토지거래허가절차이행청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 경료되고, 가처분채권자가 승소확정판결을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우 그 가처분에 저촉되는 제3자 명의의 등기말소를 신청할 수 있는지 여부 (적극)

토지거래허가절차이행청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 경료되고, 가처분채권자가 승소확정판결을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우 그 가처분에 저촉되는 제3자 명의의 등기말소를 신청할 수 있는지 여부 (적극) 
제정 2010. 6. 18. [등기선례 제201006-2호, 시행 ]
 
토지거래허가절차이행청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 경료되고, 가처분채권자가 본안소송에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 청구의 인낙이나 조정, 화해)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 경매개시결정등기, 처분금지가처분등기 등의 말소등기도 위 소유권이전등기신청과 함께 신청할 수 있다. 

(2010. 6. 18. 부동산등기과－1211 질의회답)

참조판례 : 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결 , 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체판결

참조예규 : 등기예규 제1061호   

대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집47(1)민,286;공1999.7.15.(86),1398] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상 토지거래계약 허가구역으로 지정된 구역 내의 토지에 관하여 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약의 효력(유동적 무효) [2] 국토이용관리법상 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 대한 거래계약이 유동적 무효인 상태에서 그 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 확정적으로 유효로 되는지 여부(적극)  [3] 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자가 상대방의 거래계약 효력 완성에 대한 협력의무 불이행을 이유로 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.  [2] [다수의견]    토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.  [반대의견]    국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없고, 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다.  [3] 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3 제1항[2] 국토이용관리법 제1조, 제21조의3 제1항[3] 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결(공1997상, 28) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다41318, 41325 판결(공1998상, 498) [3] 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결(공1992, 2846) 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재성) 【원심판결】 창원지법 1998. 7. 10. 선고 97나7893 판결 【환송판결】 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다22140 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 아래와 같다. 가. 원고 1의 처인 망 소외 1과 피고 사이의 1981. 6. 4.자 당초 교환계약에 기하여 경남 (주소 1 생략) 대 202㎡(이하 '○○리 토지'라고 한다)에 관하여 피고의 처 소외 2 앞으로 경료한 소유권이전등기가, 소외 3이 망 소외 1 및 소외 2 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 기하여 1988. 1. 21. 말소된 다음, 다시 위 확정판결에 대한 재심의 소에서 망 소외 1 등과 소외 3 사이에 1990. 6. 22. ○○리 토지에 관하여 말소된 소외 2 명의의 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하기로 하는 내용의 화해가 성립되자, 망 소외 1을 대리한 원고 1과 피고 사이에서도 1990. 7. 23. 소외 4 등의 입회 아래, 원고 1이 피고에게 합계 금 56,000,000원을 지급하고, ○○리 토지에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 회복시켜 줌과 동시에 피고는 당초 교환계약 당시 망 소외 1에게 소유권을 이전하기로 하였던 경남 (주소 2 생략) 임야 19,537㎡ 및 원심판결 별지 목록 기재 17필지의 토지[이하 (주소 2 생략) 임야와 위 17필지의 토지를 '이 사건 토지'라고 한다]에 관하여 망 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 하되, 그 중 (주소 2 생략) 중 입회인 3인이 피고의 선대묘역으로 지정하는 부분과 피고 및 소외 2의 사후 묘역 80평은 이를 제외시키기로 하는 내용의 이 사건 교환계약을 다시 체결하였는데, 이 사건 토지는 건설부장관이 1988. 9. 7.자로 지정한 토지거래계약허가구역 내의 토지로서 1998. 4. 20.자로 그 허가구역지정이 해제되었다.  나. 원심은 이러한 인정 사실에 터잡아, 피고는 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 피고가 1990. 12. 초순경 필요한 서류 일체를 법무사에게 교부하면서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하도록 위임하여 이 사건 교환계약에 기한 피고의 채무를 이행할 준비를 완료한 다음 원고 1에게 이 사건 교환계약상의 채무를 이행할 것을 수차례 최고하였으나, 원고 1은 당시 ○○리 토지에 대하여는 소유권이전을 하여 줄 수 없는 상태였을 뿐만 아니라 1991년 이래 3년 가량 행방을 감추어 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였음을 이유로 피고가 1994. 9. 2.자로 이 사건 교환계약에 대한 해제통고를 하였으므로 이 계약은 적법하게 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 피고 자신의 채무에 대하여 적법한 이행의 제공을 하였다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 원고 1이 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점도 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 항변을 배척한 후, 망 소외 1의 상속인들인 원고 1 및 나머지 원고들이 이 사건 교환계약에 기하여 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.  2. 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).  그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 1과 피고가 1990. 7. 23. 이 사건 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역으로 지정된 구역 안의 토지이었고, 기록에 의하면 이 사건 교환계약 체결 후에 관할 행정청의 토지거래허가를 받았음을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 원심은 그 후 이 사건 토지 일대에 관하여 1998. 4. 20. 토지거래허가구역지정이 해제되어(사실은 건설교통부장관이 1998. 1. 24.자 건설교통부공고 제1998-24호에 의하여 시·도지사가 지정·고시한 지역을 제외하고 건설교통부장관이 지정·고시한 토지거래허가구역을 1998. 1. 31.자로 해제하였다.) 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 교환계약이 확정적으로 유효하게 되었음을 전제로, 바로 이 사건 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있음이 분명하다.   원래 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약은 토지거래허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나, 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시할 때 또는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능이 될 것이 명백하고 상대방이 그 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 등의 사유가 있어 무효로 확정되었다고 볼 수 있는 경우( 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조)와 토지거래허가를 받아 확정적으로 유효로 되는 경우를 제외하고는 여전히 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다.  그러나 이 사건에 있어서와 같이 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이다. 따라서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 위에서 본 바와 같은 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.  따라서 원고가 상고이유에서 지적한 바와 같은 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력하여야 할 의무를 불이행하였다는 사유가 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유가 되지 않는 한 이 사건 허가구역지정해제로 인하여 확정적으로 유효로 되었다고 할 것이다.  3. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 계약해제 항변에 대하여 피고가 자신의 채무에 대한 적법한 이행의 제공을 하지 아니하였고 원고측에서 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점을 인정할 증거도 없다고 하여 이를 배척하고, 원심이 유동적 무효의 상태에 있는 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력할 원고의 의무불이행을 이유로 한 1994. 9. 2.자 해제통고에 의하여 이 사건 교환계약이 적법하게 해제되었다는 취지의 피고의 주장 부분에 대하여는 명시적인 판단을 하지 아니하고 있으나, 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조), 피고의 계약해제 항변을 배척한 원심의 위와 같은 판단 가운데는 피고의 위 주장 부분을 배척한 취지도 포함되어 있다고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하므로, 이 사유는 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유에 해당하지도 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 교환계약은 1994. 9. 2.자 피고의 해제통고에도 불구하고 그 이후 여전히 유동적 무효의 상태에 있다가 이 사건 토지에 대한 허가구역의 지정이 해제됨으로써 확정적으로 유효로 되었다 할 것이므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 교환계약 해제의 항변만을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 토지거래계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판례를 위반한 위법이 없으며, 이유불비 또는 이유모순의 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하는바, 이 판결에는 제2항의 판단 부분에 관하여 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  5. 제2항의 판단 부분에 관한 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.  다수의견은 국토이용관리법상 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 토지거래허가를 받지 아니하고 거래계약을 체결한 후, 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 그 전에 이미 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상 허가를 받을 필요 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 해석하여야 한다는 취지이다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  (1) 다수의견도 인정하는 바와 같이, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도하에서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약은 허가를 받을 때까지 법률상 미완성의 법률행위로서 그 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니한다는 것이 당원의 확립된 판례이다. 법률행위의 효력은 그 행위가 행해질 당시의 법령에 의하여 결정되는 것이 원칙이므로, 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약이 체결된 이상, 그 후 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역을 재지정하지 않았다고 하더라도 그 거래계약은 체결 당시의 법령에 의하여 설정된 요건, 즉 허가를 받아야만 유효로 될 수 있다고 보아야 할 것이다.  (2) 다수의견은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 위와 같은 원칙과 달리 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 기왕에 허가를 받지 아니하고 체결된 토지거래계약이 확정적으로 유효로 된다고 해석하여야 하는 근거로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하는 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적 자치를 실현할 수 있도록 함에 있다는 점을 들고 있다.  그러나 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 목적 및 그 내용에 비추어 볼 때, 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 다수의견이 논하는 바와 같은 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 위 토지거래허가제도는 토지의 투기적 거래를 방지함으로써 정상적인 거래를 조장하려는 데에 그 목적이 있고, 그 목적을 달성하기 위하여 건설교통부장관은 일정한 지역에서 토지의 투기적 거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있는지 여부라는 사회경제적 상황변화에 대한 판단에 따라 언제든지 그 지역을 토지거래허가구역으로 지정하거나 그 지정을 해제하거나 또는 재지정할 수 있고, 이와 같이 허가구역으로 지정함에 있어서는 그 기간을 5년 이내로 한정하도록 되어 있으므로(국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제6항 참조), 건설교통부장관이 일정한 시점에서 허가구역의 지정을 해제하거나 또는 재지정을 하지 않은 것은 당해 구역 안에서 이미 체결되었거나 앞으로 체결될 모든 토지거래에 관하여 허가를 받지 않도록 하더라도 토지거래허가제도의 목적인 토지의 투기적 거래의 방지에 아무런 지장이 없다는 확정적 판단에 기초한 것이 아니라, 앞으로 투기적 토지거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있다고 인정되면 언제든지 허가구역으로 재지정할 수도 있음을 유보한 유동적 성격의 판단에 기초하고 있다고 보인다. 그리고 허가구역의 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 전에 이미 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 투기적 거래가 성행할 우려 등이 있는 지역에서 체결된 토지거래계약이라는 사실에는 변함이 없으며, 그 후 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 재연될 가능성도 배제할 수 없을 것이므로, 토지의 투기적 거래의 방지라는 위 제도의 목적을 달성하기 위해서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 여전히 허가를 받도록 할 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 오히려 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 성행하지 않도록 지속적 관심을 가져야 하는 건설교통부장관으로서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약에 대하여는 여전히 허가를 받게 하여 그것이 투기적 거래계약인 경우에는 이를 불허할 수 있음을 유보하고 허가구역 지정해제 등을 한다고 보는 것이 현행 토지거래허가제도의 취지에 부합하는 해석일 것이다.  또한 국토이용관리법상 토지거래허가는 당사자의 허가신청이 있을 때에 토지거래계약이 허가기준을 충족하고 있는지 여부를 개별적으로 심사하여 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로(같은 법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 참조), 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 불특정의 거래계약 전부를 포괄하여 허가 받은 것과 마찬가지로 취급하는 일은 법이 예정하지 않은 것으로서 허용될 수 없다고 보인다. 그리고 건설교통부장관이 허가구역의 지정공고를 함에 있어서는 그 지정기간의 시기와 종기의 일자를 특정하고, 그 구역지정의 해제공고를 함에 있어서는 해제일을 특정하고 있으므로, 건설교통부장관의 구역지정 해제행위는 그 해제일 이후의 토지거래계약에 대하여 허가규제를 하지 않는다는 의미로 해석될 뿐이고, 그 해제일 전의 토지거래계약에 대하여까지 허가규제를 하지 않겠다는 의미로 해석되지는 아니한다.  따라서 어느 모로 보나 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 없다.  일단 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 후 당해 구역을 허가구역으로 재지정한 경우에는, 다수의견이 내세우는 공공의 이익이라는 관점에서 보더라도 종전의 허가구역 지정기간 중에 체결되었으나 그 때까지 이행이 되지 아니한 토지거래계약에 대하여는 허가를 받도록 할 필요성이 다시 생겼다고 보아야 할 것인데, 다수의견에 따르면 그러한 토지거래계약은 허가구역 지정해제 등과 동시에 확정적으로 유효로 된 것으로 취급할 수밖에 없기 때문에, 허가의 필요성이 인정됨에도 불구하고 그 거래계약에 대하여 허가받을 것을 요구할 수 없다는 불합리한 결과가 될 것이다. 이러한 불합리는 바로 다수의견이 허가구역 지정해제 등에 대하여 현행 토지거래허가제도가 예정하지 아니하고 이 제도와 조화될 수도 없는 독자적인 취지를 부여한 점에서 비롯된다고 하겠다.  결국 다수의견은 현행의 토지거래허가제도를 존치시킬 필요성이 완전히 소멸하여 그 제도 자체가 폐지된 경우에나 타당할 여지가 있을 뿐인 해석으로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하더라도 토지의 투기적 거래의 방지 등을 목적으로 하는 위 제도 자체는 여전히 존치되어 있음을 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.  (3) 다수의견과 같이 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 지정기간 내에만 허가가 필요하고 그 기간이 경과하면 모두 허가를 받지 않고서도 확정적으로 유효하게 된다고 본다면, 토지거래허가제도의 실효성을 보장할 수 없고, 또한 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약을 체결한 자 사이의 형평에 반하는 결과를 초래할 수 있다.  즉 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약의 당사자 쌍방이 그 지정기간 내에 허가신청을 하지 않고 그 기간 경과 후 소유권 등 권리의 이전 또는 설정등기를 하기로 약정하는 경우, 이는 허가를 잠탈하는 내용의 계약임에도 불구하고 이를 확정적으로 무효라고 볼 논리적 근거를 상실하게 되고, 그렇지 않다고 하더라도 사실상 이러한 허가잠탈 계약이 행하여지는 것을 막기 어렵게 되며, 허가구역 지정기간이 경과하면 허가를 받을 필요 없이 곧바로 의무이행을 구할 수 있는 거래계약상 지위의 전전양도를 통하여 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 될 우려가 있다.  또한 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족하지 못한 투기적 거래인 경우, 이미 허가신청을 하였다가 허가기준을 충족하지 못하여 허가를 받지 못한 자와 사이의 형평에 반한다. 한편 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족한 거래인 경우에도, 허가신청을 하여 허가를 받은 자는 법령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 아니하는 때에는 과태료에 처하여 지는데(국토이용관리법 제33조의2 제2항 제6호, 제21조의18 제1항), 허가신청을 하지 아니한 자는 토지의 이용 여부 및 그 목적에 관하여 아무런 제한을 받지 않게 되므로 역시 형평에 반한다. 그리고 이와 같이 허가를 신청하는 것이 허가를 신청하지 않은 경우보다 불리할 수 있으므로 토지거래계약의 당사자들이 허가신청을 회피하게 될 우려가 있음을 부정하기 어렵다.  이상과 같은 여러 점을 고려하여 볼 때, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없다. 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다 할 것이다.  돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역 안에 위치하고 있었으므로, 그 후 그 구역지정이 해제되었다고 하더라도 허가를 받았다고 인정되지 않는 이상 위 토지 교환계약은 그 효력이 발생하지 아니하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 토지 교환계약의 당사자인 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 그 계약에 기한 의무이행으로 위 토지의 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.  대법원장 윤관(재판장)  대법관   정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승

대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결 [가처분결정취소][공1999.2.1.(75),200] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약의 매수인이 매도인에 대한 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적 토지의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 가처분 집행 후 경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자가 이로써 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  [2] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 거래허가신청이 요건미비로 불허가 되면 당해 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(한정적극)  [3] 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 마친 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우, 당해 거래계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 수 있는 것이므로, 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도 위와 같은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있고, 매도인이 그 매매계약을 다투는 경우 그 보전의 필요성도 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자는 특별한 사정이 없는 한 이로써 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다.  [2] 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다.  [3] 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 이미 마친 채권자로서는 그 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우라도 그 가처분의 효력으로 새로운 토지소유자에게 대항할 수 있어 여전히 그 거래계약의 효력이 발생될 여지가 있으므로 그 때문에 당해 거래계약이 확정적으로 무효로 된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제568조, 민사소송법 제714조[2] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제568조[3] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제568조, 민사소송법 제714조, 제719조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상, 1159) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결(공1995상, 658) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다481 판결, 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 [2] 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결(공1995상, 1466) 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340) 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다6971 판결(공1997하, 3090) 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965, 36972 판결(공1997하, 3777) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다41318, 41325 판결(공1998상, 498) 【전 문】 【신청인,피상고인】 신청인 【피신청인,상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김정균) 【원심판결】 부산고법 1998. 7. 31. 선고 98나260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 상고이유 제2점에 대하여 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라 하더라도 거래당사자 사이에는 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 구할 수 있는 것이므로(당원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결 등 참조), 허가를 받을 것을 전제로 하여 체결된 매매계약의 매수인은 비록 그 매매계약이 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니한다고 할지라도 위와 같은 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하여 매매목적물의 처분을 금하는 가처분을 구할 수 있고, 매도인이 그 매매계약을 다투는 경우 그 보전의 필요성도 있다고 보아야 할 것이며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다481 판결 참조), 이러한 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 제3자는 특별한 사정이 없는 한 이로써 가처분채권자인 매수인의 권리보전에 대항할 수 없다고 할 것이다.  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피신청인이 1989. 5. 8. 소외인으로부터 당시 신청외 경상남도 소유의 간척지인 이 사건 토지에 대한 연고권을 양수함에 있어서, 장차 위 소외인이 이 사건 부동산을 불하받을 경우 일반적인 매매절차에 의하여 피신청인에게 그 소유권을 이전하여 주되 그 불하대금은 피신청인이 부담하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결한 사실, 그 후 위 소외인은 같은 해 10. 11. 위 경상남도와 사이에 이 사건 토지에 관한 공유재산매매계약을 체결하고 피신청인은 그 매각대금을 모두 납입하였으며 그에 따라 1994. 12. 21. 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 피신청인은 신청외 소외인에 대하여 이 사건 계약에 기한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하면서, 이를 피보전권리로 삼아 위 소외인을 상대로 부산지방법원에 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청한 결과, 위 법원이 1994. 12. 30. 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 하였고, 같은 달 31. 그에 따른 가처분기입등기가 경료된 사실, 한편 이 사건 토지는 토지거래계약허가구역 내에 위치하고 있었는데, 피신청인은 이 사건 계약에 관하여 토지거래계약허가를 받지 아니한 상태에서 위 가처분신청을 하고 위 법원으로부터 위 가처분결정을 받은 사실, 그 후 피신청인과 위 소외인은 관할관청에 이 사건 계약에 관한 토지거래계약허가신청을 하였으나, 1996. 2. 5. 위 강서구청장으로부터 허가기준에 부적합하다는 사유로 불허가처분통지를 받음과 아울러 "토지거래계약허가구역 내에서 영농을 목적으로 토지를 취득하기 위해서는 이용목적에 적합하고 농업인이어야 하는데 이용목적 및 매수인의 자격이 이에 부적합하니 허가처분을 받기 위해서는 신규영농자 자격(토지 소재지의 시, 군, 구, 읍, 면에 전세대원과 함께 주민등록이 되어 있을 뿐 아니라 실제로 거주하여야 하고 토지면적이 1,000㎡ 이상이어야 하며 자경여건을 갖추어야 함)을 갖추어야 한다."는 취지의 대안통보를 받았고, 그 후 위 대안통보에 설시된 자격을 갖추어 다시 이 사건 부동산에 관한 토지거래계약허가신청을 하여 1997. 7. 29.에야 위 강서구청장으로부터 그 토지거래계약허가를 받은 사실, 그런데 피신청인이 위 토지거래계약허가를 받지 못하고 있는 사이에 이 사건 부동산에 관하여 강제경매절차가 진행된 결과, 신청인이 1997. 3. 4. 이를 낙찰받아 그 대금을 완납하였고 같은 해 5. 10. 그로 인한 신청인 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피신청인이 행한 위 가처분은 채권적 효력조차 발생하지 아니한 무효상태의 이 사건 계약에 기한 것으로서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권이 미쳐 발생하지 아니한 상태에서 이루어진 것으로서 부당하다는 이유로 이 사건 토지를 유효하게 전득한 신청인이 사정변경에 의한 위 가처분의 취소를 구하는 이 사건 청구를 인용하였다.  그러나 기록에 의하면, 피신청인은 1994. 12. 27. 위 가처분을 신청함에 있어서 그 피보전권리를 특정하지 아니한 채 그 신청이유로 "자신이 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 그 대금 36,500,000원을 전액 지급하였으나, 이 사건 토지가 농지개혁법 제19조의 규정이 적용되는 자연녹지로서 신청인 앞으로 당장 소유권이전등기를 경료할 수 없는 지역에 해당하는 터에, 위 소외인이 이를 타에 매도하려고 계획하고 있으므로 보전의 필요성이 있다."라고 주장하고 그에 관한 소명자료를 제출하였으며 그 집행법원은 위 가처분신청의 피보전권리에 관하여 더 이상 심리하지 아니한 채 위와 같이 처분금지가처분결정을 하였고 그 결정문에도 피보전권리의 내용을 표시하지 아니한 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 가처분의 피보전권리를 소유권이전등기청구권으로 단정하기 어렵고, 오히려 이 사건 토지가 토지거래계약허가구역 내라면 위 소외인이 매매계약의 당사자로서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 피신청인에게 협력할 의무가 있음을 전제로 하여 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 포함한 취지라고 해석함이 상당하고, 이렇게 볼 때 위 가처분은 피보전권리가 없는 상태에서 이루어진 것이 아니므로 신청인이 위 가처분이 집행된 후에 진행된 강제경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받았다고 하더라도 그러한 사유만으로 사정변경을 이유로 위 가처분의 취소를 구할 수 없음은 물론, 가처분채권자인 피신청인의 권리보전에 대항할 수 없다고 할 것인바, 이와 다른 견해를 취한 원심판결에는 가처분의 피보전권리에 관한 심리미진으로 인하여 가처분의 효력에 관한 법리를 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다.  상고이유 제1점에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이지만(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 등 참조), 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 토지거래허가신청절차청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분의 집행을 이미 마친 채권자로서는 그 후 당해 부동산의 소유권이 낙찰로 인하여 타인에게 이전된 경우라도 그 가처분의 효력으로 새로운 토지소유자에게 대항할 수 있어 여전히 그 거래계약의 효력이 발생될 여지가 있으므로 그 때문에 당해 거래계약이 확정적으로 무효로 된다고 볼 수 없다.  원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피신청인이 관할관청으로부터 토지거래허가를 받기 이전에 이 사건 토지에 관하여 신청인 앞으로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료됨으로써 이 사건 계약은 확정적으로 무효로 되었다고 판단하였으나, 앞에서 본 바와 같이, 피신청인은 이미 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분의 집행을 마쳤고 그 가처분으로 신청인에게 대항할 수 있는바, 원심의 이러한 판단에는 유동적 무효 상태에 있는 계약의 확정시기에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지도 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 서성

광주고법 1998. 9. 18. 선고 98나2807 판결 : 상고기각 [매매대금반환][하집1998-2,110] 【판시사항】 [1] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 매매계약의 효력(=유동적 무효) [2] 토지거래허가처분이 적법하게 취소된 경우, 그 매매계약은 확정적으로 무효로 되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 그 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받을 때까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.  [2] 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 나아가 어떠한 매매계약에 대한 토지거래허가처분이 소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소되어 더 이상 그 매매계약에 대하여 토지거래 허가를 받을 수 없게 된 경우에는 그 매매계약은 그 때에 이르러 확정적으로 무효로 된다.  【참조조문】 [1] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제568조 [2] 국토이용관리법 제21조의3, 민법 제568조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965, 36972 판결(공1997하, 3777) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다41318, 41325 판결(공1998상, 498) /[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다34414 판결(공1992, 3295) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결(공1997상, 28) /[2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결(공1995상, 1466) 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340) 대법원 1997. 9. 12. 선고 97다6971 판결(공1997하, 3090) 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결(공1999상, 200) 【전 문】 【원고, 피항소인】 송강영 (소송대리인 법무법인 빛고을종합법률사무소 담당변호사 김광복 외 2인) 【피고, 항소인】 영광축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 배재일) 【원심판결】 광주지법 1998. 4. 10. 선고 97가합5826 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 185,050,000원 및 이에 대한 1995. 5. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 【항소취지】 원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심의 영광군수에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.  가. 원고는 1995. 12. 13.경 피고 조합의 공개경쟁입찰에 참가하여 피고 조합으로부터 별지목록 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상에 건축된 축사 등 건물 9동을 금 185,050,000원에 낙찰받아 이를 매수하는 내용의 계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결한 다음, 계약 당일 계약금 15,000,000원, 같은 해 3. 10. 중도금 160,000,000원, 같은 해 5. 13. 잔금 10,050,000원을 각 지급하였다.  나. 그 후 원고는 이 사건 토지가 국토이용관리법 소정의 토지거래허가구역에 위치하고 있는 관계로 피고 조합의 협조를 얻어 1995. 5. 9. 관할 영광군수에게 이 사건 토지에 대한 토지이용계획을 양돈업 등으로 기재한 토지거래허가신청을 한 결과 같은 달 17. 이 사건 계약에 대한 토지거래허가처분을 받았다.  다. 한편 이 사건 토지는 지목이 '전' 등으로 되어 있어 그 이전등기신청을 하기 위하여는 위 토지에 대한 관할 읍면장의 농지매매증명이 필요하게 되었는바 이에 원고는 1995. 5. 26. 관할 영광읍장에게 그 신청을 하였는데 위 영광읍장은 같은 달 30. 원고에게 현지확인 결과 이 사건 토지의 면적 12,808㎡ 중 실제 농지는 100㎡에 불과하고 잔여 토지에는 축사시설 등이 건립되어 있어 사실상 농지가 아니라는 이유로 원고의 농지매매증명 발급신청을 반려하였다.  라. 그 후 위 영광군수는 1995. 6. 10.경 원고와 피고 조합에게 이 사건 토지는 도시계획법상의 자연녹지지역으로서 그 지상에 건물신축이 불가능한 공원지역임에도 피고 조합이 이 사건 토지상에 축사 등을 신축한 후 이를 소유하여 왔는바 원고가 이를 매수하여 위 토지상에서 양돈업을 한다는 위 토지이용계획은 국토이용관리법 소정의 토지거래허가조건에 위배되므로 이 사건 계약은 허가될 수 없다는 이유를 들어서 위 1995. 5. 17.자 토지거래허가를 취소하였고, 위 허가 취소처분에 대하여는 원·피고 쌍방이 아무런 이의를 제기하지 아니하여 위 취소처분이 그대로 확정되었다.  마. 한편 이 사건 토지는 1998. 1. 31.자로 국토이용관리법 소정의 토지거래허가구역에서 해제되었다. 2. 이 사건 계약의 운명 가. 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 그 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받을 때까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다.  한편 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 계약이라고 하더라도 일단 거래허가신청을 하여 불허되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 거래계약은 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 나아가 어떠한 매매계약에 대한 토지거래허가처분이 소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소되어 더 이상 그 매매계약에 대하여 토지거래허가를 받을 수 없게 된 경우에는 그 매매계약은 그 때에 이르러 확정적으로 무효로 되었다고 할 것이다.  나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 영광군수는 1995. 6. 10.경 이 사건 토지가 도시계획상 공원지역으로 지정되어 있어 건물신축이 불가능함에도 원고가 이 사건 토지상에 신축된 축사 등에서 양돈업을 할 목적으로 이 사건 토지를 매수하였으므로 위 매매계약에 대하여는 토지거래허가를 하여 줄 수 없다는 이유로 당초의 토지거래허가처분을 취소한 사실은 위에서 본 바와 같고 영광군수의 위 허가취소처분은 관계 법령에 따른 적법한 것으로 보여지므로 이 사건 계약은 영광군수의 허가취소에 의하여 그 때부터 확정적 무효로 되었다고 할 것이고, 이는 그 후 이 사건 토지가 토지거래허가 대상에서 제외되게 되었다고 하여 달리 볼 수 없다고 할 것인즉, 피고는 원고에게 이 사건 계약의 매매대금으로 지급받은 금 185,050,000원 및 이에 대한 위 무효확정일 이후의 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.  3. 피고의 항변의 대한 판단 가. 피고는 먼저, 위 영광군수는 이 사건 토지상에 건립된 축사 등을 모두 철거하고 원상회복시킬 경우 위 토지에 대한 토지거래허가를 하여 줄 수 있다고 한 바 있으므로 원고로서는 위와 같은 조치를 이행하여 이 사건 계약에 대한 토지거래허가를 받도록 노력하였어야 함에도 이를 거부하고 이 사건 계약체결일로부터 2년 이상이 경과한 1997. 5.경에 이르러 매매대금의 반환을 구하는 이 사건 소송을 제기했을 뿐 아니라 그 이후 1998. 1. 31.경 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 제외됨에 따라 이 사건 계약에 대한 토지거래허가 없이도 위 토지에 대한 소유권이전이 가능하게 되었음에도 계속 위 매매대금의 반환을 구하고 있으므로 이는 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다.  살피건대, 을 제3호증의 기재에 의하면, 위 영광군수가 1997. 12.경 피고 조합에게 이 사건 토지상에 건립된 축사 등의 건축물을 모두 철거하여 지목공부와 같은 지목인 농지(전)로 이용할 경우 이 사건 토지에 대한 토지거래허가가 가능하다는 내용의 회신을 한 사실은 인정되나 이 사건 토지 및 그 지상에 건립된 축사 등을 매수하여 그 곳에서 양돈업을 하려고 한 원고에게 위 축사 등을 철거한 이후 이 사건 토지에 대하여 토지거래허가신청을 할 것을 요구할 수는 없고, 한편 원고의 이 사건 매매대금반환청구에 대하여 피고가 뒤에서 보는 바와 같은 동시이행의 항변을 제기함에 따라 원고는 자신이 이 사건 토지를 매수한 이후 그 지상에 설치한 분뇨처리장 등의 시설을 모두 철거하여 원상회복시킨 상태로 이를 피고 조합에게 반환하였음은 뒤에서 보는 바와 같으므로 이 사건 계약의 무효로 되었음을 전제로 피고 조합에게 이미 이 사건 토지를 이 사건 계약체결 당시로 원상회복하여 반환하기까지 한 원고에게 그 후 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 제외되었다고 하여 이 사건 계약의 효력을 받아들일 것을 기대할 수도 없으니 피고의 위 항변은 모두 이유가 없다.  나. 피고는 또, 원고는 원래 피고 조합의 이사로 재직하였던 자로서 양돈업을 하겠다면서 피고 조합으로부터 공개입찰방식에 의하여 이 사건 토지 및 그 지상 축사 등을 매수하였고 이 사건 계약체결 당시 피고 조합과 사이에 이 사건 토지 및 지상건물의 현장설명, 입찰공고, 기타 모든 사항에 대하여 완전히 이해한 것으로 간주하고 위 계약 이후 어떠한 사항에 대하여도 피고 조합에 이의를 제기하지 않기로 특약하였으며, 그 이후 이 사건 토지를 인도받아 그 지상에 축사 건립을 위한 옹벽과 축분처리장을 설치하였을 뿐 아니라 위 매매중도금의 지급을 위하여 피고 조합으로부터 금 100,000,00원을 대출받았고 잔금을 지급하기도 전인 1995. 4. 4. 이 사건 토지 등을 소외 김용기에게 전매하기까지 한 바 있으므로 이제와서 원고가 이 사건 계약이 무효라고 주장하면서 그 매매대금의 반환을 구하는 것은 위 특약에 반하는 것이고 그렇지 않더라도 신의칙에 위배되는 것이라고 항변한다.  살피건대, 갑 제5호증에 의하면, 원고가 피고 조합과 체결한 이 사건 매매계약서의 특약란에 위 피고 주장과 같은 내용이 기재되어 있는 사실은 인정되나, 위 내용만으로는 원고가 이 사건 계약을 체결함에 있어 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받지 못하더라도 피고 조합에게 그 매매대금의 반환을 구하지 않기로 특약한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 약정은 강행 법규인 국토이용관리법 소정의 토지거래허가규정을 잠탈하는 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이고, 한편 위 피고 주장과 같은 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하는 것으로 볼 수 없으므로 피고의 위 항변 역시 이유가 없다.  다. 피고는, 이 사건 계약이 확정적인 무효로 되었다고 하더라도 피고의 매매대금 반환의무와 원고의 이 사건 토지의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는데 원고가 이 사건 토지를 반환하지 않고 있으므로 이를 반환받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 매매계약이 무효로 됨에 따른 매도인의 매매대금 반환의무와 매수인의 목적물 반환의무는 상호동시이행관계에 있다고 할 것이나, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제11호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1998. 3. 26.경 자신이 이 사건 토지를 매수한 후 그 지상에 설치한 분뇨처리장 등의 시설을 모두 철거하여 원상회복한 상태로 피고 조합에게 이 사건 토지를 인도하여 반환한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 항변은 이유가 없고, 다만 피고는 이 사건 토지를 반환받은 1998. 3. 26.까지는 위 매매대금 반환채무에 대하여 이행지체에 빠지지 않았다고 할 것이므로 그 이후 완제일까지만 지연손해금 지급책임을 부담한다고 할 것이니 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.  4. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 금 185,050,000원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 토지를 원상회복하여 피고에게 인도한 다음날인 1998. 3. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 1998. 4. 10.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 그에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이태운(재판장) 김인겸 노만경

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795,88801 판결 [채무부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 토지거래허가를 받기 전에 계약 내용에 따른 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는지 여부(소극)  [2] 토지거래허가를 받지 아니하여 매매계약이 유동적 무효인 상태에서 토지거래허가신청이 미비된 요건의 보정을 이유로 불허가된 경우, 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는지 여부(소극)  [3] 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 경우, 허가신청절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민법 제544조 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의제기]  【참조판례】 [1][3] 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결(공1995상, 1117) [1] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결(공1997하, 2682) [2] 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결(공1999상, 200) [3] 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 이승민외 1인) 【원심판결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008나14388, 14395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 토지거래허가를 받기 전에는, 그 계약 내용대로의 효력이 있을 수 없어 당사자는 그 계약 내용에 따른 어떠한 의무도 부담하지 아니하고 어떠한 이행청구도 할 수 없으므로 그 계약 내용에 따른 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다( 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등 참조).  원심은, 그 판시와 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)가 2004. 6. 2. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 임야를 매도하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 잔금지급기일은 2004. 6. 15.로 하되 토지거래허가가 늦어질 경우 10일 정도 여유를 주기로 약정한 사실, 한편 원고는 이 사건 매매계약 체결 전 이 사건 임야를 매수하려 하였던 소외 1에게 산지전용허가를 위한 토지사용승낙서를 작성해 주었고 그에 기하여 2004. 6.경 소외 2 명의로 이 사건 임야에 대한 산지전용허가가 이루어진 사실, 피고는 원고로부터 토지거래허가신청에 필요한 서류를 교부받아 2004. 9.경 토지거래허가신청을 하였는데 그에 대하여 관할관청으로부터 매수인인 피고 명의로 산지전용허가를 받아 신청서류를 보완하라는 통보를 받고도 이를 이행하지 못하여 결국 위 허가신청이 반려된 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가를 아직 받지 못한 이상 피고의 잔금지급의무가 발생하지 아니하였으므로 그 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 볼 수 없다는 이유로, 그 계약해제에 관한 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효의 상태에 있는 매매계약이라고 하더라도 일단 토지거래허가신청을 하여 불허가되었다면 특별한 사정이 없는 한 불허가된 때로부터 그 매매계약은 확정적으로 무효가 되지만, 그 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결 참조).  기록에 의하면, 앞서 본 피고의 토지거래허가신청에 대하여 관할관청이 소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가가 있어야 토지거래허가가 가능하므로 그 산지전용변경허가증을 보완 제출하라고 통보하였던 점, 그러나 피고는 위와 같은 산지전용변경허가의 신청에 필요한 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서를 원고로부터 받지 못하여 결국 위 서류보완을 이행하지 못하였던 점, 이에 관할관청은 피고에게 토지거래허가신청을 반려하면서 산지전용변경허가증을 첨부하여 다시 신청하면 그 허가를 적극 검토하겠다는 입장을 밝혔던 점, 한편 피고는 위 산지전용허가의 명의변경에 필요한 소외 2의 지위승계서는 받아두었다는 것이고 소외 1은 필요할 경우 그 서류를 피고에게 다시 제공하겠다는 의사를 밝히고 있는 점, 관할관청 또한 소외 2의 지위승계서, 원고의 토지사용승낙서 및 인감증명서 등이 제출되면 위 산지전용변경허가가 가능하다는 입장을 보이고 있는 점을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 관할관청의 서류보완통지에 응하지 못하여 토지거래허가신청이 반려된 경우는 그 신청이 불허가되어 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우로 볼 수 없다고 판단하여 그에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 수긍이 가고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고 따라서 일방 당사자가 그러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않을 경우 상대방은 그 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 수 있다( 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리와 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고가 원고를 상대로 이 사건 매매계약에 대한 토지거래허가신청에 협력할 의무의 이행을 구할 뿐 아니라 그 전제로 소외 2 명의의 산지전용허가를 피고 명의로 변경하는 산지전용변경허가신청에 있어 토지사용승낙서 및 인감증명서의 교부 내지 토지사용승낙의 의사표시로써 협력할 의무의 이행도 구하는 취지의 이 사건 반소청구를 인용한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)  [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조에 규정한 ‘불법원인’의 의미 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극)  [3] 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 계약이 확정적으로 유효로 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 거래 당사자가 상대방에 대하여 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의 제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) [3] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 이한주 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 배정완 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012나64910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고 1, 2의 소송대리인이 제출한 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 2의 상고이유 제2, 3점에 대하여 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).  이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고와 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 이 사건 약정은 원고가 참가인의 사기범행을 묵인·방조함으로써 이에 가담하여 체결된 것이어서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라, 참가인에게 이 사건 약정에 기한 ‘공동개발지분협약서’를 작성할 권한이 없고 위 문서의 진정성립이 인정되지도 아니하며 그에 따른 조건이 성취되었는지 분명하지도 아니하여, 이 사건 약정에 의한 원고의 채권이 인정될 수 없다는 것으로서, 결국 원고가 채권자대위권의 행사로써 보전하고자 하는 참가인에 대한 채권의 존재를 다투는 취지이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에서 원고의 참가인에 대한 이 사건 약정에 기한 금전지급청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었다가 참가인이 항소하지 않음으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 원고가 참가인과 피고 3, 4를 순차로 대위하여 피고 1, 2 앞으로 마쳐진 일부 지분에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고 1, 2로서는 판결로써 확정된 원고의 참가인에 대한 위 채권의 존재를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 약정이 무효라고 보기 어렵고 그에 따른 참가인의 금전지급채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 반사회적 법률행위, 신의성실의 원칙이나 권리남용, 조합, 조건과 기한 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 1, 2의 상고이유 제4점 및 피고 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여, 참가인은 피고 1의 대리인이 아니라 이 사건 매매계약의 당사자로서 참가인이 실질적으로 매수한 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 피고 1 명의로 마쳤으므로 이는 이른바 3자간 명의신탁에 해당하며, 설령 이른바 계약명의신탁으로 본다 하더라도 피고 3, 4를 대리한 소외인이 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 이 사건 명의신탁약정 및 그로 인한 물권변동이 무효임은 마찬가지라고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 1, 2의 상고이유 제5점에 대하여 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(위 대법원 2003다41722 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유로, 명의신탁자인 참가인이 매수인으로서 부담하여야 할 매매대금의 지급채무를 면하기 위하여 명의수탁자인 피고 1 등을 기망하는 방법을 사용하였다고 하더라도 이 사건 명의신탁약정에 기하여 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 피고 2의 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, (1) 피고 1과 피고 2 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하거나, 피고 2가 명의수탁자인 피고 1의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 행위에 해당한다고 보아, (2) 피고 2는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 제3자라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 무효인 피고 1 명의의 이전등기에 기초한 것이어서 무효라고 판단하였다.  이 부분 상고이유의 취지는 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  5. 피고들의 상고이유 각 제1점에 대하여 가. 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 때에는, 그 계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이어서 처음부터 확정적으로 무효인 경우 또는 토지거래 허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하는 등의 사유로 무효로 확정된 경우가 아닌 한, 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다. 따라서 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있으므로, 더 이상 상대방에 대하여 소송으로써 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 이익이 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다39476 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, 국토교통부장관이 원심 변론종결 전인 2013. 5. 24. 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 임야 일원을 비롯한 오산시 원동 등 13개 동 녹지지역 전체 6.77㎢(6,726필지)에 대한 허가구역 지정의 해제를 공고하여 그 무렵 위 지역에 대한 허가구역의 지정이 해제된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 임야 역시 토지거래 허가구역에 해당되지 않게 되었다고 보인다 따라서 위 허가구역 지정의 해제로써 이 사건 임야 중 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효로 되었다면, 원고로서는 더 이상 피고 3, 4에 대하여 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 없게 되므로, 위 피고들에 대한 소는 부적법하게 되고, 나아가 그 토지거래 허가신청 절차에 대한 협력의무를 피보전채권으로 하여 위 피고들을 대위하여 청구하는 피고 1, 2에 대한 소 역시 그 피보전채권이 존재하지 아니하여 부적법하게 되었다고 봄이 타당하다.  다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 토지거래 허가구역 지정의 해제 및 그로 인한 소의 이익 소멸 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다(위 대법원 97다39476 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영