등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기의 추정력 인정 여부(적극)

대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결
[소유권이전등기말소][공1996.4.15.(8),1102]

【판시사항】  
등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기의 추정력 인정 여부(적극)

【판결요지】 
부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.

【참조조문】 
민법 제186조 
【참조판례】 
대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675)

대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 
【전 문】 
【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 제갈복성) 
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기) 
【원심판결】 인천지법 1995. 8. 25. 선고 95나436 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 
상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 토지의 진정한 소유자이던 망 소외 1로부터 이를 매수함이 없이 관계 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그 말소를 구한다는 원고의 주장을 판단함에 있어 원고의 주장에 부합하는 거시 증거는 믿기 어렵거나 주장 사실을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 소론과 같이 원심이 증인 소외 2의 증언을 특정하여 배척하는 판단을 하지 아니하였다 하더라도 법원이 당사자의 주장에 부합하는 증거를 배척함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 배척하는 취지를 표시하면 족한 것으로서, 원심의 달리 인정할 증거가 없다는 판단 속에는 위 소외 2의 증언을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이니, 원심판결에 증거에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지 또한 받아들일 수 없다. 

제2점에 대하여

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장, 입증하여야 하는 것이고, 부동산등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고, 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로( 당원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장, 입증을 하여야 할 것이다. 

이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고는 장인인 위 망 소외 1에게 생활자금을 지원한 대가로 이 사건 토지에 관한 소유권을 이전받았다는 취지로 주장하고 있으므로, 결국 유상으로 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고에게 입증책임이 있다 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 입증책임을 전도한 위법이 있다고도 할 수 없다. 

논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

소유권이전등기의 말소를 구하는 사건에 대한 확정판결의 기판력이 사실심 변론종결 당시까지의 모든 원인무효의 사실에 미친다는 점은 소론과 같다 하더라도 법원이 석명권을 행사하여 당사자가 주장하지도 아니하는 무효사유를 심리하여야 할 의무가 있는 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 기록상 원고가 부동산등기법 제49조에 규정한 보증절차의 위법을 들어 등기가 무효라고 주장한 흔적이 없으므로, 이와 반대의 전제에서 심리미진 등의 사유를 들어 원심판결을 비난하는 소론 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수  

대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결 [소유권이전등기][공1997.8.15.(40),2278] 【판시사항】  [1] 공유자 1인이 공유물 전부를 점유한 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내 점유의 성질(=타주점유)  [2] 등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기 추정력의 인정 여부(적극) 및 입증책임    [3] 특정 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부된 처분문서의 증명력  [4] 합병된 토지 중 종전 토지 부분을 구 지번 표시에 의해 특정하여 그에 대한 등기 말소를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】  [1] 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.   [2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.  [3] 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.  [4] 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조[3] 민사소송법 제328조, 제329조[4] 민법 제186조, 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36371 판결 [2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) [3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카22169 판결(공1990, 1555) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결(공1995하, 2683) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다20454 판결(공1996하, 3107) [4] 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결(공1981, 13389) 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조배숙 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이건호) 【원심판결】 서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나20135 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제2점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고가 소론과 같이 원심판결 설시의 합병 전 제3토지[부산 동래구 (주소 생략) 대 533㎡, 이하 합병 전 제3토지라 한다]를 시효취득하였다고 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조), 어차피 시효취득이 인정되지 아니한다 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 어느 모로나 이유 없다.  제3점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고가 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 구하는 청구를 원심에서 추가하였다고 하더라도 이는 원고가 상속받은 부동산의 소유권에 기하여 그 방해배제를 구하는 점에서 종전의 청구와 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁의 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고( 당원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 등 참조), 새로운 청구에 관하여도 제1심에서부터 실질적 심리가 있었고 추가된 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고도 할 수 없으므로 청구의 변경은 적법하다고 보아야 할 것이며, 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가적 청구는 당연히 항소심의 심판 대상이 된다고 할 것이니( 당원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심판결에 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  제1점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하는 것이고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 어린 시절부터 자신보다 13살이 많은 오빠인 피고를 믿고 따랐고, 특히 부모인 망 소외 1과 소외 2가 모두 사망한 이후에는 피고로부터 돈을 차용하기도 하는 등 도움을 얻어 지내던 중 1984년경 아파트를 분양받는 데 돈이 부족하여 피고에게 금 15,000,000원 가량을 빌려 줄 것을 부탁하였고, 피고는 원고에게 상속재산을 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 돈을 빌려 주겠다면서 상속재산의 정리와 담보제공 등에 필요하니 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 가져 오라고 말한 사실, 이에 출가 후 가정주부로서 별다른 사회경험도 없고 피고를 믿고 따랐던 원고는 별 의심 없이 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 피고에게 교부하였고, 피고는 이를 보관하고 있음을 기화로 1984. 9. 12. 이 사건 분할 전 각 토지에 관한 원고 및 피고 명의의 재산상속등기와 미등기건물에 관한 소유권보존등기를 마치고, 이어서 원고의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 피고의 매수 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없거나 인정 사실을 뒤집기에 부족하다고 설시한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 적법한 원인을 흠결한 무효의 등기라고 판단하고 있다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이 아니라 원고가 교부한 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 이용하여 마쳐졌다는 것이고, 원고가 교부하였다는 인감증명서(을 제5호증)의 기재를 보면 그 용도란에 피고가 매수인으로 기재되어 있음이 나타나며, 원심이 사실인정의 증거로 채용한 지분매도증서(을 제4호증의 3)는 바로 인감증명서에 날인된 인감과 같은 도장에 의하여 작성되었음이 명백한바, 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하는 것이고( 당원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결 참조), 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 원심이 위 매도증서를 증거로 채용하면서도 매도증서의 기재와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것으로서 위법하다고 할 수밖에 없다.  또한 피고는 이 사건에서 원고에게 금 15,000,000원을 지원한 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유지분을 이전받았다고 주장하고 있으므로 결국 유상으로 권리를 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고가 여전히 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 입증을 보면 원고 자신이 보낸 내용증명이거나 원고로부터 분쟁 과정을 들은 것에 불과한 증인들의 증언 그리고 피고와의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프의 녹취록과 그 검증결과가 전부로서 객관적으로 신빙성이 있는 증거라고 할 수 없을 뿐더러, 이 사건 기록상 원고 스스로 피고로부터 금 15,000,000원을 빌린 이후 현재까지 원리금을 변제한 바도 없고, 별달리 변제하기 위한 시도도 하지 아니한 점 및 그 동안 피고 혼자 이 사건 부동산에 관한 권리를 행사한다거나 세금을 부담하여 온 점을 사실상 시인하고 있는 것으로 보이고, 원고가 그 주장의 금원 차용 당시 피고로부터 독립하여 결혼생활을 하던 30여세의 가정주부인 점에 비추어 보더라도 위 증거만으로 도저히 등기의 추정력을 번복시킬 만한 입증이 된 것으로 볼 수도 없다.  따라서 원심판결 중에서 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 가항 해당 부분)은 채증법칙에 위배하고 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  직권판단 나아가 직권으로 보건대 원심판결 중에서 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 나항 부분)은 적법한 상고이유가 없어 그 판단이 유지되어야 할 것이나, 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 할 것인데( 당원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 참조), 원심이 그 판결이유에서 같은 취지로 판단하고서도 판결의 주문에서는 합병 전의 토지 부분을 특정하지 아니하고 합병 후의 토지 전부를 대상으로 말소를 명한 것은 잘못된 것이고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고, 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다 할 것인바( 당원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 이 사건 기록상 원고는 분필이 가능한 측량도면에 의하여 합병 전 제3토지를 특정한 것이 아니라 합병 전의 구 지번 및 지적에 의하여 이를 특정하고 있을 뿐이어서 등기의 말소를 구하는 부분이 특정되었다고 할 수도 없다고 할 것이니, 이 점을 간과한 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.  그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】   [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)   [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)   [4] 말소회복등기의 의의   [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미   [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】   [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.   [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.  [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 [소유권이전등기][공2000.5.1.(105),944] 【판시사항】   소유권이전등기의 추정력이 전 소유자에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 그 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  【판결요지】   부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 한편 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안용득) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른법률사무소 담당변호사 정귀호 외 1인) 【원심판결】 부산고법 1999. 10. 14. 선고 97나12044 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 ○○○ 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 원심판결 첨부 별지 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1979. 5. 18.자로 같은 해 4월 23일 매매를 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 1988. 6. 24.자로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료되었는데, 이 사건 토지 중 원심판결 첨부 별지 목록 3, 4, 7, 8항 기재 각 토지는 경남 창녕읍 (주소 생략) 답 2,390㎡와 같은 동 993의 4 답 671㎡가 분할·합병절차를 거쳐 생긴 토지 중의 일부이다(같은 목록 1, 2, 5, 6항 기재 토지와 위 분할·합병 전 토지 전체를 '이 사건 분할 전 토지'라 한다).  이 사건 분할 전 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 명의신탁에 의한 등기로서, 원고는 ○○○의 대리인인 소외 △△△으로부터 이 사건 분할 전 토지를 단독으로 매수하여 매도인 측과 소외 1 측의 양해하에 소외 1에게 그 등기명의를 신탁하여 그에 관하여 위와 같은 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 되었다.  원고는 피고의 형이고, 소외 1은 그 누나이며, 소외 2는 원·피고의 형이자 소외 1의 오빠인데, 원고는 소외 2가 1980년 4월경 버스회사를 설립하자 그에게 이 사건 분할 전 토지 중 일부를 차고지로 사용하도록 허용하는 한편, 일정한 범위 내에서 이를 회사 운영자금의 융통을 위한 담보로 제공하는 것도 허용하였고, 이에 따라 소외 2는 1980. 4. 25.경부터 이 사건 분할 전 토지 중 일부를 차고지로 쓰는 한편, 1982. 8. 5. 이 사건 분할 전 토지를 담보로 자금을 융통하기도 하였다.  그러던 중 소외 2가 1984. 2. 14.경 부도를 내고 구속되자 피고는 같은 해 5월 11일자로 이 사건 분할 전 토지에 대하여 피고 명의의 소유권이전청구권 가등기를 경료하는 한편, 소외 2의 채무 일부를 대위변제하였고, 같은 해 8월 6일경에는 소외 2의 버스회사에 대한 권리의무를 피고가 승계하기로 하고 같은 달 28일 그 대표이사가 되었다.  그 후 1985. 10. 18.과 같은 달 24일 이 사건 분할 전 토지에 관한 위 가등기가 말소되고, 같은 해 10월 24일자로 채권최고액 금 9,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 주식회사 대구은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되었다가 1987. 7. 29. 그 등기가 말소되고, 같은 날 채권최고액 금 1억 400만 원, 채무자 □□□, 근저당권자 같은 은행으로 된 근저당권설정등기가 다시 경료되었으며, 이 등기는 1988. 5. 9. 말소되었다.  소외 1은 피고가 금융기관으로부터 버스회사의 운영자금을 융통하기 위한 담보 설정에 사용한다고 하여 그런 줄로만 알고 인감증명서를 발급받는 절차에 협력하였을 뿐인데, 피고가 그 이후의 나머지 절차를 자기 마음대로 일방적으로 처리하여 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되게 되었다.  이 사건 분할 전 토지에 대한 등기필증은 원고가 줄곧 소지하고 있었고, 그래서 이 사건 이전등기시에는 보증인 2명의 보증으로 등기필증에 갈음하였다.  원심은 위 인정 사실을 기초로, 위 가등기 말소 사실, 등기필증의 소지관계, 인감증명서의 발급 경위 등과 그 밖에 변론에 나타난 사정 즉, 명의신탁자가 누구인지에 관한 피고 주장의 일관성 결여, 피고측의 매수·양수과정에 관한 주장을 인정할 증거가 없는 점, 소외 2나 피고가 피고 주장의 명의신탁자에게 그 대금을 청산하였다는 직접적인 증거자료가 전혀 없는 점, 소외 1로서는 전에 버스회사 운영자금 마련을 위한 근저당권설정절차에 여러 차례 협력한 바 있어 이 사건 이전등기시에도 그렇게 알았을 수도 있었으리라는 점 등을 종합하여 보면, 명의수탁자인 소외 1은 물론 명의신탁자인 원고도 이 사건 토지를 소외 2나 피고에게 매도 내지 양도한 바 없을 뿐 아니라 그렇다고 하여 원고가 소외 2에게 명의신탁자의 지위를 양도한 바도 없는데, 피고가 소외 1을 속여 원고와 소외 1 몰래, 그들 의사에 반하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 추단함이 상당하므로 이 사건 이전등기는 원인관계를 결한 무효의 등기라고 판단하여 소외 1을 대위하여 이 사건 이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.  2. 그러나 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 한편 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 피고는 이 사건 토지를 명의수탁자인 소외 1로부터 직접 매수한 것이 아니라 원고를 비롯한 3인의 명의신탁자로부터 이를 양도받아 실질적으로 소유하고 있던 소외 2로부터 매수하였다면서 이 사건 등기원인행위의 태양이나 과정을 등기부상 기재된 등기원인과 다소 다르게 주장하고 있음을 알 수 있으나, 이러한 주장만으로 이 사건 이전등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로 명의신탁자가 누구인지에 관한 피고 주장의 일관성 여부나 이 사건 토지의 양수 과정 및 그 대금의 청산 여부에 관한 피고 주장의 입증 여부와 관계없이 이 사건 이전등기가 전 등기명의인인 소외 1의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고 측에서 주장·입증을 하여야 할 것이다.  그런데 이 점에 관한 입증으로 원고가 제출한 증거로는 "피고가 근저당권을 설정하는 데 필요하다고 하면서 인감증명을 발급받아 달라고 하여 피고와 함께 동사무소까지 같이 가서 피고에게 주민등록증을 주고 그 곳 의자에 앉아 있는 사이에 피고가 자신 몰래 용도를 부동산매도용으로, 매수자를 피고로 각 기재한 인감증명을 발급받아 이를 가지고 혼자 사법서사 사무실에 가서 함부로 이 사건 이전등기의 신청을 위임하여 이 사건 이전등기를 경료해 버렸다."는 취지의 제1심 증인 소외 1의 증언 및 동인의 진술을 기재한 갑 제9호증 및 갑 제13호증, 동인의 진술서인 갑 제16호증의 2의 각 기재 등과 제1심 증인 ◇◇◇, ☆☆☆의 각 증언, 소외 ▽▽▽의 진술서인 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 원고 자신의 진술을 기재한 갑 제14호증의 각 기재 등이 있으나, 소외 1의 진술을 제외한 나머지 증거들은 모두 소외 1로부터 들어서 안다는 취지에 불과하므로 결국 이 점을 증명할 만한 직접증거는 결국 소외 1의 진술밖에 없는 셈이 된다.  그러나 기록에 의하면, 이 사건 인감증명은 소외 1 자신이 본인으로서 직접 관할 동사무소에 출두·신청하여 발급받은 것으로 되어 있으므로(기록 145면 및 171면), 달리 특별한 사정이 없는 한 "피고와 함께 동사무소까지 같이 가서 피고에게 주민등록증을 주고 그 곳 의자에 앉아 있는 사이에 피고가 자신 몰래 용도를 부동산매도용으로, 매수자를 피고로 각 기재한 인감증명을 발급받았다."는 취지의 위 소외 1의 진술은 그대로 믿기 어렵다고 할 것이고, 오히려 소외 1 스스로 동사무소의 담당 직원에게 주민등록증 등을 제출하여 본인임을 확인받았다고 보는 것이 사리에 합당하다고 할 것이므로, 소외 1로서는 설사 그 주장과 같이 인감증명 발급신청서의 용도란과 매수자란을 피고가 대신 기재해 주었다 하더라도 자신이 발급받은 인감증명의 용도가 부동산매도용인지 몰랐다고 보기는 어렵다.  더욱이 소외 1은 "피고가 근저당권을 설정하는 데 필요하다고 하면서 인감증명을 발급받아 달라고 하여 그 발급절차에 협력하였을 뿐"이라는 수사기관에서의 진술과는 달리, 제1심에서는 그에 덧붙여 "피고가 식도를 신문지에 싸 가지고 와서 위협하는 바람에 할 수 없이 인감증명을 발급받아 주었다."고 증언하고 있는바, 만약 그것이 사실이라면 소외 1은 당시에 이미 자신의 인감증명이 이 사건 토지를 피고 앞으로 넘겨주는 데 사용될 것임을 알았다고 보아야 할 것이므로 인감증명의 용도가 부동산매도용인지 몰랐다는 소외 1의 진술은 이 점에 있어서도 벌써 믿기 어렵다고 할 것이다. 그리고 만약 피고가 소외 1을 속여 몰래 용도를 부동산매도용으로 한 인감증명을 발급받아 이를 이용하여 이 사건 이전등기를 경료해버린 것이 사실이라면 그 후 그 사실을 알게 된 즉시 그에 대하여 항의하고 그 등기 회복을 위하여 필요한 조치를 취하는 것이 경험칙상 당연히 요구된다 할 것인데, 소외 1이나 원고는 그 후 그러한 사실을 알고서도(원고 스스로 피고 명의로 소유권이전등기된 것을 이 사건 소 제기 수년 전에 이미 알았다고 하고 있다. 기록 544면), 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 그로부터 수년이 지난 1996. 6. 29.에야 이 사건 소를 제기하고 있을 뿐이니, 이 점 또한 이 사건 이전등기가 소외 1의 의사에 반하여 경료된 것이 아니라는 점을 반증하는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그렇다면 소외 1 자신이 발급받아 교부한 인감증명서에 의하여 경료된 이 사건 등기를 이와 같이 신빙성이 의심스러운 소외 1의 진술만 가지고 그의 의사에 반하여 경료된 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 같은 소외 1의 진술을 섣불리 믿은 나머지 이를 증거로 삼아 " 소외 1은 피고가 금융기관으로부터 버스회사의 운영자금을 융통하기 위한 담보 설정에 사용한다고 하여 그런 줄로만 알고 인감증명을 발급받는 절차에 협력하였을 뿐인데, 피고가 그 이후의 나머지 절차를 자기 마음대로 일방적으로 처리하여 이 사건 토지에 관하여 이 사건 이전등기를 경료해버렸다."고 인정하고, 나아가 그 인정 사실과 그 판시의 나머지 사정 즉, 명의신탁자가 누구인지에 관한 피고 주장의 일관성 결여, 피고측의 매수·양수과정에 관한 주장을 인정할 증거가 없는 점, 소외 2나 피고가 피고 주장의 명의신탁자에게 그 대금을 청산하였다는 직접적인 증거자료가 전혀 없는 점 등을 종합하면 피고가 소외 1을 속여 원고와 소외 1 몰래 그들 의사에 반하여 이 사건 이전등기를 경료한 것으로 추단된다고 판단하고 말았으니, 원심은 이 점에 있어서 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.  한편, 이 사건 이전등기 신청을 사법서사에게 위임할 당시에 동행하였다는 제1심 증인 ◎◎◎(기록 268면)와 증인 ◁◁◁(기록 184면), 그리고 직접 이 사건 이전등기신청서류를 작성하였다는 사법서사 사무소의 사무원인 ▷▷▷(을 제8호증의 10, 기록 605면) 등은 소외 1이 사법서사 사무소까지 가서 이 사건 이전등기신청을 직접 위임하였다고 진술하고 있는바, 이들의 진술은 소외 1이 이 사건 이전등기의 신청을 사법서사에게 직접 위임한 것으로 되어 있는 을 제1호증의 3(기록 172면)의 기재에도 부합되므로 특별한 사정이 없는 한 이 또한 쉽게 배척할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 아무런 합리적인 이유도 설시하지 않은 채 함부로 이를 배척하고 있으니 원심은 이 점에 있어서도 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결 [소유권이전등기말소][공2005.11.1.(237),1681] 【판시사항】   [1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지 여부(소극)  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.  [2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.  [3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조[2] 민법 제186조[3] 민법 제186조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공2000상, 944) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2001하, 2043) [2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공1980, 12626) 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결(공1995하, 3249) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) [3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공2002하, 2498) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2003상, 1052) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안용득) 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 소외인 1로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 소외인 1 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 소외인 1 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(부) 소외인 2와 소외인 1의 망 부(부) 소외인 3 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다.  그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 소외인 2가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 ○○○○(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 소외인 2가 유증하였다고 하거나 망 소외인 3에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 소외인 2의 사망 당시까지 △△△△(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 소외인 2가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다.  등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다 ( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 소외인 2로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 소외인 1의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다. 원심이 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 소외인 1로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다.  그러나 피고가 망 소외인 2로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 소외인 1로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.  3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 소외인 2가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 소외인 4가 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 소외인 2로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.  4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 소외인 2의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다.  또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다.  같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)