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갑은 을에게 가등기에 기한 본등기를, 을은 원고에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 을에 대하여만 확정되고, 갑으로부터 을에게 가등기에 기한 본등기절차가 아닌 별도의 소유권이전등기가 경료된 경우 위 판결에 의하여 을의 소유지분에 대한 이전등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)
제정 2004. 12. 6. [등기선례 제200412-4호, 시행 ]
원고가, 갑은 을에게 가등기에 기한 본등기를, 을은 원고에게 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 것을 내용으로 하는 소를 제기하여 을에 대하여는 승소의 확정판결을 받았으나 갑에 대하여는 아직 소송이 계류 중인 상태에서, 갑으로부터 을 명의의 가등기가 아닌 일반절차에 의하여 이미 소유권이전등기가 경료된 후 그 일부에 대하여는 제3자에게 공유지분이전등기가 경료된 경우, 원고는 을로부터 제3자로 이전된 부분을 제외한 부분 즉 현 을 명의의 공유지분에 대하여 위 확정판결로 공유지분이전등기를 신청할 수 있으며, 다만 등기원인증서인 판결문에 기재된 사항 중 일부에 대하여 등기를 신청하는 것이므로 판결문 이외에 신청서부본 1부를 추가로 제출하여야 한다.
(2004. 12. 6. 부등 3402-622 질의회답)
참조조문 : 민사소송법 제65조, 제66조
참조예규 : 등기예규 제1016호
| 민사소송법 전부개정 2002. 1. 26. [법률 제6626호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다. |
| 민사소송법 전부개정 2002. 1. 26. [법률 제6626호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다. |
| 등기원인증서에 기재된 사항 중 그 일부에 대하여 등기를 하는 경우의 등기필증 작성에 관한 업무처리지침 제정 2001. 4. 7. [등기예규 제1016호, 시행 ] 1. 다음 각 호와 같이 등기원인증서에 기재된 사항 중 그 일부에 대하여 등기를 신청하는 경우에는 등기원인증서 이외에 등기필증 작성용 신청서부본 1부를 추가로 제출하여야 한다. 가. 등기원인증서에 기재된 수필의 부동산 중 일부 필지에 대한 등기신청 나. 등기원인증서가 작성된 이후 토지가 분할된 경우 그 일부 필지에 대한 등기신청 다. 등기원인증서는 수인의 공유자가 작성하였으나 등기는 그 일부의 공유자만이 신청하는 경우 라. 등기원인증서에 기재된 지분보다 적은 지분에 대한 등기신청 2. 등기필증의 작성요령 가. 등기관이 전항 각 호의 등기를 완료한 때에는 전항의 신청서 부본을 등기원인증서와 간인 또는 천공방식으로 합철하여 등기필증으로 작성하되 신청서 부본 첫째면에 신청서 접수 연월일과 접수번호, 등기필의 뜻과 등기소인을 날인하여야 한다. 나. 등기관은 신청서부본과 등기원인증서가 서로 분리되지 않도록 견고한 방식에 의하여 합철하여야 한다. |
| 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극) [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조). 그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [사해행위취소·사해행위취소등][공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】 [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우 [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미 [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다. [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다. [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조)[2] 민법 제406조 제2항[3] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조). 그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다. 원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 |
| 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다15596 판결 [손해배상(기)][공1997.8.1.(39),2141] 【판시사항】 [1] 부동산 매도인이 매수인에게 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 해 준 것만으로 그의 권리이전의무를 전부 이행한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 매수인의 대금감액청구권의 제척기간 기산점인 선의의 매수인이 '사실을 안 날'의 의미 【판결요지】 [1] 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고, 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있으므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없고, 따라서 매도인이 매수인에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 매도인이 제3자에게 그 부동산의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 매수인이 스스로 가등기를 말소함으로써 제3자에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 매도인으로서는 매수인에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 매수인에게 과실이 있었다고 하더라도 매수인의 그러한 과실 때문에 매도인이 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다. [2] 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다. 【참조조문】 [1] 민법 제568조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제573조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결(공1990, 957) 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결(공1992, 485) 【전 문】 【원고,피상고인】 울산시 【보조참가인】 보조참가인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장상재) 【원심판결】 부산고법 1996. 2. 15. 선고 95나1149 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 결국 피고는 원고에게 울산시 중구 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분으로 등기되어 있는 2/3 지분을 금 173,610,666원에 매도하고, 그 매매대금까지 모두 수령하고서도 그 후 피고와 소외 1, 소외 2 사이에 성립된 재판상 화해조서에 의하여 위 소외 1, 소외 2에게 그 중 각 125/900 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 사실상 위 지분을 다시 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이고, 한편, 위 임야의 매수인인 원고는 1993. 10. 28.경부터 여러 차례에 걸쳐 피고에게 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고 지분인 2/3 지분에 대한 매매대금으로 피고에게 지급한 금 173,610,666원 중 원고에게 이전할 수 없게 된 지분의 비율에 상당하는 금 72,337,777원의 반환을 청구하고 있으므로 피고는 원고에게 위 반환청구에 따라 원고에 대하여 위 금액 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 원고에게 1989. 8. 23. 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료함으로써 본등기의 순위를 확보하였으므로 위 가등기에 기한 본등기를 하면 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 피고가 소외인들에게 위 임야 중 250/900 지분에 관한 이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기는 직권말소되어 원고로서는 아무런 손해가 없었을 터인데도 원고 및 등기사무를 수임한 원고 보조참가인이 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 위 가등기를 말소한 후 별도의 소유권이전등기를 신청한 잘못으로 인하여 위 소외인들에게 이전된 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 못하는 손해가 발생하였고 그 손해는 오로지 원고의 귀책사유에 의한 것이므로 피고에게는 아무런 책임이 없다는 주장에 대하여, 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고( 민법 제568조), 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있다고 할 것이므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없을 것이고, 따라서 피고가 원고에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 피고가 소외인들에게 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 원고가 스스로 가등기를 말소함으로써 위 소외인들에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 피고로서는 원고에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다고 하더라도 원고의 그러한 과실 때문에 피고가 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다 고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, 원고 보조참가인이 해지증서 및 위임장의 내용을 임의로 변조하여 위 가등기를 말소하였기 때문에 그 말소등기는 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이어서 그 말소등기에 대한 회복등기를 하여 그 소유권을 되찾을 수 있다는 피고의 주장에 대하여 원고 보조참가인이 위 가등기의 해지증서를 변조하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다만, 원고로부터 교부받은 위임장의 내용을 일부 고친 사실은 위에서 인정한 바와 같지만, 그 위임장은 원고로부터 등기사무를 위임받았다는 취지를 기재한 서류에 불과하므로 그 위임장을 고쳤다는 사유만으로 위 가등기의 말소등기가 당연히 무효로 된다거나 또는 그 가등기의 말소등기의 회복등기가 가능하다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장도 이유 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가등기 및 소유권이전등기의 법리, 매도인의 소유권이전등기의무, 매도인의 담보책임에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 그리고 원고의 이 사건 대금감액청구권은 1년간의 제척기간의 도과로 행사할 수 없게 되었다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하나( 민법 제573조), 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것 이라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결, 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 매매계약 당시에 목적물인 임야의 2/3 지분 중 일부가 피고에게 속하지 않음을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분 350/900 지분에 관하여서만 1993. 3. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었을 때에 비로소 피고가 이를 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하여 그 때로부터 1년이 경과하기 전인 1994. 1. 20.에 제기한 이 사건 소는 제척기간을 도과하지 않았다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 어느모로 보나 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |