가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분 이후의 제3자의 등기의 말소절차

가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분 이후의 제3자의 등기의 말소절차
제정 1987. 3. 2. [등기선례 제2-597호, 시행 ]

갑지분 5분의 4 중 4분의 3(지분 5분의 3)에 관하여 을 명의의 가처분등기가, 갑지분 전부에 관하여 병 명의의 가등기가, 갑지분 5분의 4 중 4분의 1(지분 5분의 1)에 관하여 정 명의의 가처분등기가 각 순차로 경료된 후, 을이 피보전권리에 관한 본안의 승소판결을 받은 경우에는 그 판결에 기한 지분이전등기신청을 함과 동시에 그 가처분에 저촉되는 병 명의의 가등기에 대하여 일부 말소 의미의 경정등기를 신청하여야 하며, 정 명의의 가처분등기는 이를 말소할 것이 아니다.

87. 3. 2 등기 제111호

참조예규 : 653, 653-1, 653-2항

질의요지 : 갑지분이 5분의 4인 부동산에 관하여 갑구순위 3번으로 갑지분 5분의 4 중 4분의 3에 관하여 을 명의의 가처분 등기가, 동구 순위 4번으로 갑지분 전부에 관하여 병 명의의 가등기가, 동구 순위 5번으로 갑지분 5분의 4 중 4분의 1에 관하여 정 명의의 가처분등기가 각 경료된 후, 을이 가처분의 피보전권리에 관한 본안의 승소확정판결에 기하여 지분이전등기를 할 때에는 등기부상 위 가등기보다 후 순위인 6번으로 기재될 수 밖에 없고, 3번 가처분등기는 말소되어야 할 입장입니다. 이 경우 위 가등기권자가 본등기를 할 때에 가처분에 기한 위 지분이전등기가 위 가등기에 우선하기 위하여 어떠한 방법을 취하여야 하는지 알려 주시기 바랍니다.

대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결 [건물철거등·건물철거등][공2022상,765] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)  [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.  2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.  3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.  5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).  나. 원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.  다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.  2. 원고 상고 부분 가. 관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).  3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.  3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분 가. 관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).  나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분  상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).  5. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [가처분기입등기회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준 [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례  [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제5조, 제6조 [2] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제3조, 제5조, 제6조 [3] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김한주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 3357.4㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.  그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결 [가처분이의][공2002.10.1.(163),2204] 【판시사항】 [1] 조건부·부담부 청구권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)   [2] 차용금채무의 담보를 위하여 부동산에 관하여 가등기 및 본등기가 경료된 경우, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권이 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 보전의 필요성이 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다.  [2] 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다(다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다).  【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제714조(현행 민사집행법 제300조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) [2] 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결(집19-1, 민202) 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결(공1979, 11855) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결(공1991, 1642) 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결(공1993하, 2279) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인) 【피신청인(선정당사자),피상고인】 피신청인(선정당사자) 【원심판결】 부산고법 200 1. 12. 7. 선고 2001나5005 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심 인정의 기초 사실 원심은, 소외 1 주식회사의 대표이사이던 소외 1은 1980. 7. 9. 망 소외 2, 피신청인(선정당사자, 이하 '피신청인'이라고 한다) 및 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 '채권자들'이라고 한다)로부터 이자 월 4푼, 변제기 1981. 1. 9.로 정하여 200,000,000원을 차용하면서 그 담보조로 1980. 7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주고, 이어 1980. 8. 11. 위 가등기와 관련하여 부산지방법원 80자3607호로 "소외 1과 위 회사가 1980. 10. 21.까지 200,000,000원을 변제하지 아니할 경우에는 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 회사는 시장개설허가명의와 그 주식 및 영업을 양도하되, 채권자들은 위 변제기까지 위 금원을 수령할 경우에는 그와 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다."는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그런데 약정변제기가 경과하여도 위 채무가 변제되지 아니하자, 소외 1, 채권자들 그리고 이 사건 부동산의 매수희망자인 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'라고 한다)의 대표이사인 소외 8 3인은 그들 사이의 이해관계 절충을 거쳐 1981. 4. 1. "소외 1은 이 사건 부동산을 소외 2 회사에 510,000,000원에 매도하되, 소외 2 회사는 채권자들에 대한 채무와 입주 상인들에 대한 임차보증금반환채무를 인수하고 위 인수채무액은 매매대금에서 공제하며, 채권자들은 소외 2 회사가 소외 1의 채무를 인수하는 것에 동의한다. 소외 8은 소외 1이 위 채권자들에 대하여 부담하고 있던 잔존 채무 195,000,000원과 관련하여 당좌수표 1장(액면 금 50,000,000원)과 약속어음 1장(액면 금 145,000,000원)을 발행하여 주되, 만일 위 당좌수표 및 약속어음이 지급거절될 때에는 채권자들이 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여도 이의를 제기하지 아니한다."고 합의를 한 다음, 그에 기하여 1981. 4. 9. 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 소외 2 회사는 이 사건 부동산 중 그 지상 건물을 개축하여 1981. 9. 30. 신청인에게 상가건물 1층 22호 8평 9홉 5작을 8,000,000원에 분양하였으나, 채권자들에 대한 위 인수채무를 약정 변제기를 경과하여도 변제하지 못하는 바람에 위 제소전 화해조서에 기하여 1990. 3. 23. 이 사건 부동산 중 선정자 소외 5(망 소외 2가 1987. 7. 6. 사망함에 따라 소외 2의 지분은 소외 5가 상속하였다.) 앞으로 7분의 2지분에 관하여 피신청인, 선정자 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 7 앞으로 각 7분의 1지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기가 각 경료된 사실(이하 이들을 합하여 '피신청인등'이라 한다). 그러자 소외 2 회사는 피신청인등을 상대로 서울지방법원 서부지원 92가합2035호로 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 95나11162호에서, "피신청인등은 소외 2 회사로부터 195,000,000원 및 이에 대하여 1980. 10. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 84,404,892원을 지급 받은 후 소외 2 회사에게 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 판결이 선고되어 1996. 10. 23. 그대로 확정된 사실, 한편, 이 사건 부동산에 관한 소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기는 위와 같이 1980. 7. 21.자 피신청인등 명의의 가등기에 기하여 1990. 3. 23. 본등기가 경료되었음에도 불구하고 말소되지 않은 채 계속 남아 있다가, 2000. 1. 18. 비로소 직권말소되었으며, 그 후 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 신청에 따라 2000. 2. 2. 이 법원 2000카합347호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정이 내려진 사실, 그런데 신청인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 특정 부분을 분양받았던 자로서 그 수분양시 피신청인등이 소외 2 회사와 더불어 그 분양을 책임지기로 하였다고 주장하며 피신청인등에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지 가처분신청을 한바, 부산지방법원은 이를 받아들여 1990. 7. 13. 같은 법원 90카15504호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 사실을 인정하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 대하여 원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 신청인은 소외 2 회사에 대하여 이전등기청구권을, 소외 2 회사는 피신청인등에 대하여 선(선) 반대급부를 조건으로 한 말소등기청구권을 가지고 있을 뿐 신청인이 피신청인등에 대하여 직접 이전등기청구권 등을 가지는 것은 아니라 할 것이고, 신청인이 피신청인등에 대하여 직접적인 피보전권리를 가지는 권원으로 내세우는 "위 분양 당시 피신청인등을 대리한 망 소외 2가 위 분양에 따른 소유권이전등기를 책임지기로 약속하였다."는 점에 부합하는 신청인 제출 소명자료는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없으므로, 신청인이 피신청인등에 대한 직접적인 피보전권리가 있음을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  나. 제2점에 대하여 원심은 또한, 이 사건 가처분의 피보전권리 중 하나인, 신청인이 소외 2 회사에 대하여 가지는 위 이전등기청구권에 기하여 대위행사하는 소외 2 회사의 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권은, 모두 반대급부를 선이행하는 것을 조건으로 비로소 발생하는 것이므로, 이를 행사하기 위해서는 그 피담보채무 전액을 이미 변제하였거나 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견될 수 있어야만 하고, 이와 같이 해석하지 않는다면, 채권자로서는 그 채무이행의 의사와 노력도 없는 채무자의 신청에 의한 처분금지가처분으로 말미암아 사실상 그 담보권 실현을 위한 담보부동산의 처분 및 청산절차 등 후속조치를 취할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래할 것인데, 그와 같은 등기청구권 발생의 요건이 충족되었음을 인정할 아무런 소명자료가 없으므로, 신청인이 소외 2 회사를 대위하여 행사할 수 있는 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권을 이 사건 가처분의 피보전권리로 하는 이 사건 신청 역시 이유 없다고 판단하였다.  그런데 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조).  따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다 {다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다( 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결 등 참조).}  그렇다면 원심이, 이 사건 말소등기청구권 등은 변제조건부 권리로서 최소한 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견되지 아니하는 한 가처분의 피보전권리가 될 수 없고, 그 외 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 판단한 것은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는 권리에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2001. 3. 9. 선고 98다51169 판결 [소유권이전등기말소등][공2001.5.1.(129),827] 【판시사항】 [1] 공유물분할의 현물분할원칙 및 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때'의 의미  [2] 공유물분할청구소송에서 원래의 공유자들이 각 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 지분이전등기까지 마친 경우 그 제3자에 대한 관계에서의 지분의 기준(=등기부상의 지분) 및 등기부상 지분과 실제의 지분이 다른 경우 원래의 공유자들 사이에서의 지분의 기준(=실제의 지분)  [3] 상고심에서의 승계참가의 허용 여부(소극)  【판결요지】 [1] 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다.  [2] 공유물분할청구소송에 있어 원래의 공유자들이 각 그 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 일단 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 할 것이고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다.  [3] 승계참가인이 소송당사자로부터 계쟁 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 상고심에 이르러 승계참가신청을 한 경우, 이러한 참가신청은 법률심인 상고심에서는 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조[2] 민법 263조, 제268조, 제269조[3] 민사소송법 제74조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결(공1993상, 719) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결(공1999하, 1385) /[3] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94후487 판결(공1996상, 391) 대법원 1998. 12. 22. 선고 97후2934 판결(공1999상, 236) 【전 문】 【원고,피상고인】 대창기업 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진) 【원고인수참가인,피상고인】 민락동 어촌계 【원고승계참가인,피상고인】 부산시 수산업협동조합 【피고,피상고인】 피고 1 【피고,상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 최상은) 【피고 1 승계참가인,피상고인】 피고 승계참가인 3 외 40인 【피고 1 인수참가인,피상고인】 피고 인수참가인 42 외 12인 【피고 2 승계참가인,피상고인】 피고 승계참가인 57 【피고 2 승계참가인】 피고 승계참가인 58 【피고 1, 피고 2 보조참가인】 피고 보조참가인 59 외 1인 【피고 1 보조참가인】 피고 보조참가인 61 외 2인 【원심판결】 부산고법 1998. 9. 11. 선고 91나1714 판결 【주문】 상고를 기각한다. 피고 2의 피고 승계참가인 58의 참가신청을 각하한다. 상고비용은 피고 2의, 참가로 인한 소송비용은 승계참가인의 각 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유(기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 그 이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 가. 공유물분할에 대한 법리오해 주장에 관하여 원심은 먼저, 이 사건 매립토지 중 사유지에 해당하는 부분(이 사건 각 부동산)이 공유물분할의 대상이 되는 공유물인지 여부에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 매립토지 중 사유지의 소유권은 준공인가 당시의 공동 매립면허권자인 원고 및 피고들의 합유에 속한다고 볼 것이나, 이 사건의 경우 원고와 피고들은 1988. 12. 23.자 약정에서 원·피고들 사이에 매립토지의 분배면적과 그 일응의 위치를 확정함에 따라 이들 사이에는 동업관계에서 처리하여야 할 잔무라고는 이 사건 매립토지의 분배만이 남게 되었고, 또한 그 약정은 원고 및 피고들 3인이 합의에 의하여 동업관계를 해산하고 그 조합재산을 청산하는 방법에 관하여 합의한 것이라고 볼 것인데, 위 동업자들 사이의 분쟁 때문에 매립토지를 동업자별로 나누지 못함으로써 각자에게 돌아갈 토지의 면적 및 위치를 정하지 못하고 있는 사이에 법원의 가처분촉탁등기에 의하여 위 매립토지 전 필지에 관하여 위 동업자들의 공유지분별 소유권보존등기가 마쳐지고, 원·피고들의 인수참가인 및 승계참가인들이 원·피고들에게 돌아갈 토지의 면적 및 위치가 정하여 지지 못하고 있는 사이에 원·피고들이 이들에게 위 매립지 중 특정 부분을 양도하여 주기로 한 약정에 따라 그 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 그 특정 부분에 대한 이전등기를 구할 수는 없어도 그들이 지정하는 이 사건 각 부동산 중 원고 및 피고들 소유의 지분의 이전등기는 구할 수 있다는 이유로 각 지분소유권이전등기를 마쳤고, 또한 이 사건 각 부동산에 대한 원·피고들 명의의 소유권보존등기에 터잡아 각종 가처분 등 보전처분등기와 소유권이전등기가 마쳐지고, 원·피고들도 위 보존등기에 터잡아 그들의 각 지분에 관하여 가등기를 마쳐 주거나 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로, 다른 특단의 사정이 없는 한 이 사건 각 부동산은 원심 첨부 별지 1 소유권보존란 기재와 같이 원·피고들 명의로 공유지분별 소유권보존등기가 마쳐지게 됨으로 인하여 위 각 부동산에 대한 원·피고들의 소유형태는 이미 공유화되었다고 봄이 상당하다 할 것이라고 판단하고, 이 사건 각 부동산이 아직까지도 원·피고들 사이의 합유임을 전제로 하는 원고 및 피고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 각 부동산이 원·피고들의 공유라고 본 조치는 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있고(특히 원심이 들고 있는 사정 중, 원·피고들이 위와 같은 경위로 이루어진 보존등기에 터잡아 그들의 각 지분의 일부를 처분하고 이전등기나 가등기를 마쳐주었을 뿐 아니라 다른 공유 명의자가 자기의 각 지분의 일부를 처분하고 그에 따른 이전등기나 가등기를 마치고 또 제3자들이 공유 명의자들의 각 지분의 일부에 대하여 보전처분등기 등을 함에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없었다는 점은 원·피고들이 이 사건 각 부동산이 공유로 되었음을 당연한 전제로 한 것이라고 보여진다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공유물분할에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  나. 공유지분의 의미에 대한 법리오해, 처분문서의 해석의 잘못 및 경험칙 위반 주장에 관하여 원심은, 이 사건 각 부동산에 관한 원고 및 피고들의 분배비율에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서, 원·피고들 사이에서의 위 매립토지 중 공공용지를 제외한 나머지 토지인 이 사건 각 부동산의 분배에 관한 각 약정은 종래의 약정내용을 수정하면서 계속 새로운 내용으로 변경하여 왔으므로, 그들 사이의 사유지 분배청산에 관하여는 그들 사이의 최종 약정인 1988. 12. 23.자 약정과 1989. 3. 15.자 약정이 기준이 된다고 할 것인데, 앞서 인정한 원·피고들 사이의 동업약정과 그 변천과정, 공유수면의 매립면허 및 그 준공에 이르기까지 원고 및 피고들이 투자한 비용과 그 기여도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 1988. 12. 23.자 약정과 1989. 3. 15.자 약정에 의하여 적어도 피고 2가 공공용지 및 어촌계 보상토지를 제외하고 최종적으로 취득한 그 몫의 사유지는 1,300평으로 확정된 것이라고 봄이 상당하다고 하고서, 원고 및 피고들이 분배받아야 할 몫을 원고 4,955.6평, 피고 2 1,300평, 피고 1 5,204.9평으로 판단하고, 이에 반하는 원·피고들의 주장을 모두 배척하였다.  관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 공유지분의 의미에 대한 법리오해, 또는 처분문서의 해석을 잘못하고 경험칙 등을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 공유물분할의 방법 등이 위법하다는 주장에 관하여 (1) 원심은, 원·피고들 사이에 최종적으로 현물분할에 대한 합의가 이루어지지 않았다고 전제한 다음, 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여, 비록 이 사건 각 부동산은 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 위 각 부동산의 위치, 면적과 주변도로 상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분 비율 및 사용이익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없다고 보아, 경매를 통한 대금분할의 방법이 타당하다고 판단하였다.  재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조).  이러한 법리를 전제로 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 각 부동산에 대하여 각 필지별로 경매를 통한 대금분할을 명한 조치는 정당하다고 여겨지고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사정만으로는 원심의 위와 같은 조치가 위법하다고 할 수 없다.  (2) 원심은 나아가 이 사건 각 부동산의 분할에 있어서 기준이 되어야 할 원·피고들의 지분에 대하여, 이미 원·피고들의 공유로 된 이 사건 각 부동산에 관하여 공유물의 지분권자는 공유자 상호간의 내부적 실제 지분이 등기부에 등기된 지분과 다르다고 하여 그 내부적 실제 지분을 가지고 제3자에게 대항할 수는 없다고 보아야 할 것이라고 한 다음, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 및 피고들 명의의 공유지분소유권보존등기에 터잡아 원고 및 피고들 각 지분에 관하여 제3자로부터의 각종 가처분 등 보전처분등기와 원고와 피고들 상호간의 가등기 등 보전처분등기가 각 마쳐져 있고, 또한 원고 인수참가인 및 승계참가인, 피고 1 승계참가인 및 인수참가인, 피고 2 승계참가인 앞으로 각 지분소유권이전등기가 마쳐지게 되어, 피고 1의 등기부상 지분은 모두 처분되어 현재 등기부상 피고 1은 공유자가 아니므로, 비록 이 사건 각 부동산에 관한 원고 및 피고들의 각 공유지분 등기가 이들 사이의 실제 지분과 상이하다 하더라도, 원래 취득할 지분보다 적게 취득한 지분권자가 과다하게 취득한 지분권자를 상대로 그 부분에 해당하는 지분에 관하여 말소등기소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고, 바로 실제 지분을 내세워 이를 제3자에게 대항할 수는 없어, 이 사건 각 부동산을 분할함에 있어 그 기준이 되는 공유자들의 지분은 등기부상에 등기된 지분에 따를 수밖에 없다고 판단하였다.  공유물분할청구소송에 있어 원래의 공유자들이 각 그 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 일단 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 할 것이고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다. 그런데 원심은 앞서 본 바와 같이 그 적법한 채증의 과정을 거쳐 원고와 피고들의 실제 지분을 등기부상의 지분과 달리 인정하였음에도 이 사건 각 부동산을 분할한 후 그 매각대금을 분배함에 있어서는 제3자들뿐만 아니라 원래의 공유자들 사이에서도 등기부상 지분을 기준으로 삼은 조치는 위와 같은 법리에 어긋나는 것으로서 선뜻 수긍이 가지 아니한다. 그러나 피고 2의 실제 지분을 1,300평에 해당하는 몫으로 본 원심의 판단이 정당함은 위에서 본 바와 같고, 같은 피고의 등기부상 지분은 위 확정된 실제지분을 초과함이 기록상 명백한바, 피고 2만이 자신의 실제 지분이 등기부상의 지분을 넘는다고 주장하면서 이를 전제로 하여 상고한 이 사건에서, 앞서 본 바와 같이 실제의 지분을 초과하여 분배비율이 인정된 피고 2의 이 부분 상고이유는 불이익변경 금지의 원칙에 비추어 이를 받아들일 수 없음이 명백하므로, 위와 같은 원심의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없어 결국 이 부분에 대한 피고 2의 상고도 이유 없다.  2. 피고 2의 피고 승계참가인 58의 참가신청에 대하여 본다. 기록에 의하면, 피고 2의 승계참가신청인 58은 피고 2로부터 이 사건 각 부동산에 대한 지분 중 일부를 양도받은 권리승계인이라 하여 당심에 이르러 승계참가신청을 하고 있으나, 이러한 참가신청은 법률심인 당심에서는 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94후487 판결, 1998. 12. 22. 선고 97후2934 판결 등 참조).  3. 그러므로 상고를 기각하고, 승계참가인의 참가신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)