상속인들 전원이 상속포기를 하였으나 이를 간과하고 상속등기를 마친 경우 진정한 상속인으로의 등기목적 등

상속인들 전원이 상속포기를 하였으나 이를 간과하고 상속등기를 마친 경우 진정한 상속인으로의 등기목적 등
제정 2023. 9. 13. [부동산등기선례 제202309-7호, 시행 ]
 
1. 채권자의 대위신청으로 상속등기를 마친 후 경매신청 전에 상속인들 전원의 상속포기 사실을 알게 된 경우 채권자는 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 진정한 상속인 명의로의 등기를 대위신청(등기선례 7-132)한 후 강제경매신청을 할 수 있다. 

2. 채권자(근저당권자)의 대위신청으로 상속인 갑, 을, 병 명의의 상속등기를 마친 후 임의경매개시결정등기가 기입되고 그 후 순차적으로 상속인들의 전부 또는 일부에게 각 가압류기입등기가 마쳐졌으나, 이미 을과 병이 상속포기한 사실이 밝혀진 경우, 권리자를 갑, 을, 병에서 갑으로 하는 권리자 경정등기를 할 수 있다(등기선례 3-460 참조). 다만 이는 경정등기라는 명칭을 사용하고는 있으나 그 실질은 말소등기(일부말소 의미의)이므로, 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본을 첨부정보로 제공하여야 하고, 가압류권자의 승낙서 등이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 그 등기신청을 수리할 수 없다(등기예규 제1366호 1. 및 등기선례 8-198 참조). 

3. 채권자의 대위 상속등기 후 상속포기가 있는 경우

가. 경매개시결정 전에 상속포기가 있었다면 진정한 상속인으로의 등기를 먼저 한 후 경매개시신청을 하여야 한다(「민법」제187조 단서 참조). 

나. 경매개시결정 후에 상속포기가 있었다면 상속포기로 상속인 지위를 소급하여 상실하거나 상속분이 소급하여 변동된다 하더라도 경매개시결정의 효력에 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로(대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 참조), 진정한 상속인으로의 등기가 선행될 필요는 없다(대법원 1977. 3. 22. 선고 77다81, 82 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결 참조).

(2023. 09. 13. 부동산등기과-2664 질의회답) 

참조조문 : 민법 제187조

참조판례 : 대법원 1977. 3. 22. 선고 1977다81, 82 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 1982사18 판결, 대법원 1992. 7. 14. 선고 1992다2455 판결, 대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결

참조예규 : 등기예규 제1366호

참조선례 : 등기선례 3-460, 7-132, 8-198

일부말소 의미의 경정등기에 관한 사무처리 지침 개정 2011. 10. 11. [등기예규 제1366호, 시행 2011. 10. 13.]   1. ㉮ 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기, ㉯ 전부이전을 일부이전으로 또는 일부이전을 전부이전으로 하는 경정등기, ㉰ 공유지분만의 경정등기 등은 경정등기라는 명칭을 사용하고는 있으나 그 실질은 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하므로 등기를 실행함에 있어 경정등기의 방식( 「부동산등기법」 제52조제5호)이 아닌 말소등기의 방식( 「부동산등기법」 제57조제1항)으로 등기를 하여야 한다.  따라서 그 등기를 함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 반드시 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하게 하여 부기등기의 방법으로 등기를 하여야 하고, 이해관계인의 승낙서 등이 첨부되어 있지 않은 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니 된다.  2. 위와 같은 경정등기를 한 경우 등기관은 이해관계인 명의의 처분제한 등의 등기를 아래 구분에 따라 직권으로 말소 또는 경정하여야 한다.  가. 이해관계인의 등기를 말소하여야 하는 경우 갑, 을 공유부동산 중 을 지분에 대해서만 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분만을 목적으로 하는 경우  나. 이해관계인의 등기를 경정하여야 하는 경우 갑, 을 공유 부동산 전부에 대하여 처분제한 또는 담보물권의 등기가 되어 있는 상태에서 갑 단독소유로 하는 경정등기(을 지분 말소 의미의)를 하는 경우 등, 이해관계인의 등기가 경정등기로 인하여 상실되는 지분 이외의 지분도 목적으로 하는 경우  다. 용익물권의 등기 부동산의 공유지분에 대해서는 용익물권(지상권 등)을 설정·존속시킬 수 없으므로 위 나. 에 의해서 처분제한 등의 등기를 경정(일부말소 취지의)하는 경우에도 용익물권의 등기는 이를 전부 말소한다.  3. 가압류, 가처분 등 법원의 촉탁에 의한 처분제한의 등기를 직권으로 말소 또는 경정(일부말소 의미의)하는 경우 등기관은 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  부 칙(2011. 10. 11. 제1366호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

상속을 포기한 상속인을 포함하여 상속인 전원 앞으로 상속등기가 경료된 경우 그 경정등기절차 등 제정 1990. 9. 3. [등기선례 제3-460호, 시행 ]   공동상속인 중의 일부가 상속포기를 하였으나 이를 간과한 채 상속등기를 신청하여 상속포기 전의 공동상속인 전원 앞으로 상속등기가 잘못 경료되었다면, 등기권리자는 위 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)을 첨부하여 등기의무자와 공동으로 또는 등기의무자에 대한 판결을 얻어 단독으로 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 그 등기신청서에는 등기의무자의 인감증명과 위 경정등기에 관하여 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하지만, 위 잘못된 상속등기가 경료된 후 10년이 경과한 사실(등기부취득시효와 관련하여)은 위 경정등기신청의 장애사유가 될 수 없다.  90.9.3. 등기 제1755호 참조조문 : 민법 제1019조

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등 제정 2002. 11. 29. [등기선례 제7-132호, 시행 ]   근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.  (2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)

상속등기 후 상속재산의 협의분할로 인한 소유권경정등기 제정 2005. 5. 24. [등기선례 제8-198호, 시행 ]   1. 상속재산의 협의분할에는 공동상속인 전원이 참가하여야 하므로, 법정상속분대로 상속등기가 된 뒤 그 상속인 중 1인(갑)의 지분에 대한 가압류등기가 이루어진 경우에, 그 상속인 갑을 제외한 나머지 상속인 전원이 갑의 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여 협의분할을 하고 이에 따른 소유권경정등기를 신청할 수는 없다.  2. 위 상속재산에 대하여 협의분할에 의한 소유권경정등기를 신청하기 위하여는 갑을 포함한 공동상속인 전원이 참가하여 협의분할을 하여야 하고, 이 경우 갑이 아닌 다른 상속인이 협의분할에 의하여 권리를 취득하거나 갑의 지분이 감소하는 때에는 이해관계 있는 제3자인 가압류권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서의 등본을 첨부하여야 하며, 이 경우 등기관은 위 가압류등기를 직권으로 말소하거나 경정(일부 말소의 의미로서)하게 된다.  (2005. 05. 24. 부동산등기과-428 질의회답) 참조조문 : 법 제72조, 제171조, 민법 제1013조, 제1015조

대법원 1977. 3. 22. 선고 77다81, 82 판결 [소유권보존등기말소][집25(1)민,128;공1977.4.15.(558),9972] 【판시사항】 소제기 후에 실종선고가 확정된 경우의 중단사유 발생시기 【판결요지】 소제기 당시인 1973.12.27에는 원고의 표시를 부재자 " 갑" 이라 표시하였다가 1974.4.9 " 갑" 에 대한 실종선고의 확정으로 소급하여 1955.9.20 사망한 것으로 간주되었다면 결과적으로는 " 갑" 은 이건 제소시에도 사망한 것이 되었으나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 실종선고가 있는 때 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이다.  【참조조문】 민법 제28조, 민사소송법 제211조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 (소송대리인 변호사 정명채) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명 【피고, 상고인, 피상고인】 피고 2 외 5명 (2) 내지 (7) 피고들 소송대리인 변호사 최광률 (8) (9) 피고들 소송대리인 변호사 김주용 (11) (12) 피고들 소송대리인 변호사 이재성  【독립당사자참가인, 상고인, 피상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 이장섭 외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 1976.11.23. 선고 75나267,580 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 피고 10에 대한 부분을 파기한다. (2) 피고 10의 항소를 각하한다. (3) 전2항의 당심 및 항소심에서의 총소송비용은 피고 10의 부담으로 한다. (4) 피고 10을 제외한 나머지 상고들을 모두 기각한다. (5) 전항의 상고 소송비용은 이 상고인들의 각자 부담으로 한다. 【이 유】 (가) 우선 피고 10의 상고에 관하여 본다. 이 피고는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였을 뿐더러 그 뒤의 소정기간 안에도 상고이유서를 제출하지 아니하다. 그러나 기록에 의하면 이 피고의 항소에 관하여는 다음과 같은 흠결이 있다. 즉, 이 피고에게 대한 항소기간은 1975.1.12 만료되었음에도 불구하고 1975.1.21에 항소를 제기하고 있어서 이 항소는 부적법함이 분명한데 원심은 항소를 각하하지 아니하고, 본안에 관하여 심판하고 항소를 기각하고 있다. 이러한 원심판결은 위법이라 할 것이므로 원심판결중 이 피고에 관한 부분을 파기한다. 그런데 이 피고에 관하여는 위에서 본바에 의하여 당원이 심판하기에 적합하므로 자판하기로 하여 이 피고에 대한 항소는 각하하고, 당심 및 항소심에서의 총 소송비용은 이 피고의 부담으로 하기로 한다.  (나) 다음에는 피고 2의 상고에 관하여 그 대리인 최광률의 상고이유를 본다. (1) 이 사건에서 애초에 1973.12.27 이 사건의 소가 제기될 당시에는 실종선고의 효력이 생기기 전이라 원고의 표시를 부재자 소외 1(그 재산관리인 소외 2)로 표시하였다가 1974.4.9 소외 1에 대한 실종선고가 확정되어 소외 1이 소급하여 1955.9.20 사망한 것으로 간주된 것이 사실이다. 그렇다면 결과적으로는 소외 1은 이 사건 제소시에도 사망한 것이 되었으나 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이요, 따라서 원고들이 그 뒤에 소외 1을 수계한 것은 정당하다. 다만 사실심이 이것을 당사자표시 정정으로 처리한 것은 잘못이라 하겠으나 이것이 원심판결에 영향을 미칠 것은 되지 못한다. 원심판결에는 실종선고의 효과, 또는 소송수계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.  논지가 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 이 사건에서 실종자가 제소일부터 실종선고시까지 한 소송행위가 무효로 된다 할지라도 승계인들은 이 무효인 소송행위를 모두 추인한 취지로 보지 못할 바 아니다.  (2) 원심은 소외 3이 소외 1한테서 이 사건에서 문제된 토지에 대한 처분권한을 위임받은 사실은 인정되지 아니한다고 사실을 인정하고 있다. 기록을 정사하면서 이러한 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 경험법칙 내지 자유심증의 범위를 벗어난 채증법칙위반의 위법사유가 없다.  (다) 다음에는 피고 8, 피고 9, 피고 11, 피고 12들의 대리인 김주용과 이재성의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심은 피고 10이 이 피고들이 이해관계를 가지고 있는 서울 성동구 (주소 1 생략) 전 722평과 (주소 2 생략) 전 2,406평에 대하여 1949년 6월경에 자작농지 신고를 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고 10의 위 토지에 대한 점유는 성질상 타주점유라고 판시하고 있다. 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정은 적법하고 여기에는 자유심증의 범위를 벗어나서 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법이 없다.  (2) 원고가 준비서면에서 1948년 내지 1967년간 6.25동란시를 제외하고는 피고 10이 관리인 또는 소작인으로서 토지사용료를 원고에게 지급하여 왔다고 주장한 일이 있다 하여 이것이 반드시 전항의 토지가 1948년부터 농지이었음을 인정한 취지라고는 말할 수 없다. 그렇다면 위 토지가 농지라는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다고 말할 수 없는 것이요, 따라서 원심이 당사자사이에 다툼이 없는 사실을 판결의 기초로 삼지 아니하여 민사소송법 제261조에 위반하였다고 말할 수 없다.  (3) 가사 논지가 말하는 바와 같이 이 사건 토지의 분할전 토지중 이 사건 토지를 제외한 나머지 분할된 토지들이 모두 농지로서 분배되었다 할지언정 그렇다고 하여 이 사건 토지가 피고 10의 자경농지로 처리된 사실을 추정하여야 된다는 법리는 없다. 따라서 원심판결에는 사실상 추정의 법리를 위반한 허물이 없다.  (라) 다음에는 독립당사자 참가인 대리인 이장섭의 상고이유를 본다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 독립당사자 참가인이 매수하였다가 1947년 6월 30만환에 소외 4에게 매도하고, 소외 4는 1947.10.10 30만환에 소외 1과 소외 5에게 매도하여 소외 1과 소외 5가 1948.9.23자로 독립당사자 참가인으로부터 직접 소유권이전등기를 경유하였다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 채증법칙을 위배하여 사실 인정을 잘못한 위법사유가 없다.  다시 말하면 원심판결에는 경험법칙에 위배하였거나 자유심증주의를 남용한 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 공문서의 증거력 수정에 관한 증거법을 위배한 허물이 없다.  독립당사자 참가인 대리인 김병화가 1977.3.10자로 제출한 추가상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.  그렇다면 피고 10을 제외한 나머지 상고들은 모두 그 이유없으므로 기각하고, 이 상고 소송비용은 이 상고인들의 각자 부담으로 한다.  이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관   김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결 [소유권보존등기말소][집31(1)민,130;공1983.4.15.(702),584] 【판시사항】 소제기 후 실종선고가 확정된 경우 소송절차의 중단시기 【판결요지】 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차가 중단된다.  【참조조문】 민법 제28조, 민사소송법 제211조 【참조판례】 대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결 【전 문】 【원고, 재심원고】 원고 소송대리인 변호사 정춘용 【피고, 재심피고】 여주군 소송대리인 변호사 김인화 【재심대상판결】 대법원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 【주 문】 재심청구를 기각한다. 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다. 【이 유】 재심청구이유의 요지는, 이 사건 재심대상 판결인 당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결에는 종전의 당원판례와 상반되는 판결을 하면서 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 위법의 상고이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 함에 있는바, 위 확정판결이유에 의하면, 망 소외 1의 가족으로는 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 처인 원고가 있었는데 망 소외 1은 1951.7.2 사망하였으며, 위 소외 2는 1970.1.30 서울가정법원의 실종선고에 의하여 1950.8.1 생사불명기간 만료로 사망 간주된 사실을 인정하고, 그렇다면 위 소외 2는 망 소외 1의 사망 이전에 사망한 것으로 간주되어 그 재산상속인이 될 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하다고 설시한 후, 소론이 지적하는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결은 원고가 소제기 후 실종선고가 확정되어 사망으로 간주되는 시기가 제소 전으로 소급한다고 하여도 실종선고 확정으로 소송절차가 중단되는 것이지, 제소 자체가 소급하여 사망자의 행위로 돌아가는 것은 아니라는 취지로서 이 사건에 적절한 것이 아니라고 판단하고 있다.  그런데 소론이 들고 있는 당원 1977.3.22. 선고 77다81, 82 판결의 이 점에 대한 판시를 보면, 부재자 소외 4(그 재산관리인 소외 5)가 원고가 되어 제기한 소송의 계속 중에 위 소외 4에 대한 실종선고가 확정되어 그가 소급하여 실종기간 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 결과, 위 소외 4는 이 사건 제소시에도 사망한 것으로 되었으나, 그러나 실종선고의 효력이 생기기 전까지는 생존하였던 것으로 보아야 되므로 이때에 사망으로 인한 중단사유가 발생하였다 할 것이라는 것으로서 그 판시취지는 전후 문맥에 비추어 보면, 실종선고로 인하여 사망으로 인정되는 시기를 실종선고가 있은 때로 본다고 함에 있는 것은 아니고(실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보아야 함은 민법 제28조의 규정에 의하여 명백하다) 소송이 적법하게 계속된 후 당해 소송의 당사자에 대하여 실종선고가 확정된 경우에는 실종자가 사망하였다고 보는 시기는 실종기간이 만료한 때라 하더라도 소송상의 지위의 승계절차는 실종선고가 확정되어야만 비로소 이를 취할 수가 있는 것이므로 실종선고가 있기까지는 소송상 당사자능력이 없다고는 할 수 없고 소송절차가 법률상 그 진행을 할 수 없게 된 때, 즉 실종선고가 확정된 때에 소송절차는 중단되는 것으로 해석하여야 한다는 취지로 받아들여야 할 것이다.  그렇다면 위 확정판결의 위 소외 2는 실종선고에 의하여 소외 1이 사망하기 전인 1950.8.1 생사불명기간 만료한 때에 사망한 것으로 본 판단이 위 판례에서 보인 당원의 법령해석에 관한 견해와 상반된다고는 할 수 없으니, 이를 전제로 하여 확정판결이 종전 판례를 변경하는 경우인데도 민사소송법 제422조 제1항 제1호의 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 재심사유가 있다는 논지는 받아들일 수 없고 또 확정판결은 실종자는 실종선고의 효력이 발생할 때까지는 생존자로 보아야 하고 그 실종선고가 확정된 때에 사망한 것으로 간주된다는 취지의 주장에 관하여는 위에서 본 바와 같이 판단하여 이를 배척하였음이 뚜렷하여 그 판단유탈이 있다고는 할 수 없으므로 이 사건 재심청구는 이유없다.  그러므로 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결 [토지소유권이전등기말소][공1992.9.1.(927),2393] 【판시사항】   가. 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부(소극)  나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달되어 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우 실종자의 상속인이 소송행위의 추완에 의한 상소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   가. 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할것이고, 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며, 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.  나. 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제28조 가. 민사소송법 제47조 나. 같은 법 제160조 【참조판례】 가. 대법원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결(공1977,9972) 1982.9.14. 선고 82다144 판결(공1982,910) 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결(공1987,704) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유창현 【피고, 상고인】 김해김씨 ○○파 △△공계종중 외 1인 소송대리인 변호사 이기찬 외 1인 【원심판결】 전주지방법원 1991.12.5. 선고 91나1847 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들의 상고이유 가운데 먼저 피고 김해김씨 ○○파 △△공계종중(이하 피고 종중이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 1의 상고이유 제2, 3점 및 피고 학교법인 □□□학원(이하 피고 법인이라고만 한다.) 소송대리인 변호사 2의 상고이유 제2점을 함께 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1이 1918.7.8. 사정받은 토지였는데 그가 1945.1.21. 사망하여 그의 장남의 유처이던 소외 2가 이 사건 부동산을 상속한 사실, 피고 종중은 1985.6.경 위 소외 2를 피고로 하여 전주지방법원 85가단289호로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 위 소외 2에 대한 소장 등 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하게 하여 같은 해 8.16. 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되자 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 다시 피고 법인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그런데 위 소외 2는 1945.8.15. 이래 그 생사를 알 수 없게 되어 1988.4.14. 전주지방법원이 같은 법원 87느138호 사건에서 그의 실종을 선고하고 위 실종선고가 확정됨으로써 위 소외 2는 위 1945.8.15.부터 5년이 경과한 1950.8.15. 사망한 것으로 간주된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 사자(사자)를 당사자로 하여 행한 무효의 판결에 기한 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 한 무효의 등기이고 이에 터잡아 경료된 피고 법인 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 판시하고 나아가 이 사건 부동산을 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 것으로도 볼 수 없다고 판시하여 위 소외 2의 상속인인 원고가 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구를 받아들였다.  일반적으로 실종선고를 받은 자는 민법 제28조의 규정에 의하여 같은 법 제27조 소정의 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보게 되어 있기는 하나, 그 실종선고의 효력이 발생하기 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하여도 소송상 당사자능력을 상실하는 것은 아니므로 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자를 상대로 하여 제기된 소도 적법하고 실종자를 당사자로 하여 선고된 판결도 유효하며 그 판결이 확정되면 기판력도 발생한다고 할 것이다.  그리고 이처럼 판결이 유효하게 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 그 판결이 해제조건부로 선고되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 유지되어 당사자로서는 그 판결이 재심이나 추완항소 등에 의하여 취소되지 않는 한 그 기판력에 반하는 주장을 할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이며 비록 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우에도 위 판결 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 사람을 상대로 한 판결로서 무효가 된다고는 볼 수 없다.  당원은 이전에 부재자의 재산관리인이 부재자의 대리인으로서 소를 제기하여 그 소송계속중에 부재자에 대한 실종선고가 확정되어 그 소 제기 이전에 부재자가 사망한 것으로 간주되는 경우에도 위 소제기 자체가 소급하여 당사자능력이 없는 사망한 자가 제기한 것으로 되는 것은 아니고 이때에는 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 부재자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다고 판시하였는바( 당원 1977.3.22. 선고 77다81,82 판결; 1982.9.14. 선고 82다144 판결; 1987.3.24. 선고 85다카1151 판결등 참조.) 이처럼 실종선고의 소급효가 제한되는 것은 이 사건에서처럼 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.  다만 이 사건에 있어서처럼 실종자에 대하여 공시송달의 방법으로 소송서류가 송달된 끝에 실종자를 피고로 하는 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인으로서는 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 위 확정판결에 대하여 소송행위의 추완에 의한 상소를 하는 것이 가능할 것이다.  원심이 피고 종중과 위 소외 2 사이의 판결이 죽은 사람을 상대로 하여 행한 판결이므로 무효라고 판시한 것은 실종선고의 소급효 내지 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수

대법원 2021. 9. 15. 선고 2021다224446 판결 [배당이의][공2021하,2033] 【판시사항】  상속채권자가 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있는지 여부(적극) 및 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극) / 이때 상속채권자가 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 적법하게 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).  상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로, 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.  이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  【참조조문】 민법 제1005조, 제1019조 제1항, 제1022조, 제1041조, 제1042조, 제1053조, 민사소송법 제221조 【참조판례】 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결(공2017상, 209) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 뉴성일 (소송대리인 법무법인 에이치로 담당변호사 이호진) 【피고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 진명 담당변호사 성승용) 【원심판결】수원고법 2021. 3. 4. 선고 2020나13881 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상속인은 상속개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다(민법 제1005조 본문). 다만 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있고(민법 제1019조 제1항 본문), 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다(민법 제1042조).  상속인은 상속포기를 할 때까지는 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조). 상속인이 상속을 포기할 때에는 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 가정법원에 포기의 신고를 하여야 하고(민법 제1041조), 상속포기는 가정법원이 상속인의 포기신고를 수리하는 심판을 하여 이를 당사자에게 고지한 때에 효력이 발생하므로(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 참조), 상속인은 가정법원의 상속포기신고 수리 심판을 고지받을 때까지 민법 제1022조에 따른 상속재산 관리의무를 부담한다.  이와 같이 상속인은 아직 상속 승인, 포기 등으로 상속관계가 확정되지 않은 동안에도 잠정적으로나마 피상속인의 재산을 당연 취득하고 상속재산을 관리할 의무가 있으므로, 상속채권자는 그 기간 동안 상속인을 상대로 상속재산에 관한 가압류결정을 받아 이를 집행할 수 있다. 그 후 상속인이 상속포기로 인하여 상속인의 지위를 소급하여 상실한다고 하더라도 이미 발생한 가압류의 효력에 영향을 미치지 않는다. 따라서 위 상속채권자는 종국적으로 상속인이 된 사람 또는 민법 제1053조에 따라 선임된 상속재산관리인을 채무자로 한 상속재산에 대한 경매절차에서 가압류채권자로서 적법하게 배당을 받을 수 있다.  2. 원심판결 이유와 기록을 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망인은 2013. 7. 16. 사망하였고, 망인의 1순위 상속인인 소외 1 등은 2013. 10. 15. 수원지방법원 평택지원에 망인의 재산에 관한 상속포기를 신고하여 2014. 2. 4. 위 신고를 수리하는 심판을 받았다.  나. 피고는 망인 사망 후인 2013. 12. 26. 대전지방법원 서산지원에 소외 1 등을 상대로 망인에 대한 293,639,978원의 채권을 피보전권리로 하여 망인의 상속재산인 이 사건 제2 내지 7 부동산에 관한 부동산가압류 신청을 하여 2014. 1. 28. 이 사건 가압류결정을 받았고, 그 무렵 가압류 등기가 마쳐졌다.  다. 그 후 망인의 다른 상속인들도 모두 상속을 포기함에 따라 피고는 수원지방법원 평택지원에 망인의 상속재산관리인 선임을 청구하였고, 위 법원은 2015. 3. 27. 망인의 상속재산관리인으로 변호사 소외 2를 선임하였다.  라. 한편 망인의 다른 채권자의 임의경매 신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 경매절차가 개시되었고, 이 사건 경매법원은 2016. 8. 5. 1차 배당표를 작성하였다. 마. 원고는 망인의 채권자로부터 망인에 대한 채권을 양수한 다음, 망인의 상속재산관리인을 상대로 받은 집행력 있는 지급명령 정본을 집행권원으로 하여 망인의 상속재산관리인이 이 사건 경매의 배당절차에서 대한민국으로부터 수령하게 될 잉여금수령채권 중 896,561,129원에 이르기까지의 금액에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 2016. 8. 8. 채권압류 및 전부명령을 받았다.  바. 이 사건 경매법원은 1차 배당표 기재 채권자 중 일부 가압류권자의 가압류결정이 취소됨에 따라 추가배당절차를 진행하여 2019. 5. 16. 추가배당표를 작성하였고, 원고는 추가배당기일에 출석하여 피고가 이 사건 가압류권자로서 추가배당받은 151,379,651원 전부에 대하여 이의하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴본다. 이 사건 가압류결정은 당시 상속인으로서 상속재산 관리의무를 지고 있던 소외 1 등을 채무자로 하여 상속재산에 관해서 이루어진 것으로서 유효하다. 그 후 소외 1 등의 상속포기신고 수리 심판이 고지되어 소외 1 등이 상속인 지위를 소급하여 상실하였다고 하더라도 이미 발생한 이 사건 가압류결정의 효력에 영향이 없고, 경매법원이 이 사건 가압류결정의 채권자인 피고에게 배당을 한 것은 적법하다.  그런데도 원심은 이 사건 가압류결정 후 소외 1 등이 상속포기로 집행채무자 적격을 소급하여 상실하였으므로 이 사건 가압류결정은 무효이고, 가압류채권자인 피고에 대한 배당은 법률상 원인이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상속포기 효력 발생 전의 상속인을 상대로 한 상속재산에 대한 가압류결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김선수 노태악(주심)