가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속한 경우 가등기의 직권말소 여부(소극)

가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속한 경우 가등기의 직권말소 여부(소극)
제정 2004. 6. 1. [등기선례 제7-378호, 시행 ]
 
가등기에 의하여 보전된 소유권이전등기청구권의 채권자가 그 채무자를 상속하여 채권과 채무가 동일인에 속하여 혼동이 발생하였다고 하더라도 이는 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당한다고 할 수 없기 때문에, 혼동을 원인으로 한 말소등기신청이 없는 한 등기관이 그 가등기를 직권으로 말소할 수 없으며, 매매예약완결권이 제척기간의 도과로 소멸한 경우에도 마찬가지이다. 

(2004. 6. 1. 부등 3402-268 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제175조

참조판례 : 2000. 10. 13. 선고 99다 18725 판결, 1996. 3. 4.자 95마 1700 결정   

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28, 2003.7.18>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때  10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 부합하지 아니한 때  14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때

부동산등기법 일부개정 2003. 7. 18. [법률 제6926호, 시행 2004. 1. 19.] 법무부   제175조(관할등 위반의 등기 있는 때의 말소의 통지) ① 등기관이 등기를 완료한 후 그 등기가 제55조제1호 또는 제2호에 해당된 것임을 발견한 때에는 등기권리자, 등기의무자와 등기상이해관계 있는 제삼자에 대하여 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간내에 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 취지를 통지하여야 한다.<개정 1998.12.28>  ② 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1983.12.31>  ③ 삭제<1983.12.31>

대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1996.5.1.(9),1189] 【판시사항】 [1] 등기공무원이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미 【결정요지】 [1] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다. [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조[2] 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정(공1988, 592) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심결정】 부산지법 1995. 12. 6.자 94라51 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 고 함이 당원의 확립된 입장인바( 당원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1988. 2. 24.자 87마469 결정, 1984. 4. 6.자 84마99 결정 등 참조), 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호의 어느 경우에도 해당되지 않는다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 [건물명도][공2000.12.1.(119),2313] 【판시사항】 [1] 백화점 점포에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법령상의 제한으로 인하여 분양이 금지되었다가 다시 그러한 금지가 없어진 경우, 그 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없다고 본 사례  [2] 매매예약완결권의 행사기간 및 기산점 [3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부가 직권조사 사항인지 여부(적극) 및 상고이유서 제출기한 이후에도 주장할 수 있는 상고이유인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 백화점 점포에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법령상의 제한으로 인하여 분양이 금지되었다가 다시 그러한 금지가 없어진 경우, 그 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없다고 본 사례.  [2] 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. [3] 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전면 개정된 것, 1997. 4. 10. 법률 제5327호 유통산업발전법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제2조 제4호, 구 도·소매업진흥법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14718호로 전면 개정된 것, 1997. 7. 10. 대통령령 제15430호 유통산업발전법시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제3조, 제8조, 유통산업발전법 제13조, 민법 제390조, 제564조[2] 민법 제564조[3] 민법 제564조, 민사소송법 제124조, 제401조, 제404조  【참조판례】 [2] 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결(공1992, 2552) 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 그랜드산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이영수 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 김주한) 【피고,상고인】 피고 11 (소송대리인 변호사 박만호) 【환송판결】 대법원 1998. 6. 12. 선고 97다27381 판결 【원심판결】 서울고법 1999. 2. 26. 선고 98나32306 판결 【주문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분을 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 11의 상고를 기각한다. 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 피고 11의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고의 매매예약 사실의 인정과 관련된 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고가 임차인들에게 이 사건 건물의 각 점포를 소유권이전 조건부로 임대하게 된 사정, 장차 소유권이전시에 임차인들로부터 지급받을 분양 가격, 원고가 사전 분양시에 발급한 임대분양계약 예수금영수증의 기재 내용, 1차 계약서 양식의 제17조나 이를 옮겨 놓은 2차 계약서 양식의 제20조의 규정 내용, 1차 계약서 양식에 첨부된 관리규정의 표현 내용 등에다가 소유권이전을 조건으로 예수금을 납입한 임차인들이 사후에 그들에게 유리한 분양청구권을 포기할 만한 특별한 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하여, 원고는 특별한 사정이 없는 한 임차인들과 사이에 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 이유불비, 매매예약 내용에 대한 석명권 불행사나 심리미진, 환송판결의 취지 및 변론주의의 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 원고의 매매예약의 이행불능에 관한 상고이유에 대하여 이 사건 사실심 변론종결 당시에 시행되는 현행 유통산업발전법 제2조 제3호에서는 '대규모점포'라 함은 동일한 건물 안에 설치된 매장면적의 합계가 3천㎡ 이상인 하나 또는 다수의 상시 운영되는 매장을 가진 점포의 집단으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 유통산업발전법시행령 제4조에서는 대규모점포의 업태 중 '백화점'에 관하여 다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자편익 시설이 설치된 직영위주의 형태로 운영되는 매장을 말한다고만 규정하고 있을 뿐, 위 유통산업발전법에 의하여 폐지된 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호) 제2조 제4호와 같이 그 매장의 분양이 허용되지 아니하는 것이라는 규정을 두고 있지 않고, 오히려 위 유통산업발전법 제13조 등에서는 매장이 분양된 대규모점포의 경우에 관하여 규정함으로써 매장의 분양을 전제로 하고 있으므로 현행법상으로는 백화점 건물이라고 하여 전적으로 분양이 금지되는 것은 아니라고 할 것이다.  그렇다면 백화점으로 사용되고 있는 이 사건 건물에 관하여 매매예약이 성립한 이후 일시적으로 법률의 제정 및 개정에 의하여 분양이 금지된 적이 있었다고 할지라도 사실심 변론종결 당시까지 다시 그러한 금지가 없어진 이상 이를 이유로 이 사건 매매예약에 기한 매매예약완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수는 없고, 이러한 결론은 위 매매예약 당시에 피고들이 이 사건 각 점포에서 영업하여야 할 업종을 특정하고 있다고 할지라도 달라지지 않는다고 할 것이다.  이 점에 관한 원심의 판단 이유에는 다소 잘못된 부분이 있으나, 결과적으로 원심이 이 사건 매매예약에 기한 완결권의 행사가 이행불능이라고 할 수 없다고 하면서 원고의 이 부분 재항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매매예약완결권의 이행불능에 관한 법리오해, 사정변경으로 인한 계약해제 및 권리남용, 신의칙 위배에 대한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 원고의 구분소유권의 객체에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 1차 및 2차 계약서 양식에 의하여 임차인들과 사이에 각 임대차계약을 체결할 당시 원고는 장차 완성될 이 사건 건물 중 위치와 면적을 특정한 임대차목적물에 관하여 임대차계약을 체결하였으므로 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물 중 각 임대차목적물이 다른 부분과 구조상으로 구분될 수 있는 시설을 설치하여 임차인들에게 인도하기로 약정하였다고 보여지므로 위 계약이 착오에 기인한 것으로는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구분소유권의 객체나 법률행위의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 4. 원고의 매매예약완결권 행사의 제척기간 도과에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 이 사건 임차인들과 사이에 있어서 이 사건 각 점포에 관한 임대차계약과 동시에 임차인들이 적어도 10년간의 임대차기간 종료 후 임차인들이 이미 확보한 임차목적물에 관하여 매매예약완결권인 분양청구권을 행사할 수 있는 권리를 부여하였다고 봄이 상당한 데, 피고들은 이와 같은 권리가 부착된 임대차계약을 원고와 사이에 직접 체결하였거나 이러한 임차인의 지위를 원고의 승낙 하에 적법히 양수받은 사람들로서 이미 원고에 대하여 위 분양청구권을 행사하였음이 기록상 명백하므로 원고는 피고들에 대하여 피고들이 점유하고 있는 임차목적물을 분양계약에 기하여 계속 점유 사용하게 할 의무가 있다 할 것이고, 이러한 의무를 부담하는 원고의 이 사건 명도청구는 허용될 수 없다는 이유로 피고들의 항변을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.  그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간이 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결 등 참조), 또한 이러한 매매예약완결권의 제척기간이 도과하였는지 여부는 소위 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하므로, 상고법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 사실심인 원심으로서는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리하여 그에 관한 사실을 확정한 다음, 그 결과에 따라 피고들의 이 사건 매매예약의 완결권 행사가 적법한지의 여부에 관하여 직권으로 판단하였어야 함에도, 원심은 단지 피고들이 원고에 대하여 위 분양청구권을 이미 행사하였음이 기록상 명백하다는 사실만으로 피고들의 위 매매예약완결권의 행사가 적법하다고 판단하였는바(현재까지 기록에 나타난 자료만으로는 피고들이 이 사건 매매예약의 성립일로부터 10년의 제척기간이 경과되기 이전에 그 매매예약완결권을 행사하였다는 사실을 인정하기에 부족한 것으로 보인다), 그렇다면 원심판결에는 매매예약완결권의 제척기간이나 직권조사 사항에 관한 법리오해의 위법이나 혹은 심리미진의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.  원고의 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 피고 11의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 11이 1986년 3월경 원고의 점포를 임대분양 받은 소외인으로부터 그 점포를 전대받아 치과의원을 경영하여 오다가 1988년경 그 점포를 양수하였으나, 원고는 1989. 12. 10. 위 소외인으로부터 임대차해약용 인감증명서를 교부받아 동인과의 임대차계약을 해약하고, 같은 날 피고 11과 사이에 같은 피고가 당시 점유사용 중이던 지하 1층 치과코너를 임차목적물로 하고 당초 위 소외인과 간에 체결된 임대차계약상의 금액을 보증금으로, 당초의 임대기간(10년) 중 잔여기간을 임대기간으로 한 임대차계약을 분양에 관한 조항이 없는 단기 임대차계약에 관한 3차 계약서 양식에 의하여 체결하고 같은 피고가 위 임차목적물에 신규 입점하는 것으로 처리하는 한편, 같은 피고로부터 만기가 되어 목적물을 인도시에는 어떠한 명목이든 시설비 및 권리금 등을 요구하지 아니한다는 내용의 각서를 제출받은 사실을 인정한 다음, 피고 11은 그 점유 점포에 관하여 1989. 12. 10. 원고와 사이에 3차 계약서 양식에 의하여 새로이 임대차계약을 체결하였을 뿐 위 소외인의 1차 계약서 양식에 의한 임차인의 지위를 승계한 것은 아니라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사표시의 해석에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배, 이유모순 또는 신의칙이나 환송판결의 취지에 위반하는 등의 위법이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.  피고 11의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 6. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10에 대한 부분에 관하여는 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 각 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고 11의 상고는 이를 기각하고, 원고와 피고 11 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1996. 12. 11. 자 96마1954 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1997.2.1.(27),331] 【판시사항】 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대한 이의를 인용한 법원의 결정에 따라 등기부에 기입이 마쳐진 경우, 그 법원의 결정에 대한 항고의 적부(소극)  【결정요지】 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다.  【참조조문】 부동산등기법 제178조, 제183조, 비송사건절차법 제20조 【참조판례】 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 【전 문】 【재항고인(이해관계인)】 서홍식 (소송대리인 변호사 조주형) 【원심결정】 대전지법 1996. 8. 5.자 95라162 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 살펴보면, 신청외 이창성은 신청외 한국토지공사(이하 신청외 공사라 한다)의 명의로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여, 신청외 공사 및 이 사건 등기신청인(이하 신청인이라 한다)을 공동피고로 하여, 신청외 공사에 대하여는 신청인을 대위하여 신청인에게 1990. 9. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 신청인에 대하여는 위 이창성에게 1990. 5. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 신청인은 위 확정판결에 기초하여 1995. 5. 13. 신청외 공사로부터 신청인 명의로의 소유권이전등기를 신청하였던바, 등기공무원은 신청인이 부동산등기법 제29조의 승소한 등기권리자에 해당하지 않는다고 하여 등기신청을 각하한 사실, 신청인이 등기공무원의 위 처분에 대하여 이의신청을 제기하자 제1심은 1995. 7. 12. 위 이창성이 신청인을 대위하여 제기한 소송에서 받은 확정판결의 효력은 신청인에게도 미친다는 이유로 등기공무원에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기를 명하였고, 이에 따라 등기공무원은 1995. 7. 14. 신청인 명의로의 소유권이전등기를 기입하였으며, 이어서 같은 날 신청인으로부터 재항고인 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 위 이창성은 1995. 8. 9. 제1심결정에 대한 항고를 제기하자 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 받아들여 제1심결정을 취소하고 등기공무원에게 이미 경료된 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였으며, 이에 따라 1996. 9. 18. 신청인 및 재항고인 명의의 소유권이전등기가 각 말소되고 같은 날 다시 신청인 및 위 이창성 명의의 소유권이전등기가 차례로 등재된 사실을 알 수 있다.  그러나 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우라면, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니한다고 할 것이므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 되었다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 항고를 적법한 것으로 보고 그 당부에 관하여 판단한 원심결정은 재항고이유를 살필 것도 없이 유지될 수 없는 것이므로 이를 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하되 위와 같은 이유에서 항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정 [등기공무원처분에대한이의][공2000.3.15.(102),547] 【판시사항】 [1] 적법한 기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 기록에 편철되지 아니하여 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 재항고를 기각한 경우, 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 준재심사유에 해당하는지 여부(적극)  [2] 등기공무원이 신청에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미  【결정요지】 [1] 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정이 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 기각한 경우, 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다.  [2] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 같은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제9호, 제431조[2] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 5. 9. 선고 84무2 판결(공1984, 1039) 대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정(공1987, 1043) 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결(공1998상, 1059) /[2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 【전 문】 【재항고인,준재심신청인】 재항고인 1 외 2인 【원심결정】 청주지법 1998. 12. 8.자 98라91 결정 【주문】 준재심대상결정을 취소한다. 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 이 사건에서 보면, 준재심대상결정이 있었던 사건의 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고인들의 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 재항고이유서가 위 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정은 재항고인들이 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고인들이 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 모두 기각하였다. 따라서 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다(대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정, 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 참조).  2. 재항고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  이 사건에서 보면, 청주지방법원 충주지원 등기공무원은 1986. 7. 9. 아래의 각 등기를 명한 위 지원의 결정에 따라, 이 사건 부동산에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10814호 및 제10815호로 재항고인 1, 재항고인 2의 강제경매신청등기 및 재항고외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고, 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10816호 및 제10817호로 재항고외 2 명의 및 재항고외 1 명의의 각 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 부동산 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10818호로 재항고외 3 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 이 사건에서 재항고인들은 위 각 말소등기 및 소유권이전등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 위 각 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 각 말소등기 및 소유권이전등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 아니하므로 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 위 각 말소등기 및 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.  3. 그렇다면 이 사건 이의신청의 본안에 관하여 판단한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다. 따라서 준재심대상결정이 원심결정을 그대로 유지한 것도 또한 잘못이다. 그러므로 준재심대상결정을 취소하고, 원심결정은 재항고이유를 살펴보지 아니하고 파기하며, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고, 이의신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.   대법관   유지담(재판장) 지창권 서성(주심)

대법원 2012. 2. 9. 자 2011마1892 결정 [등기관처분에대한이의][공2012상,489] 【판시사항】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 완료한 등기절차가 구 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 경우, 구 부동산등기법 제178조에서 정한 이의의 방법으로 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 구 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’의 의미  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결 등을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우, 일부말소 의미의 경정등기를 해야 하는지 여부(원칙적 적극)  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 구 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 말소를 구할 수 없고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’란 주로 등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 소유권이전등기신청과 함께 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 갑은 병 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 보아야 하고, 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 갑의 경정등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등기관이 근저당권경정등기신청을 수리하여 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 이의의 방법으로는 다툴 수 없음에도, 이와 달리 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제178조(현행 제100조 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제171조(현행 제57조 제1항 참조) [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제171조(현행 제57조 제1항 참조), 제178조(현행 제100조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 4인) 【원심결정】 수원지법 2011. 6. 14.자 2010라1162 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조).  한편 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기의 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인과 신청외 1은 부부이었는데 재항고인은 신청외 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009드합287호로 이혼 및 재산분할 등의 소송을 제기한 사실, 이 사건 부동산은 신청외 1의 여동생인 신청외 2의 소유인데, 재항고인은 2006. 9. 21. 수원지방법원 성남지원 2006즈단327호로 재산분할청구권 등을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 기입등기가 2006. 9. 25. 경료된 사실, 신청외 2는 2009. 10. 28. 신청인에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 이혼사건에서 조정에 갈음하는 결정이 내려져 2010. 6. 16. 확정되었는데, 그 결정사항에는 “조정참가인 신청외 2는 재항고인에게 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 차용금에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 재항고인은 2010. 7. 29. ① 등기원인을 가처분에 의한 실효로, 등기의 목적을 ‘근저당권 설정’에서 ‘공유자 피고 신청외 2 지분 전부(100분의 55) 근저당권 설정’으로 하는 근저당권경정등기신청 및 ② 등기원인을 2010. 6. 16. 대물변제로 하여 100분의 45 지분에 관한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 같은 날 위 등기신청을 수리하여 신청한 내용대로 등기가 완료한 사실, 근저당권자인 신청인은 위와 같은 등기관의 처분이 위법하다고 주장하면서 이의신청을 한 사실, 제1심은 신청인의 이의신청을 기각하였으나, 원심은 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되고 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다고 전제한 후, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 등기 신청은 후발적으로 발생한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다고 판단하여 신청인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이의신청취지에 따라 위 근저당권경정등기의 말소, 종전 근저당권설정등기의 회복 및 이 사건 근저당권경정등기신청의 각하를 명한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가처분의 본안사건에서 재항고인이 신청외 2로부터 이 사건 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으므로, 가처분권리자인 재항고인으로서는 그에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 가처분등기 후에 경료된 신청인 명의의 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.  따라서 재항고인의 이 사건 근저당권경정등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 등기관이 이 사건 근저당권경정등기신청을 수리하여 그 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법 제178조에 규정된 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로는 다툴 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 앞서 본 법리와 달리 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용된다는 잘못된 전제하에 등기관의 처분에 대한 이의신청을 인용하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 등기관이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대한 이의에 관한 법리 및 일부말소 의미의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2012. 5. 10. 자 2012마180 결정 [등기관의처분에대한이의][공2012상,1001] 【판시사항】 [1] 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미 [2] 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극) [3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.  [2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.  [3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호, 제100조 [2] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조 [3] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211) 대법원 2012. 2. 9.자 2011마1892 결정(공2012상, 489) [2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2012. 1. 6.자 2011라1791 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다.  2. 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 1. 7. 주식회사 수광종합건설에 대한 대물약정금 채권을 피보전권리로 하여 주식회사 수광종합건설 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류신청을 하였고, 2008. 1. 25. 가압류결정이 내려져 2008. 1. 29. 그 가압류 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커텍터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류의 취소신청을 하여 2011. 6. 21. 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 내려진 사실, 재항고인은 2011. 6. 29. 주식회사 수광종합건설에 대한 집행력 있는 판결정본에 터 잡아 가압류를 본압류로 이행하는 부동산강제경매신청을 하여 2011. 7. 1. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 2011. 7. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류취소결정에 근거하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 신청하였고, 집행법원의 촉탁에 따라 등기관은 이 사건 가압류등기를 말소하는 처분을 한 사실, 재항고인은 위 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 그 항고심법원은 2011. 10. 28. 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다.”는 내용의 결정을 하였고 위 결정이 확정된 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 2011. 6. 21. 내려졌다 하더라도 2011. 7. 1. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 2011. 7. 4. 그 기입등기가 경료되었으므로 그 후 가압류 집행법원에 의한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 등기관으로서는 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 각하하였어야 했다.  그런데도 원심은 이와 달리 집행법원의 가압류취소결정에 기초한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우라고 할 수 없고, 등기관이 집행법원의 촉탁에 따라 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 정당하다는 이유로 재항고인의 등기관 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심을 유지하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리 및 등기관 처분에 대한 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복