또 피고회사 주장의 위 사유만으로는 원고의 피고회사에 대한 청구가 신의칙에 위배된다고 판단되지도 않는다. 피고회사의 주장은 모두 이유 없다.  3. 결론 원고는 소외 1에 대한 대출금채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 이 사건 청구를 하고 있고, 그 필요성이 있다. 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없으며, 피고회사에 대한 청구는 이유 있다. 제1심 판결은, 피고 1에 대하여는 이와 결론을 달리하므로 피고 1의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고회사에 대하여는 이와 결론을 같이 하므로 피고회사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 목록 생략] 판사   김문석(재판장) 고연금 손삼락

 

 

【대상판결 1: 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55071 판결】1)  

1) 공 1995, 3380

[사실관계]  

    원고는 이 사건 부동산에 관하여 임의경매가 진행되는 중에 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤고, 법원이 피고에게 매각을 허가한 후 위 부동산의 제3취득자로서 경매신청채권자의 피담보채무를 변제하였다. 이 사건 부동산에 대하여 다시 강제경매가 신청되자 법원은 강제경매개시결정을 하고 새로운 강제경매개시결정에 의하여 종전의 경매절차를 속행하여 피고로부터 매각대금을 수령하였고, 이 사건 부동산에 관하여 매각을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 배당절차에서 경기 이천군이 금 2,923,740원, 주식회사 미주상호신용금고가 금 367,148,854원, 제3취득자인 원고가 금 1,002,252,466원을 각 배당받았다. 한편 법원은 위 이중경매개시결정을 채무자인 김봉림에게 매각대금의 납부 후에야 비로소 송달하였다.  

[소송의 경과]
원고는 위법한 경매절차에 기하여 경료된 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 무효라고 주장하면서 그 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
   원심법원2)은 경매법원이 이중경매신청에 의한 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지도 않고 경매절차를 진행하여 매각대금을 납부받았다면 이는 경매개시결정의 효력이 발생하지 아니한 상태에서 경매절차를 속행한 경우이어서 위법하므로, 피고의 소유권 취득이라는 매각의 효력은 부정된다고 하였다. 나아가 피고가 납부한 매각대금 등을 원고로부터 지급받을 때까지 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변을 일부 받아들여, 피고는 원고로부터 위 배당액을 수령함과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 말소등기
절차를 이행할 것을 명하였다. 
   대법원은 피고의 상고를 기각하였다. 그것이 바로 본 판결이다. 

2) 서울고판 1994.9.30, 94나8299.

[대법원의 판결이유]   
   쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고, 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 따라서, 피고의 소유권이전등기 말소의무와 원고의 배당금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

【대상판결 2 : 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다24049 판결】3)  

3) 공 2006, 1803.

[사실관계]  

    충일상호신용금고(이하 ‘충일금고’라 한다)는 김부홍에게 금 470,000,000원을 대여하면서, 김부홍으로부터 그 소유의 토지와 그 지상의 건물(이하 ‘기존건물’이라 한다)에 관하여 근저당권설정등기를 받았. 그 후 김부홍은 기존건물에 관하여 증·개축 허가를 받아 공사를 시행하던 중 기존건물 전체를 완전히 헐어낸 후 새로운 건물(이하 ‘현존건물’이라 한다)을 신축하였다. 그리고 등기부에는 표시변경등기를 하지 아니한 채 기존건물에 대한 표시를 그대로 두었다. 
   충일금고는 김부홍이 대출원리금을 변제하지 못하자, 이 사건 근저당권에 의하여 이 사건 토지와 그 지상의 건물에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하였고, 강석순은 위 경매절차에서 이 사건 토지와 현존건물을 금 331,000,000원에 매각허가를 받아 그 매각대금을 완납하였다. 충일금고는 강석순이 납부한 매각대금 중 경매절차비용을 공제한 전액을 배당받았다. 
   한편 강석순은 충일금고를 상대로 기존건물과 현존건물에 동일성이 없어 경매절차가 전부 무효임을 이유로 배당받은 금원을 반환하라는 소를 제기하여 전부 승소판결이 선고되어 확정되었으며, 또한 김부홍을 상대로 위 경매가 무효임을 이유로 매각대금을 지급하라는 소를 제기하였으나 패소판결이 선고되어 확정되었다. 

    한편 김부홍은 원고에게 대여원리금 합계 948,934,751원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있고 현재 무자력 상태이다. 

[소송의 경과]  

1. 제1심 

    충일금고는 강석순에 대하여, 위 경매절차가 전부 무효인 이상 강석순은 이 사건 대지에 관하여 소유권을 취득할 수 없으므로 김부홍에 대한 채권자로서 김부홍이 강석순에 대하여 가지는 소유권이전등기 말소등기청구권을 대위행사하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
   이에 대하여 제1심 법원4)은 현존건물은 기존건물과 동일성이 없는 별개의 건물이고, 따라서 이 사건 임의경매절차가 개시되기 전에 이미 멸실된 기존건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며, 이를 기초로 이루어진 현존건물에 대한 경매도 무효라고 판단하였다. 따라서 피고 강석순은 김부홍에게 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 

4) 대전지판 2005.4.29, 2003가단8012.

   그리고 김부홍으로부터 위 경매절차에서 납부한 매각대금을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 피고 강석순의 주장에 대하여 위 배당금은 김부홍이 취득한 것이 아니어서 김부홍은 이를 반환할 의무가 없다는 이유로 이를 배척하였고, 또한 원고로부터 위 배당금을 반환받음과 상환으로 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 강석순의 주장에 대하여는 ｢원고가 피고 김부홍에 대한 대출채권을 보전하기 위하여 피고 김부홍의 피고 강석순에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 이 사건에 있어서 피고 강
석순의 소유권이전등기의 말소등기절차이행의무의 상대방은 피고 김부홍이라 할 것이고, 충일금고는 위 임의경매절차에서 받은 배당금을 부당이득으로서 피고 강석순에게 반환할 의무가 있고, 위 부당이득반환의무는 피고 김부홍으로부터 승계받은 것이 아니라 피고 김부홍과는 무관한 원고의 피고 강석순에 대한 채무일 뿐이므로, 이를 이유로 하여 피고 강석순에게 피고 김부홍의 소유권이전등기말소등기청구에 대하여 동시이행의 항변권을 인정하기는 어렵｣다고 하여 역시 이를 배척하였다. 

2. 제2심  

    제1심 판결이 대하여 피고 강석순이 항소하였다. 이에 대하여 원심법원5)은 제1심 판결과 같은 이유로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 강석순 명의의 소유권이전등기는 무효라고 판단하고, 강석순은 김부홍에게 그 명의의 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 그리고 원고의 배당금 반환의무와 피고 강석순의 소유권이전등기 말소의무는 동시에 이행되는 것이 타당하므로 강석순은 원고로부터 배당금을 지급받음과 동시에 김부홍에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 

5) 대전고판 2006.3.30, 2005나4657

3. 제3심  

    원심판결에 대하여 원고가 상고하였는바, 대법원은 피고 강석순에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하였다. 그것이 바로 본 판결이다. 

[대법원의 판결이유]  

   … 원고는 이 사건 경매의 채무자인 김부홍을 대위하여 김부홍의 피고 강석순에 대한 소유권이전등기 말소청구권을 행사하고 있고, 따라서 피고 강석순이 부담하는 소유권이전등기 말소의무는 김부홍에 대한 것이지 원고에 대한 것이 아닌 한편, 피고 강석순이 동시이행의 항변권의 기초로 삼고 있는 배당금 반환청구권은 김부홍이 아닌 원고에 대한 채권임을 알 수 있는바, 원고의 피고 강석순에 대한 배당금 반환채무는 경매가 무효로 됨에 따라 피고 강석순에 대하여 직접 부담하는 부당이득 반환채무이지 채무자인 김부홍으로부터 승계한 
채무라고 할 수 없고, 이와 같이 원고가 피고 강석순에 대하여 부담하는 배당금 반환채무와 피고 강석순이 김부홍에 대하여 부담하는 소유권이전등기 말소의무가 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서 원고의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 김부홍으로부터 승계된 채무도 아닌 이상, 신의칙이나 공평의 원칙상 서로 동시에 이행되어야만 할 견련성이 있는 경우라고 할 수 없다 할 것이다. 

【硏 究】  

Ⅰ. 서 론  

    연구대상판결들은 모두 경매절차가 모두 완결되었으나 그 경매절차에 흠이 존재하였음이 발견되어 경매가 무효로 된 사안에 관한 것이다. 경매에 있어서 매수인의 매각대금지급, 매수인에 대한 소유권이전등기 그리고 채권자들에 대한 배당이 모두 완결되었으나 그 절차의 흠 등의 이유로 경매가 무효로 된 경우에는 각 당사자들이 경매에 의하여 취득한 금전이나 물건에 관하여 반환 내지 원상회복을 하여야 하는 문제가 발생한다. 구체적으로 매수인은 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여야 하는데, 이때 그 말소등기절차이행의무의 상대방은 채무자(경매목적물의 소유자)이다.6)  그리고 매수인은 이미 지급한 매각대금을 반환받아야 할 것인데, 그 대금의 반환의무자가 누구인가가 문제된다.  

6) 논의의 편의를 위하여 이하에서는 물상보증인의 경우를 제외하고, 채무자와 경매목적물의 소유자가 동일한 경우를 전제로 논의하려고 한다.

    본고에서는 우선 경매가 무효인 경우에 그 매각대금의 반환의무자가 누구인가에 대하여 논의하려고 한다. 경매라는 사법상 매매계약의 당사자를 채무자와 매수인이라고 본다면 경매가 무효인 경우 부당이득반환의무는 당연히 계약당사자 사이에서 인정된다고 할 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 경매의 구조상 매각대금이 채무자에게 지급된 것이 아니라, 매수인이 법원에 대금을 납부하고 그 대금이 법원에 의하여 채권자들에게 배당되었다는 점에서 ‘3자 사이의 부당이득의 조정’이 문제될 여지가 있다. 즉 이른바 삼각관계 특히 지시관계에 있어서의 부당이득의 문제가 발생하는 것은 아닌지 살펴볼 필요가 있다. 
   다음에 판례의 입장과 같이 경매가 무효인 경우 대금반환의무를 배당채권자가 부담한다고 할 경우에 일어날 수 있는 문제를 검토하려고 한다. 구체적으로 매수인이 채무자에 대하여 부담하는 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소의무와 배당채권자가 매수인에 대하여 부담하는 배당금반환의무 사이에 동시이행관계를 인정할 수 있는가 하는 점이다. 만일 경매가 무효인 경우에 채무자를 배당금반환의무자라고 본다면, 보통의 매매계약이 무효인 경우와 마찬가지로 경매의 당사자인 채무자와 매수인 사이에서 그 부당이득반환이 이루어져야 하고 그 부당이득반환의무들 사이에는 당연히 동시이행관계가 인정될 것이어서 크게 문제될 것은 없을 것이다.  

Ⅱ. 경매의 법적 성질  

1. 학 설  

(1) 공법상처분설  

   이 학설은 경매에는 국가기관이 관여하고 또한 경매목적물의 소유자의 의사를 묻지 않고 이를 처분한다는 점을 중시하여 경매의 사법상의 매매로서의 성질을 부정하고 공법상 처분행위라고 본다.7) 즉 채권자 및 채무자도 매수인이 될 수 있고 국가기관은 독자적 권능에 기하여 목적물을 환가할 수 있다는 점에서, 경매는 국가기관과 매수인 사이에 성립하는 것으로서 공용징수에 유사한 일종의 공법상 처분이라는 것이다. 

7) 崔栻, 新債權法各論, 博英社, 1961, 108면.

(2) 사법상매매설  

   경매도 환가의 방법으로 매매의 형식을 취하고 있을 뿐만 아니라 민법이 제578조에서 경매에 있어서도 매매와 마찬가지로 담보책임을 인정하고 있는 이상 적어도 담보책임에 관한 한 경매를 사법상의 매매라고 보아야 한다고 한다.8) 그리고 경매를 사법상 매매라고 보는 경우에도 누구를 매도인으로 볼 것인가가 문제인데, 이론상 채권자(담보권자)설, 채무자설, 국가기관설이 있을 수 있다.9)  

8) 郭潤直, 債權各論[再全訂版], 博英社, 1991, 227면; 金曾漢⋅金學東, 債權各論, 博英社, 2006, 283면; 李銀榮, 債權各論, 博英社, 2005, 331면 등.  9) 경매에 있어서 매도인이 누구인가에 관한 학설의 내용은 民法注解(編輯代表 郭潤直)[ⅩⅣ], 博英社, 2007, 456-457면(南孝淳 집필부분)과 新版 注釈民法(14), 有斐閣, 1996, 248-250면 참조

(3) 절충설10)  

10) 中野貞一郞, “換価としての競売の法的性質”, 强制執行⋅破産の硏究, 有斐閣, 1971, 155 -160면.

    경매에 의하여 목적물의 소유권이 채무자로부터 매수인에게 이전하고 매수인은 그 대가로서 매각대금을 지급하여야 하는 관계는 매매와 실질적으로 다르지 않다. 그러나 경매는 강제집행에 있어서의 환가로서 집행절차의 일환을 이루는 것이고, 경매를 조성하는 행위는 당연히 절차의 목적 및 구조에 의하여 그 형식과 내용이 결정되므로, 경매에서는 그 실체적인 측면과 절차적인 측면을 구별할 수 있다고 할 것이다. 경매에 의한 실체적인 법률효과나 그 권리귀속의 문제가 경매의 실체면에 관한 것이라면 경매신청에서 매각, 대금지급에 
이르는 매수인이나 집행기관의 절차상의 행위의 연쇄는 경매의 절차면이라고 할 수 있다. 종래 公法說, 私法說의 다툼은 경매의 이 양면의 어느 쪽인가에 중점을 두어 이루어진 이론구성의 차이라고 할 수 있을 것이다. 

   경매를 공법상의 처분이라고 해석하여 집행기관에 의한 국가권력의 행사라는 시각에서 보는 경우에는 소유권 취득이나 대금지급이라고 하는 실체적 법률관계의 변동은 절차의 결과로서만 관념하게 되고, 경매의 실체에 정확하게 들어맞지 않는 구성을 하게 된다. 반면 경매를 사법상의 매매라고 하는 경우에도 그것이 강제집행절차의 일환으로서 행하여지는 이상 통상의 법률행위에 의한 매매와 완전히 동일한 법리를 가지고만 처리할 수 없는 것은 물론이다.  
   일반론으로서는 경매의 실체면에는 실체법의 법리가, 절차면에는 절차법의 법리가 적용되어야 한다고 할 수 있다. 문제는 양자가 交錯하는 경우인데, 이때에는 각각의 문제에 관하여 구체적으로 판단하여야 하지만 원칙으로서는 실체법의 법리와 절차법의 법리가 저촉하는 경우에는 후자가 우선한다고 할 것이다. 경매는 공적 절차로서 행하여진다는 점에서 통상의 매매에 비하여 특수한 고려가 요구되기 때문이다.  
   경매의 실체면에 있어서는 경매신청은 매수의 청약이고 매각허가결정은 그에 대한 승낙으로서 경매의 목적물에 대하여 매매계약이 성립하게 되며, 그 매매의 효과로서 매수인에게 소유권이 이전되고 매수인은 대금지급의무를 부담한다. 이 매매의 요건이나 효과에 관하여는 민사집행법에 특별한 규정이 없는 한 민법의 규정이 적용된다. 경매의 절차면에 있어서는 경매신청은 집행기관에 대한 매각허가의 신청이고 매각허가결정은 그 신청에 대한 재판 내지 그에 준하는 사법처분이다. 

2. 판 례  

   판례는 ｢민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 매수인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 매수인을 보호하기 위한 규정｣이라고 하여, 담보책임이 문제된 사안에서 경매의 성질을 매매의 일종이라고 하였다.11)  

제578조(경매와 매도인의 담보책임)   ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.   ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.  ③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

11) 대판 1991.10.11, 91다21640 (집 39-4, 민 27); 대판 1993.5.25, 92다15574 (공 1993, 1836).

대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 [부당이득금반환][공1993.8.1.(949),1836] 【판시사항】 가. 구건물 멸실 후 동일성이 없는 신건물이 신축된 경우 구건물에 대한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부 (소극)   나. 담보책임에 관한 민법 제578조 제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도 위 규정이 적용되는지 여부 (소극)   【판결요지】 가. 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.  나. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 제356조나. 제578조 【참조판례】 가. 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453) 1992.3.31. 선고 91다39184 판결(공1992,1414) 나. 1991.10.11. 선고 91다21640 판결(공1991,2709) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.25. 선고 91나27282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심공동피고 소외 1이 채무자를 소외 2로 하여 1985. 5. 13. 설정받은 판시 대지와 그 지상의 구건물에 대한 판시와 같은 근저당권설정등기의 근저당권자로서 판시와 같이 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하고 임의경매절차가 진행되어 원고가 1987.3.26. 위 부동산 중 대지부분은 35,870,000원, 그 지상의 판시 신건물은 30,240,000원에 경락받고 같은 해 4.25. 위 경락대금을 납부한 사실, 그러나 위 부동산의 소유자이던 위 소외 2는 1985.1.경 당시 그가 소유하고 있던 판시 대지상의 등기부상 표시와 같은 구건물을 헐고 그 대지상에 새로운 건물(신건물)을 신축함에 있어서 관할 관청으로 부터는 증·개축허가만을 받고서 실지로는 토지 굴착으로 옆집과의 다툼이 있을 것을 염려하여 위 구 건물중 판시 일부 외벽만을 남기고 그 밖의 벽과 지붕 등을 헐어 내고 지하실을 크게 넓혀 같은 달 15.경 위 대지상에 신건물을 신축한 뒤 그에 따른 소유권보존등기를 하지 아니한 채 소유하고 있던 중 신건물 부분에 대하여 위와 같이 경매절차가 진행된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 등기부상 표시된 위 구건물은 멸실되었고 그 자리에 신축된 신건물은 위 구건물과는 그 재료,위치,구조까지 전혀 다른 별개의 건물이라 할 것이며, 또 신축건물의 물권변동에 따른 등기를 멸실건물의 등기부에 기재하여도 그 등기는 무효라 할 것이고 멸실된 구건물을 표상한 등기가 신건물에 유용될 수 없으므로 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 위 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없고 따라서 위 근저당권설정등기에 기하여 진행된 경매절차에 신건물을 감정평가하여 원고가 이를 경락받았다 하더라도 신건물의 소유권을 취득할 수는 없다는 취지로 판단하였다.  기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다고 본 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이러한 경우 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이므로( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결; 1992.3.31.선고 91다39184 판결 등 참조) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 당원 1991.10.11.선고 91다21640 판결 참조).  원심이 같은 취지에서 피고의 소론주장, 즉 원고는 민법 제578조의 규정에 따라 경매채무자인 소외 2와의 사이에서 매매의 해제나 대금감액 등의 청구를 거쳐 그 대금의 반환을 청구할 수 있을 뿐 배당채권자인 피고에게 그가 받은 배당금을 부당이득금이라 하여 그 반환을 구할 수 없다는 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 매도인의 하자담보책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

    대상판결들은 경매의 법적 성질에 관하여는 명시적으로 밝히고 있지 않다.

다만, [대상판결 1]에서 ｢쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우 … 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석되고 … 이러한 법리는 경매절차가 무효로 된 경우에도 마찬가지｣라고 하였다. [대상판결 2]에서도 동시이행의 항변권의 유추적용 자체를 부정하는 것은 아니어서, 결국 두 판결 모두 경매절차가 무효로 된 경우에 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 유추적용을 인정하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 적어도 경매가 실질적으로 사법상 매매의 성질을 가진다는 점을 전제로 하였다고 할 수 있을 것이다.  

제536조(동시이행의 항변권)    ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.  ② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

3. 소 결  

   경매는 국가가 채무자의 의사에 반하여 그의 소유물을 매수인에게 넘겨준다는 점에서 공법상 처분의 성질을 가지는 점을 부인할 수 없고 이 점에서 통상의 매매와는 구분된다. 그러나 사법적인 관점에서 보면 국가기관에 의한 강제성은 경매가 성립하는 계기에 불과하기 때문에 경매를 사법상 매매로 취급할 수 있다고 할 것이다. 즉 경매의 목적물에 대한 권리가 소유자인 채무자로부터 매수인에게 이전되고 매수인은 이에 대하여 대금을 지급하고 권리를 취득한다는 점에서 일반의 매매와 다를 바가 없다. 민법이 매수인이 경매의 목적물에 
대하여 완전한 권리를 취득하지 못한 경우 그 소유자인 채무자에게 담보책임을 지우고 있는 것도 바로 경매의 이러한 측면을 고려한 것이라고 할 것이다. 12)  

12) 앞의 民法注解[ⅩⅣ], 457-458면(南孝淳 집필부분).

   이러한 점을 고려한다면, 경매가 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 매매와 경매를 다르게 취급할 이유는 없으므로, 매매의 경우를 유추하여 동시이행의 항변권의 인정여부를 결정하여야 할 것이다.  

 

Ⅲ. ‘경매의 무효’라는 개념을 인정할 수 있는가의 문제  

대상판결들의 논거는 ‘경매절차의 무효’라는 개념을 중심으로 하고 있으므로 먼저 그 소송법적, 실체법적 의미를 살펴볼 필요가 있다.  

1. 판례의 입장  

   판례는 ｢경매절차 자체가 무효인 경우｣ 또는 ｢강제경매는 무효｣라는 표현을 일반적으로 사용하고 있고, 이는 대상판결들의 경우도 마찬가지이다. 

㈀ ｢… 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없는 것으로 풀이할 것이다. 따라서 원고가 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매목적부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 이 사건에 있어서, 원고는 경매채권자인 피고에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다｣13)    

13) 대판 1991.10.11, 91다21640 (집 39-4, 민 27)

㈁ ｢… 이 사건 구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없다 … 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다 … 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.｣14)  

14) 대판 1993.5.25., 92다15574 (공 1993, 1836).

㈂ ｢경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.｣15) 

15) 대판 2004.6.24, 2003다59259 (공 2004, 1205).

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금][공2004.8.1.(207),1205] 【판시사항】 강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부 (소극)   【판결요지】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.  【참조조문】 민법 제578조, 제741조 【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인 【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결 【주문】 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다. 【이유】 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).   원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.  또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.   나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.   기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.  또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.  상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

위 ㈂ 판결의 사례는 경매목적물이 채무자 아닌 타인의 소유에 속한 경우에 해당하기 때문에 민법 제578조, 제570조의 담보책임이 문제되어야 함에도 불구하고 판례는 이 경우에 담보책임을 인정하지 않고 있다.16) 이와 관련하여 판례가 민법 제535조를 적용한 것으로 해석하는 견해도 있다.17)  
    그러나 경매절차가 근본적으로 무효가 되는 경우, 예컨대 경매의 기초가 된 집행권원이 위조된 것이거나 저당권설정등기가 무효인 경우([대상판결 2]의 사안)에는 경매를 처음부터 없었던 것으로 돌릴 수밖에 없을 것이다.18) 그리고 [대상판결 1]의 사안에서는 법원이 강제경매개시결정을 채무자에게 송달하지 않고 경매절차를 진행한 경우에 경매절차가 무효라고 하였다. 

16) 梁彰洙, “債務者 所有 아닌 不動産에 대한 競賣와 擔保責任”, 民法硏究 第8卷, 博英社, 2007, 355-356면. 17) 오시영, “채무자 소유 아닌 부동산 경매와 담보책임과의 관계”, 民事法學 제42호(2008.9), 346면 이하 참조. 18) 閔日榮, “競賣와 擔保責任의 法理―賃借住宅의 競賣를 중심으로”, 法曹 568호(2004. 1), 31면

2. 검 토  

    일반적으로 유효⋅무효라는 용어는 ‘개별적인 소송행위’를 대상으로 사용되는 것으로 절차 일반을 대상으로 하는 것은 아니다. 예를 들어 소송무능력자가 소를 제기하거나 당사자능력 또는 당사자적격의 흠결을 간과하고 판결을 선고한 경우, 당해 訴나 판결의 효력이 문제되는 것은 별론으로 하고, 소송절차의 유효⋅무효는 문제되지 않는다. 한편 다음에서 살펴보는 바와 같이 판례는 ｢강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우｣ 이러한 강제경매는 무효라고 하고 있다. 그리고 민사집행법 제96조 제1항은 ｢부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다｣고 규정하고 있으며, 따라서 경매절차 진행 중 채무자가 경매목적물의 형식적 소유자에 불과하다는 사실이 밝혀진 경우 경매법원은 당해 경매절차를 취소하여야 한다.19) 이와 같이 매수인이 매각허가결정에 따라 매각대금을 납부하여도 소유권을 취득할 수 없는 것으로 예상되는 경우 경매법원이 경매절차를 ‘취소’해야 한다는 것은 기존의 절차가 당연무효에 해당하지 않는다는 것을 의미하는 것으로 볼 수 있을 것이다.20)  

19) 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ], 59면. 20) 宋寅權, “競賣와 賣渡人의 擔保責任-債務者가 형식적으로는 競賣目的物의 所有者로 등재되어 있으나 실질적으로는 所有權을 취득하지 못한 경우를 중심으로-대상판결 : 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결”, 저스티스 제91호(2006.6), 200면.

   경매는 경매의 신청으로 시작하여 경매대금의 배당에 의하여 종료된다. 채권자가 경매를 신청하면 법원의 경매개시결정에 의하여 경매가 진행되고 그 후 법원이 경락허가결정을 하면 매수인의 경매대금의 지급이 있고 끝으로 경매대금의 배당에 의하여 경매는 종료한다. 이와 같이 경매는 경매신청에서부터 배당의 종료에 이르기까지 연속된 하나의 거대한 절차에 의해 이루어지는 것이고, 민사집행법은 각 절차마다 이해관계인이 다툴 수 있는 방법을 보장하고 있는데 ｢경매절차 자체가 무효｣인 경우를 과연 상정할 수 있겠는가는 문제이다21)  

21) 오시영, 앞의 글, 345-346면.

   생각건대 경매가 무효라는 것은 절차가 모두 완결된 경매의 ‘절차’가 무효라는 것이고 실체법상으로는 매수인이 소유권을 취득할 수 없다는 것을 의미하는 것이라고 할 수 있다. 그리고 경매가 무효인 경우 계약의 유효를 전제로 하는 담보책임은 당연히 인정될 수 없고, 매수인은 경매로 소유권을 취득하였던 목적물을 채무자에게 반환하여야 하고, 또한 자신이 납부한 매각대금을 반환받을 수 있다. 이 경우 그 대금을 누구에게 반환받아야 하는가 그리고 대금의 반환과 목적물의 반환 사이에 동시이행관계를 인정할 수 있는가가 문제로 된다.

Ⅳ. 경매대금의 반환의무자의 확정의 문제  

1. 서 설   

   경매의 법적 성질을 사법상의 매매라고 보거나 또는 적어도 실체면에서 매매의 성질을 가진다고 본다면(절충설), 그 매매의 효과로서 매수인은 소유권을 취득하고 대금지급의무를 부담하게 되는데, 우선 이 매매에서 매도인은 누구인가가 문제된다.  
   경매에서는 매수신청이 매매의 청약에 해당하고 법원의 매각허가결정이 승낙에 해당한다고 할 수 있을 것이다. 이 경우 집행법원이 법률상 주어진 공적 직무의 실행으로서 행하는 승낙의 의사표시로서의 매각허가결정에 의하여 매매계약이 성립하고 그 효과가 채무자에게 미치는 것이라고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 경매에서 실질적으로 매도인의 지위에 서는 것은 채무자라고 할 것이다. 그렇다면 경매가 무효로 된 경우에 그 대금의 반환의무를 부담하는 것도 당연히 채무자라고 할 수 있을 것이다. 그런데 이와 관련하여 경매의 구조상 매각대금이 채무자에게 직접 지급되는 것이 아니라, 매수인이 집행법원에 매각대금을 납부하고 법원이 이를 채무자의 채권자들에게 배당한다는 점에서 당연히 채무자가 그 대금반환의무를 부담한다고 단정하기에는 주저되는 면이 있는 것이다. 

2. 삼각관계(Dreipersonenverhältnis)에서의 부당이득에 관한 독일에서의 논의  

(1) 인과관계의 직접성과 급부개념(Leistungsbegriff)  

   독일민법 시행 초기에는 부당이득의 일반적인 성립요건의 하나로서 이득과 손실 사이에 ‘직접적인 인과관계’가 존재할 것이 요구되었고, 계약의 당사자가 계약상대방이 아닌 제3자에 대하여 부당이득반환을 청구를 하는 것을 직접성 요건을 통하여 배제하고자 하였다. 인과관계의 직접성이라는 요건에 대하여는 그 개념이 불명확하여 구체적인 판단기준을 제시하지 못한다는 비판도 있었지만, 어쨌든 전용물소권이 문제되는 경우와 연속된 급부에서의 이중흠결(Doppelmangel)의 경우 등에서는 유용하게 기능을 하였다.22) 그러나 직접성 요건은 ‘단축된 급부’의 사례에서는 계약관계에 있지 않은 제3자에 대한 부당이득반환청구를 막지 못한다는 한계가 있었고, 그리하여 급부부당이득반환청구권에 있어서 ‘급부개념’이 등장하게 되었다. 

22) MünchKomm/Lieb, 4.Aufl., 2004, §812 Rn.16

   급부란 ｢의식적이고 목적지향적인 타인 재산의 증가(die bewußte, zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens)｣라고 한다.23) 그리고 급부부당이득은 급부관계에서의 청산이라고 이해되고, 따라서 급부자가 부당자이득반환채권자로 되고 급부수령자가 부당이득반환의무자로 된다. 특히 3자사이의 부당이득반환관계에 관한 논의에 있어서는 결국 급부관계의 양 당사자로서 급부자와 급부수령자의 개념이 그 중심에 있다고 할 수 있다.24)  

23) 이러한 급부개념은 BGHZ 58, 184/188 이래 독일에서의 ‘확고한 판례’라고 한다. 24) Medicus, Burgerliches Recht, 21.Aufl., 2007, Rn.666.

   그런데 부당이득법상의 목적적 급부개념은 제3자를 위한 계약이나 독일민법 제783조ㆍ제784조에 의한 ‘인수된 지시(Die angenommene Anweisung)’와 같이 “이중이익에 있어서의 행위(Handeln im Doppelinteresse)’의 경우에는 그 한계에 부딪히게 된다. 진정한 제3자를 위한 계약의 경우 제3자(수익자)가 낙약자에 대하여 직접 채권을 취득하고 낙약자는 요약자에 대하여도 제3자에게 급부하여야 할 채무를 부담하기 때문에 낙약자는 요약자와 제3자 두 사람에 대하여 채무를 부담한다. 낙약자는 제3자에 대한 급부로써 두 개의 채무를 이행하려고 한다. 즉 요약자와 제3자에 대하여 ‘급부’하려고 하는 것이다. ‘인수된 지시’의 경우에도 피지시자는 지시자와 지시수령자에 대하여 의무를 부담한다. 따라서 피지시자는 지시수령자에 대한 급부로써, 지시자와 지시수령자 모두에 대하여 ‘급부’하려고 하는 것이다. 그렇다면 이와 같은 경우에 누가 급부수령자, 즉 부당이득반환의무자인가가 문제되는 것이다.25)  

25) Medicus, a.a.O., Rn.679,681

(2) 카나리스(Canaris)의 견해  

   카나리스는 다수설이 급부개념에 의하여 부당이득반환의무자를 결정하는 것을 비판하면서, 부당이득법에서의 제3자에 대한 관계의 규율에 관한 실질적인 평가기준을 제시하였다. 즉 다수 당사자 사이에서 부당이득반환의 문제가 발생하였을 때 누가 부당이득반환채권자가 되고 누가 그 의무자가 되는가의 문제는 다음과 같은 평가기준에 의하여 조정하여야 한다고 하였다.26)  
ⅰ) 하자있는 원인관계의 각 당사자는 상대방에 대한 항변사유를 그대로 보유하여야 한다.
ⅱ) 반면에 각 당사자는, 그의 계약상대방이 제3자와의 법률관계에서 취득하는 항변사유로부터 보호되어야 한다. 
ⅲ) 무자력의 위험은 타당하게 분배되어야 한다. 각 당사자는 자기가 스스로 상대방으로 선택한 자의 무자력 위험을 부담하여야 하고, 또 그 자의 무자력 위험만을 부담하면 된다. 

(3) 급부연쇄(Leistungskette)의 경우  

   가령 A가 어떤 물건을 B에게 매도하고 그 소유권을 이전하였고, B는 이 물건을 다시 C에게 매도하고 그 소유권을 이전한 경우를 예로 들 수 있을 것이다. 
   이 경우 원인관계가 무효인 때에는 부당이득반환은 당연히 각 법률관계의 당사자, 따라서 A-B, B-C 사이에서 일어난다. A-B의 매매가 무효인 경우 A의 C에 대한 직접 청구(Durchgriff)는 예외적으로 독일민법 제822조27)28) 에 의하여서만 인정된다. 즉 A-B의 매매가 무효이고 B가 C에게 그 물건을 轉賣한 것이 아니라 증여하였고 그로 인하여 이득이 없었던 경우가 그러한 예외에 해당된다. 이 경우 A가 B에게 직접 부당이득반환을 청구한다 하더라도 이는 독일민법 제818조 3항29)에 의하여 인정되지 않을 것이고, C의 무상취득에 대한 보호가치가 특별히 뛰어나지 않기 때문에 이러한 직접 청구는 정당하다고 할 것이다.30)  

27) 제822조 수령자가 취득한 것을 무상으로 제3자에게 출연한 때에는, 이로 인하여 수령자의 부당이득반환의무가 배제되는 한도에서, 제3자는 부당이득반환청구권자로부터 법적 원인 없이 출연을 받은 경우에 준하여 반환의무를 진다. 28) 법문의 번역은 梁彰洙 譯, 독일민법전, 博英社, 2005에서 그대로 인용하였다. 이하 같다. 29) 제818조③ 반환 또는 가액배상의 의무는 수령자가 더 이상 이득하지 아니하는 한도에서 배제된다. 30) Medicus, a.a.O., Rn.669.

   한편 A-B, B-C의 계약이 모두 무효인 경우와 같이 이중흠결(Doppelmangel)의 경우라 하더라도 A는 C에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 없고, B에 대하여 청구하여야 하고, B 입장에서는 C에게 부당이득반환청구를 하여야 한다. 그리하여 당사자들은 각 계약당사자 사이의 관계에 근거한 항변만 보유하게 된다(가령 독일민법 제273조의 유치권). 또한 원칙적으로 A는 B-C 사이의 계약의 유효성을 확실히 판단할 수도 없다. 만일 B가 C에 대하여 부당이득반환청구를 하였으나 그 반환을 받지 못한 경우, B는 C에 대한 부당이득반환청구권을 A에게 양도하면 된다고 할 수도 있을 것이다. 이 경우 ‘부당이득반환청구권의 부당이득반환(Kondiktion der Kondiktion)’이 있게 된다. 그러나 그러한 이론구성은 카나리스의 실질적 평가기준 ⅱ)와 ⅲ)에 위배된다. 
왜냐하면, A가 양수한 B의 C에 대한 부당이득반환청구권을 행사하는 경우, A는 독일민법 제404조31)에 따라 C의 B에 대한 항변으로도 대항받을 것이기 때문이다. 또한 A는 C의 무자력의 위험도 부담하여야 하기 때문에 결국 A에게는 B와 C의 위험의 누적(Kumulation)이 일어나게 될 것이다.32)  

31) 제404조 채무자는 채권양도 당시 양도인에 대하여 성립하고 있던 대항사유를 양수인에게 대항할 수 있다. 32) Medicus, a.a.O., Rn.670

 

(4) 단축급부(Durchlieferung)의 경우  

   위 (3)의 예에서 A가 B의 지시에 따라 물건(동산)을 C에게 직접 인도하였다면, 이는 구간행위Streckengeschäft)에 있어서의 단축급부의 문제이다.  
   이 경우 원칙적으로 A와 C 사이에는 제929조 1문33)에 따른 소유권이전의 합의가 전혀 행하여지지 않는다. 왜냐하면 많은 경우 A는 B의 지시로부터 C가 단순히 점유만이 아니라 소유권을 취득하게 되는 것임을 알 수 없을 것이기 때문이다. 가령 B는 소유권을 유보한 채 C에게 인도하려는 것이거나 또는 임대하려는 것일 수도 있다. 따라서 A-C 사이의 소유권이전의 합의는 인정할 수 없고, 단지 이중의 지시취득(Geheißerwerb)이 있을 뿐이다. 즉 A는 B의 지시에 따라 C에게 인도함으로써 B와 소유권이전의 합의를 하였고; B는 A가 B의 피지시자로서 인도함으로써 경우에 따라서는 다시 C와 소유권이전의 합의를 한 것이다.34)   

33) 제929조 동산소유권의 양도에는 소유자가 양수인에게 물건을 인도하고 또 쌍방이 소유권의 이전에 합의하는 것을 요한다. 양수인이 물건을 점유하고 있는 경우에는 소유권 이전의 합의로 족하다.   34) Medicus, a.a.O., Rn.671.

 

독일의 다수설에 의하면 단축급부의 사례들은 급부연쇄의 경우와 완전히 동일하게 취급된다. 왜냐하면 A가 B-C의 법률관계에 대하여 잘 알 수 없다는 점에서 두 경우가 다르지 않기 때문이다. A는 제822조의 요건이 갖추어진 경우에 예외적으로만 C에 대하여 직접 청구할 수 있다. 반면 부당이득반환청구는 원칙적으로 흠있는 원인관계의 당사자 사이에서만 일어나게 되고, 이중흠결의 경우 마찬가지로 부당이득반환청구권의 부당이득반환의 문제가 발생한다.35)  

35) Medicus, a.a.O., Rn.672.

    이와 관련하여 카나리스는 자신이 제시한 실질적 평가기준 ⅱ)와 ⅲ)을 포기하는 것, 즉 부당이득반환청구권의 부당이득반환을 인정함으로써 A에게 위험을 증가시키는 것은 정당하지 않다고 비판하였다. 왜냐하면 B는 A에 대하여 C에게 급부하도록 지시함으로써, C의 항변이나 무자력으로 인하여 반환을 받을 수 없게 될지도 모르는 위험을 스스로 창출하였기 때문이다. 따라서 유효한 지시가 있었던 경우에는, A가 아니라 B가 이러한 위험을 부담하여야 한다는 것이다. 결과적으로 A-B 사이의 부당이득반환청구는 B-C 사이의 부당이득반환청구권의 양도가 아니라, 물건의 가치에 대한 배상으로 행하여져야 한다고 하였다.36) 이와 같은 카나리스의 견해는 결과적으로 플루메(Flume)에 의한 “재산에 따른 판단(vermögensmäßig Entscheidung)”에 대한 고려에 해당한다.  

36) Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, BandⅡ Teilband 2, Besonderer Teil, 13.Aufl., 1994, §70Ⅱ2b

   독일연방대법원은 “부당이득반환청구권의 부당이득반환”이라는 입장을 취하고 있다BGH ZIP 1990, 915/918 등). 카나리스를 지지하는 견해도 있는데, B는 A에 대한 지시를 통하여 물건의 가치를 계산하였기 때문에 그로 인하여 처음부터 A에 대하여 가치배상의 의무를 부담하는 것이라는 점이 그 근거이다. 또한 B는 자신의 처분으로써 위험을 인수하였기 때문에 C에 대한 부당이득반환청구가 관철될 수 없다하더라도 이는 고려되지 않는다고 한다.37)  

37) MünchKomm/Lieb, a.a.O., §812 Rn.43f.

(5) 지시관계(Anweisungsverhältnis)  

(가) ‘지시‘의 의미  

   ‘지시(Anweisung)’는 독일민법 제783조38)에서 정의된 용어로서, 급부목적물(주로 금전)을 결국 보유할 자(수익자)에게 교부되는, 서면에 의한 급부권능수여를 가리킨다. 지시가 자주 행하여지는 것은 증여의 경우이다. 제783조의 의미에서의 순수한 민법상의 ‘지시’는 거의 존재하지 않는다. 가령 ‘우편환(Postanweisung)’ 은 수취인이 아니라 지시를 받는 우체국에 주어지는 것이기 때문에 제783조와 일치하지 않는다. 그러나 ‘우편환(Postanweisung)’이라는 용어는 이미 법률적 언어관용에 있어서 ‘지시’라는 단어가 제783조의 범위를 넘어서서, 단순히 ｢구두로 교부된 급부지시｣ 또는 ｢수익자에게 교부되지 않은 급부지시｣에 대하여도 사용된다는 것을 보여준다. 그리하여 앞에서 본 단축급부의 예에 있어서 B의 A에 대한 지시도 여기의 ‘지시’라고 할 수 있
다.39) 

38) 제783조 어떤 사람이 타인에게 금전, 유가증권 또는 기타의 대체물을 제3자에게 급부할 것을 지시하는 증서를 그 제3자에게 교부한 때에는 그 제3자는 피지시인으로부터 자신의 이름으로 급부를 추심할 권한이 있다; 피지시인은 지시인의 계산으로 지시수령인에게 급부할 권한이 있다.  39) Medicus, a.a.O., Rn.674

   확장된 의미의 ‘지시’에 있어서 피지시자(A)와 지시자(B) 사이의 관계를 ‘보상관계(Deckungsverhältnis)’라고 하고, 수익자(C)와 지시자(B) 사이의 관계를 ‘대가관계(Valutaverhältnis)’라고 한다. 그리고 피지시자(A)와 수익자(C) 사이의 관계를 출연관계(Zuwendungsverhätnis) 또는 실행관계(Vollzugsverhältnis)라고 한다.  

(나) 지시가 유효한 경우 

    지시사례의 경우에도 특히 A에게 B-C 사이의 대가관계는 잘 알려져 있지 않기 때문에 단축급부의 경우와 완전히 똑같이 취급된다. 따라서 보상관계의 흠의 경우에는 A-B 사이의 부당이득반환이, 대가관계의 흠의 경우에는 B-C 사이의 부당이득반환이, 이중흠결의 경우에는 A-B, B-C 사이의 각 부당이득반환이 문제된다. 이 경우에도 앞에서 살펴본 것과 같은 A가 부담하여야 하는 위험의 증가에 관한 문제가 마찬가지로 발생한다. 그리고 A-C 사이의 직접청구도 역시 제822조에 의해서만 가능하다. 40)  

40) Medicus, a.a.O., Rn.675.

(다) 지시에 흠이 있는 경우(die fehlerhafte Anweisung)  

1) 지시사례와 관련하여서는 흠이 있는 지시의 문제가 많이 논의되어 왔다. BGHZ 61, 289ff.: B는 A은행을 지급인으로 하여 발행된 수표를 C에게 교부하였고, C가 A로부터 수표를 현금화하기 전에 B와 C 사이에 분쟁이 발생하였다. 그래서 B는 A에 대하여 서면으로 수표의 지급정지를 요청하였고, A은행은 이를 확인하였다. 그리고 B는 C에 대하여 수표의 반환을 요구하였다. 그러나 C는 이를 A은행에 제시하였고, A은행의 직원의 실수로 수표에 대한 지급이 이루어졌다. A은행은 C에 대하여 수표금액의 반환을 청구하였다.  
   이 반환청구는 직접 청구(Durchgriff)를 의미한다. 왜냐하면 수표의 취소(Widerruf)는 지시를 받은 A은행이 지시자 B와의 관계에서 수표의 지급권한을 가지는가에 관한 문제이기 때문이다(보상관계). 이 권능은 A가 수표의 취소를 확인함으로써 소멸하였기 때문에, A는 이제는 B의 계좌의 借邊에 지급된 수표금액을 記帳해서는 안 되며 이미 행하여진 借邊記入을 취소하여야 한다. 반면에 C는 대가관계를 통하여 B와 연결되어 있을 뿐이다. 따라서 위 (나)에서 본 원칙에 따라 C는 오로지 대가관계에 흠이 있는 경우에 B로부터 부당이득반환청구를 받게 될 뿐, A로부터 반환청구를 받게 되지는 않는 것이다.41)  

41) Medicus, a.a.O., Rn.676.

   이 사안에서 독일연방대법원은 A의 C에 대한 부당이득반환청구를 배척하였는데, 그 판결에서는 이 사안의 특수성, 즉 B는 처음에 그 지시를 유효하게 수여하였고 C가 그 지시의 철회를 알지 못하였다는 점을 중시하였다. 그러나 연방대법원은 이 사안의 특수성에 주목할 것이 아니라, 다음과 같이 판결하였어야 할 것이다. 즉 ｢B는 C에 대한 매매대금채무의 이행(‘급부’)을 위하여 수표를 교부한 것이다. 반면 지시의 철회는 B-A 사이의 관계에만 관련된다. 따라서 이 철회의 간과는 C와는 아무런 상관이 없고, 이것은 A와 B 사이에서 다투어져야 한다. C는 오직 B와의 사이에서만 반환의무의 존부가 문제되는 것이고, 만일 B가 C에 대하여 그 수표금액을 지급할 의무가 있다면 C는 B와의 관계에 있어서 그 수표금액을 보유할 수 있다｣ 42)  

42) Medicus, a.a.O., Rn.676.

   BGHZ 87, 393에서는 지급정지된 수표가 은행의 착오로 지급되었고, 수령자가 그 지급금지에 대하여 알고 있었다. 독일연방대법원은 수령자가 지급금지 사실을 알고 있었다는 점이 중요한 것이라고 하였다. 따라서 은행은 그 불성실한 수령자에게 직접 부당이득반환청구를 하는 것이 허용된다. 즉, 수령자는 수표금액을 수령하면서 그것이 지시자의 급부라고 생각하지 않았을 것이고, 따라서 이 경우의 지시철회는 수령자와의 외부관계에도 영향을 미치게 된다. 여기서 연방대법원은 은행의 부당이득반환청구가 급부부당이득인지 그것이 과연 부정되어야 하는지에 대하여는 판단하지 않았다. 생각건대 은행은 분명 수령자에 대한 의무가 아니라 지시자에 대한 ‘假裝의(vermeintlich)’ 의무를 이행하려고 하였을 것이다. 수령자가 지시자와 대가관계에 기하여 급부를 무상으로 취득하였고 지시자에게 제818조 4항, 제819조의 요건이 충족되지 않는 경우라 하더라도, 제816조 1항 2문, 제822조의 유추적용에 의하여 은행의 수령자에 대한 직접 청구는 허용된다. 즉 이 경우에는 단지 비급부부당이득이 문제될 뿐이다.43)  

43) Medicus, a.a.O., Rn.676.

 

2) 유효한 지시가 전혀 존재하지 않는 경우에는 A는 C에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다. 왜냐하면 유효한 지시가 없었다면 B는 A의 행위에 대하여 책임이 없기 때문이다. 이 경우 A가 C에 대하여 지급한 것은 소위 ‘假裝給付(Scheinleistung)’라고 할 수 있고, C가 B에 대하여 가지는 채권의 변제효과도 부정하여야 한다. 따라서 C는 그가 새로 B에 대하여 이행을 청구할지언정 일단 A에 대하여는 직접 반환하여야 한다.44)  

44) Medicus, a.a.O., Rn.677.

   독일연방대법원도 은행이 유효한 지시없이 착오로 지급하거나 송금한 경우에 수령자에 대하여 직접 반환청구하는 것을 여러 차례 인정한 바 있다. ① 발행인이 서명하지 않은 수표에 대하여 지급한 경우(BGHZ 66, 362ff.), ② 잘못된 수령인에게 송금한 경우(BGHZ 66, 372ff.), ③ 고객에게 지급의무가 있기는 하였지만 그에 대한 파산선고가 있은 후에 어음금을 지급한 경우(BGHZ 67, 75ff.), ④ 착오로 10배의 금액을 송금한 경우(BGH NJW 1987, 185ff.) 등.

   다만 위의 네 경우 모두 수령자는 지시의 흠결을 알지 못하였다. 독일연방대법원이 이와 같은 지시흠결에 대한 인식여부 또는 단순히 흠이 있는 지시(BGHZ 61, 289ff.)와 전혀 지시가 존재하지 않는 경우 사이의 차이를 결정적인 것이라고 평가하는지는 오랫동안 불확실하였다. 그러다가 BGHZ 111,382/386f.는 행위무능력자에 의한 지시가 있었던 사안에서 은행의 (외관상) 지시자에 대한 청구권을 부정하였다. 결국 은행은 성실한 송금수령인에 대하여도 부당이득청산을 요구할 수 있고, 그러한 정직한 수령인에 대한 보호는 제818조 3항으로 충분하다.45) 이 경우에도 비급부부당이득만이 문제된다. 은행은 수령자에 대하여 자기고유의 목적을 추구한 것이 아니어서 수령자에 대한 ‘급부’는 없었고, 오히려 그의 고객의 ‘假裝의(vermeintlich)’ 지시를 실행하려
고 한 것이어서 고객에 대한 ‘급부’가 있었던 것이다.46) 

45) Medicus, a.a.O., Rn.677. 46) Medicus, a.a.O., Rn.677.

3. 삼각관계에서의 부당이득에 관한 우리 판례의 태도  

대판 2003.12.26., 2001다46730은47) 삼각관계에서의 부당이득의 법리를 받아들인 것으로 해석되고 있다.

47) 公, 2004상, 207.

대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 [수분양자지위확인1][집51(2)민,375;공2004.2.1.(195),207] 【판시사항】 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 계약 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 위 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 계약의 일방 당사자가 계약 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 이정락) 【피고,상고인】 대현제1구역주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 양정숙) 【원심판결】 서울고법 2001. 6. 27. 선고 99나17113 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거에 의하여, 피고는 이 사건 상가를 신축한 후 1994. 1. 5. 제1심 공동피고 가인유통 주식회사(이하 '가인유통'이라 한다)와 사이에 이 사건 상가를 대금 230억 원에 매도하는 매매계약을 체결하고, 가인유통은 그 무렵부터 이 사건 상가를 호수별로 분할하여 분양업무를 개시한 사실, 원고들은 가인유통과 사이에 이 사건 상가 중 원심 첨부 별지 계약 및 대금납부내역 중 계약물건란 기재 각 부분에 대한 분양계약을 체결한 후 위 계약 및 납부내역 중 대금지급내역란 기재와 같이 분양대금 중 일부를 가인유통에 지급하거나 가인유통의 지시에 따라 무통장입금의 방법으로 피고가 개설한 계좌(조흥은행 대흥동지점)로 송금하였으며, 무통장입금표를 가인유통에 제시하고 가인유통으로부터 다시 입금표를 교부받은 사실, 가인유통은 위 매매계약 당시 입찰보증금 23억 원은 계약금으로 대체하고, 계약 후 3차례에 걸쳐 중도금 및 잔금을 지급하기로 약정하였으나 이 사건 상가에 대한 공사가 완공된 1994. 9.경까지 약정된 중도금을 지급하지 아니하고 그로부터 점포를 재분양받은 사람들로 하여금 그 분양대금의 일부를 직접 피고 조합에 송금하게 하는 방법으로 중도금 중 극히 일부에 해당하는 금액만을 지급한 상태여서 원고들이 상가를 분양받지 못하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 피고가 원고들에 대하여 계약이행책임을 부인하고 있는 이상 위 대금의 수령권자는 가인유통이고 피고는 이를 수령할 권한이 없으므로, 피고는 법률상 원인 없이 동액 상당의 이득을 얻고 원고들은 동액 상당의 손실을 입었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 각 그 지급받은 대금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건에서 사실상의 급부관계는 원고들과 피고 사이에 발생하였지만, 그것은 위의 법리에 따라 원고들의 가인유통에 대한 급부와 가인유통의 피고에 대한 급부가 아울러 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 그렇다면 피고가 원고들로부터 분양대금을 수령한 것은 가인유통과의 계약관계에 의한 것으로서 정당하게 수령한 것이 되고, 따라서 원고들은 피고에게 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.  원심은 또 원고들이 가인유통과 사이의 분양계약이 적법하게 해제되었으므로, 이에 기하여도 피고에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다고 부가적으로 판단하고 있으나, 기록상 원고들이 위 분양계약이 해제되었다는 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라, 가사 원고들이 위 분양계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방인 가인유통과 사이에 이루어져야 하고, 피고를 상대로 분양대금을 지급한 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없다. 왜냐하면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가 시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고가 원고들로부터 분양대금을 송금받음으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

   ｢계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다 … 가사 원고들이 위 분양계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방인 가인유통과 사이에 이루어져야 하고, 피고를 상대로 분양대금을 지급한 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없다. 왜냐하면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가 시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다.｣ 

  위 판결에 의하면 채무의 이행이 실제로는 A로부터 C에게로 행하여진 경우라도 그것이 A에 대한 채권자 B의 지시 등으로 ｢급부과정을 단축하여｣ B에 대한 채권자 C에게 행하여진 것이라면, 그것은 적어도 부당이득법적 관점에서 보면 이는 A의 B에 대한 급부와 B의 C에 대한 급부라는 이중의 의미를 가지는 것이므로, 설사 A와 B 사이의 계약이 해제되었다고 하더라도 C는 그 급부를 B와의 유효한 계약상의 채권의 실현이라는 유효한 법원인에 기하여 수령⋅보유하는 것이 된다고 한다. 따라서 A는 급부의 사실상 수령자라고 하여 직접 C에 대하여 급부의 반환을 청구할 수 없다. 그리고 이와 같이 급부의 원상회복이 각 채권관계의 당사자 사이에서 행하여져야 하는 이유로, ⅰ)계약에는 항상 따르기 마련인 일정한 위험(전형적으로는 계약상대방의 무자력위
험)의 부담이 제3자에게 전가되어서는 안 된다는 것과 ⅱ)계약당사자들이 각기 그 상대방에 대하여 가지는 계약상의 대항사유를 행사할 수 있도록 할 필요가 있음을 들고 있다.48)  

48) 民法注解(編輯代表 郭潤直)[ⅩⅦ], 博英社, 2005, 204-205면(梁彰洙 집필부분).

4. 검 토  

   이제 경매가 무효로 된 경우에 삼각관계에서의 부당이득을 인정할 수 있는지 검토해보려고 한다. 

 (1) 경매를 사법상의 매매로 보고 채무자와 매수인이 매매의 각 당사자의 지위에 있다고 본다면, 매수인은 매도인인 채무자에 대하여 대금지급의무를 부담한다. 그리고 채무자는 자신의 채권자들에 대하여 금전지급채무를 부담하고 있다. 여기서 매수인이 법원에 대금을 납부하고 법원이 이를 채권자에게 배당하는 경우에, 매수인이 채권자에 대하여 직접 채무를 부담하는 것은 아니기 때문에 여기에 ‘제3자를 위한 계약’이 존재한다고 이론구성하는 데에는 무리가 있다. 그렇다면 이 경우에 ‘지시에 의한 급부과정의 단축’이 존재한다고 할 수 있는가? 즉, 계약(여기서는 경매)의 일방당사자(여기서는 매수인)가 계약상대방(여기서는 채무자)의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방(채무자)과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자(여기서는 채권자)에게 직
접 급부한 경우라고 할 수 있는가의 문제이다. 
   여기서는 두 가지가 문제된다. 하나는 경매에서의 채무자를 매매에서의 매도인의 지위와 같다고 보더라도 실제로 채무자는 경매절차에 전혀 관여하는 바가 없기 때문에 ｢지시(Anweisung)사례｣에서와 같은 ‘지시’의 존재를 인정할 수 있는가 하는 점이고, 다른 하나는 경매에서는 매수인이 채권자에게 직접 대금을 지급하는 것이 아니라 매수인은 법원에 대금을 납부하고 법원이 채권자에게 이를 배당하기 때문에, 매수인의 ‘급부’가 존재한다고 할 수 있는가 하는 점이다.49)  

49) 물론 여기서 매수인의 급부가 인정된다고 할 때 그것이 채권자와 채무자 누구에 대한 급부로 평가되어야 하는가는 다시 검토를 요하는 문제이다.

   여기서 종래 학계에서 상용되는 용어법에 따라 지시자와 수령자 사이의 법률관계를 ‘대가관계’로, 지시자와 피지시자 사이의 법률관계를 ‘보상관계’로 지칭하여 설명해보기로 하겠다. 경매를 지시관계로 설명할 수 있다면, 채무자와 매수인 사이의 매매계약, 즉 ‘경매’가 보상관계에 해당되고, 채무자가 채권자들에게 채무를 부담하는 법률관계가 대가관계에 해당된다. 즉 채무자가 지시자, 매수인이 피지시자, 채권자는 수령자의 지위에 있게 된다.  
   이 문제와 관련하여 경매에 의한 실체적인 법률효과나 그 귀속의 문제가 경매의 실체면으로서 사법상의 매매의 성질을 가지는 반면 매수신청에서 경락, 대금지급에 이르는 경락인이나 집행법원의 절차상의 행위의 연쇄는 경매의 절차면으로서 공법상의 처분의 성질을 가진다는 경매의 법적 성질에 관한 절충설의50) 입장에 주목할 필요가 있다. 그 입장에서는 경매의 실체면에는 실체법의 법리가 적용되고 절차면에는 절차법의 법리가 적용되며, 양자가 交錯하는 경우에는 원칙적으로 후자를 우선하여야 한다고 한다.  

50) 中野貞一郞, 앞의 글, 155-160면 참조.

  경매의 구조가 기본적으로는 매매이지만, 그 절차가 법률에 매우 상세하게 규정되어 있고 경매에 관여하는 당사자들은 그 절차가 정하는 바에 따라서만 권리를 취득하고 또 배당을 받을 수 있다는 점을 고려하면, 실제로 채무자가 나서서 매수인에 대하여 채권자에게 급부할 것을 지시한 사실은 없지만, 경매라는 절차의 연쇄 속에서 법률의 규정과 집행법원의 처분에 따라 매수인이 대금을 납부하고 법원이 이를 채권자에게 배당하는 것이므로, 경매에서는 ‘법률의 규정과 법원의 처분’이 ‘채무자의 지시’에 갈음하는 효력을 가진다고 의제할 수 있을 것이다. 즉 당사자들이 경매라는 제도를 통하여 물건을 취득하고 채권의 만족을 얻기 위하여 그 법률관계로 들어가는 순간, 당사자들의 의사와는 무관하게 이러한 경매의 구조의 지배를 받게 되는 것이다.  
   또 대금의 납부도 경매제도의 구조상 매수인이 채권자에게 직접 대금을 지급하는 것이 아니라 매수인은 법원에 대금을 납부하고 법원이 이를 배당하는 절차를 거쳐야 하기 때문에, 매수인이 채권자에게 직접 지급한다고 하는 과정이 존재하지 않는 것처럼 보이지만, 법원의 역할은 매수인이 납부한 매각대금을 정하여진 절차에 따라 채권자들에게 배당하는 ‘기술적인’ 것에 그친다는 점에서, 결국 매수인이 지급한 대금을 채권자가 배당받는 것이고, 따라서 매수인의 채권자에 대한 직접 지급을 인정할 수 있을 것이다. 

(2) 그렇다면 매수인의 대금지급을 누구에 대한 급부라고 평가하여야 하는가에 대하여 살펴보기로 하겠다51)

51) 이하의 변제의 법리에 의한 설명방식은 金炯錫, “支給指示⋅給付關係⋅不當利得”, 法學 47卷 3號(2006.9), 292-293면을 참조한 것이다.

(a) 피지시자인 매수인은 매각대금을 납부함으로써 경매라는 매매계약상의 대금지급채무를 이행한 것이고, 이로써 지시자인 채무자에게 급부하였다고 할 것이다. 원래 매수인은 채무자에 대하여 대금지급채무를 부담하고 있었다. 그런데 그는 ‘지시자의 지시’로 의제되는 법률의 규정과 법원의 처분에 의하여 법원에 대금을 납부하고 이 대금이 형식적으로 법원을 거쳐 채권자들에게 배당되는 것을 승낙한 것이다. 따라서 매수인이 법원에 대금을 납부하여 이것이 채권자들에게 배당된다면 그 출연은 비록 매도인(채무자) 아닌 다른 자에게 행하여졌으나, 이는 지시자인 채무자에 대한 변제로서 효력을 가지게 된다. 왜냐하면 지시자인 채무자는 타인법원을 거쳐 채권자에 대한 출연으로 자신에 대한 매매대금채무가 변제된다는 내용으로 피지시자인 매수인에게 ‘수권’을 한 것이고, 경매의 특성상 이러한 수권은 의제되기 때문이다. 이로써 매수인의 법원을 통한 배당채권자에 대한 지급은 매도인(채무자)에 대한 채무의 변제로서 효력을 가지며, 매수인은 채무자에게 매매대금지급채무의 내용에 좇은 급부를 행한 것이다.  
   반면 지시자인 채무자와 수령자인 배당채권자 사이의 대가관계에서 피지시자의 금전지급은 채무자의 변제로 평가된다. 채무자는 배당채권자에게 행하여지는 매수인의 매각대금지급이 대가관계상의 채무의 이행임을 밝힘으로써 그 금전이 자신의 채무변제를 위하여 충당되어야 한다는 변제목적을 지정한 것이고, 이 역시 경매의 구조상 의제된다. 따라서 대가관계의 이행에 있어서 매수인은 매도인(채무자)의 이행보조자로서 기능하고 있는 것이고, 매수인의 금전지급은 대가관계에서 채무자의 배당채권자에 대한 채무의 변제로서 효력을 가진다.  
(b) 그러므로 매도인(채무자)의―의제된―지시에 따라 매수인이 대가관계의 배당채권자에게 금전을 지급한 경우, 이는 보상관계(경매) 및 대가관계(채무자와 배당채권자의 법률관계)의 채무의 변제라는 결과를 발생시킨다. 매수인은 타인에게 급부할 수 있는 수권에 기하여 자신의 보상관계상의 채무를 변제하는 것이고, 채무자는 매수인을 이행보조자로 사용함으로써 배당채권자에 대하여 대가관계상의 채무를 변제하는 것이다. 이를 급부부당이득법의 급부개념을 사용하여 표현한다면, “하나의 금전지급에 의하여 매수인은 보상관계(경
매)의 채권자인 매도인(채무자)에게 급부하는 것이고, 지시자인 채무자도 대가관계에서의 채권자(배당채권자)에게 급부하는 것”으로 평가할 수 있다. 그러므로 지시를 받아 금전을 지급한 매수인이 그 수령자인 배당채권자에 대하여 그 반환을 직접 청구하는 것은 허용될 수 없다. 배당채권자는 지시자인 채무자로부터 받은 급부를 유효한 대가관계에 기하여 법률상 원인을 가지고 보유하고 있기 때문이다. 

 (3) 위와 같은 결과는 보상관계인 경매가 무효이거나 해제된 경우 그 원상회복에서 관철되어야 한다. 즉 매수인은 배당채권자에 대한 금전지급에 의하여 채무자에게 급부한 것이다. 따라서 매수인이 경매의 무효ㆍ해제 등을 이유로 원상회복을 청구해야 할 상대방은 금전을 직접 수령한 배당채권자가 아니라 보상관계에서 자신의 ‘급부’를 받은 지시자 즉 채무자라고 해석된다. 반면 배당채권자는 대가관계의 이행으로 지시자인 채무자의 급부를 취득한 것이고 대가관계의 원상회복에 있어서 채무자의 급부이득반환청구의 상대방이 될 수 있을 뿐이다.  
   그러므로 이러한 단축된 급부에 의하여 보상관계 및 대가관계에서 급부가 행하여진 경우, 부당이득법상의 원상회복은 각각 흠결이 발생한 보상관계 내지 대가관계에서 행하여져야 한다. 

 (4) 대법원은 지시관계에서 직접청구를 인정하게 되면 ① 출연자는 자기책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 수령자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과가 초래되고, ② 수령자가 대가관계의 상대방인 지시인에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다는 점을 들어 이러한 결론을 뒷받침하고 있다.52)  

52) 대판 2002.8.23., 99다66564,66571 등

대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 [건물명도등·공사대금][집50(2)민,40;공2002.10.1.(163),2174] 【판시사항】 [1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인 이외에 수급인도 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  [2] 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제194조, 제203조, 제664조 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 대전고법 1999. 10. 21. 선고 97나4515, 98나1568 판결 【주문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 건물에 관하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1/2 지분, 소외 1, 소외 2가 각 1/4 지분으로 공유한 사실, 위 소외 1은 공유자인 원고의 동의 없이 1994. 5. 10. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 이 사건 건물의 1, 2층 창호공사를 금 250,000,000원에 도급하는 계약을 체결하고 피고가 약정 기간 내에 위 공사를 완료하였으나 피고에게 공사대금을 지급하지 않은 사실, 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 금 149,779,696원 상당 증가한 사실을 인정한 다음, 원고는 피고에게 위 공사로 인하여 이 사건 건물의 가치가 증가한 부분 중 원고 지분에 상응하는 금 74,889,848원을 부당이득 내지 유익비로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 할 것이다.  한편, 유효한 도급계약에 기하여 수급인이 도급인으로부터 제3자 소유 물건의 점유를 이전받아 이를 수리한 결과 그 물건의 가치가 증가한 경우, 도급인이 그 물건을 간접점유하면서 궁극적으로 자신의 계산으로 비용지출과정을 관리한 것이므로, 도급인만이 소유자에 대한 관계에 있어서 민법 제203조에 의한 비용상환청구권을 행사할 수 있는 비용지출자라고 할 것이고, 수급인은 그러한 비용지출자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다 .  위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 위 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 공사를 도급받아 공사를 완료한 피고로서는 이 사건 건물의 공유자 중 1인인 원고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구하거나 유익비상환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고에게 원고에 대한 부당이득반환 내지 유익비상환청구권이 있다고 판단하였으니, 거기에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 [분양대금반환][공2005.5.15.(226),740] 【판시사항】 [1] 계약에 따른 급부가 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다.  [2] 상가분양계약의 수분양자가 위 계약의 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 수분양자와 계약인수인 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 위 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없으므로, 수분양자는 계약인수인을 상대로 직접 분양대금 상당액 등의 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조[2] 민법 제454조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 【피고,상고인】 비엠씨종합개발 주식회사 (소송대리인 변호사 황세현) 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 19. 선고 2003나54997 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실, 즉 소외 엡스이공일 주식회사(나중에 주식회사 원앤올디앤씨로 그 상호가 변경되었으나, 이하 편의상 '엡스이공일'이라 한다)와 사이에, 원고 1은 2000. 6. 25. 인천 남구 주안역 부근에서 신축중이던 쇼핑몰(이하 '이 사건 상가'라 한다) 중 1층 38호를 9,768만 원(부가가치세 별도)에, B1층 37호를 5,490만 원(부가가치세 별도)에, 원고 2는 2000. 6. 16. 이 사건 상가 1층 96호를 7,434만 원(부가가치세 별도)에, 2000. 11. 23. 4층 97호와 97-1호를 각 36,294,400원씩(각 부가가치세 포함)에 각 분양받기로 하는 분양계약(이하 위 각 분양계약을 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하면서, 원고들이 엡스이공일에게 이 사건 상가의 인테리어와 상가 활성화를 위한 홍보비용 등에 소요되는 개발비 명목으로 일정액을 추가로 각 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 엡스이공일에게 각 분양대금과 개발비 명목으로 원고 1은 합계 139,866,360원을, 원고 2는 합계 66,225,520원을 각 지급한 사실, 그런데 엡스이공일의 대표이사이던 소외 1의 분양대금 횡령 등으로 2001. 11.경 이 사건 상가의 신축공사가 중단되자, 엡스이공일은 2002. 2. 5. 원심 공동피고였던 소외 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라 한다)과 사이에 이 사건 상가의 대지에 관한 부동산신탁계약을 체결하고, 이에 따라 한국토지신탁 앞으로 위 대지에 관하여 신탁등기를 마쳐준 다음, 2002. 2. 20. 한국토지신탁, 시공업체 등 3자 사이에 자금관리대리사무계약을 체결한 사실, 한편 이 사건 상가의 수분양자 756명 중 원고들을 포함한 약 400명은 2002. 2. 23. 이 사건 상가의 공사 중단과 대지의 소유권신탁 등에 관련된 대책을 마련하기 위하여 엡스이공일 분양자조합(이하 '이 사건 조합'이라 한다)을 설립하고, 원고 1을 조합장으로 선출하였으며, 그 직후 소외 2, 소외 3도 이 사건 조합의 공동 조합장으로 선출된 사실, 원고 1과 소외 2, 소외 3은 공동으로 이 사건 조합을 대표하여 2002. 5. 22. 엡스이공일과 사이에 이 사건 조합이 선임하는 감독관으로 하여금 공사의 진행을 확인·감독하도록 하고, 엡스이공일과 시공업체는 이에 협력하며 이 사건 조합은 조합원의 분양대금의 원활한 수납을 위하여 최대한 협조한다는 등의 내용으로 된 업무협약을 체결한 사실, 그런데 위 3인의 공동대표자 중 소외 3은 한국토지신탁의 사업조사보고서에 터잡아 엡스이공일로부터 이 사건 상가에 관한 사업시행자 지위를 넘겨받아 상가분양을 정상화할 목적으로 2002. 8. 28. 다른 공동 조합장들의 동의 없이 단독으로 이 사건 조합을 대표하여 엡스이공일과 사이에 엡스이공일이 당시까지 분양 완료한 분양계약을 일괄 승계하기로 하는 내용 등이 포함된 이 사건 인수약정을 체결하였고, 이 사건 인수약정에서 이 사건 조합의 사업시행자로서의 지위를 승계할 별도의 법인을 설립하기로 한 약정에 따라 2002. 9. 9. 피고 회사가 설립되자, 이에 불만을 갖게 된 원고들이 2002. 9.경 이 사건 조합의 조합장이나 이사를 사퇴하고 이 사건 조합에서 탈퇴한 사실 등을 인정하였다. 그리고 원심은, 그 인정 사실에 터잡아, 이 사건 인수약정은 이른바 계약인수로 봄이 상당한데, 이 사건 인수약정에 따라 피고는 엡스이공일로부터 이 사건 분양계약에 따른 사업시행자로서의 모든 권리를 포괄적으로 승계하고도 원고들이 이 사건 인수약정에 부동의하였다는 이유로 정작 원고들에 대하여는 계약에 따른 어떠한 의무도 부담하지 않게 되는 셈이 되어, 결국 법률상 원인 없이 원고들이 이미 납부한 분양대금 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 판단하여, 그 각 분양대금 상당액 등의 부당이득반환을 구하는 원고들의 피고에 대한 이 사건 주위적 청구를 일부 인용하였다.   그러나 원심이 위와 같은 사실관계하에서 원고들의 부당이득반환청구를 일부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없는 것이고, 한편 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없는 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고들이 이 사건 인수약정에 명시적으로 부동의함으로써 원고들과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립되어 있지 아니한 상태이고, 기록에 비추어 보아도 엡스이공일과 원고들 사이에 체결되었던 이 사건 분양계약이 적법하게 실효되었다고 볼 만한 사정도 없다. 사정이 이러하다면, 피고가 원고들 납부분 분양대금액 상당의 이익을 얻었다고 단정할 근거를 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 원고들의 주장과 같이 이 사건 인수약정에 따라 피고가 실질적으로 어떤 이익을 얻게 되었다고 하더라도, 위의 법리에 비추어 보면 원고들이 이러한 경위로 피고에게 귀속된 이익을 부당이득으로 주장하여 직접 피고를 상대로 반환을 청구할 수 없다고 보아야 한다.   그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 부당이득반환청구를 선뜻 받아들인 데에는 부당이득반환청구권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 [부당이득금][공2008하,1330] 【판시사항】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 15인 (소송대리인 변호사 이재명) 【피고, 상고인】 코오롱건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인) 【원심판결】 서울고법 2006. 6. 14. 선고 2004나27350 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)에서 조합원들의 추가부담금 등 납부를 결정한 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의가 부존재하거나 무효이므로 조합원인 원고들이 추가부담금 등을 납부할 법률상 의무가 없음에도 불구하고, 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 원고들이 이를 납부함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 이러한 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하다고 전제한 다음, 피고는 직접 또는 삼선동재건축조합과 공동으로 원고들에게 추가부담금 등을 부과·징수하였으므로 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있고, 설령 직접적인 인과관계를 인정하기 어렵다 하더라도 피고가 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었던 이상 피고는 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, 조합원의 지위에 있는 원고들은 비법인사단인 삼선동재건축조합과의 사이에 정관과 조합원총회의 결의에 따라 추가부담금 등을 납부할 의무를 부담하는 내부관계에 있고, 삼선동재건축조합은 피고와 재건축사업공사계약을 체결하고 그 계약상의 의무로서 피고에게 공사대금 등을 지급할 의무를 부담하는 법률관계에 있는데, 원고들은 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 따른 삼선동재건축조합의 지시에 따라 직접적으로 아무런 법률관계가 없는 제3자인 피고에게 추가부담금 등을 직접 지급한 것으로 인정된다(피고가 삼선동재건축조합과 공동사업주체였고, 분양계약의 체결 및 대금수납·관리 등 제반 분양업무를 포함하여 삼선동재건축조합 사무실 옆에 직원을 상주시키면서 재건축조합업무를 대행하였으며, 추가부담금 납부에 관한 이 사건 임시총회 및 정산총회 결의를 주도하고 그 이행을 사실상 강제하였다고 하더라도, 이는 모두 원고들이 조합원으로 있는 삼선동재건축조합과 피고 사이에 이루어진 재건축사업공사계약의 약정이나 사실상의 업무협조에 따른 것에 불과하므로 이를 가지고 피고가 조합원인 원고들과의 관계에서 직접 추가부담금 등을 부과·징수하는 법적 지위에 있었다고 볼 수 없다).  그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 삼선동재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 삼선동재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 삼선동재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 삼선동재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고들로부터 추가부담금 등을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로 보아야 한다는 취지로 원심에서 들고 있는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결은 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때 그 대가의 반환을 구하는 경우(이른바 침해부당이득관계)에 관하여 적용되는 것으로서, 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우(이른바 급부부당이득관계)에 관련된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결 [청구이의][공2011하,2546] 【판시사항】 [1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우 급부를 한 계약당사자가 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 갑 주식회사가 아파트 신축공사를 시행·완공한 후 을 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고 을 회사는 직원 병을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 병이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트 화재보험 가입자금을 갑 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 갑 회사로서는 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 계약상 급부가 계약 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에게 계약상 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에게 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  [2] 갑 주식회사가 아파트 신축공사를 시행하여 완공한 후 을 주식회사를 아파트 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고, 을 회사는 직원 병을 아파트 관리소장으로 선임하였는데, 병이 입주자대표회의가 구성되지 않은 상태에서 아파트에 관한 화재보험 가입을 위한 자금을 갑 회사에게서 차용하면서 아파트 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사안에서, 병에게 아파트 화재보험료 납입자금 명목으로 돈을 대여한 갑 회사로서는, 비록 그 돈이 병에 의하여 아파트 화재보험료 납입에 사용됨으로써 아파트 입주자대표회의가 동액 상당의 이득을 얻게 되었다고 하더라도, 실제 위 화재보험료를 대납한 병이 입주자대표회의를 상대로 부당이득반환 내지 비용상환을 청구할 수 있는지는 별론으로 하고, 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 입주자대표회의에 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결(공2010하, 1438) 【전 문】 【원고, 피상고인】 연산에스케이뷰1단지아파트 입주자대표회의 【피고, 상고인】 주식회사 삼정씨앤씨 【원심판결】 수원지법 2011. 5. 18. 선고 2010나25855 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 이 사건 아파트의 신축공사를 시행하여 2006. 4. 28. 이 사건 아파트를 완공한 후 다음 날 주식회사 주우관리(이하 ‘주우관리’라 한다)를 이 사건 아파트의 주택관리업자로 선정하여 관리용역 계약을 체결하였고, 주우관리는 그 직원인 소외인을 이 사건 아파트의 관리소장으로 선임한 사실, 당시 입주자가 입주예정자의 50%에 미달하여 원고는 아직 구성되지 않고 있었는데, 소외인은 입주율이 저조하여 이 사건 아파트에 관한 화재보험 가입을 위한 자금을 마련할 길이 없자 피고로부터 이를 차용하기로 하였고, 이에 따라 소외인은 이 사건 아파트의 관리소장으로서 피고로부터 2006. 5. 25. 및 2006. 6. 2. 화재보험료로 납부할 돈을 차용하되, 이 사건 아파트의 입주율이 50% 이상이 되면 운영하는 관리비에서 이를 상환하기로 하는 내용의 확약서 및 차용증서를 작성하여 준 사실, 소외인은 2006. 6. 2. 현대해상화재보험 주식회사와 이 사건 아파트에 관하여 화재보험계약을 체결하였고, 이에 따라 피고가 같은 날 현대해상화재보험 주식회사에 화재보험료 15,134,800원을 납부한 사실 등을 인정하였다.  계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약 당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약 당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약 당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결 등 참조).  앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 소외인에게 이 사건 아파트의 화재보험료 납입자금 명목으로 금원을 대여한 피고로서는, 비록 그 대여금이 소외인에 의하여 이 사건 아파트의 화재보험료 납입에 사용됨으로써 원고가 동액 상당의 이득을 얻게 되었다고 하더라도, 실제 위 화재보험료를 대납한 소외인이 원고를 상대로 부당이득반환 내지 비용상환을 청구할 수 있는지는 별론으로 하고, 단지 자신의 대여금이 화재보험료 납입에 사용되었다는 사정만으로 원고에게 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  이 부분에 관한 원심의 판단은 그 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고의 부당이득반환청구를 배척한 결론은 정당하다.  원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 부당이득 및 비채변제에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다17106 판결 [부당이득금][공2013하,1289] 【판시사항】 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자가 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 사무관리에 의하여 사실상 이익을 얻은 제3자에게 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 계약상 급부가 계약 상대방뿐 아니라 제3자에게 이익이 된 경우에 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방에 대하여 계약상 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.   【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다9269 판결(공2010하, 1438) 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결(공2011하, 2546) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 인포스텍 【피고, 상고인】 주식회사 희망에어텍 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 김병주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 1. 20. 선고 (창원)2010나1459 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고에게 프로그램 사용권 구매의무가 있는지 여부(상고이유 제3점)에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고가 2008. 8. 22. 대한민국과 해군 전술자료 처리체계(Korean Naval Tactical Data System, 이하 ‘KNTDS’라고 한다)의 유지·보수에 관한 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라고 한다)을 기간 2008. 8. 22.부터 2009. 8. 21.까지로 정하여 체결함에 따라, KNTDS에 설치된 프로그램으로서 영국 회사 IHS Jane's(이하 ‘Jane's사’라고 한다)가 발간하는 군사 정보 제인연감(Jane's Yearbook)의 내용을 컴퓨터 네트워크를 통하여 제공하는 Jane's Data System(이하 ‘JDS’라고 한다)에 접속·활용할 수 있도록 하는 유지·보수를 위하여 2008. 6. 30.부터 2009. 6. 29.까지의 JDS 프로그램 사용권(이하 ‘2008년분 JDS 사용권’이라고 한다)을 구매할 의무가 있었다고 인정하였다. 원심까지 제출된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.  2. 피고에게 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(상고이유 제1·2점)에 대하여 가. 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐 아니라 제3자에게 이익이 된 경우에 급부를 한 계약당사자는 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 보아야 하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 급부가 사무관리에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지이다. 따라서 의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리한 자는 그 타인에 대하여 민법상 사무관리 규정에 따라 비용상환 등을 청구할 수 있는 외에 그 사무관리에 의하여 결과적으로 사실상 이익을 얻은 다른 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 할 것이다.  나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로, 피고가 위와 같이 KNTDS의 유지·보수 용역업체로 선정되면서 의무적으로 자신의 비용으로 2008년분 JDS 사용권을 구매하여야 하는데도, 원고가 이에 관하여 Jane's사와 JDS 사용계약을 체결함에 따라 피고는 법률상 원인 없이 2008년분 JDS 구매비 상당액의 이익을 얻고 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다면서, 피고는 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 대한민국이 KNTDS에 설치된 JDS를 적법하게 사용하기 위해서는 직접 또는 KNTDS 유지·보수 용역업체 등을 통하여 JDS 사용권을 취득하여야 하고, 대한민국이 공개입찰을 거쳐 매년 체결하는 KNTDS 유지·보수 용역계약에는 용역업체의 JDS 사용권 구매의무가 그 내용으로 포함되었던 사실, ② 원고는 2006. 10. 18.부터 2007. 10. 17.까지, 그리고 2007. 10. 18.부터 2008. 6. 30.까지 2회에 걸쳐 대한민국과 KNTDS 유지·보수 용역계약을 체결하고 이에 따른 용역을 제공하였는데, 2008. 6.경 Jane's사 측으로부터 종전 JDS 사용계약이 2008. 6. 29. 만료되며 그 후 사용계약이 갱신되지 않을 때는 대한민국의 JDS 데이터 사용에 문제가 있다는 점을 통지받은 사실, ③ 원고는 대한민국과의 용역계약이 종료된 후인 2008. 7. 29. Jane's사와 2008년분 JDS 사용권에 관한 사용계약을 체결하고 2009. 1. 23. Jane's사에 그 대금 40,725.24파운드(한화 약 78,111,010원)를 지급하였으며, 위 사용계약에 따라 Jane's사는 대한민국이 최종사용자로서 JDS 데이터를 계속 사용할 수 있도록 한 사실, ④ 한편 대한민국은 원고와의 KNTDS 유지·보수 용역계약이 2008. 6. 30. 기간만료로 종료된 후 곧바로 다음 용역업체를 선정하지 못하고 2008. 8. 22.에 이르러 피고와 이 사건 용역계약을 체결하였는데, 원고도 용역업체로 재선정되기를 희망하였으나 공개입찰 과정에서 탈락한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 종합하면, 원고는 대한민국과 체결한 종전 KNTDS 유지·보수 용역계약이 종료된 후 아직 새로운 용역업체가 선정되지 아니한 상태여서 대한민국에 대하여 KNTDS에 설치된 JDS 프로그램을 적법하게 계속 사용할 수 있도록 해 줄 아무런 의무가 없음에도 불구하고 Jane's사와 JDS 사용계약을 체결하여 대한민국에 JDS 최종 사용자로서의 권리 또는 지위를 부여한 것이니, 위와 같은 원고의 행위는 대한민국을 위한 사무관리에 해당할 수는 있다 할 것이다. 그러나 원고의 위 사용계약 체결로 피고가 2008년분 JDS 사용권을 따로 구매할 필요가 없게 되었다고 하더라도, 그 후 체결된 이 사건 용역계약에 따라 피고가 대한민국에게 JDS 프로그램을 사용할 수 있도록 해 줄 의무를 면하게 된다고 할 수는 없는 것이고, 또한 원고가 이 사건 용역계약의 체결을 기대하고 JDS 사용권을 미리 구매하였다가 용역업체 선정에서 탈락되어 이를 이용할 수 없게 되었다고 해서 그로 인한 손해가 피고가 JDS 프로그램 사용계약을 체결할 필요가 없게 됨으로써 얻은 사실상의 이익으로 인한 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고로서는 사무관리에 관한 민법 제739조 등에 따라 대한민국에 대하여 그 비용상환을 청구할 수 있을지 여부는 별론으로 하고, 피고에 대하여 위 구매비 상당의 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.  그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 원고에 대하여 직접 2008년분 JDS 구매비 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다304189 판결 [부당이득금][공2023상,940] 【판시사항】 [1] 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 계약에 따른 급부가 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 갑 상가는 을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.  한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다.  [2] 갑 상가는 을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 변경시공으로 설치된 동산들은 개보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 개보수공사를 실시하여 을 지방자치단체에 기부채납되기까지 병 회사의 소유였다고 보일 뿐, 을 지방자치단체가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 동산들의 소유권만 분리하여 병 회사가 아닌 정 추진위원회에 있었다고 볼 수 없고, 정 추진위원회와 을 지방자치단체 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없으며, 정 추진위원회가 병 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없는데도, 정 추진위원회의 부당이득반환청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제256조, 제261조, 제741조 [2] 민법 제256조, 제261조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결(공2002하, 2174) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결(공2005상, 740) 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결(공2018상, 685) 【전 문】 【독립당사자참가인, 피상고인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인) 【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대) 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 11. 선고 (인천)2022나10703(독립당사자참가의소) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 인천 중구 (주소 생략) 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 피고가 기부채납받아 인천광역시시설관리공단을 통해 주식회사 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 그 관리가 위탁된 행정재산이다.   나. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전, 이하 ‘운영 조례’라고 한다)에 의하면, 시장 등으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 위탁관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 등의 승인을 받아야 하고, 상가 구조물과 설비, 대규모 부대시설의 증개축 및 보수의무는 시장이 부담하되, 그 비용을 관리인이 부담하여 보수를 완료한 후 기부채납하는 경우 보수비용을 보수 전 연간 대부료로 나눈 연수만큼 유상대부기간으로 하도록 규정하고 있다.   다. 이 사건 회사는 ‘(주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’ 및 운영 조례에 따라 이 사건 상가 통로, 화장실, 소방, 기계 등에 대한 개보수공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)를 실시하기로 하고, 2017. 5. 29. 피고로부터 사업계획승인 통보를 받아 시공사 선정을 위한 입찰을 거쳐 보수공사 계약금액을 2,541,775,764원으로 확정하였으며, 이 사건 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 추진위원회로서 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 설립되었다.  라. 이 사건 회사는 2018. 2. 14. 피고에게 이 사건 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나, 예산 범위 초과, 관계 법령상 필요기준 미달 등의 이유로 승인을 받지 못하였다.  마. 그럼에도 이 사건 회사는 캐노피공사, 화장실 칸막이공사, 계단실 천장공사, 바닥통로 유도등공사 등 피고의 승인 없는 변경시공까지 모두 완료한 다음 피고에게 최종 공사비용을 3,016,983,710원으로 한 유상대부를 신청하였으나, 변경시공으로 설치된 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라고 한다)의 공사대금을 제외하라는 피고의 요청에 따라 보수공사비용을 2,603,064,776원으로 한 기부채납이 이루어졌다.  2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 동산들이 피고의 승인을 받지 못한 변경시공으로 설치된 이상 이 사건 회사가 아닌 참가인의 소유로 귀속된다고 본 다음, 피고의 승인을 받고 시공되어 기부채납된 다른 개보수 시설물들과 함께 이 사건 상가에 부합됨으로써 참가인은 이 사건 동산들의 소유권을 상실하고 피고는 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었으므로, 피고는 참가인에게 이 사건 동산들의 가액 상당액을 직접 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 등 참조).  한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수공사 및 기부채납에 관한 운영 조례, 위탁협약 등의 각 규정과 절차 및 진행 경과에 비추어, 이 사건 동산들은 보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 이 사건 보수공사를 실시하여 피고에게 기부채납되기까지 이 사건 회사의 소유였다고 보일 뿐, 피고가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 이 사건 동산들의 소유권만 분리하여 이 사건 회사가 아닌 참가인에게 있었다고 볼 수 없다.  또한 참가인과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없고, 참가인이 이 사건 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 피고가 설혹 이 사건 동산들의 부합으로 어떠한 이익을 얻게 되었다고 하더라도 참가인이 직접 피고를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수는 없다.  그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 참가인의 부당이득반환청구를 받아들인 데에는 이 사건 동산들의 소유권 귀속, 부합 및 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

   판례를 지지하는 문헌도 역시 대가관계에 기하여 급부를 취득한 자에 대하여 직접 청구를 인정하게 되면 그 수령자가 현저하게 불리한 위치에 처하게 된다는 점에 우려를 표명하고 있다. 즉 수령자는 자신이 대가관계에 기하여 적법하게 수령한 급부를 반환하게 되었으므로, 이제 다시 대가관계의 채무자에 대하여 이행을 청구하여야 하는데, 그러한 경우 그는원래 동시이행으로서 급부목적물을 취득하였다고 하더라도이제는 동시이행의 항변권을 상실한 상태에서 다시 이행을 청구해야 한다. 즉 직접 청구는 실질적으로 수령자로 하여금 대가관계에서 선이행을 강제하는 결과가 된다. 이로써 그는 동시이행의 항변권이 부여하는 담보적 기능을 상실하게 되고, 그 결과 대가관계 채무자의 무자력 위험을 부담하게 된다. 게다가 수령자가 급부를 수령하고 이로써 보유하고 있던 담보권이 소멸되었다면 무자력 위험의 부담은 훨씬 더 강하게 나타난다. 그리고 이러한 대항사유 상실은 대가관계에 흠결이 있어 급부가 원상회복되어야 하는 경우에도 마찬가지이다. 그러한 경우 급부를 취득한 수령자는 대가관계가 무효이더라도 서로 동시이행으로 원상회복을 함으로써 상대방의 무자력에 대해서 보호를 받을 수 있음에도, 이제 직접청구를 당함으로써 대가관계에 있어서 동시이행의 항변권이나 상계적상을 상실하게 되는 결과에 직면하는 것이다.53)  

53) 金炯錫, 앞의 글, 296-297면. 이 견해는 민법 제747조 제2항이 삼면관계 부당이득에서 직접청구는 극히 예외적으로만 가능하다는 원칙을 보여주고 있는 규정이라고 해석한다(294면 이하).

   한편 경매가 무효인 경우 매수인의 채권자에 대한 직접 청구를 인정하는 것은 카나리스가 제시하였던 실질적 평가기준 ⅰ)의 관점에서도 타당하다고 할 수 없다. 즉 하자있는 원인관계의 각 당사자는 상대방에 대한 항변사유를 그대로 보유하여야 한다. 그런데 매수인의 채무자에 대한 부당이득반환청구를 허용하지 않는다면 매수인은 채무자와의 매매계약관계로부터 취득한 항변사유를 상실하게 된다. 바로 [대상판결 2]에서와 같이 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소의무와 매각대금의 반환 사이의 동시이행관계를 주장할 수 없는 것
이 그 대표적인 예이다.  

 (5) 한편 경매의 법률관계를 지시사례로 이론구성 하더라도, 경매가 무효인 경우 특히 경매가 절차적 이유로 무효인 때에는 이를 ‘지시가 무효인 경우’로 보아야 하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 지시가 무효라면 즉 유효한 지시가 전혀 존재하지 않는 경우라면 출연자는 수령자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다. 이때에는 지시자의 수령자에 대한 변제효과도 인정되지 않으므로, 수령자는 일단 출연자에 대하여 직접 반환을 하고 지시자에 대하여 새로 이행을 청구하여야 한다. 따라서 [대상판결 2]의 결론과 같이 매수인은 배당채권자에게 직접 반환을 청구할 수 있다는 결론에 이르게 될 것이다. 
   그러나 경매에 있어서 경매절차에 관한 법률규정과 법원의 처분을 ‘지시’에 해당한다고 의제하더라도, ‘경매의 무효’를 ‘지시의 무효’에 해당한다고 볼 수는 없다. 왜냐하면‘경매의 무효’는 매매계약 즉, 보상관계의 무효를 의미하는 것이기 때문이다. 물론 보상관계의 흠은 결국 본질에 있어서 지시의 흠결을 의미할 수 있다. 즉 지시자가 수령자에게 지급할 것을 지시하는 것은 유효한 보상관계의 존재를 전제로 하는 것이므로, 보상관계가 무효라면 유효한 지시도 존재하지 않는다고 할 수 있다. 그러나 개념적으로는 보상관계의 무효와 지시의 무효는 분명 구별할 수 있고, 경매절차에 관한 법률규정과 법원의 처분이 ‘지시’에 해당한다고 보는 이상 경매절차에 있어서 ‘지시’ 자체가 무효인 경우는 법원의 착오 등 극히 예외적인 경우를 제외하고는 존재하지 않는다고 할 것이다. 

 (6) 이상의 논의를 요약하면 경매의 경우에 지시에 의한 삼각관계에서의 부당이득을 인정할 수 있다고 할 것이다. 그리하여 매수인이 채무자의 지시를 갈음하는 법률규정과 법원의 명령에 의한 경매절차를 통하여 결과적으로 채권자에게 급부한 것으로 인정되고, 그 급부로써 경매라는 매매계약의 당사자인 매수인의 채무자에 대한 급부가 이루어지고 이로써 채무자의 채권자에 대한 급부도 이루어진 것이라고 하여야 한다. 따라서 경매가 무효라고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 유효한 변제가 있었던 것이므로 채무자는 채권자에 대한 채무를 면하게 된다고 할 것이다.54) 그리고 그 계약관계의 청산은 경매의 당사자인 매수인과 채무자 사이에 이루어져야 하고, 매수인은 제3자인 채권자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 그 경우 경매의 무효로 인한 매수인의 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소등기의무와 채무자의 경매대금반환의무는 계약의 무효로 인하여 각 당사자가 부담하는 부당이득반환의무로서 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조가 유추적용되어야 함은 물론이다. 

54) 그러나 대판 1988.12.6. 87다카2787(집 36-3, 민 71)은 ｢경락을 원인으로 한 경락인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되고 채무자 겸 소유자가 무자력이어서 경락대금을 배당받은 채권자인 원고가 경락대금을 경락인에게 반환한 것은 계약해제에 따른 원상회복의무에 기인한 것이라  할 것이고 이로 인하여 원고는 부당이득반환채권을 새로이 취득한 것이 아니고 배당으로 인한 대여금채권의 변제가 효력이 없어지게 됨에 따라 당초의 대여금 채권이 변제되지 않고 남아 있다고 보아야 할 것｣이라고 한다.

대법원 1988. 12. 6. 선고 87다카2787 판결 [대여금][집36(3)민,71;공1989.1.15.(840),85] 【판시사항】 가. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결된 경우 양 계약 사이의 부종성 여부 (소극)   나. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 채권자가 배당받은 경락대금을 경락인에게 반환한 경우, 그 배당으로 인한 변제의 효력  【판결요지】 가. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 양계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다 할 수 없으므로 물상보증계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는 한 연대보증계약도 해제된다고 할 수 없다.  나. 경락을 원인으로 한 경락인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되고 채무자 겸 소유자가 무자력이어서 경락대금을 배당받은 채권자가 경락대금을 경락인에게 반환하였다면, 이는 계약해제에 따른 원상회복의무에 기인한 것으로서 이로 인하여 채권자는 채무자에 대하여 새로이 부당이득반환채권을 취득하는 것이 아니라 배당으로 인한 당초 채권의 변제가 효력이 없어지게 됨에 따라 당초의 채권이 변제되지 않고 남아 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제356조, 제428조 나. 민법 제460조, 제741조 【참조판례】 가. 대법원 1984.12.26. 선고 84다카1655 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 충청은행 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박승서 【원심판결】 서울고등법원 1987.10.22. 선고 86나4596 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 연대보증계약과 물상보증계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다 할 수 없으므로 물상보증계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는 한 연대보증계약도 해제된다고 할 수는 없는 것인 바( 대법원 1984.12.26. 선고 84다카1655 판결), 기록에 의하면, 원고가 피고들에 대하여 이 사건 연대보증채무를 면제하였다고 볼 증거는 없고 피고들로부터 그들이 연대보증한 채무금 중 일부로서 담보부동산의 담보가액에 상당한 금 80,000,000원을 변제받고 피고들 소유부동산에 대한 경매의 취하와 근저당권설정등기를 말소하여준 사실만으로 이 사건 연대보증채무를 면제하였다고 볼 수는 없다고 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못은 없으므로 논지 이유없다.  상고이유 제(2) 점을 본다. 원심판결은 원고가 이 사건 부동산의 경락대금 6,000,000원을 배당받아 이 사건 대여금채권에 충당하였는데 경락인인 소외 1 명의의 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원심판시와 같은 이유로 원인무효임을 이유로 말소되었고 이에 위 소외 1이 채무자 겸 소유자였던 소외 2는 무자력이므로 채권자이고 배당을 받아간 원고를 상대로 경락대금반환청구소송을 제기하여 승소하게 되자 원고가 경락대금을 위 소외 1에게 반환한 사실을 적법하게 인정한 다음, 이 사건 대여금채권 중 금 6,000,000원 상당은 위 경락대금을 배당받아 위 채무의 변제에 충당함으로써 일단 소멸한 것이므로 그후 새삼스럽게 대여금채무에 대한 소멸시효가 진행할리 없다고 할 것이고, 원고가 경락인에게 배당받은 금 6,000,000원을 반환함으로써 채무자는 위 금액만큼 부당이득을 한 셈이 되고 따라서 원고는 대여금의 연대보증인인 피고들에 대하여 부당이득반환채권을 갖게 되었으며 이에 대한 10년의 소멸시효기간도 이때부터 진행된다고 하여 상사대여금 채무의 소멸시효기간 5년이 경과하였으므로 이 사건 대여금채권이 소멸되었다는 피고들의 항변을 배척하였다.  그러나 경락을 원인으로 한 경락인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되고 채무자 겸 소유자가 무자력이어서 경락대금을 배당받은 채권자인 원고가 경락대금을 경락인에게 반환한 것은 계약해제에 따른 원상회복의무에 기인한 것이라 할 것이고 이로 인하여 원고는 부당이득반환채권을 새로이 취득한 것이 아니고 배당으로 인한 대여금채권의 변제가 효력이 없어지게 됨에 따라 당초의 대여금 채권이 변제되지 않고 남아 있다고 보아야 할 것인 바, 원고의 이 사건 채권이 대여금채권이 아니고 부당이득반환채권임을 전제로 하여 소멸시효항변을 판단한 원심판결은 경락대금반환의 법률적 성질을 오해하여 소멸시효의 법리를 잘못 적용한 위법을 범하였고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.  그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철

대법원 1994. 9. 30. 선고 94다13107 판결 [약속어음금][공1994.11.1.(979),2846] 【판시사항】 부동문자로 된 근저당권설정계약서의 일부조항에 "연대보증책임을 부담한다"는 문언이 기재되어 있고 말미 서명부분에 "근저당권설정자 겸 연대보증인"이라고 기재되어 있더라도, 근저당권설정계약과는 독립된 별도의 연대보증계약을 아울러 체결한 것이 아니라고 인정할 특별한 사정은 없는지를 나아가 심리함이 없이 그 근저당권설정계약서의 기재만으로 연대보증책임을 인정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 부동문자로 된 근저당권설정계약서의 일부조항에 "연대보증책임을 부담한다"는 문언이 기재되어 있고 말미 서명부분에 "근저당권설정자 겸 연대보증인"이라고 기재되어 있는 경우, 물상보증인이 근저당권설정계약체결시 채무자의 물품대금채무에 관하여 연대보증할 의사가 있었는지 여부와 채권자가 물적담보 이외에 인적담보까지 요구하였는지 여부, 근저당권설정계약서에 근저당권설정계약과는 별개의 계약이라고 할 수 있는 연대보증의 조항이 마치 근저당권설정계약에 관한 약정사항인 듯이 기재된 연유, 물상보증인이 근저당권설정계약 당시 연대보증 조항을 알고 있었거나 채권자측에서 이를 설명하여 주었는지 여부 등에 나아가 심리하여, 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재되어 있는 내용과는 달리 물상보증인이 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 아니하였다고 인정할 특별한 사정은 없는지 살펴본 다음, 물상보증인이 채권자에 대한 물품대금채무에 대하여 연대보증하기로 약정하였는지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도, 이에 나아가 심리함이 없이 근저당권설정계약서 일부 조항에 연대보증의 약정이 기재되어 있다는 사실만으로 물상보증인이 물품대금채무에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정한 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제356조, 제428조 【참조판례】 대법원 1988.5.24. 선고 87다카2896 판결(공1988,986) 1988.12.6. 선고 87다카2787 판결(공1989,85) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 흥국상사 소송대리인 변호사 하죽봉 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김진석 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.1.12. 선고 93나29319 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제6호증의 기재 등 거시증거에 의하면, 피고가 1991.5.29. 원고와 사이에, 원고와 대리점계약을 체결하고 ○○상사라는 상호로 윤활유판매업등에 종사하고 있던 소외 1이 원고와 물품거래를 하면서 원고에 대하여 과거 또는 현재 부담하고 있거나 장래부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주면서 위 채무에 관하여 위 소외 1과 연대하여 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.  2. 원심이 들고 있는 위 갑 제6호증에 포함되어 있는 근저당권설정계약서를 보면, 그 제14조에 위 근저당권설정자인 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 위물품대금 채무에 관하여 위 소외 1과 연대하여 이행할 책임을 부담한다고 기재되어 있고, 위 계약서 말미의 근저당권설정자 겸 연대보증인란에 피고가 서명 날인한 사실이 인정되며, 위 근저당권설정등기는 처분문서로서 진정성립이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이에는 위와 같이 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 채무를 위 소외 1과 연대하여 이행할 책임을 부담한다는 약정이 있었다고 인정하여야 할 것이지만, 위 기재내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수도 있는 것이다.  3. 그런데, 가. 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 이 사건 근저당권을 설정하여 주기에 이른 경위는, 위 소외 1이 윤활유대리점을 경영하면서 원고와 거래하여오다가 1991.5.경 신용거래로 인한 미지급 물품대금이 금 500,000,000원 정도에 이르게 되자 원고가 위 소외 1에게 향후 추가로 공급할 신용거래부분에 관하여 별도의 담보제공을 요구함에 따라 위 소외 1이 그의 동서인 소외 2(피고의 아들)에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 줄 것을 요청하였고, 이에 위 소외 2를 통하여 피고가 승낙함으로써 이 사건 근저당권설정계약이 이루어지게 되었다는 것이고, 제1심 및 원심 증인 소외 3은, 이 사건 근저당권은 1991.5.경 위 소외 1의 신용거래로 인한 물품대금이 금 500,000,000원 정도에 이른 상태에서 위 소외 1이 원고에 대하여 신용판매의 물량을 확대하여 줄 것을 요청하자 원고가 추가 담보를 요구하였는데 위 소외 1이 이 사건 부동산을 최고액 600,000,000원으로 하여 근저당권을 설정하여 주겠다고 하여 이를 설정하기에 이른 것이고, 또한 위 1991.5. 당시의 금 500,000,000원의 물품대금에 대하여는 별도의 담보가 제공되어 있었고 이 사건 근저당권은 위 금500,000,000원의 기존의 물품대금을 담보하기 위하여 설정한 것은 아니라고 진술하고 있는바, 이에 의하면 피고는 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 위 소외 1의 원고에 대한 물적담보로 제공하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 것이지 위 물품대금채무에 대하여 연대보증을 하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 것은 아닌 것으로 보일 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 설정할 당시 의도는 위 소외 1의 물품대금채무에 대한 물적 담보물을 확보하는 데에 있는 것이지, 위 소외 1의 채무의 이행을 위한 인적보증(연대보증인)의 확보에 그 목적이 있었던 것은 아닌 것으로 볼 수 있고,  나. 또한 물상보증계약(근저당권설정계약)과 연대보증계약은 전혀 별개의 계약인데, 위 근저당권설정계약서를 보면, 피고가 서명한 위 근저당권설정계약서에는 첫머리에 제목으로 '근저당권설정계약서'라고만 되어 있고 연대보증계약서 또는 보증서라는 기재가 없으며, 당사자 표시 중 피고에 관한 부분도 근저당권설정자라고만 되어 있지 연대보증인이라고 기재되어 있지 않으며, 약정 조항에 나아가기 전 부분에도 '위 당사자간에 다음과 같이 근저당권설정계약을 체결한다'고만 기재되어 있지, 연대보증계약을 체결한다는 취지의 기재가 전혀 없는바, 비록 위 계약서 제14조에 설정자가 연대보증책임을 부담하다는 내용의 조항이 있고, 계약서 말미의 서명 부분에 '근저당권설정자 겸 연대보증인'이라고 기재되어 있었다고 하더라도, 위 제14조의 연대보증계약 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라, 실질적으로는 근저당권설정계약과는 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이므로, 위 계약당시 피고가 물상보증인이 될 뿐만 아니라 연대보증책임도 부담하게 된다는 사실을 원고가 피고에게 알려 주지 아니하였다면, 피고로서는 근저당권설정계약만을 체결하는 것이지 이와 별도로 연대보증계약도 아울러 체결하는 것이라고 인식하기 어려울 수도 있다고 할 것이며,   다. 위 근저당권설정계약서는 원고 회사에서 약정조항을 부동문자로 이미 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것으로서, 위 계약서에 기재되어 있는 조항은 약관의규제에 관한 법률 제2조 제1항 소정의 약관이라고 할 수 있고, 위 제14조는 중요한 내용이라고 할 것인데, 위 계약 체결시 원고가 위 법 제3조 제2항에 따라 피고에 대하여 위 제14조를 이해할 수 있도록 설명하여 주지 아니하였다면, 원고가 위 제14조를 계약의 내용으로 삼았다고 주장할 수 없을 경우도 있을 수 있다고 할 것이다.  4. 따라서 원심으로서는, 피고가 이 사건 근저당권설정계약 체결시 위 소외 1의 물품대금채무에 관하여 연대보증할 의사가 있었는지 여부와 원고가 위 소외 1에 대하여 물적 담보 이외에 인적 담보까지 요구하였는지 여부, 위 근저당권설정계약서에 근저당권설정계약과는 별개의 계약이라고 할 수 있는 연대보증의 조항이 마치 근저당권설정계약에 관한 약정사항인 듯이 기재된 연유, 피고가 위 근저당권설정계약 당시 위 연대보증 조항을 알고 있었거나 원고측에서 이를 설명하여 주었는지 여부 등에 나아가 심리하여, 처분문서인 위 근저당권설정계약서에 기재되어 있는 내용과는 달리, 피고가 체결한 것은 근저당권설정계약 뿐이고 연대보증계약은 체결하지 아니하였다고 인정할 특별한 사정은 없는지 살펴본 다음, 피고가 위 소외 1의 원고에 대한 물품대금채무에 대하여 연대보증하기로 약정하였는지 여부에 대하여 판단하였어야 함에도 이에 나아가 심리함이 없이 위 근저당권설정계약서 제14조에 연대보증의 약정이 기재되어 있다는 사실만으로 피고가 위 소외 1의 물품대금채무에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정하였다고 인정하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니한 채 사실인정을 함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 ,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

   [대상판결 2]의 사안에서 피고 강석순(경락인)이 제1심에서 이와 같은 주장을 하였으나 법원은 이를 배척하였다. 배당금은 채무자가 취득한 것이 아니어서 채무자는 이를 경락인에게 반환할 의무가 없다는 것을 그 근거로 하였다. 
   다만 배당채권자들에 대한 채무자의 채권은 소멸한 것으로 하고 부당이득반환 등 경매의 무효로 인한 청산은 채무자와 매수인 사이에서 이루어져야 한다는 이론구성을 할 경우 부당이득반환의무들 사이에는 당연히 동시이행관계가 인정되겠지만, 현실적으로 채무자에게 경매대금을 반환할 만한 자력이 있는가 하는 것은 문제로 남게 된다. 만일 채무자에게 그와 같은 자력이 없다면 그는 경매대금을 반환하지 못할 것이고 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 말소되지 않은 채로 남아 있게 될 것이므로, 경매목적물을 다시 경매하는 등의 절차를 진행할 수 없게 될 것이기 때문이다.  

Ⅴ. 판례와 같이 매각대금의 반환의무자를 채권자로 보는 경우 소유권이전등기 말소등기의무와 배당금반환의무의 동시이행관계 

1. 문제의 제기  

   [대상판결 2]와 같이 경매가 무효로 된 경우에 매각대금반환의무를 배당채권자가 부담한다고 볼 경우, 매수인이 부담하는 소유권이전등기 말소등기의무와 배당채권자가 부담하는 배당금반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 수 있을 것인가? 
   [대상판결 1]에서는 경매절차가 무효로 된 경우에도 민법 제536조를 준용하여야 한다고 하였다. 그리고 [대상판결 2]에서는 경매가 무효로 된 경우 채권자의 배당금 반환채무와 매수인의 소유권이전등기 말소의무는 서로 이행의 상대방을 달리하는 것으로서, 채권자의 배당금 반환채무가 동시이행의 항변권이 부착된 채 채무자로부터 승계된 채무도 아니므로 위 두 채무 사이에는 동시이행관계가 인정되지 아니한다고 하였다.  
   판례는, ｢양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우｣55) 또는 ｢구체적 계약관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우｣에는56) 동시이행의 항변권을 인정할 것이라고 한다. 그리하여 쌍무계약이 무효 또는 취소된 경우 각 당사자의 반환의무는 동시이행관계에 있다고 한다.   

55) 대판 1992.10.9, 92다25656 (공 1992, 3116); 대판 1997.6.27, 97다3828 (집 45-2, 민 318) 등. 56) 대판 1992.8.18, 91다30927 (공 1992, 2737); 대판 1993.2.12, 92다23193 (집 41-1, 민 136); 대판 1995.6.30, 94다55118 (공 1995, 2561); 대판 1999.10.12, 98다6176 (공 1999, 2307) 등

대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결 [소유권이전등기][공1992.12.1.(933),3116] 【판시사항】 가. 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장하기 위한 요건  나. 민법 제266조 제2항의 규정에 의하여 공유자가 다른 공유자의 의무이행지체를 이유로 지분의 매수청구권을 행사함에 있어 먼저 매수대상지분 전부의 매매대금을 제공하여야 하는지 여부 (적극)   【판결요지】 가. 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.  나. 민법 제266조 제2항의 규정에 의하여 공유자가 다른 공유자의 의무이행지체를 이유로 그 지분의 매수청구권을 행사함에 있어서는 매수대상이 되는 지분 전부의 매매대금을 제공한 다음 매수청구권을 행사하여야 한다.   【참조조문】 가. 민법 제536조 나. 제266조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992,2737) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김형진 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.6.5. 선고 91나33970 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1, 2, 3점 및 제5의 (가)점에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 다툼없는 사실과 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지 중 981.8분의 90.6 지분(이하 이 사건 90.6 지분이라고 한다)에 관하여 서울시로부터 소외 1 앞으로, 다시 위 소외 1로부터 피고 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 90.6 지분은 위 소외 1이 서울시로부터 불하받은 것인데, 위 소외 1 등 대지소유자들은 이 사건 토지상에 연립주택을 건축하여 위 소외 1은 그 중 302호 및 303호 주택에 관한 소유권을 취득하였으며, 이 사건 90.6 지분은 위 302호 및 303호 주택의 대지 지분이 된 사실, 위 소외 1은 위 302호와 303호 주택에 관하여는 그 앞으로 소유권보존등기를 경료하였으나, 이 사건 90.6 지분에 관하여는 그 불하대금 중 계약금과 제1회 불하대금만을 납부하였을 뿐 나머지 제2, 3회 불하대금을 납부하지 못하여 서울시로부터 그 소유권이전등기를 미처 경료받지 못하였던 사실, 위 소외 1은 위 303호 주택 및 이에 대한 대지권을 소외 2에게 매도하고, 위 소외 2는 이를 다시 원고에게 매도하였는데, 위 303호 주택에 관하여는 위 소외 1로부터 위 소외 2를 거쳐 원고에게 순차로 소유권이전등기를 경료해 주었으나, 그 대지권에 관하여는 그 앞으로 소유이전등기를 경료하지 못한 관계로 위 소외 1, 위 소외 2, 원고 등 3인의 합의하에 위 소외 1 이후에 위 나머지 불하대금을 완납한 후 위 소외 1로부터 원고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 약정한 사실, 한편 위 소외 1은 위 302호 주택 및 이에 대한 대지권을 소외 3에게 매도하면서 위 소외 3에게 위 소외 1의 서울시에 대한 이사건 90.6 지분에 대한 제2, 3회 불하대금채무를 인수하게 하고 그 매매대금을 정함에 있어 그 금액을 공제하였으며, 위 소외 3이 사망하여 그의 재산상속인인 소외 4가 이를 다시 피고에게 매도하였는데, 위 302호 주택에 관하여는 위 소외 1로부터 위 소외 3, 위 소외 4를 거쳐 피고 앞으로 순차로소유권이전등기가 경료되었으나, 그 대지권에 관하여는 여전히 서울시 앞으로 등기되어 있었던 사실, 그 후 위 소외 3이 위 인수약정에 따라 제2회 불하대금을 납부하였고 피고는 위 302호 주택에 대한 대지권 등기를 하기 위하여 이 사건 90.6 지분에 대한 나머지 제3회 불하대금으로 1990.3.27. 연체료 1,988.060원을 포함하여 금 3,071,060원을 납부하였고 이로써 이사건 90.6 지분에 대한 불하대금이 모두 완납된 사실, 피고는 위 불하대금이 모두 완납된 다음 피고 소유의 대지권에 대하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 위 소외 1에게 위 302호 주택의 대지권에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 요구하여 그로부터 이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받은 것을 기화로 이 사건 90.6 지분 전부에 관하여 서울시로부터 위 소외 1을 거쳐 피고 앞으로 순차로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 302호 주택의 면적은 지하실을 포함하여 77.22평방미터이고, 위 303호 주택의 면적은 지하실을 포함하여 64.2평방미터인 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 303호 주택의 대지지분은 이 사건 토지 중 981.8분의 41.12지분[90.6×{64.2/(77.22+64.2)}]이라 할 것인데, 피고는 위 41.12 지분에 관하여는 이를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 아무런 권원 없이 이 부분에 관하여도 소유권이전등기를 경료함으로써 이 부분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기라 할 것이므로 피고는 위 소외 1에게 위 41.12 지분에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이고, 원고는 위 소외 1에 대하여 위 지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 것이므로 위 소외 1을 대위하여 위 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 증거에 의하지 않은 사실인정, 채권자대위권행사에 관한 법리오해, 등기말소청구권에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점, 제5의 (나)점, 제6점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 90.6 지분에 관하여 위 302호 주택의 종전소유자인 위 소외 3이 불하대금으로 금 2,356,000원을 납부하였고, 피고가 불하대금으로 금 3,071,060원을 납부하였으며, 위 지분에 관하여 서울시로부터 위 소외 1을 거쳐 피고 앞으로 순차로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 피고가 위 소외 1 명의로의 등기이전비용으로 금 428,130원, 피고 명의로의 등기이전비용으로 금 577,680원, 위 소외 1을 만나기 위하여 그가 거주하고 있는 부산을 왕복하기 위한 비용으로 금 400,000원이 소요되었고, 위 지분이 피고 앞으로 소유권이전등기됨에 따른 취득세로 금 245,700원, 재산세로 금 45,540원이 소요되었는바, 위 비용 합계 금 7,124,110원 중 원고의 지분에 해당하는 금원인 금 3,239,661원은 원고 소유지분인 이 사건 41.12 지분에 대한 원고 명의로의 지분이전등기를 경료하기 위하여 지출된 것으로 이는 공유물에 대한 관리, 보존비용으로서 원고로부터 위 금원을 지급받기까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 위 각 불하대금에 관하여는, 위 소외 3이 위 소외 1로부터 위 302호 주택과 그 대지권을 매수하면서 위 불하대금채무를 인수하였으므로 위 불하대금을 위 소외 3 또는 피고가 납부하였음을 이유로 원고에게 이를 구상할 수는 없다 할 것이고, 다음으로, 피고가 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 등기비용이나, 그 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로 인하여 납부한 취득세, 재산세 부분에 관하여는 그 거시증거에 의하여 이를 지출한 사실은 인정되나, 원고 지분에 대한 피고 명의로의 위 등기는 피고가 위 소외 1로부터 소유권이전등기 소요서류를 교부받음을 기화로 아무런 원인없이 경료한 것이니, 피고 주장의 위 비용의 지출은 피고가 원인 없이 자신의 지분을 초과하여 원고의 지분까지를 그 명의로 이전등기함에 따른 것으로 이를 이유로 하여 원고의 지분에 해당하는 금원의 구상을 할 수는 없다 할 것이며, 부산왕복비용에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 피고가 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 등기비용에 관하여는 을 제5호증(등기비용영수증)의 기재에 의하여 피고가 위 금원을 지출한 사실이 인정되고, 이는 원고 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 그 전단계로서 경료되어야 할 것으로서 위 등기절차비용까지를 피고가 부담하기로 하는 특별한 약정이 없는 이상 이 부분에 대한 원고의 지분에 해당하는 분담부분을 위 소외 1 아니면 원고에게 구상할 수 있다고 할 것이나, 나아가 가사 원고에게 원고의 지분에 대한 분담부분을 구상할 수 있다고 하더라도 원고의 위 구상채무와 피고의 소유권이전등기의무(소유권이전등기말소의무의 오기로 보인다)는 그 발생원인을 달리하고 있어 특별한 사정이 없는 한 양자 사이에 이행상의 견련관계는 없으므로 위 각 의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으니 결국, 피고의 위 주장은 모두 이유 없다 하여 모두 배척하였다.   기록에 비추어 살펴보면 위 소외 3이 위 소외 1로부터 인수하기로 한 채무는 이 사건 90.6 지분 전부에 관한 것임은 위 소외 1의 진술에 의하여 명백하고(기록 108정), 위 소외 3이 위 소외 1로부터 불하대금채무를 인수한 이상 소외 3이 납부한 불하대금에 대하여 피고에게 구상권이 없음은 분명하고, 피고가 납부한 불하대금에 관하여는 피고가 위 불하대금납부채무를 인수하지 않은 이상 그 불하대금납부채무를 위 소외 1로부터 인수한 위 소외 3에 대하여는 구상할 수 있다 할 것이나, 원고에 대하여는 곧바로 구상권을 행사할 실체상의 권원이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 원심판단에 위법이 없다.  다음 부산왕복비용에 관하여는 피고 주장의 금원을 지출한 사실에 부합하는 1심증인 소외 5의 증언이 있으므로 원심이 이를 인정할 만한 증거가 없다고 한 것은 증거의 취사에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이나, 그 비용 중 원고 지분을 위 소외 1 명의로 이전등기함에 필요한 금액상당에 대하여 피고에게 구상권이 있다 하더라도 그 구상채무와 피고의 등기말소의무는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 동시이행의 관계에 있지 않지 않으므로 결국 동시이행의 항변을 배척한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하다고 할 것이다.  마지막으로 피고의 1심에서의 1991.5.1.자 준비서면 및 원심에서의 1992.3.19.자 준비서면의 각 기재에 의하면, 피고는 서울시로부터 위 소외 1의 명의로 이전등기하는데 소요된 비용 중 원고의 위 41.12 지분에 해당하는 금원의 상환을 구하고 있음이 분명하고, 다음 원고의 구상채무와 피고의 “소유권이전등기의무”가 동시이행의 관계에 있지 않다고 한 원심판시 부분은 “소유권이전등기말소등기의무”의 오기임이 분명하므로 이 부분에 관한 논지는 이유 없고, 다음 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 할 것인바, 이 사건에서 피고의 이전등기말소등기의무는 피고가 자기지분을 넘는 부분을 원인 없이 이전등기함으로써 발생한 것이고, 원고 지분에 대한 위 소외 1 명의로의 이전등기비용에 대한 상환의무는 위 소외 1로부터 피고로의 이전등기와는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 위 양 채무간에 이행상의 견련성을 인정할 수 없다고 할 것이므로 동시이행의 항변권을 인정하지 않은 원심판결에 형평의 원칙, 신의칙 위배의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제7점을 본다. 민법 제266조 제2항의 규정에 의하여 공유자가 다른 공유자의 의무이행지체를 이유로 그 지분의 매수청구권을 행사함에 있어서는 매수대상이 되는 지분전부의 매매대금을 제공한 다음 매수청구권을 행사하여야 할 것인데, 이 사건에서는 피고의 주장 자체에 의하여도 일부의 매매대금을 제공하였다는 것에 불과하므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다고 할 것이다. 같은 견해의 원심판단은 옳고, 거기에 공유물매수청구권행사에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결 [소유권이전등기등][집45(2)민,318;공1997.8.15.(40),2334] 【판시사항】 [1] 민법 제126조의 표현대리 규정이 법정대리에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권의 행사에서 제척기간의 기산일인 '추인할 수 있는 날'의 의미   [3] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무에 관한 판단기준시기 및 매수행위 당시 친족회의 동의에 관하여 전혀 확인하지 아니하여 후견인을 상대로 거래하는 매수인으로서 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례  [4] 한정치산자가 한 '쌍방이 원만히 합의하였으므로 고소를 취소한다'는 내용의 고소취소장을 검찰 및 법원에 제출한 것이 취소할 수 있는 행위의 추인에 해당하는지 여부 (소극)   [5] 가정법원이 소집하지 아니한 친족회 결의의 효력 (무효)  [6] 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 그 취지가 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.  [2] 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로, 피후견인이 스스로 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.  [3] 거래상대방이 후견인으로서 상당기간 피후견인의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 자로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 거래상대방이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니하였다면, 매수인은 후견인을 상대로 거래하는 자로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로, 피후견인이 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 후견인으로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 후견인이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없다고 한 사례.  [4] 한정치산자가 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'는 내용의 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러, 고소 취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 고소인이 매수인에 대하여 가지는 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어렵다.  [5] 민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효이다.  [6] 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제9조, 제10조, 제126조, 제937조 제7호, 제964조 제2항, 민사소송법 제394조 제1항 제6호[2] 민법 제144조 제1항, 제146조[3] 민법 제126조[4] 민법 제10조, 제143조, 제145조, 형사소송법 제232조[5] 민법 제950조 제1항 제3호, 제966조, 가사소송규칙 제72조[6] 민법 제536조  【참조판례】 [1] 대법원 1976. 12. 21. 선고 75마551 판결(공1977, 9864) [2] 대법원 1982. 6. 8. 선고 81다107 판결(공1982, 634) [3] 대법원 1981. 8. 20. 선고 80다3247 판결(공1981, 14291) 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결(공1982, 169) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다2986 판결(공1997하, 2017) [6] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결(공1992, 2737) 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결(공1992, 3116) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결(공1993상, 963) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 심규철) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 남동환 외 3인) 【피고,상고인】 피고 3 외 1인 (소송대리인 변호사 심창주) 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 26. 선고 95나41187 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 보충서와 함께 본다. 1. 원고의 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원심이 피고 1에 대하여 원고 소유의 이 사건 205호 부동산을 그 명의수탁자인 피고 4로부터 매수할 당시 위 피고 및 소외 1의 횡령행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 원고의 피고 2에 대한 상고이유에 대하여 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 정신분열증 등의 진단을 받고 국립서울정신병원에 강제입원되어 있는 동안 원고의 동생인 소외 1의 신청에 의하여 서울가정법원으로부터 1989. 11. 28.자로 한정치산선고를 받았고 뒤이어 위 소외 1 원고의 후견인으로 선임된 사실, 그 후 위 소외 1의 신청에 의하여 서울가정법원은 1990. 12. 7.자 같은 법원 90느8191호로 한정치산자인 원고의 친족회원으로 피고 4, 위 소외 1의 처인 소외 2, 피고 4의 처인 소외 3를 선임하고, 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 포함한 여러 부동산을 후견인인 위 소외 1이 매각함에 있어서 그 동의 여부를 의결하기 위한 친족회를 1990. 12. 22. 10:00 원고의 거택에서 소집한다는 심판을 한 사실, 위 소외 1은 원고의 후견인 자격으로 1991. 8. 20.경 원고 소유의 이 사건 신당동 소재 부동산을 피고 2에게 금 120,000,000원에 매도한 다음 위 친족회원 3인 명의로 매도 결의 취지가 적힌 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부하여 1991. 10. 10. 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 1990. 12. 22.자 친족회의 의사록은 실제로 친족회가 소집되거나 개최된 바도 없이 허위로 작성된 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 매매 당시 이미 이 사건 신당동 소재 부동산에 관하여 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판이 있었고 그에 따른 동의의 뜻이 담긴 친족회 의사록을 구비하고 있었던 이상 매수인인 피고 2로서는 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 원고 소유의 위 부동산을 처분함에 있어서 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인바, 같은 취지에서 원고에게 위 매매에 관하여 권한을 넘은 표현대리로 인한 본인책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법상의 후견인의 규정 및 민법 제126조의 표현대리 규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 피고 3의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의 없이 그 피후견인인 한정치산자의 부동산을 처분한 경우에 발생하는 취소권은 민법 제146조에 의하여 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하지만, 여기에서 '추인할 수 있는 날'이라 함은 취소의 원인이 종료한 후를 의미하므로 피후견인이 스스로 그 법률행위를 취소함에 있어서는 한정치산선고가 취소되어 피후견인이 능력자로 복귀한 날로부터 3년 내에 그 취소권을 행사하여야 한다.  기록에 의하면, 원고에 대하여 한정치산선고가 내려지자 위 소외 1은 그 후견인으로서 원고에 갈음하여 1990. 11. 2.경 피고 3에게 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매각한 사실, 원고는 1994. 10. 4. 서울가정법원으로부터 한정치산선고취소 심판을 받은 후 이 사건 1996. 8. 27.자 준비서면의 송달로 위 매각행위를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 취소권 행사는 그 행위능력을 회복한 후 3년 내에, 위 매매계약을 체결한 때로부터 10년 내에 행하여진 것으로서 적법하다고 할 것이고, 이와 달리 이 사건 취소권의 제척기간이 매매 당일부터 진행된다거나 원고가 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원하여 위 소외 1의 매각행위를 안 때로부터 진행한다는 소론은 독단적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 따라서 같은 취지에서 원고의 취소권 행사에 제척기간을 문제삼지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 무능력자의 법률행위에 관한 취소권의 존속기간 및 소송요건에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 피고가 1994. 8. 5.자 답변서, 1994. 11. 7.자 준비서면 및 1995. 4. 6.자 준비서면 등에서 '원고의 동생인 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 1년 이상 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 개·보수및 임대관리를 전담하여 왔음을 소개인을 통하여 확인하고 위 소외 1이 정당한 후견인으로 믿고 매매계약을 체결하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 원고는 피고 3을 상대로 할 것이 아니라 위 소외 1을 상대로 부당이득반환을 청구하여야 한다'는 취지로 주장하였음은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위 소외 1이 위 부동산을 매각함에 있어서 친족회의 동의를 얻지 아니한 것이 문제되어 취소사유에 해당하게 된 것이므로, 적어도 매매 당시 친족회의 동의가 있었다고 믿었고 또 그렇게 믿은 데에 정당한 이유가 될 만한 구체적인 사정이 있었다는 점이 언급될 때 비로소 민법 제126조의 표현대리 주장이 있었다고 볼 것인데 피고 3의 위 주장 속에는 이러한 부분이 포함되어 있다고는 도저히 볼 수 없는바, 원심이 같은 취지에서 표현대리의 주장이 없는 것으로 보아 그 부분에 대한 판단에 나아가지 아니한 조치는 수긍이 가고, 거기에 판단유탈 또는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  뿐만 아니라, 기록에 의하면, 피고 3이 원고의 후견인인 위 소외 1로부터 원고 소유의 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 매수할 당시인 1990. 11. 2.경에는 위 부동산의 처분에 관하여 법원으로부터 친족회원의 선임이나 그 동의의결을 위한 친족회의 소집에 대한 심판을 받지 아니한 상태였을 뿐만 아니라 위 매매에 동의한다는 취지가 담긴 친족회 의사록이 구비되지도 아니하였다가 사후에 서울가정법원으로부터 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 1990. 12. 7.자 심판을 받은 다음 앞서 본 바와 같이 허위로 작성된 1990. 12. 22.자 친족회 의사록을 첨부한 등기신청에 의하여 피고 3 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 전후 사정이 이와 같다면, 위 소외 1이 원고의 후견인으로서 상당기간 원고의 재산을 관리하여 왔다고 할지라도 후견인을 상대로 중요한 재산적 가치를 가지는 한정치산자의 부동산을 매수하는 피고 3으로서는 친족회의 동의가 있었는지 여부를 확인하였어야 할 것인데도 막연히 부동산 중개업자를 통하여 위 소외 1이 후견인으로 선임된 후 1년 이상 이 사건 부동산의 관리를 전담하여 온 사실만을 확인하였을 뿐 친족회의 동의에 관하여는 전혀 확인하지 아니한 이상 피고 3은 후견인을 상대로 거래하는 매수인으로서 마땅히 해야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또한 권한을 넘은 표현대리에 있어서 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로 ( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다322 판결 등 참조) 원고가 위 매매로 인한 소유권이전등기를 경료하기에 앞서 그 거래에 관한 친족회원의 선임 및 친족회의 소집에 관한 법원의 심판을 받았고 그에 따라 작성된 친족회 의사록을 원고의 후견인인 위 소외 1로부터 교부받았다고 할지라도 이로써 위 소외 1이 매매 당시 친족회의 동의를 받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 볼 수 없어 어차피 원고에게 권한이 넘는 표현대리의 책임을 인정하기 어렵다 고 할 것이므로 논지는 어느모로 보나 이유 없다.  다. 제3점에 대하여 기록에 의하면, 원고는 1992. 6. 5.경 정신병원에서 퇴원한 후 피고 4가 원고 소유의 부동산을 횡령한 사실을 알게 되자 1992. 6. 21.경 위 피고를 상대로 형사고소하였고 그 수사과정에서 위 소외 1 역시 이 사건 쌍문동 소재 부동산을 비롯한 원고의 재산을 횡령하였다는 혐의가 드러나 피고 4와 함께 횡령죄로 기소된 사실, 그 후 원고는 위 소외 1과 피고 4에 대한 형사재판절차에서 위 소외 1에 대하여는 1992. 9. 2.자로 고소취소장을 작성하여 같은 달 28. 서울지방검찰청에 제출하였고, 피고 4에 대하여는 1992. 11. 20.자로 고소취소장을 작성하여 같은 날 서울형사지방법원에 제출한 사실, 위 각 고소취소장의 요지는 '횡령혐의로 고소한 바 있으나 쌍방 원만히 합의하였을 뿐만 아니라 피고소인이 범행에 대하여 깊이 반성하고 있으므로 고소 취소한다'라는 것인 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고는 위 각 고소취소장을 작성하여 제출할 때에도 아직 한정치산선고를 취소받기 전이므로 여전히 한정치산자로서 독립하여 추인할 수 있는 행위능력을 가지고 있지 못하였을 뿐더러 고소취소는 어디까지나 수사기관 또는 법원에 대하여 고소를 철회하는 의사표시에 지나지 아니하고 또 위 각 고소취소장에 기재된 문면의 내용상으로도 원고가 피고 3에 대하여 가지는 이 사건 매매의 취소권을 포기한 것으로 보기 어려우므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 의사표시의 해석 및 처분문서의 증명력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 피고 4의 상고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 민법 제966조에 의하면, 친족회는 본인 기타 이해관계인 등의 청구에 의하여 가정법원이 이를 소집하도록 규정되어 있으므로, 가정법원이 소집하지 아니한 친족회의 결의는 중대한 절차상의 하자가 있어 부존재 내지는 무효 라고 보아야 하는 점에 비추어 볼 때, 원고가 1992. 12. 19. 금 20,000,000원을 수령하면서 한 새로운 처분행위에 관하여 친족회의 동의를 받았다는 피고 4의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 친족회의 동의에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2점에 대하여 원래 쌍무계약에서 인정되는 동시이행의 항변권을 비쌍무계약에 확장함에 있어서는 양 채무가 동일한 법률요건으로부터 생겨서 공평의 관점에서 보아 견련적으로 이행시킴이 마땅한 경우라야 할 것인바( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25656 판결 참조), 이 사건에서 피고 4의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 명의신탁 해지로 인하여 발생한 것이고, 피고 주장의 매매대금 등 반환채무는 매매계약의 취소로 인하여 부당이득 반환의무로서 발생한 것으로서 서로 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생원인에 기한 것이어서 위 양 채무간에 이행상의 견련성을 인정할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 동시이행의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 동시이행의 항변에 관한 법리오인 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  그러므로 원고 및 피고 3, 피고 4의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결 [소유권이전등기][공1992.10.15.(930),2737] 【판시사항】 가. 동시이행의 항변권제도의 취지와 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있지 않지만 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는 경우   나. 매수인이 양도소득세를 부담키로 하는 약정이 있었다면 그것이 매도인의 소유권이전등기의무와 견련관계에 있는지 여부를 판단하여야 함에도 양도소득세 납부의무와 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다고 한 원심판결에 동시이행항변권에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례   【판결요지】 가. 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있을 것이다.   나. 양도소득세를 매수인이 부담키로 하는 약정이 있었다면 매수인이 양도소득세액을 부담하기 위한 이행제공의 형태, 방법, 시기 등에 관하여 당사자 간에 어떤 약정이 있었는지를 확정한 다음, 그것이 매도인의 소유권이전등기의무와 견련관계에 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 매도인이 매수인에게 양도소득세 상당 금원의 지급을 구하는 것은 별론으로 하고 매수인의 양도소득세 납부의무와 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고는 할 수 없다고 한 원심판결에 동시이행의 항변권에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.    【참조조문】 가.나. 민법 제536조 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 나. 대법원 1991.5.28. 선고 90다카27471 판결(공1991,1749) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이찬효 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고등법원 1991.8.1. 선고 91나1905 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 원래 피고가 부담하여야할 이 사건 토지[부산 동래구 (주소 1 생략) 대 224.9평방미터] 및 (주소 2 생략) 대 171.6평방미터, (주소 3 생략) 대 224.7평방미터 등 이 사건 매수토지에 대한 양도소득세를 원고자신이 부담하여 피고의 위 매수토지에 대한 소유권이전등기의무의 이행에 앞서 그 양도소득세를 납부하기로 약정하였으므로 원고가 이 사건 토지 및 위 (주소 3 생략) 토지에 대한 양도소득세 합계 금 110,104,923원의 납부의무를 선이행하여야 하고, 가사 원고가 위 양도소득세납부의무를 선이행할 것이 아니라고 하더라도 원고가 위와 같이 양도소득세를 부담하기로 약정한 이상 원고의 위 양도소득세 납부의무와 피고의 위 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있으므로 원고로 부터 위 양도소득세액 상당금을 지급받기 전에는 원고의 본소청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여 먼저 피고의 위 선이행 항변에 대하여는 피고 주장의 선이행약정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 그 항변을 배척하였고, 나아가 피고의 위 동시이행의 항변에 대하여는 가사 피고의 주장과 같이 이 사건 매수토지의 양도소득세에 대하여 매수인인 원고가 부담키로 하는 약정이 있었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 양도소득세 상당 금원의 지급을 구하는 것은 별론으로 하더라도 원고의 양도소득세 납부의무와 피고의 이 사건 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있다고는 할 수 없다고 하여 피고의 동시이행의 항변을 배척하였다.  2. 먼저 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 선이행항변을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 선이행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.  3. 다음으로 원심이 피고의 동시이행의 항변을 배척한 조처에 대하 여 살펴볼 때, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있을 것이다.  그렇다면 원심으로서는 원고와 피고의 계약에서 우선 원고가 피고의 이 사건 토지양도에 따른 양도소득세액을 부담하기로 하였는지의 여부를 밝혀서 만약 원고가 이를 부담하기로 한 경우라면 원고가 이를 부담하기 위한 이행제공의 형태, 방법, 시기 등에 관하여 당사자간에 어떤 약정이 있었는지를 확정한 다음, 그것이 위 토지에 대한 피고의 소유권이전등기의무와 견련관계에 있다고 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 막연히 가사 원고가 위 양도소득세액을 부담하기로 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그것이 위 소유권이전의무와 동시이행에 관계가 있지 아니하다고 판단한 것은 동시이행의 항변권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 [소유권이전등기][집41(1)민,136;공1993.4.1.(941),962] 【판시사항】 가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 채무인수의 성질(=이행인수)및 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것인지 여부(한정적극)와 채권자의 승낙이 없어도 위 채무인수가 유효하게 성립할 것인지 여부(적극)   나. 위 “가”항의 채무인수인이 인수채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 경매절차가 개시되어 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 채무를 변제하였다면 매도인은 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)  다. 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계의 범위 라. 위 “가”항과 같이 부동산매매계약과 이행인수계약이 함께 이루어진 경우 매수인의 인수채무불이행 또는 매도인의 임의변제로 인한 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고, 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다.  나. 채무인수인이 인수채무의 일부인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되고 매도인이 경매절차의 진행을 막기 위하여 피담보채무를 변제하였다면 매도인은 채무인수인에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에 이 사유를 들어 매매계약을 해제할 수 있다.  다. 동시이행의 항변권은 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 서는 쌍무계약상 채무가 아니라 하더라도 구체적 계약 관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 이를 인정하여야 할 것이다.  라. 위 “가”항과 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기 의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다.   【참조조문】 가.나.라. 민법 제454조 나. 민법 제543조 다.라. 민법 제536조 【참조판례】 가. 대법원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결(공1990, 520) 나. 대법원 1992.7.24. 선고 91다38341 판결(공1992, 2517) 다. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992, 2737) 1992.10.9. 선고 92다25656 판결(공1992, 3116) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.8. 선고 91나30493 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 상고이유 제1점, 제2점을 본다. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1989.6.26. 원고에게 피고 소유의 이 사건 부동산 및 그 1층에 있는 음식점 ‘○○가든’의 비품과 시설물일체를 대금 320,000,000원에 매도하는 계약을 체결한 사실, 양인은 (1) 위 매매대금 중 ① 계약금 33,500,000원은 계약 당일에, 중도금 50,000,000원 중 금 30,000,000원은 1989.7.20.에 각 지급하고, ② 나머지 중도금 20,000,000원은, 원고가 이 사건 부동산의 실질적 소유자(명의신탁자)인 소외 1로 하여금 위 음식점을 계속 운영할 수 있도록 건물 1층을 임대하고 그 임대차보증금 20,000,000원과 상계하며, ③ 잔금은 같은 해 8.13.까지 지급하되, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기의 피담보채무와 가압류채무 및 피고가 이 사건 부동산의 임차인들에 대하여 부담하는 임대보증금반환채무를 인수하는 반면 위 채무액을 공제한 나머지만을 지급하고, (2) 피고는 원고에게 위 잔금지급과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부하고 위 부동산을 인도하며, (3) 피고는 잔금지급기일까지 원고에게 위 채무의 범위를 기재한 채무명세서를 제시하고, (4) 만일 원고가 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 못할 경우에는 3개월의 유예기간을 두되, 미지급 잔금에 대하여는 월 2푼의 비율에 의한 이자를 가산하여 지급할 것을 약정한 사실, 이에 따라 원고는 ① 계약금 전액 및 중도금 중 금 30,000,000원을 각 약정일에 지급하였고, ② 같은 해 6.30. 위 소외 1의 요청에 따라 그의 딸인 소외 2와 임대보증금을 금 20,000,000원으로 하여 위 ‘○○가든’에 대한 임대차계약을 체결하고 위 임대보증금반환채무와 위 중도금 중 20,000,000원의 지급채무를 상계하였으며, ③ 잔금으로서 같은 해 9.12.부터 11.15.까지 합계 금 90,000,000원을 지급한 사실, 피고는 1989.8.12. 원고에게 위에서 약정한 채무명세서를 제시하였는데, 동일 현재의 채무 내역은 근저당채무가 합계 금 129,400,000원, 가압류채무가 금 5,600,000원, 임대보증금반환채무가 합계 금 24,500,000원으로 기재되어 있었던 사실을 인정한 다음, 피고의 항변 즉, “위 매매계약에서 ‘잔금은 원고가 이 사건 부동산이 타인에게 부담하고 있는 채무를 부담하고 나머지를 지급한다.’고 약정한 뜻은, 이 사건 잔금지급기일 또는 늦어도 그 유예기간까지 원고가 피고를 대신하여 그 채권자들에게 현실로 변제하든가, 적어도 원고가 피고의 채무를 면책적으로 인수한다는 것이었는데, 원고가 이를 이행하지 아니하여 1989.11.15. 근저당권자인 소외 흥국생명보험주식회사의 경매신청에 따라 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 내려졌으므로, 피고는 부득이 그 채무를 변제하고 같은 해 12.3.과 12.18. 원고의 계약불이행을 이유로 하여 이 사건 매매계약의 해제통고를 함으로써 이는 적법하게 해제되었으므로, 위 매매계약의 존재를 전제로 한 원고의 이 사건 소유권이전등기절차이행의 청구는 이유 없다.”는 주장에 대하여, 일반적으로 부동산에 딸린 근저당채무, 가압류채무 또는 임대보증금반환채무를 매수인이 인수(부담)하기로 하고 부동산을 매매하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매매대금에서 그 인수채무금을 공제한 잔액을 매도인에게 지급함으로써 매매대금지급의무를 다하였다 할 것이고, 설사 매수인이 그 인수채무금을 채권자에게 지급하지 않아서 채권자가 그 부동산에 대하여 강제집행을 하더라도 이는 매매계약의 이행과 아무런 관계가 없다고 할 것인바(원래 채무인수는 채권자의 승낙이 있어야 하나, 이는 채권자에 대한 대항요건에 불과하고 당사자 사이에서는 채권자의 승낙이 없어도 채무인수의 효력이 있다고 못 볼 바 아니다), 이와 달리 피고의 주장대로 위 약정의 뜻이 채무의 현실적 변제 또는 면책적 채무인수라고 해석할 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 원고가 피고에게 이 사건 매매대금에서 위 채무 합계 금 159,500,000원을 공제한 잔액 금 140,500,000원을 훨씬 상회하는 금 153,500,000원을 피고가 주장하는 매매계약해제 통고일 이전에 지급함으로써 원고의 대금지급의무는 지급유예된 잔금의 이자까지 포함하여 모두 이행되었으므로, 원고가 위 매매잔대금지급의무를 불이행하였음을 이유로 한 피고의 계약해제 주장은 이유 없다고 판단하였다.  나. 이 사건과 같이 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금반환채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 위 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수는 없으며( 당원 1990.1.25. 선고 88다카29467 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 위 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다하였다 할 것이고( 당원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결 참조), 또한 위 약정의 내용은 매도인과 매수인의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치므로, 채권자의 승낙이 없으면 그에게 대항하지 못할 뿐 당사자 사이에서는 유효하게 성립한다 할 것이다(위 당원 1957.6.29. 선고 4290민상18 판결 참조).  그러므로 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로 이 부분 논지는 이유 없다. 다. 그러나 만약 피고의 주장과 같이 원고가 이 사건 인수채무의 일부인 위 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리 함으로써 이 사건 매매목적물에 관하여 위 근저당권의 실행으로서 임의경매절차가 개시되고 피고가 위 경매절차의 진행을 막기 위하여 부득이 위 근저당권의 피담보채무를 변제하였다면, 피고는 원고에 대하여 손해배상채권을 취득하는 이외에, 이 사유를 들어 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 하겠다( 당원 1992.7.24. 선고 91다38341 판결 참조).  왜냐하면 (1) 원고가 이 사건 인수채무를 이행하지 아니함으로써 피고가 이를 변제하였다는 것은, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 데다가, (2) 원래 원고는 이행을 인수한 채무의 내용에 따라 이행할 의무가 있으므로, 위에서 ‘원고는 이 사건 매매대금에서 그 인수채무액을 공제한 잔액을 피고에게 지급함으로써 매매대금지급의무를 다한 것’이라고 한 취지는, 원고가 위 인수채무를 그 내용에 따라 성실하게 이행함을(즉, 원고의 인수채무불이행이라는 특별한 사정이 발생하지 아니함을) 당연히 그 전제로 삼은 것인바, 만약 원고가 이를 이행하지 아니함으로써 이 사건 매매목적물에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 부득이 그 피담보채무를 변제하였다면, 원고가 아직 자기의 매매대금지급의무를 전부 이행하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보아야 하기 때문이다.   그러므로 원심이, 설사 매수인이 그 인수채무금을 채권자에게 지급하지 않아서 채권자가 그 부동산에 대하여 강제집행을 하더라도, 이는 매매계약의 이행과 아무런 관계가 없고, 또한 원고가 피고에게 이 사건 매매대금을 훨씬 상회하는 금액을 피고가 주장하는 매매계약해제통고일 이전에 지급함으로써 원고의 대금지급의무는 지급유예된 잔금에 대한 이자까지 포함하여 모두 이행되었다고 판시한 데에는, 위에서 설시한 법리를 오해한 잘못이 있을 뿐 아니라, 그러한 경우는 원심이 설시한 ‘특별한 사정’에 해당한다고 해석되므로 원심판결에는 이유모순의 위법도 있다고 하겠다.  라. 그러나 이와 같이 피고에게 이 사건 매매계약의 해제권이 있다 하더라도, 피고가 그 주장과 같은 해제통고를 할 때 자기의 반대의무인 소유권이전등기의무의 이행 또는 그 이행의 제공을 하였다는 자료를 전혀 찾아볼 수 없으니, 원심이 피고의 해제주장을 배척한 결론은 옳고, 따라서 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로, 논지는 결국 이유 없다.  2. 상고이유 제3점을 본다. 가. 원심은 이어서 피고의 다음과 같은 항변 즉, “원고가 잔대금의 지급을 지체하여 근저당권자인 소외 흥국생명보험주식회사가 1989.11.15. 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으므로, 피고는 그 무렵 부득이 위 피담보채무를 변제하였고, 1989.11.25. 소외 3에 대한 근저당채무도 변제하였으며, 임대차보증금채무도 피고가 일부 변제하였는바, 이들은 모두 원고가 인수하기로 약정한 채무이므로, 원고로부터 위 금액을 변제받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.”는 주장에 대하여, 피고의 주장 자체에 의하더라도 피고가 위 각 채무를 변제한 것은 원고가 그 대금지급채무를 모두 이행한 후일 뿐만 아니라, 원래 원고가 부담하기로 되어 있었던 위 각 채무를 피고가 임의로 대위변제하였다 하여, 피고의 위 매매계약에 기한 소유권이전등기의무와 원고의 대위변제자인 피고에 대한 구상의무가 동시이행관계에 있다고 할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장도 받아들이지 아니하였다.  나. 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여, 쌍무계약의 당사자들이 부담하는 각각의 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있는 경우 그 내용의 실행인 이행에 견련관계를 인정함으로써, 당사자 중 일방이 자기 채무의 이행 또는 그 이행의 제공을 아니한 채 상대방 채무의 이행을 청구할 때 상대방으로 하여금 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때, 당사자 쌍방이 부담하는 각 채무가 고유의 대가관계에 서는 쌍무계약상 채무가 아니라 하더라도, 구체적 계약 관계에서 당사자 쌍방이 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정하여야 할 것이다( 당원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결 참조).  다. 부동산매매계약과 함께 이 사건과 같은 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서, 피고가 원고의 이 사건 인수채무불이행으로 말미암아(소외 흥국생명보험주식회사에 대한 관계에서) 또는 임의로 원고를 대신하여(소외 3 및 임차인에 대한 관계에서) 위 인수채무를 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 위 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로, 원고의 위 손해배상채무 또는 구상채무와 피고의 이 사건 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다고 하겠다.  그렇다면 원심으로서는 피고의 위 항변이 이유 있는지 여부를 더 나아가 심리하였어야 했는데도 위와 같은 이유만으로 이를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.  라. 그러나 한편 기록에 의하면, 피고는 자기의 출연으로 원고가 인수한 채무를 변제한 게 아니라, 이 사건 부동산에 관하여 소외 주식회사 동해상호신용금고 앞으로 근저당권을 설정하고서 위 소외 회사로부터 차용한 금원으로 이를 변제하였을 뿐더러 그 피담보채무액이 위 변제액보다 훨씬 많음을 알 수 있고, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된다면 위 피담보채무액은 원고의 부담으로 귀착될 수 밖에 없는바, 그렇다면 원고는 자기가 인수하기로 한 채무를 아직 그대로 부담하고 있는 반면에, 피고는 원고의 인수채무를 전혀 변제하지 아니한 결과로 되므로, 결국 피고로서는 위 변제로 인한 구상채권이 있음을 내세워 동시이행의 항변을 할 수는 없다고 하겠다.  따라서 원심이 피고의 동시이행 주장을 배척하였음은 결과적으로 옳고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 전혀 영향이 없다 할 것이어서, 논지 역시 이유 없다.  3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 박만호(주심) 박우동 윤영철

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 [소유권이전등기말소][공1995.8.1.(997),2561] 【판시사항】 가. 구체적 계약관계에 따른 이행상의 견련관계로 인하여 동시이행관계가 인정되는 경우 나. 판결 주문의 특정 정도 【판결요지】 가. 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있다.  나. 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다.    【참조조문】 가. 민법 제536조 나. 민사소송법 제193조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992,2737) 1993.2.12. 선고 92다23193 판결(공1993상,963) 나. 대법원 1980.3.11. 선고 79다2277 판결(공1980,12708) 1989.7.11. 선고 88다카18597 판결(공1989,1220) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤영오 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영준 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 29. 선고 93나48269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 각 부동산의 매매가 이루어진 후 매매잔대금의 완제 여부와 이 사건 부동산의 명도 및 이 사건 부동산에의 통행로개설 문제로 다툼이 있던 중 위 1991.7.경 원고의 아들로 이 사건 각 부동산의 매매계약을 사실상 체결하였던 소외인과 피고는 서울 강남구 신사동에 있는 리버사이드 호텔에서 만나 그 때까지 지급한 매매대금을 계산하여 본 후 원고가 이 사건 건물의 명도 및 통행로 문제를 해결하여 주는 대신에 피고가 잔금을 모두 지급하였다고 할 만한 영수증 등을 소지하지 못함으로 인하여 그 잔금으로 금 10,000,000원을 지급하기로 합의하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 그런데 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약 상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있는 것인바(당원 1992.8.18.선고 91다30927 판결 ; 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 각 참조 ), 위의 법리와 원심이 인정한 위 사실관계에 비추어 보면 원고의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 명도 및 위 통행로 제공의무와 피고의 원고에 대한 위 약정의 잔대금 지급의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행의 관계에 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 쌍무계약에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   또한 위와 같이 보는 이상 이 사건 매매계약이 체결될 당시에 위 통행로의 부분이 원고의 소유에 속하지 아니하였다던가, 위 합의 이후에 그 소유권이 타인에게 넘어갔다는 사정만으로는 위 결론에 아무런 영향이 없다.  나. 그리고 기록을 보면 피고 소송대리인은 원심 8차변론기일에 진술한 1994.9.8.자 준비서면에서 원고는 그의 아들이자 대리인인 소외인을 통하여 피고가 원고에게 10,000,000원을 지급하고 원고는 그 대가로 피고에게 위 (주소 생략) 토지 중 위 매매계약 당시부터 이 사건 부동산의 통행로로 사용되던 부분을 계속해서 통행로로 제공하며 그 동안의 잔금시비문제, 통행로이용 문제, 건물명도 문제 등 원·피고간의 갈등을 완전히 해소하기로 약정하였고, 위 약정에 따르면 원고는 피고에게 위 약정금 10,000,000원의 지급을 청구할 수 있을 뿐 위 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기의 말소를 구할 수 없을 뿐 아니라 그나마 원고는 위 약정조차 지키지 아니하고 위 통행로의 큰 도로쪽 입구에 셔터문을 설치하여 피고의 출입을 막고 있으므로 어느모로 보더라도 원고의 주장은 이유 없다고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 356-357면), 피고 소송대리인의 위 주장은 결국 1991.7.의 약정에 따라 원고가 이 사건 통행로를 제공하지 아니하면 위 금 10,000,000원을 지급할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변이라고 볼 수 있으므로, 원심이 피고가 주장한 바도 없는 동시이행의 항변을 받아들여 변론주의에 위배하였다고 볼 수도 없다.  논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나(당원 1989.7.11.선고 88다카18597판결 참조), 판결주문 자체로서 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다고 할 것이다(당원 1980.3.11.선고 79다2277판결 참조).  원심판결의 주문은 "피고는 원고에게, 원고로부터 춘천시 (주소 생략) 대 336㎡ 지상 3층건물의 1층 중 별지도면 표시 1,2,3,4,1의 각 점을 차례로 연결한 선내의 부분을 통행로로 제공받음과 동시에 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라"는 것인바, 원심판결에 첨부된 위 별지도면 자체만으로는 위 각 점 사이의 거리, 각 점을 순차로 연결한 선내의 넓이 등에 관하여 알 수가 없지만, 원심판결의 이유를 보면 위 통행로에 관하여 폭 2.4미터, 길이 5.6미터의 터널식 통로라고 설시하여 통행로의 크기, 면적, 구조를 표시하고 있고, 기록에 의하면 위 (주소 생략) 지상의 3층건물 중 1층에는 위 통행로 외에는 건물을 관통하는 통행로가 없고, 위 통행로는 양 벽면이 콘크리트로 되어 있는 터널식이어서 현상 변경을 할 수 없는 것임을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심판결 주문 상의 통행로가 특정되지 않는다던가, 그때문에 집행이 불가능하다고 말할 수 없을 것이므로 원심판결에 판결의 주문을 특정하지 아니하거나 이유에 모순이 있다는 논지는 그 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나(당원 1995.2.10.선고 94다16601판결 참조), 기록에 의하더라도 논지가 지적하는 갑 제6호증, 을 제9호증이 원고, 피고 또는 그 각 대리인이 서로 합의하여 작성한 처분문서인 합의서임을 인정할 아무런 자료가 없다.  같은 취지에서 위 각 문서만으로 원고의 주장사실을 인정하기에는 부족하다는 이유로 이를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반한 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1999. 10. 12. 선고 98다6176 판결 [소유권이전등기][공1999.11.15.(94),2307] 【판시사항】 [1] 명의수탁 재산을 피상속인인 명의수탁자의 고유재산으로 오인하여 명의수탁자의 상속인에게 상속세를 부과한 경우, 그 상속세 부과처분이 당연무효인지 여부  (소극)   [2] 명의수탁 재산이 상속재산에 포함됨으로써 명의수탁자의 상속인이 추가로 부담한 상속세 상당액은 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 지출한 비용으로서 명의신탁자가 이를 상환할 의무가 있다고 본 사례   [3] 명의수탁 재산이 상속재산에 포함됨으로써 명의수탁자의 상속인이 추가로 부담한 상속세 상당액에 대하여 명의신탁자가 상환의무를 부담하는 경우, 명의신탁자가 상속인에 대하여 부담하는 위 상환의무와 상속인이 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 명의수탁 부동산에 관한 상속세 부과처분에 있어서 세무 당국이 등기부의 기재만을 믿고 명의수탁 부동산을 명의수탁자의 고유재산으로 오인한 허물이 있다고 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하지 아니하여 명의수탁자의 상속인에 대한 과세처분이 당연무효가 될 수 없다.  [2] 명의수탁자의 상속인이 명의신탁자와의 사이에 명의신탁관계를 존속하기로 하는 전제에서 명의신탁자가 보관하고 있던 명의수탁 부동산에 관한 등기권리증을 교부받아 상속등기를 마쳤고, 명의신탁자가 명의수탁자에게 그 부동산을 명의신탁한 것은 명의신탁자 또는 그 남편의 조세채무의 이행을 면탈할 목적에서 명의신탁자의 요청에 따라 이루어진 경우, 명의수탁자의 상속인이 그 부동산이 명의신탁재산이라는 것을 세무 당국에 적극적으로 주장하거나 쟁송의 방법을 통하여 상속세 추가분의 부과를 면하는 절차를 밟을 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 명의수탁자의 상속인이 상속세 부과처분에 대하여 다투지 아니한 채 이를 전부 납부하였다고 하여 명의수탁자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼 수는 없으므로, 명의수탁자의 상속인이 납부한 명의수탁 부동산에 대한 상속세 상당액은 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 필요한 비용으로서 명의신탁자가 명의수탁자의 상속인에게 상환할 의무가 있다고 한 사례.  [3] 명의수탁 재산이 상속재산에 포함됨으로써 명의수탁자의 상속인이 추가로 부담한 상속세 상당액에 대하여 명의신탁자가 상환의무를 부담하는 경우, 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는바, 비록 명의수탁자의 상속인의 명의신탁자에 대한 명의수탁 부동산에 관한 소유권이전등기의무와 명의신탁자의 명의수탁자의 상속인에 대한 위 상속세 추가분 상당액의 상환의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 채무는 아니라고 하더라도, 명의수탁자의 상속인이 납부한 위 상속세 추가분은 명의신탁관계의 유지 과정에서 명의신탁 목적물과 관련하여 발생한 비용으로서 명의신탁관계를 청산하는 마당에 명의수탁자의 상속인이 명의신탁자에 대하여 부담하게 되는 소유권이전등기절차 이행의무와 이행의 견련성이 있다고 봄이 공평의 관념에 부합하므로 두 의무는 서로 동시이행관계에 있다.   【참조조문】 [1] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조, 상속세및증여세법 제1조[2] 민법 제103조[명의신탁], 제688조[3] 민법 제103조[명의신탁], 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누13627 판결(공1998상, 162) 대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결(공1999하, 1884) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강윤호) 【피고,상고인겸피상고인】 피고 1 외 4인 【원심판결】 광주고법 1997. 12. 12. 선고 (제주)96나343 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고에 대한 판단 가. 원심이, 소외인이 사망함에 따라 그 상속인인 피고들이 상속세로 금 396,054,950원을 납부하였는데 상속재산에서 원고가 명의신탁한 이 사건 토지를 제외하면 피고들이 부담할 상속세는 금 320,947,341원이므로, 결국 이 사건 토지가 상속재산에 포함됨으로써 피고들이 추가로 부담하게 된 상속세가 금 75,107,609원이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다.  나. 원심은, 이 사건 토지는 원고가 그 오빠인 소외인에게 명의신탁하였던 것이고, 소외인 사망 후 그 처인 피고 1이 상속등기에 필요하다고 하면서 원고에게 원고가 보관하고 있던 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 보내 줄 것을 요청하자 원고는 그 요구에 따라 등기권리증을 우송하였으며, 이 사건 토지에 관하여 피고들 명의로 상속등기를 마치는 데에 이의를 제기하지 아니한 사실, 원고로서는 소외인에게 상당한 재산이 있어서 이 사건 토지가 그 상속재산에 포함되면 상속세가 누진되리라는 점을 알고 있었던 사실을 인정한 다음, 소외인의 사망으로 피고들에게 명의수탁자의 지위가 승계되었고, 피고들이 이 사건 토지에 관하여 상속등기를 마치는 것에 대하여 원고가 동의한 이상 피고들이 이 사건 토지때문에 추가로 부담하게 된 상속세 상당액은 피고들이 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 지출한 비용으로서 민법상 위임에 관한 규정을 준용하여 명의신탁자인 원고가 이를 상환할 의무가 있다고 판단하였다.  상속재산가액에 산입될 상속재산에 해당하는지의 여부는 실질과세의 원칙상 그 실질에 따라 판단되어야 하므로 다른 사람으로부터 명의신탁 받은 부동산은 상속재산에 포함되지 아니하고, 상속인들로서는 상속세의 부과처분에 대하여 이의신청을 하거나 심사·심판청구, 행정소송 등의 방법을 통하여 이에 관한 상속세를 부담하지 않을 방법이 있음은 상고이유의 주장과 같다.  그러나 이 사건에서 보면, 피고들이 원고와의 사이에 명의신탁관계를 존속하기로 하는 전제에서 원고가 보관하고 있던 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 교부받아 상속등기를 마쳤고, 원고가 소외인에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것은 원고 또는 그 남편의 조세채무의 이행을 면탈할 목적에서 원고의 요청에 따라 이루어졌던 것이므로, 이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 피고들이 이 사건 토지가 명의신탁재산이라는 것을 세무 당국에 적극적으로 주장하거나 쟁송의 방법을 통하여 상속세 추가분의 부과를 면하는 절차를 밟을 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 피고들이 상속세 부과처분에 대하여 다투지 아니한 채 이를 전부 납부하였다고 하여 명의수탁자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼 수는 없다.  또 이 사건 토지에 관한 상속세 부과처분에 있어서 세무 당국이 등기부의 기재만을 믿고 이 사건 토지를 소외인의 고유재산으로 오인한 허물이 있다고 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하지 아니하여 위 과세처분이 당연무효가 될 수 없으므로, 피고들이 위 상속세 추가분을 국가로부터 환급받는 것도 불가능하다.  따라서 피고들이 납부한 위 상속세 추가분이 피고들이 명의수탁자로서의 사무를 처리하는 데 필요한 비용이라고 인정하여 원고가 이를 피고들에게 상환할 의무가 있다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정 내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있는바(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결 참조), 비록 피고들의 원고에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무와 원고의 피고들에 대한 위 상속세 추가분 상당액의 상환의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 채무는 아니라고 하더라도, 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고들이 납부한 위 상속세 추가분은 명의신탁관계의 유지 과정에서 명의신탁 목적물과 관련하여 발생한 비용으로서 이 관계를 청산하는 마당에 피고들이 원고에 대하여 부담하게 되는 소유권이전등기절차 이행의무와 이행의 견련성이 있다고 봄이 공평의 관념에 부합하므로 두 의무는 서로 동시이행관계에 있는 것이다.  원심이 이와 같은 취지에서 원고는 피고들로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받음과 동시에 피고들에게 위 상속세 추가분 상당액을 지급하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고들의 상고에 대한 판단 피고들은 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(피고들이 제출한 답변서도 상고이유서 제출 기간이 경과한 뒤에 접수되었다.).  3. 따라서 원고와 피고들의 상고는 모두 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

   그리고 동시이행의 항변권은 쌍무계약을 체결한 본래의 당사자에게만 인정되는 것은 아니다. 쌍무계약에 의한 대가적인 의미의 채무가 동일성을 유지하는 한 다른 자와의 사이에서도 인정된다. 그리하여 채권양도⋅채무인수⋅상속의 경우에는 그 항변권이 존속한다. 채권이 轉付된 경우에도 마찬가지이다.57) 판례에 의하면 임대차종료시 발생하는 임대인의 임차보증금반환채무와 임차인의 임차목적물 반환채무는 동시이행의 관계에 있고, 임차인의 임차보증금 반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이므로 동
시이행관계는 당연히 그대로 존속한다고 한다.58) 즉 임대차보증금반환채권에 대하여 압류 및 전부명령이 있는 경우 임차인의 임대차보증금반환채권이 동시이행의 항변이 부착된 채 전부채권자에게 이전된 것이므로, 전부채권자의 전부금청구에 대하여 채무자(임대인)는 임대차목적물의 반환과의 동시이행의 항변을 할 수 있다. 채권이 양도되거나 채무가 인수된 경우도 마찬가지로 의무들의 이행의 상대방이 달라지게 된다.  

57) 郭潤直, 債權各論, 博英社, 2004, 62면; 金相容, 債權各論, 法文社, 2006, 90면; 金曾漢⋅金學東, 債權各論, 博英社, 2006, 67면; 金亨培, 債權各論[契約法], 博英社, 2001, 151면; 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2012, 1327면; 李銀榮, 債權各論, 153면. 58) 대판 1988.4.12, 86다카2476 (집 36-1, 민 148); 대판 1989.10.27, 89다카4298 (집 37-3, 민 278) 등

대법원 1988. 4. 12. 선고 86다카2476 판결 [건물명도][집36(1)민,148;공1988.5.15.(823),825] 【판시사항】 가. 임차인이 임차건물의 명도를 지연할 경우에 지급하기로 약정한 지연손해금에 대한 지급의무의 발생요건  나. 국세징수법에 따라 세무서장이 채권을 압류하고 피압류채권의 채무자에게 통지한 경우의 변제수령권자  【판결요지】 가. 임차인이 임차건물을 명도할 의무와 임대인이 임대보증금 중 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금을 반환할 의무가 동시이행관계에 있는 이상, 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠졌다는 사실이 인정되지 않는다면 임차인은 임대차기간만료 후 명도를 지연할 경우 지급키로 한 약정지연손해금을 지급할 의무가 없다.  나. 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 세무서장에 의하여 채권이 압류된 경우, 피압류채권의 채무자는 채권자에게 그 채무를 변제할 수 없고, 한편 동법 제41조 제2항에 의하여 세무서장이 피압류채권의 채무자에게 그 압류통지를 함으로써 채권자에게 대위하게 되는 때에는 세무서장은 그 채권의 추심권을 취득한다고 볼 것이므로 피압류채권의 채무자로서는 이행기가 도래한 때에는 대위채권자인 세무서장에게 이를 이행할 의무를 진다.  【참조조문】 가. 민법 제398조, 제536조, 제618조 나. 국세징수법 제41조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영극, 문영길 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1986.10.2 선고, 86나446 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981.9.이래 원고로부터 이 사건 점포를 임차하여 의류직매점을 경영하여 오다가 1984.9.1. 원·피고 사이의 임대차계약을 갱신하면서 임대기간은 1985.3.1.까지로 하되 피고의 이사준비를 위하여 같은 해 5.1.까지 2개월간 연장할 수 있고, 임대보증금은 금 27,000,000원, 월임료는 금 2,800,000원으로 하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고 나서, 그 채택한 증거에 의하여 원·피고는 위 갱신계약에서 계약기간만료 후 피고가 명도를 지연할 경우에는 1일에 금 200,000원씩의 비율에 의한 지연손해금을 원고에게 지급하기로 약정하였고, 한편 피고는 1985.5.1. 이 사건 임대차의 기간이 만료되어 원고가 그 명도를 요구하였음에도 불구하고 1985.5.26.까지 이 사건 점포를 계속 사용하다가 점포를 다른 곳으로 이전하고 그 이후에는 위 점포를 비워둔 채 출입문을 잠가두고 그 열쇠만을 보관하여 온 사실을 확정한 다음 이 사건 건물명도와 아울러 피고가 임대차계약 만료 후 이 사건 제1심판결의 가집행선고에 기한 위 건물명도집행일인 1986.4.25.까지의 1일 금200,000원씩의 비율에 의한 약정지연손해금, 미지급 월임료와 임료상당의 부당이득, 전기료 등 공과금을 합한 금액에서 임대보증금을 뺀 금 50,309,400원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 점포의 출입문을 잠가두고 다른 곳으로 점포를 이전한 1985.5.26.까지의 미지급약정 월임료 및 월임료 상당의 부당이득금과 명도집행당한 1986.4.25까지의 전기료 등 공과금을 공제한 나머지 보증금 16,357,260원을 원고로부터 반환받음과 동시 이행으로서만 이 사건 점포를 피고에게 명도할 의무가 있다고 판시하고 있다.  원심이 이 사건 임대차기간의 만료에 의하여 피고의 목적물명도의무와 원고의 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금의 반환의무가 동시이행관계에 있다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 임대차계약종료의 효과에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다.  또한 피고가 이 사건 건물을 명도할 의무와 원고가 이 사건 임대보증금 중 미지급월임료 등을 공제한 나머지 보증금을 반환할 의무가 동시이행관계에 있는 이상, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 피고에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 피고의 건물명도의무가 지체에 빠졌다는 사실이 인정되지 않는다면, 피고는 이 사건 임대차기간만료 후 명도를 지연할 경우 지급키로 한 약정지연손해금을 지급할 의무가 없다고 할 것이다.  같은 견해에서 원고의 약정지연손해금 지급청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 피고가 이 사건 건물에서 다른 곳으로 이전하여 간 1985.5.26. 건물명도의무를 이행하였음을 전제로 하여 원심이 위와 같이 판단하고 있다는 이유로 원심에 건물명도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.  2. 제3점에 대하여, 국세징수법에 의한 체납처분절차에 따라 세무서장에 의하여 채권이 압류된 경우 피압류채권의 채무자는 채권자에게 그 채무를 변제할 수 없고, 한편 같은 법 제41조 제2항에 의하여 세무서장이 피압류채권의 채무자에게 그 압류통지를 함으로써 채권자에게 대위하게 되는 때에는 세무서장은 그 채권의 추심권을 취득한다고 볼 것이므로 피압류채권의 채무자로서는 이행기가 도래한 때에는 대위채권자인 세무서장에게 이를 이행할 의무를 진다고 할 것이다.  같은 견해에서 국세체납으로 인한 피압류채권의 채무자인 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 후 이 사건 보증금반환채무 중 압류금액 상당을 이행하지 아니한 이상 위 압류통지를 받은 사실만 가지고 바로 보증금반환 채무이행의 제공을 한 것과 동일한 법률효과를 주장할 수 없고, 따라서 피고로 하여금 명도의무의 이행지체에 빠지게 한 것이라고 할 수 없다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 임대보증금 반환채무의 이행기에 관한 법리오해나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판결의 기초로 한 위법 그밖의 판단유탈 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이준승(재판장) 윤일영 황선당

대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결 [전부금][집37(3)민,278;공1989.12.15.(862),1784] 【판시사항】 가. 임대차종료후 임대차보증금을 반환받지 못한 임차인이 목적물을 계속 점유하는 경우 불법점유로 인한 손해배상책임이나 부당이득반환채무의 발생 여부 (소극)   나. 임대차종료후 임대차보증금반환청구채권이 전부된 경우 임차인의 목적물 계속점유가 불법점유인지 여부  【판결요지】 가. 임대차종료시 발생하는 임차인의 임차목적물반환채무와 임대인의 잔존임차보증금반환채무는 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차보증금반환청구채권을 확보하려고 임차목적물을 계속 점유하는 경우에는 본래의 용도대로 사용 수익하고 있지 아니한 이상 그로 인하여 실질적으로 이익을 얻고 있다고도 할 수 없으므로, 임차인이 임차목적물을 계속 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이나 부당이득반환채무가 발생하는 것은 아니라고 볼 것이다.  나. 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다고 해석 할 것이므로 임대차계약이 해지된 후에 임대인이 잔존임차보증금반환청구 채권을 전부받은 자에게 그 채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 임차인이 목적물을 명도하지 않음으로써 임차목적물반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인이 주장, 입증을 하지 않은 이상, 임차인의 목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 불법점유라고 볼 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제536조, 제618조 나. 민사소송법 제563조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결 1986.3.25. 선고 85다422 판결 1986.3.25. 선고 85다카1796 판결 나. 대법원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결 가. 나. 대법원 1989.2.28. 선고 87다카2114,2115 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 동일종합법무법인 업무담당변호사 민홍기 【피고, 피상고인】 사단법인 신장공설시장번영회 소송대리인 변호사 김준열 【원심판결】 서울고등법원 1989.1.20. 선고 88나28216 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 임대차계약을 체결할 때 임차인이 임대인에게 지급하는 임차보증금은, 계약존속중의 차임뿐만 아니라 임차목적물이 반환될 때까지 발생한 손해배상채권등 임대인이 임대차계약에 따라 임차인에 대하여 갖게 되는 일체의 채권을 담보하는 것이므로, 임차인의 임대인에 대한 이와 같은 임차보증금의 반환청구채권에 대하여 전부명령이 있는 경우에 그 명령의 효력은 제3채무자에게 송달된 때 생긴다고 하더라도, 임차보증금 반환청구채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이어서 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여만 전부명령이 유효하다고 보아야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다( 당원 1987.6.9.선고 87다68 판결; 1988.1.19.선고 87다카1315 판결 등 참조). 그러나 임대차종료시 발생하는 임차인의 임차목적물반환채무와 임대인의 잔존임차보증금 반환채무는 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차보증금 반환청구채권을 확보하려고 임차목적물을 계속 점유하는 경우에는 임차목적물을 불법점유하는 것이라고 볼 수 없고, 임차목적물을 본래의 용도대로 사용수익하고 있지 아니한 이상 그로 인하여 실질적으로 이익을 얻고 있다고도 할 수 없으므로, 임차인이 임차목적물을 계속 점유하였다고 하여 바로 불법점유로 인한 손해배상책임이나 부당이득반환채무가 발생하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다( 당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결; 1989.3.25.선고 85다422, 85다카1796 판결; 1986.2.28. 선고 87다카2114,2115 판결등 참조).  2. 원심은, 원고가 1986.3.22. 피고의 소유인 이 사건 건물의 임차인인 소외인이 피고와 간에 체결한 임대차 계약에 따라 임대인인 피고에게 지급한 임차보증금 23,000,000원 중 금 10,000,000원의 반환청구채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 3.24. 피고에게 송달된 사실, 위 소외인이 1986.2.28.경 이 사건 건물에서 하던 영업을 중단하고 그 건물 안에 물건을 놓아 둔채 출입문을 잠가 두고 있자, 피고가 위 소외인의 영업중단 및 차임연체등을 이유로 임대차계약을 해지하고 이 사건 건물의 명도를 청구하는 소송을 제기하여 그 소장부본이 1987.3.24. 위 소외인에게 송달됨으로써 피고와 위 소외인간에 체결된 이 사건 건물의 임대차계약이 해지된 사실, 위 임대차의 종료시 위 소외인이 피고로부터 반환받을 임차보증금 23,000,000원 중에서 공제되어야 할 연체차임, 관리비, 위약배상금, 전기요금 등 피고의 위 소외인에 대한 채권액이 합계 금 14,273,640원인 사실 등을 인정한 다음, 나아가 이 소외인이 임대차계약이 해지된 1987.3.24.이후 원심의 변론종결시까지 피고의 소유인 이 사건 건물을 점유할만한 정당한 권한이 없으면서 그 건물 안에 물건을 놓아둔 채 출입문을 잠가 두어 계속 불법점유함으로써 적어도 그 차임에 상당하는 매월 금 700,000원씩의 손해를 피고에게 가하였으므로, 위 소외인은 피고에게 위와 같은 기간인 20개월 동안의 손해금으로 금 14,000,000원을 배상할 책임이 있다고 판단한 끝에, 잔존임차보증금 8,726,360원(23,000,000원-14,273,640원)에서 이 손해금까지 공제하면 결국 피고가 위 소외인에게 반환할 임차보증금은 남는 것이 없게 되므로, 반환할 임차보증금이 잔존함을 전제로 한 원고의 이 사건 전부금 청구는 이유가 없는 것이라고 결론을 내렸다.  3. 그러나 임대차종료시 발생하는 임대인의 임차보증금반환채무와 임차인의 임차목적물 반환채무가 동시이행의 관계에 있는 것임은 앞에서 본 바와 같고, 임차인의 임차보증금 반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이므로 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다고 해석하여야할 것인 바( 당원 1988.4.12.선고 86다카2476 판결 참조), 이 사건 건물의 임대차계약이 해지된 후에, 임대인인 피고가 잔존임차보증금 반환청구채권을 전부받은 원고에게 잔존임차보증금 반환채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 (미리 원고가 잔존임차보증금을 변제받기를 거절하였다든지 위 소외인이 이 사건 건물명도의무의 이행을 거절한 경우에는 구두의 제공으로 족할 것이다), 위 소외인이 이 사건 건물을 명도하지 않음으로써 위 소외인의 임차목적물 반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 위 소외인이 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관한여 피고가 주장.입증을 하지 않은 이상, 위 소외인의 이 사건 건물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 위 소외인이 이 사건 건물을 불법점유하였다고 볼 수 없을 것이다( 당원 1988.4.12.선고 86다카2476 판결; 1989.2.28.선고 87다카2114,2115 판결등 참조).  그럼에도 불구하고 원심은 임대차종료시 위 소외인이 피고로부터 반환받을 잔존임차보증금액 이상의 채권이 이미 원고에게 전부되어 피고가 위 소외인에게 반환할 잔존임차보증금이 없게 되었다는 이유만으로, 위 소외인의 이 사건 건물에 대한 점유가 동시이행의 항변권에 기한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 위 소외인이 이 사건 건물을 불법점유하였다고 판단하였으니, 원심판결은 임대차종료시 발생하는 임차목적물 반환채무와 임차보증금 반환채무의 동시이행관계에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

   동시이행의 항변권을 인정하는 근거는 “공평의 관념과 신의칙”이다. 서로 견련되어 있는 채무 중 어느 일방의 채무의 이행이 불확실한 상태에서 상대방의 채무만을 먼저 이행하도록 하는 것은 공평하다고 할 수 없고 신의성실의 원칙에도 어긋나는 것이기 때문이다.59) 그 때문에 학설과 판례가 양 채무가 동일한 쌍무계약에서 발생한 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 동시이행의 항변권의 유추적용을 인정하는 것이다. 그렇다면 채무들 사이에 대가적 의미가 인정된다면 동시이행관계를 인정하는 것이 타당하다. 동시
이행의 항변권이 인정되기 위해서는 원칙적으로 당사자 쌍방이 대가적 의미 있는 채무를 부담하고 있어야 하는 것이지만, 동시이행관계의 요건으로 ‘채무들 사이에 이행의 상대방이 같아야 한다는 것’과 ‘두 의무가 대가적 의미를 가져야 한다는 것’ 두 가지에 관하여 본다면, 보다 근본적이고 본질적인 내용은 두 채무가 대가적 의미를 가져야 한다는 점이라고 할 것이다.  

59) 民法注解(編輯代表 郭潤直)[Ⅷ], 博英社, 2007, 19면(柳元奎 집필부분).

   여기서 경매에서 채무자의 소유권이전등기의무와 매수인의 대금지급의무 사이에 대가적 의미가 있는 것인지, 그리고 경매가 무효로 되어 각 당사자가 부담하는 의무들 사이에도 대가적 의미가 인정되는 것인지를 살펴보기로 하겠다.60)  

60) 판례는 매매계약이 무효⋅취소된 경우 각 당사자들의 반환의무에 대하여 동시이행의 항변권을 유추적용함에 있어서, 반드시 원래의 채무들이 대가관계가 있었을 것을 요 구하지 않고 단지 반환의무들 자체의 대가관계 여부를 판단하는 것으로 보인다. 대판 1994.9.9., 93다31191 (집 42-2 민, 192) 참조. 이 판결에서는 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제 준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로, 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 인정되고, 그 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 하였다.

대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결 [근저당권설정등기말소][집42(2)민,192;공1994.10.15.(978),2598] 【판시사항】 가. 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제 준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시가 금전소비대차계약을 포함한 전체에 대한 취소의 효력이 있다고 한 사례  나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례  【판결요지】 가. 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 한 사례.  나. "가"항의 경우 취소의 결과 발생한 병의 근저당권설정등기말소의무와 을의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 본 사례.  【참조조문】 가. 민법 제110조, 제137조, 제141조 나. 민법 제536조 【참조판례】 가. 대법원 1987.4.28. 선고 86다카1802 판결(공1987,881) 1990.3.9. 선고 89다카15342 판결(공1990,866)나. 대법원 1976.4.27. 선고 75다1241 판결(공1976,9130) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박은수 외 2인 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1993.5.21. 선고 93나133 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 60 내지 65 정도의 지능지수를 가진 자로서 기본적인 의사소통은 가능하나 기억력 및 집중력 등에 상당한 정도의 제한을 보여 자신의 집주소, 주민등록번호 등을 기억하지 못하며, 한글 해독능력도 국민학교 저학년생의 수준으로 자기 행위의 결과를 인식, 판단하여 정상적인 의사결정을 할 수 있는 의사능력이 전혀 없다고 할 정도는 아니나 그러한 능력이 박약하여 통상인의 경우에 비하여 정신적 능력 또는 지능이 박약한 사실, 소외 1은 원고와 같은 마을에 거주하고 있어 원고가 앞서 본 바와 같이 정신적 능력이 박약한 자라는 사실을 잘 알고 있으면서 이러한 점을 이용하여 원고로 하여금 그 소유의 부동산을 타에 매도하거나 근저당권을 설정하게 하는 등의 방법으로 금원을 마련하게 하여 위 금원을 편취하거나 원고와 함께 유흥비로 사용하기로 마음먹고 행정서사 사무실을 경영하고 있던 소외 2를 찾아가게 되었는 바, 위 소외 2는 위 소외 1과 함께 자신을 찾아 온 원고의 정신능력이 박약하다는 사실을 알고 1989.10.19.부터 1990.4.30.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하게 하고 위 소외 2 또는 그 처인 피고를 대여자 명의로 하여 주로 피고의 자금으로 판시와 같이 합계 금 9,600,000원 가량을 대여한 사실, 그 과정에서 위 소외 2는 1990.3.6. 그 동안 원고에게 대여하여 준 금원과 같은 날 대여하는 금원을 합하여 임의로 대여금액을 금 14,500,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 달 이 사건 각 부동산에 관하여 경료되어 있던 판시 각 근저당권설정등기를 말소하고 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 원심판결 별지등기목록 제1, 2 기재의 근저당권설정등기를 경료하였고, 같은 해 4.30. 같은 날 대여하는 금원을 임의로 금 4,000,000원으로 정한 후 이를 담보하기 위하여 같은 해 5.1. 원고와의 사이에 피고를 위한 근저당권설정계약을 체결하여 이에 따라 피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고명의로 위 목록 제3기재의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고, 위 소외 2가 원고에게 대여한 금액은 7회에 걸쳐 선이자, 등기설정비용, 소개료 등의 명목으로 공제한 금원을 합하여 합계 금 18,500,000원이라는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거는 믿기 어렵고 달리 위 주장을 인정한 증거가 없다면서 이를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고와 위 소외 2 사이의 제3자인 피고를 위한 위 각 근저당권설정계약은 당시 요약자인 위 소외 2의 원고에 대한 기망에 의하여 체결되었다고 할 것이므로, 원고의 위 각 근저당권설정계약 취소의 의사표시가 기재된 1992.4.7.자 준비서면이 같은 날인 원심 제7차 변론기일에서 피고에게 진술됨으로써 위 각 근저당권설정계약은 적법하게 취소되었다고 판단하였다.  2. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 위 소외 2가 원고에게 대여한 금원을 금 9,600,000원 가량으로 인정하고, 위 금액을 넘어 금 18,500,000원을 대여하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러나 이 사건 근저당권설정계약은 그 자체로서 독자적으로 존재하는 것이 아니라 그 피담보채권의 발생원인이 된 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것으로 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않았을 것으로 보이고, 더우기 이 사건의 경우에는 원고가 금전차용행위의 의미도 제대로 모르면서 소외 1과 소외 2의 꾀임에 빠져 당장 돈이 생겨 이를 마음대로 쓸 수 있다는 점에 현혹된 나머지 자신의 전답에 담보권을 설정하고 고리의 사채를 빌려 이를 소외 1이 마음대로 유흥비에 탕진하도록 한 것이어서 비록 실제로 원고에게 금원이 교부된 부분이 있다고 하더라도 그 부분에 관하여 원고가 정상적인 사리판단에 의해 차용하기를 의욕했다고는 할 수 없어 이 사건 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 위 소외 2의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤다 할 것이므로 원고의 이 사건 근저당권설정계약에 대한 취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함하는 전체에 대한 취소의 효력이 있다 할 것 이고, 그 결과 피고가 원고에 대하여 부담하게 될 근저당권설정등기말소의무는 원고가 피고에 대하여 부담하게 될 부당이득반환의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 결론을 달리 한 원심판결에는 계약취소 및 동시이행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

 

    경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득한다(민사집행법 제135조). 이는 민법상 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하기 때문에 매수인은 소유권이전등기를 경료하지 않고서도 경매목적물의 소유권을 취득하게 된다(민법 제187조). 그리고 매수인이 매각대금을 지급하면 매각부동산의 소유권을 취득하므로 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기 등을 등기관에게 촉탁하여야 한다(민사집행법 제144조 1항). 이때 등기권리자는 매수인, 등기의무자는 압류의 효력발생 당시의 등기부상 소유자이고, 등기원인은 “강제경매(임의경매)로 인한 매각”이며 그 원인일자는 매각대금지급일이다.61)  

61) 법원실무제요 민사집행(Ⅱ), 법원행정처, 2003, 399-400면.

   이와 같이 경매에서는 법률이 규정하는 바에 따라 매수인은 채무자가 아니라 법원에 대금을 납부함으로써 등기없이 소유권을 취득하고, 그 후 법원의 촉탁에 의하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되므로, 보통의 매매에서와 같이 매도인(채무자)의 소유권이전등기의무와 매수인의 대금지급의무 사이에 동시이행관계라는 형식은 인정되지 않는 것처럼 보인다. 그러나 이는 경매가 절차면에서 가지는 특수성에 기인하는 것일 뿐이고, 그 형식이 어떠하든 본질적으로 경락인의 매각대금지급과 경매목적물에 대한 소유권취득이 대가관계에 있다는 점을 부인할 수는 없다. 그리고 경매가 무효로 된 경우에는 보통의 매매가 무효인 때와 마찬가지로 매수인이 부담하는 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소등기의무와 배당채권자가 부담하는 배당금반환의무가 발생하고, 역시 그 반환의무들 사이에 동시이행관계가 인정된다고 하는 것이 타당하다. 
   그런데 [대상판결 2]에서는 그 반환의무들이 서로 이행의 상대방을 달리하고 있기 때문에 동시이행관계가 인정되지 않는다고 하였다. 그리하여 매수인은 채무자 또는 그를 대위한 채권자로부터 그 말소등기청구를 받으면 아무런동시이행의항변을 하지 못하고 말소등기를 이행하여야 한다. 그리고 그와 별도로 배당을 받은 채권자들에 대하여 부당이득반환청구를 하여야 한다. 실제로 [대상판결 2]의 사안에서는 배당채권자가 채무자를 대위하여 경락인에 대하여 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하기 전에, 이미 매수인이 배당채권자에 대하여 배당금반환청구의 소를 제기하여 그 승소판결이 확정되어 있었다. 그럼에도 불구하고 배당채권자의 말소등기청구에 대하여 동시이행의 항변을 하지 못하고 전부패소판결을 받은 것이다.  
   물론 매수인이 배당채권자에 대하여 제기한 배당금반환청구의 소에서도 피고 배당채권자는 매수인의 말소등기의무와 자신의 배당금반환의무가 동시에 이행되어야 한다는 항변을 제출하지 못하고 원고전부승소판결이 선고되었으로, 매수인과 배당채권자의 입장은 일응 마찬가지인 것처럼 보일 수도 있다. 그러나 소유권이전등기청구는 ‘의사의 진술에 갈음하는 재판’(민법 제389조 제2항 참조)을 구하는 것이기 때문에 그 확정판결이 있으면, 매수인의 의사와 무관하게 소유권이전등기를 마칠 수 있다. 반면에 매수인은 배당금 반환청구의 소에서 승소판결을 받더라도 채권자가 이를 스스로 돌려주지 않는다면 다시 강제집행의 절차를 밟아야 하는 어려움이 남게 된다. 더구나 채권자 입장에서는 채무자에 대한 종전의 채권이 그대로 남아 있고, 대위소송에 의하여 아무런 제한없이동시이행의 항변을 받지 않고매수인 명의의 등기를 말소하여 채무자 명의로 회복한 다음 이에 대하여 다시 경매를 신청하여 배당을 받을 수 있기 때문에, 매수인에 대한 배당금반환의무를 이행하여야 한다는 압박이나 부담을 느낄 이유가 없는 것이다. 따라서 실제로 경락인의 권리구제는 매우 어려운 상황이 될 수밖에 없다. 

  [대상판결 1]의 사안에서는 채무자가 제3취득자로서 매각대금의 대부분을 배당받았기 때문에 그는 ‘채무자’라는 지위와 ‘매각대금을 배당받은 자’라는 두 지위를 동시에 가지고 있다. 따라서 매수인의 말소등기의무와 배당채권자의 배당금반환의무가 그 이행의 상대방이 같아지게 되었고, 그리하여 이 의무들 사이에 동시이행관계를 인정한 것이다. 그러나 경매에서 이처럼 채무자가 배당을 받음으로써 배당금반환의무를 부담하게 되는 경우는 대단히 예외에 속하는 것이고, 대부분 [대상판결 2]의 사안에서처럼 채무자와 배당채권자는 다른 사람인 경우가 많을 것이다.  
    이하에서는 이와 같은 상황을 해결하기 위한 방안을 모색해보고자 한다.

 

2. 채권자대위소송의 경우  

(1) 서 설  

    [대상판결 2]에서와 같이 경매에서 배당을 받은 경매목적물의 전 소유자의 채권자가 전 소유자를 대위하여 경락인을 상대로 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에, 제3채무자인 경락인이 대위채권자인 배당채권자에 대하여 가지는 항변사유를 주장할 수 있다고는 할 수 없는가? 먼저 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 종래의 학설과 판례를 간단히 살펴보고, 일본에서 주장되고 있는 특수한 이론을 소개한 다음 이를 대상판결의 사안에 적용할 수 있는지에 대하여 검토하기로 하겠다. 

(2) 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위  

    채권자대위권에 기하여 채권자가 행사하는 채권은 채무자의 제3채무자에 대한 채권이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 불리한 지위에 놓일 이유가 없다. 따라서 제3채무자는 대위채권자에 대하여 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유, 예컨대 권리소멸의 항변, 상계의 항변, 동시이행의 항변, 공유물분할청구에 대하여 분할금지의 특약이 있다는 항변 등으로 대항할 수 있다.62 )반면에 제3채무자는 채무자 자신이 권리를 행사하는 경우보다 유리한 지위에 서게 될 이유도 없으므로, 채권자의 대위권행사에 대하여 제3채무자와 채권자 사이의 특별한 개인관계로 인하여 가지고 있는 항변사유로써는 대항할 수 없다. 또 제3채무자는 자신이 채무자에 대하여 가지는 항변사유만을 주장할 수 있을 뿐 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변사유를 원용하여 주장할 수는 없다.63) 예컨대, 채권자의 채무자에 대한 채권이 시효소멸하였다고 하더라도 채권자가 그 채권에 기하여 대위권을 행사하는 경우에 제3채무자는 채권자의 채권이 시효소멸하였음을 주장할 수 없다.64)  

62) 民法注解(編輯代表 郭潤直)[Ⅸ], 博英社, 2002, 779면(金能煥 집필부분); 註釋民法(編輯代表 朴駿緖)[債權總則(1)], 韓國司法行政學會, 2000, 750면(李相京 집필부분)); 郭潤直, 債權總論, 博英社, 2003, 137면. 63) 앞의 民法注解[Ⅸ], 779면(金能煥 집필부분). 64) 대판 1992.11.10, 92다35899 (공 1993, 90). 이와 관련하여 김병선, “채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효완성과 제3채무자의 항변-대법원 2008.1.31, 2007다64471 (미간행)-”, 法學論集 제15권 제4호(2011.6), 梨花女子大學校 法學硏究所, 265-299면 참조.

   이러한 통설과 판례의 입장에 따르면, [대상판결 2]의 사안에서 제3채무자에 해당하는 피고 강석순은 대위채권자인 원고에 대하여 가지는 항변사유, 즉 경매로 인한 배당금반환청구권을 들어 자신이 채무자에 대하여 부담하는 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소의무와의 동시이행관계를 주장할 수는 없을 것으로 보인다.  

(3) 轉用型 대위소송에 관한 특수이론  

   일본에서도 채권자대위소송에 있어서 채권자는 채무자의 권리를 행사하는 데 지나지 않고 상대방(제3채무자)은 채권자와의 개인적 관계로 인하여 생긴항변을 가지고 대항할 수 없다는 것이 일반적인 견해이다.  
   다만, 전용형 대위소송의 경우에는 별개의 고려를 필요로 한다고 한다. 예를 들어 토지임차인이 도급계약의 보수를 지급하지 않는다는 이유로 임차인과의 도급계약에 기하여 건축한 건물을 수급인이 임차인에게 인도하지 않는 경우에, 임차인이 토지소유자(임대인)를 대위하여 수급인에게 토지인도를 청구한다면, 수급인은 자신이 대위채권자에 대하여 가지는 항변을 가지고 채권자에게 대항할 수 있다고 할 것인가 하는 것이다.  
   이와 관련하여 제3채무자는 채권자에 대한 항변을 가지고 대위채권자에게 대항할 수 있다는 견해가 주장되고 있다. 그 근거로는 첫째, 제3자에 대하여 행사된 권리가 채무자의 권리라고 할 수 있지만 실질적인 행사자는 채권자라는 점, 둘째, 형식적으로 채권자대위권은 채권자의 이름으로 행사되는 것이라는 점을 들고 있다. 따라서 위의 예에서 수급인은 임차인의 대위에 의한 토지인도청구에 대하여 임차인에 대하여 가지는 보수지급청구권을 가지고 대항할 수 있다는 것이다.65)  

65) 星野英一, 民法槪論Ⅲ(債権総論), 良書普及会, 1981, 100-101면.

   위의 견해에 대하여는 직접청구권이 인정되고 있지 않기 때문에, 대위권제도가 전용된 형의 경우에는 이러한 고려가 필요하다고 할 수 있지만, 다만 위의 사례의 경우에는 임차인에게 피보전이익이 없어서(임차권이 방해되고 있다고는 할 수 없다), 도대체 대위권의 전용이 인정될 수 없는 사례라는 견해가 주장되고 있다.66) 

66) 注釈民法(10) 債権(1), 有斐閣, 1987, 768면.

 

  또한 통정허위표시에 의하여 부동산을 매수한 자(B)에 대하여 금전채권을 가지고 있는 채권자(C)가 그 매수인을 대위하여 상대방(A, 매도인, 제3채무자)에게 이전등기청구를 하는 경우에, 대위채권자는 통정허위표시의 무효를 대항할 수 있는 ‘제3자’에 해당하지 않으므로 상대방(A)은 대위채권자(C)에게 통정허위표시의 무효를 주장할 수 있다. 그러나 대위권을 행사한 것이, 일반채권자가 아니라 당해 부동산을 매수인(B)으로부터 양수한 자(D)인 경우에는, 자기에의 이전등기를 실현하기 위한 채권자대위권의 전용의 사례로 된다. D는 A와 B 사이의 허위표시에 관하여 제3자의 지위에 있기 때문에, D가 선의(무과실)인 경우, A와 B 사이의 계약의 무효를 D에게 대항할 수 없다. 그러나 만약 위의 C의 경우와 마찬가지로 D가 B의 A에 대한 등기청구권을 대위행사할 수 없다고 한다면, D로서는 등기를 취득할 수 있는 방법이 없게 되고 만다. 여기서 제3취득자 D는 채권자대위권을 행사할 수 있다고 해석되고 있다. 즉 채무자 B가 주장할 수 있었던 것 이상의 주장은 할 수 없다는 원칙은, 전용사례에서는 수정되는 것이다.67)  

67) 內田 貴, 民法Ⅲ[債権総論⋅担保物権], 東京大学出版会, 2005, 288면. 앞의 注釈民法(10), 768-769면, 我妻 榮, 債権総論, 岩波書店, 1987, 169-170면도 같은 취지

(4) 소 결   

    이와 같이 일본에서는 전용형 대위소송에 있어서 제3채무자가 채권자에 대한 항변을 가지고 대위채권자에게 대항할 수 있다든가 또는 제3채무자는 채무자가 주장할 수 있었던 것 이상의 주장을 할 수 있는 예외를 인정하는 이론들이 주장되고 있다.  
   [대상판결 2]의 사안에서 대위채권자인 배당채권자 충일금고는 채무자 김부홍에 대한 금전채권자이기 때문에 이는 전용형 대위소송에 해당하지 않는다. 그러나 필자는 위와 같은 일본의 이론들을 참고하여 [대상판결 2]와 같은 사안에서 제3채무자가 대위채권자에 대한 항변을 주장할 수 있다는 이론구성을 시도하고자 한다. 즉 경매가 무효로 되어 배당채권자가 채무자(경매목적물의 소유자)를 대위하여 매수인을 상대로 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 경우에는 매수인은 대위채권자에 대하여 배당금반환청구권이 있음을 들어 그 두 의무 사이의 동시이행을 주장할 수 있다고 할 것이다. 그 근거로는 경매에 있어서 소유자의 소유권이전등기의무와 매수인의 경매대금지급의무는 실질적으로 대가관계에 있으므로 경매가 무효로 된 경우에 소유권이전등기 말소등기의무와 경매대금 반환의무 사이에도 여전히 그 대가관계를 인정할 수 있다는 점, 그리고 제3채무자인 매수인에 대하여 행사된 권리(말소등기청구권)가 채무자의 권리이지만 실질적인 행사자는 대위채권자라는 점을 들 수 있을 것이다. 

 

3. 궁극적인 해결 방안  

    매수인에 대한 소유권이전등기 말소등기청구가 대위소송의 형태로 행하여지지 않고 채무자가 직접 청구를 하는 경우에는 위 2.에서와 같은 이론구성은 아무 도움이 되지 못한다. 근본적으로는 매수인의 소유권이전등기 말소등기의무와 배당을 받은 자의 배당금반환의무 사이의 동시이행관계를 인정하여야 할 것이다.  
   [대상판결 1]과 [대상판결 2]를 종합하여 정리해보면, 경매가 무효로 된 경우에 매수인의 소유권이전등기 말소등기의무와 배당금반환의무는, 배당금반환의무자가 경매목적물의 전 소유자 즉 소유권이전등기 말소등기의무의 상대방인 경우에 한하여 동시이행관계에 있다는 것이다. 즉 [대상판결 1]의 사안에서는 배당금반환의무자와 경매목적물의 전 소유자가 동일하기 때문에 두 의무 사이에 동시이행관계를 인정하였고, [대상판결 2]의 사안에서는 배당금반환의무자와 경매목적물의 전 소유자가 다르기 때문에, 두 의무 사이에 동시이행관계를 인정하지 아니하였다. 이와 같이 반환의무들 사이의 대가관계 내지 동시이행관계를 검토함에 있어서 그 당사자가 누구인가에 따라 그 결론이 달라지는 것은 타당하다고 할 수 없다.  
   경매가 무효인 경우에 배당채권자의 배당금반환의무와 매수인의 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 하는 것이 타당하다. 이와 같은 주장의 이론적인 근거는 그 의무들이 대가관계에 있기 때문에 동시이행관계를 인정하는 것이 공평하다는 점이고 실제적인 근거는 매수인을 보호할 필요가 있다는 점이라고 할 수 있다.68) 

68) 채무자 또는 배당채권자가 매수인에 대하여 소유권이전등기말소를 청구하고, 매수인이 이에 대하여 배당금반환의무와의 동시이행의 항변권을 행사하는 경우에, 법원은 ｢매수인은 배당채권자로부터 배당금을 반환받음과 동시에 전 소유자에 대하여 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소등기의무를 이행하라｣는 상환급부판결을 하여야 한다.

 

4. 동시이행관계를 인정하는 경우의 문제점   

    매수인의 소유권이전등기 말소등기의무와 배당을 받은 자의 배당금반환의무 사이에 동시이행관계를 인정하는 경우에도, 여러 명의 채권자들에게 배당이 된 경우에 그 전액의 반환을 받을 때까지 매수인은 소유권이전등기 말소의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것인가는 문제이다. [대상판결 2]의 제1심판결이 적절히 지적한 바와 같이, 만일 매수인에게 위와 같은 동시이행의 항변권을 인정한다면 배당채권자가 수인인 경우에 매수인으로서는 모든 채권자들로부터 배당금 전액을 반환받을 때까지 소유권이전등기말소를 거절할 수 있게 되고, 소유자는 자신이 받은 배당금을 모두 반환하였거나 전혀 배당을 받지 않은 경우에도 다른 채권자들이 배당금을 반환할 때까지 무효인 매수인 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하지 못하게 되어 부당하기 때문이다. 
    이와 관련하여서는 임대차가 종료된 경우에 임차인이 326,000원이 소요되는 전기시설의 원상회복을 하지 않은 채 건물을 인도하려고 하는데 임대인이 이를 이유로 125,226,670원의 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하고 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다는 대법원판결의 내용이 참고로 될 수 있을 것이다.69) 즉, 매수인으로서는 배당금의 대부분이 반환되었다면 일부 배당금이 반환되지 않았다는 이유로 자신이 부담하는 소유권이전등기 말소의무의 이행을 거절할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 이때 배당금의 ‘대부분’이 어느 정도의 비율을 가리키는가에 대하여는 객관적인 표준을 제시하기는 어렵지만 여러 가지 사정을 고려하여 법원이 매수인에게 동시이행의 항변권을 인정할 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.  

69) 대판 1999.11.12, 99다34697 (공 1999, 2499).

대법원 1999. 11. 12. 선고 99다34697 판결 [전세보증금반환][공1999.12.15.(96),2499] 【판시사항】 [1] 임차인이 사소한 원상회복의무를 이행하지 아니한 채 건물의 명도 이행을 제공한 경우, 임대인이 이를 이유로 거액의 임대차보증금 전액의 반환을 거부하는 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 임차인이 금 326,000원이 소요되는 전기시설의 원상회복을 하지 아니한 채 건물의 명도 이행을 제공한 경우, 임대인이 이를 이유로 금 125,226,670원의 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부할 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 동시이행의 항변권은 근본적으로 공평의 관념에 따라 인정되는 것인데, 임차인이 불이행한 원상회복의무가 사소한 부분이고 그로 인한 손해배상액 역시 근소한 금액인 경우에까지 임대인이 그를 이유로, 임차인이 그 원상회복의무를 이행할 때까지, 혹은 임대인이 현실로 목적물의 명도를 받을 때까지 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액 부분을 넘어서서 거액의 잔존 임대차보증금 전액에 대하여 그 반환을 거부할 수 있다고 하는 것은 오히려 공평의 관념에 반하는 것이 되어 부당하고, 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다.   [2] 임차인이 금 326,000원이 소요되는 전기시설의 원상회복을 하지 아니한 채 건물의 명도 이행을 제공한 경우, 임대인이 이를 이유로 금 125,226,670원의 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부할 동시이행의 항변권을 행사할 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제536조, 제615조, 제654조[2] 민법 제2조, 제536조, 제615조, 제654조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 10. 12. 선고 73다584 판결(공1976, 9387) 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결(공1992, 1698) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김중기 외 4인) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이민수) 【원심판결】 대구고법 1999. 5. 27. 선고 98나5471 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 대구고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인이 피고로부터 피고 소유의 대구 달성군 (주소 생략) 소재 지하 1층, 지상 3층 건물 중 1층 143.64㎡(소매점 62.32㎡, 주택 43.7㎡, 주차장 37.62㎡, 이하 이 사건 건물 부분이라고 한다)을 임차하면서 원래 주차장인 부분을 점포로 용도변경하여 사용한 후 임대차계약 종료시 이를 원상회복하기로 하였는데, 원고는 피고로부터 이 사건 건물 부분을 임차하면서 소외인이 점포로 용도변경한 부분을 그대로 인수하여 사용한 후 이 사건 임대차계약 종료시 원상회복하여 주기로 약정하였음에도 불구하고, 피고에게 이 사건 건물을 명도하면서 그 원상회복을 하지 아니하였고, 그 원상회복에는 금 11,115,920원 가량이 소요될 예정이므로, 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금에서 같은 금액을 공제하여야 한다는 피고의 항변에 대하여, 피고의 모든 입증에 의하여도 원고가 이 사건 임대차계약 종료시 위 주차장 부분을 원상회복하기로 약정하였다는 사실을 인정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 피고가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 원고의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 건물 부분의 전 임차인인 소외인은 피고로부터 이 사건 건물 부분을 임차하면서 원래 3KW이던 전기시설을 10KW로 증설한 후 임대차계약 종료시 이를 원상회복하기로 약정하였는데, 원고는 피고로부터 이 사건 건물 부분을 임차할 당시 소외인이 증설한 전기시설을 인수하여 사용한 후 이 사건 임대차계약 종료시 이를 원상회복하기로 약정한 사실, 원고는 이 사건 건물 부분을 피고에게 명도할 때까지 증설된 전기시설에 대한 원상회복을 하지 아니한 사실 및 증설된 전기시설을 원상회복하기 위하여는 금 326,000원 가량이 소요되는 사실 등을 인정하고 그에 터잡아 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금에서 같은 금액을 공제하여야 할 것이라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 원고가 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  나. 원고의 상고이유 제2점에 대하여 건물임대차계약이 종료되었을 경우 목적물을 원상회복하여 임대인에게 반환할 임차인의 의무와 연체 차임과 건물 명도의무의 이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등을 공제한 나머지 임대차보증금을 임차인에게 반환할 임대인의 의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로, 원칙적으로 임대차계약이 종료하더라도 임차인이 목적물을 원상회복하여 임대인에게 반환하거나, 그 이행의 제공을 하기까지는 임대인은 동시이행의 항변권을 행사하여 임대차보증금의 반환을 거절할 수 있고, 그 한도 안에서 임대인은 임대차보증금 반환채무에 관하여 이행지체의 책임을 지지 아니함은 원심이 전제로 한 바와 같다.  또한 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 이 사건에서 원고는 소외인이 증설한 전기시설을 원상회복하여 이 사건 건물 부분을 피고에게 반환할 의무를 부담하는 것이므로, 원심이 인정한 것처럼 이 사건 임대차계약이 종료한 후 원고가 이 사건 건물 부분에 있는 집기를 들어내어 명도 준비를 하고 피고를 만나 이 사건 건물 부분의 열쇠를 돌려줄테니 임대차보증금을 반환하여 달라고 요구하였다 하더라도, 원고가 위 증설된 전기시설을 원상회복하지 아니한 채 위와 같은 명도의무의 이행을 제공하였다면 이는 원칙적으로 채무의 본지에 좇은 적법한 이행의 제공이라고 보기 어렵고, 따라서 피고가 그 수령을 거절하고, 동시이행의 항변권을 행사하여 임대차보증금의 반환을 거절한 것이 적법한 것처럼 보이기도 한다.  그러나 역시 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 위 전기시설을 원상회복하기 위하여는 금 326,000원 가량이 소요된다는 것인바, 이는 피고가 반환하여야 할 잔존 임대차보증금 125,226,670원(당초의 임대차보증금 150,000,000원에서 연체 차임 24,000,000원과 연체 공과금 773,330원을 공제한 금액)에 비하면 아주 적은 금액이고, 기록에 의하여 살펴보더라도 위 전기시설을 원상회복하지 아니하였다 하여 이 사건 건물 부분을 통상의 용도로 사용하는 데에 지장이 있다고 보기도 어려운바, 동시이행의 항변권은 근본적으로 공평의 관념에 따라 인정되는 것인데, 위와 같이 임차인이 불이행한 원상회복의무는 사소한 부분이고, 그로 인한 손해배상액 역시 근소한 금액인 경우에까지 임대인이 그를 이유로 하여, 임차인이 그 원상회복의무를 이행할 때까지, 혹은 이 사건에서와 같이 임대인이 현실로 목적물의 명도를 받을 때까지 그 원상회복의무 불이행으로 인한 손해배상액 부분을 넘어서서 거액의 잔존 임대차보증금 전액에 대하여 그 반환을 거부할 수 있다고 하는 것은 오히려 공평의 관념에 반하는 것이 되어 부당하고, 그와 같은 임대인의 동시이행의 항변은 신의칙에 반하는 것이 되어 허용할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 임대차계약이 종료한 이후 1997. 12. 8.경 위 전기시설을 원상회복하지 아니한 채 이 사건 건물 부분에 있는 집기를 들어내어 명도 준비를 하고 피고를 만나 이 사건 건물 부분의 열쇠를 돌려줄테니 임대차보증금을 반환하여 달라고 요구하였으나, 피고는 위 전기시설 등의 원상회복을 요구하면서 원고의 요구를 거절하다가 1998. 11. 2.경 위 전기시설이 원상회복되지 아니한 채 이 사건 건물 부분을 명도받은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 건물 부분에 대한 원상회복을 하지 아니한 채 피고에게 이 사건 건물 부분 명도의무의 이행의 제공을 하였으니, 그 이행의 제공은 적법하다고 할 수 없어서 피고의 임대차보증금 반환의무가 지체에 빠졌다고 할 수는 없고, 따라서 피고는 원고로부터 이 사건 건물 부분을 명도받은 1998. 11. 2.까지는 잔존 임대차보증금 전액에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 없다고 판단한 것은 동시이행의 항변권에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 제2점의 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

5. 餘論 - 매수인 보호방안  

   경매가 무효로 된 경우 매각대금을 전혀 반환받지 못한 상태에서도 소유권이전등기의 말소등기를 이행하여야 하는 입장에 놓인 매수인이 경매목적물을 인도받아 이를 점유하고 있다면, 그 목적물에 대한 매수인의 유치권 행사를 인정하는 방안을 생각할 수 있을 것이다. 유치권이 성립하기 위하여서는 채권과 목적물 사이에 牽連關係가 있어야 하는데, 다수설은 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우뿐만 아니라 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에 견련관계가 있다고 한다(二元說). 
그리하여 물건 또는 유가증권의 매매계약이 취소된 경우에 매매대금의 부당이득에 의한 반환청구권과 목적물의 반환의무는 매매계약의 취소라는 동일한 법률관계에서 생긴 것이므로 서로 견련관계를 가지게 되며, 대금반환청구권자는 그 청구권을 위하여 목적물 위에 유치권을 취득한다고 한다. 또한 우연히 서로 물건을 바꾸어 간 경우와 같이 동일한 사실관계로부터 생긴 상호간의 반환청구권 사이에도 견련관계가 있다고 한다.70)그리고 판례는 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함시켜야 한다고 한다.71)   

70) 郭潤直, 物權法, 博英社, 2008, 285-286면; 金曾漢⋅金學東, 物權法, 博英社, 2004, 460면; 李相泰, 物權法, 法元社, 2009, 369  71) 대판 2007.9.7, 2005다16942 (공 2007, 1553)

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.   3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준(=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 [토지인도][공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조의 상사유치권에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부 (원칙적 적극)   [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다.  [2] 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  ② 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.   ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.   [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제321조, 상법 제1조, 제58조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조, 제324조, 상법 제58조 [3] 민사소송법 제67조, 제70조, 제79조, 제81조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결(공2019하, 2175) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주 문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유)  가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).  2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.  나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.  다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.   나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.  2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.   그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.  원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).  나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.  다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.  나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.   다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다.  2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판한다.  피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2020. 9. 3. 선고 2018다288044 판결 [비품사용료][공2020하,1940] 【판시사항】 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있어 이를 인도하려고 하나 인도받을 채무자나 채무자의 친족 등이 없는 경우, 집행관이 동산을 스스로 보관하거나 채권자 또는 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 발생한 보관비용에 관하여 동산에 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 민사집행법 제258조는 부동산 등 인도청구의 집행에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 그 동산을 제거하여 채무자나 채무자의 친족 등(이하 ‘채무자 등’이라 한다)에게 인도하여야 한다(제3항, 제4항). 채무자 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(제5항).  채무자 등이 없는 때 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 이때 집행관이나 채권자 등은 보관비용이 생긴 경우 동산의 수취를 청구하는 채무자 등에게 보관비용을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제258조 제3항, 제4항, 제5항, 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이에스앤피 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 동원산업 (소송대리인 변호사 이원학) 【원심판결】 광주지법 2018. 10. 26. 선고 2016나59125 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제258조는 부동산 등 인도청구의 집행에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 부동산 인도청구의 집행을 할 때 강제집행의 목적물이 아닌 동산이 있는 경우 그 동산을 제거하여 채무자나 채무자의 친족 등(이하 ‘채무자 등’이라 한다)에게 인도하여야 한다(제3항, 제4항). 채무자 등이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다(제5항).  채무자 등이 없는 때 집행관은 동산을 스스로 보관할 수도 있고 채권자나 제3자를 보관인으로 선임하여 보관하게 할 수도 있다. 이때 집행관이나 채권자 등은 보관비용이 생긴 경우 동산의 수취를 청구하는 채무자 등에게 보관비용을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 주식회사 ○○△△△레저개발은 2009년경 지하 3층, 지상 18층 규모의 이 사건 건물을 신축하고 2010. 11. 23. 소유권보존등기를 하였다. 주식회사 ○○호텔은 2011. 5.경부터 자기 소유인 이 사건 비품을 이용하여 이 사건 건물에서 호텔 영업을 하였다.  이 사건 건물에 관하여 제1순위 근저당권자의 신청에 따라 광주지방법원 순천지원 2012타경8519호로 임의경매절차가 진행되었고, 피고는 2014. 2. 12. 위 경매절차에서 이 사건 건물을 매수하였다. 피고는 순천○○△△△호텔 채권단협의회 등을 상대로 광주지방법원 순천지원 2014타기237호로 이 사건 건물에 관한 부동산 인도명령을 신청하여 2014. 3. 12. 인용 결정을 받고, 2014. 3. 26. 이 사건 건물을 인도받았다. 광주지방법원 순천지원 집행관은 강제집행 당시 피고에게 이 사건 건물 내에 있는 이 사건 비품을 보관하도록 하였다.  원고는 2014. 3. 25. 순천○○△△△호텔 채권단협의회로부터 이 사건 비품에 대한 반환청구권을 양수하는 방식으로 그 소유권을 이전받았다.  3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주위적, 예비적 청구를 모두 배척하였다. 가. 원고는 주위적 청구로 이 사건 비품을 인도할 것과 피고가 이 사건 비품을 사용하여 얻은 부당이득의 반환을 구한다. 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 비품을 소유권자인 원고에게 인도할 의무가 있다. 그러나 피고는 이 사건 비품을 보관하여 갖게 된 보관비용 채권을 변제받을 때까지 이 사건 비품을 유치할 권리가 있는데, 피고가 이 사건 비품을 사용·수익하고 있음을 인정하기 어렵다.  나. 원고는 예비적 청구로 피고가 이 사건 비품 반환을 거부한다는 이유로 불법행위로 인한 손해배상을 구한다. 피고는 이 사건 건물에 대한 부동산 인도청구집행절차에서 집행관의 명령에 따라 이 사건 비품을 점유하게 되었고, 보관비용 채권을 변제받을 때까지 이 사건 비품을 유치할 권리가 있으므로, 피고가 이 사건 비품 반환을 거부한 것이 위법하다고 볼 수 없다.  4. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거제출권과 공정한 재판을 받을 권리를 침해한 잘못이 없다.  5. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

대법원 2019. 8. 14. 선고 2019다205329 판결 [건물인도][공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부(적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부 (소극) 【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제194조, 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 16이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10, 피고 11을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15, 피고 16을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  다. 민법 제324조 제2항의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다.  나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다.   다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다.  다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다.  2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한  반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다. 3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극)    【결정요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.   【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.   나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.  한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.  그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.   따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.   재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결 [건축명도등][공1994.11.15.(980),2967] 【판시사항】 가. 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부 나. 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부 다. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다.  나. 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의 상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다.   다. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제186조, 신탁법 제60조, 제61조 나. 신탁법 제19조 다. 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결(공1991,2343) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나48200 판결 【주 문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.  그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 망 소외 1의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 대흥빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁 사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁 사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.  2. 상고이유 제2점, 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991.6.7.자로 같은 해 4.30. 명의신탁 해지를 원인으로 한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기와 1991.6.7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 소외 1이 사망한 후인 1992.5.8.자로 같은 해 4.15. 신탁해지 및 1991.8.12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 1은 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 2 역시 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을 하고 있는 사실 및 피고 1의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고 2의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비 등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 소외 1, 이 사건 건물의 수탁자인 원고 및 위 소외 1의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991.6.8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다.  나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결 참조).  사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될 때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.  따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의 효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 상고이유 제3, 5점, 원심이 원심 감정인 1의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증·개축함에 있어서 피고 2가 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지 아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각 기재와 증인 1, 증인 2의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다.  4. 상고이유 제4점 원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한 건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 1이 금 474,648,000원을, 피고 2가 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이 아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이 사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다.  5. 상고이유 제6점, 기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의 2, 3의 기재에 의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도 반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다.  그러므로 위 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전 여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2079 판결 [임야인도][집24(3)민,208;공1976.12.1.(549) 9460] 【판시사항】 가등기가 되어있는 부동산 소유자가 필요비나 유익비를 지출한 것이 가등기에 의한 본등기가 된 경우에는 타인의 물건에 대하여 비용을 투입한 것이 되는지 여부   【판결요지】 가등기가 되어있는 부동산 소유권을 이전받은 " 갑" 이 그 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출한 것은 가등기에 의한 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자 " 갑" 과 본등기 명의자인 " 을" 내지 그 특별승계인인 " 병" 과의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여 " 갑" 이 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나2962 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심은 원고와 소외인과의 사이의 매매는 이 사람들이 서로 통모하여서 한 허위의 의사표시에 의한 가장 매매는 아니라는 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하더라도 이러한 사실인정의 과정에 있어서 그 증거의 취사가 경험법칙에 위반하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다.  (2) 제2점에 대하여 원심은 원고가 소외인을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼값으로 매도하게 한 것이라고 인정할만한 아무러한 자료가 없으므로 소외인의 매매행위가 설사 배임행위가 된다 할지라도 원고와의 매매계약까지 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없노라고 판시하고 있다.  기록을 살펴보건대 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 그 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 민법 제103조의 법리를 그릇 해석 적용한 법률위반의 흠도없다.  (3) 제3점에 대하여 원심의 판시에 의하면 “이 사건에서 문제가 되어 있는 임야는 1971.5.14자로 피고명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 1972.12.30자로 가등기권자인 소외인 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다”라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971.5.14 이후이고 이것이 소외인 앞으로 1972.12.30 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971.1.26자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 소외인 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.   당원과 반대의 입장에 선 원심은 법리를 오해하였다 할 것이다. 이논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관   김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

   경매가 무효로 된 경우에 매수인이 배당채권자에 대하여 가지는 배당금반환청구권은 경매목적물 자체로부터 발생하였다고 할 수는 없지만 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생하였다고 할 수 있고, 따라서 배당금반환청구권과 목적물 사이의 견련관계가 인정된다고 할 수 있다. 그리하여 매수인이 목적물을 점유하고 있다면 그 목적물에 대하여 유치권을 행사할 수 있다. 유치권에 의하여 거절할 수 있는 급부는 목적물의 인도에 한하지만, 유치권은 물권으로서 누구에 대하여서도 주장할 수 있기 때문에 [대상
판결 2]의 사안과 같이 경매목적물의 소유자와 배당금반환채권의 채무자가 다른 경우에도 주장할 수 있다. 이로서 일정한 범위에서 매수인의 보호방안으로 작용할 수 있을 것으로 보인다.72)73)  

72) 송덕수, 앞의 책, 789면은 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에는 대체로 견련관계를 인정하기 어려울 것이라고 하면서, 가령 물건의 매매계약이 취소되어 대금과 목적물이 반환되어야 하는 때에는 동시이행의 항변권을 인정하면 충분할 것이라고 한다. 그러나 [대상판결 2]의 사안과 같은 경우가 바로 동시이행의 항변권의 인정만으로 충분하지 않은 대표적인 경우라고 할 것이다. 73) 그 밖에 할부계약이 무효⋅취소⋅해제된 경우에 신용제공자에 대하여 할부금의 지급을 거절할 수 있도록 하고 있는 간접할부계약에 있어서의 ｢소비자의 항변권｣(할부거래에 관한 법률 제16조)을, 경매가 무효로 된 경우의 법률관계에 유추하는 방안도 생각할 수 있을 것이나, 이는 소비자를 대상으로 한 신용할부거래의 특수성을 배려한 특별규정이어서 이에 대하여는 보다 신중한 논의와 검토가 필요하다고 할 것이다.

 

Ⅵ. 결 론  

    이 연구는 기본적으로 경매가 무효로 된 경우에 경락으로 인하여 경료된 소유권이전등기 말소등기의무와 경매대금반환의무는그 의무자가 채무자와 배당채권자 가운데 누구로 귀착하든동시에 이행되는 것이 공평⋅타당하다는 관념에서 출발한 것이다. 
   그리하여 경매에 있어서 채무자, 매수인, 배당채권자의 3자 사이의 법률관계를 지시에 의한 삼각관계이론을 차용하여 규명하려고 시도하여 보았다. 즉 매수인이 채무자의 지시를 갈음하는 경매절차를 통하여 결과적으로 채권자에게 대금을 지급한 것에 의하여 경매의 당사자인 매수인의 채무자에 대한 급부가 이루어지고, 이로써 채무자의 배당채권자에 대한 급부도 이루어진 것이다. 따라서 경매가 무효라 하더라도 채무자의 배당채권자에 대한 유효한 변제가 있었던 것이므로, 그 계약관계의 청산은 경매의 당사자인 매수인과 채무자 사이에 이루어져야 하고 매수인은 제3자인 채권자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다. 이때 경매의 무효로 인한 매수인의 경매목적물에 대한 소유권이전등기 말소의무와 채무자의 경매대금 반환의무 사이에는 동시이행관계가 인정되어야 한다.   
   한편 판례의 입장과 같이 경매가 무효인 경우에 배당채권자가 배당금반환의무를 부담한다고 보는 경우, 매수인의 소유권이전등기 말소의무와 배당채권자의 배당금반환의무는 비록 그 당사자를 서로 달리하고 있고 또 승계된 채무도 아니지만 여전히 대가적인 관계에 있는 의무들이며 따라서 동시이행관계를 인정하는 것이 타당하다. 그리고 이러한 동시이행관계는 [대상판결 1] 사안에서 처럼 경매목적물의 전 소유자와 배당을 받은 자의 지위가 중복되는 경우는 물론이고, [대상판결 2]의 사안에서와 같이 매수인, 전 소유자, 배당채권자의 3
자의 지위가 분리하여 존재하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  
   이러한 관점에서 [대상판결 2]의 결론은 타당하다고 할 수 없다. 매수인의 말소등기의무와 배당채권자의 배당금반환의무 사이에는 동시이행관계 인정하여야 한다. 만일 판례의 입장이 경매가 무효로 된 경우에 각 당사자들이 부담하는 반환의무들 사이에 일반적으로 동시이행관계를 인정하지는 않겠다는 것이라면 [대상판결 1]에서와 같이 일반론으로 판시하는 것은 적절하다고 할 수 없다. 즉 [대상판결 1]의 사안에서는 말소등기의무의 상대방과 배당금반환의무의 상대방이 우연히 일치하고 있다는 특별한 사정 때문에 위 의무들 사이의 
동시이행관계를 인정한 것이라는 점을 분명히 하여야 할 것이다. 
   실질적으로 경매가 사법상의 매매의 성질을 가진다는 점에 대하여는 논의가 일치하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구체적으로 매매에 관한 민법의 규정이나 이론을 어느 정도까지 경매에 적용할 수 있는가, 특히 동시이행의 항변권이나 위험부담에 관한 규정과 이론을 그대로 적용할 수 있는가에 대하여는 별로 논의되지 않고 있는 것으로 보인다. 이 연구가 사법상의 매매로서의 경매의 실체를 규명하고 구체적으로 발생하는 법률문제들을 합리적으로 해결하는 방안을 마련하기 위한 論究의 시발점이 될 수 있기를 감히 기대해본다.