임의경매의 공신력-대판(전) 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 - 김상수(2023)

임의경매의 공신력 -대판(전) 2022. 8. 25. 선고 2018 205209 - 김상수  

 

<목 차> 
[ 사실관계 ] 
[ 원심의 판단 ] 
[대법원의 판단 ] 
[ 연구 ] 

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 입법의 변화
  1. 민사집행법 제정 전
  2. 민사집행법 제정 후
Ⅲ. 판례와 학설
  1. 한국법
  2. 일본법
Ⅳ. 공신력의 한계
  1. 한국법과 일본법의 비교
  2. 대상판결의 평가
Ⅴ. 나가며  

 

[사실관계 ]   

서울중앙지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가합18079 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 김말금 외 2인) 【피 고】 대성목재공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 시공 담당변호사 김승아 외 1인) 【변론종결】  2017. 4. 13. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대한 2016. 9. 2.부터 2017. 6. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대한 2010. 10. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 공동근저당권의 설정 망 소외 1은 피고에게, 주식회사 유청실업의 피고에 대한 물품 공급 대리점 계약에 따른 물품대금채무 및 손해배상채무 등 일체의 채무를 담보하기 위하여 망 소외 1 소유의 고양시 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다) 및 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 1997. 3. 11. 근저당권설정계약을 원인으로 하여 의정부지방법원 고양지원 고양등기소 접수 제33747호로 채무자를 주식회사 유청실업, 채권최고액을 300,000,000원으로 하는 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.  나. 원고의 채권 양수 경위 1) 주식회사 해동신용금고(이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 대출금 1,200,000,000원을 이자율은 연 18.5%로 약정하여 대출(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)하였고, 망 소외 1은 위 대출금 채무를 연대보증하였다.  2) 위 대출 및 연대보증 약정 당시 소외 2가 매월 불입하기로 한 약정이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고, 해동신용금고가 정하는 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 약정하였는데, 1999. 6. 21.부터 현재까지 해동신용금고의 연체이자율은 연 25%이다.  3) 이후, 해동신용금고는 2001. 8. 27. 서울지방법원 2001하172호로 파산선고를 받고, 파산관재인으로 예금보험공사가 선임되었다.  4) 파산자 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사는 소외 2, 망 소외 1을 상대로 소를 제기하여 이 법원 2003가합23019호로 ‘피고들은 연대하여 원고에게 458,895,760원 및 이에 대하여 1998. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 승소 판결을 2003. 6. 27. 선고받았고, 위 판결은 2003. 7. 23. 확정되었다.  5) 이후, 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게, 이 사건 대출금 채권을 양도하고, 2007. 7. 23. 연대보증인 망 소외 1에게 위 양도사실을 통지하였다.  다. 상속 및 관련 판결의 확정 1) 망 소외 1은 2012. 10. 31. 사망하여 소외 9가 망 소외 1을 단독 상속하였다. 2) 원고는 이 사건 대출금 채권의 소멸시효 중단을 위하여 소외 2 및 소외 9를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단252208호로 양수금 청구의 소를 제기하였고, 법원은 2014. 4. 8. ‘소외 2 및 소외 9는 연대하여 원고에게 877,784,587원 및 그 중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 소외 2에 대하여는 2014. 5. 27.에, 소외 9에 대하여는 2014. 5. 1.에 각 확정되었다  라. 이 사건 제1차 부동산임의경매의 진행  피고는 2002. 4. 8. 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 임의경매(이하 ‘이 사건 제1차 부동산임의경매’라고 한다)를 신청하였고, 2003. 4. 25. 위 경매절차의 배당기일에서 1순위로 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 220,284,680원, 2순위로는 가압류권자인 주식회사 한스건설(이하 ‘한스건설’이라 한다)이 11,036,263원, 3순위로는 가압류권자인 해동신용금고가 202,065,920원을 각 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.  마. 이 사건 제2차 부동산임의경매의 진행 이후, 피고는 2009. 9. 29. 이 사건 제2부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 임의경매(이하 ‘이 사건 제2차 부동산임의경매’라고 한다)를 신청하였고, 2010. 10. 26. 위 경매절차의 배당기일에서 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 263,572,159원을 전액 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 및 판단  가. 부당이득반환청구권의 인정여부  (1) 피담보채권의 확정 여부 원고는 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하였는바, 피고의 이 사건 공동근저당권은 위 경매 신청 당시까지 발생한 주식회사 유청실업에 대한 피담보채권으로 확정된다고 주장하므로 살피건대, 근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권이 확정되는 것이고(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결 참조), 피고가 2002. 4. 8. 공동근저당물인 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 임의경매를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 피담보채권은 2002. 4. 8.까지 주식회사 유청실업과 사이의 대리점계약에서 발생한 채권으로 확정된다.  (2) 이 사건 공동근저당권의 소멸 여부 (가) 원고의 주장 내용 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 피고가 이 사건 제1차 부동산임의 경매를 신청한 2002. 4. 8. 당시까지 기본계약인 주식회사 유청실업과 피고 사이의 대리점계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 확정되었고, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매에서 채권금액으로 신고한 220,284,680원이 그때까지 발생한 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액이라 할 것이므로, 결국 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 위 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권은 소멸하였다.  (나) 피고의 주장 내용 피고가 이 사건 제1차 부동산임의 경매를 신청하면서 기재한 청구금액은 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권의 전액이 아니라 단지 피담보채권 원금 중 일부에 대한 배당만을 신청하는 의미였으므로, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 청구금액 전액에 대한 배당을 받은 이후에도 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 잔존한다.  (다) 판 단 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조).  살피건대, 피고가 2002. 4. 8. 의정부지방법원 2002타경15804호로 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하여 2003. 4. 25. 진행된 배당기일에서 220,284,680원을 배당받은 사실, 배당표에 따르면 피고의 채권금액은 원금 220,284,680원이고, 피고의 채권최고액 및 배당액은 모두 220,284,680원으로 피고에 대한 배당비율이 100%인 사실은 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 따라서 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2002. 4. 8. 당시에 피고의 피담보채권이 220,284,680원을 상회하였다면, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하면서 채권금액에 이를 명시했을 것으로 보이는 점, ② 피고에게 배당이 이루어진 이후에, 잔여액에 대하여 한스건설 및 해동신용금고에도 배당이 되었는데, 근저당권은 본질적으로 그때까지 발생한 모든 피담보채권을 담보하는 것임에도 불구하고, 피고가 그 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 그 부분만 배당받는다는 것은 납득하기 어려운 점, ③ 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으므로(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조), 피고에게 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권이 잔존하고 있음에 대한 입증책임이 있을 것인데, 피고는 2002. 4. 8. 당시 피담보채권이 220,284,680원을 상회한다는 사실 및 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 이후에도 그 이전에 발생한 피담보채권이 잔존하고 있음을 증명할 수 있는 증거를 제출하고 있지 않은 점 등을 종합하면, 피고의 2002. 4. 8. 당시의 피담보채권은 220,284,680원이라고 봄이 상당하고, 피고는 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 피담보채권 전액인 220,284,680원을 배당받았다고 할 것이므로 결국 이 사건 공동근저당권은 소멸되었다.   한편, 피고는 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차의 배당기일에서 220,284,680원을 배당받은 이후에도 주식회사 유청실업과 계속적인 거래관계에 있었으므로 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권은 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차 당시에도 존재한다고 주장하므로 살피건대, 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매 신청 시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않으므로(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 참조), 이 사건 제1차 부동산임의 경매 절차에서 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액을 배당받은 경우에는 결국 부종성에 따라 이사건 공동근저당권은 소멸하는 것이고, 이 사건 제2부동산에 관하여 이후의 피고와 주식회사 유청실업과의 계속적인 거래관계에 따른 채권을 담보하기 위한 별도의 근저당권설정계약을 체결하였다는 사정이 존재하지 않는 이상, 그 이후에 새로이 발생하는 피고의 주식회사 유청실업에 대한 채권의 존재 사실만으로 이 사건 공동근저당권이 위 채권을 유효하게 담보한다고 할 수 없으므로 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.   (3) 무효등기의 유용 원고는 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권은 부종성에 의하여 소멸하였음에도 불구하고, 피고는 무효로 된 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기를 유용하였는바, 이와 같은 무효등기의 유용 전에 이미 등기부상 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자인 한스건설과 해동신용금고가 있었으므로 피고는 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없다고 항변주1) 하므로 살피건대, 근저당권설정등기가 실체관계의 소멸로 무효가 된 경우, 이러한 무효등기의 유용은 유용 합의 이전에 등기상의 이해관계를 가진 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것인데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 참조), 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 피담보채권 전액의 변제를 받음으로써 이 사건 공동근저당권은 더 이상 피담보채권이 존재하지 않게 되어 부종성에 따라 소멸한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 이 사건 공동근저당권 설정등기 경료 이후에, 한스건설은 1997. 4. 16. 접수 제51276호로, 해동신용금고는 1998. 1. 30. 접수 제4631호로 각 가압류권자로 등기된 사실도 인정할 수 있으며, 위 한스건설과 해동신용금고는 등기상의 이해관계를 가진 제3자라고 할 것이므로 결국, 피고는 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 없어 원고의 위 주장은 이유 있다.   (4) 소 결 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액을 배당받아 이 사건 공동근저당권은 소멸하였고, 피고는 원고에게 이 사건 제2부동산에 설정된 근저당권설정등기의 무효등기의 유용을 원고에게 주장할 수 없으므로, 결국 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 수령한 배당금은 실체관계의 소멸로 무효인 근저당권에 기한 것이어서 피고는 법률상 원인 없이 배당금을 수령한 것이다.   확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당에 관하여 이의를 한 여부 또는 형식상 배당절차가 확정되었는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못한 채권자는 배당받은 자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있으므로(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결 참조), 결국 피고는 원고에게 피고가 법률상 원인 없이 수령한 배당금 중에서 원고의 안분비율에 상응하는 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.   나. 부당이득반환청구권의 범위 (1) 관련 법리  부당이득반환 채권의 경우 수익자가 얻은 수익이 채권자가 입은 손해를 초과하더라도 채권자는 그 손해의 한도 내에서만 이를 행사할 수 있고, 수익자를 상대로 그 초과 부분까지 반환을 구할 수는 없는 만큼, 원고가 배당을 받아야 할 채권자임에도 배당을 받지 못하였고, 피고가 배당을 받지 못할 자임에도 배당을 받았다는 이유로 그 상대방에게 부당이득의 반환을 구하는 경우에는 원고가 다른 채권자들과 관계에서 배당받을 수 있었던 금액을 원고의 배당액으로 계산하는 것이 타당하다.   (2) 이 사건 제2부동산의 등기 및 배당권자 확정 갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 제2부동산에는 2009. 9. 30. 이 사건 제2차 부동산임의경매개시결정 전까지 등기된 가압류채권자로 한스건설과 가압류채권자의 승계인인 원고주2) 가 존재하였고, 그 외에 이들보다 선순위 채권자는 존재하지 않는다. 따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2차 부동산임의경매 당시 피고는 실체관계의 소멸로 이미 무효로 된 근저당권자이므로, 피고는 이 사건 제2부동산에 대한 우선변제권이 없고, 결국 이 사건 제2차 부동산임의경매의 배당기일인 2010. 10. 26.에는 경매개시결정등기 전 등기된 가압류채권자인 한스건설과 가압류채권자 해동신용금고의 승계인인 원고만이 배당권자로 배당받을 수 있다.  (3) 원고의 채권 안분액 원고와 한스건설이 이 사건 제2차 부동산임의경매의 배당기일에 자신들의 구체적인 채권액을 계산하여 신고하였다는 증거가 없으므로, 집행권원의 정본, 등기사항증명서 등 기록에 나타나 있는 자료에 의하여 계산하는 수밖에 없는바, 결국 원고와 한스건설의 등기사항증명서의 가압류 청구금액을 채권금액으로 보아 안분 비례함이 타당주3) 하다.  갑 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 한스건설의 가압류 청구금액은 55,277,200원이고, 원고(해동신용금고)의 가압류 청구금액은 2,000,000,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 따라서 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 피고에게 배당된 263,572,159원은 원고에게 [2,000,000,000원/2,055,277,200원]의 비율로 안분되어야 하므로, 결국 원고의 채권 안분액은 256,483,319원주4) [= 263,572,159원 × (2,000,000,000원/2,055,277,200원)]이 된다.  (4) 소 결 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하므로(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 참조), 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 배당을 받았을 당시에 이 사건 근저당권설정등기가 피담보채권의 소멸로 인하여 무효임을 피고가 알았다는 사정에 대하여는 원고에게 입증책임이 있다. 살피건대, 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 법률 전문가가 아닌 피고로서는 이 사건 제1차 부동산임의경매절차 이후에 발생한 주식회사 유청실업에 대한 채권도 이 사건 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 채권이라고 착오하였을 수도 있으므로 이 사건 근저당권설정등기가 피담보채권의 소멸로 인하여 무효라는 사실을 알았다고 단정할 수 없고, 피고가 악의의 수익자라는 점에 대한 입증책임이 원고에게 있음에도 불구하고, 이에 대한 원고의 구체적인 입증이 없는 이상, 결국 피고는 선의의 수익자라고 봄이 타당하다.  다만, 민법 제749조 제2항에 따라 선의의 수익자도 패소한 때에는 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 보고, 부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지는바(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 참조), 따라서 피고는 원고주5) 에게 254,966,015원주6) (원고가 이 사건 제2차 부동산임의경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액은 앞서 본 바와 같이 256,483,319원이나, 원고가 구하는 바에 의한다) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2016. 9. 2.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2017. 6. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   권혁중(재판장) 박현숙 김주영   주1) 피고는 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권이 소멸하지 않았음을 주장할 뿐, 근저당권설정등기가 실체관계의 소멸로 무효가 되었음에도 불구하고, 무효등기의 유용으로 인하여 이 사건 공동근저당권이 유효하게 존속하였다고는 주장하지는 않는다. 다만, 원고가 이 사건 제2부동산에 설정된 피고의 근저당권설정등기의 무효를 주장하면서, 설령 무효등기의 유용 합의가 존재한다 하더라도 이를 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 주장을 펼치므로, 변론 전체의 취지를 고려하여 이에 대하여도 판단한다.  주2) 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자로부터 그 피보전권리를 양수한 채권양수인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류의 효력을 원용함으로써 배당에 참가할 수 있고, 가압류채권자의 승계인의 지위에서 배당받을 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 참조). 따라서 이 사건 제2부동산의 등기부상 가압류권자는 해동신용금고이나 원고는 이 사건 제2차 부동산임의경매개시결정등기 전 해동신용금고의 파산관재인인 예금보험공사로부터 위 가압류의 피보전권리인 이 사건 대출금 채권을 양수받았으므로 가압류채권자의 승계인의 지위에서 가압류의 효력을 원용함으로써 배당을 받을 수 있었던 지위에 있다.  주3) 원고는 부당이득반환청구의 순환을 방지하기 위하여 이 사건 제2차 부동산임의경매절차의 배당기일인 2010. 10. 26. 당시의 원고와 한스건설의 실제 피담보채권액을 계산하여 이를 기초로 안분액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고 주장 자체로도 한스건설의 채권과 관련하여서는 이 사건 제1차 부동산임의경매에서 한스건설이 신고한 청구금액 및 배당금액 자료만이 제출되어있으므로 이를 통해 2010. 10. 26. 당시의 한스건설의 실제 피담보채권액을 명확하게 산정할 수 없다. 따라서 이하 원고와 한스건설의 채권 안분액을 계산함에 있어 객관적인 증빙자료인 등기사항증명상의 가압류 청구금액을 채권금액으로 본다.  주4) 한편, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사가 이 사건 제1차 부동산임의경매절차에서 203,227,779원(배당금 202,065,920원 및 이에 대한 수령일인 2003. 8. 11.까지의 이자)을 수령하여 가지급금 2,426,700원 및 원금 200,801,079원에 충당한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 원고의 가압류가 담보하고 있는 피담보채권은 2003. 8. 11. 기준으로 845,229,804원(원금 258,094,681 + 지연이자 587,135,123원)이 되고, 이 사건 변론종결일 기준으로는 845,229,804원 및 그 중 258,094,681원에 대하여 2003. 8. 12.부터 2017. 4. 13.까지 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라 할 것이므로, 위 지연손해금은 882,118,122원[258,094,681원 × 0.25 × (13 + 245/365)]이고, 결국 이 사건 변론종결일 당시 원고의 가압류가 담보하고 있는 피담보채권은 1,727,347,926원(= 845,229,804원 + 882,118,122원)이므로, 원고의 피담보채권액은 원고에게 안분될 채권액을 상회한다.  주5) 이 사건 제2부동산에 관하여 해동신용금고가 1988. 1. 30. 가압류권자로 등기된 사실 및 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사의 판결이 2003. 7. 23. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 가압류권자의 승계인으로서 위 확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 2010. 10. 26. 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차의 배당기일에 참가할 수 있었으며, 위 확정판결에 따른 금액인 458,895,760원 및 이에 대한 1998. 6. 30.부터의 지연손해금이 원고가 피고에게 부당이득으로 구하는 안분액 254,966,015원 및 이에 대한 2010. 10. 26.부터의 지연손해금을 초과함은 계산상 명백하므로, 결국 원고는 피고에게 부당이득반환을 청구할 권원이 있다고 할 것이다.  주6) 금전채무불이행의 경우에 발생하는 원본채권과 지연손해금채권은 별개의 소송물이므로(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 참조), 비록 원고가 이 사건 제2차 부동산임의경매에서 배당받을 수 있었던 원본 256,483,319원 및 이에 대한 2016. 9. 2.부터의 지연손해금이 원고의 청구취지에 따른 원본 254,966,015원 및 이에 대한 2010. 10. 26.부터의 지연손해금을 초과하지 않더라도, 원본채권 및 지연손해금채권은 별개의 소송물로서 당사자처분권주의에 반하는지 여부에 관하여 판단함에 있어 원본은 원본끼리, 지연손해금은 지연손해금끼리 비교하여야 한다고 봄이 상당하다. 이에 원본채권에 관하여 보건대, 원고는 피고에게 원본채권은 254,966,015원을 청구하였는바, 이에 대하여 지연손해금을 가산한 총 인용 금액이 당사자의 청구 금액 범위 내에 있다는 이유로 피고는 원고에게 원본채권으로 256,483,319원을 지급하여야 한다는 판결을 선고함은 원고가 구하는 원본채권 청구의 양적 범위를 넘어서 판단하는 것으로서 이는 당사자 처분권주의의 원칙을 위반하는 위법을 저지르는 것이다. 따라서 원본 채권에 관하여는 원고가 구하는 바에 따라 위와 같이 254,966,015원 만큼만 인정한다.

서울고등법원 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 김말금) 【피고, 항소인】 대성목재공업 주식회사 (소송대리인 변호사 한강현) 【변론종결】 2017. 11. 23. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 6. 22. 선고 2016가합18079 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 피고는 원고에게 254,966,015원 및 이에 대하여 2010. 10. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 공동근저당권 설정 경위 소외 1은, 주식회사 유청실업(이하 유청실업이라 한다)과 피고 사이에 체결된 물품공급 대리점계약에 따라 유청실업이 피고에 대하여 부담하는 물품대금 채무 및 손해배상 채무 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 1997. 3. 11. 피고와 사이에 소외 1 소유이던 고양시 덕양구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지(이하 위 각 토지를 이 사건 각 부동산이라 하고, 그 중 (주소 1 생략) 토지를 이 사건 제1부동산, 나머지 토지를 이 사건 제2부동산이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 다음 같은 날 피고 앞으로 등기원인을 설정계약, 채권최고액을 300,000,000원, 채무자를 유청실업, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권등기(의정부지방법원 고양지원 고양등기소 1997. 3. 11. 접수 제33747호, 이하 위 근저당권을 이 사건 공동근저당권이라 한다)를 마쳐주었다.  나. 이 사건 각 부동산에 관한 가압류 기입등기 이 사건 각 부동산에는 한스건설을 채권자로 하는 청구금액 55,277,200원의 가압류기입등기(1997. 4. 14.자 수원지방법원 성남지원 97카합700호 부동산가압류 결정)와 해동신용금고를 채권자로 하는 청구금액 2,000,000,000원의 가압류기입등기(1998. 1. 24.자 서울지방법원 98카단2782호 부동산가압류 결정)가 각 마쳐졌다.  다. 소외 1의 해동신용금고에 대한 연대보증 채무 및 원고의 채권 양수 1) 주식회사 해동신용금고(이하 해동신용금고라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 이자율을 연 18.5%로 정하여 1,200,000,000원을 대여(이하 이 사건 대여금이라 한다)하였고, 당시 소외 1은 해동신용금고와 사이에 소외 2의 해동신용금고에 대한 위 대여금 채무를 연대보증하기로 하는 연대보증 약정을 체결하였다.  2) 위 대여 및 연대보증 약정 당시 소외 2는 매월 불입하기로 한 약정이자를 연체할 경우 기한의 이익을 상실하고 해동신용금고가 정하는 이율에 따른 지연손해금을 지급하기로 하였는데, 1999. 6. 21. 이후 해동신용금고가 정한 연체이율은 연 25%이다.  3) 이후, 해동신용금고는 2001. 8. 27. 서울지방법원 2001하172호로 파산선고를 받고, 파산관재인으로 예금보험공사가 선임되었다.  4) 파산자 해동신용금고의 파산관재인 예금보험공사는 이 사건 대여금 채무자인 소외 2와 연대보증 채무자인 소외 1 등을 상대로 서울지방법원 2003가합23019호로 대여금 청구의 소를 제기하여 2003. 6. 27. ‘피고들은 연대하여 원고에게 458,895,760원 및 이에 대하여 1998. 6. 30.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 주문의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2003. 7. 23. 확정되었다.  5) 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고(2009. 11. 11. 주식회사 정리금융공사에서 원고로 상호변경)에게 이 사건 대여금 채권을 양도(양도 당시 잔존 대여금 원금 257,983,761원, 미수이자 573,925,517원)하고, 2007. 7. 23. 연대보증 채무자인 소외 1에게 그 사실을 통지하였다.  라. 상속 및 관련 판결의 확정 1) 소외 1은 2012. 10. 31. 사망하였고, 소외 9가 소외 1의 재산을 단독 상속하였다. 2) 원고는 이 사건 대여금 채권의 소멸시효를 중단시키기 위하여 소외 2 및 소외 9를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단252208호로 양수금 청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2014. 4. 8. ‘소외 2 및 소외 9는 연대하여 원고에게 877,784,587원 및 그 중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 주문의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 소외 2에 대하여는 2014. 5. 27., 소외 9에 대하여는 2014. 5. 1. 각 확정되었다.  마. 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 진행 경과 피고는 2002. 4. 8. 이 사건 공동근저당권에 기하여 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 청구금액을 220,284,680원으로 하는 임의경매(이하 이 사건 제1차 부동산임의경매라 한다)를 신청하였고, 경매법원은 2002. 4. 10. 이 사건 제1부동산에 관한 경매개시결정을 하였으며, 2003. 3. 6. 이 사건 제1부동산은 437,210,000원에 매각되었다. 경매법원은 2003. 4. 25. 위 경매절차의 배당기일에 위 매각대금에서 집행비용을 제외한 실제 배당할 금액을 433,386,863원으로 확정한 다음 1순위 채권자인 피고에게 이 사건 공동근저당권에 기한 청구금액 전액(100%)인 220,284,680원을, 공동 2순위 채권자(가압류권자)인 주식회사 한스건설(이하 한스건설이라 한다)에 청구채권 55,277,200원 중 일부(19.97%)인 11,036,263원을, 해동신용금고에 청구채권 1,012,085,169원 중 일부(19.97%)인 202,065,920원을 각 배당하였다.  이 사건 제1부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2003. 5. 16. ‘2003. 3. 6. 매각’을 원인으로 말소되었다. 바. 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차 진행 경과 이후 피고는 2009. 9. 29. 이 사건 제2부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 임의경매(이하 이 사건 제2차 부동산임의경매라 한다)를 신청하였고, 경매법원은 2009. 9. 30. 이 사건 제2부동산에 관한 경매개시결정을 하였으며, 이 사건 제2부동산은 268,000,000원(이 사건 제2부동산 중 (주소 2 생략) 토지는 2010. 7. 22. 198,000,000원, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지는 2010. 9. 28. 합계 70,000,000원주1) )에 매각되었다. 경매법원은 2010. 10. 26. 위 경매절차의 배당기일에서 집행비용을 제외한 실제 배당할 금액을 263,572,159원으로 확정한 다음 신청채권자(청구채권은 390,878,648원)인 피고에게 263,572,159원 전액을 배당하였다.  이 사건 제2부동산 중 (주소 2 생략) 토지에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2010. 8. 2. ‘2010. 7. 22. 임의경매로 인한 매각’을 원인으로, (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지에 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기는 2010. 10. 6. ‘2010. 9. 28. 임의경매로 인한 매각’을 원인으로 각 말소되었다.  사. 이 사건 각 부동산에 마쳐져 있던 가압류권 기입등기 말소 이 사건 각 부동산에 관하여 한스건설과 해동신용금고를 채권자로 하는 각 가압류 기입등기는 이 사건 제1차 및 제2차 각 부동산임의경매 절차가 종료됨에 따라 이 사건 공동근저당권 등기와 함께 모두 말소되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지  2. 판단 가. 이 사건 청구원인 근저당권은 채권최고액 한도 내에서 실제 존재하는 채권을 담보하는 것이고, 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 하는 경우 그 경매신청 시 피담보채권이 확정되며 이후 발생하는 채권은 더 이상 근저당권에 의하여 담보되지 않는바, 이 사건 공동근저당권의 피담보채권은 이 사건 제1부동산에 관한 피고의 경매신청 시 그 청구금액인 220,284,680원으로 확정되었고, 위 경매절차에서 피고가 청구금액 전액을 배당받았으므로 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권은 부종성에 의하여 모두 소멸하였다. 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 제2부동산에 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기가 말소되지 않고 있음을 기화로 이 사건 제2부동산에 관하여 경매신청을 하여 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 실제 배당할 금액 263,572,159원 전액을 배당받았고, 이로써 이 사건 제2부동산에 관한 경매개시결정 기입 등기 전 가압류권자인 원고는 한스건설의 채권과 안분하여 계산한 결과 254,966,015원을 배당받지 못하였는바, 피고는 원고에게 부당이득반환으로 254,966,015원 및 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다.  나. 판단 1) 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 확정 및 이 사건 공동근저당권의 소멸 공동근저당권은 동일한 채권을 담보하기 위하여 수개의 부동산을 목적으로 하여 설정되는 근저당권을 말한다. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 당시까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되며, 이 때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 나머지 청구금액으로 이중경매신청을 하여 청구금액을 확장할 수 있다고 하여도 이는 경매신청 당시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금채권에 대한 것이며, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하는바(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결 등 참조), 이 사건 공동근저당권의 경우에도 근저당권자인 피고가 이 사건 각 부동산 중 어느 하나에라도 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였다면 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권 금액으로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 할 것이다.  그러므로 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 피고가 2002. 4. 8. 이 사건 공동근저당권의 목적물 중 하나인 이 사건 제1부동산에 관하여 의정부지방법원 2002타경15804호로 청구금액을 220,284,680원으로 기재하여 임의경매를 신청하였고, 그 경매 절차에서 청구금액 전액을 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 사실관계가 이와 같다면 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 피담보채권은 2002. 4. 8.을 기준으로 하여 기본계약인 피고와 유청실업 사이에 체결된 대리점계약에서 발생한 채권 금액인 220,284,680원으로 확정되었고, 그 이후 피고가 위 경매 절차에서 2003. 4. 25. 이 사건 공동근저당권의 피담보채권 금액 전액을 배당받은 이상 이로써 이 사건 공동근저당권 또한 부종성에 따라 소멸하였다고 할 것이다.  이에 대하여 피고는, 이 사건 제1심에서 ‘이 사건 제1차 부동산임의경매를 신청하면서 기재한 청구금액은 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피담보채권 전액이 아니라 원금 중 일부에 대한 배당만을 신청하는 의미였고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 피고는 유청실업과 사이에 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차 이후에도 계속적인 거래관계에 있었으므로, 피고가 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차에서 청구금액 전액을 배당받은 이후에도 이 사건 공동근저당권이 담보하는 피고의 채권은 남아 있다’는 취지로 주장하였다가, 당심에 이르러 ‘피고가 이 사건 제2부동산에 관한 임의경매를 신청할 당시 이 사건 공동근저당권은 피담보채권이 존재하지 않아 소멸되었거나 무효화되었다’고 주장함으로써 이 사건 공동근저당권으로 담보되는 피담보채권이 더 이상 존재하지 아니함을 자인하였는바, 이 사건 제1심에서 한 피고의 위 주장은 철회된 것으로 봄이 상당하고, 당심에서 한 피고의 위 주장은 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차가 종료됨으로써 이 사건 공동근저당권이 소멸하였다는 당심의 판단과 사실상 동일한 취지이므로 나아가 판단하지 아니한다.  2) 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차의 효력 근저당권자가 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조).  이 사건을 위 법리에 비추어 본다. 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차에서 피고가 이 사건 공동근저당권에 기하여 피담보채권 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 소멸하였음은 앞서 본 바와 같은바, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 제2부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 공동근저당권 등기가 말소되지 않고 남아 있음을 기화로 이 사건 제2부동산에 관하여 신청한 이 사건 제2차 부동산임의경매 신청 및 그에 따라 진행된 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차는 효력이 없다고 할 것이다.  3) 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권의 성부 원고는, 위 1) 및 2)의 판단과 같은 입장을 취하고 있으면서도, 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 피고가 263,572,159원을 배당받음으로써 원고에 대한 관계에서 부당이득을 취한 것이라고 주장하나, 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차가 무효인 이상 망 소외 1 또는 그 상속인인 소외 9는 이 사건 제2부동산에 관한 소유권을 잃지 아니하고 매수인은 소유권을 취득할 수 없는바, 피고가 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차에서 배당받은 돈은 궁극적으로 위 경매절차의 매수인에게 반환되어야 하는 것으로서, 원고에 대한 관계에서 부당이득에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  또한 원고는, 민사집행법 제275조, 제49조 제5호, 민사집행규칙 제50조의 규정을 들어 비록 무효인 담보권에 기한 경매신청의 경우라도 매수인이 대금을 완납하여 부동산의 소유권을 취득하고 채권자들이 배당을 받는 등으로 경매절차에 대한 신뢰 및 일정한 법률관계가 형성된 경우에는 경매절차 자체를 무효로 돌릴 수 없는데다가, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등에서도 경매대상 부동산의 진정한 권리자가 매수인의 부동산 취득을 다투거나 근저당권의 채무자가 배당이의 소를 제기하여 무효인 근저당권에 기한 배당의 부당성을 다툴 수 있다고 판시한 점에 비추어, 이 사건 공동근저당권이 무효로 말소되어야 하는 것과는 별개로 원고가 피고를 상대로 배당이의 소주2) 의 성격을 가지는 이 사건 부당이득반환 청구의 소를 제기한 것이 반드시 이 사건 제2차 부동산임의경매 절차의 유효함을 전제로 할 필요는 없다는 취지로 주장하나, 경매절차의 일정한 단계 즉 매수인이 매각대금을 납부한 후에 경매절차를 필수적으로 정지 또는 취소하여야 하는 서류가 경매법원에 제출되더라도 경매법원은 경매절차를 정지하거나 취소하지 않고 계속 진행하여야 한다는 내용의 민사집행법 및 민사집행규칙의 제 규정과 원고가 들고 있는 대법원 판결에서 판시하고 있는 사정을 고려하더라도 원고가 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다[원고가 들고 있는 대법원 2004다51627 판결은, 경매대상 부동산의 원 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 경매절차의 배당절차에서 자신에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위를 하였고, 그것이 매수인으로 하여금 경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 원 소유자라도 매수인을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하지 못하게 되므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 등 참조) 배당이의 소를 제기하는 것이 부당하다고 할 수 없다는 취지이고, 대법원 2014다53790 판결은, 경매대상 부동산에 소유자로 등기된 자가 무효인 근저당권자를 상대로 배당이의 소를 제기한 것은 적법하다는 취지일 뿐이므로, 위 두 판결 모두 이 사건에 적용할 만한 성질이 아니다].주3)  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김용대(재판장) 류재훈 박정운   주1) 갑 제3호증의 2 내지 4 및 이 법원에 현저한 사실(갑 제3호증의 2, 3, 4를 살펴본 결과 매각일자와 근저당권등기 말소일자가 달라 상세사건 내역을 확인해 보니 매각일자 및 금액이 위와 같음이 확인되었음).  주2) 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니다. 배당이의 소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의 소송에서의 승소확정판결에 기하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의 소송에서 패소확정판결을 받은 자 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 의하여 배당이의 소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결 등 참조). 따라서 배당이의 소송과 부당이득반환청구 소송을 동일한 평면에 놓고 볼 수는 없다.  주3) 공동저당 목적물에 관하여 이시(이시)배당이 되는 경우 차순위자는 민법 제368조 제2항에 정한 “차순위자의 대위” 규정에 근거하여 경매 신청이 되지 않고 남아 있는 다른 부동산에 관하여 일정한 범위 내에서 선순위저당권자의 권리를 행사할 수 있기는 하다. 그러나 이 사건에서 이 사건 제2부동산에 관하여 이 사건 제2차 부동산임의경매를 신청한 자는 차순위자인 한스건설 또는 원고가 아니라 이미 이 사건 제1차 부동산임의경매 절차가 종료됨으로써 이 사건 공동근저당권을 상실한 피고이므로, 현 단계에서 이 사건에 민법 제368조 제2항에 정한 “차순위자의 대위”에 관한 법리가 적용된다고 보기는 어렵다.

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력(무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부 (적극)   제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)   매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.   【판결요지】 [다수의견]    종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.   대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.  (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견]    민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139) 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다.   또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.  (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.   (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.   ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.   ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.   ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.   ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.   (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.   5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견   다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.   법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.    위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.   아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.   (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.   (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.   나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.   (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.   경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.   경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.   이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.   (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].   (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.   그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.   실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.   다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.   (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.   반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.   채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.   다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.   (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.   이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.   다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).   경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.   (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.   민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.   라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.   대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.   경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.   이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.   비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.   다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.   마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.   원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.   6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.   담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.   (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.   나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.   비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.   반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.   (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.   (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.   다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.   (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.   (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.   한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.   이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).    이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장   김명수(재판장)   대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

   A는  물상보증인으로서 1997. 3. 11. 乙을 근저당권자로 하여 이 사건 제1부동산과 제 부동산에 대한 공동근저당권을 설정하였다.  A 에 대해 대여금 채권이 있는 B는 이 사건 제1, 제2 부동산에 대해 1998. 1. 30. 가압
류등기를 하였다. 

  乙은 2002. 4. 8.제1부동산에 대해 이 사건 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 경매절차가 개시되었고 경매법원은  2003. 4. 25. 배당기일에서 1 순위 근저당권자 乙에게 청구금액 전액을 배당하였다 이어서 乙은 피담보채권이 전액 변제되었음에도 제2부동산에 대해서 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 경매절차가 개시되고 2010. 7. 경 경매 매수인 D 앞으로 소유권이전등기 경료 후 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 1 순위 근저당권자인 乙에게 배당을 하였지만 B에게는 배당을 하지 않았다. 결국 이 사건 부동산은 모두 매각되어 이 사건 근저당권설정등기와 B의 가압류등기는 모두 직권 말소되었다. 
   한편 B의 파산관재인은 2007. 5. 22. 甲에게 이 사건 대여금 채권을 양도하고 甲은 다시 A의 상속인을 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 이 판결은 2014. 5. 경 확정되었다 결과적으로 제2부동산에 대한 임의경매에서 배당을 받지 못한 甲은 이 사건 근저당권의 피담보채권은 제1부동산에 관한 乙의 경매신청 시 확정되었고 乙이 청구금액 전액을 배당받았으므로 제2부동산에 관한 공동근저당권도 부종성에 의하여 모두 소멸하였다고 주장하며 자신이 제2부동산에 대한 임의경매에서 배당받지 못한 금원에 대한 부당이득의 반환을 에게 청구하였다.
  甲의 부당이득반환 청구는 이 사건 제2부동산에 대한 임의경매가 유효하고 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 한다 이 점에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 진행된 임의경매도 유효한지 주된 쟁점이 되었던 것이다.  

[원심의 판단]   

  원심 (서울고등법원판결 2017. 12. 21. 2017나2038189)은 대략 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 乙의 배당금은 甲이 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 甲의 청구를 기각하였다. 

[대법원의 판단]  

대법원은 전원합의체로 파기환송을 판결하였다. 이 결론에는 견해가 일치하였지만 그 전제가 되는 경매의 유효성 (경매의 공신력)에 대해서는 다수의견,  5인의 별개의견 그리고 1인의 다수의견에 대한 보충의견이 제시되었다. 판결문 전체는 분량이 방대하고 대법원 홈페이지 등에서 쉽게 확인할 수 있으므로 이하에서는 다수의견과 별개의견의 중요한 부분만을 소개하기로 하겠다. 

<다수의견 >  

 

   “담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항 (구 민사소송법 제 727조와 민사집행법 제267조) 을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  

민사소송법    타법개정 1995. 12. 6. [법률 제5002호, 시행 1995. 12. 6.   제727조(대금완납에 의한 부동산 취득의 효과) 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다. [본조신설 1990·1·13]   민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.]  -    제267조(대금완납에 따른 부동산취득의 효과)   매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.

   종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다 (대법원1964.10. 13. 선고  64다588 , 대법원1980. 10. 14. 선고 80다475 판결등 참조). 

대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 [소유권이전등기말소][공1980.12.15.(646),13317] 【판시사항】 근저당채무의 변제로서 경락대금을 납부한 경락인의 소유권취득을 다툴 수 있는지 여부  【판결요지】 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면 그 후 근저당채무가 변제등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없다.  【참조조문】 경매법 제3조 【참조판례】 대법원 1964.5.20. 선고 63마152 판결 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 【전 문】 【원고(상고인)】 원고 소송대리인 변호사 박병균 【피고(피상고인)】 피고 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.31. 선고 79나1322 판결 【주 문】 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고(주 청구에 관한 부분)를 기각하고, 이에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 소외 1과 소외 2 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 원고의 승락없이 원고의 처인 소외 3이 원고의 인장을 도용하여 경료한 것이므로 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경락으로 인하여 소유권이전등기를 경료한 피고 명의의 등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 원심 설시의 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 그 거시증거에 의하면, 원고는 그의 처인 소외 3의 위 소외 1, 소외 2에 대한 채무관계를 알고 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실이 인정된다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  제2점에 대하여, 경매법상, 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 가사 그 후 근저당 채무가 변제등에 의하여 소멸되었다 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴수 없다 할 것인 바( 대법원 1971.9.28. 선고 71다1310 판결, 1964.5.20. 선고 63마152 결정 각 참조), 같은 취지에서 원심이 원고의 위 소외 2에 대한 위 근저당 채무가 경매절차 진행중에 소멸하였다 하더라도 그것만으로 그 경락허가 결정으로 인한 피고 명의의 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 경락으로 인한 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  제3점에 대하여, 같은 판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 1977.8.25. 자 대전지방법원 77라466호 임의경매신청 사건은 그 근저당권자인 소외 1에 의하여 신청된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.  제4점에 대하여, 같은 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고의 처인 소외 3을 통하여 원고에게 원고 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 위 소외 3을 채무자로 하여 소외 2로부터 금 2,500,000원을 빌려 주겠다고 거짓말하여 이를 맏은 원고로 하여금 본건 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 채권 최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기를 경료케 하고, 위 소외 2로부터 금 2,500,000원을 빌린 후, 위 소외 3에게 교부한 금 150,000원 이외는 모두 피고 자신이 사용해 놓고도 위 소외 2로 하여금 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청토록 하여 그 자신이 또한 본건 부동산을 경락 받음으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었으니 피고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 1977.9.경의 본건 부동산의 싯가 상당인 금 12,484,089원의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구부분에 대하여, 원심 설시 증거만으로는 피고의 불법행위로 원고가 본건 부동산의 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 원고의 위 예비적 청구부분을 배척하고 있음이 분명하다.  그러나 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 그 근저당권자인 위 소외 2의 임의 경매신청에 의한 경락허가결정을 원인으로 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하였음은 원심이 적법히 확정하고 있는 바이고, 원심이 들고 있는 원심증인 소외 3의 증언 및 제1심의 형사기록 검증결과에 원심이 채용하지 아니한 갑 제13호증의 1,2,3,을 제2호증의 각 기재를 보태어 보면, 피고는 원고의 처인 위 소외 3을 통하여 원고에게 그 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 제3자로부터 금 2,500,000원을 차용하여 그중 1,000,000원은 자기가 쓰고, 나머지 15,000,000원을 위 소외 3에게 주겠다고 거짓말하여 이를 믿은 원고로부터 본건 부동산의 담보제공의 승락을 받아낸 다음, 위 소외 2에게 본건 부동산에 대하여 채권최고액 금 4,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료시켜줌과 동시에 동인으로부터 위 소외 3을 채무자로 하여 금 2,500,000원을 이자 월 3푼으로 차용한 후, 위 소외 3에게는 그중 150,000원만 건네주고 나머지는 모두 피고 자신이 써버린 사실을 넉넉히 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 결국 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고의 위 기망행위에 기인된 원고의 위 담보제공에 연유된 것이라 하지 아니할 수 없고, 따라서 그것은 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고의 위 소유권상실에 따른 손해를 배상할 의무 있다 할 것임에도 불구하고(다만 손해배상액 산정은 별문제로 하고)원심이 이를 간과하여 원고의 위 예비적청구를 배척하였음은 필경 증거의 가치판단을 잘못하고, 증명력을 오해하였거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 이건 상고는 그중 원고의 예비적 청구부분에 관하여는 이유있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 그 나머지 부분(원고의 주청구에 관한 부분)에 관하여는 이유없어 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   한환진(재판장) 김용철 김기홍

대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 판결 [부동산소유권이전등기말소][집12(2)민,139] 【판시사항】 근저당권에 의한 경매 개시결정 이후 그 경락허가결정 이전에 이루어진 설정계약 해지에 인한 근저당권 설정등기의 말소가 경락에 미치는 효과  【판결요지】 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소된 경우에도 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 3. 11. 선고 63나775 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용과 당사자 변론의 취지를 종합하면 1961.6.15 원고는 본건 경매부동산에 관하여 소외인에게 채권최고액 금 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10 위 근저당권자인 소외인이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을 하여 임의경매 개시결정을 받은 사실 및 위 경매절차가 진행되어 1962.5.8 위 법원에서 경락허가 결정이 내렸고 동 경락자인 피고 3, 피고 2는 위 경락을 원인으로 하여 1962.6.4 위 소유권 이전등기절차를 필하고 1962.6.5 위 두 피고는 상피고 1에게 위 부동산을 매도하고 동 매매를 원인으로 하여 위 피고 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 필한 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증 동 제3호증의 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합하면 위 경매의 원인된 위 근저당권 설정계약은 위 경락허가 결정이 있기 20일 이전인 1962.4.14 소외인과 원고사이에 해제되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권 설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으니 위 경락허가 결정은 당연무효한 것이라고 아니할 수 없다」 하고 판시하고 있다.  그러나 본건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매 개시결정이 있었다면 가사 그후에 근저당권 설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.  이에 대법원판사 방순원을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원의 반대의견은 다음과 같다. 생각컨대 저당권실행에 의한 경매는 경매법원이 주체가 되어 경매를 실시할지라도 강제 집행의 경우와 달라서 저당권에 의하여 담보된 부동산에 대한 저당권자 (채권자)의 환가권 즉 매각권능을 법률의 규정에 의하여 행사함에 있는 것이고 비록 경매개시 결정이 되었다 하더라도 저당권 설정계약이 해지되고 이어서 저당권 설정등기가 말소된 이상 경매의 기본 되는 저당권자의 저당부동산에 대한 매각권능은 완전히 소멸된 것이다.  그러므로 저당권 설정등기가 말소된 이후에 진행된 경매절차는 경매의 기본 되는 매각권능이 없이 실시된 것이므로 법률상 아무 효과를 발생할 수 없는 것이고 저당권 설정당사자 사이에 적법유효히 그 설정계약이 해지 되고 이에 따른 저당권 설정등기의 말소등기까지 완료된 이상 저당권 설정자는 저당권의 소멸을 가지고 그 후에 그 부동산에 대하여 이해관계를 가지게 된 사람에게 대항할 수 있을 것이고 그 이해관계인이 경락인 또는 그로부터 소유권을 전득한 사람이라 하여 예외가 될 수 없는 것이다.  그러므로 같은 견해아래 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하므로 본건 상고를 기각함이 상당하다. 대법원판사   사광욱(재판장) 방준경 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 [경매개시결정에대한이의][공1993.2.1.(937),406] 【판시사항】 가. 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유가 대금납부의 효력을 다툴 사유로 되는지 여부 (소극)   나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일을 경락인 외의 이해관계인에게 통지할 의무가 있는지 여부  (소극)   다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 담보권을 소멸시켰으나 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부한 경우 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는지 여부  (적극)   【결정요지】 가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다.  나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에 경매법원이 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있는 것은 아니다.  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조, 제654조 제1항 나. 구 경매법(1990.1.13.법률제4201호로 폐지) 제28조 제1항 다. 민사소송법 제726조, 제727조  【참조판례】 나. 대법원 1990.12.7. 자 90마701 결정(공1991,715) 다. 대법원 1964.10.13. 선고 64다588 판결(집12②민139) 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 1980.10.14. 선고 80다475 판결(공 1980, 13317) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 예상해 【원 결 정】 인천지방법원 1992.7.23. 자 92라95 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면, 제1심법원은 채무자인 재항고인이 1992.5.22. 저당 채무를 변제하고 근저당설정계약해지를 원인으로 하여 근저당설정등기를 말소시켰으나 경락인이 1992.5.25. 10:00 경락대금을 납부한 이후에 비로소 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실을 인정하고 있다.  2. 재항고이유를 차례로 본다. 제1점에 대하여 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등(이해관계인)에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서( 민사소송법 제728조, 제654조 제1항), 채무자인 재항고인이 경락대금 납부기일 통지를 받지 못하였다는 소론 사유는 이사건 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다 할 것이므로, 같은 취지의 원결정은 옳다 할 것이다.  덧붙여 살피건대, 소론은 1990.1.13.자로 민사소송법이 개정되기 전에는 대금납부기일과 배당기일에 걸쳐 이해관계인을 소환하였음에 비추어 현행 민사소송법하에서도 대금납부기일에 이해관계인인 채무자에게 적어도 기일통지는 해야 하는 것으로 해석함이 마땅하다는 것이나, 현행 민사소송법 시행으로 폐지된 경매법하에서도, 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에는 경매법원은 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있었던 것은 아니라고 새겨진다( 당원 1990.12.7. 자 90마701 결정 참조).  원결정에 소론이 지적하는 바와 같은 경락대금납부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다.  같은 취지의 원결정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 소론은, 담보권이 소멸된 이상 경매목적물에 대한 매각권능이 완전히 소멸되는 것이어서 그 이후에 실시된 경매절차는 효력이 없다고 하는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.  소론이 지적하는 당원 1964.6.9. 자 63마53 결정은 경락대금완납 이전에 채무자가 저당채무를 변제공탁하고 이의신청까지 하였던 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 전혀 사안을 달리하는 것이다. 논지도 이유 없다.  제3점에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의신청은 경락대금완납시까지 제기할 수 있음은 법문상 명백하므로( 민사소송법 제728조, 제603조의3 제1항),같은 취지의 원결정은 정당하다.  소론이 들고 있는 당원 1949.4.7. 자 7281민상404 결정은 경매법 시행 이전의 것으로서 적절한 선례라 볼 수 없다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.  제4점에 관하여 소론은 그 주장취지도 분명하지 않거니와, 가령 그 취지를 이 사건 이의신청이 경락대금납부시까지 이루어졌다는 주장으로 본다 하더라도, 이는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 자료도 없다.  소론은 아무런 근거 없이 원결정을 비난함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원 2000. 6. 28.자 99마7385 결정 [부동산임의경매개시이의신청기각][공2000.9.1.(113),1824] 【판시사항】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 그 이의신청의 기한 (=경락대금 완납시) 및 매수의 신고가 있은 후에는 그 이의신청에 최고가매수인 등의 동의를 요하는지 여부(소극)  【결정요지】 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 한 임의경매개시결정에 대한 이의신청의 경우, 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송규칙 제146조의3 제2항의 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않으므로, 이해관계인인 채무자로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 그 이의를 신청할 수 있고, 매수의 신고가 있은 후에도 그 이의신청에 최고가매수신고인 등의 동의를 필요로 하지는 않는다 할 것이므로, 변제유예 사실이 인정된다면 그 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제603조의3, 제610조, 제725조, 제726조, 제728조, 민사소송규칙 제146조의3 제2항, 제205조 【참조판례】 대법원 1985. 4. 19.자 85마169 결정(공1985, 991) 대법원 1990. 12. 7.자 90마701 결정(공1991, 715) 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 10. 22.자 99라5809 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 최고가매수신고인인 재항고외인에 대한 낙찰허가결정이 확정된 후 채무자 겸 소유자인 재항고인이 그 신청채권자인 목 1동 새마을금고로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청한 데 대하여 원심은 신청채권자 명의의 변제유예확인서가 매수신고 후에 제출되는 경우에는 민사소송법 제728조에 의하여 임의경매에 준용되는 민사소송법 제610조 및 민사소송규칙 제205조에 의하여 임의경매에 준용되는 제146조의3 제2항에 의하여 최고가매수신고인 등의 동의가 있어야 경매절차를 취소할 수 있다고 전제한 다음, 재항고인의 이의신청은 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 이를 기각하였다.  그러나 원심이 들고 있는 위 규정들은 경매법원이 경매절차를 필수적으로 정지·취소하도록 되어 있는 서류의 제출시기를 제한하는 규정일 뿐 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정이 아니고, 달리 민사소송법 및 민사소송규칙상 임의경매개시결정에 관한 이의신청을 제한하는 규정은 보이지 않는바, 그렇다면 이해관계인인 재항고인으로서는 민사소송법 제728조, 제725조, 제603조의3에 의하여 경락대금 완납시까지는 신청채권자로부터 변제유예를 받았음을 원인으로 임의경매개시결정에 대한 이의를 신청할 수 있다 할 것이므로, 원심으로서는 만일 변제유예 사실이 인정된다면 재항고인의 이의신청이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 이를 인용하여야 할 것이다.  그런데도 원심은 위와 다른 전제에서 단지 낙찰자인 위 재항고외인의 동의 없이 이루어졌다는 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으니, 원심결정에는 임의경매개시결정에 대한 이의의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)

대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 [부당이득금]〈이미 소멸한 저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부〉[공2022하,1902] 【판시사항】 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우, 그 경매의 효력 (무효) 및 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견]    종래 대법원은 민사집행법 제267조가 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다.  대법원은 민사집행법 제267조가 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다. 즉, 민사집행법 제267조는 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.  (1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 민사집행법 제267조가 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다.  (3) 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 민사집행법 제267조가 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 민사집행법 제267조의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  [대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견] 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.   (1) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (2) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다. (3) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (4) 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제267조 【참조판례】 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결(집12-2, 민139) 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결(공1980, 13317) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 4인) 【피고, 피상고인】 대성목재공업 주식회사 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 21. 선고 2017나2038189 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 피담보채권이 변제되어 이미 소멸한 피고의 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매절차(이하 ‘담보권 실행을 위한 경매’를 줄여 말할 때에는 편의상 ‘임의경매’라 한다)가 개시되고 매각이 이루어져 매수인이 매각대금을 납부하였다. 피고는 1순위 근저당권자로서 배당을 받고 가압류채권자의 승계인인 원고는 아무런 배당을 받지 못하였다.  원고는, 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않으므로 피고가 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있었던 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 이에 대하여 경매개시결정 전에 이미 소멸한 근저당권에 기한 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고의 배당금은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 않았다.  나. 쟁점 이 사건 부당이득반환 청구는 이 사건 임의경매가 유효하여 원고가 그 경매절차에서 배당을 받을 수 있었음을 전제로 하므로 먼저 이 사건 임의경매의 효력이 문제 된다. 더 구체적으로 보면 이미 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 그 경매가 유효한지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이다.  2. 소멸한 근저당권에 기하여 임의경매가 개시되고 매각이 이루어진 경우 경매의 효력 가. 민사집행법 제267조의 입법 연혁과 종래 대법원 판례 (1) 담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목 아래 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정한다.  종래 임의경매는 구 경매법에서 별도로 규율하고 있었는데, 구 경매법에서는 임의경매의 공신력에 관한 규정을 두고 있지 않았다. 그러다가 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것, 이하 같다)은 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 흡수하면서 “대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다.”라는 규정(제727조)을 신설하였다. 민사집행법 제267조는 2002년 민사집행법이 제정되면서 구 민사소송법 제727조의 문구만 일부 바꾼 것이다(이하 구 민사소송법 제727조와 민사집행법 제267조를 구분하지 않고 ‘이 사건 조항’으로 같이 부른다).  담보권의 실체적 하자는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않아 부존재하는 경우와 일단 유효하게 성립한 담보권이 변제나 담보권설정계약 해지 등과 같은 후발적인 사유로 소멸한 경우로 나누어 볼 수 있다. 이 사건 조항을 입법하는 과정에서는 이러한 사유에 대한 구별 없이 담보권에 실체적 하자가 있다면 전면적으로 경매의 공신력을 인정할 것인지가 논의되었다. 그 결과 임의경매를 개시하기 위해 담보권이 실체적으로 존재하는지 공적으로 확정하는 절차가 없고, 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는 점과 진정한 소유자의 권리를 보호할 필요성 등을 고려하여 부분적으로만 경매의 공신력을 인정하는 취지로 이 사건 조항이 신설되었다.  (2) 종래 대법원은 이 사건 조항이 신설되기 전에도 실체상 존재하는 담보권에 기하여 경매개시결정이 이루어졌으나 그 후 경매 과정에서 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하여, 경매개시결정에 대한 이의 등으로 경매절차가 취소되지 않고 매각이 이루어졌다면 경매는 유효하고 매수인이 소유권을 취득한다고 해석해 왔다(대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조).  대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 등 참조). 즉, 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다.  나. 판례 법리의 타당성 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로, 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권 취득에 영향이 없어 공신적(공신적) 효력이 인정된다. 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(사인)들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로, 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다.  임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 반면 일단 유효한 담보권에 기하여 경매개시결정이 개시되었다면, 이는 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 그 처분권이 적법하게 국가에 주어진 것이다. 이러한 점에서 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다.  (2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 ‘담보권 소멸’로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로, 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸하였다면 그 담보권은 실체가 없으므로 담보권이 부존재하는 것과 법률적으로 아무런 차이가 없고, 그러한 경매개시결정은 애초에 적법하게 개시된 것이라고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 이 사건 조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고, 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다. 이는 이 사건 조항을 도입할 때의 논의상황에 비추어 보더라도 그러하다.  (3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(공적) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히 보호할 필요성도 있다. 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다.  경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다. 즉, 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(실권효)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고, 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다.  (4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 민법 제정 당시 등기의 공신력을 부정한 것은 부동산물권의 변동에서는 진정한 권리자의 보호를 중시하고, 그에 따라 거래안전이 희생되는 것을 감수하도록 하는 입법적 결단이라고 평가할 수 있다. 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법체계하에서 일반인들은 실체관계와 부합하지 않는 등기가 남아 있어도 그 효력이 없다고 신뢰하고 그러한 신뢰에 기하여 이미 소멸한 담보권 등기를 말소하지 않고 있었을 수도 있다. 그런데 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면, 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기제도와도 조화된다고 볼 수 없다.  (5) 결국 대법원이 현재에 이르기까지 이 사건 조항이 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸한 경우에만 적용되는 것으로 해석해 온 것은 이 사건 조항의 입법 경위, 임의경매의 본질과 성격 및 부동산등기제도 등 법체계 전체와의 조화를 고려하여 다양한 해석이 가능한 법문언의 의미를 분명히 밝힌 것으로 보아야 한다.  대법원은 임의경매의 공신력을 제한적으로 인정하는 방향으로 이 사건 조항을 해석해 왔고, 이러한 판례의 태도에 따라 오랜 기간 실무례가 정착되어 왔다. 확립된 법리는 등기의 공신력 부정과 함께 거래실무에 영향을 미치고 있고, 그에 대한 신뢰도 확보된 상태이다. 판례의 태도가 당사자의 권리 구제나 법논리적 측면에서 부당하여 이를 변경할 필요성과 당위성이 있다고 할 수 없다 또한 현재의 판례에 따르더라도 구체적 사안에서 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다. 이는 원칙적으로 부동산등기 및 임의경매의 공신력을 인정하지 않는 우리 법체계하에서, 진정한 소유자의 보호와 경매절차의 적정한 운영 사이에서 조화를 도모할 수 있는 가장 바람직한 방법이다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 3. 11. 주식회사 유청실업이 피고에 대하여 물품공급 대리점계약에 따라 부담하는 물품대금, 손해배상 등 일체의 채무를 담보하기 위하여, 그 소유의 고양시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지[이하 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1부동산’, 나머지 토지를 ‘제2부동산’이라 한다]를 공동담보로 하여 피고에게 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다(이하 위 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).  (2) 주식회사 해동신용금고(변경 전 상호는 주식회사 해동상호신용금고, 이하 ‘해동신용금고’라 한다)는 1995. 2. 28. 소외 2에게 12억 원을 대여하였고, 당시 소외 1은 소외 2의 위 채무를 연대보증하였다. 소외 1 소유의 제1, 2부동산에 관하여 1997. 4. 16. 주식회사 한스건설의 가압류등기(청구금액 55,277,200원)가 이루어졌고, 해동신용금고도 소외 1에 대한 위 연대보증채권을 보전하기 위한 가압류결정을 받아 1998. 1. 30. 가압류등기(청구금액 20억 원)가 이루어졌다.  (3) 소외 1은 제1부동산을 소외 3에게, 제2부동산을 소외 4에게 각각 매도하고 1998. 4. 1. 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2009. 1. 3. 사망하여 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8(이하 ‘소외 5 등’이라 한다)이 제2부동산을 상속하였다.  (4) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 2002. 4. 10. 의정부지방법원 2002타경15804호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제1차 경매’라 한다). 경매법원은 2003. 4. 25. 배당기일에서 실제 배당할 금액 433,386,863원 중 1순위로 근저당권자인 피고에게 청구금액 220,284,680원 전액을 배당하고, 2순위로 가압류채권자인 해동신용금고에 202,065,920원(청구채권 1,012,085,169원의 19.97%), 주식회사 한스건설에 11,036,263원(청구채권 55,277,200원의 19.97%)을 각각 배당하였다.  (5) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2009. 9. 30. 의정부지방법원 고양지원 2009타경29485호로 경매절차가 개시되었다(이하 ‘제2차 경매’라 한다). 위 부동산은 268,000,000원에 매각되어 2010. 7. 22. 및 2010. 9. 28. 매각대금이 지급되었고, 경매법원은 2010. 10. 26. 배당기일에서 실제 배당할 금액 263,572,159원을 1순위 근저당권자인 피고에게 모두 배당하였다. 제2차 경매절차에서의 매각으로 당시 제2부동산의 소유자였던 소외 5 등에서 매수인들 앞으로 각각 소유권이전등기가 마쳐졌고, 주식회사 한스건설과 해동신용금고의 가압류등기는 모두 말소되었다.  (6) 한편 해동신용금고(2001. 8. 27. 파산선고)의 파산관재인 예금보험공사는 2007. 5. 22. 원고에게 소외 2에 대한 대여금채권을 양도하고 그 무렵 채권양도통지를 마쳤다. 원고는 연대보증인인 소외 1(2012. 10. 31. 사망)의 상속인 소외 9를 상대로 양수금 청구의 소를 제기하여 2014. 4. 8. ‘소외 9는 원고에게 877,784,587원과 그중 26,000,000원에 대하여 2013. 5. 15.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단252208호).  (7) 원고는 피고의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸하였으므로 피고는 제2차 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 주장하며 원고가 배당받을 수 있는 금액에 대하여 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 제1심에서 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 근저당권이 소멸하였다는 이유로 패소하자, 원심에서 이미 소멸한 근저당권에 기하여 이루어진 제2차 경매는 무효이므로 원고도 배당을 받을 수 없어 원고의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.  나. 판단 (1) 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제1차 경매를 신청하여 피담보채권이 확정되었고 채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 피고가 이미 소멸한 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하여 경매가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 피고가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).  (2) 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 피고가 제2차 경매가 무효라고 주장하는 것은 배당받을 권리가 없음에도 배당금을 계속 보유하기 위한 것으로서 금반언 또는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다.  ① 피고는 이 사건 근저당권에 기하여 제2차 경매를 신청하고 경매 과정에서 배당금을 수령하였다. 이는 모두 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 한 행동이다.  ② 피고는 제1심에서도 이 사건 근저당권이 소멸하지 않아 배당받을 권리가 있다고 다투었다가 패소하자, 원심에서 비로소 피고 스스로 신청하여 개시된 경매가 소멸한 근저당권에 기한 것으로 무효라고 주장하기 시작하였다.  ③ 원심 변론종결일을 기준으로 제2차 경매가 종료된 지 이미 7년 이상 경과하였다. 경매 종료 후 현재까지 제2부동산 소유자였던 소외 5 등과 매수인 사이에 제2부동산의 소유권 귀속에 관한 다툼이 있다는 사정은 보이지 않는다.  ④ 소외 5 등이 제2부동산의 등기 명의를 회복하더라도 원고(전 소유자인 소외 1에 대한 가압류채권자의 승계인으로서 이미 집행권원을 취득하였다)가 강제경매를 신청할 것이 확실시되고 원고의 채권액만 하여도 부동산 가액을 훨씬 상회하므로, 소외 5 등이 부동산의 소유 명의를 회복함으로써 얻을 수 있는 이익이 없어 보인다. 따라서 소외 5 등이 매수인을 상대로 제2부동산의 소유권 회복을 위한 소를 제기할 가능성이나, 그 결과로서 소유권을 상실하게 된 매수인이 피고를 상대로 배당금 반환을 구할 가능성은 매우 희박하다.  ⑤ 제2차 경매절차에서 원고는 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자 해동신용금고의 승계인으로서 배당받을 자격이 있는 반면 피고는 이 사건 근저당권이 소멸하였으므로 배당받을 자격이 없다.  (3) 결국 피고는 원고에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고, 원고는 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 피고에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 제2차 경매절차가 무효라는 이유만으로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무가 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 배당을 원인으로 하는 부당이득반환청구권과 금반언 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견이 있다.  5. 담보권 실행을 위한 경매의 공신력에 관한 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수, 대법관 이흥구, 대법관 오경미의 별개의견  다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다.  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다. 민사집행법 제267조는 ‘대금완납에 따른 부동산 취득의 효과’라는 제목으로 “매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 이 조항에서 ‘담보권 소멸’은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 ‘경매개시결정에 대한 이의신청사유’라는 제목으로 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 정하고 있는데, 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.  위와 같은 민사집행법 제267조의 문언과 체계, 입법 경위와 목적에 비추어, 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 한다.  아래에서 좀 더 상세한 이유를 개진한다. 가. 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위, 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 ‘담보권 소멸’, 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 한다.  (1) 통상적으로 담보권 부존재는 담보권이 처음부터 유효하게 성립하지 않았음을 뜻하고, 담보권 소멸은 일단 발생하여 유효하게 존재하던 담보권이 피담보채권 변제 또는 담보권설정계약 해지와 같은 후발적인 사유로 소멸한 것을 뜻한다. 민사집행법 제267조는 매각대금을 완납한 매수인의 소유권 취득이 담보권 소멸로 영향을 받지 않는다고 정하고 있으므로, 담보권 부존재의 경우에는 경매에 공신력이 인정되지 않아 매수인이 소유권을 취득할 수 없지만, 담보권 소멸의 경우에는 이 조항에 따라 매수인이 소유권을 취득할 수 있다고 보아야 한다. 그렇지 않고 담보권 부존재가 특정 시점, 이를테면 경매개시결정 시점을 기준으로 담보권이 이미 소멸한 경우를 포함하여 그 시점에 담보권이 존재하지 않는 것을 가리키고, 담보권 소멸은 그 시점 이후에 담보권이 소멸한 것만을 가리킨다고 보는 것은 문언의 통상적인 의미에 맞지 않는다.  (2) 임의경매는 담보권에 부존재, 무효 등 실체적 하자가 있으면 이에 기초한 경매가 무효로 되고 매수인은 소유권을 취득하지 못하게 된다. 그 결과 매수인의 지위가 불안정하고 거래안전이 저해된다. 나아가 경매절차에 대한 신뢰도를 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되어 담보금융제도의 적정한 운영을 해치는 등 여러 문제점이 있다. 이 조항은 민사집행절차가 민사소송법에 포함되어 있을 당시에 있었던 구 민사소송법 제727조와 같은 내용인데, 그 조항은 위와 같은 문제점을 보완하기 위하여 신설되었다.  구 민사소송법 제727조를 입법하는 과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지 논의하였는데, 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어졌다. 이 조항과 함께 신설된 구 민사소송법 제725조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의에서는 담보권의 부존재 또는 소멸을 주장할 수 있다.”라고 정하였다. 함께 신설된 위 두 규정을 통일적으로 해석한다면 경매개시결정에 대한 이의사유로는 담보권의 부존재와 소멸 모두를 주장할 수 있고, 그중 담보권 소멸의 경우만 매수인의 소유권 취득에 영향을 미치지 않는 사유로 규정한 것이라고 볼 수 있다. 구 민사소송법 제727조에서 말하는 ‘소멸’을 제725조의 그것과 달리 경매개시결정 이후의 것으로 한정할 근거는 찾기 어렵다. 이것은 민사집행법 제267조에서도 마찬가지이다.  (3) 구 민사소송법 제727조가 신설되기 전에도 대법원은 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에는 예외적으로 공신력을 인정하였다(구 경매법 당시의 대법원 1964. 10. 13. 선고 64다588 전원합의체 판결, 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다475 판결 등 참조). 만일 구 민사소송법 제727조가 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 적용된다고 보면, 위 조항이 신설되기 전과 후에 아무런 차이가 없게 되어 위에서 본 것처럼 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 위 조항을 신설한 입법 취지가 퇴색된다. 또한 위 조항이 당시의 판례 법리를 확인하는 차원에서 입법되었다면, 그 문언을 ‘매수인의 부동산 취득은 경매개시결정 후 담보권 소멸로 영향을 받지 아니한다.’와 같이 정함으로써 담보권 소멸의 시기를 명확히 하였을 것이다. 법률의 문언은 입법자의 의도를 발견할 수 있는 가장 중요한 징표이다. 이러한 점에서도 민사집행법 제267조는 담보권이 언제 소멸하였는지 묻지 않고 적용된다고 보는 것이 옳다.  나. 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성, 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당하다.  (1) 임의경매는 당사자가 임의로 설정한 담보권을 실행하는 절차이고 집행권원이 요구되지 않는다는 점에서 강제경매와 차이가 있다. 그러나 임의경매도 국가기관이 개입하여 공적(공적)으로 환가 및 배당절차를 진행한다는 면에서 개인에 의한 사적(사적)인 담보권 실행절차와 동일하지는 않다. 임의경매와 강제경매는 개시의 원인이 다를 뿐 임의경매 절차에 강제경매에 관한 규정이 준용되어 동일한 절차로 진행된다(민사집행법 제268조). 경매에 참여하는 일반인도 국가기관이 법률에 따라 경매절차를 진행한다는 점을 신뢰하는 것이지, 경매가 집행권원에 기초한 것인지 담보권에 기초한 것인지에 따라 효력이 다르다고 생각하지 않는다. 담보권이 부존재하거나 소멸하였는지는 경매에 참여하는 이해관계인이 알 수 없는 사정이다. 일반인은 부동산을 낙찰받고 매각대금을 다 낸 매수인이 당연히 적법한 소유자임을 전제로 담보권 설정이나 매매 등 후속 거래를 한다.  경매절차가 나중에 무효가 될 수도 있다는 사정은 집행법원이 경매절차를 안정적으로 진행하는 데에도 지장을 초래한다. 채무자 및 소유자가 경매개시결정에 대한 이의를 하더라도 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본(잠정처분)을 받아 이를 집행법원에 제출하여야 비로소 경매절차가 정지되는 것이 원칙이다. 그러나 현재 경매실무에서는 이의신청이 있으면 잠정처분이 없더라도 집행법원이 사실상 남은 경매절차의 진행을 보류하는 경향이 있는데, 경매절차를 계속 진행하더라도 종국에는 그것이 무효로 될 수 있다는 부담이 있기 때문이다. 이로 말미암아 경매절차가 지연되고, 때로는 이의신청 제도가 채무자 등에 의해 경매절차를 지연시키는 수단으로 악용된다.  경매가 종료된 후 뒤늦게 경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있음이 밝혀졌다는 이유로 경매의 효력을 번복할 수 있다고 하면, 매수인의 소유권 취득을 전제로 한 처분행위가 소급적으로 무효가 되어 거래안전을 심각하게 저해한다. 등기의 공신력이 인정되지 않아 매수인 이후에 이루어진 부동산 매매나 담보권 설정 등 모든 거래가 전부 무효로 되고, 무효가 된 법률관계를 청산하기 위한 일련의 복잡한 분쟁이 발생한다.  이는 임의경매를 넘어서서 전체 경매절차에 대한 신뢰도와 경매참여 유인을 현저히 떨어뜨리고 경매 물건이 저가에 매각되도록 하여 경매제도와 담보금융제도의 효율적이고 적정한 운영을 해친다. 소유자의 권리를 보호한다는 이유로 경매의 공신력을 부정하고 경매의 효력을 쉽게 번복하도록 한다면, 종국적으로 소유물의 담보가치를 활용할 이익이 있는 소유자에게도 불리하게 작용할 수 있다.  (2) 담보권이 소멸한 경우 소유자나 채무자는 매각대금이 지급될 때까지 경매개시결정에 대한 이의를 하거나(민사집행법 제268조, 제86조, 제265조), 담보권 등기가 말소된 등기사항증명서 혹은 담보권 존재를 다투는 소를 제기하고 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본을 받아 이를 경매법원에 제출하는 등으로 경매를 정지·취소시킬 수 있다(민사집행법 제266조 제1항). 소유자는 다양한 방법으로 어렵지 않게 경매를 저지할 수 있으므로, 소유자가 이러한 조치를 취하지 않은 채 경매가 종료되었다면 소유자보다 귀책사유 없는 매수인의 신뢰를 보호할 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있다[강제집행정지결정을 받기 위하여 종전에는 현금으로 담보를 제공해야 했지만, 현재는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 방식으로 담보제공이 가능하게 되었다. 대법원 재판예규인 「지급보증위탁계약 체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」참조].  (3) 담보권이 애초부터 부존재하거나 무효인 경우에도 소유자는 마찬가지로 경매절차를 저지할 수 있지만 이 조항은 그 경우에까지 공신력을 인정하지 않는다. 소유자에게 아무런 효력조차 발생하지 않았던 담보권에 기해 진행된 경매절차를 소유자가 적극적으로 저지할 의무는 없는데, 이러한 조치를 적시에 취하지 않았다고 하여 소유권을 상실시키는 것은 가혹하다고 여겨질 수 있다. 반면 담보권이 적법하게 성립하여 소유자에게 효력이 있었고 담보권자에게 환가권능이 부여된 경우에는 사정이 다르다. 담보권 소멸을 위해서는 채무자나 소유자가 피담보채무 변제 등 적극적인 행동을 하여야 하는 경우가 대부분이므로 그들은 그 기회에 담보권 등기를 말소할 수 있다. 담보권 등기가 말소되면 향후 이에 기초하여 새로운 경매가 개시될 수 없고, 이미 진행되고 있는 경매가 있다면 경매법원에 이의신청을 하거나 말소된 등기사항증명서를 제출하여 경매절차를 정지·취소시키는 등의 조치를 취할 수 있다. 담보권자가 환가권능을 가지고 있다는 외관을 스스로 형성한 소유자가 경매절차에서 아무런 이의를 제기하지 않음으로써 그러한 외관을 강화한 이상 제3자에 대한 관계에서 그로 인한 위험을 소유자에게 부담하도록 하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 민사집행법 제267조가 담보권 소멸의 경우에만 경매의 공신력을 인정하는 것은 이런 측면에서 이해할 수 있다.  그러나 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전인지 경매개시결정 후인지를 구별하여 민사집행법 제267조의 적용 여부를 달리 보는 것은 법적인 근거가 없다. 위에서 보았듯이 임의경매와 강제경매의 공신력을 달리 보는 근본적인 이유는 집행권원 유무에 있으므로, 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 해석론은 경매개시결정에 집행권원과 같이 담보권의 실체적 존재를 징표하는 어떤 법적인 의미가 있을 때 그 타당성을 인정할 수 있다. 그러나 집행법원이 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시할 때에는 등기사항증명서와 같이 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사하는 것으로 충분하고 피담보채권의 존부는 조사할 필요가 없다. 피담보채권의 존부는 이를 이유로 경매개시결정에 대한 이의가 있을 때 비로소 심리·판단될 뿐이다(대법원 2000. 10. 25. 자 2000마5110 결정 등 참조). 따라서 집행법원의 경매개시결정이 그 당시 담보권이나 피담보채권이 실체적으로 존재함을 징표한다고 볼 수 없다.  실권효의 측면에서 보더라도 담보권 소멸의 시기가 언제인지에 따라 그 취급을 달리하는 것은 부당하다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정 전이든 후이든, 채무자 및 소유자는 경매개시결정을 송달받음으로써 자신이 설정한 담보권에 기초하여 현재 경매절차가 개시되어 진행된다는 사정을 구체적으로 인식하게 된다. 경매절차가 실체관계에 맞지 않게 진행된 것이라면 자신이 부여한 외관에 따른 경매절차의 진행을 막을 의무가 있고, 이는 담보권이 언제 소멸했는지에 따라 달라지지 않는다.  다수의견은 민사집행법 제267조에서 정한 ‘소멸’이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸되는 경우를 포함하는 의미인지가 불분명하고 종래 판례는 그 의미를 분명히 밝힌 것이라고 한다. 그러나 이 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로, 다수의견과 같은 해석은 법규정의 가능한 범위를 넘는 목적론적 축소로서 법관에 의한 법형성에 해당한다. 그런데 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 하여 그 전인지 후인지에 따라 이 조항의 적용 여부를 달리 볼 만한 근거가 없다. 이러한 목적론적 축소는 법원의 법률해석권의 범위를 명백히 벗어난 것이다.  (4) 경매가 무효라고 할 경우 매수인은 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고 매각대금은 배당에 참여한 채권자로부터 부당이득으로 반환받아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조). 민사집행법이 압류선착주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하여 소유자의 일반채권자도 쉽게 배당에 참여하여 안분배당을 받는 점을 고려하면, 매수인이 배당을 받은 모든 채권자들을 상대로 부당이득반환 청구를 하여 집행권원을 얻고 매각대금을 회수하는 데에는 현실적으로 많은 어려움이 따른다.   반면 경매가 유효하다고 보면 소유자는 경매부동산의 소유권을 상실하지만 무효인 담보권에 기초하여 배당을 받은 경매채권자 외에 배당받은 다른 채권자에 대해서는 적법하게 채무를 변제한 효과가 있고, 경매채권자에게서만 배당금을 반환받으면 되므로 법률관계가 훨씬 간명하다. 매수인의 소유권 취득과 그에 따른 처분행위를 무효로 함으로써 오는 법적 안정성의 극심한 혼란이나 경매 및 담보제도에 미치는 악영향이 없음은 물론이다.  채무자가 경매절차를 정지·취소시킬 수 있었는데도 이러한 조치를 취하지 않은 것은 경매를 받아들이겠다는 의사일 가능성이 높다. 이러한 채무자의 의사와 달리 후순위 채권자 등 채무자의 이해관계인들이 이의를 제기하면서 경매의 무효를 주장하는 경우가 더 빈번할 수 있다.  다수의견은 진정한 소유권의 보호를 강조한다. 그러나 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황은 소유자의 의사에 기초한 진정한 소유권 회복의 국면이 아닐 여지가 크고, 그렇다면 매수인의 보호를 더 우선하는 것이 타당하다.  (5) 경매가 무효인 경우에도 소유자가 경매 진행 사실을 알면서 경매를 저지하기 위한 조치를 취하지 않고 배당금을 이의 없이 받는 등 객관적으로 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였다면 이후 소유자가 경매 무효를 주장하며 매수인을 상대로 소유권이전등기 말소를 구하는 것은 금반언이나 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 한 판결들이 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 등 참조). 대법원은 이러한 법리를 토대로 경매가 무효인 경우에도 소유자는 매수인의 소유권 취득을 다투는 대신 무효인 담보권자에 대한 배당에 대해 이의할 수 있다고 하였다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조). 이 사건의 다수의견도 제2차 경매가 무효라고 하면서도 금반언과 신의성실의 원칙을 들어 원고가 부당이득반환을 청구할 수 있음을 인정한다.  이는 이미 종료된 경매를 뒤늦게 무효로 하면 구체적 타당성에 반하는 경우가 많고 법률관계에 큰 혼란을 초래한다는 점을 고려한 것이다. 그러나 실체적 법률관계에 부합하는 주장을 신의성실의 원칙과 같은 일반원칙으로 제한하는 것은 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있어 예외적으로만 인정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다45410 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다33224 판결 등 참조). 금반언이나 신의성실의 원칙과 같은 추상적 원칙을 적용하여 무효인 경매를 사실상 유효하게 취급하는 것보다 이 조항의 문언에 충실하게 ‘담보권 소멸’의 경우 경매에 공신력을 인정하는 것이 법적 안정성과 구체적 타당성을 함께 도모하는 길이다.  다. 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없다. (1) 위에서 보았듯이 임의경매는 강제경매와 달리 집행권원을 필요로 하지 않는 반면, 임의경매의 기초가 된 담보권에 실체적 하자가 있는 경우 경매가 원칙적으로 무효라고 하였고 경매개시결정 당시 담보권이 존재하였던 경우에 한하여 공신력을 인정하였다. 그러나 집행권원의 존부와 경매의 공신력 유무는 결론을 같이하여야 할 논리필연적 관계에 있지 않다. 집행권원 가운데도 확정되지 않은 가집행선고부 판결과 같이 상소를 통해 취소될 가능성이 있는 경우에도 그에 기초한 강제경매의 공신력이 인정된다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결 등 참조). 한편 집행증서는 공증인이 법률이 정한 절차와 방식에 따라 작성한 것인데도 무권대리인의 촉탁에 따라 작성되었다는 사정이 나중에 밝혀지면 그에 기초한 강제경매는 무효로 된다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결 등 참조).   경매에 공신력을 인정할지는 경매제도에 대한 신뢰와 거래안전, 이해관계인의 이익형량 등을 고려하여 결정할 입법 정책의 문제이다. 강제경매와 달리 임의경매에 공신력을 인정하지 않는 것이 반드시 논리적이고 타당하다거나, 임의경매의 공신력을 넓게 인정한다고 해서 경매절차에 관한 전체 법체계와 조화되지 않는다고 할 수 없다. 오히려 임의경매와 강제경매의 차이점에도 불구하고 임의경매에도 부분적으로 공신력을 인정하기 위하여 민사집행법 제267조가 입법된 것으로 볼 수 있다. 그러한 차이가 없다면 이 조항이 존재할 이유도 없다. 따라서 임의경매에 집행권원이 요구되지 않는다는 사정이 곧 이 조항의 적용 범위를 문언의 의미보다 축소할 근거가 될 수 없다.  (2) 등기제도와 경매제도는 각자의 목적과 기능을 달리하는 별개의 제도이다. 등기와 경매의 공신력을 인정할지는 이러한 제도를 규율하는 법령의 내용, 전체 체계와 이해관계, 실무관행 등 여러 사정을 고려하여 다르게 정할 수 있다. 담보권 등기의 공신력을 인정하지 않으면서 경매의 공신력을 인정하는 것이 법체계적으로 모순된다고 할 수 없다.  민사집행법 제267조는 담보권이 소멸하였는데도 경매가 이루어져 매수인이 매각대금을 다 낸 경우에 한하여 경매가 유효하다고 보는 것이다. 이와 같이 해석한다고 해서 소멸한 담보권 등기 전체에 공신력을 인정하는 결과가 되는 것도 아니다. 우리나라와 비슷한 민사집행법 체계를 갖춘 일본은 등기에 공신력을 인정하지 않으면서도 담보권 소멸은 물론 담보권 부존재의 경우까지 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하고 있다. 따라서 등기 공신력의 부재가 위와 같은 해석에 방해가 되지 않는다.  라. 이 사건 쟁점은 경매에 관한 제도 개선과 사회적 여건의 변화가 상당히 이루어진 현재의 시점에서 소멸된 담보권에 기초한 임의경매의 효력을 어떻게 볼 것인가라는 관점에서 판단하는 것이 바람직하다. 후발적 부실등기에 기초하여 경매절차가 진행된 경우 그에 따른 법률관계를 어떻게 정리할 것인가가 문제 되고, 법원은 경매절차를 신뢰하고 매각대금을 다 낸 매수인, 그리고 그를 신뢰하고 다시 부동산을 매수한 전득자에게 부동산 소유권을 취득하도록 할 것인가를 결정하여야 한다.  대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 경매절차에서 배당이의를 하였는지와 상관없이 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 종전 판례를 유지하고 있다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 위 사건은 일단 경매가 유효함을 전제로 배당이의를 하지 않은 채권자의 실체법상 권리를 어떻게 취급할 것인지에 관한 것으로서, 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 공평 및 이해관계의 조정이 문제 되었다. 반면 이 사건은 경매 자체의 효력을 어떻게 볼 것인지에 관한 것으로서, 거래안전 및 경매절차에 대한 신뢰와 직결되는 문제라는 점에서 위 사건과는 그 국면이 다르다.  경매도 법원의 재판이며, 공적으로 진행되는 집행절차에 대한 국민들의 신뢰도, 경매절차를 둘러싼 현재의 상황 등에 비추어 볼 때 경매제도에 대한 신뢰를 보호하는 방향으로 나아갈 필요가 있다. 이와 같이 보는 것이 후발적 부실등기의 발생을 줄이고 이미 발생한 후발적 부실등기로 인한 사회적 거래비용을 줄이는 데 도움이 된다.  이미 경매절차가 개시된 이상 그 경매의 효력을 어떻게 볼 것인가는 집행법의 영역에 속하는 문제이고, 이를 해결하기 위해 입법자는 민사집행법 제267조를 둔 것이다. 채무자 및 소유자는 상대적으로 쉽게 등기를 말소함으로써 부실등기의 발생을 방지하거나, 등기를 말소하지는 않더라도 적어도 진행 중인 경매절차를 여러 차례에 걸쳐 정지·취소시킬 수 있다. 반면 매수인이 임의경매의 기초가 된 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 조사하는 것은 거의 불가능하며, 훨씬 더 많은 비용과 노력을 수반한다. 이들 중 어느 쪽을 더 보호할 것인지에 관하여 이익형량을 하더라도 매수인에 대한 보호를 제한하는 쪽으로 이 조항을 해석하는 것은 바람직하지 않다.  비교법적으로 살펴보더라도 독일과 일본은 실체적 하자가 있는 담보권에 기초하여 개시된 임의경매의 공신력을 폭넓게 인정하는 방향을 채택하고 있다. 민사집행법이 규정한 내용보다 더 좁게 해석하여 임의경매의 공신력을 부정하거나 제한하는 것은 올바른 법해석의 방향이 아니다.   다시 한번 강조하자면, 민사집행법 제267조는 매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지 않음을 명시하고 있다. 이 조항의 의미를 기존 판례와 같이 제한적으로 해석할 이유가 없다. 판례는 특정 사건과 관련한 쟁점에 관하여 대법원이 판단한 법령의 해석·적용에 관한 의견으로서 그 후속 사건에서 존중되어야 함은 물론이다. 그러나 판례 자체가 법은 아니다. 오래된 판례라고 하더라도 정당한 근거가 없으면 변경될 수 있는 것이고, 판례가 법에 우선할 수는 없다.  마. 이 사건에 관한 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 제1차 경매를 신청하여 그 피담보채권이 확정되었고 피담보채권 전액을 변제받아 근저당권이 소멸하였다. 그런데 이를 간과하고 소멸한 근저당권에 기초하여 제2차 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 다 냈다. 그렇다면 민사집행법 제267조에 따라 제2차 경매는 유효하고 매수인은 경매부동산의 소유권을 적법하게 취득한다.  원고는 제2차 경매절차에서 첫 경매개시결정 전에 등기된 가압류채권자(민사집행법 제148조 제3호)로서 배당을 받을 수 있는 해동신용금고로부터 피보전권리를 양수하였으므로, 배당표가 확정되기 전까지 경매법원에 피보전권리를 양수하였음을 소명하여 가압류채권자의 승계인 지위에서 배당을 받을 수 있다. 배당받을 권리 있는 원고가 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 피고가 배당받았으므로, 원고는 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다.  그런데도 원심은 경매개시결정 전 이미 담보권이 소멸한 경우에는 민사집행법 제267조가 적용되지 않는다는 전제에서, 이미 소멸한 근저당권에 기초한 제2차 경매는 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 피고가 배당받은 금액은 원고가 아닌 매수인에게 반환되어야 한다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판단은 민사집행법 제267조의 적용 범위와 경매의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   이상과 같은 이유로 다수의견과는 원심을 파기한다는 점에서는 결론이 같지만, 이 사건 경매의 효력에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다.   6. 다수의견에 대한 대법관 노태악의 보충의견 다수의견에서 든 논거를 보충하면서 별개의견이 들고 있는 논거에 대하여 중복되지 않는 범위에서 반박하고자 한다. 가. 담보권이 경매개시결정 전에 소멸한 경우와 후에 소멸한 경우를 다르게 취급할 필요성 (1) 별개의견은 다음과 같이 주장한다. 이 사건 조항은 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없으므로 다수의견과 같은 해석은 목적론적 축소해석에 해당한다. 담보권 소멸의 시기가 경매개시결정을 기준으로 그 전인지 후인지에 따라 이 사건 조항의 적용 여부를 달리 취급할 법적인 근거가 없으므로 이러한 해석은 허용될 수 없다. 또한 이는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호하기 위하여 이 사건 조항을 신설한 입법 취지를 퇴색시킨다는 것이다.   담보권 부존재와 소멸의 문언상 통상적 의미의 차이에도 불구하고 다수의견이 주목하는 것은 경매개시결정 시점을 기준으로 그 법률적 효과의 차이에 관한 것이다. 즉, 담보권이 이미 소멸한 경우는 그 담보권의 실체가 없고 그러한 담보권에 기한 경매개시결정은 환가권능의 대행이 불가능하여 애초에 적법하다고 볼 수 없다. 이와 같이 경매개시결정이 가지는 실체법적 효력에 비추어 보면, 담보권이 부존재하는 것과 경매개시결정 전 담보권이 이미 소멸한 경우는 법률적으로 아무런 차이가 없고, 오히려 경매개시결정 후 담보권이 소멸된 경우와는 분명히 구별된다. 다수의견은 이러한 측면에서 이 사건 조항에서 정한 ‘담보권 소멸’이라는 표현이 그 의미가 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우라고 볼 수 없으며, 문언이 갖는 사실상의 의미에 대한 법률적 평가를 같이함으로써 ‘법문언의 가능한 의미’ 안에서 구체적인 법발견을 할 수 있다는 것이다. 설령 그렇지 않다고 하더라도 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 이 사건 조항을 적용하는 것은, ‘다른 것은 다르게’ 취급하여야 한다는 정의의 요청에 따라 그 법규의 적용 범위를 제한하여 해석할 필요가 있는 경우에 허용되는 목적론적 축소해석에 해당하므로 법원의 법률해석권의 범위를 벗어난 것이 아니다.  (2) 임의경매를 개시하기 위해서는 집행권원이 요구되지 않으므로 임의경매의 정당성은 담보권의 존재 그 자체에 근거한다. 민법 제363조 제1항에서 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로 이미 저당권이 소멸한 상태라면 처음부터 담보권이 부존재·무효였던 경우와 마찬가지로 저당권자의 경매청구권 자체가 인정되지 않는다. 이때 경매개시결정 자체에 집행권원과 같이 어떠한 권리의 존부를 확인하는 의미가 있는지를 따지는 것은 임의경매의 효력과 정당성이 무엇에 근거하는지의 문제와는 관계가 없다. 임의경매에서 경매개시결정이 당시 담보권이 존재함을 확인해 주는 것은 아니나 그럼에도 경매개시결정 전후로 담보권의 소멸을 달리 취급하는 것은, 앞서 본 바와 같이 경매개시가 언제 이루어졌는지에 따라 그 경매절차가 실체법적으로 갖는 의미가 전혀 다르기 때문이다.  (3) 이 사건 조항의 입법 경위를 보더라도 이러한 점을 확인할 수 있다. 이 사건 조항이 신설되기 전에는 임의경매의 공신력에 관하여 아무런 규율이 없었음에도 판례의 해석론으로서 이를 부분적으로 인정해 오고 있었다. 이러한 상황에서 구 경매법을 폐지하고 임의경매에 관한 규정을 구 민사소송법에서 흡수하면서 임의경매의 공신력을 전면적으로 인정할지가 논의되었다. 그러나 입법자는 이 사건 조항에 담보권이 부존재하는 경우를 포함시키지 않았는데, 이는 담보권이 부존재하는 경우까지 경매의 공신력을 인정하는 것은 부동산등기에 공신력이 없고 임의경매는 집행권원을 요하지 않는 우리 법체계와 어울리지 않는다고 보았기 때문이다. 경매가 개시되기 전에 담보권이 소멸한 경우는 그 담보권에 내재하는 실체적 환가권능이 없다는 점에서 담보권이 부존재하는 것과 마찬가지라는 점은 다시 말할 필요가 없다. 결국 이 사건 조항은 우리 법체계하에서 매수인을 보호하기 위한 예외적인 규정으로서 경매개시 후 담보권이 소멸한 경우 제한적으로 공신력을 인정한 선례의 태도를 확인하는 의미로 입법된 것이라고 봄이 타당하다.  또한 실권효라는 측면에서도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우와 후에 소멸된 경우는 구분된다. 보다 자세한 내용은 항을 바꾸어 살펴본다.  나. 경매의 공신력 인정 근거인 실권효 측면에서의 검토 (1) 경매의 공신력을 인정하는 이론적 근거는 실권효에 있다. 즉, 소유자가 경매절차에서 경매의 효력을 다툴 수 있었는데도 다투지 않았다면 소유자의 정적 안전의 보호보다 매수인의 대금납부로 인한 소유권 취득에 대한 기대의 보호를 우선해야 한다는 것이다. 이와 같이 실권효에 근거하여 경매의 공신력을 인정하기 위해서는 집행권원이 요구되거나 실체적 하자를 이유로 경매절차의 진행을 다툴 수 있어야 하고, 다툴 기회가 보장되었음에도 이를 게을리한 데에 대하여 소유자의 귀책을 인정할 수 있어야 한다. 그러나 절차법상 불복을 하지 않았다는 이유만으로 실체법상 권리를 상실시키는 것은 어디까지나 예외적으로 그러한 취급을 할 필요성과 정당성이 있는 경우에 한하여야 한다.  비교법적으로 살펴본다. 독일은 임의경매도 강제경매와 동일하게 집행권원을 요구하고 경매의 공신력을 인정한다. 일본은 임의경매 개시를 위해 담보권의 존재에 대한 법정문서의 제출을 요구하고 담보권의 부존재, 소멸을 경매개시결정에 대한 이의사유로 규정하며, 담보권 부존재에 관한 법정서류가 제출되면 직권으로 경매절차를 정지하는 등 우리와 임의경매에 대한 규율이 유사하다. 그러나 일본은 임의경매에서의 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸에 의하여 방해받지 아니한다는 명문의 규정을 둠으로써 입법으로 공신력을 부여하였다.  반면 우리는 임의경매에서 집행권원을 요구하지 않고 있으며, 담보권의 부존재에 대해서는 경매의 공신력을 인정하는 규정을 두고 있지 않다. 실체적 하자를 이유로 불복할 수 있는 기회를 부여하고, 그럼에도 다투지 않은 경우에 예외적으로 그러한 귀책사유에 근거하여 공신력을 부여할 뿐이다. 그리고 이러한 입장은 이 사건 조항이 신설되기 전의 해석론부터 이 사건 조항이 신설된 후로 현재에 이르기까지 전혀 변경된 바가 없다. 명문의 규정에 대한 비교 없는 비교법적 검토는 입법할 때의 참고사항에 그치고 현행법 해석의 기준으로 삼을 것은 아니다.  (2) 채무자나 소유자는 여러 이유에서 경매절차의 진행을 다투지 못할 수 있고, 특히 이미 담보권이 소멸한 경우 그가 경매절차의 진행을 다투지 않았다 하여 그에게 귀책사유가 있다는 이유로 그 실체법상 권리를 박탈하는 것이 정당화된다고 단정하기 어려운 경우도 있다. 이를테면 소유자가 담보권의 소멸 여부와 그 시기를 항상 명백하게 인식할 수 있는 상태에 있다고 보기는 어렵다. 피담보채권의 소멸시효가 여러 차례 중단되었다가 다시 진행되는 등 시효기간이 지났는지 여부나 공동근저당권의 경우 피담보채권이 언제 확정·소멸되었는지 여부는 일반인이 쉽게 알기 어려울 수 있다. 특히 물상보증인인 소유자의 경우 채권자와 피담보채권에 관한 직접적 원인관계가 없어 피담보채권의 소멸 여부 및 경매개시 가능성에 대하여 예견하기 어려운 경우가 많을 것이다. 개정된 대법원 재판예규 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)」에 따르더라도 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증은 여전히 현금담보를 제공할 것을 요구한다. 이러한 사정이 존재함에도 애초에 담보권이 소멸한 상태에 있어 정당한 근거 없이 경매절차가 개시된 경우까지 소유자가 적극적으로 이의하여 경매절차를 정지·취소시킬 조치를 취하지 않았다는 이유로 그 진정한 권리를 상실시키는 것이 과연 타당하다고 할 것인가.  (3) 결국 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현행 법체계하에서 임의경매의 공신력을 원칙적으로 부정하더라도 예외적으로 인정할 필요성이 있는 경우가 분명히 존재한다. 임의경매 절차에서는 실체적 하자를 이유로 들어 불복할 수 있도록 하되 그럼에도 다투지 않았다면 경우에 따라 실권효를 인정할 수 있다. 그러나 경매개시결정 전 담보권이 소멸하였다면 애초에 유효한 담보권에 기하여 절차가 개시되었다고 할 수 없으므로 실권효를 근거로는 공신력을 인정할 수 없다. 판례는 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 대립되는 이익을 형량하여 경매개시결정 후 담보권이 소멸한 경우에만 공신력을 인정하는 것이다. 이러한 해석론을 변경하여야 할 아무런 이유가 없다.   다. 현행법 체계하에서 종전 판례를 유지할 필요성 (1) 대법원은, 경매절차에서 배당받을 수 있었던 채권자가 배당이의를 하지 않아 배당표가 확정되었더라도 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있는지가 문제 된 사건에서, 채권자의 배당이의 없이 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 종전 판례의 타당성을 재확인하고 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 한 종전 판례를 유지하였다(대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 참조). 별개의견은 위 판례의 의미에 대하여 오로지 경매절차에 참여한 채권자들 사이의 실체적 권리관계에 대한 이해를 조정하는 것이라 한다. 그러나 위 전원합의체 판결을 그와 같이 제한적으로 해석하려는 별개의견의 입장은 쉽게 동의하기 어렵고, 오히려 대법원은 위 판결을 통해 배당절차의 조속한 확정과 집행제도의 안정 및 효율적 운영의 필요성에도 불구하고 경매절차의 종결을 이유로 실체법상 권리를 소멸시킬 수 없다는 입장을 명확히 한 것이라고 할 수 있다. 이 사건에서 임의경매의 공신력 확대를 위해 판례를 변경할 필요가 있다는 별개의견의 기본인식도 실권효에 기초하여 경매절차의 안정성을 확보하자는 데에 있는 것으로, 이러한 접근은 경매절차에서 절차의 종결을 이유로 실체적 권리를 소멸시킬 수 없다는 점을 확인한 대법원의 입장과 배치되는 방향임이 분명하다.  (2) 경매절차의 적정한 운영과 거래안전, 경매제도에 대한 신뢰를 보호할 필요성이 크다는 점에는 별다른 의문이 없다. 그러나 부동산등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 현재 섣불리 경매의 공신력만을 확대하는 것은 예상치 못한 부작용을 가져올 염려도 있다. 부동산등기의 공신력을 부정하고 있는 법체계하에서, 사람들이 이를 신뢰하여 이미 소멸한 등기를 말소하지 않음으로써 후발적 부실등기가 발생될 수 있다는 점은 앞서 다수의견에서 언급한 바와 같다. 또한 근저당권 말소등기를 할 때에도 등기비용이 발생하고 말소등기도 근저당권자와 근저당권설정자 쌍방의 신청이 있어야 한다. 소유자가 말소등기를 하려면 근저당권자의 협조가 필요하고 협조를 받지 못하면 재판으로 할 수밖에 없다. 이러한 절차와 비용의 번거로운 문제 때문에 거래계에서는 해당 부동산에 대하여 처분행위를 하는 등 반드시 그 등기를 말소할 필요가 있을 때 비로소 그 근저당권설정등기를 말소하게 되는 사정이 있다. 따라서 말소등기 절차와 관련하여 그 절차와 비용을 간이화함으로써 부실등기를 줄여나가는 노력을 기울여야 한다. 채무자 및 소유자에 대한 송달을 제대로 시행하고 그 적법성을 엄격히 판단함으로써 그 절차적 권리를 보장하여야 할 필요가 있음은 물론이다. 소유자에게 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있다면 경매의 효력이 문제 되는 소송과정에서 충실한 심리와 판단을 통해 금반언이나 신의성실의 원칙 등을 적용함으로써 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 것이 대립되는 이익 사이의 조화를 도모할 수 있는 합리적인 제도운영이라고 할 수 있다.  (3) 현재의 판례를 유지하더라도 별개의견이 지적하는 바와 같이 매수인의 법적 지위에 미칠 영향이 크다고 볼 수 없다. 이 사건과 같은 쟁점이 문제 되는 상황에서 경매를 무효라고 보더라도 배당에 참여한 채권자들 입장에서는 경매의 무효를 실제 주장하지 않을 가능성이 높다. 경매가 무효가 될 경우에는 배당 자체도 무효가 되어 채권자들은 매수인에게 배당액을 부당이득으로 반환해야 하기 때문이다. 채무자나 소유자의 입장에서도 통상 채무초과 상태에서 경매가 진행되는 것이 일반적일 것인데, 이미 배당을 통해 채무변제의 이익을 얻었고, 설령 경매가 무효가 되어 부동산의 소유권을 회복하더라도 다시 강제집행이 이루어져 소유권을 상실할 가능성이 크므로 소유권을 회복할 이유가 크지 않아 보이는 것이다.  한편 경매를 무효로 보아 채무자나 소유자에게 소유권이 회복되고 다시 강제집행이 이루어질 경우에 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자만 배당에서 제외되어 그 배당액에 대한 조정만 이루어질 뿐 종전과 동일한 내용의 배당이 이루어질 것이다. 이러한 결과는 배당에 참여하였지만 배당을 받지 못한 채권자들이 소멸된 근저당권에 기하여 배당을 받은 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하는 것과 동일하다. 결국 경매를 무효로 보더라도 실제 집행절차에 있어서는 위와 같이 배당이의를 통해 권리관계의 조절이 이루어질 가능성이 높다. 이 사건의 경우에도 원고는 경매가 무효라고 주장하지 않고 근저당권자인 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 실체적 권리를 실현하고자 하였다. 이때 근저당권자가 경매의 무효를 주장하더라도 이는 경매의 유효를 주장하면서 배당까지 받았던 근저당권자가 돌연 입장을 바꿔 경매의 무효를 주장하는 것이므로 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙을 들어 그 주장을 배척하여 경매절차의 안정을 유지할 수 있다.  이와 같이 경매개시결정 전에 소멸한 담보권에 기한 경매를 무효로 보더라도 현실적으로 매수인의 소유권 취득이 다투어질 가능성은 낮다. 설령 다투어지더라도 매수인의 법적 지위에 불안이 생길 가능성은 크지 않을 수 있고, 이러한 사례가 빈번하게 발생할 가능성도 없어 보인다. 나아가 실제 이러한 분쟁이 발생하더라도 앞서 본 바와 같이 현재의 제도 안에서 충분히 해결이 가능한데도 그 해결을 위하여 부동산등기의 공신력이나 경매의 공신력 등 법체계 근간에 영향을 미치는 종래의 확립된 판례를 변경하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다는 점을 다시 한번 강조하고자 한다(오랫동안 큰 틀에서 법리를 유지하면서 구체적인 사실관계에 따라 합리적인 해석을 통해 공평을 기하여 온 선례와 이러한 선례를 신뢰하고 거래관계를 유지한 당사자의 의사를 존중하여야 한다는 최근의 위약벌에 관한 대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855, 248862 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견 참조).   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 개진한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미

대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결 [부당이득금]〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535] 【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)   [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.  [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조   【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).   2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).  나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’ 이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.   가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.  나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.  다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.  2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단 가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

   대법원은 이 사건 조항이 신설된 후에도 같은 입장을 유지하였다 (대법원 1999. 2. 9.선고  98다51855 , 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012), 판결 등 참조 즉 이 사건 조항은 경매개시결정이 있은 뒤에 담보권이 소멸하였음에도 경매가 계속 진행되어 매각된 경우에만 적용된다고 보는 것이 대법원의 일관된 입장이다. 

대법원 2010. 7. 23.자 2008마247 결정 [결정경정][공2010하,1662] 【판시사항】 [1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 경정결정에 따라 매각을 허가한 경우, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하면 그 채권을 취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 그 채권 취득 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되는 경우 매수인의 채권 취득의 효과가 번복되는지 여부(소극)  [2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 취소되더라도 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례  【결정요지】 [1] 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 효력을 가진다고 오인하고 그 경정결정에서 정한 바에 따라 당초 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매수 신청한 자에게 매각을 허가하였다고 하더라도, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였다면 환가명령의 기초가 된 질권이 당초부터 부존재하였다거나 환가명령의 효력 발생 이전에 피담보채무가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 매수인은 그 채권을 유효하게 취득하게 된다. 그리고 이러한 매수인의 채권 취득의 효과는 그 채권 취득 이후에 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되더라도 번복될 수 없다.  [2] 질권에 기초한 채권특별환가절차에서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정에 따라 매각절차가 진행되어 매수인이 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였으나 이후 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소된 사안에서, 위 경정결정이 취소되더라도 집행법원이 정한 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매각한 하자만으로는 매수인이 매각대금을 납부함에 따라 채권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없으므로, 매수인이 재항고로 위 경정결정을 취소한 결정의 파기를 구할 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조, 제224조 제1항, 민사집행법 제241조, 제267조, 제273조, 민사집행규칙 제200조 [2] 민사소송법 제211조, 제224조 제1항, 제248조[소의제기], 민사집행법 제241조, 제267조, 제273조, 민사집행규칙 제200조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정(공1993상, 406) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【재항고인】 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호외 1인) 【상 대 방】 주식회사 케이씨씨건설 【원심결정】 서울서부지법 2008. 1. 14.자 2007라166 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 집행관이 질권에 기초한 채권특별환가명령에 따라서 매각절차를 진행하면서 당초 채권특별환가명령에서 정한 최저매각가격을 경정한 경정결정이 확정되지 않았음에도 그 효력을 가진다고 오인하고 그 경정결정에서 정한 바에 따라 당초 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매수 신청한 자에게 매각을 허가하였다고 하더라도, 매수인이 그 매각허가에 따라 매각대금을 납부하였다면 환가명령의 기초가 된 질권이 당초부터 부존재하였다거나 환가명령의 효력 발생 이전에 피담보채무가 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사정이 없는 한 매수인은 그 채권을 유효하게 취득하게 된다( 대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 등 참조). 그리고 이러한 매수인의 채권 취득의 효과는 그 채권 취득 이후에 위 경정결정이 즉시항고에 의하여 취소되더라도 번복될 수 없는 것이다.  원심결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 수익권에 대한 1순위 질권자인 재항고인의 신청에 의하여 개시된 서울서부지방법원 2005타채2265 채권특별환가절차에서 위 법원이 이 사건 수익권을 압류하고 추심에 갈음하여 유체동산 경매에 관한 절차에 따라 이를 매각할 것을 명하면서 그 최저매각가격을 26,988,101,119원으로 정한 사실, 재항고인은 그 이후 진행된 매각절차에서 위 매각명령에서 정한 최저매각가격 미만으로는 이 사건 수익권을 매각할 수 없다는 것을 알게 되자 위 법원 2007카기876호로 위 특별환가명령에 대한 경정신청을 하였고, 위 법원이 2007. 5. 31. 위 특별환가명령 주문 중 ‘그 최저매각가액은 26,988,101,119원’ 부분을 ‘그 최초매각기일의 최저매각가격은 26,988,101,119원’으로 경정한다는 이 사건 경정결정을 한 사실, 이 사건 수익권에 대한 2순위 질권자인 상대방은 이 사건 경정결정은 당초의 특별환가명령의 내용을 실질적으로 변경하는 것이어서 경정의 한계를 넘는다는 이유로 이 사건 경정결정에 대한 즉시항고를 제기한 사실, 원심법원이 2008. 1. 14. 위 즉시항고를 받아들여 이 사건 경정결정을 취소하고 이 사건 경정신청을 기각하는 결정을 하자, 이에 불복한 재항고인이 이 사건 재항고를 제기한 사실, 한편 위 채권특별환가명령 및 이 사건 경정결정에 따라 서울중앙지방법원 2007본2288호 매각절차가 진행되었는데, 재항고인은 2007. 9. 13. 제6차 매각기일에서 이 사건 수익권을 8,843,460,980원에 매수 신청하여 집행관으로부터 매각허가를 고지받은 후 즉시 그 대금을 납부한 사실 등을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설사 이 사건 경정결정이 취소된다고 하더라도 집행법원이 정한 최저매각가격에 못 미치는 가격으로 매각한 하자만으로는 재항고인이 대금납부를 함에 따라 이 사건 수익권을 취득하였다는 법률효과를 뒤집을 수 없다. 따라서 재항고인으로서는 더 이상 재항고로 원심결정의 파기를 구할 이익이 없고, 달리 원심결정이 유지된다고 하여 재항고인에게 어떤 법률상 불이익이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 이 사건 재항고는 부적법하다.  그러므로 재항고를 각하하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부(소극)   [2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부 (소극)   [2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.   3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171]  【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다.  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다.  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다.  원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다.  (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다.  공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조).  민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조).  공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다.  그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다.  (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다.  (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다.  (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다.  (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다.  (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다.  (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다.  (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.  (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다.  다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화

 

위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다 그 이유는 다음과 같다.  

(1) 강제경매는 판결 등 공적으로 확인된 집행권원에 기초하여 실시되어 집행력 있는 정본 그 자체가 경매의 근거가 되므로 집행채권이 실체적으로 부존재하거나 소멸한 경우에도 매수인의 소유권취득에 영향이 없어 공신적( 公信的 )효력이 인정된다 반면 임의경매는 집행권원을 요구하지 않고 사인(私人) 들이 설정한 담보권에 내재하는 실체적 환가권능에 기초하여 실시되므로 국가가 그 환가권능에 기한 처분행위를 대행하는 것이라는 점에서 강제경매와 근본적인 차이가 있다... 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다... 담보권의 소멸은 그 소멸 시기가 경매개시결정 전인지 또는 후인지에 따라 그 법률적 의미가 본질적으로 다르다고 할 수 있다. 

(2) 이 사건 조항은 매수인의 부동산 취득이 '담보권 소멸'로 영향을 받지 않는다고 규정하고 있으므로 담보권이 애초에 존재하지 않았던 경우에는 경매의 공신력을 인정하지 않으려는 취지임은 분명하다... 이 사건조항이 담보권의 소멸 시기를 언급하지 않고 있더라도 그것이 경매개시결정 전에 담보권이 소멸한 경우까지도 포함하여 경매의 공신력을 인정하려는 취지인지는 그 문언만으로는 분명하지 않고 여전히 법률해석의 여지가 남아 있게 되었다... 

(3) 소유자는 자신의 재산에 관하여 설정된 담보권이 유효하다는 전제 아래 그 재산을 강제로 환가하는 경매절차의 진행을 받아들이는 것이다. 그러므로 무효인 경매절차에서 소유자가 적극적인 이의 조치를 취하지 
않았다는 이유로 그 권리를 상실시킬 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 다른 한편으로 경매가 국가기관이 개입하는 공적(公的) 절차라는 특수성이 있으므로 그에 대한 신뢰와 매수인의 지위 안정 및 거래안전을 특별히  보호할 필요성도 있다 결국 이렇게 대립하는 두 가치를 비교형량하여 무엇을 근거로 하여 어느 범위에서 진정한 권리자의 소유권이 상실되는 결과를 정당화할 것인지가 결정되어야 한다... 원칙적으로는 경매가 무효라 하더라도 상대적으로 진정한 권리자에 대한 보호가치가 줄어든 경우에 한하여 실권효(失權效)에 기초하여 예외적으로 경매의 공신력을 부여할지를 논할 수 있는 것이고 이러한 논의에 애초부터 담보권이 소멸하여 위법하게 경매절차가 개시된 경우를 포함하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 

(4) 경매가 무효인 경우 이에 기초한 거래가 모두 무효가 되는 것은 근본적으로 우리 법이 부동산등기에 공신력을 인정하지 않고 있기 때문이다... 경매개시결정이 있기 전에 담보권이 소멸한 경우에도 그 담보권에 기한 경매의 공신력을 인정한다면 이는 소멸한 담보권 등기에 공신력을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오므로 현재의 등기 제도와도 조화된다고 볼 수 없다.” 
  이에 더하여 부당이득에 대해서는 "乙은 甲에 대하여 제2차 경매절차의 무효를 주장할 수 없고 甲은 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 범위에서 에게 부당이득반환을 구할 수 있다고 보아야 한다" 고 판단하였다. 

< 별개의견>   

“ 다수의견은 민사집행법 제267조가 경매개시결정 전에 이미 담보권이 소멸하였던 경우에는 적용되지 않는다고 보아 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각되어도 경매가 무효이고 매수
인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다는 종래 판례를 유지해야 된다"고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성할 수 없다. 
  법률은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다 민사집행법 제267조는 "대금완납에 따른 부동산 취득의 효과"라는 제목으로 "매수인의 부동산 취득은 담보권 소멸로 영향을 받지아니한다" 라고 정하고 있다. 이 조항에서 '담보권 소멸'은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 소멸한 경우를 가리키는 것으로서 그 문언의 객관적 의미와 내용이 명확하므로, 여기에는 경매개시결정 이전에 담보권이 소멸한 경우도 포함된다고 해석하는 것이 법률의 문언에 부합한다. 이러한 해석은 민사집행법의 체계에도 부합한다. 이 조항보다 두 조문 앞에 있는 민사집행법 제265조는 '경매개시결정에 대한 이의신청사유'라는 제목으로 "경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다" 라고 정하고 있는데 여기에서도 담보권 소멸을 경매개시결정 이후의 것으로 한정하고 있지 않다. 그러므로 민사집행법 제267조에서도 담보권 소멸을 제265조와 마찬가지로 경매개시결정 전후를 묻지 않고 담보권의 사후적 소멸을 모두 포함하는 것으로 보아야 한다. 이 조항의 입법과정에서 담보권의 부존재와 소멸을 가리지 않고 전면적으로 경매의 공신력을 인정할지가 논의되었는데 담보권 소멸의 경우에만 부분적으로 공신력을 인정하는 취지로 입법이 이루어진 경위를 보더라도 위와 같은 해석이 타당하다. 나아가 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다.”
  그 근거로는 대략 (1) 민사집행법 제267조의 문언과 체계 입법경위와 목적에 비추어 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효하고 매각대
금을 다 낸 매수인은 부동산 소유권을 적법하게 취득한다고 보아야 하는 점, (2) 민사집행법 제267조의 입법 취지와 경위 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 담보권 소멸 즉 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 하는 점, (3) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당한 점, (4) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없는 점을 들고 있다. 또한 부당이득에 대해서는 "배당받을 권리 있는 甲이 배당을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 乙이 배당받았으므로, 甲은 당시 배당을 받을 수 있었던 범위에서 乙을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다" 고 판단하였다. 

[연구 ] 

 

Ⅰ. 들어가며  

   임의경매 (원칙적으로 강제경매를 포함하여)를 통한 소유권취득은 공신력(공신적 효과)를 갖는 것일까 부동산경매의 대부분을 차지하는 임의경매에서 공신력을 어느 정도 부여할지는 민사집행제도의 실효성이라는 점에서도 중요한 이슈가 될 것이다. 이에 관한 조문으로는 민사집행법 (이하 '법' 이라 한다) 제267조가 있고 그 의미를 대상판결의 다수의견은 기존의 판례 해석과 마찬가지로 부분적으로 공신력이 인정되는 즉 경매개시결정 후의 후발적인 담보권 소멸사유의 경우에만 공신력이 인정된다고 판단하였다 한편 별개의견은 소멸사유의 발생시기를 묻지 않고 공신력을 인정해야 한다는 해석이다.  
  이하에서 논의하듯이 우리와 매우 유사한 민사집행 시스템을 갖고 있고 민사집행법이라는 단일법이 있는 일본법을 본다면 공신력 부여와 관련하여 많은 차이점이 있음을 발견할 수 있다. 이 연구는 대상판결이 공신력을 확대하지 않고 부분적으로만 인정하는 해석을 고수한 것이 과연 타당한지를 논의하려는 것이다. 그 논의는 매우 유사한 민사집행 시스템을 갖는 한일 양국의 차이점을 비교하는 것으로 시작하는 것도 나름대로 의미 있는 작업이라고 생각한다. 이하 이 연구에서는 먼저 한국과 일본간의 입법의 변화 대상판결이 내려지기까지의 판례와 학설의 상황을 비교하고 이를 토대로 임의경매 강제경매를 포함 에서의 공신력 부여의 가

능성과 한계를 논하며 대상판결의 의의를 살펴보도록 하겠다
.
Ⅱ. 입법의 변화  

1. 민사집행법 제정 전  

   한국과 일본이 민사집행법을 단일법으로 제정한 것은 각각 2000년과 1980년이다. 다만 실질적으로는 한국 민사소송법이 1990년에 개정될 때 단일법으로 민사집행법을 제정하지는 않았지만 집행법 분야에 대한 대폭적인 개정을 한 관계로 양국 민사집행법 제정 전의 비교 대상인 분기점은 일본에서의 1980년 전후, 한국에서의 1990년 전후가 될 것이다.  
    주지하는 바와 같이 당시 임의경매는 별도의 경매법에서 규율하였고 (다만 경매법에 소유권취득에 관한 규정은 없었다) 이 부분은 한국과 일본에 차이가 없었다 그러나 강제경매에서의 소유권취득과 관련된 조문으로 일본 민사소송법 제686조1)가 있었지만 한국 민사소송법에는 그에 해당하는 조문이 없었다.  

1) (경락인의 소유권취득시기) 경락인은 경락을 허가하는 결정에 의해 부동산 소유권을 취득한다.

 

2. 민사집행법 제정 후
 
   민사집행법 제정 후의 입법 차이는 법 제267조에서는 담보권 소멸 만이 소유권취득에 영향이 없다고 규정하지만 일본 민사집행법 제184조 2) 에서는 담보권 소멸 만이 아닌 그 부존재 도 소유권취득에 영향이 없다
고 규정한 점에 차이가 있다 그 밖의 조문에는 거의 차이가 없다 특히 임의경매에서의 소유권취득을 규정하고 있는 조문의 근거가 되는 그에 앞선 3가지 조문으로서 법 제265조는 일본 민사집행법 제182조 3)와 차이가 없다. 또한 실행개시문서 (법 제264조 4)), 취소문서 (법 제266조 5))에도 차이가 있다고는 말하기 어렵다. 순리적으로 본다면 법 제265조에서는 담보권이 없다는 것 이라는 내용을 삭제하는 것이 같은 법 제267조와 보다 조화를 이룬다고도 볼 수 있을 것이다 나아가 일본과 달리 강제경매에서의 소유권취득에 관한 조문이 구민사소송법에는 없었지만, 1990년 개정으로 민사소송법 제646조의2 가 규정되고 이것이 법 제135조 6)로  이어지게 되었다.  

2) (대금 납부에 의한 부동산취득의 효과) 대금 납부에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 부존재 또는 소멸로 영향을 받지 아니한다.  3) (개시결정에 대한 집행이의) 부동산경매의 개시결정에 대한 집행이의신청에서는 채무자 또는 부동산소유자는 담보권의 부존재 또는 소멸을 이유로 할 수 있다. 4) 일본 민사집행법 제181조 (부동산담보권 실행의 개시) ① 부동산담보권의 실행은 다음에 규정하는 문서가 제출되었을 때에 한해 개시한다.     1. 담보권의 존재를 증명하는 확정판결 또는 가사사건절차법 제75조의 심판 또는 이러한 것과 동일한 효력을 갖는 것의 등본    2. 담보권의 존재를 증명하는 공증인이 작성한 공정증서의 등본    3. 담보권의 등기 (가등기)를 제외 에 관한 등기사항 증명서    4. 일반 선취특권에 있어서는 그 존재를 증명하는 문서  ② 저당증권의 소지인이 부동산담보권의 실행을 신청할 때에는 저당증권을 제출하여야 한다.   ③ 담보권에 관해 승계가 있은 후에 부동산담보권의 실행 신청을 하는 경우에는 상속 기타 일반 승계에 있어서는 그 승계를 증명하는 문서를 그 밖의 승계에 있어서는 그 승계를 증명하는 재판의 등본 기타 공문서를 제출하여야 한다.   ④ 부동산담보권 실행 개시결정이 내려진 때에는 법원서기관은 개시결정의 송달시에 부동산담보권의 실행신청에서 제출된 전 3항에 규정된 문서의 목록 및 제1항 제4호에 해당하는 문서의 사본을 상대방에게 송부하여야 한다. 5) 일본 민사집행법 제183조 (부동산담보권 실행절차의 정지) ① 부동산담보권의 실행절차는 다음에 해당하는 문서가 제출된 때에는 정지하여야 한다.     1. 담보권이 없음을 증명하는 확정판결 (확정판결과 동일한 효력을 갖는 것을 포함한다 다음 호에서도 같다)의 등본    2. 제181조 제1항 제1호에 해당하는 재판 또는 이와 동일한 효력을 갖는 것을 취소하거나 그 효력이 없음을 선언하고 또는 같은 항 제3호에 해당하는 등기를 말소해야 하는 취지를 명하는 확정판결의 등본     3. 담보권 실행을 하지 않는다는 취지 그 실행의 신청을 취하한다는 취지 또는 채권자가 담보권에 의해 담보되는 채권의 변제를 받거나 그 채권의 변제유예를 한 취지를 기재한 재판상 화해조서 기타 공문서의 등본    4. 담보권등기의 말소에 관한 등기사항증명서    5. 부동산담보권 실행절차의 정지 및 집행처분의 취소를 명하는 취지를 기재한 재판의 등본    6. 부동산담보권 실행절차의 일시 정지를 명하는 취지를 기재한 재판의 등본    7. 담보권 실행을 일시 금지하는 재판의 등본  ② 전항 제1호에서 제5호까지에 해당하는 문서가 제출된 때에는 집행법원은 이미 한 집행처분을 취소하여야 한다 ③ 제12조의 규정은 전항의 규정에 의한 결정에 대해서는 적용하지 아니한다 6) 이에 상당하는 일본 민사집행법 조문은 제79조로서 부동산의 취득시기 라는 제목으로 매수인은 대금을 납부한 때에 부동산을 취득한다고 규정한다.

   위에서 보듯이 임의경매의 공신력에 대해서는 한국법과 일본법에 한 가지 차이가 있다 즉 일본법에서는 담보권의 부존재와 소멸 모두가 소유권취득에 영향을 미치지 않지만 한국법은 부존재는 없고 소멸만이 규정되어 있는 점이다 또한 후술하듯이 일본법은 강제경매와 임의경매의 공신력에 차이가 없게 되었지만 한국법은 임의경매에서는 담보권이 처음부터 부존재하면 소유권을 취득하지 못하고 이러한 점이 강제경매와 다른 것도 차이라고 할 수 있다. 7)   

7) 이시윤 민사집행법 제8개정판, 박영사, 2020, 549면

   임의경매의 공신력에 관한 규정이 도입된 1990년의 민사소송법 개정에서는 원래 일본법과 같이 담보권 부존재의 경우에도 소유권취득에 영향이 없도록 하는 전면도입안이 개정안으로 나왔다가 담보권 소멸로 한정도입하게 되었다고 한다. 8) 다만 당시의 개정과정을 보면 이시윤 위원이 일본법처럼 임의경매도 강제경매와 같이 개시결정 전의 사유로 소유권취득을 불가능하게 하는 것을 없애자는 의견을 제시한 내용이 나온다.9) 그러나 그에 이어지는 공신력에 관한 논의를 회의록에서는 찾을 수 없다. 아마도 이시윤 위원과 같은 의견은 소수설이었고 그에 대한 추가적인 논의는 없었던 것으로 보인다. 결과적으로 당시의 판례나 학설을 바탕으로 소멸 만을 규정한 것이 개정위원회의 의견이라고 말할 수 있다.10) 이 때 (1990. 1, 13, 민사소송법 개정) 개정된 같은 법 제727조 (대금완납에 의한 부동산 취득의 효과) 에서 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다 고 규정되고 현행 조문으로 이어지고 있다.  

8) 이시윤, 앞의 책 (주7) 549면  9) 법무부, 미사소송법개정위원회 회의록 제2권 , 1989, 236면 이하  10)  민일영 편집대표, 주석민사집행법Ⅳ, [제4판] 한국사법행정학회2018, 271면 [전휴재]에서도 민소법개정위원회의 의견과도 합치한다고 하면서 앞서 본 민사소송법개정위원회 회의록 제2권 236면 이하를 인용하고 있다

위와 같이 법 제267조는 실권효설에 입각한 판례 이론을 받아들여 부분적으로나마 공신력을 인정하여 매수인을 보호하려는 조문이다. 11) 같은 조가 일본법과 달리 담보권 부존재의 경우에 공신력을 인정하지 아니한 
이유에 대해서는 임의경매가 집행권원이 없이 개시되는 점에서 강제경매와는 차이가 있는 점 강제경매의 경우 집행권원이 당초부터 존재하지 아니한 때에는 경매절차 전체가 무효가 되는 것처럼 담보권 부존재인 경우
에도 공신력을 인정하는 것은 진정한 소유자의 안전을 지나치게 해하게 되는 점 민법은 등기의 공신력을 인정하지 않는 점이라고 풀이되고 있다. 12)   

11)민일영 편집대표 앞의 책 (주10) 267 면 12) 민일영 편집대표, 앞의 책 (주10) 267면

Ⅲ. 판례와 학설  

1. 한국법  

(1) 강제경매에서의 소유권취득  

 

  경매절차를 무효로 하는 하자 (경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않은 경우 등)가 아닌 한 경매절차에 하자가 있더라도 매각허가결정이 확정되고 매수인이 대금을 납부한 이상 경매절차 밖에서 별소로 매각허가결정의 무효를 주장하여 소유권취득의 효과를 다툴 수 없다. 13) 집행정본없이 이루어진 강제경매는 당연무효이고, 14) 그 소유권이전등기는 원인무효가 된다. 집행권원 자체가 절차상 무효 15) 부존재16)의 경우에도 소유권을 취득할 수 없다 (물론 매수인이 대금납부 후에 집행권원이 취소된 서류가 제출되어도 소유권취득에는 영향이 없다).17)  

13) 민일영 편집대표 주석민사집행법 (Ⅲ) [제4판] 한국사법행정학회2018, 811면 [심활섭]; 사법연수원 법원실무제요 민사집행 Ⅱ - 부동산집행 (Ⅰ)- 2020, 431면, 마찬가지로 일정한 재산 처분에 감독관청의 허가 등이 필요한 경우 그 허가가 없다면 양도행위는 금지되고 이전등기되어도 그 등기는 원인무효가 된다.  14) 대판 1978. 6. 27.선고  78다446.   15) 대판 1991. 4. 26. 선고 90다20473.   16) 대판 2002. 2. 11. 선고 99다31193.   17) 이시윤 앞의 책 (주7) 365면 민일영 편집대표 앞의 책 (주3) 814면; 예를 들어 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 집행권원으로서의 효력이 없고 그에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효이다 (사법연수원 앞의 책 (주13) 433면) 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다 (대판  2002. 5. 31. 2선고 2001다64486).

대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결 [소유권이전등기말소][집26(2)민,159;공1978.10.1.(593),10996] 【판시사항】 집행문 없이 채무명의만으로 진행된 강제집행의 효력   【판결요지】 부동산에 관한 강제집행절차에 있어서 집행문이 없는 채무명의에 의하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다.  【참조조문】 민사소송법 제478조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 임병수 외 1인 【원 판 결】 광주고등법원 1978.2.23. 선고 76나554 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유를 함께 판단 한다. 원심은 그 판시 증거들에 의하여 피고가 경락을 받아 소유권이전등기를 경료한 본건 토지에 관한 강제 경매절차에 있어서는 원심판시 약속어음금 지급에 관하여 그 어음금 지급이 지체될 경우에는 즉시 강제집행할 것을 수락한다는 공정증서가 붙은 채무명의에 집행문이 첨부되지 아니한 채 경매절차가 진행된 결과 이루어진 것이라는 사실을 확정한 다음 이와 같이 집행문이 없는 채무명의에 기하여 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이고 따라서 그 결과 경락허가결정을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못한다고 판단하고 있다.  원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 본건 부동산에 관한 강제집행절차에 있어서 집행문이 없이 약속어음금의 지급에 관한 채무명의만에 의하여 이루어진 것이라는 원심의 위 인정사실이 충분히 긍인되는 바로서 원심의 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 을 제 1 호증(화해조서)에 의하면, 원, 피고 사이에 이루어진 소론 화해내용은 본건 토지 위에 식재된 감귤나무의 소유권 귀속에 관한 화해일 뿐 원고가 본건 토지의 소유권이 피고에게 있음을 인정하는 내용이 포함되지 아니하였음이 명백하므로 위 을 제 1 호증을 내세워 피고명의의 본건 등기가 실체관계에 부합하는 것이라는 전제하에 원심판결에 증거판단의 잘못이나 석명권의 불행사 내지는 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다. 상고이유는 요컨대 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나 원심에 의하여 인정되지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.  그러므로 이 상고는 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결 [소유권이전등기말소][집39(2)민,158;공1991.6.15.(898),1497] 【판시사항】 가. 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 방식 나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례   【판결요지】 가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 함으로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없다.  나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례  【참조조문】 가.나. 민법 제132조, 민사소송법 제519조 제4호 나. 민사소송법 제183조 【참조판례】 가. 대법원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결(공1983,494) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍기배) 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.11.16. 선고 90나3576 판결 【주 문】 원판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 모인 소외 1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 소외 2로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 3에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 소외 2에게 교부하고, 원고의 무권대리인인 위 소외 3과 약속어음의 수취인인 위 소외 2가 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 “위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다”는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고 그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 소외 2가 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나 설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던 서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.  그러나, 공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로(당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조), 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고, 또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 소외 2를 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 [소유권말소등기][공2000.4.1.(103),663] 【판시사항】 [1] 무효인 공정증서에 기한 경매임을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되기 위한 요건  [2] 집행채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받았음에도 이를 집행법원에 제출하지 아니하였다는 사정만으로는 공정증서가 유효라는 신뢰를 경락인에게 보인 것이라 할 수 없다는 이유로 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 무효인 공정증서에 기한 경매임을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다고 하려면, 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐만 아니라, 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정 등에 대한 항고절차를 취하고 경락허가결정 확정 후에 경락대금까지 받았다든지 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지 하여 경락인에 대하여 객관적으로 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하는 경우라야 할 것이다.  [2] 집행채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받았음에도 이를 집행법원에 제출하지 아니하였다는 사정만으로는 공정증서가 유효라는 신뢰를 경락인에게 보인 것이라 할 수 없다는 이유로 경매목적물에 대한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제2조[2] 민법 제2조 【참조판례】 [1] 대법원 1973. 6. 5. 선고 69다1228 판결(집21-2, 민45) 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결(공1992, 2557) 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결(공1994상, 503) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 대전지법 1999. 4. 23. 선고 99나357 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 무효인 공정증서에 기한 경매임을 이유로 경매절차가 무효라고 주장하여 그 경매목적물에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 그 말소 주장이 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 허용될 수 없다고 하려면 무효인 공정증서상에 집행채무자로 표시된 자가 그 공정증서를 채무명의로 한 경매절차가 진행되고 있는 동안에 공정증서의 무효를 주장하여 경매절차를 저지할 수 있었음에도 불구하고 그러한 주장을 일체 하지 않고 이를 방치하였을 뿐만 아니라 오히려 공정증서가 유효임을 전제로 변제를 주장하여 경락허가결정 등에 대한 항고절차를 취하고 경락허가결정 확정 후에 경락대금까지 받았다든지 배당기일에 자신의 배당금을 이의 없이 수령하고 경락인으로부터 이사비용을 받고 부동산을 임의로 명도하였다든지 하여 경락인에 대하여 객관적으로 그 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여하는 경우라야 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원고는 무효인 원고 명의의 이 사건 공정증서에 기하여 원고 명의의 이 사건 부동산에 경매절차가 진행될 때에 그 집행채권자인 소외인을 상대로 청구이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받았음에도 이를 집행법원에 제출하지 아니하였다 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 위 공정증서가 유효라는 신뢰를 경락인에게 보인 것이라고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 인용하고 있는바, 위에 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 원고가 이 사건 부동산을 자진하여 명도하였다는 피고의 주장은 당심에 이르러 비로소 주장된 것으로 참작할 수 없고 원심판결에 신의칙 또는 경매절차 추인 등에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 [손해배상(기)][공2002.7.15.(158),1529] 【판시사항】 [1] 공정증서 작성에 있어 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있는지 여부(소극) 및 공증인법에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것만으로 과실이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)   [2] 부당제소로 인한 불법행위의 성립 요건  [3] 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서 및 그에 기하여 진행된 경매절차의 효력  【판결요지】 [1] 공정증서 작성행위의 성질이나 공증인법 제31조 제1항, 제2항의 규정에 비추어 보면, 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없는바, 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이며, 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없다.   [2] 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다.   [3] 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다.   【참조조문】 [1] 민법 제750조, 공증인법 제31조[2] 민법 제750조, 헌법 제27조 제1항, 민사소송법 제226조[3] 민법 제2조, 제130조, 민사소송법 제81조, 제519조  【참조판례】 [2] 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결(공1999상, 874) /[3] 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결(공1992, 2557) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결(공2000상, 663) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결(공2001상, 740) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이상노 외 1인) 【피고,상고인】 삼성중공업 주식회사 【피고보조참가인】 파산자 삼성상용차 주식회사의 파산관재인 피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 이석우) 【원심판결】 인천지법 2001. 8. 31. 선고 2001나680 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고 2가 1996. 9. 20.경 처남인 소외 2로부터 덤프트럭 1대를 구입하라는 제의를 받고 이를 수락하여 소외 2가 같은 달 25. 같은 원고에게 매수에 필요한 서류인, 그 기재란이 공란으로 된 자동차주요계약내용설명확인서, 연대보증서, 약속어음, 위임장(약속어음금채무변제계약 공정증서작성 촉탁용) 등을 각 2부씩 교부한 사실, 같은 원고는 자동차주요계약내용설명확인서 및 연대보증서의 매수인란, 약속어음의 발행인란 및 위임장의 채무자란에 자신의 인장을 날인한 후, 아버지인 제1심 원고 망 소외 1에게 연대보증을 부탁하여 망인이 위 서류들의 연대보증인란에 인장을 날인하여 주자 위 서류들을 다시 소외 2에게 건네 주면서 덤프트럭 1대의 매수를 위임한 사실, 소외 2가 다음날 관리상의 편의를 내세우며 자신의 명의로 매수할 것을 제의하자 같은 원고는 이에 동의한 다음 위 서류들의 연대보증인란에 다시 자신의 인장을 날인한 사실, 그런데 소외 2는 같은 달 30. 위와 같이 같은 원고로부터 제출 받은 서류들을 각 1부씩 사용하여 망인을 연대보증인으로 하여 피고로부터 자신의 명의로 덤프트럭 1대를 매수하면서, 나머지 서류들을 망인의 허락 없이 임의로 사용하여 망인을 연대보증인으로 하여 피고로부터 소외 3 명의로 덤프트럭 1대를 할부로 더 매수하였고, 같은 해 10. 16. 소외 3 명의로 매수한 매매대금채무를 담보하기 위하여 약속어음 및 위임장 각 1매를 임의로 이용하여 소외 4로 하여금 발행인을 소외 3, 연대보증인을 망인, 수취인을 피고로 하는 123,180,952원의 약속어음을 작성하게 한 다음, 소외 4를 통하여 공증인가 법무법인 을지합동법률사무소의 공증담당 변호사에게 그 채무에 관하여 강제집행을 인낙하는 취지가 기재된 약속어음금채무변제계약 공정증서의 작성을 촉탁한 사실, 그 후 소외 3이 할부금채무의 이행을 지체하자 피고는 1998. 5. 27.경 위 집행증서에 기하여 망인 소유의 부동산에 관하여 강제경매신청을 하였고, 망인은 이에 맞서 1998. 8. 13.경 채무부존재확인의 소를 제기한 사실, 소외 2는 1999. 11. 30. 위와 같은 행위로 말미암아 사문서위조 등 혐의로 기소된 사실, 피고가 신청한 강제경매절차는 계속 진행되어 2000. 1. 4. 망인 소유의 부동산이 경락되어 그 대금이 완납되었으며, 그 후 망인은 2000. 5. 3. 채무부존재확인소송에서 승소하였고 그 판결은 확정된 사실, 망인이 2001. 1. 7. 사망함에 따라 상속인인 원고들이 이 사건 소송을 수계한 사실을 인정하였다.   나. 이어 원심은, 채권자가 채무자의 대리인과 함께 공증인에게 약속어음 공정증서와 같은 집행증서의 작성을 촉탁할 때에는 대리권이 있는지 여부를 채권자가 확인함으로써 무효인 집행증서에 의한 강제집행이 이루어지지 않도록 하여야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 전제한 다음, 피고에게 소외 2가 대리권이 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니한 채 집행증서 작성을 촉탁하고 그 집행증서에 기하여 강제경매를 신청한 과실이 있으며, 더욱이 망인이 피고에 대하여 채무부존재확인의 소를 제기하였고 소외 2가 이와 관련하여 사문서위조 등 혐의로 기소까지 되었으므로 더욱더 무효인 채무명의에 기하여 강제집행이 이루어지지 아니하도록 하여야 할 것인데도 이를 게을리 한 과실이 있다고 판단하였다.   2. 대법원의 판단 가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이고, 공증인법 제31조 제1항, 제2항은, 대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 하고, 그 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다고 규정함으로써 대리권 유무의 심사를 공증인의 의무로 규정하고 있다.   공정증서 작성행위의 성질이나 위 규정에 비추어 보면, 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없다. 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이다. 그리고 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없는 것이다.   따라서 원심이 피고에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 의무가 있다는 전제 아래 피고에게 이를 게을리한 과실이 있다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.   나. 한편, 법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것인바, 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없으나, 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있으므로, 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한하는 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결).   그런데 기록에 의하면, 피고는 망인이 제기한 채무부존재확인의 소에서 민법 제125조 소정의 표현대리가 성립한다는 주장을 하며 응소하여 다투었고 그 소송에서 소외 2의 기소 사실을 알게 된 반면(갑 제6호증의 10), 소외 2는 망인과 사돈관계( 소외 2는 망인의 아들인 원고 2의 처남이다.)에 있으면서 인감증명서, 위임장 등을 소지하고 있었고, 망인과 같이 연대보증서류 등에 날인이 되어 있던 망인의 아들인 원고 3은 보증책임을 인정하고 피고에게 90,000,000원을 1998. 12. 10.까지 지급하기로 약정하였던 사정이 인정되는바(을 제5호증의 1, 2), 이러한 사정에 비추어 보면, 피고의 표현대리 주장은 비록 그것이 결과적으로 배척되었다고 하더라도 소송 당사자의 입장에서는 충분히 그 주장이 필요하였던 것이므로, 피고가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 피고가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 응소하는 등 피고의 행위가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 할 수는 없다.   그렇다면 피고의 응소행위 자체는 상당성 있는 행위라 할 것이므로 피고에게 적극적으로 이 사건 강제경매의 진행을 저지하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 오히려 채무부존재소송을 제기한 망인에게 민사소송법 제507조 소정의 잠정처분 등으로 강제집행의 진행을 막아야 할 책임이 있다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 그 판시 이유만으로 피고가 강제집행을 유지한 것에 과실이 있다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.   다. 결국, 원심은 불법행위의 요건인 과실에 관한 법리 내지 공정증서 작성에 있어 대리권 심사에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   더욱이 원심은 경락으로 인하여 망인이 바로 부동산의 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 판시하고 있으나, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다( 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다31193 판결 등 참조). 경락인에 대한 말소청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되어 불가능하다거나 또는 사회통념상 원상회복이 사실상 불가능하다거나 하는 등의 사정에 관하여 전혀 심리하지 않은 채 망인이 경락으로써 부동산의 소유권을 상실하였다고 한 원심 판단은 잘못된 것이므로 이를 지적하여 두고자 한다.   3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.    대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

그러나 집행채권의 부존재 소멸 또는 집행권원의 집행력이 배제된 경우 집행절차를 정지시키거나 취소시키는 효력이 있을 뿐이고 그러하지 않고 절차가 계속 진행되어 매각대금을 완납하면 소유권을 취득한다.18)  예를 들어 가집행선고 있는 판결에 의해 강제집행이 완료되고 대금이 납부된 후 상소심 판결로 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정되어도 매수인 소유권취득에는 영향이 없다.19) 확정판결에 기한 경매에서 그 확정판결이 재심에 의해 취소되어도 소유권을 취득한다.20)  

18) 사법연수원 앞의 책 (주13) 436면 이하 이시윤 앞의 책 (주7) 365면 19) 대판 2007. 1. 15.선고   2006마1359  등   20)  이시윤 앞의 책 (주7) 365면

대법원 1993. 4. 23. 선고 93다3165 판결 [소유권이전등기말소][공1993.7.1.(947),1536] 【판시사항】 상소심판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정되는 경우 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에 영향을 미치는지 여부 【판결요지】 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조, 민법 제103조 【참조판례】 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결(공1991,464) 1991.2.8. 선고 90다16177 판결(공1991,960) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 곽종석 【피고, 피상고인】 주식회사 삼조교통 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산고등법원 1992.12.4. 선고 92나11268 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 가집행선고 있는 판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이고, 다만 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과를 용인할 수 없다 할 것이다( 당원 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 참조).  기록에 의하여 살펴보면 이 사건에 있어, 소외인의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청과 그 집행절차 및 동인에 의한 경락취득이 소론과 같이 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 것임을 인정할 증거가 없으므로 같은 취지에서 이를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

대법원 2021. 11. 25.자 2021마6466 결정 [대위에의한담보취소][미간행] 【판시사항】 가집행선고 있는 판결에 대한 상소를 하면서 강제집행 정지를 위해 담보를 공탁한 경우, 위 판결을 집행권원으로 하여 담보제공자의 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 담보권리자가 담보제공자를 대위하여 담보권리자의 동의가 있었다는 이유로 담보취소를 신청할 수 있는지 여부  (적극)   【참조조문】 민사소송법 제125조, 제500조, 제501조, 제502조 제3항 【참조판례】 대법원 1969. 11. 26. 자 69마1062 결정(집17-4, 민115) 대법원 1982. 9. 23. 자 82마556 결정(공1983, 45) 【전 문】 【신청인, 재항고인】 텍서스 에스 피 에이(Texsus S.p.A.) (소송대리인 변호사 이비룡) 【피신청인, 상대방】 주식회사 한성화이바 【원심결정】 대구고법 2021. 8. 11. 자 2021카담4 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소를 하면서 강제집행의 정지를 위하여 담보를 공탁한 경우 담보제공자가 담보사유가 소멸하였거나 담보권리자의 동의를 받았음을 증명하여 담보취소를 신청하면 법원은 담보취소결정을 하여야 한다(민사소송법 제501조, 제500조, 제502조 제3항, 제125조).  가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여 담보제공자의 강제집행정지를 위한 공탁금회수청구권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 담보권리자는 담보제공자를 대위하여 담보권리자의 동의가 있었다는 이유로 담보취소를 신청할 수 있다(대법원 1969. 11. 26. 자 69마1062 결정, 대법원 1982. 9. 23. 자 82마556 결정 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 신청인은 피신청인을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 제1심법원은 2020. 1. 9. 피신청인이 신청인에게 유럽연합통화 203,389.28유로와 그 지연손해금을 지급하고 이를 가집행할 수 있다는 판결을 선고하였다(대구지방법원 2018가합200864호). 신청인과 피신청인은 제1심판결에 대하여 항소하였다(대구고등법원 2020나20907호). 항소심법원은 2020. 2. 20. 피신청인이 신청인을 위하여 유럽연합통화 203,390유로를 공탁할 것을 조건으로 가집행선고 있는 제1심판결에 기초한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지하는 결정을 하였고, 피신청인은 2020. 2. 28. 268,344,630원을 공탁하였다(대구지방법원 2020년 금 제1290호).  항소심법원은 2021. 6. 16. 피신청인이 신청인에게 유럽연합통화 201,616.1095유로와 그 지연손해금을 지급하고 이를 가집행할 수 있다는 판결을 선고하였다. 신청인은 2021. 7. 8. 항소심판결에 대하여 상고하였다.  신청인은 2021. 7. 23. 가집행선고 있는 항소심판결을 집행권원으로 하여 피신청인의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았고, 이 사건 전부명령은 그 무렵 채무자인 피신청인과 제3채무자인 대한민국에 송달되어 그대로 확정되었다. 신청인은 이 사건 전부명령에 기초하여 담보제공자인 피신청인을 대위하여 이 사건 담보취소를 신청하였다.  3. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 신청인은 담보권리자의 동의가 있었음을 이유로 피신청인을 대위하여 담보취소를 신청하였으므로, 원심은 담보취소결정을 하여야 한다.  그런데 원심은 신청인이 담보사유가 소멸하였음을 이유로 담보취소를 신청하였으나 담보사유가 소멸하지 않았다는 이유로 이 사건 신청을 기각하였다. 원심결정에는 담보취소결정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 1991. 2. 8. 선고 90다16177 판결 [소유권이전등기말소][공1991.4.1.(893),960] 【판시사항】 가. 가집행선고부판결에 기한 강제경매 후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소된 경우 이미 완료된 강제경매절차의 효력(적극)  나. 위 항의 경우의 경락인의 소유권취득의 효력이 부정되는 경우    【판결요지】 가. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유 부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금 지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계 당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마 찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.  나. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이나 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다.   【참조조문】 가.나. 민사소송법 제199조, 제201조, 제640조 나. 민법 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1990.12.11. 선고 90다카19098, 19104, 19111 판결(공1991,465) 나. 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결(공1986,124) 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결(공1988,1313) 【전 문】 【원고, 상고인】 김용오 소송대리인 변호사 황해진 【피고, 피상고인】 조병후 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 김태갑 【원심판결】 부산지방법원 1990.10.26. 선고 90나8401 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 가집행선고부판결을 채무명의로 하여 채무자 소유부동산에 대하여 강제경매를 신청한 채권자가 스스로 경락인이 되어 경락허가결정이 확정된 다음 경락대금지급에 있어서는 채무명의가 된 가집행선고부판결에서 표시된 채권을 자동채권으로 하여 경락대금지급채무와 상계신청을 한 결과 민사소송법 제660조 제2항 소정의 이의가 없어 경락대금납부기일에 그 상계의 효력이 발생하고 경락인이 경매부동산의 소유권을 취득하였다면 위 가집행선고부판결의 집행력이 상계당시 적법한 절차에 의하여 저지되지 아니한 이상, 위 상계는 채권자가 실제로 경락대금을 납부한 다음 배당기일에 자기의 채권액을 배당받는 경우와 마찬가지의 효력을 발생한다고 할 것이고, 따라서 그 이후에 위 가집행선고부판결이 상소심에서 취소되어 위 상계에 있어서의 자동채권의 존재가 부정되었다 할지라도 위 상계를 비롯하여 이미 완료된 강제경매절차의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.  기록에 의하면 원심이 설시의 사실을 적법히 확정한 다음 이 사건 상계의 효력에 관하여 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 민사소송법 제660조 제2항의 경매대금지급방법과 상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 가집행선고부판결에 기한 강제집행은 확정판결에 기한 경우와 같이 본집행이므로 상소심의 판결에 의하여 가집행선고의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다고 할지라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 경락인의 소유권취득의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 다만 이중매매의 매수인이 매도인과 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취하는 경우와 같이 강제경매가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용된 경우에는 그러한 강제경매의 결과는 용인할 수 없는 것이어서 경락인의 소유권취득의 효력은 부정된다 할 것이다( 당원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결; 1988.9.27. 선고 84다카2267 판결; 1990.12.11. 선고 90다카19098,19104,19111 판결 각 참조).  기록에 의하여 살펴보면 이 사건 강제경매절차에 있어서 경락인인 피고 조병후에게 위와같은 반사회적 법률행위의 요소가 존재함을 찾아볼 수 없으므로 원심이 설시의 사실을 확정하고서 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 강제경매절차에 의한 공신적 효과에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

 

(2) 임의경매에서의 소유권취득  

법 제267조에서 보듯이 담보권 부존재의 경우에는 처음부터 공신력을 인정받지 못한다는 것이 대략 실무의 입장이었다.21) 예를 들어 담보권설정계약 무효 또는 위조서류에 의한 담보설정등기와 같이 당초부터 담보
권 부존재의 경우에는 경매절차도 당연무효이므로 소유권을 취득하지 못한다는 해석이다. 

21) 사법연수원, 법원실무제요 민사집행 Ⅲ - 부동산집행 (2) - 2020. 367면

 

 또한 담보권의 무효로서 무효인 근저당권에 의한 경매 22) 사립학교법상 저당권을 설정할 수 없는 부동산에 대한 저당권설정등기에 의한 경매23) 부동산에 대한 소유권이전등기가 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 매수한 경우, 24) 모두 소유권취득은 인정되지 않는다 다만 경매절차가 무효임을 주장할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 않고 오히려 매수인으로 하여금 경매가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 그 후 경매절차의 무효를 주장하는 것은 신의칙 위반이 될 수 있다.25)   

22) 대결 1967. 1. 23. 66마1165.  23) 대판 2011. 9. 29. 2010다5892.   24) 대판 2009. 2. 26. 2006다72802.   25)  대판 2004. 9. 13. 2002다72347.

대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정 [부동산경락허가결정에대한재항고][집15(1)민,006] 【판시사항】 근저당권설정등기의 무효와 경매의 효력  【판결요지】 무효인 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효이다.   【참조조문】 경매법 제33조, 민사소송법 제633조, 민사소송법 제641조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 서울민사지방 1966. 11. 8. 선고 65라775 판결 【주 문】 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 원결정에 의하면, 원심은 재항고인의 「본건 근저당권설정등기는, 본건 부동산에 대하여 농지분배를 받았던 항고외인이 설정한 것으로, 항고인은 동 농지분배가 무효임을 주장하여 위 항고외인을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여, 항고인 승소판결이 확정되었으니, 위 근저당권설정등기는 당연 무효이므로, 이에 기하여 한 경락허가결정은 취소되어야 한다」는 취지의 항고이유에 대하여 「근저당권설정등기가 권한 없는 자가 설정하여 무효라고 하더라도 말소되기 전에는 경매절차 진행에 영향이 없다…」하여, 이를 기각하고 있다.  그러나 기록에 편철되어 있는 서울민사지방법원 64나471, 대법원 65다108의 각 판결에 의하여 소명되어 있는 바와 같이, 본건 담보부동산의 소유자이며, 근저당권 설정자인 항고외인 명의로의 소유권이전등기가 무효한 것이고, 항고외인은 본건 부동산에 대하여 아무런 권리가 없는 자이었다면, 그 명의로의 소유권이전등기 이후에, 이를 전제로 한 근저당권설정등기나 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한, 모두 무효임이 소명되었다고 보아야할 것인 바, 무효한 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효하다 할 것이므로, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 결국 이유 있다 할 것이다.  그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결 [손해배상(기)][공2011하,2206] 【판시사항】 [1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인 명의의 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기의 효력(무효)  [2] 법무사 직무수행 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 경우, 법무사가 부담하는 설명 내지 조언의무의 내용  [3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [4] 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 등기관이 부담하는 주의의무의 내용  [5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다.  [2] 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류 작성과 신청대리에 있다 하여도, 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는 법무사법에서 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.  [3] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있고 소유자가 그곳에서 유치원을 설치·경영하고 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사가 위 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 업무를 수행하여 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 그 등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입은 사안에서, 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역, 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있는데, 이러한 주의의무를 위반한 채 위 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 의뢰인에게 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기를 유효한 것으로 믿은 의뢰인이 부동산 소유자에게 대여금을 지급하는 손해를 입었으므로, 법무사는 의뢰인에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [4] 학교교육에 직접 사용되는 사립학교 경영자 소유의 교지, 교사 등은 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 이에 따라 ‘학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 사립학교법상 강행법규를 등기사무 처리에서 구체화하기 위한 것이다. 그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 부동산이 공부상 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나 소유자가 유치원 경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상 주의의무가 있다.  [5] 등기부 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청을 받은 등기관이 부동산 소유자인 등기의무자가 유치원 경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리하여 근저당권설정등기를 마친 사안에서, 등기관에게 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조 [2] 법무사법 제2조 제3호, 제4호, 제26조 제1항, 민법 제681조 [3] 법무사법 제2조 제3호, 제4호, 제26조 제1항, 민법 제681조, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조 [4] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제11조 제1항, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조 [5] 국가배상법 제2조 제1항, 부동산등기법 제11조 제1항, 사립학교법 제28조 제2항, 제51조, 사립학교법 시행령 제12조, 민법 제105조   【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결(공2000하, 1624) 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결(공2002하, 1794) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결(공2005상, 166) [2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(공2003상, 585) 대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결(공2006하, 1816) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 부산고법 2009. 12. 4. 선고 2009나10140 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 1의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조는 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사, 체육장, 실습 또는 연구시설 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조는 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 같은 법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있다. 그러므로 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 사립학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 위배되어 무효이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도6261 판결 참조).  한편 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는,「법무사법」에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 부동산은 등기부의 표제부 건물내역란에 건물용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으며, 그 소유자인 소외인이 이 사건 부동산에서 ‘ ○○○○유치원’을 설치·경영하고 있는 사실, 원고는 2006. 1. 4.경 소외인으로부터 이 사건 부동산 등을 담보로 4억 원을 빌려달라는 부탁을 받고, 현장을 확인하고 등기부등본을 확인하여 선순위 근저당권 등이 없는 사실을 확인한 다음, 소외인에게 4억 원을 빌려주기로 하고 그 중 2억 2,000만 원을 먼저 지급하고서, 소외인과 함께 법무사인 피고 1에게 채권최고액 5억 5,000만 원의 근저당권설정등기 신청 사무를 위임한 사실, 피고 1은 2006. 1. 5. 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 재산으로서 담보로 제공될 수 없다는 사실을 알지 못한 채 위 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 부산지방법원 사하등기소에 접수하였고, 같은 날 위 등기신청사건을 담당한 등기관은 이를 수리하여 등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인한 후 소외인에게 나머지 대여금 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였으나 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였으나, 2007. 1. 18. ‘이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물로서 경매대상이 되지 아니한다’는 이유로 경매신청이 각하된 사실을 인정하였다.  원심은 위 인정 사실에 터잡아 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있고, 그 등기부의 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있으므로, 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 관련 법령과 등기부의 기재 내역, 소외인이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지 여부에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있으며, 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 아니하여 위 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 원고로 하여금 소외인에게 위 대여금 중 1억 5,600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 하였다는 이유로, 피고 1은 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결 참조).  위 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 1의 손해배상책임을 1억 원으로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상액 산정방법 및 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 피고 대한민국의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여 학교교육에 직접 사용되는 사립학교경영자 소유의 교지, 교사 등에 관하여는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법 시행령 제12조, 사립학교법 제51조의 규정에 따라 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이에 따라 ‘ 학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규’(등기예규 제887호) 제5조 제2항은 “등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가「사립학교법」상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 위「사립학교법」상의 강행법규를 등기사무 처리에 있어서 구체화하기 위한 것이다.   그러므로 등기업무를 담당하는 등기관은 건축물관리대장 등 공부상 건물용도가 ‘유치원’으로 등재되어 있는 부동산에 관하여 근저당권설정등기신청이 있는 경우, 그 부동산이 공부상의 기재와는 달리 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있거나, 그 소유자가 유치원경영자가 아닌 사실이 소명되는 경우에 한하여 그 등기신청을 수리하여야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것이다.  원심은, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인 소외인이 유치원을 경영하고 있었으므로, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기는 강행법규에 위배되어 무효라고 한 다음, 부산지방법원 사하등기소 담당 등기관은 이 사건 부동산의 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있었음에도 그 소유자로서 등기의무자인 소외인이 유치원경영자가 아니거나 위 부동산이 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 아니한 채 등기신청을 수리하여 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖추어야 할 통상의 주의의무를 다하지 아니한 직무집행상의 과실이 있다는 취지로 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기관의 심사범위 및 주의의무의 정도에 관한 법리오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 참작하여, 피고 대한민국의 손해배상책임을 50%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 합리적인 판단으로 보여 수긍할 수 있다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소][미간행] 【판시사항】 [1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우 [2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)   [3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)  [4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례  [5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  [6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기] 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184) 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302) [2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) [3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) [5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836) [6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순) 【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사 【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결 【주 문】 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 소외 6 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 (지번 생략) 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 소외 7 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.  다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.  따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).  원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.   피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부 말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 [소유권말소등기][공2010상,318] 【판시사항】 부동산 공유자의 1인이 자신의 공유지분이 아닌 ‘다른 공유자’의 공유지분을 침해하는 원인 무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 부분 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 제265조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인) 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).   원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.  그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.  그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 [사기][공2017하,1587] 【판시사항】 [1] 기소된 사기 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우, 법원이 취해야 할 조치   [2] 허위의 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 하여 부동산 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받은 경우, 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위가 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가지는지 여부(적극)   [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.   [2] 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.   이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.   [3] 피고인이 피해자 갑에 대한 대여금 채권이 없음에도 갑 명의의 차용증을 허위로 작성하고 갑 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 피해자가 공소장에 기재된 갑이 아니라고 하여 곧바로 피고인에게 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 하고, 공소사실에 따른 실제 피해자는 부동산 매수인 을이므로 을에 대한 관계에서 사기죄가 성립함에도, 이와 달리 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판 범위에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 형법 제347조, 형사소송법 제298조 [2] 형법 제347조, 민법 제186조, 제187조 [3] 형법 제347조 제1항, 형사소송법 제298조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결(공1988, 381) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결(공2002하, 2258) [2] 대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 창원지법 2012. 12. 21. 선고 2012노1068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 공소외인에 대한 20,000,000원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피해자 명의의 차용증을 허위로 작성하고, 피해자 소유의 원심 판시 빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 이 사건 빌라에 관한 부동산임의경매를 신청하여 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.   이에 대하여 원심은, 공소사실과 같이 원인무효인 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도, 이러한 경매절차는 원인무효로서 피해자는 이 사건 빌라의 소유권을 상실하지 않고 매수인은 그 소유권을 취득하지 못하며, 피고인이 지급받은 배당금은 소유권을 취득하지 못하는 매수인이 피고인에게 부당이득반환청구를 할 수 있으므로 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.   기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결 등 참조).  따라서 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 공소외인이 아니라고 하여 곧바로 피고인에 대하여 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 할 것이다.  2. 이러한 관점에서 이 사건의 경우 진정한 사기 피해자가 누구인지 살펴볼 필요가 있다. 근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다 하더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1975. 12. 9. 선고 75다1994 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 등 참조).   이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 따른 실제 피해자는 이 사건 빌라의 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.  그럼에도 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 진정한 피해자가 누구인지를 가려내지 않은 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사기죄의 처분행위, 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

대법원 2023. 7. 27. 선고 2023다228107 판결 [부당이득금]〈무효인 부동산 임의경매에 따라 수령한 배당금에 관해 부당이득반환을 청구한 사건〉[공2023하,1535] 【판시사항】 [1] 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 개시된 부동산 임의경매절차의 효력(무효) 및 이 경우 매수인이 매각대금 지급으로 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이와 같이 경매가 무효인 경우, 매수인이 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)   [2] 압류 당시 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 압류의 효력(무효) 및 그에 기한 추심명령의 효력(무효) / 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때 피압류채권이 존재하지 않는 경우, 전부명령의 효력(무효)   【판결요지】 [1] 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.    [2] 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다. 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다.    【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 제1항, 제135조, 제145조, 제264조 제1항, 제268조, 민법 제369조, 제741조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제229조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709) 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결(공2017하, 1587) 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결(공2022하, 1902) [2] 대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결(공1981, 14388) 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결(공2023상, 172) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직) 【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 법무법인 혜민 담당변호사 이동주) 【피고, 상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김상일) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한화저축은행 (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조의정) 【원심판결】 서울고법 2023. 3. 22. 선고 2022나2046184 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 용인시, 주식회사 한화저축은행의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 피고 용인시가 부담한다.   【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 관련 법리 1) 임의경매의 정당성은 실체적으로 유효한 담보권의 존재에 근거하므로, 담보권에 실체적 하자가 있다면 그에 기초한 경매는 원칙적으로 무효이다. 특히 채권자가 경매를 신청할 당시 실행하고자 하는 담보권이 이미 소멸하였다면, 그 경매개시결정은 아무런 처분권한이 없는 자가 국가에 처분권을 부여한 데에 따라 이루어진 것으로서 위법하다. 그러므로 피담보채권이 소멸되어 무효인 근저당권에 기초하여 임의경매절차가 개시되고 매수인이 해당 부동산의 매각대금을 지급하였더라도, 그 경매절차는 무효이므로 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결, 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매채권자 등 배당금을 수령한 자를 상대로 그가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조).   2) 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않는 경우에는 압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령도 무효이므로, 해당 압류채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조). 또한 압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었더라도, 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 등 참조).   나. 판단 1) 원심판결 이유를 관련 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 피고 1, 주식회사 한화저축은행(이하 ‘피고 은행’ 이라 한다)이 이 사건 경매절차에 따른 ‘소외 1·소외 2의 배당금채권’을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받았기에 이 사건 경매절차로 인하여 부당이득을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  가) 피담보채권이 소멸되어 무효인 소외 1·소외 2 명의 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 경매절차가 개시된 이상, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 매각대금을 지급하였더라도 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없고, 이 사건 경매절차에 따른 배당금은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 위 배당금을 수령한 자는 원고에 대하여 부당이득으로 이를 반환할 의무를 부담한다. 비록 피고 1 및 피고 은행이 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1·소외 2의 배당금채권에 대하여 적법하게 발부되어 확정된 압류 및 추심·전부명령에 따라 별도의 채권배당절차에서 그중 일부를 배당금으로 수령하였더라도, 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권 자체가 존재하지 않아 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 피고 1 및 피고 은행은 법률상 원인 없이 원고의 매각대금으로 인하여 수령한 배당금 상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 봄이 타당하다.  나) ‘급부부당이득’은 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 후 해당 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 경우를 의미하는데(대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 등 참조), 이 사건 경매절차의 매수인으로서 급부자에 해당하는 원고와 근저당권자 겸 임의경매신청인에 해당하는 소외 1·소외 2 사이에는 별도의 계약관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고가 자신의 의사에 따라 소외 1·소외 2에게 일정한 급부를 한 경우라고 볼 수도 없는 이상, 이 사건은 ‘급부부당이득’에 관한 법리가 적용되는 사안이라고 볼 수 없다.  다) ‘채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)’는 적어도 채권의 존재 사실 자체가 인정되어야 적용될 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매절차가 무효인 이상, 소외 1·소외 2의 배당금채권이 존재한다고 볼 수 없고, 위 배당금채권에 관한 피고 1 및 피고 은행의 압류 및 추심·전부명령 역시 무효이므로, 이 사건은 민법 제470조가 적용되는 사안이라고 보기도 어렵다.  2) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 물론 피고 은행에 대한 청구 중 일부를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 부당이득, 임의경매절차의 법적 성질, 민법 제470조 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  2. 피고 용인시 및 피고 은행의 상고이유에 대한 판단 가. 신의칙 및 금반언의 원칙 위반 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 배당금에 대한 부당이득반환청구를 하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 소송비용 공제 여부 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 은행의 소외 1·소외 2에 대한 배당이의소송 관련 소송비용은 별도의 소송비용 확정 절차를 통하여 정산해야 할 부분일 뿐 원고에 대한 부당이득액을 산정할 때 공제할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 소송비용 공제와 관련한 부당이득반환에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1 및 피고 은행에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 용인시 및 피고 은행의 상고는 모두 기각하며, 상고비용 중 피고 용인시의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

   한편 담보권 소멸의 경우에는 법 제267조만을 볼 때 소멸시기에 관계없이 공신력이 인정되는 것으로 보이지만 판례는 소멸 시기에 따라 결론을 달리하고 있었다. 즉 담보권의 경매개시결정 전 소멸이면 법 제267조 규정에도 불구하고 공신력이 인정되지 않는다고 해석하였다.26) 결과적으로 기존의 판례에 의하면 담보권이 경매개시결정 후 소멸된 경우에만 공신력이 인정된다.27)  

26)  대판 2012. 1. 12. 2011다68012 “ 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다"고 하며 대판  1999. 2. 9. 98다51855를 인용하고 있는데 대법원홈페이지에서 찾을 수 없다. 2011다68012 미간행이다 반대로 개시결정 후의 소멸은 소유권을 유효하게 취득하게 한다 (대결 1992. 11. 11. 92마719  채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다]). 27) 사법연수원, 앞의 책 (주21) 369면

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부(소극)  [2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제368조 [2] 민법 제369조, 민사집행법 제267조 【참조판례】 [2] 대법원 1976. 2. 10. 선고 75다994 판결(공1976, 8979) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 이기형 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2011. 7. 14. 선고 2010나34705 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.  원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 성남시 수정구 수진동 (지번 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지 중 소외 1 소유의 각 2400분의 660 지분을 공동담보로 하여 그 각 지분에 관하여, 소외 2가 채무자 소외 3, 채권최고액 3억 7,500만 원의 근저당권설정등기(이하 이 등기에 의한 근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라고 한다)를, 소외 4가 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 2,500만 원의 근저당권설정등기를 동순위로 각 경료한 사실, 그 후 원고가 위 (지번 3 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 4의 경매신청에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들 중 소외 1 지분에 관하여 진행된 임의경매절차(이하 ‘제1경매절차’라고 한다)에서 소외 2가 채권최고액 3억 7,500만 원을 배당받았음을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 공동근저당권은 소외 2가 채권최고액 전부를 배당받음으로써 소멸하였다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동근저당권의 우선변제권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공동근저당권자인 소외 2가 제1경매절차에서 채권최고액 전액을 배당받음으로써 이 사건 공동근저당권이 이미 소멸한 이상, 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관하여 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 임의경매절차(이하 ‘제2경매절차’라고 한다)는 무효라는 이유로 제2경매절차에서의 매수인인 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 중 2,400분의 660 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 이 사건 공동근저당권의 설정자는 소외 1이고 채무자는 소외 3이며 원고는 제3취득자에 불과한 점 등에 비추어 원고가 무효인 이 사건 공동근저당권에 기하여 이루어진 제2경매절차에서 이의 없이 배당금을 수령하고 이 사건 토지를 피고에게 인도하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동근저당권이 유효라는 신뢰를 매수인에게 보인 것이라고 할 수 없다고 보아 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙 및 신의칙에 위배된다는 피고의 항변을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해한 위법이 없다.  그 밖의 상고이유는 피고가 상고심에 이르러 새롭게 주장하는 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 1992. 11. 11.자 92마719 결정 [경매개시결정에대한이의][공1993.2.1.(937),406] 【판시사항】 가. 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유가 대금납부의 효력을 다툴 사유로 되는지 여부(소극)  나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일을 경락인 외의 이해관계인에게 통지할 의무가 있는지 여부(소극)  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 담보권을 소멸시켰으나 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부한 경우 경락인이 경매목적물의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  【결정요지】 가. 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등 이해관계인에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서 채무자가 경락대금납부기일통지를 받지 못하였다는 사유는 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다.  나. 폐지된 경매법하에서 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에 경매법원이 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있는 것은 아니다.  다. 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다 하더라도 이를 근거로 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효하게 취득한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제728조, 제654조 제1항 나. 구 경매법(1990.1.13.법률제4201호로 폐지) 제28조 제1항 다. 민사소송법 제726조, 제727조  【참조판례】 나. 대법원 1990.12.7. 자 90마701 결정(공1991,715) 다. 대법원 1964.10.13. 선고 64다588 판결(집12②민139) 1971.9.28. 선고 71다1310 판결 1980.10.14. 선고 80다475 판결(공 1980, 13317) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 예상해 【원 결 정】 인천지방법원 1992.7.23. 자 92라95 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면, 제1심법원은 채무자인 재항고인이 1992.5.22. 저당 채무를 변제하고 근저당설정계약해지를 원인으로 하여 근저당설정등기를 말소시켰으나 경락인이 1992.5.25. 10:00 경락대금을 납부한 이후에 비로소 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 제기한 사실을 인정하고 있다.  2. 재항고이유를 차례로 본다. 제1점에 대하여 경락대금의 납부기일에 있어서 경매법원은 경락인과 차순위 매수신고인을 소환하면 족하고 채무자 등(이해관계인)에 대하여까지 소환 또는 기일통지를 하여야 할 필요는 없는 것이어서( 민사소송법 제728조, 제654조 제1항), 채무자인 재항고인이 경락대금 납부기일 통지를 받지 못하였다는 소론 사유는 이사건 대금납부의 효력을 다툴 사유가 되지 못한다 할 것이므로, 같은 취지의 원결정은 옳다 할 것이다.  덧붙여 살피건대, 소론은 1990.1.13.자로 민사소송법이 개정되기 전에는 대금납부기일과 배당기일에 걸쳐 이해관계인을 소환하였음에 비추어 현행 민사소송법하에서도 대금납부기일에 이해관계인인 채무자에게 적어도 기일통지는 해야 하는 것으로 해석함이 마땅하다는 것이나, 현행 민사소송법 시행으로 폐지된 경매법하에서도, 대금납부기일과 배당기일이 함께 된 경우라면 몰라도 대금납부기일만 지정된 경우에는 경매법원은 경락인 외의 이해관계인에게까지 통지할 의무가 있었던 것은 아니라고 새겨진다( 당원 1990.12.7. 자 90마701 결정 참조).  원결정에 소론이 지적하는 바와 같은 경락대금납부에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 관하여 채무자가 경락인의 대금완납 이전에 채무를 변제하여 담보권을 소멸시켰다하더라도 이를 근거로 하는 이의신청을 하고 나아가 경매절차를 정지시키지 아니하여 경락인이 경락대금을 납부하기에 이르렀다면 이로써 경락인은 경매목적물의 소유권을 유효히 취득하는 것이다.  같은 취지의 원결정은 옳고, 이에 소론이 지적하는 법리오해의 위법은 없다. 소론은, 담보권이 소멸된 이상 경매목적물에 대한 매각권능이 완전히 소멸되는 것이어서 그 이후에 실시된 경매절차는 효력이 없다고 하는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.  소론이 지적하는 당원 1964.6.9. 자 63마53 결정은 경락대금완납 이전에 채무자가 저당채무를 변제공탁하고 이의신청까지 하였던 사안에 대한 것으로서 이 사건과는 전혀 사안을 달리하는 것이다. 논지도 이유 없다.  제3점에 관하여 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의신청은 경락대금완납시까지 제기할 수 있음은 법문상 명백하므로( 민사소송법 제728조, 제603조의3 제1항),같은 취지의 원결정은 정당하다.  소론이 들고 있는 당원 1949.4.7. 자 7281민상404 결정은 경매법 시행 이전의 것으로서 적절한 선례라 볼 수 없다. 논지는 이유 없음에 귀착된다.  제4점에 관하여 소론은 그 주장취지도 분명하지 않거니와, 가령 그 취지를 이 사건 이의신청이 경락대금납부시까지 이루어졌다는 주장으로 본다 하더라도, 이는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 기록상 이를 인정할 만한 자료도 없다.  소론은 아무런 근거 없이 원결정을 비난함에 귀착되어 이유 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

이러한 판례의 해석 (법개정 후에도 경매개시결정 전에 담보권이 소멸된 경우에는 매수인이 대금을 납부하여도 소유권을 취득하지 못하고 경매개시 후에 소멸한 경우에만 소유권을 취득할 수 있다는 해석)에 대해서는 판례에 찬성하는 해석으로 원래부터 담보권이 존재하지 않는 경우와 마찬가지이므로 소멸은 결정 후를 의미한다는 견해가 있다.28) 반대로 일본은 담보권 부존재까지도 소유권취득을 인정하여 매수인의 지위를 안정시키고자 했는데 판례가 사후소멸설을 취하는 것은 의문이라는 유력설이 있다.29)   

28)민일영 편집대표 앞의 책 (주10) 269면 다만 주석서의 내용은 구판이 그대로 이어져 내려오는 것이 일반적으로 보이고 이 집필자가 그렇게 해석하는지는 명확하지 않다. 29) 이시윤 앞의 책 (주7) 549면 이하 그 밖에 같은 결론으로 박두환 민사집행법 법률서원 2003, 659면 전휴재 담보권실행경매절차의 매수인 지위에 관한 검토, 민사집행법 제267조의 의미와 해석을 중심으로 저스티스 174(2019.10.), 169-170면 등

2. 일본법  

(1) 구법에서의 강제경매에 관한 해석  30)   

30)  이하 주로 鈴木他編, 注解强制執行法 (3) 第一規則, 1976, 478항 이하 참조

 

  앞서 본 구 민사소송법 제686조에서는 "경락인은 경락을 허가하는 결정에 의해 부동산 소유권을 취득한다" 고 규정하였는데 이와 관련하여서는 채무명의 (일단 당시의 용어를 그대로 사용한다 ) 부존재 무효인 경우에도 소유권을 취득하는지 논의되었다.  
1) 먼저 부존재인 경우에는 경매절차 자체가 당연무효이므로 소유권을 취득할 수 없다는 해석이 일반적이었고 특히 판례 31)도 이러한 점을 시사하고 있다. 

31)  最高判昭和 43(1968)年 2月 27日 (民集 22卷 2号316 頁) 최고재판소는 성명모용 형식으로 취득한 지급명령을 채무명의로 한 강제경매 케이스에서 신의칙에 의해 채무명의 상의 채무자가 아닌 자에 대한 경우 채무명의 없이 이루어진 것 (부존재)이라는 점을 이유로 하였다.

2) 외형상 채무명의가 존재하지만 무효이고 또한 압류채무자로 되어 있는 자가 경매절차에 참가할 기회를 갖고 있었던 경우를 포함하는지에 대해서는 다툼이 있었다 무효설은 경매절차 내에서 불복절차 없이 경매가 완결되어도 권리실행의 방법이 유효하게 이루어진 것에 불과하고 실질적으로 무효이므로 경락인은 소유권을 취득할 수 없다는 해석이다. 32)  유효설은 집행법원에 의한 집행정본으로 이루어진 것이고 집행법원은 실체권에 대해 심사할 수 없으므로 집행 자체는 유효라는 견해이다. 

32)과거의 대심원 판례 (大審院判大正 15(1926)年 5月 28日民集 5卷 439頁) 도 재판상 화해가 무효인 케이스에서 그와 같이 해석하였다.

3)  채무명의의 폐기 취소의 경우에는 견해의 대립 없이 예를 들어 가집행선고에 의한 경매에서의 경락인은 그 후 그 판결이 폐기되어도 소유권을 취득한다고 해석한다. 33)  

33) 大審院判昭和4(1929)年6月1日 民集8券565頁

 

4) , 집행채권의 부존재와 소멸의 경우에는 판례34)와 통설은 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였을 때에는 그 결정 전에 변제 등으로 집행채권이 소멸되어도 경락인의 소유권취득의 효과에는 영향을 미치지 않는다고 해석한다.  

34) 大審院判昭和13(1938)年4月6日 民集17券655頁

 

다만 채무명의가 재판이라면 매수인의 소유권취득에는 영향이 없지만 채무명의가 화해조서나 집행증서 등의 경우에는 경매의 무효를 인정하고 있었던 것이 판례였다.35) 그러나 그 후 판례는 집행증서에 대해 태도를 바꿔 통설을 따르게 되었다.36)  

35) 이에 대해서는 다음에서 보는 새로운 판례가 나오기 전에 판결이외 채무명의의 경우 집행력이 없고 실체적으로 무효인 경우라도 경락인이 부동산 소유권을 취득하는지에 대해 경락인의 소유권취득을 부정하는 판례이론에 따르면 경락불허가 결정을 하는 것이 좋지만 그렇다고 하여 집행법원 또는 항고법원이 조사 판단할 수 없는 사항이 보통이고 보다 기본적으로는 채무자가 강제경매절차에 관여하면서 집행관계소송으로 그 취소를 구하는 것을 태만히 한 이상 경락에 의한 소유권취득을 번복할 수 없다는 방향으로 나아가야 할 것이라는 비판이 있었다(宮脇幸彦 強制執行法( 各論 ) 有斐閣 1978, 343頁)   36) 最判昭和 54(1979)년 2월 22일  民集 33卷 1号79頁이 판례는"집행증서의 작성이 채무자와의 관계에서 무효이고 경락인의 소유권취득의 효과를 부정한 판례도 있었지만 이러한 해석은 채무명의의 집행정본을 결하는 담보권실행 경매의 결함을 강제경매로까지 미치게 하는 것이고 판례이론의 재고가 요청된다" 는 비판 (宮脇幸彦, 앞의  (주35)을 받아들일 것이라고도 말할 수 있다.

5) 경매절차의 하자의 경우에는 강제경매든 임의경매든 차이 없이 경락인의 소유권취득 효과를 다툴 수 없다는 해석이었다.37)  

37) 판례로 大審院判明治 43(1910)年 4月 8日民錄 16卷 306頁

(2) 구법에서의 임의경매에 관한 해석  

   구법에서는 주지하는 바와 같이 임의경매를 민사소송법에서 규정하지 않고 별도로 단일법인 경매법 에서 규율하였다 일본 경매법이 제정된 1898년에는 독일에서도 "강제경매 및 강제관리법" 이 제정되었지만 일본 
경매법에서 말하는 경매는 채무명의가 필요하지 않은 점에서 독일법과 차이가 있고 프로이센법의 비송사건절차법과도 전혀 다른 38) 일종의 특별한 독자적인 법률이었다고 한다.39)   

38) 프로이센법 등의 랜트법에서는 이해관계인의 신청에 의해 공증인이 경매를 하는 것으로 되어 있었고 스위스 임의경매와도 무관하다고 한다  (斎藤秀夫 競売法 有斐閣, 1960, 20頁)   39) 斎藤秀夫 앞의 책 (주38)  15頁 입법자료도 전혀 남아 있지 않다고 한다

 

경매법에는 관련 조문이 없던 임의경매의 공신력에 대해서는 경매절차가 종료된 후에는 기본인 채권 또는 저당권이 무효인 경우 이외에 경락인은 유효하게 소유권을 취득한다고 해석되었고 당시의 판례 입장이기도 하였다.40) 그러나 무효가 되는 경우를 폭넓게 해석하여 경매절차 종료 후라도 매수인의 소유권취득은 담보권 경매개시 전부터의 부존재 무효나 절차개시 후의 여러 이유에 의한 소멸에 의해 복멸되고 그 결과 담보권실행제도 나아가 부동산금융의 원활화에 악영향을 미치고 있었다. 이러한 이유로 새로운 민사집행법에서는 명확하게 경매의 공신력을 인정하게 된 것이다.  

40) 斎藤秀夫 앞의 책 (주38)  173頁

(3) 신법에서의 강제경매에 관한 해석  

  강제경매에서의 소유권취득에 관해 일본 민사집행법 제79조는 "매수인은 대금을 납부하였을 때에 부동산을 취득한다"고 하여 소유권취득 시기를 임의경매와 동일한 기준 (매각허가결정시기가 아닌 대금납부시기) 으로 하였다.41) 이러한 개정은 그렇게 함으로써 되도록 강제경매와 임의경매 사이의 혼란을 방지하려고 한 점에 의의가 있다.42) 물론 공신력에 대해서는 구법상의 해석에 큰 변화를 준 것은 아니고 대략 구법상의 판례와 학설를 통한 해석론이 계속 이어지고 있다 예를 들어 제3자가 소유하는 부동산에 대한 집행의 경우에 경락인이 소유권을 취득하지 못함은 구법의 해석43)과 같다.44)  

41) 田中康久 新民事執行法の解説 増補改訂版 金融財政事情研究会 1980, 204頁 42) 浦野雄幸 逐条解説民事執行法 改訂増補 商事法務研究会 1980, 175 頁 43) 大判昭和 14(1939) 年9月8日 民集17券 655頁  44) 山本和彦外編 新基本法コンメンタ ルー 民事執行法 日本評論社 2014, 242頁 그 밖에 채무명의 취소 집행채권의 소멸 (적식인 집행정본에 의한 것일 때) 경매절차에 하자가 있는 때에는 모두 소유권을 취득한다

 

  논란이 되는 것은 구법에서와 마찬가지로 채무명의가 무효인 경우이다.다수설은 적식(適式)인 집행정본이 없는 경우 (사서증서에 기한 집행 채무명의 또는 집행문의 흠결이 형식상 명확한 집행정본에 기한 집행) 에는
집행행위가 무효가 되지만 적식인 집행정본에 기해 이루어진 집행행위는 채무명의가 무효인지에 관계없이 유효하다고 해석한다.45) 위와 같이 채무명의가 절차상 무효라도 적식인 집행정본에 의해 이루어진 집행행위
는 유효이고 집행환가에 의해 매수인은 유효하게 소유권을 취득하는 것이 유력설의 주장이다.46)  

45) 中野貞一郎 /下村正明 民事執行法 改訂版 青林書院 2021, 167頁 山本外編앞의 책 주( 44), 242頁 46) 中野외 앞의 책 (주45) 168頁

한편 구법 시절에 나온 최고재판소 판례 47)는 허위주소에 의해 가집행선고가 붙은 지급명령을 편취하고 이에 기해 채무자가 모르는 상태로 강제경매가 완결된 경우 그 목적물의 소유권 귀속에 대해서는 채무명의의 
효력이 피신청인에게 미치지 않는 이상 채무명의 없이 이루어진 강제경매이므로 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였다. 또한 무권대리로 취득한 공정증서에 의한 경우에도 소유권을 취득할 수 없다고 해석하였다.48)  

47) 最判昭和43(1968) 年 2月 27日民集 227卷2 号 316頁 48) 最判昭和 50 (1975)年 7月 25日民集 29卷 6号 1170頁

이러한 판례의 태도에 대해서는 학설의 평가에 차이가 있다. 中野 (나까노) 설 49)은 일정한 한도에서 판례의 해석에 찬성한다. 즉 ⓛ 채무명의가 집행증서라면 채무자를 대리하는 권한이 없는 자의 집행수락은 처분수권
의 효력이 발생하지 않고 적식인 집행정본에 기해 강제집행이 절차상 적법하고 유효하게 완결되어도 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 , ② 채무명의가 집행증서 이외라면 채무명의의 성립 존속 이용에 관한 채무자의 주체적인 절차관여 중에 그 수동적이고 강제된 처분수권이 있는데 채무자가 주체적인 절차관여의 기회를 전혀 받지 못했을 때에는 그 처분수권을 결하고 집행환가에 의한 실체적인 권리변동은 발생하지 않는다고 해석한다.  

49) 中野외 앞의 책 (주45) 169頁

(4) 신법에서의 임의경매에 관한 해석  

일본 민사집행법 제정에서 중요한 개정사항 중의 하나라고 할 수 있는 같은 법 제184조는 매수인의 지위 안정을 위한 조문이다.50) 강제경매보다 월등히 많은 임의경매사건에서 경매에 대한 신뢰를 높여야 할 필요가 있었기 때문이다 소유자가 절차의 취소 등 필요한 조치를 취하지 않으면 담보권이 존재하지 않거나 소멸되어도 매수인의 대금납부에 의한 소유권 이전의 효과를 되돌릴 수 없다는 조문이고 중요한 신법개정 목적의 하나였다.51)  달리 말하면 소유자와의 관계에서 유효한 개시문서의 제출에 의해 개시된 경매절차가 적법하게 진행된 경우 매수인의 소유권취득은 담보권의 부존재와 소멸만을 이유로 하여 부정되지 않는다는 의미이다.52) 아울러 임의경매의 공신력으로 소유권을 상실한 소유자는 논리적 귀결로서 부당이득반환청구를 구제수단으로 이용할 수 있다.53) , 다만 어디까지나 강제경매와 동등한 효과를 부여하려는 것이지 그보다 높은 효과를 목적으로 하는 것은 아니다.54)  

50) 浦野雄幸 앞의 책 (주42) 373頁  51) 田中康久 앞의 책 (주41) 435頁역 52) 香川保一監修, 注釈民事執行法 きんざい 1995 126頁 (富越)  53)  最判昭和 63(1988)年7月1日 民集집42券6号 477頁 54) 香川保一監修, 앞의 택 (주52) 125頁

   앞서 보았듯이 구법 경매법 상 담보권이나 그 피담보채권이 부존재하거나 경매절차 진행 중에 담보권이 소멸되면 대금을 납부하고 이전등기를 받아도 소유권을 취득할 수 없다는 것이 판례였다.55) 이와 같이 강제경매와는 달리 채무명의가 없다는 점은 임의경매의 최대 결함이었다고 지적되고 있었다 구법상으로는 경매의 공신력이 없고 절차가 아무리 적정하게 이루어졌더라도 담보권이 부존재하거나 소멸하면 경락인은 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없다고 해석하고 있었던 것이다 특히 민법의 대가였던 我妻 (와가즈마) 설이 그러하였다. (일부 민소법 학자가 이에 대해 반대).56) 구법상의 통설이라 할 수 있었던 그러한 해석에 비판을 제기
한 절차보장설57)이 민사집행법 제184조가 새로 규정된 중요한 원동력이 되었다.58)  

55) 大判大正 11 (1924) 年9月23日 民集1券525頁 56) 鈴木 三ヶ月編集 注解民事執行法(5) 第一法規 1988, 247頁 (高橋)  57) 山木戸克己 任意競売における 競落人 の 地位-競売手続 と 所有権者 の手続的保障 , 小室外編 抵当権の実行 小野木 斎藤還暦記念下 有斐閣 頁 이하 竹下守夫,  判例批評 最高裁判所 43[1968 ] 年 2月 16日判例 法学協会雑誌 86卷 7号387頁 이하 58) 上田徹一郎 担保権実行のための の と の 競売 要件 効果 竹下 鈴木編 民事執行法基本構造, , 1981, 521頁 .

특히 일본 민사집행법 제184조에 앞선 제181조 ~제183조는 같은 184조의 공신력을 보강하기 위한 규정이다 절차개시를 위한 법정문서의 존재 집행이의에 의한 실체적 하자의 처리 일정한 문서에 의한 집행정지를 규정하여 담보권 부존재 또는 소멸에 의해 절차가 종료되는 일을 되도록 적게 하고 공신력을 확보하려는 조문을 말한다. 59)  

59) 鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 247 頁

 한편 공신력의 이론적 구성으로는 다음과 같은 3가지가 있다. 60)  (1) 강제환가제도로서의 당연한 속성이라는 이론구성(三ヶ月 미까즈키 설), (2) 소유자가 이의를 하지 않은 점에 집행기관에 대한 실체적 처분수권이  있다고 하는 이론구성 ( 中野 설), (3) 정규절차에서 매수를 하면 소유권을 취득할 수 있다는 외관을 매수희망자에게 주게 되므로 이 외관에 대한 신뢰의 보호를 정한 것이라는 이론구성 (竹下 다케시따 설) 이 그것이다.
61)   

60) 鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 248頁 61) 그 밖에도 3번째 설과 유사한 절차보장을 기초로 하고 그것을 활용하지 않은 것에 의한 절차상의 실권효로 보는 견해 소유자가 매수인의 소유권취득을 다투는 것이 현저히 신의칙에 반하는 경우에 한해 공신력을 인정하는 견해를 들기도 한다 (中野외 앞의 책 (주45)( 45), 379頁 이하 ).

 

(5) 신법에서의 임의경매와 공신력의 한계 공신력이 부정되는 경우  

1) 견해의 대립이 없는 경우  

   소유자 등이 절차상 이해관계인으로서 처우받는 경우에 한하고 진정한 부동산 소유자가 상대방이 되지 않고 절차가 진행된 경우라면 진정한 소유자는 매수인에 대해 자신의 소유권을 주장할 수 있는 것은 당연하다
고 해석된다 예를 들어 제3자의 재산임에도 담보권의 대상인 재산으로 판단하여 경매가 이루어진 경우 제3자는 제3자이의의 소를 제기할 수 있지만 소유자는 경매절차 중에 제 자이의의 소를 제기하지 않아도 소유권을 상실하지 않는다.62) 진정한 소유자가 밝혀지지 않은 와중에 위조문서로 소유권이전등기가 이루어지고 그 신소유자에 의해 설정된 저당권에 의한 경매절차가 이루어진 경우에도 진정한 소유자는 매수인에게 그 소유권을 주장할 수 있다.63) 또는 담보권이 소멸되었음에도 허위주소 등으로 개시결정을 송달하여 불복신청의 기회가 부여되지 않은 경우에도 마찬가지이다.64) 이러한 경우에는 매수인보호의 요청보다도 매각부동산의 소유자를 위해 정적 안전을 보호해야 할 요청이 보다 크다고 생각해야 되는 사정이 있는 경우로서 소유자가 절차상 경매채무자가 되지 않은 경우는 물론 소유자인 경매채무자가 경매절차의 실시를 모르고 경매절차를 저지 배제할 조치를 취할 기회를 가질 수 없었기 때문이다.65)   

62) 鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 249頁 63) 田中康久 앞의 책( 주41) 435頁 64)  鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 249頁 65) 中野외 앞의 책 (주45) 381頁 이하

2) 견해의 대립이 있는 경우  

 

① 매수인이 담보권 부존재 또는 소멸에 악의인 경우에는 공신력을 부정하는 것이 다수설이다.66) 소유자에게 부동산을 상실시키면서 그 매수인을 보호할 필요가 없다는 점을 근거로 한다.67) 그러나 악의 여부 판단
이 곤란하다는 점에서 반대설도 있다.68) 

66) 鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 249頁   67) 中野외 앞의 책 (주45) 381頁, 나까노설은 더 나아가 담보권의 부존재 소멸에 관계 없이 경매를 수행한 경매채권자 자신이 매수인이 되었을 때에는 공신력을 인정할 수 없다고 주장한다.  68) 이에 대해서는 香川保一監修 앞의 책 (주52) 134頁 참조

② 외형적으로는 적식이지만 무효인 법정문서에 의한 경우에도 논란이 있다.69) 일본 판례는 앞서 보았듯이 구법상 채무명의의 경우에 소유권을 취득할 수 없다고 판단70)하였는데 이러한 해석을 신법에서도 유지하면
판례는 소유권을 취득할 수 없다고 해석할 것이다.71) 이에 대해 일본 최고재판소 판례는 아직 이 부분에 대해 신법을 적용하여 판단한 것이 없다. 中野 설은 긍정해야 한다고 다음과 같이 주장한다72) , 즉 임의경매는 그 법정문서의 효력으로 실시되는 것은 아니고 법정문서 + 실체이의와 실체항고의 허용 + 공신력이 하나의 세트를 이루는 것으로서 해석해야 하므로 공신력이 인정되어야 한다고 주장한다. 

69) 鈴木 三ヶ月編集 앞의 책 (주56) 249頁  70)  最高裁判決昭和 50(1975)年 7月 25日民集 29卷 6号 1170頁 71) 香川保一監修 앞의 책 (주52) 134頁도 부정적으로 해석한다  72) 中野외 앞의 책 (주45) 381頁 이하

③ 그 밖에 경매취소문서가 제출된 경우로서 경매실행의 기초가 된 담보권등기가 말소된 등기부등본의 경우 이것은 민사집행법 제183조 1항 4호의 집행취소문서가 된다. 이 서면이 대금납부 후에 제출된 경우에는 경매절차를 취소하지 않지만 매각허가결정 확정 전에 제출되면 경매절차를 취소해야 하는 해석에 일반적으로 이론은 없다 그러나 제출시점이 그 중간인 매각허가결정 후 대금 납부 전까지 제출된 경우의 처리가 문제된다.
73) 이에 대해서는 취소설 (민사집행법 제184조의 반대해석 담보권에 의한 환가권 행사가 완료되지 않은 점 집행절차 제도상 부득이 한 점을 이유로 한다)과 진행설 (환가권 행사는 종료된 점 매수인 보호를 이유로 한다) 이 대립한다. 하급심판례는 담보권등기가 말소된 경위를 상세히 검토한 후에 담보권이 말소된 등기부등본을 제출하여 경매절차 취소하는 것은 권리남용으로 허용되지 않고 그 기준시에 대해서도 최고가매수인의 확정시 개찰기일 이후라면 권리남용법리를 적용하고 있다.74) 

73)  이에 대해서는 東京地裁民事執行實務硏究所, 不動産執行 の 實務 きんざい 1990 , 307頁 74) 東京地決昭 62(1987)年 7月 7日判例タイムズ 657号 254頁, 東京高決 62(1987)年 10月27日判例タイムズ 657号 254頁 東京地決昭 62(1987)年 12月 4日金融法務事情1179 号 38 頁  .

 

 Ⅳ. 공신력의 한계  

1. 한국법과 일본법의 비교   

(1) 강제경매의 공신력   

1) 한국법  

   경매절차를 무효로 하는 하자 (경매개시결정이 채무자에게 송달되지 않은 경우)가 아닌 한 소유권을 취득하지만 집행권원 자체가 절차상 무효, 부존재의 경우에는 소유권을 취득할 수 없다. 

2) 일본법  

    채무명의가 절차상 무효라도 적식인 집행정본에 의해 이루어진 집행행위는 유효이고 소유자에게 절차권이 보장된 한도에서 집행환가에 의해 매수인은 유효하게 소유권을 취득하는 것이 원칙이다. 특히 채무명의의 
성립 존속 이용에 관한 채무자의 주체적인 절차관여 중에 그 수동적이고 강제된 처분수권이 있는데 채무자가 주체적인 절차관여의 기회를 전혀 받지 못했을 때에는 그 처분수권을 결하고 집행환가에 의한 실체적인  권리변동은 발생하지 않는다는 해석도 유력하다 일본의 경우 집행권원 자체가 무효라도 집행정본이 적식이라면 공신력이 인정될 가능성이 있는 점에 차이가 있다.  

(2) 임의경매의 공신력  

1) 한국법  

   담보권 부존재의 경우에는 처음부터 공신력을 인정받지 못한다는 것이 판례의 입장이다 담보권 무효로서 무효인 근저당권에 의한 경매 사립학교법상 저당권을 설정할 수 없는 부동산에 대한 저당권설정등기에 의
한 경매 부동산에 대한 소유권이전등기가 무효이고 이에 터 잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 매수한 경우 모두 소유권취득은 불가능하다 다만 경매절차가 무효임을 주장할 수 있었음에도 불구하고 그러하지 않고 오히려 매수인으로 하여금 경매가 유효하다는 신뢰를 부여한 경우에는 그 후 경매절차의 무효를 주장하는 것은 신의칙위반이 될 수 있다.  
   담보권 소멸의 경우에는 법조문상 공신력이 인정되는 것으로 보이지만 판례는 소멸시기에 따라 결론을 달리한다 즉 담보권의 경매개시결정 전 소멸이면 법 제267조 규정에도 불구하고 공신력이 인정되지 않는다고 해석한다. 

 

2) 일본법  

   담보권의 부존재와 소멸에 관계없이 또한 그 시기에 관계없이 매수인은 소유권을 취득하지만 소유자 등이 절차상 이해관계인으로서 처우되는 경우에 한하고 진정한 부동산 소유자가 상대방이 되어 절차가 진행되지 않은 경우라면 진정한 소유자는 매수인에 대해 자신의 소유권을 주장할 수 있다 매수인이 담보권 부존재 또는 소멸에 악의인 경우에는 공신력을 부정하는 것이 다수설이다. 

(3) 소결  

   강제경매의 공신력에 대해서는 집행권원이 무효인 경우에 차이가 있을 수 있지만 한국법과 일본법에 큰 차이는 없다고 생각된다. 
   반대로 임의경매에서는 한국법과 일본법에 차이가 발생한다 일본의 경우 공신력이 인정될 범위가 넓다 다만 한국 판례는 부존재라도 신의칙 위반에 의해 공신력을 인정할 여지를 남겨두고 있다 이것은 일본법이 부존재라도 공신력을 인정하지만 예외로 절차권 보장 측면에서 공신력을 부정할 수 있는 점과 비교하면 원칙과 예외가 바뀐 것으로도 보인다 그러나 예외적으로 신의칙에 의해 공신력을 인정한다고 했을 때 과연 신의칙을 쉽게 인정할 수 있을지 의문이다 또한 대상판결에서 보듯이 한국법은 개시결정 전의 소멸을 부존재로 보아 공신력을 부정하는 사유로 보는 것도 중요한 차이점이라고 할 수 있다 결국 소유권취득을 인정하여 되도록 경매절차를 성공시키려는 것 말하자면 일단 공신력을 인정하고, 예외적으로 그것을 배제하려는 하는 것이 일본법의 입장이고 일단 공신력을 배제하려고 하는 것이 한국법의 입장이라고도 말할 수 있을 것이다.  
   일본은 민사집행법 제정시 무엇보다도 소송물논쟁을 통한 민사소송법 이론의 발전과 더불어 등장한 실효적인 절차의 진행과 이를 뒷받침하는 절차권 보장의 논의가 당시의 민사법 대가라고 할 수 있는 민법의 我妻와 민사소송법의 가네꼬 이론을 극복하며 임의경매의 공신력을 인 兼子(가네꼬 ) 정하게 된 원동력이 되었다고 생각된다 우리의 민사집행법 모태가 된 1990년 민사소송법 개정시에는 실무나 학계에 위와 같은 일본의 민사집행법 제정으로 등장한 신제도보다는 와가즈마설이나 가네꼬설이 결과적으로 더 많은 영향을 미쳤을 것이라고도 말할 수 있다 집행이의신청 사유로 담보권의 부존재를 들면서도 공신력에서는 부존재를 제외한 것도 그러한 타협이었을 것이다.  

2. 대상판결의 평가  

그렇다면 과연 대상판결의 쟁점이기도 한 임의경매의 공신력을 어떻게 해석해야 할까?  
   대상판결의 원심은 이 사건 부동산에 관하여 마쳐져 있던 이 사건 근저당권은 무효이고 그 근저당권설정등기가 말소되지 않고 남아 있음을 기화로 신청된 경매절차는 효력이 없게 되며 매수인은 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였다 이러한 논리적 결과로 경매절차가 무효인 이상 이 사건 부동산의 경매절차에서 배당받은 돈은 궁극적으로 경매절차의 매수인에게 반환되어야 한다고 판단하였다 이러한 원심의 판단은 선례에 충실한 매우 안정적인 판단이라고도 말할 수 있다.  
   이에 대해 대상판결은 다수의견과 별개의견이 공신력의 유무에 대해 다른 판단을 하였다 (甲의 부당이득반환청구가 인정되는 결론에는 차이가없다) 이를 요약하면 다수의견은 경매개시결정 후의 소멸사유에 대해서
만 적용된다는 기존 대법원판례를 유지해야 한다고 해석하면서 그 이유로 (1)강제경매와 임의경매에 차이가 있는 점 (2) 법은 부존재를 규정하지 않는데 부존재나 개시결정 전의 소멸은 동일한 의미를 갖는 점, (3) 개시결정 전의 소멸이라면 위법한 경매로서 소유권자를 보호해야 한다는 점 부동산등기에 공신력이 인정되지 않는다는 점을 들고 있다 다수 의견은 주로 앞의 주12) 에서 본 주석서의 입장과도 유사하다. 
   한편 별개의견은 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정할 필요가 있다고 해석하면서 그 근거로는 (1) 법 제267조의 문언과 체계 입법경위와 목적에 비추어 이미 소멸한 담보권에 기초하여 경매절차가 개시되고 부동산이 매각된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 경매는 유효한 점, (2) 법 제267조의 입법 취지와 경위 문언의 통상적인 의미에 비추어 보면 이 조항은 담보권이 유효하게 성립한 후 나중에 발생한 사유로 소멸한 경우에는 담보권이 경매절차개시 전에 소멸한 것인지 여부를 묻지 않고 모두 적용된다고 해석하여야 하는 점, (3) 경매제도에 대한 신뢰와 법적 안정성 거래안전과 이해관계인의 이익형량을 고려하더라도 경매개시결정 당시 담보권이 이미 소멸한 경우에도 경매의 공신력을 인정하는 것이 타당한 점, (4) 임의경매와 강제경매의 차이점이나 등기 공신력에 관한 법리가 이러한 해석에 방해된다고 할 수 없는 점을 들고 있다.  
   위와 같은 대상판결의 다수의견과 별개의견의 논점은 서로 대응하는 것이라고 할 수 있다 그러한 논점 중 먼저 한국 민사집행법이 일본법과 는 다르게 규정한 것은 나름대로 차이를 인정하였다는 입법자의 의사이
다. 담보권의 부존재를 제외하여도 부존재라면 실제로 절차권 보장을 받지 못하는 경우가 대부분이므로 공신력에는 큰 영향이 없는 것이 아닌가도 생각된다. 즉 부존재를 제외하였다고 하여도 공신력을 인정받지 못하
는 경우는 매우 적을 것이다. 
   한편 민사집행법이 단일법으로 강제경매와 임의경매를 통합한 것은 특히 부동산경매에 있어 그것이 강제경매이건 임의경매이건 공신력에 있어 차이를 두지 않으려고 한 결과라고 해석하는 것이 합리적이다 집행제도로서 고가매각을 통한 채권자의 권리실현이라는 점에 차이가 없기 때문이다 나아가 강제경매에서건 임의경매에서건 경매목적부동산을 취득하려는 매수인의 입장에서 보아도 하등 차이를 인정할 이유를 찾을 수 없다 앞서 입법의 차이에서 보았듯이 구민사소송법에는 없었지만 1990년 민사소송법 개정으로 새로이 임의경매에서의 소유권취득 조문과 함께 그와 유사한 조문을 강제경매에서도 규정하였다는 점은 2개 경매의 차이를 없애려고 한 노력이라고도 말할 수 있을 것이다. 
   물론 2개 경매의 차이로서 집행권원에 의하는지 법정문서에 의하는지의 차이도 무시할 수 없다. 그러나 이것도 법정책적 선택의 결과이다 강제경매에서의 집행권원은 기판력이 있는 것 이외에 기판력이 없는 것도 많다. 임의경매 개시신청을 할 수 있는 법정문서로서 등기 자체에는 공신력이 없지만 등기의 권리추정효를 인정하는 것이 판례이다 그러한 근거로 경매개시결정을 하는 것이고 경매개시결정을 한 재판으로서 강제경매나 임의경매에 큰 차이가 없을 것이다 단지 개시문서의 차이를 반영하여 불복절차에 차이를 반영하였다고 할 수 있다 따라서 그러한 차이가 공신력에 영향을 미치는 것이라고는 말할 수 없을 것이다. 다수의견이 등기에 공신력이 없다는 점을 이유로 하는 것은 위와 같은 점에서 타당하지 않다. 더 나아가 입법적으로는 부존재도 포함시키는 것이 타당한 것이 아닐까 단순히 생각한다면 공신력을 뒷받침하는 조문 (개시문서, 이의사유로서 실체 사유 주장 가능 취소 가능 문서의 존재)은 같지만 한편으로 이의사유로서 담보권 부존재를 주장할 수 있다고 규정하면서 다른 한편으로 공신력 부분에서는 부존재 를 삭제한 입법도 타당하다고는 말하기 어려울 것이다 위와 같은 점에서 다수의견의 논거(1), (2), (4) 는 상대적으로 설득력이 떨어진다고 생각된다. 
   다음으로 위와 같이 부존재가 법조문에서 제외되었을 뿐만 아니라 소멸사유를 개시결정 후에 발생한 것에 국한시키는 대상판결 다수의견 (논거 (3))의 타당성이다. 이에 대해서는 무엇보다도 두 번의 재판 (경매개시결정과 매각허가결정)과 그에 따른 이해관계인에 대한 절차권 보장 (불복신청이 가능)을 간과할 수 없음을 강조하고 싶다. 법원이 두 번의 재판을 한다는 점 그 과정에서 매각대금 납부 전까지 이해관계인은 불복의 기회를 부여받고 있는 점에서 부존재와 개시결정 전의 소멸로 매각대금 납부 후의 소유권취득을 용이하게 복멸할 수 있다고 하는 것은, 재판제도의 무력화를 초래할 뿐만 아니라 부동산경매의 대부분을 차지하는 임의경매제도의 신뢰성 저하라는 문제를 해결할 수 없을 것이다.  
   법 제265조에서 이의사유로 부존재와 소멸을 규정한 것도 사실상 의미가 없게 된다. 특히 이의신청은 반드시 개시결정 후에만 할 수 있는 것도 아니고 개시결정에 대한 이의로서 개시 전의 사유가 대상이 되는 것은 너무나 당연하다 이에 더하여 임의경매의 개시결정을 집행권원을 요구하지 않고 현행과 같은 절차로 진행할 수밖에 없는 점에서도 경매개시결정 전의 소멸사유는 이의사유가 될 수 있다고 해석하여야 하기 때문이다. 
   결과적으로 경매개시결정이 기판력을 갖지 않는다고 해도 담보권의 실체사유에 관한 재판으로서 효력이 있어야 하고 이를 정당화하는 의미에서 불복절차가 만들어져 있으므로 불복절차의 존재 (절차권 보장)와 실권효는 불가분의 관계에 있다고 해석해야 할 것이다. 또한 이와 같이 경매에 의한 공신력이 인정되기 때문에 진정한 소유자는 그에 따른 구제수단으로 부당이득반환청구가 가능하다는 해석이 된다. 진정한 소유자 보호도 물론 중요하지만 그 방법은 재판의 효력과 이와 불가분의 관계를 이루는 불복절차의 보장이라는 절차법의 기본적인 틀 안에서 우선적으로 찾아야 할 것이다.  
   아울러 대상판결의 사안에서 이 사건 부동산의 소유자 (상속인 등)에게 경매개시결정 후 불복신청을 제기할 절차권 보장이 있었는지는 명확하지 않지만 이 사건 부동산의 소유권 이전 과정을 보면 다음과 같이 정리할
수 있다. 

A ➜ 1998.4.1.C 소유권이전등기 ➜ 2009.9.30.경매개시결정 ➜ 2009.12. 8. C 2010. 7. C 상속인 앞으로 상속등기 ➜ 2010.7.경 경매 매수인 D 앞으로 소유권이전등기

 

   이 사건 경매개시결정은 2009. 9. 30. 이었으므로 해당 부동산 소유자가 그 후에 이루어진 상속등기를 하면서 공동근저당권의 등기와 경매개시결정 (압류등기)을 알게 되었을 것이고 그로부터 불복신청을 제기할 기회가 있었을 것으로 보인다. 

 

Ⅴ. 나가며  

  이상에서 보았듯이 대상판결 (다수의견) 이 공신력을 인정함에 있어 담보권 소멸사유를 개시결정 전후로 구분하는 해석은 타당하지 않다. 공신력 자체의 필요성을 부정할 수 없다면 소멸사유의 발생이 개시결정 전이건 후이건 묻지 않고 매수인은 대금 지급으로 소유권을 취득한다는 공신력의 원칙을 기본적으로 명확히 해야 할 필요가 있다 공신력이 인정됨을 원칙으로 하면서 필요에 따라 진정한 소유자를 보호하는 것이 경매의 신뢰성을 높이고 민사집행제도의 효율적이고 안정적인 운영에 도움이 된다는 점을 부정할 수 없기 때문이다 이러한 점에서도 별개의견에 찬성한다. 
   결론적으로 담보권 소멸사유에 대해 경매개시결정 전후라는 기준에 의해 차이를 두는 것은 타당하지 않은 점 또한 원래의 소유자에게 경매절차를 취소시킬 절차권이 보장되었다고 해석되는 점에서 본다면 대상판결의 사안에서는 매수인의 소유권취득 공신력 을 인정하고 원래 소유자에게는 부당이득반환이라는 구제를 인정하는 것이 부동산경매제도의 적절한 운영이라고 생각된다.