등기신청서와 등기부상 등기의무자가 부합하지 않고 등기원인을 증명하는 서면이 첨부되지 않았음에도 등기가 경료된 경우, 이의신청불가

대법원 1973. 5. 12. 자 73마386 결정
[등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고][집21(2)민,1]

【판시사항】 
부동산등기법 제178조에 의하여 등기공무원의 결정 또는 처분에 대하여 이의 신청을 할 수 없다고 인정된 경우 

【판결요지】 
등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분 등이 부당한 것이라 할지라도 부동산등기법 제55조1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제178조 
【참조판례】 
1971.3.24. 자 71마105 결정
1971.1.26. 자 70마812 결정
【전 문】
【재항고인】 재항고인 
【원 결 정】 서울민사지방 1973. 3. 8. 선고 72라450 결정 
【주 문】 
재항고를 기각한다.

【이 유】 

부동산등기법 제178조에 의하여 이의를 할 수 있는 경우는 등기공무원이 등기신청의 각하나 열람의 거절 등 소극적인 부당한 결정이나 처분을 한 때는 원칙적으로 할 수 있으나 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때는 비록 그 처분 등이 부당한 것일지라도 그것이 부동산등기법 제55조 1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 바(1971.3.24.자 71마105 결정, 1971.1.26자70마812 결정) 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문인데 부동산등기법 제55조 1, 2호의 경우는 누가 보아도 그 등기가 위법임이 명백하기에 같은 법 제175조에서 이에 대한 직권말소의 길을 터놓았으니 이 경우엔 이의를 할 수 있다고 해석하는 것이다. 

이 사건에서 문제로 된 등기는 서울민사지방법원 영등포등기소 1971.11.2.접수 제82519호 내지 제82525호의 각 말소등기신청에 관한 것으로 재항고인이 주장하는 바는 그 등기신청에 있어서 등기권리자 소외인은 등기법상 무권리자이며 그 각 등기신청서에 기재된 등기의무자표시가 등기부와 부합하지 아니할 뿐 아니라 그 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니하며 부동산등기법 제55조 6, 7호에 의하여 등기신청을 각하하여야 함에도 불구하고 등기공무원은 이를 수리하여 등기부에 기재하여 그 등기를 완료하였음은 부당한 처분이므로 같은 법 제178조에 의하여 이의한다는 것이나 그 신청이 재항고인이 주장하는 대로 위 같은 법 제55조 6, 7호에 해당하고 아니하고는 차치하고 이것이 같은 법 제55조 1, 2호에 해당되지 아니함은 재항고인의 주장자체에서 뚜렷한 것이므로 이런 경우에 이의를 할 수 없음은 전단설명에서 충분히 밝혀졌다고 본다. 

재항고인은 견해를 달리하여 부동산등기법 제55조 1, 2의 경우가 아니라도 등기공무원의 처분이나 결정이 부당할 때는 이의를 할 수 있다고 논진을 펴고 있으나 채택할 바 못 되니 논지는 이유 없다. 

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.    

대법원 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1980.3.1.(627),12526] 【판시사항】 가. 등기완료 후의 이의 나. 말소된 등기명의인의 표시변경신청을 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없는데 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소를 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문이다.  나. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조, 제178조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인(신청인)】 재항고인 【원 결 정】 전주지방법원 1979.9.21 자, 79라67 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해인 바, 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기 기재를 말소할 수 없기 때문이다 (당원 1973.5.12 자 73마386 결정참조).  기록에 의하면 이 사건에서 문제된 말소등기는 위 등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 것이 아님이 분명하므로 이를 이의의 방법으로 시정할 성질의 것이 아님이 뚜렷하니 이런 취지에서 이 사건 이의를 배척한 원심결정은 정당하며,  2. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 위 등기법 제55조 제6호(신청서상 등기의무자와 등기부상 등기의무자가 불일치)에 의하여 각하하여야 할 것이므로 이런 취지에서 본건 등기신청을 각하한 공무원의 처분은 정당하다고 한 원심결정 또한 정당하다고 할 것이다.  3. 그러므로 견해를 달리하여 원결정에 위법이 있다는 소론의 논지 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1980. 2. 6. 자 79마105 결정 [등기공무원처분에대한이의신청][공1980.4.15.(630),12646] 【판시사항】 가. 등기절차 완료와 등기공무원 처분에 대한 의미 나. 판단유탈이 재판의 결과에 영향이 없다고 한 사례 【판결요지】 1. 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다. 2. 등기공무원의 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상 그에 대한 판단유탈은 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제178조, 민사소송법 제412조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인】 대부개발주식회사 대리인 변호사 김병화 【원 결 정】 서울민사지방법원 1979.2.13. 자 78라210 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유(대리인 김병화가 제출한 재항고이유보충서는 법정제출기간 도과후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 재항고이유를 보충하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.  등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면, 같은 법 제178조에 의한 이의신청을 할수 없는 것이라고 할 것이니(대법원 1973.5.12. 자 73마386결정, 1971.1.26. 자 70마812결정, 1969.11.18. 자 69마334 결정, 1969.2.28. 자 68마1528 결정 참조) 원심이 등기공무원이 본건 각 그 등기를 경료한 조처나 각 그 등기를 말소한 조처가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당되지 않는다고 하여 이건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 원심의 조처는 정당하고 원결정에 소론과 같이 부동산등기법에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 없으며, 원심이 항고이유서가 제출되지 않았던 것으로 잘못 알고 재항고인 제출의 소론 항고이유서에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이라 하겠으나 일건 기록을 검토하여 보아도 재항고인이 주장하는 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상, 그러한 판단의 유탈이 원심이 위 사유에 해당되지 않는다는 이유로 재항고인의 이건 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없는 것이라고 할 것이니, 원결정에 소론 재판에 영향을 미친 심리미진, 이유불비, 판단유탈등의 위법사유 있다 할수 없으며, 논지가 들고 있는 본원 결정들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

대법원 1988. 2. 24. 자 87마469 결정 [등기공무원처분에대한이의신청기각결정][공1988.4.15.(822),592] 【판시사항】  가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부  나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미 【판결요지】   가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 가.부동산등기법 제178조 나. 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 1984. 6. 4. 자 84마99 결정 나. 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 대법원 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1987. 4. 20. 자 87라62 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 2. 13. 자 79마412 결정; 1979. 11. 20. 자 79마360 결정; 1970. 12. 29. 자 70마738 결정, 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 등 참조) 그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로(1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 7. 10. 자 80마150 결정; 1973. 8. 29. 자 73마669 결정; 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.  따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.  주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1989. 11. 30. 자 89마645 결정 [등기공무원처분에대한이의결정][공1990.3.1.(867),448] 【판시사항】 가. 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 【결정요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제178조 나. 제55조 제2호 【참조판례】 가.나. 대법원 1984.4.6. 자 84마99 결정 1988.2.24. 자 87마469 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지방법원 1989.7.10. 자 89라17 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 재항고인의 주장은 항고외 1 명의의 소유권이전등기가 이해관계 있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 경료되었고 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 위법한 승계 집행문에 의하여 말소된 것은 잘못이므로 회복되어야 한다는 것이나, 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것이므로 (당원 1988.2.24. 자 87마469 결정; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 같은 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되지 않는다고 할 것이고 따라서 원 결정이 같은 견해에서 이건 이의신청이 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1993. 11. 29. 자 93마1645 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1994.1.15.(960),200] 【판시사항】  가. 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 등기명의인 표시변경등기가 이루어진 경우가 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는지 여부  나. 위 "가"항의 경우 잘못된 등기의 정정방법 【결정요지】   가. 부동산등기법 제55조 제2호가 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 등기명의인 표시변경등기가 이루어졌다는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니한다.  나. 위 "가"항의 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 제2호, 제8호, 제55조 제8호 나. 민법 제214조, 부동산등기법 제31조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 【참조판례】 가. 대법원 1984.4.6. 자 84마99 결정(공1984,1014) 1988.2.24. 자 87마469 결정(공1988,592) 1989.11.30. 자 89마645 결정(공1990,448) 나. 대법원 1985.11.12. 선고 85다81,85다카325 판결(공1986,21) 1992.11.13. 선고 92다39167 판결(공1993상,110) 【전 문】 【재항고인】 경주이씨 석천공파 종친회 소송대리인 변호사 박정서 【원심결정】 수원지방법원 1993.9.27. 자 92라88 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 재항고인의 주장은, 이 사건 부동산에 대하여 그 등기명의인인 재항고인의 명칭이 '경주이씨 석촌후위 경담파 소종중'로 변경되었다는 등기명의인 표시변경의 부기등기는 재항고인 종친회와 동일성이 없는 위 소종중의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 이루어졌으니, 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다는 것인바, 위 규정이 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기 신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 ( 당원 1989.11.30. 자 89마645 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니하고, 재항고인으로서는 위 소종중을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다 할 것이다 ( 당원 1992.11.13. 선고 92다39167 판결 참조).   따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서