등기필증 멸실인 때 등기의무자 본인의 위임임을 확인하는 서면작성에 요구되는 주의의무-일정 양식(주소, 성명, 주민번호, 주민증 등)이면 족하다

대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결
[손해배상(기)][공1995.8.15.(998),2780]

【판시사항】 
등기필증 멸실의 경우, 법무사가 부동산등기법 제49조에 의하여 등기의무자 본인으로부터 위임받았다는 확인 서면을 작성함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 

부동산등기법 타법개정 1993. 12. 10. [법률 제4592호, 시행 1994. 7. 1.] 법무부   제49조(등기필증멸실의 경우)    ① 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.  ② 제1항 본문의 경우에 등기공무원은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.  ③ 제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다.  [전문개정 1991·12·14]

【판결요지】 
등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의등기 의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 것이지만, 확인 결과 의심할 만한 사정이 없으면, 일정한 양식에 따른 확인 서면(이 서면에는 등기의무자의 주소, 성명, 주민등록번호 등을 기재하고, 본인 여부의 확인에 사용된 주민등록증 사본, 여권 사본, 자동차운전면허증 사본을 첨부하는 외에, 특기 사항을 기재하고, 우무인을 날인하도록 되어 있다)을 작성하는 이외에 본인 여부를 확인하기 위하여 그 이상의 더 구체적인 방법을 강구하여 조사할 의무까지 있다고 할 수는 없다. 

【참조조문】 
부동산등기법 제49조, 법무사법 제23조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 대전고등법원 1994.5.3. 선고 93나5381 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 부동산중개업자인 원심피고 소외 1의 소개로 소외 2를 자칭하는 소외 성명불상자에게 금 90,000,000원을 대여하면서 그 담보를 위하여 위 소외 2 소유의 부동산에 대한 근저당권설정등기를 법무사인 피고에게 위임을 하였는데, 피고의 사무실 직원인 소외 3은 위 소외 불상자로부터 육안으로는 그 진정여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 위 소외 2의 인감도장, 주민등록증, 주민등록등본, 설정용 인감증명 등을 제시받고 위 서류들을 확인한 후, 위 등기에 필요한 등기필증을 요구하였으나 위 성명불상자가 이를 분실하였다고 하였고, 그때 위 원심피고가 원고에게 "의심나면 현장에 직접 가보자"라고 하자 원고가 "됐다. 틀림없다."라고 하므로 근저당권설정등기신청서에 등기필증을 첨부하는 대신 위 등기의 등기의무자 본인임을 확인한다는 내용의 확인서를 작성하고 주민등록증 사본을 첨부하여 등기신청을 하여 근저당권설정등기가 된 사실, 그 후 위 소외 2가 원고를 상대로 원인무효로 인한 위 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 원고 패소판결이 확정되어 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고는 위 성명불상자가 위 부동산의 진정한 소유자인 위 소외 2인지의 여부를 확인하여야 할 주의의무를 게을리 한 잘못이 있으므로, 원고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소로 인하여 위 대여금을 회수할 수 없게 되어 원고가 입은 위 대여금 상당의 손해를 배상 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 그 직원인 소외 3을 통하여 법무사법 제23조 소정의 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다하였다는 이유로 이를 배척하였다. 

2. 부동산등기법(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정된 것) 제49조 제1항은, 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 하나, 위임에 의한 대리인인 변호사 또는 법무사(이하 법무사 등이라고 한다)가 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통를 신청서에 첨부한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 및 이에 근거한 같은법시행규칙(1991.12.30. 대법원규칙 제1185호로 개정된 것) 제59조에 의하면 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 등이 멸실되어 등기의무자 또는 법정대리인이 등기소에 출석한 경우 등기공무원은 주민등록증, 여권, 자동차운전면허증 등 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고 그 증명서의 사본을 첨부한 같은법시행규칙 부록 제28-2호의 양식에 의한 조서를 작성하여 이에 기명날인을 하여야 하는데, 같은 조 제3항은 법무사 등이 확인서면을 작성하는 경우에 위 제2항의 규정을 준용하고 있다. 

따라서 법무사 등이 하는 이러한 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있는 것이지만, 확인 결과 의심할 만한 사정이 없으면, 일정한 양식에 따른 확인서면(이 서면에는 등기의무자의 주소, 성명, 주민등록번호 등을 기재하고, 본인 여부의 확인에 사용된 주민등록증 사본, 여권 사본, 자동차운전면허증 사본을 첨부하는 외에, 특기 사항을 기재하고, 우무인을 날인하도록 되어 있다. 1992.1.15. 등기100호 법원행정처장 통첩참조)을 작성하는 이외에 본인 여부를 확인하기 위하여 그 이상의 더 구체적인 방법을 강구하여 조사할 의무까지 있다고 할 수는 없다. 

이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이, 피고가 법무사로서 그 직원인 소외 3을 통하여 등기의무자인 소외 2로 자칭하는 소외 성명불상자로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청을 위촉받고 위 성명불상자가 제시하는 주민등록증, 인감증명서 등을 제출받아 이를 확인함에 있어서 위 주민등록증 등이 육안으로 그 진정 여부를 확인하기 어려울 정도로 정교하게 위조되었고, 기록에 나타난 바와 같이 위 성명불상자가 위 주민등록증상의 연령의 정도로 보여 본인인 것으로 인정하고 확인서면(갑 제2호증)에 그의 우무인을 받고, 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인 함에 있어 법무사인 피고에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다. 

원심판결은 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 있으나 당원과 결론을 같이 하여 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 부동산법 제49조 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없는 것에 귀착된다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 [손해배상(기)][집44(1)민,534;공1996.7.1.(13),1846] 【판시사항】  [1] 위촉인이 본인 또는 그 대리인인지 여부의 확인에 관한 법무사의 주의의무의 내용 및 정도    [2] 사채이용자와 담보로 제공된 부동산의 소유자가 동일인인지에 관한 사채알선업자의 조사확인 의무 [3] 위조한 등기관계 서류를 제공받은 사채업자가 사채알선을 한 후 법무사에게 위임하여 그 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 사채업자와 법무사 및 그 사무원 사이에 공동불법행위가 성립되었다고 본 사례  【판결요지】  [1] 법무사법 제23조에 의하면 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 할 것이다.  [2] 사채알선업자와 사채업자와의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 알선업자는 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 알선업무를 처리하여야 할 의무가 있어서, 사채알선업자로서는 담보로 제공되는 부동산의 소유자와 사채이용자가 동일인인지의 여부를 조사 확인할 의무가 있다.  [3] 부동산의 진정한 소유자가 아닌 자가 위조한 등기관계 서류를 제공받고 사채업자가 사채알선을 한 후 법무사에게 등기 신청을 위임하여 그 부동산에 근저당권이 설정된 경우, 사채알선업자와 법무사 및 그 사무원의 과실은 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 사채제공자에게 손해를 가한 것으로서, 공동불법행위가 성립한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 법무사법 제23조, 민법 제750조[2] 민법 제681조[3] 민법 제750조, 제760조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다27198 판결(공1992, 267) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결(공1992, 1000) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결(공1993하, 1684) [3] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다4871 판결(공1993상, 849) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결(공1995상, 99) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인겸상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김성한 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 2 【원심판결】 대구고법 1995. 8. 24. 선고 94나4845 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 원고와 피고들의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심은, 거시 증거를 종합하여, 피고 1은 법무사로서 법무사합동사무소 대신분사무소를 내고 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성과 등기공탁사건의 신청대리 등의 업무를 처리하여 왔고, 피고 2는 그 사무원, 피고 3은 부동산담보 대출 등 사채알선업을 하여온 사실, 소외 1과 성명불상자는 소외 2 소유의 이 사건 부동산의 등기필증과 소외 2의 주민등록증, 인감증명서 등을 위조한 다음 위조한 서류들을 이용하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 돈을 대출받아 이를 편취하기로 공모하고 성명불상자는 이 사건 부동산의 소유자인 소외 2로 행세하고 소외 1은 소외 2의 인척으로 행세한 사실, 1994. 3. 29. 11:00경 피고 3의 사무실로 초면인 위 소외 1이 찾아와 이 사건 부동산 소유자의 인척이라고 하면서 이 사건 부동산의 소유자가 전자공장을 경영하는데 돈이 급히 필요하여 이 사건 부동산을 담보로 1억 원 정도를 차용하겠다고 하면서 연락처를 건네주고 갔는데 피고 3은 이 사건 부동산의 시가가 금 10억 원 상당이나 되었을 뿐 아니라 이 사건 부동산의 등기부상에는 아무런 제한물권도 설정되어 있지 아니하였으므로 금융기관으로부터 보다 유리한 조건으로 대출을 받을 수 있는 담보물인데도 이를 담보로 이자 등 비용 부담이 많은 사채를 쓰려는데 대하여 사기 담보물이 아닌가 의심한 사실, 피고 3은 그 날 16:00경 초등학교 동창인 피고 2에게 연락하여 돈을 빌려줄 사람을 연결해 달라고 부탁하면서 "그 전에도 사기를 당한 일이 있는데 담보물건이 너무 좋아 의심스럽다."는 취지의 말을 한 사실, 피고 2는 다시 피고(원심 공동피고로 사채알선업자) 4에게 연락하여 사채알선을 부탁하였고 이에 피고 4는 이미 원고로부터 사채를 놓아 달라는 부탁을 받고 있던 터라 돈을 빌려줄 사람이 있다고 확답한 사실, 피고 2의 알선으로 연락이 된 피고 3과 피고 4는 담보물건인 이 사건 부동산을 직접 확인하기 위하여 그 날 18:00경 이 사건 부동산 소재지 부근 호텔정문 앞에서 만나 담보물이 너무 좋아 의심스럽다는 말을 주고 받으면서 이 사건 부동산을 둘러 본 후 이 사건 건물 지하에 있는 다방에 들어가 다방 종업원에게 소유자인 소외 2의 용모 등에 관하여 물어 본 후 위 소외 1, 원고에게 연락하여 다음날 대신분사무소에서 만나기로 약속한 사실, 다음날 14:00경 원고는 돈을 준비하여 위 사무소로 가고, 피고 3은 13:00경 위 사무소 2층 다방에서 위 소외 1와 성명불상자를 만나 주민등록증을 제시받아 얼굴과 대조해 보니 양자가 일치할 뿐 아니라 다방 종업원으로부터 전날 들은 얼굴 생김새와 비슷하므로 성명불상자가 준비하여 온 인감증명서, 등기필증 등의 등기관계 서류는 확인하지 아니한 채 성명불상자가 소외 2인 것으로 믿고 그들과 함께 위 사무소로 가 피고 2에게 성명불상자를 소개한 사실, 성명불상자는 이미 위조하여 소지하고 있던 등기필증과 소외 2의 인감증명서, 인장을 부동산등기부등본, 주민등록등본과 함께 제시하여 근저당권설정등기 신청을 의뢰하였고 원고는 피고 2가 복사해 놓은 위 주민등록증 사본상의 사진과 성명불상자의 얼굴이 같은 것만 확인한 채 등기필증, 인감증명서는 피고 2, 피고 1 등이 확인할 것으로 믿고 살펴보지도 아니한 채 성명불상자에게 선이자 160만 원을 공제한 나머지 7,840만 원을 피고 4에게 건네준 사실, 피고 2는 위 성명불상자로부터 주민등록증을 제시받아 본인 여부를 확인하고, 인감도장과 인감증명의 동일함은 확인하였으나 인감증명서상의 동장 직인(위조된 것)과 주민등록등본상의 동장 직인(진정한 것)을 대조하여 보거나 등기필증은 확인하지도 아니한 채 그를 소외 2로 믿고 근저당권설정 서류를 작성하여 등기소에 접수한 후 성명불상자에게 7,840만 원을 교부하고 등기수수료로 117만 원을 받고, 피고 3, 피고 4는 사채알선 수수료로 각 175만 원씩을 받은 사실, 피고 2가 성명불상자로부터 제시받은 위조된 등기필증의 표지 하단에는 등기의 접수일인 1988. 5. 26. 당시 사용되지 않았던 법무사라는 명칭이 부동문자로 인쇄되어 있었고, 위조된 인감증명서와 주민등록등본의 동장 직인이 상이한 점은 쉽게 확인 가능한 사실, 위 근저당권설정등기는 그 후 소외 2의 청구에 의하여 말소된 사실을 인정한 다음, 피고 1, 피고 2의 손해배상책임에 관하여, 등기신청을 위임받은 법무사 또는 업무보조자로서는 그 등기신청 사건에 제출된 서류와 수임에 이른 경위 및 당사자 또는 관계자로부터 들은 모든 사정을 종합하여 등기의무자의 진위가 의심되는 사유가 있는 때에는 가능한 범위 내에서 이를 조사 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것인데, 위 피고들은 이미 이 사건 부동산이 담보로 제공되는 것이 의심스럽다는 취지의 말을 들었으므로 단지 주민등록과 인감증명만을 확인하는 데 그쳐서는 아니되고 특별히 주의를 기울여 등기관계 서류에 나타나는 의문점을 발견하여 그 확인조치를 취하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있고, 피고 3의 손해배상책임에 관하여, 사채알선업을 영위하는 자로서는 사채알선을 함에 있어서 채무자의 신원 및 담보부동산의 소유관계를 성실히 조사 확인하여야 할 주의의무가 있고 앞서와 같이 이 사건 부동산에는 의심스러운 점이 발견되었으므로 더욱 주의를 기울여 이 사건 부동산이 소외 2의 진의에 의하여 담보로 제공되는 것인지를 확인하였어야 함에도 이를 게을리한 과실이 있다고 할 것인데, 원고에게도 피고 2가 복사하여 준 주민등록증 사본만을 확인한 채 등기필증 등을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하여 원고의 과실도 참작하여 피고들에게 배상을 명하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 피고 3, 피고 2, 피고 1의 이 부분 상고논지는 모두 이유 없다.  (2) 법무사법 제23조에 의하면 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 고 할 것이고( 당원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결 참조), 한편 사채알선업자와 사채업자와의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 알선업자는 선량한 관리자의 주의로써 의뢰 받은 알선업무를 처리하여야 할 의무가 있다고 할 것이어서 사채알선업자로서는 담보로 제공되는 부동산의 소유자와 사채이용자가 동일인인지의 여부를 조사 확인할 의무가 있다고 할 것인바, 이 건에 있어서 앞서의 사실관계에서 보는 바와 같이, 피고 3이 당초 소외 1이라고 하는 자로부터 사채알선을 의뢰받으면서 이 사건 부동산이 사채를 이용하여야만 할 사정이 없는 점을 알고 의심을 하였고, 피고 2에게도 그러한 사정을 알려주는 등의 특별한 사정이 있었다면 사채알선업자인 피고 3이나, 법무사인 피고 1, 그 사무원인 피고 2로서는 더욱 주의를 기울여 이 사건 부동산이 성명불상자의 소유인지를 조사확인하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 피고 3, 피고 1, 피고 2가 지적하는 바와 같은 사채알선업자, 법무사의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 불법행위가 각기 독립하여 그 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면 공동불법행위가 성립된다고 할 것이므로 이들은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바( 당원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 이 건에 있어서 사채알선업자인 피고 3과 법무사·사무원인 피고 1, 피고 2의 과실은 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 원고에게 손해를 가한 것으로서 공동불법행위가 성립한다 고 할 것이고, 달리 피고들의 책임범위를 다르게 인정함이 정의의 관념이나 공평의 관념에 부합된다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 피고들은 연대하여 손해배상책임이 있다고 본 원심판시는 정당하고, 거기에 피고 3이 지적하는 바와 같은 손해배상책임의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (4) 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다( 당원 1996. 1. 23. 선고 95다24340 판결 참조). 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고와 피고들의 비율을 각각 50%로 정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치도 그대로 수긍이 되고 거기에 원고 및 피고들이 지적하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (5) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다18666 판결 [임대차보증금][공1996.10.1.(19),2812] 【판시사항】  [1] 법무사의 등기신청사무 수임에 따른 업무상 주의의무 내용  [2] 법무사 사무원이 전세권설정등기 신청사무를 위임받음에 있어 전세권설정자측의 서류 구비에 관하여 전세권자에게 허위로 확인하여 준 경우, 법무사 사무원의 업무상 주의의무 위반을 이유로 법무사 및 그 사무원의 책임을 인정한 사례  【판결요지】  [1] 법무사 또는 그 사무원이 등기신청사무를 수임하는 경우 등기신청 서류가 형식상 완비되어 있고 그 기재 사항에 흠결이 없는지의 여부를 확인해야 함은 업무상 주의의무의 기본적 내용이 된다.  [2] 공동소유자 중 2분의 1 지분권을 가진 자와 사이에 전세권설정등기를 경료하는 조건으로 호텔 내 특수 목욕장을 임차하기로 하는 계약을 체결한 전세권자가 법무사 사무실 사무장으로부터 공동소유자들 명의의 전세권설정등기 신청관계 서류가 완비되었다는 확인을 받고 법무사에게 전세권설정등기 신청사무를 위임하면서 계약체결 공유자에게 잔금을 지급하였으나, 실제로는 다른 공유자의 해당 서류는 갖추어지지 않았고 다른 공유자의 동의 여부도 확인하지 않은 상태였으며 그 이후 전세권설정등기도 경료되지 못한 경우, 법무사 사무실 사무장의 등기에 관한 업무상 주의의무 위반을 이유로 법무사 및 그 사무장의 책임을 인정한 원심판결을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제750조, 법무사법 제2조 제1항, 제23조, 제27조[2] 민법 제750조, 법무사법 제2조 제1항, 제23조, 제27조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김동호) 【원심판결】 부산고법 1995. 3. 23. 선고 94나9955 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 이 사건 호텔의 2분의 1 지분권자인 소외 1로부터 호텔 내 특수 목욕장을 전세권설정등기를 하여 주는 조건으로 임차하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 2천만 원과 중도금 8천만 원을 각 지급한 사실, 원고들은 잔금지급일에 위 소외 1이 소개한 피고 1 법무사 사무실에서 잔금 1억 원을 위 소외 1에게 교부함에 있어, 위 사무실 사무장인 피고 2에게 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지 여부를 문의하였는데 피고 2는 위 소외 1로부터 동인 명의의 전세권설정용 인감증명서와 주민등록등본만을 교부받은 상태에서 동인이 위 호텔에 대한 전세권설정을 하여 줄 권한이 있는지의 여부도 제대로 확인하지 않은 채, "소외 1은 믿을 수 있는 사람이다. 나는 몇 년 동안 위 호텔에 관한 등기를 담당하고 있다. 호텔의 전세권설정등기에 필요한 모든 서류가 준비되었으니 안심하고 잔금을 지급하라"고 말하여 원고들은 위 피고의 말을 믿고 잔금 1억 원을 위 소외 1에게, 전세권설정등기수수료 663,500원을 피고 2에게 각 지급한 사실, 그러나 이 사건 호텔의 다른 공유자들이 위 임대차계약에 대하여 이의를 제기함으로써 원고들은 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기를 경료받지 못하였을 뿐만 아니라 위 소외 1이 임대차보증금을 반환하지 않은 채 행방을 감춰 현 임차인으로부터 임차목적물을 인도받지도 못한 사실, 그 후 원고들은 피고 2의 주선으로 위 소외 1로부터 이 사건 호텔 건물 중 위 소외 1 지분에 한하여 채권최고액을 7천만 원으로 한 근저당권을 설정받았으나 채권최고액이 11억 2천5백만 원인 선순위 근저당권자가 청구금액을 8억 원으로 한 임의경매를 신청함으로써 위 소외 1 지분에 관하여 경매절차가 진행중이나 유찰을 거듭하여 최저경매가격이 7억 원 정도까지 저감됨으로써 원고들의 채권회수가 사실상 불가능한 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들은 피고 2가 전세권설정등기 서류가 완비되어 있다는 확인을 해 주지 않았더라면 잔금 1억 원을 지급하지 않았을 것으로 판단되는바, 피고 2는 법무사 사무실 사무장으로서 법무사인 피고 1의 지시를 받아 등기신청사무를 수행하는 자이므로 등기신청 서류가 형식상 완비되어 있고 그 기재사항에 흠결이 없는지의 여부를 확인해야 함은 그의 업무상 주의의무의 기본적 내용이 된다 할 것임에도 원고들로부터 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지에 대한 문의를 받고서도 해당 서류가 모두 갖추어지지도 않았고, 위 소외 1의 권한 여부도 제대로 확인하지 못한 상태에서 서류가 완비되고 위 소외 1이 권한이 있는 것인 양 확인하여 줌으로써 원고들이 착오에 의하여 잔금을 지급하게 한 것이므로 위 피고의 행위는 업무상의 주의의무를 소홀히 하여 타인에게 손해를 가한 불법행위를 구성한다 고 판시하였다.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 법무사 사무원인 피고 2가 등기에 관한 사무처리를 수임함에 있어 그 직무상의 주의의무를 소홀히 하여 이를 위반한 불법행위를 범하였다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 당초 원고들이 의뢰한 등기사무는 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기인 반면에 원고들이 취득한 등기는 이 사건 호텔 건물 중 위 소외 1 지분에 관한 근저당권설정등기이고, 그것마저도 선순위 근저당권자가 존재함으로 인하여 사실상 원고들의 채권을 담보할 가치가 없는 것이라면 위 근저당권설정 사실을 들어 원고들이 목적한 임대차보증금 반환채권의 회수책이 보장되었다고 할 수도 없는 것이다.  원심판결에 소론과 같은 법무사 및 그 사무원의 직무의 성질과 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 논지는 모두 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1997. 6. 27. 선고 96다55020 판결 [손해배상(기)][공1997.8.15.(40),2330] 【판시사항】  법무사 사무장이 필요 서류가 보완되면 갑 명의의 소유권이전등기를 경료한 즉시 을에게 근저당권설정등기를 경료해 주겠다는 내용의 확인서를 을에게 작성해 주고 이에 위반하여 을에게 손해를 입힌 경우, 법무사의 사용자책임을 인정한 사례  【판결요지】   법무사 사무장이 갑과 을 사이의 근저당권설정등기절차에 관한 문의를 받고 갑이 매수한 토지에 대한 토지거래허가서 등 나머지 필요서류가 보완되면 갑 명의의 소유권이전등기를 경료한 즉시 을에게 근저당권설정등기를 경료해 줄 것을 확약한다는 취지의 확인서를 법무사 명의로 작성하여 을에게 교부한 경우, 비록 그 행위가 정식 등기신청사무의 위임으로서 법무사 자신에 대하여 직접적인 효력이 생기지 아니한다고 할지라도 이는 법무사의 등기신청사무의 수임 등 사무집행과 객관적으로 명백히 관련된 행위임이 분명하고, 이와 같은 문서를 교부받은 을로서는 그 기재 내용과 같이 그 토지에 관한 담보권을 취득할 수 있으리라고 신뢰하였을 것임은 분명하므로, 그 후 사무장이 을과는 별다른 상의도 없이 갑의 일방적인 요구에 의하여 자신이 보관하고 있던 그 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 갑에게 반환하고 그 후 다시 갑의 의뢰에 따라 그 토지에 관하여 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고서도 위와 같은 신뢰에 반하여 을 앞으로 1순위 근저당권을 경료하여 주지 아니한 행위는 을에 대하여 위법행위가 되는 것이고, 이와 같은 위법행위로 인하여 을이 그 토지에 대한 1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 생긴 손해가 있다면 이는 사무장의 위법행위와 상당인과관계가 있는 손해라는 이유로, 이를 배척한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 민법 제750조, 제756조, 법무사법 제2조 제1항, 제23조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다18666 판결(공1996하, 2812) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임완규) 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 14. 선고 96나11916 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1은 원고와 사이에 원고로부터 금 300,000,000원을 차용하고 그 담보를 위하여 자신이 소외 2로부터 매수하여 1994. 4. 15.자로 농지전용허가를 받았으나 아직 관계 법령에 따른 개발부담금 등을 납부하지 아니하여 토지거래허가는 받지 못한 농지인 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 2,829㎡와 (주소 2 생략) 전 358㎡(이하 이 사건 각 토지라 한다)에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하는 즉시 원고 명의의 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하고, 1994. 5. 23. 원고와 함께 피고가 소외 3과 공동으로 운영하는 법무사 사무실에 가서 그 곳 사무장으로 근무하는 소외 4에게 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기절차에 관하여 문의하였고, 소외 4는 이전에 이미 소외 1로부터 매도인 인감증명서, 매도인과 매수인의 각 주민등록표등본, 이 사건 각 토지에 대한 등기필증 등을 교부받아 보관하고 있었고 또 당시 일단 소외 1과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정계약서 등을 작성·교부받았으나 이 사건 각 토지가 농지이고 토지거래허가구역에 소재하여 그 소유권이전등기를 경료하기 위하여는 소재지 관서의 농지매매증명과 토지거래허가증 등이 필요하다고 설명하여 준 사실, 소외 1과 원고는 소외 4에게 위 토지거래허가증 등 필요서류들을 보완하여 정식으로 등기신청사무를 위임하면 이 사건 각 토지에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기와 원고 명의의 근저당권설정등기를 동시에 신청하여 달라고 하면서 이를 서면으로 확인하여 줄 것을 요구하였고, 소외 4는 등록세 등 비용과 보수도 지급받지 아니한 채 이에 응하여 "이 사건 각 토지에 관하여 매수인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 즉시 근저당권자인 원고 및 소외 5에게 1순위 근저당권을 설정하여 줄 것을 확약한다."는 내용의 확인서(갑 제1호증)를 작성하고 그 하단에는 피고와는 아무런 상의 없이 피고 명의의 명판과 도장을 날인하여 원고에게 교부한 사실, 소외 1은 그 무렵 원고와 사이에 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가 절차가 약 3개월 정도 소요되므로 원고 명의의 근저당권설정등기는 토지거래허가가 있은 후 경료하기로 약정하고 우선 원고에게 담보조로 액면 금 450,000,000원의 약속어음과 이와 별도로 액면 금 300,000,000원의 당좌수표를 발행·교부하고, 자신이 경기 용인군 (주소 3 생략) 지상에 신축한 90평형 빌라 2세대에 관하여 원고 명의로 근저당권을 설정할 수 있는 필요서류를 교부하여 준 다음 원고로부터 금 300,000,000원을 차용한 사실, 소외 1은 1994. 7.경 소외 4로부터 그에게 맡겨두었던 이 사건 각 토지에 대한 등기필증 등 소유권이전등기 소요서류를 되찾아 가면서 소외 4에게 원고에 대하여는 당좌수표를 발행하여 주었을 뿐만 아니라 위 빌라 2세대에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다고 말하고, 같은 해 10.경 이 사건 각 토지에 관하여 토지거래허가를 받은 다음 소외 4에게 그 소유권이전등기신청을 의뢰하여 이 사건 각 토지에 관하여 같은 해 10. 19. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원고와의 당초 약정과는 달리 원고 명의의 각 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주지 않은 채, 다른 법무사 사무실에 의뢰하여 같은 달 22. 소외 주식회사 삼보상호신용금고 명의로 채권최고액을 금 750,000,000원으로 한 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하고, 같은 해 12. 5. 소외 6과 소외 7 명의로 채권최고액을 금 195,000,000원으로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고의 사무장인 소외 4는 소외 1과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정계약서 등 일부 서류를 교부받기는 하였으나 원고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하기에 앞서 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 필요한 농지매매증명 및 토지거래허가서 등의 서류가 갖추어지지 않은 관계로 후에 위와 같은 서류들이 보완되면 이 사건 각 토지에 관한 원고 앞으로의 근저당권설정등기절차의 신청사무를 수임하기로 하였다는 것일 뿐이므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정등기절차의 신청사무에 관한 위임계약이 체결되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  원심이, 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정등기절차의 신청사무에 관한 위임계약이 체결되었음을 전제로 피고가 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 사무를 처리함으로써 원고로 하여금 이 사건 각 토지에 관한 담보권을 상실하게 하였다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 위임계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그런데 기록에 의하면, 원고는 피고의 사무장인 소외 4가 피고를 대리하여 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 것이고, 피고는 이와 같은 확인서상의 약정을 위반함으로써 원고에게 입힌 손해의 배상을 선택적으로 구하고 있음이 명백하다(기록 230-231면, 290-291면).  원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고의 사무장인 소외 4가 이 사건 각 토지에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기절차를 경료함에 있어서 필요한 서류 중 일부를 보관하고 있었으나 나머지 소요서류인 농지매매증명과 토지거래허가서를 구비하고 있지 않은 상태에서, 다시 소외 1과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 원고 앞으로의 근저당권설정등기신청절차에 관한 문의를 받고 동인들로부터 근저당권설정계약서 등의 서류까지 작성·교부받은 다음 "이 사건 각 토지에 관하여 매수인 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 즉시 근저당권자인 원고에게 1순위 근저당권을 설정하여 줄 것을 확약한다."는 내용의 확인서(갑 제1호증)를 피고의 이름으로 작성하여 원고에게 교부하여 주었다면, 위 확인서(갑 제1호증)의 의미는 그 문언 그대로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류가 완비되면 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 그 즉시 원고 앞으로 1순위 근저당권을 설정하여 주겠다는 취지라고 보는 것이 합리적인 것이라고 할 것이다. 그리고 한편 소외 4는 피고의 업무를 보조하는 사무장으로서 피고가 경영하는 사무실에서 피고의 인장을 보관하고 있으면서 피고를 찾아온 고객들과 등기신청절차에 관한 상담을 하여 오다가 원고에게 위와 같은 확인서를 작성·교부하여 준 것이므로, 소외 4가 피고를 대리하여 등기신청절차에 관한 사무처리와 관련된 이러한 약속을 할 권한이 있었다면 소외 4의 위와 같은 약속은 당연히 본인에게도 그 효력이 있는 것이다. 따라서 원심으로서는 마땅히 소외 4에게 그러한 권한이 있었는지 여부를 심리하여 보았어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 위 확인서(갑 제1호증)는 소외 4가 원고와 소외 1로부터 정식으로 이 사건 각 토지에 대한 등기절차신청사무를 수임하지 않은 상태에서 추후 보완된 서류를 제출받고 등기비용이나 보수 등을 수령함으로써 정식으로 위 근저당권설정등기절차의 신청사무를 수임할 경우 그에 만전을 기하겠다는 취지를 확인한 것에 불과하고, 한편으로는 소외 1이 원고에 대하여 위 소유권이전등기를 경료한 즉시 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였음을 증명하는 정도의 의미를 가지는 데에 그친다고 판단한 끝에, 소외 4가 피고를 대리하여 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하였고 피고는 이와 같은 확인서상의 약정을 위반함으로써 원고에게 손해를 입게 하였다는 원고의 주장에 대하여는 아예 판단조차 하지 아니하였으니, 이는 당사자의 의사표시 해석을 그르쳐 심리를 다하지 아니하였거나, 당사자의 주장에 관한 판단을 유탈함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 부분은 이유 있다.  4. 뿐만 아니라, 피고의 사무장인 소외 4가 피고의 이름으로 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 것이 피고에 대하여 직접적인 효력이 생기지 아니한다고 할지라도 이는 법무사인 피고의 등기신청사무의 수임 등 사무집행과 객관적으로 명백히 관련된 행위임이 분명하고, 이와 같은 문서를 교부받은 원고로서는 위 확인서(갑 제1호증)의 기재 내용과 같이 이 사건 각 토지에 관한 담보권을 취득할 수 있으리라고 신뢰하였을 것임은 분명하다.  따라서 소외 4가 원고와는 별다른 상의도 없이 소외 1의 일방적인 요구에 의하여 자신이 보관하고 있던 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 소외 1에게 반환하고, 그 후 다시 소외 1의 의뢰에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고서도 위와 같은 신뢰에 반하여 원고 앞으로 1순위 근저당권을 경료하여 주지 아니한 행위는 원고에 대하여 위법행위가 되는 것이라고 보지 않을 수 없고, 소외 4의 이와 같은 위법행위로 인하여 원고가 이 사건 각 토지에 대한 1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 생긴 손해가 있다면 이는 소외 4의 위법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 하지 않을 수 없다.  원심으로서는 마땅히 원고가 이 사건 각 토지에 대한 1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 손해를 입었는지의 여부를 가려 원고의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 당부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고와 피고 사이에 근저당권설정등기 신청사무에 관한 위임계약이 체결되지 않았다는 점만을 내세워 원고의 위와 같은 주장을 배척하고 만 것은, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 불법행위의 성립 및 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 상고이유 중 이 점에 관한 부분도 이유 있다.  6. 그러므로 그 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 [손해배상(기)][공1998.1.1.(49),14] 【판시사항】  [1] 위촉인이 본인 또는 그 대리인인지 여부의 확인에 관한 법무사의 주의의무의 내용 및 정도   [2] 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우, 법무사의 사용자책임을 인정한 사례  [3] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위 【판결요지】   [1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다는 것이다.  [2] 법무사의 피용자의 과실로 말미암아 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 근저당권자보다 후순위 근저당권자의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 근저당권자가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 사용자인 법무사로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.  [3] 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이다.  【참조조문】 [1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조(현행 제25조 참조)[2] 민법 제750조, 제756조, 민사소송법 제608조 제2항[3] 민법 제393조, 제750조, 제763조, 민사소송법 제608조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) [3] 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다626 판결(공1978, 10976) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결(공1996하, 3157) 【전 문】 【원고, 피상고인】 옥구농업협동조합 (소송대리인 변호사 강철선) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최세영 외 1인) 【원심판결】 전주지법 1997. 7. 10. 선고 96나504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고의 피용자인 소외 1의 과실의 존부에 관하여 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결 참조).  원심은 1991. 12. 28. 소외 2 소유의 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후, 위 소외 2가 위 근저당권설정등기가 기재된 등기부등본을 발급받은 다음, 원고의 상무인 소외 3의 도장을 임의로 조각하는 등의 방법으로 위 소외 3 명의의 위임장을 위조한 뒤 1991. 12. 30. 피고가 운영하는 법무사 사무실을 찾아가 그 사무장인 소외 1에게 이 사건 제1, 2부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기신청을 위임하여 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소된 사실, 소외 2가 위 등기신청 위임시 제시한 근저당권설정계약서상의 소외 3의 인영과 위 소외 2가 위조한 위임장상의 소외 3의 인영이 육안으로 보기에도 서로 현저하게 상이한 사실, 위 근저당권설정등기의 말소등기신청이 그 근저당권설정등기가 경료된 지 불과 3일 뒤에 이루어진 사실, 원고 농협에서는 그 등기 업무를 그 동안 피고가 아닌 다른 법무사에게 위임하여 처리하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 소외 2가 위임장을 위조하는 등의 방법에 의하여 근저당권자인 원고의 의사에 반하여 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 할 수 있다고 의심할 만한 정황을 충분히 엿볼 수 있으므로 이러한 경우 소외 1로서는 소외 2가 원고로부터 위 말소등기신청에 대한 정당한 위임을 받았는지의 여부를 전화 등 여러 가지 방법으로 확인하였어야 하였고, 또 그러할 경우 쉽사리 확인할 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리한 채 이미 여러 차례 소외 2로부터 등기신청 사건을 수임하여 처리한 사실이 있어 얼굴을 잘 알고 있었던 소외 2가 위 근저당권설정계약서를 갖고 오자 동인이 원고로부터 위 근저당권설정등기의 말소등기신청에 관하여 정당한 위임을 받은 것으로 속단한 나머지 함부로 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 대행하였다고 할 것이므로, 피고의 피용자인 소외 1에게는 구 법무사법 제23조에서 규정한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 인정 및 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.  2. 손해배상책임의 발생에 관하여 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계 서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 비로소 소멸하였다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고의 피용자인 소외 1의 과실로 말미암아 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 원고보다 후순위 근저당권자인 소외 4의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 원고가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 위 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 소외 1의 사용자인 피고로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 고 할 것이다.  원심의 이유 설시는 다소 미흡하나 결과적으로 피고의 손해배상책임의 발생을 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위의 성립 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 원고로서는 이 사건 제2부동산에 관한 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 위 근저당권설정등기가 위법하게 말소되지 아니하였더라면 원고가 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다고 할 것이지만, 이러한 사정은 원고의 손해 발생에 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 손해배상책임의 범위에 관하여 타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 할 것이다.  따라서 원고가 피고의 피용자의 불법행위에 기하여 이 사건 제2부동산에 관한 근저당권이 소멸함으로써 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권에 의하여 담보되는 대출금 및 이에 대한 약정이자라고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 대출금에 대한 약정이자 상당액도 손해액에 포함된다고 보아 원고가 수령한 일부 변제금을 대출금에 대한 약정이자에 먼저 충당한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 불법행위책임의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 손해의 발생 및 그 확대에 기여한 원고의 과실을 50%로 정한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 위 과실이 피고의 손해배상책임을 면제할 정도에 이른다는 것은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 [손해배상(기)][공1999.6.1.(83),1029] 【판시사항】  [1] 동업으로 합동법무사사무소를 경영하는 법무사 상호간에 업무집행을 위임하여 그 법무사 중 1인이 다른 법무사의 명의로 업무집행을 한 경우, 명의자인 법무사는 실제 업무를 처리한 법무사를 지휘·감독할 사용자관계에 있는지 여부(적극)   [2] 위촉인이 본인인지 여부의 확인에 대한 법무사의 주의의무의 내용과 정도 【판결요지】   [1] 합동법무사사무소의 구성원인 법무사들이 위촉된 등기사무를 처리함에 있어서 실제로 그 구성원 법무사 중 누가 사무를 처리하든 관계없이 한 달을 열흘 단위로 나누어 구성원 1인의 이름으로 처리하기로 내부방침을 정하고 있었고, 위 방침에 따라 구성원인 법무사 중 1인이 등기신청 대행 업무를 처리하면서 다른 법무사를 서류상 작성명의인으로 기재한 경우, 서류상 작성명의인인 법무사는 합동사무소에 위촉되어 동업관계에 있는 법무사와 공동으로 처리하여야 할 업무를 위임하여 처리하도록 한 셈이므로 그 업무처리에 있어 실제 업무를 처리한 법무사를 지휘·감독하여야 할 사용자관계에 있다고 보아야 한다.   [2] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조는 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제756조 제1항, 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제13조 제5항(현행 제14조 제4항 참조)[2] 민법 제750조, 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조(현행 제25조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1961. 10. 26. 선고 4293민상288 판결 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다644 판결(공1979, 12070), 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다644 판결(공1979, 12070) 대법원 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결(공1998상, 1492) [2] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카49 판결(공1987, 1626) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다27198 판결(공1992, 267) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 성환농업협동조합 (소송대리인 변호사 정경철) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인) 【원심판결】 서울고법 1998. 6. 23. 선고 97나55647 판결 【주 문】 원고와 피고 1의 상고를 각 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점( 피고 2의 불법행위 성립에 대한 주장)을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 소외 1은 원고 조합에게 이 사건 토지를 담보로 제공할 터이니 소외 1이 실질적 경영주인 소외 2 주식회사와 원고 조합 사이에 양곡 외상거래관계를 맺자고 하는 제의를 하였고, 원고 조합은 나름대로의 조사를 거쳐 소외 1의 제의를 받아들이기로 하고, 원고 조합의 직원인 소외 3을 통하여, 피고 1과 소외 법무사 소외 4 및 같은 소외 5가 등기 기타 등록 신청에 필요한 서류의 작성과 등기, 공탁사건의 신청대리 등 본연의 업무를 체계적이고도 전문적으로 행할 목적으로 공동조직한 일종의 조합체인 소외 법무사합동사무소(이하 이 사건 합동사무소라고 한다)의 사무원인 피고 2에게 원고 조합의 명판과 조합장의 직인이 이미 찍혀 있는 근저당권설정계약서와 지상권설정계약서를 맡기면서 소외 1 등이 담보 설정을 위하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 6을 데리고 오면 본인 여부를 확인한 뒤 원고 조합의 실무자가 없더라도 원고 조합을 대신하여 각 계약서에 소외 6의 자필 서명을 받아 계약체결 사무를 완결하고, 각 계약서에 기하여 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기 등을 신청하여 달라는 의뢰를 하였고, 피고 2는 그에 따라 스스로 소외 6에 대한 본인확인을 거쳐 이 사건 토지에 대한 등기신청업무를 직접 처리하려고 하였으나, 그 판시와 같이 소외 6임을 자칭하며 피고 2의 사무실에 나타난 소외 성명불상자가 이 사건 토지에 대한 등기필증을 소지하지 아니한 탓으로 독자적으로 그 업무를 처리하지 아니하고, 그 성명불상자를 소외 4에게 안내하여 그로 하여금 직접 성명불상자가 등기의무자인 소외 6 본인인지 여부에 대하여 판단하도록 한 다음 소외 4의 판단에 근거하여 그 성명불상자가 등기의무자인 소외 6임에 틀림없다는 취지의 확인서면을 작성하고 그에 기하여 비로소 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기 신청 등의 대행을 완결한 사실을 인정하고, 그와 같은 인정 사실에 의하면, 원고 조합으로부터 위촉받은 이 사건 근저당권설정등기 등 신청을 대행한 행위, 그 중 특히 등기신청 위임인이 등기의무자 본인임이 틀림없음을 확인하고 그 확인서면을 작성한 행위의 주체는 자신의 책임 아래 스스로 확인절차를 거쳐 본인 여부에 관한 최종적 판단을 내린 법무사 소외 4라고 봄이 상당하고, 피고 2는 등기신청 위임인이 등기의무자 본인임이 틀림없다는 점에 대하여 독자적 판단을 한 바 없고, 단지 소외 4의 수족과 같이 오로지 그의 지시에 따라 그 성명불상자의 인상착의를 확인서면에 기재하고 등기신청서를 접수하였을 뿐이라 할 것이므로 피고 2에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행과 관련하여 원고가 주장하는 것과 같은 과실이 있음을 인정할 수 없다는 이유로 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행과 관련하여 불법행위를 저질렀음을 원인으로 하는 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구를 기각하였는바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 그로써 피고 2에게 무슨 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 공동불법행위의 성립에 대한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 피고 1의 상고이유 제1점(법무사 소외 4에 대한 피고 1의 사용자성에 대한 주장)을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 법무사합동사무소의 구성원인 피고 1, 소외 4 및 소외 5은 이 사건 법무사합동사무소에 위촉된 등기사무를 처리함에 있어서 실제로 그 구성원 법무사 중 누가 사무를 처리하든 관계없이 한 달을 열흘 단위로 나누어 매월 1.부터 10.까지는 법무사 소외 4 이름으로, 11.부터 20.까지는 법무사 소외 5 이름으로, 21.부터 말일까지는 피고 1 이름으로 처리하기로 내부방침을 정하고 있었고, 소외 4가 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행 업무를 처리한 날은 1996. 5. 29.로서 피고 1은 다른 일로 철원 쪽에 출장을 가고 사무실에 없어서 소외 4가 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행 업무를 처리하였으면서도 위와 같은 이 사건 법무사합동사무소의 방침에 따라 피고 1을 서류상 작성명의인으로 기재하였던 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고 1은 이 사건 법무사합동사무소에 위촉되어 동업관계에 있는 소외 4 , 소외 5와 공동으로 처리하여야 할 위와 같은 업무를 소외 4에게 위임하여 처리하도록 한 셈이므로 그 업무처리에 있어 소외 4를 지휘·감독하여야 할 사용자관계에 있다고 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사용자책임에 있어서 사용자성에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 (대법원 1961. 10. 26. 선고 4293민상288 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다644 판결, 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결 등 참조). 논지도 이유가 없다.  3. 피고 1의 상고이유 제2점(법무사 소외 4의 과실에 대한 주장)을 본다. 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조는 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 하는 것이다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결, 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 4가 1996. 5. 29. 피고 2를 통하여 등기신청사무를 위촉한 위 성명불상자가 진정한 등기의무자인 소외 6 본인인지 여부를 그 성명불상자가 제시한 소외 6 명의의 주민등록증과 주민등록초본 및 인감증명서 등을 통하여 확인하는 과정에서, 그 성명불상자가 그가 제시한 소외 6 명의의 주민등록증에 기재된 생년(생년월일 생략)으로 추산한 나이에 비하여 훨씬 젊어 보이고, 또한 주민등록증에 붙여진 사진의 영상과는 달리 안경을 쓰고 있는 등 다소 의아스러운 점이 있음을 발견하고 그에 대하여 직접 추궁하여 그 성명불상자로부터 그 동안 눈이 나빠져서 안경을 쓰게 되었고, 병역을 기피하기 위하여 호적을 정정하는 바람에 공부상 나이가 실제의 나이보다 더 많은 것으로 기재되어 있다는 답변을 듣고는 그 이상의 적절한 다른 확인조치를 취하지 아니한 채 등기신청 위촉인인 그 성명불상자가 실 소유자로서 등기의무자인 소외 6 본인임이 틀림없다고 판단한 다음 등기권리증에 대체할 서류로서 부동산등기법 제49조가 정하는 등기신청인이 등기의무자 본인임을 확인하는 취지의 확인서면 용지에 그 성명불상자의 우무인을 찍도록 하고 피고 2로 하여금 그 성명불상자의 인상착의를 기재하게 함으로써 확인서면을 작성하게 한 사실, '부산광역시'라는 행정구역 명칭은 1995. 1. 1.경에야 비로소 사용되기 시작하였는데도 그 성명불상자가 제시한 주민등록초본에는 소외 6이 '1970. 3. 18.경 부산광역시 서구 (주소 생략)'으로 전입한 것으로 기재되어 있었던 사실, 그 성명불상자가 위 확인서면에 찍은 우무인은 그 가운데 부분이 제대로 찍혀 있지 아니하고 육안으로도 그가 제시한 주민등록증상의 우무인과 다름을 쉽게 알 수 있을 정도이었는데 소외 4는 그에 대하여 충분한 주의를 기울이지 아니하고 다른 적절한 확인조치를 다하지 아니한 채 위 확인서면을 작성한 다음 그 서류 등에 기하여 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기 등을 마친 사실 및 원고 조합이 이를 유효한 등기로 믿어 소외 2 주식회사와 거래약정을 맺고 양곡을 외상으로 공급한 후 판시 대금을 지급받지 못하여 손해를 입고 있는 사실 등을 인정하고, 그와 같은 인정 사실에 의하면, 소외 4에게는 위촉받은 등기신청사무를 처리함에 있어서 등기의무자 본인임을 확인하여야 할 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다는 취지로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다 4. 원고의 상고이유 제3점과 피고 1의 상고이유 제3점(각 과실상계비율이 부적절하다는 주장)을 본다. 불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고 조합측의 과실비율을 70%로 정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 조치가 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하므로 거기에 원고나 피고 1이 지적하는 바와 같이 과실상계에 있어서 과실의 경중에 대한 교량을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고 1의 위 각 논지도 이유가 없다.  5. 그러므로 원고와 피고 1의 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 [손해배상(기)][공2000.10.1.(115),1933] 【판시사항】  [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도  [2] 등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례 【판결요지】  [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.  [2] 등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조[2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 【전 문】 【원고,피상고인】 대야농업협동조합 (소송대리인 변호사 김신곤) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임숙경) 【원심판결】 광주고법 1999. 10. 7. 선고 99나1726 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 부동산등기법 제49조 제1항은 "등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 같은 법 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다.)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다." 제2항은 "제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다." 제3항은 "제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다."라고 규정하고 있고, 법무사법 제25조는 "법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서 등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 하는 것이다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결, 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 피고 운영의 법무사 사무소 직원인 소외 2에게 주민등록증을 제시한 1997. 7. 11.경 그의 나이는 48세 남짓이고, 소외 3은 당시 66세 남짓으로 18세 정도의 나이 차이가 있었고, 위 소외 2도 위 소외 3으로 행세하는 위 소외 1이 주민등록증상의 나이에 비해 상당히 젊다고 생각하였다는 점, 위 주민등록증의 철인이 희미하고 사진과 주민등록증의 비닐 사이가 들떠 있었던 점, 소외 1이 날인한 소정의 확인서면상의 지문은 성명불상자가 날인한 주민등록증상의 지문에 비하여 그 융선의 폭이 좁고, 융선의 형태도 선명하지 않는 등 조금만 주의를 기울인다면 육안으로도 그 차이를 발견할 수 있었던 점, 이 사건이 있기 직전인 1997. 6. 23.경 소외 1로부터 위 주민등록증을 제시받은 ○○○ 법무사 사무소의 직원인 소외 소외 4 등은 소외 1이 주민등록증에 기재된 나이에 비하여 너무 젊게 보이고 이 사건 대지에 대한 등기필증을 분실하였다고 말할 뿐만 아니라, 주민등록증의 철인이 희미하고 사진과 주민등록증의 비닐 사이가 들떠 있는 점에 의문을 품고 관할 동사무소에 소외 3의 인감증명서가 제대로 발급되었는지 여부를 문의한 결과 위 주민등록증 등이 위조된 것임을 발견하였던 사실 등에 비추어, 소외 3 본인임을 확인하는 과정에 특별히 의심할 만한 정황이 있었다고 할 것이므로, 위 소외 2로서는 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3 본인 여부를 한층 더 자세히 확인할 의무가 있으며, 더구나 이 사건 각 근저당 채권최고액이 금 2억 1,000만 원, 금 9,900만 원, 금 1억 1,500만 원으로 매우 고액이고, 당시 소외 3이라고 행세하는 소외 1이 등기필증을 분실하였다고 하여 확인서까지 작성하게 되었으므로 이러한 경우, 주의의무의 정도는 더욱 높이 요구된다고 하여 피고가 그 등기신청사무를 처리함에 있어서 등기의무자 본인임을 확인하여야 할 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 과실비율을 75%로 본 것은 불합리하다고 보이지는 않으므로 거기에 상고이유 주장과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】  ［1］ 등기필증 멸실의 경우, 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 내용 및 정도  ［2］ 등기신청을 위임받은 법무사와 그 사무원이 위임인의 등기의무자 본인 여부 확인 의무를 게을리하였음을 이유로, 위 법무사 등의 등기신청에 의해 마쳐진 근저당권설정등기 등을 믿고 금전을 대출하여 준 금융기관이 입은 손해에 대한 위 법무사 등의 배상책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 ［1］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 ［2］ 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결(공1996하, 1846) 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 14) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 협동조합 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 2006. 1. 20. 선고 2005나40305 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면 등기필증 멸실의 경우 법무사 등이 하는 부동산등기법 제49조 소정의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다 할 것이다 ( 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결, 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조).  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 소유자 소외 1을 사칭하여 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금 명목으로 10억 원을 편취하려는 소외 2와 소외 3 등이 원고의 신연수지점에서 대출관련 서류들을 작성할 때 소외 2가 가져온 인감증명서가 소외 1 본인 발급의 것이 아니라는 이유로 원고의 직원으로부터 보완을 요구받았고 당시 피고 2도 그 자리에 함께 있었으므로 이와 같이 보완요구가 있었던 것을 알고 있었던 점, 당시 이 사건 대출과 관련하여 원고의 신연수지점에 찾아간 사람들이 피고 2와 소외 2 등을 포함하여 무려 11명이나 되어 상당히 이례적이었던 점, 소외 2와 소외 3은 종전에 원고와 전혀 거래관계가 없던 자들인데 갑자기 10억 원이나 되는 거액의 이 사건 대출을 받으려고 하였던 점 등 변론 전체에 나타난 제반 사정에 비추어, 당시 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 2가 과연 소외 1 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었다 할 것이므로, 원고로부터 이 사건 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기 신청을 위임받은 법무사인 피고 1과 그 사무원인 피고 2는 가능한 여러 방법을 통하여 소외 2가 등기의무자인 소외 1 본인인지 여부를 한층 자세히 확인하였어야 함에도 불구하고, 피고 2는 소외 2 일행이 건네 준 본인확인서면에 찍힌 우무인과 소외 1의 주민등록증 사본의 우무인이 다른 것을 살피지 않는 등 본인확인서면 작성시의 통상적인 주의의무 조차도 게을리하였고 그 밖에도 소외 2의 일행인 소외 4로부터 교부받은 위조된 인감증명서의 발행일자가 피고들이 이를 교부받았다고 자인하는 2003. 11. 3.보다 하루 뒤인 2004. 11. 4.로 기재되어 있었으며 위 인감증명서에 ‘위 임감은 신고되어 있는 임감임을 증명합니다.’라고 하여 ‘인감’이 ‘임감’으로 잘못 기재되어 있는 허점이 있는 것이었는데도 이에 대하여 충분한 주의를 기울이지 아니하는 등으로 본인 여부 확인의무를 게을리하여, 결국 피고들의 등기신청에 의해 소외 1 소유의 부동산에 원인 무효인 원고 명의의 각 근저당권설정등기, 지상권설정등기가 경료되는 바람에 원고가 이를 믿고 소외 2, 소외 3에게 10억 원을 대출하였다가 그 전부를 회수할 수 없게 하는 손해를 입게 되었다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 피고들의 과실의 존부 및 원고가 입은 손해와의 인과관계 등에 관한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법무사와 그 사무원의 등기의무자에 대한 본인 여부 확인의무에 관한 법리오해 등의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 [손해배상(기)][공2007.7.15.(278),1055] 【판시사항】  [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도  [2] 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극)  [3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례  [4] 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극)  [5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【판결요지】   [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.  [2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.  [3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.  [4] 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다.  [5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [3] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [4] 부동산등기법 제49조 제1항 [5] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) [5] 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결(공2005상, 473) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고준승) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 조정근외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구 가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조).  또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권(부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증(부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1이나 그 사무원인 소외 2로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 3이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 3의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 2의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 3 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 3의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 3이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다.  그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 3이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.  아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1의 사무원인 소외 2가 소외 3으로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다.  2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구 가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조).  나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈