임차권대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 있는지 여부

임차권대지권이 등기된 구분건물의 등기기록에 건물만을 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 있는지 여부
제정 2016. 4. 19. [등기선례 제201604-1호, 시행 ]
 
임차권이 대지권인 경우에 임차권은 저당권의 목적으로 할 수 없는 권리이므로 건물소유권과 대지권(토지임차권)을 공동저당의 목적으로 할 수 없고, 대지권을 제외한 건물만에 관하여 저당권이 설정되어야 하며, 이 경우 건물만의 취지의 부기등기를 하여야 한다. 

(2016. 4. 19. 부동산등기과－914 질의회답)

참조조문 : 민법 제356조, 제371조

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제371조(지상권, 전세권을 목적으로 하는 저당권) ① 본장의 규정은 지상권 또는 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우에 준용한다.  ② 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 [전세권근저당권설정등기말소][공2022상,247] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 목적물을 인도하지 않은 경우, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하지 않는 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수 있는지 여부(적극)  [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 임대인이 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우  [3] 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우, 저당권자가 전세금의 지급을 구하는 방법 / 전세권저당권자가 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받는 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하는 경우, 전세권설정자가 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐지고 전세권저당권자가 이를 알고 있었던 경우, 전세권설정자가 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.  [2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 [3] 민법 제303조 제1항, 제342조, 제370조, 제371조, 제498조, 제618조, 민사집행법 제273조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) [3] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결(공2014하, 2247) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 신정무 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 바를정 담당변호사 강병철 외 2인) 【원심판결】 부산지법 2018. 8. 30. 선고 2017나52849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.   나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.   다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.  라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호).  마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.  바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.  2. 원심의 판단 원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.  1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).   나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조).  다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.  3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

대법원 2021. 12. 30. 선고 2020다257999 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정등기의 효력(유효)    [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 이때 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있는 경우 및 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극) / 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계의 범위  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제371조, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2006상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 권태형 외 2인) 【피고, 피상고인】 대구광역시 수성구 외 1인 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최우식) 【원심판결】 대구고법 2020. 7. 24. 선고 2020나21429 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 임대차보증금반환채권 담보 목적의 전세권에 관한 법리 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않은 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급을 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).  임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로 전세권설정등기는 유효하다.  나. 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임과 그 밖의 채무를 담보한다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조). 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위해 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금에서 연체차임이 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 전세권설정계약에 따라 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대해서는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대해서는 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다.  여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 참조).  2. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 5. 21. 제1심 공동피고 주식회사 하이필마트(이하 ‘하이필마트’라 한다)에 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임대차보증금 3억 원, 임대차기간 2012. 5. 25.부터 2019. 5. 24.까지, 차임 월 1,500만 원(다만 2014. 5. 25.부터는 월 1,650만 원)으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 하이필마트 앞으로 전세권설정등기를 하기로 약정하였다.  나. 하이필마트는 2015. 4. 9. 제1심 공동피고 2로부터 1억 원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 점포의 전세권에 관하여 근저당권을 설정해 주기로 하였다. 하이필마트는 2015. 5. 4. 이 사건 점포에 관하여 전세권자 하이필마트, 전세금 3억 원으로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 한 직후 제1심 공동피고 2에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 해주었다.  다. 하이필마트는 2017. 4. 25.부터 원고에게 이 사건 임대차계약에 따른 차임을 연체하였고, 원고는 2018. 4. 25.경 하이필마트에 차임 연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였다.  라. 피고 대구광역시 수성구는 2018. 5. 2. 제1심 공동피고 2에 대한 지방소득세 채권에 기초하여 제1심 공동피고 2의 하이필마트에 대한 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 5. 3. 압류등기를 마쳤다. 또한 피고 대한민국은 2018. 6. 22. 제1심 공동피고 2에 대한 양도소득세 채권에 기초하여 전세권근저당권부채권을 압류하고, 2018. 6. 25. 압류등기를 마쳤다.  마. 원고는 이 사건 전세금이 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제로 모두 소멸하였다는 이유로 피고들을 상대로 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  3. 원심판단의 당부 가. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 피고들은 이 사건 전세권설정등기의 외형을 바탕으로 제1심 공동피고 2의 전세권근저당권부채권을 압류함으로써 이 사건 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다. 피고들이 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 되었음을 알고 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 공제를 주장할 수 없다.  나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 전세권설정계약에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다47663 판결 [전세권말소등기등][미간행] 【판시사항】 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) 【참조조문】 민법 제312조, 제371조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이운조외 3인) 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 8. 선고 2004나13561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고 이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3점에 관하여 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 참조).  원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고가 2002. 4. 6. 소외인에게 이 사건 건물과 그 대지에 대하여 전세금 4,500만 원, 존속기간 2004. 3. 25.까지의 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외인은 같은 날 피고에게 위 전세권에 대하여 채권액 4,500만 원의 전세권저당권설정등기를 경료해 준 사실, 그런데 원심 변론종결일인 2005. 5. 13. 이전에 이미 위 전세권의 존속기간이 경과한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 전세권은 존속기간 만료로 소멸되었고 이에 대한 피고의 저당권 역시 소멸되었다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 전세권에 대한 피고 명의의 저당권의 말소를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 전세권에 대한 저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김황식 이홍훈(주심)

대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금][공2008상,503] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 임대인이 그와 같은 사정을 알지 못한 근저당권자에게 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 이유로 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극)  [2] 전세권의 존속기간 만료 후 그 전세권에 설정되어 있던 저당권을 실행하는 방법 및 그 실행의 효과  [3] 전세권설정자가 전세권자에 대하여 민법 제315조의 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있는 경우, 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 설령 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.  [2] 전세권의 존속기간이 만료하면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 그 전세권에 대한 저당권자는 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고, 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.  [3] 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조에 정한 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항, 제303조, 제371조 [2] 민법 제342조, 제370조, 제371조, 민사집행법 제273조 [3] 민법 제303조, 제315조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [2] 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18. 선고 95마684 결정(공1995하, 3504) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1외 1인 (소송대리인 변호사 서희종) 【피고(반소원고), 상고인】 가양2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전고법 2006. 4. 20. 선고 2005나5698, 10409 판결 【주 문】 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다. 가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 소외 1과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.  나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다.  다. 원고 1과 소외 1은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다.  라. 소외 1은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 소외 2가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다.  마. 원고들과 소외 1은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외 1, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다.  바. 소외 1은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다.  사. 원고 1은, 소외 1이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외 1에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외 1에게 도달되었다.  아. 피고는, 소외 1이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외 1의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다.  2. 원심의 판단 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외 1에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다.  그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외 1에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외 1의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다.  3. 당원의 판단 실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조).  한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다.  위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외 1에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외 1에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다.  한편, 원심이 들고 있는 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결은, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알고 있어 전세권설정자가 전세권근저당권자에 대하여 그 전세권설정계약의 무효 및 그 임대차계약에 따른 효력을 주장할 수 있는 사안에 관한 것으로서, 전세권근저당권자가 그 전세권이 임대차보증금을 담보하기 위한 것임을 알지 못하고 있었던 이 사건에는 원용할 수 없다.  그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고들이 그 주장의 판시 각 채권으로서 피고가 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 통정허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력 및 임대차보증금을 담보하기 위하여 설정된 전세권에 대한 근저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소의 채무부존재확인청구 부분과 반소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 [전부금][미간행] 【판시사항】 [1] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다고 한 사례  [2] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제108조, 제303조, 제371조 [2] 민법 제371조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) 【전 문】 【원고, 피상고인】 감전1동새마을금고 (소송대리인 변호사 여봉수) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정희장) 【원심판결】 부산고법 2005. 9. 9. 선고 2005나6761 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 2001. 8. 21. 피고와 사이에 이 사건 부동산을 임대차보증금 1억 원, 월 차임 195만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 같은 날 전세금 1억 원, 기간 2001. 8. 21.부터 2003. 8. 21.까지로 하는 전세권설정계약을 별도로 체결한 다음, 같은 날 위와 같은 내용의 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 원고는 2001. 8. 21. 소외인과 사이에 동인에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 저당권설정계약을 체결한 다음, 같은 날 그 저당권설정등기를 마치고, 그 후 위 전세권의 존속기간이 만료되자 2003. 12. 15. 위 대출금채권을 변제받기 위하여 소외인의 전세금반환채권에 대하여 청구금액을 75,377,790원으로 하여 채권압류 및 전부명령을 받았음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 소외인과 피고 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도, 제3자인 원고와 사이에 있어서는 원고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그러한 주장을 할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 참조), 원고가 위 전세권에 대하여 저당권을 설정하면서 그와 같은 사정을 알았다고 볼 증거가 전혀 없는 이 사건에 있어, 위 전세권설정자인 피고는 위 전세권저당권자로서 소외인의 전세금반환채권을 압류·전부받은 원고에 대하여 소외인이 연체한 차임의 공제를 주장할 수 없다고 할 것이다.   원심의 이 부분 이유 설시는 다소 부적절하나, 피고의 연체차임 공제 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 소외인과 피고는 위 전세권의 존속기간 중인 2003. 3. 27. 이 사건 부동산 중 일부만 임대차계약의 목적물로 존속하고 나머지 부분은 합의해지하기로 하면서 이 사건 부동산 중 일부를 임대차보증금 8,000만 원, 월 차임 100만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용으로 종전의 임대차계약을 변경하였음을 알 수 있는바, 민법 제371조 제2항이 “전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우 소외인과 피고 사이에서는 위 전세권이 위 계약 내용대로 변경되어 전세금이 1억 원에서 8,000만 원으로 일부 소멸한다고 할 것이지만, 위 전세권저당권자인 원고에 대한 관계에서는 소외인은 물론 위 전세권설정자인 피고도 원고의 동의가 있지 않는 한 위와 같은 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 할 것이다.   원심이 같은 취지에서, 피고의 전세금 감액 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철

대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법  【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.  [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628) 대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다.  기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 [건물철거등][공1996.6.15.(12),1702] 【판시사항】 [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)  [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.  [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.  [3] 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항, 제187조, 제279조, 제358조, 제366조, 제371조[2] 부동산등기법 제136조, 민법 제186조, 제366조[3] 민법 제287조, 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결(공1985, 469) 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결(공1992, 2391) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결(공1993상, 1379) 대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결(공1995하, 3232) [3] 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결(공1995상, 424) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 장일환) 【원심판결】 전주지법 1995. 10. 26. 선고 94나6003 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고의 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되는 것이므로 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 위 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결, 1985. 2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 토지소유자인 원고가 위와 같은 특별한 사정에 대한 아무런 입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 건물의 2층을 경락받은 소외 1이 위 건물만이 아니라 그에 종된 권리인 위 건물의 소유를 목적으로 한 법정지상권도 등기 없이 취득하였고, 또한 위 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고 1은 건물만이 아니라 위 법정지상권도 양수한 것이라고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 지상권에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유모순, 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 제2점에 대하여 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제136조), 지료의 등기를 하지 아니한 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다 할 것이다.  한편 변론종결 후의 승계인이란 변론종결 후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자를 말하는 것인바, 원고가 이 사건 법정지상권을 원시취득한 소외 2를 상대로 제기한 지료청구 소송이 원고의 승소로 확정되었고, 그 변론종결 후에 위 소외 1이 법정지상권을 승계취득하였다 하더라도 위 소외 1은 위 지료청구 소송의 소송물인 지료채무를 승계하지 아니하였음은 위에서 본 바이고, 또한 위 소외 1이 위 지료소송의 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자에 해당하지도 아니하므로 위 소외 1과 피고 1은 위 지료소송의 기판력을 받는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니한다 할 것이다. 위 소외 1과 피고 1이 소외 2의 연체 지료채무를 승계하지 아니하였다고 본 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 지상권 및 신의칙에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며, 위 소외 1과 피고 1이 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로 원심이 이에 대하여 판단하지 아니한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.  3. 제3점에 대하여 다만 위 소외 1은 이 사건 법정지상권자로서 이를 승계취득한 이후의 지료를 원고에게 지급할 의무를 부담하나 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 원고와 위 소외 1 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없음은 원심이 적법하게 인정한 바이고, 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조).  또한 원고가 피고 1에게 지상권 소멸청구를 한 사실은 인정되나 위 피고는 지상권자가 아니므로 피고 1에 대한 소멸청구는 위 소외 1의 지상권 및 위 피고가 지상권을 이전받을 권리에 아무런 영향이 없고, 한편 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 소외 2에게 지상권 소멸청구를 한 사실을 인정할 아무런 자료가 없다.  결국 이 사건 법정지상권이 소멸되지 아니하였다고 한 원심의 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택