소유권이전청구권가등기에 대한 가처분등기 이후의 가등기에 기한 본등기 및 다른 제3자의 권리등기 (가등기-가등기가처-이전등기-가압류승소)

소유권이전청구권가등기에 대한 가처분등기 이후의 가등기에 기한 본등기 및 다른 제3자의 권리등기
제정 2007. 8. 31. [등기선례 제8-286호, 시행 ]

갑 명의의 소유권이전청구권가등기에 대하여 가등기말소청구권을 피보전권리로 하는 을 명의의 가처분등기가 경료되고 그 후 갑 명의의 소유권이전본등기 및 병 명의의 새로운 소유권이전청구권가등기가 경료된 경우, 가처분권리자 을이 갑을 피고로 한 본안소송에서 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전본등기를 말소하라는 승소의 확정판결을 받았다면 을은 이 판결문을 첨부하여 단독으로 갑 명의의 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전본등기의 말소등기를 신청할 수 있으며, 이 때 가처분등기 이후에 경료된 병 명의의 소유권이전청구권가등기는 등기관이 직권으로 말소하게 된다. (2007. 08. 31. 부동산등기과－2827 질의회답)

참조판례 : 1998. 8. 21.선고 96다29564 판결

참조예규 : 제1061호

참조선례 : 본집 제290항   

대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결 [소유권이전등기말소][공1998.9.15.(66),2272] 【판시사항】 [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)  [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극) 【판결요지】  [1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.  [2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조[2] 민사소송법 제575조, 제577조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) [2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박우재) 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 소외인 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 소외인으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

처분금지가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기에 따른 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후의 제3자 명의의 등기의 말소절차에 관한 예규 개정 2002. 11. 1. [등기예규 제1061호, 시행 ] 1. 처분금지가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분권리자(이하 가처분권리자라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인락 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1)의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분권리자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(신등기부에 이기된 경우에는 구 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분권리자에 우선하는 경우에는 가처분권리자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기(가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기를 제외한다), 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분권리자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 위 (1)의 경우 가처분권리자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우, 당해 가처분등기는 그 가처분등기의 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 한 가처분등기의 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소하여야 한다.   2. 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권말소등기를 하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기 및 당해 가처분등기의 말소 가처분권리자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권말소등기를 신청하는 경우, 등기관은 위 소유권말소등기를 함과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등 및 당해 가처분등기를 부동산등기법 제172조의 규정에 의하여 직권 말소한다. 다만, 가처분권리자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분권리자가 위 소유권말소등기를 신청하기 위해서는 위 대항력 있는 임차인의 동의서 또는 그 임차인에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  3. 가처분권리자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우  가처분권리자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 가압류, 가처분, 주택임차권, 상가건물임차권등기를 말소한 때에는 「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지(등기예규 제731호)」에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기관이 1.항 내지 3.항에 의하여 가처분권리자의 단독신청 또는 직권으로 경매개시결정등기를 말소한 때에는 그 등기부등본을 집행법원에 송부하여야 한다. 부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차(등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소(등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소(등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소(등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.  부 칙(2002.11.01 등기예규 제1061호) (시행일) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다.

소유권이전청구권가등기에 대한 가등기말소청구권을 피보전권리로 한 가처분등기 이후에 가등기의 이전등기 및 소유권이전의 본등기가 경료된 경우의 가처분권리자의 등기절차 제정 2006. 6. 23. [등기선례 제8-290호, 시행 ]   갑 명의의 소유권이전청구권가등기가 을에게 이전이 된 다음 이 가등기에 대하여 병 명의로 가등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되고 그 후 다시 가등기가 정에게 이전됨과 동시에 정 명의의 소유권이전본등기가 경료된 상태에서, 가처분권리자 병이 을을 피고로 한 본안에서 소유권이전청구권가등기를 말소하라는 승소의 확정판결을 받았다면 병은 이 판결문을 첨부하여 단독으로 위 가등기의 말소등기를 신청할 수 있으며, 이 때 가처분등기 이후에 경료된 정 명의의 가등기의 이전등기 및 소유권이전의 본등기는 등기관이 직권으로 말소하여야 한다. (2006. 06. 23. 부동산등기과－1781 질의회답)  참조판례 : 1992. 8. 14. 선고 91다 45806 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다 17109 판결

대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결 [부동산가처분결정취소][공1992.10.1.(929),2658] 【판시사항】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 한 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정 이후 갑의 위 가등기상 권리와 근저당권이 을에게 이전되고, 가등기에 기한 본등기까지 경료된 후 위 가처분권리자가 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 등에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 경우 위 가처분 이후 경료된 각 등기의 말소방법  나. 위 '가'항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는지 여부 (소극)      【판결요지】 가. 가등기권자 갑, 을을 상대로 가등기상 권리에 대한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 경료된 이후에 부동산의 2분의 1 지분에 관한 갑의 위 가등기상 권리가 가등기이전의 부기등기의 방법에 의하여, 근저당권이 근저당권이전의 부기등기의 방법에 의하여 을에게 이전되고, 부기등기의 방법으로 이전받은 위 2분의 1 지분에 관한 가등기에 기한 본등기까지 경료된 경우에 있어 위 가처분권리자가 위 가처분의 피보전권리인 갑에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정되었다면 가처분권리자에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자가 그 확정판결의 정본을 첨부하여 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소신청을 함과 동시에 을 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우 위각 등기는 모두 말소될 운명에 놓이게 되고, 이 경우 부기등기의 방법으로 갑명의의 가등기지분말소 및 을 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것이다.  나. 위 "가"항의 경우 가처분권리자가 갑 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 을의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제714조 가. 부동산등기법 제37조 나. 같은 법 제171조 【전 문】 【신청인, 피상고인】 신청인 【피신청인, 상고인】 피신청인 【원심판결】 대구지방법원 1991.11.6. 선고 91나7703 판결. 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피신청인의 상고이유에 대하여 원심은 신청인 및 신청외 소외 1을 각 채무자, 피신청인을 채권자로 한 대구지방법원 88카4155 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1988.4.4. 자로 한 가처분결정 중 위 소외 1에 대한 부분을 취소(위가처분결정 중 신청인에 대한 부분을 취소한 제1심판결은 피신청인이 불복하지 아니하여 확정되었다) 하는 결론을 내리면서, 그 이유를 대강 다음과 같이 판시하였다.  소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1979.10.16. 신청인과 소외 1에 대한 그의 채무를 담보하기 위하여 권리자를 위 양인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고, 신청인은 1988.5.24. 위 소외 1의 가등기에 관한 권리를 양수하여 그 이전등기를 마치고 단독으로 그 가등기권리자가 되어 1988.6.3. 위 부동산 전부에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  한편 피신청인은 1985.5.30. 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 후 다시 1988.4.4. 자로 신청인과 소외 1을 상대로 하여 위 가등기상의 권리에 대한 이 사건 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 하였다. 피신청인은 위 가등기에 대한 가처분신청의 본안소송으로서 신청인 및 소외 1을 상대로 하여 위 임야의 원소유자이던 소외 2가 피담보채무를 모두 변제하였으니 각 가등기와 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 하여 그 각 등기에 대한 말소소송을 제기한 결과 제1심에서는 피신청인이 모두 패소하였으나 제2심에서는 신청인에 대한 청구에 관하여는 항소기각이 되고, 소외 1에 대한 청구부분에 관하여는 제1심판결이 취소되어 피신청인 승소판결이 선고되었으며, 그 취소된 부분에 대하여서는 패소한 소외 1이 상고하지 아니하여 그대로 확정되고 신청인에 대한 청구부분은 피신청인이 상고하였으나 대법원에서 상고가 기각되어 피신청인 패소판결이 확정되었다. 이러한 사실관계에 의하면, 위 가처분에 관한 본안소송에서 신청인에 대한 부분은 피신청인이 패소하였으니 그 가처분에 관하여 더이상 유지할 수 없는 사정의 변경이 있다고 할 것이나, 다만 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분은 그 본안소송에서 피신청인이 승소하였으므로 일응 형식적으로는 가처분결정 후 사정변경이 있는 것으로는 보이지 아니하지만, 한편 피신청인이 위 확정판결에 기하여 위 소외 1에 대한 가등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여서는 부동산등기법 제171조가 정하는 등기상 이해관계인인 신청인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데, 위에서 본 대로 신청인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 패소로 확정되어 피신청인으로서는 신청인에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로 신청인이 승낙을 하지 아니하는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길은 전혀 없다 할 것이니, 이 점에서 피신청인은 결과적으로 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 할 것이므로 결국 위 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 신청인에 대한 것과 마찬가지로 실질적으로 없다거나 적어도 보전의 필요성이 없어졌다 할 것이어서 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분도 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 것이라는 취지이다.  그러나 신청인 명의의 1988.5.24. 자 가등기이전의 부기등기, 같은 해 6.3. 자 근저당권이전의 부기등기, 그리고 위 가등기이전의 부기등기에 기하여 이루어진 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 같은 해 6.3. 자 소유권이전등기는 위 소외 1의 가등기상 권리 및 근저당권에 대한 이 사건 처분금지가처분 기입등기가 경료된 이후에 위 가처분의 취지에 반하여 이루어진 것임이 등기의 내용(소 갑 제1호증)에 의하여 뚜렷하다. 그리하여 가처분권리자인 피신청인이 위 가처분의 피보전권리인 위 소외 1에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 이상, 가처분권리자인 피신청인에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자인 피신청인이 그 확정판결의 정본을 첨부하여 위 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소신청을 함과 동시에 신청인 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우(등기예규 653 참조) 위 각 등기는 모두 말소될 운명에 놓여 있는 것이고(이 경우 부기등기의 방법으로 위 소외 1 명의의 가등기지분말소 및 신청인 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것으로 보인다. 등기예규 593- 4 참조), 피신청인이 소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니라 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 신청인이 승낙을 하지 않는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길이 전혀 없고 따라서 피신청인은 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 하여 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정은 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하였으니 이는 가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.  이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 [가등기말소등][공1994.12.1.(981),3070] 【판시사항】 가. 가등기이전의 부기등기가 경료된 경우 가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 나. 가등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 다. 법적 관점 지적의무, 석명의무를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다.  나. 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.   다. 가등기와 가등기이전의 부기등기의 말소를 구하는 소송에서 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론이 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 한 사안에서, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제156조의2 나. 부동산등기법 제6조 제1항 다. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 다. 대법원 1994.6.10. 선고 94다8761 판결(공1994하,1933) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 하승완 【피고(피상고인), 선정당사자】 피고 1 망 소외 1의 소송수계인들 피고 2 외 3인 【원심판결】 광주고등법원 1994.2.18. 선고 93나4075 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 관하여 1983.11.7. 선정자 주식회사 계림건설(이하 선정자 회사라 한다)명의의 소유권이전청구권 가등기가 경료되고, 1985.4.25. 원고 명의의 소유권일부이전등기가 경료된 다음 1991.5.8. 선정자 소외 2 등과 피고 2 등의 피상속인 망 소외 1 공동 명의로 선정자 회사 명의의 위 가등기 이전의 부기등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 공유자의 1인으로서 위 가등기의 피담보채권이 발생하지 않을 것이 확정되었음을 이유로 위 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 선정자 회사 명의의 가등기는 이미 나머지 선정자들 및 위 망 소외 1 공동 명의로 이전되었으므로 선정자 회사는 위 가등기 명의인이라고 할 수 없어 위 가등기 말소의 등기의무자가 아니므로 선정자 회사에 대하여 가등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 부기등기는 주등기가 말소되면 직권으로 말소되는 것이므로 부기등기만의 말소를 구하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다며 원고의 청구를 받아들인 1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하고 있다.  2. 제1점에 대하여 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고 적격이 없다 할 것이고(당원 1968.1.31. 선고 67다2558 판결; 1967.6.13. 선고 67다482 판결 참조), 가등기 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 위 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다 할 것이다(당원 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결; 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결 참조).  같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 가등기 이전의 부기등기의 성질이나 효력 등에 관한 법리오해의 위법은 없으며, 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.  3. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제1심이나 원심에서 이 사건 가등기의 피담보채권의 발생여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되었을 뿐(제1심은 위 쟁점에 관한 오랜 심리끝에 본안에 관하여 판단까지 하였다), 피고적격이나 가등기 부기등기의 말소방법 등에 관하여는 아무런 석명이나 변론이 없었다. 그런데도 원심은 앞서 본 바와 같이 1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.  그러나 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 변론을 하게 하고, 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집46(2)민,296;공1998.12.15.(72),2868] 【판시사항】 가등기에 의하여 순위 보전의 대상이 되어 있는 물권변동청구권이 양도된 경우, 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제2조, 제3조, 제6조, 제60조, 제156조의2 【참조판례】 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정(집20-2, 민96, 변경) 대법원 1992. 8. 14. 선고 91다45806 판결(공1992, 2658) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황용환) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 박동수) 【원심판결】 서울고법 1998. 4. 29. 선고 97나43613 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1977. 7. 29. 서울 서초구 (주소 생략) 대 931㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 중 6/20 지분을 매수하여 편의상 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 1981. 9. 10. 명의수탁자인 위 소외 1이 위 지분을 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 위 소외 1과 사이에 이 사건 토지 중 위 6/20 지분에 관한 매매예약을 체결하고, 같은 달 11. 위 지분에 관하여 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료한 사실, 그 후 피고는 1983. 6. 30. 형식상 위 소외 1을 대리하여 소외 2에게 이 사건 토지 중 위 6/20 지분을 금 263,550,000원에 매도함에 있어서, 위 소외 2는 피고에게 계약 당일 계약금으로 금 50,000,000원, 같은 해 7. 5. 중도금으로 금 120,000,000원, 같은 달 20. 잔금으로 금 93,550,000원을 각 지급하기로 약정하고, 계약 당일 위 계약금만을 지급받은 상태에서 위 소외 2에게 위 6/20 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 소외 2가 위 중도금과 잔금을 완납할 때 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 1983. 7. 22. 위 소외 2로부터 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분 및 그 지상 건물 중 일부를 금 122,088,300원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고, 같은 날 위 소외 2에게 계약금으로 금 18,313,300원을 지급한 사실, 그런데 위 소외 2가 피고에게 위 매매계약에 따른 중도금 및 잔금의 이행을 지체하자, 원고와 피고 및 위 소외 2는 1985. 10. 22.경 ① 원고가 위 소외 2에게 지급할 부동산대금 60,000,000원을 위 소외 2의 승낙하에 직접 피고에게 지급하고, ② 피고는 위 매매대금 중 금 80,000,000원을 공제하여 주는 한편, 위 소외 2는 잔금 73,550,000원을 1985. 12. 30.까지 지급하기로 하되, 위 소외 2가 이 잔금을 위 시기까지 지급하지 아니하면 위 금 80,000,000원을 공제하여 주기로 하는 약정 부분은 실효되어 위 소외 2가 지급하여야 할 잔금은 금 153,550,000원이 되며, ③ 피고는 이 사건 가등기에 대한 권리 중 원고가 매수한 위 2.1809/20 지분에 관한 부분을 원고에게 양도하되, 위 토지 잔대금 73,550,000원을 전액 지급할 때까지 이 사건 가등기의 말소를 청구할 수 없기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1985. 10. 22.자 약정의 해석상 피고에 대하여 매매잔금 73,550,000원의 지급의무를 지는 것은 원고가 아니라 위 소외 2이고, 1985. 12. 30.까지 위 잔금 73,550,000원을 지급하지 아니할 경우 실효되는 것은 위 소외 2가 피고에게 지급해야 할 매매대금에서 금 80,000,000원을 공제하기로 한 약정 부분에 국한될 뿐 피고가 원고에게 이 사건 토지 중 2.1809/20 지분에 관한 가등기권을 양도한다는 약정 부분까지 실효되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심의 이러한 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제2점에 대하여 가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다.  이와 달리 가등기를 한 자가 아직 본등기를 하기 전에 그 가등기 명의자를 등기의무자로 하여 다시 그 부동산에 관한 등기이전의 부기등기를 할 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1972. 6. 2.자 72마399 결정의 견해는 이를 변경하기로 한다.  따라서 피고에게 위 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 하여 원고에 대하여 이 사건 부동산지분에 관하여 경료된 소유권이전청구권가등기의 이전등기절차의 이행을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 가등기의 이전등기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제3점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 위 소외 2는 피고를 상대로 이 사건 가등기에 대한 이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 후 이에 기하여 1995. 4. 6. 그 이전등기까지 경료한 사실, 한편 원고는 위 소외 2 명의의 위 이전등기가 경료되기 이전인 1994. 10. 13. 피고가 가등기를 마친 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분을 받아 같은 달 14. 그에 따른 가처분의 기입등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 위 가처분의 효력에 의하여 위 소외 2에게 대항할 수 있다는 이유로, 피고의 원고에 대한 위 가등기의 이전등기의무가 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척하였다.  위 가처분의 피보전권리는 가등기된 권리인 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 앞서 살펴본 1985. 10. 22.자 양도약정을 원인으로 한 원고의 피고에 대한 이전청구권으로서, 원고가 그 집행을 마친 위 가등기된 권리의 처분금지가처분의 효력에 의하여, 그 후에 가등기의 이전등기를 마친 위 소외 2의 권리를 부정할 수 있으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가처분의 효력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  상고이유 제4점에 대하여 소론은 이 사건 청구가 피고와 위 소외 1 사이에 이 사건 토지에 관하여 성립한 1977. 7. 29.자 명의신탁약정이 유효함을 전제로 하여 그 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 경료된 가등기의 이전등기를 구하는 것이지만, 위 명의신탁약정 및 그에 터잡은 피고 명의의 위 가등기도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제11조 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 무효로 되었으므로 이 사건 청구는 실체관계를 따질 필요 없이 이유 없다는 데에 있다.  그러나 기록에 의하면 이 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.  소론이 들고있는 대법원 1997. 5. 1.자 97마384 결정은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 여기에 원용하기에 적절치 않다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장   윤관(재판장)        대법관   천경송 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제

대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 [원인무효에의한근저당권설정등기말소등][공1995.7.1.(995),2262] 【판시사항】 가. 근저당권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소등기청구의 상대방 나. 근저당권설정등기가 말소되면 그 부기등기도 직권말소되는지 여부 【판결요지】 가. 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없다.  나. 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제156조의2 나. 제6조 제1항 【참조판례】 가.나 대법원 1994.10.21. 선고 94다17109 판결(공1994하,3070) 가. 대법원 1967.6.13. 선고 67다482 판결(집15②민58) 1968.1.31. 선고 67다2558 판결(집16①민49) 나. 대법원 1988.3.8. 선고 87다카2585 판결(공1988,662) 1988.11.22. 선고 87다카1836 판결(공1989,18) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.12.16. 선고 94나6504 판결 【주 문】 원심판결 중 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여, 이 사건 임야에 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 판시 소외 1의 지분에 대한 보장책으로 경료되었는데, 위 소외 1이 말소하기로 한 판시 소외 2 명의의 가등기를 말소하지 못하고 오히려 위 가등기에 기하여 본등기가 경료되어 원고 명의의 판시 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 위 근저당권으로 담보되는 피담보채권은 전혀 존재하지 않게 되었다고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 원심 별지 제2목록 기재의 임야에 관하여는 1987. 9. 15. 피고를 근저당권자로 하는 원심 판시 근저당권설정등기가 경료되었다가 1992. 9. 17. 위 근저당권이 제1심 공동 피고이었던 소외 3 앞으로 이전되는 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 사실이 인정되는 바, 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없는 것이고(당원 1967.6.13. 선고 67다482 판결; 1968.1.31.선고 67다2558 판결; 1994. 10.21.선고 94다17109 판결 등 참조), 또한 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로(당원 1988.3.8.선고 87다카2585 판결; 1988.11.22.선고 87다카1836 판결; 1994.10.21.선고 94다17109 판결 등 참조) 이 사건에 있어서는, 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 근저당권설정등기의 말소는 근저당권을 이전받은 위 소외 3을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더이상 근저당권자가 아닌 피고를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.  따라서 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여도 피고에게 그 말소의무가 있다고 본 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 제2목록 기재의 임야에 관한 부분을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 제1심도 위 제2목록 기재의 임야에 설정된 위 근저당권설정등기에 관하여 피고에게 그 말소의무가 있다고 보았으므로, 제1심 판결도 위법함이 명백하여 이 부분 제1심 판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고는 이유없어 기각하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 [채무부존재확인등][공2000.6.1.(107),1188] 【판시사항】 [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인)  [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.  [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제156조의2[2] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결 【주문】 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).  이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈