말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력-제3자에 대해 무효

말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력
제정 1987. 5. 26. [등기예규 제629호, 시행 ]

말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부 없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다. 

대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 

대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 [건물철거등][집35(2)민,44;공1987.7.15.(804),1049] 변경 : 대법원 2012.2.16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결에 의하여 변경  【판시사항】 가. 법정지상권자로부터 건물양수시 그 지상권까지 양도받기로 한 그 지상건물의 매수인에 대한 대지소유자의 건물철거청구와 신의칙  나. 말소등기의 회복에 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등이 흠결된 경우 그 회복등기의 효력  다. 실체법상 승낙의무 있는 자의 승낙절차를 거치지 아니하고 경료된 회복등기의효력  라. 복수당사자가 담보의 목적으로 공동명의로 가등기를 경료한 경우 매매예약 완결권의 귀속관계 및 그 본등기의 이행을 구하는 소송형태(필요적 공동소송)  【판결요지】   가. 대지위에 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득한 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권을 양수받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 대지소유자 및 전 건물소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 대지소유자가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  나. 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라도 이에 대하여 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이다.  다. 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것인바 이 사건 건물에 관하여 경료되었던 갑명의의 소유권이전등기는 1979.8.8 자로 경료된 을명의의 근저당권설정등기에 기한 임의경매절차에서 경락허가를 받아 경료되었던 것이고 병명의의 소유권이전등기는 1979.2.28정등의 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후 이에 터잡아 그들의 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료된 것이라면 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 됨으로써 정등이 갑을 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승낙을 구하는 소송을 제기하면 갑은 이를 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 있다 할 것이므로 병 및 정등 명의의 위 각 등기 가 정등이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠이 있다고 하여도 결국 실체관계에 부합하게 되어 갑에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 할 것이다.  라. 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승낙을 받는 소의 제기 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이어야 한다  【참조조문】 가. 민법 제2조, 제366조 /나. 부동산등기법 제75조 다. 제186조 라. 민법 제264조, 제278조, 민사소송법 제63조 【참조판례】 가. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 판결 1985. 9. 10. 선고 85다카607 판결 다. 대법원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 라. 대법원 1984.6.12 선고 83다카2282 판결 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 부대상고인 주식회사 대우 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【피고, 상고인, 부대피상고인】 피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 선남식 【원심판결】 서울고등법원 1985.9.27 선고 84나2318 판결 【주 문】 원심판결중 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 성남시 (주소 생략) 소재 이 사건 건물과 그 대지는 원래 소외 1의 소유이었는데 원고가 그 판시의 임의경매절차에서 이를 모두 경락받아 각 그 소유권이전등기를 경료하였으나 이 사건 건물에 관하여는 위 임의경매절차의 기초가 된 근저당권설정등기보다 먼저 경료되어져 있다가 말소된 바 있는 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 회복되고, 이에 기하여 위 소외인들 명의로 소유권이전의 본등기가 경료됨으로 인하여 원고가 그 소유권을 취득하지 못하고 위 대지의 소유권만을 취득한 사실을인정한 다음, 따라서 위 건물의 소유권을 취득하게 된 소외 2, 소외 3, 소외 4는 이 사건 대지상에 위 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였다 할 것이나 위 소외인들로부터 이 사건 건물을 매수한 피고 1이 그 법정지상권을 행사하려면 위 소외인들로부터 이를 양도받아 그 등기까지 마쳐야 할 것인데도 이에 대한 아무런 주장, 입증이 없어 피고들의 법정지상권의 항변을 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 피고 1에 대하여는 위 건물의 철거 및 대지인도를, 나머지 피고들에 대하여는 위 건물 중 각 그 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.  (2) 그러나 원심판시와 같이 위 소외인들이 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 소유할 수 있는 법정지상권을 취득하였고, 또 만약 피고 1이 그 법정지상권을 양도받기로 하였다면 위 피고 1은 채권자대위의 법리에 따라 원고 및 위 소외인들에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것인바, 그러할 경우 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고 1에 대하여 그 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 오히려 그 대지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다(당원 1985. 9. 10. 선고 85다카607, 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 각 판결 참조).  (3) 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 대지소유자인 원고는 그 지상 건물 소유자인 피고 1에 대하여 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권을 설정한 것으로 볼 것이므로, 원고의 위 예비적청구는 이유없어 기각되어야 한다고 주장하고 있는바, 피고들의 위와 같은 주장은 피고 1이 위 소외인들로부터 위 법정지상권을 양도받기로 하였고, 따라서 원고의 이 사건 청구가 앞에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한 것이라고 보지 못할 바 아니므로, 사실심인 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고들의 위 주장취지를 명백히 한 후 이를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 피고들의 위 주장취지는 피고 1이 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것이라고 속단하고 위와 같이 판시하여 피고들의 위 항변을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지아니하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.  2. 원고의 부대상고에 대하여, (1) 말소된 가등기의 회복이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 이에 대하여 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 회복등기신청서에 그 제3자의 승락서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 만일 이의 첨부없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 이를 무효의 등기라 할 것임은 소론과 같다.  그러나 그 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승락을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승락요구에 응하여야 한다 할 것인바(당원 1979.11.13 선고 78다2040 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 그 절차에서 경락허가받아 이 사건 대지의 소유권을 취득한 임의경매절차의 기초가 되는 근저당권설정등기는 1979.8.8에 경료된 것이고, 피고 1 명의의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기는 1979.2.28 앞에서 본 소외인들 명의로 경료되었다가 말소된 소유권이전청구권보존을 위한 가등기가 확정판결에 의하여 회복된 후, 그 회복된 가등기에 터잡아 그들 명의로 경료된 소유권이전의 본등기에 기하여 경료되었다는 것이므로 말소되었던 위 소외인들 명의의 가등기가 회복되고, 이에 기하여 본등기가 경료됨으로써 위 가등기보다 뒤에 경료된 위 근저당권설정등기는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 말소되지 않을 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이고, 따라서 위 소외인들이 원고를 상대로 위 말소된 가등기의 회복에 대하여 승락을 구하는 소송을 제기하면 원고는 이를 승락하여야 할 실체법상의 의무있다 할 것이므로 위 소외인들 및 피고 1 명의의 위 각 등기는 위 소외인들이 그러한 절차를 거치지 아니하고 경료한 흠은 있다하더라도 결국 실체관계에 부합하게 되어 원고에 대한 관계에 있어서도 유효하다고 보아야 할 것이다.  그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 소외인들 및 피고 1 명의의 각 등기는 그 절차에 있어서 잘못이 있기는 하지만 후일 위 소외인들이 원고에게 승락을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 얻은 다음, 다시 회복등기를 마치고 이에 기하여 본등기를 하게 되면 결국 원고는 위 경매로 인한 소유권취득을 위 소외인들과 이들로부터 소유권을 양수한 피고 1에 대한 관계에서는 주장할 수 없게 된다 하여 원고들의 주위적청구를 기각한 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 등기상 이해관계있는 제3자가 있는 말소된 등기의 회복절차에 관한 법리오해의 허물이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론의 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것들이 아니므로 이점을 지적하는 논지는 이유 없다.  (2) 또 복수채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 복수채권자 전원을 공동매수인으로 하여 채무자 소유의 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 이에 따른 가등기를 경료한 경우에 그 복수채권자는 매매예약완결권을 준공동소유하는 관계에 있기 때문에 말소된 그 가등기의 회복등기나 그 회복등기에 승락을 받는 소의 제기, 또는 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소의 제기 등은 반드시 그 복수채권자 전원이 하여야 하는 필요적 공동소송이라 할 것임은 소론과 같다 하더라도(당원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결 참조), 이미 일부채권자들이 그 가등기 경료 당시의 소유자를 상대로 하여 제기한 가등기회복청구소송에서 선고받은 승소확정판결에 기하여 등기부상 그 회복등기 및 이에 터잡은 본등기절차가 경료되고, 다시 그 본등기에 기하여 제3자명의로 소유권이전등기절차까지 경료된 다음에 그 제3자의 소유권취득의 효력을 다투는 별소에서 위 법리를 내세워 회복된 가등기의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 또한 이유없다.  3. 그러므로 허가에 의한 피고의 상고는 이유있으므로 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 주위적 청구를 기각한 부분에 대한 원고의 부대상고는 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 김형기 이준승

대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결 [가등기의본등기절차이행][공2012상,442] 【판시사항】 [1] 수인의 채권자가 채권 담보를 위해 채무자와 채무자 소유 부동산에 관하여 자신들을 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 공동명의로 가등기를 마친 경우, 매매예약완결권의 귀속형태  [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 갑이 단독으로 자신의 지분에 관한 매매예약완결권을 행사하여 그 지분에 관한 본등기절차 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인이 단독으로 자신의 지분에 관한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】  [1] 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.   [2] 갑이 을에게 돈을 대여하면서 담보 목적으로 을 소유의 부동산 지분에 관하여 을의 다른 채권자들과 공동명의로 매매예약을 체결하고 각자의 채권액 비율에 따라 지분을 특정하여 가등기를 마친 사안에서, 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 갑이 단독으로 담보목적물 중 자신의 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  [3] 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차 이행청구를 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제564조 [2] 민법 제564조, 민사소송법 제67조 [3] 민법 제564조, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결(공1984, 1272)(변경) 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결(공1985, 908)(변경) 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결(공1985, 1477)(변경) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049)(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 17. 선고 2010나21114 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 수인의 채권자가 각기 그 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동 행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 그 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 달리 1인의 채무자에 대한 수인의 채권자의 채권을 담보하기 위하여 그 수인의 채권자와 채무자가 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 권리자로 하는 1개의 매매예약을 체결하고 그에 따른 가등기를 마친 경우에, 매매예약의 내용이나 매매예약완결권 행사와 관련한 당사자의 의사와 관계없이 언제나 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가진다고 보고, 매매예약완결의 의사표시도 수인의 채권자 전원이 공동으로 행사하여야 한다는 취지의 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2282 판결, 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2188 판결, 대법원 1985. 10. 8. 선고 85다카604 판결, 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 원심은, 원고가 2005. 3. 11. 피고에게 1억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 피고에 대한 다른 채권자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5와 공동명의로 피고와 이 사건 부동산 중 피고 소유의 1,617분의 1,607 지분(이하 ‘이 사건 담보목적물’이라고 한다)에 관하여 매매예약을 체결한 사실, 이에 따라 이 사건 담보목적물에 관하여 원고는 2,498,265분의 241,050 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다), 소외 1은 2,498,265분의 1,205,250 지분, 소외 2는 2,498,265분의 795,465 지분, 소외 3은 2,498,265분의 120,525 지분, 소외 4는 2,498,265분의 72,315 지분, 소외 5는 2,498,265분의 48,210 지분(위 각 지분은 원고 등 6인 각자의 채권액의 비율에 따라 산정되었다)으로 특정하여 이 사건 가등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고를 포함한 6인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 갖는 것으로 보아, 채권자 중 1인인 원고는 단독으로 이 사건 담보목적물 중 이 사건 지분에 관하여 매매예약완결권을 행사할 수 있고, 이에 따라 단독으로 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매매예약완결권의 행사와 필수적 공동소송에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 공동명의로 담보가등기를 마친 수인의 채권자가 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 경우, 채권자 중 1인은 단독으로 자신의 지분에 관하여 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 이행한 후 소유권이전의 본등기절차이행청구를 할 수 있다고 할 것이다.  같은 취지의 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가등기담보 등에 관한 법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 양승태(재판장)대법관 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 [가등기회복등기등][공1997.11.1.(45),3253] 【판시사항】  [1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)  [2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력   [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)  [4] 말소회복등기의 의의  [5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미   [6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위  【판결요지】   [1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.   [2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.   [3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.   [4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.  [5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.  [6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제261조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제261조, 민법 제186조, 부동산등기법 제59조[3] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[4] 부동산등기법 제75조[5] 부동산등기법 제75조[6] 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(공1993하, 1675) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1994하, 2633) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1996상, 1102) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결(공1982, 939) 대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결(공1983, 350) 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결(공1989, 226) [3] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [4][5] 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) [4] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결(공1993상, 1150) [6] 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결(집18-1, 민161) 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결(집19-2, 민271) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.  이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.  이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.  한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 [근저당권설정등기말소등][공2004.4.1.(199),541] 【판시사항】  [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례  [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무 【판결요지】   [1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례.   [2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제75조[2] 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) /[2] 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결(공1980, 12364) 대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결(공1987, 1049) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 주식회사 참한부엌가구 외 1인 【원심판결】 창원지법 2003. 5. 30. 선고 2000나3693 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 피고 주식회사 참한부엌가구(이하 '피고 회사'라고 한다)와 소외 1의 공유인 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 5. 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기' 및 '이 사건 지상권설정등기'라고 한다)가 각 경료되었다가, 원고가 그 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 1998. 7. 10. 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소된 사실, 그 후 소외 1의 지분에 관하여 같은 해 8. 18. 소외 2의 남편인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어 이 사건 토지 전체에 관하여 같은 해 9. 7. 피고 2 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 말소된 것은 피고 회사의 실제 사주인 소외 4, 소외 2 및 피고 2 등이 원고의 대리인인 소외 5를 기망하여 이에 속은 소외 5가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 이루어진 것으로서 원고가 그 해지의 의사표시를 취소하였다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 그 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.  2. 원심은 먼저, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 지상권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여, 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인은 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아닌바, 지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 대하여 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 이 사건 지상권설정등기와 피고 2 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 2 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 피고 2에 대한 소 중 위 부분 청구는 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원고의 지상권은 존속기간이 1997. 11. 19.부터 30년간이고, 피고 2의 지상권은 존속기간이 1998. 9. 5.부터 30년간으로서, 그 존속기간이 일부 중복되지 않는 부분이 있는바, 원고의 이 사건 지상권설정등기 말소회복등기가 경료되더라도 피고 2가 그 부분의 지상권을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 없어 손해를 입을 우려가 없으므로 그 한도 내에서는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으나, 피고 2가 그 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 되지 않는다는 결론은 마찬가지이다.), 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 기록에 의하면 제1심이나 원심에서는 이 부분 청구원인 사실인 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 원고의 주장대로 소외 4, 소외 2 및 피고 2의 기망행위로 인하여 이루어진 것인지 여부에 관한 쟁점에 대하여만 심리가 되었을 뿐(원고는 처음에 피고 2 명의의 지상권설정등기의 말소를 구하였다가, 제1심에서 그와 같이 청구를 변경하였고, 제1심은 그 소 변경을 허가한 뒤, 위 쟁점에 대한 심리 끝에 본안에 관하여까지 판단하였다.), 피고 2의 당사자적격이나 같은 피고 명의의 지상권설정등기의 말소방법에 관하여는 석명이나 변론이 없이 제1심판결 중 이 부분을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그렇지만 기록{갑 제15호증의 1, 2(판결, 판결확정증명원), 소장 사본(기록 1541쪽 이하)}에 비추어 보면, 소외 2는 원심이 판시한 사기죄와 함께 피고 회사 명의의 채권자 겸 근저당권자를 피고 2로 한 근저당권설정계약서를 위조하여 이를 행사하고, 허위의 근저당권설정등기를 경료한 범죄사실로 2002. 7. 24. 유죄판결을 선고받아 같은 해 8. 1. 확정된 바 있고, 이러한 등기 경위는 피고 2 명의의 지상권설정등기도 마찬가지라고 할 것인데, 원고가 원심 변론종결 전인 2003. 1. 22. 창원지방법원 2003가단3150 사건으로 다시 피고 2를 상대로 별소를 제기하여 위 형사판결에 관한 자료를 첨부·제출하는 등 변론이 진행되고 있는 상황에서, 원심이 그 청구를 다시 변경할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도, 원고가 전혀 예상하지 못한 법률상의 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였다거나, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 원심은 나아가, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고, 또 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여는, 피고 2가 소외 4, 소외 2와 공모 내지 공동하여 원고를 기망하는 등으로 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 부분 청구를 배척하였다.  말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조).  이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.  4. 한편, 원고는 피고 회사에 대하여 이 사건 토지의 8,153/10,944 지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하는 부분을 부적법하다고 한 원심의 판단과 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기의 기초가 된 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서 중 피고 회사 명의 부분은 위조된 것이고, 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기는 무효이므로, 피고 2는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다는 주장을 배척한 원심의 판단에 대하여는 상고이유서와 상고장에 그 상고이유를 기재하지 아니하였다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다87878 판결 [대여금등][공2016상,118] 【판시사항】 부동산등기법 제52조 단서 제5호에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 판단 기준 / 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소가 적법한지 여부(소극)  【판결요지】 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다.  따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다.  【참조조문】 부동산등기법 제52조 【참조판례】 대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정(공1998상, 1492) 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(공2004상, 541) 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 이상현) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 5. 선고 2014나20365 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다. 1. 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정, 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 등 참조).  따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 등 참조).  2. 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외인에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하고 있는데, 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고는 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관한 등기명의인이 아님을 알 수 있고, 승낙의 대상이 된 근저당권변경등기에 의하여 새로이 채무자로 등기된다고 하여 등기명의인이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것으로서 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 받아들였으니, 원심판결에는 승낙의 의사표시를 청구하는 소의 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

대법원 2022. 2. 10. 선고 2021다285298 판결 [소유권이전등기말소등기절차승낙][미간행] 【판시사항】 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산에 대하여 매수인 명의로의 소유권이전등기와 채무자를 매수인으로 변경하는 근저당권변경등기가 경료된 후 매수인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 경우, 근저당권자가 이해관계 있는 제3자에 해당하는지 여부(소극) / 부동산등기법 제57조 제1항에 정한 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없는 경우, 그 등기명의인을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구가 적법한지 여부(소극)  【참조조문】 부동산등기법 제52조, 제57조 제1항 【참조판례】 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(공2004상, 541) 【전 문】 【원고, 상고인】 다산 새마을금고 (소송대리인 법무법인 리버티 담당변호사 김종현 외 1인) 【피고, 피상고인】 동해우리새마을금고 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 민한홍) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2021. 9. 28. 선고 2020나33664 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 변경등기에 관한 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 변경등기 관련 상고이유에 관하여 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산에 대하여 매수인 명의로의 소유권이전등기와 채무자를 매수인으로 변경하는 근저당권변경등기가 경료된 후 매수인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 경우, 근저당권변경등기는 근저당권에 종속되는 부기등기로서 매수인의 소유권이전등기에 기한 새로운 권리에 관한 등기가 아니므로 근저당권자는 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다(등기선례 제200611-3호도 같은 취지로 규정하고 있다). 부동산등기법 제57조 제1항에 정한 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없는 경우 그 등기명의인을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유로, 소외인 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 이 사건 변경등기의 권리자인 피고에게 승낙을 할 실체법상 의무가 없다고 보아 이 부분 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 변경등기는 근저당권에 종속되는 부기등기로서 소외인 명의의 소유권이전등기에 기한 새로운 권리에 관한 등기가 아니므로 근저당권자인 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니하고, 이 경우 피고에 대하여 소유권이전등기 말소등기에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 이 부분 소는 당사자적격이 없는 자에 대한 것으로서 부적법하다. 그런데도 이 부분 청구를 기각한 원심의 판단에는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구에서 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  2. 이 사건 추가설정등기 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 소외인 명의의 소유권이전등기의 말소에 관하여 이 사건 추가설정등기의 권리자인 피고에게 승낙을 할 실체법상 의무가 없다고 보아 이 부분 원고의 청구를 기각하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 승낙의 의사표시 청구에서 당사자적격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 변경등기에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 김재형 노정희 이흥구(주심)