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가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차(선례변경)
제정 2023. 1. 18. [부동산등기선례 제202301-2호, 시행 ]
갑이 을 소유 부동산에 대하여 가처분등기를 마치고, 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나, 그에 따른 소유권이전등기를 마치기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고, 병 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우
가. 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위해서는 우선 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 한다.
나. 가처분등기를 회복하기 위하여 갑은 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있음), 집행법원은 그 집행이의가 이유 있다면 가처분등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 가처분등기가 말소된 경우 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여야 하므로 갑이 말소된 가처분등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결, 대법원 2010. 3. 4.자 2009그250 결정 참조).
주) 이 선례에 의하여 등기선례(1-701)는 그 내용이 변경됨
(2023.01.18. 부동산등기과-213 질의회답)
참조조문 : 부동산등기법 제22조, 부동산등기법 제59조, 부동산등기법 제94조, 민사집행법 제16조, 민사집행법 제293조, 민사집행법 제301조
참조판례 : 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결, 대법원 2010. 3. 4. 자 2009그250 결정
참조선례 : 등기선례 1-701
| 부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제22조(신청주의) ① 등기는 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 한다. 다만, 법률에 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 촉탁에 따른 등기절차는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 신청에 따른 등기에 관한 규정을 준용한다. ③ 등기를 하려고 하는 자는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다. 제59조(말소등기의 회복) 말소된 등기의 회복(회부)을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다. 제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. 가처분등기 이후의 등기가 없는 경우로서 가처분채무자를 등기의무자로 하는 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기만을 할 때에도 또한 같다. <개정 2020.2.4> ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다. [제목개정 2020.2.4] |
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 제293조(부동산가압류집행) ① 부동산에 대한 가압류의 집행은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하여야 한다. ② 제1항의 집행법원은 가압류재판을 한 법원으로 한다. ③ 가압류등기는 법원사무관등이 촉탁한다. 제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다. |
| 가처분등기의 회복과 가처분에 저촉되는 등기의 말소절차 제정 1981. 7. 1. [등기선례 제1-701호, 시행 ] 갑이 을 소유 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하고 을을 상대로 한 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송에서 을이 갑의 청구를 인낙하였으나 그에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전에 을이 위조서류에 의하여 위 가처분등기를 말소하고 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우에, 갑이 위 인낙조서에 의한 등기를 하기 위하여는, 을을 상대로 위 가처분등기의 회복등기청구의 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받고 병의 승낙서를 첨부하여 위 가처분등기의 회복등기를 신청함으로써 그 가처분등기를 회복한 다음, 위 인낙조서에 의하여 갑 앞으로의 소유권이전등기신청을 함과 동시에 가처분의 효력에 저촉되는 병 명의의 위 소유권이전등기의 말소신청을 하여야 할 것이다. 81. 7. 1 등기 제301호 참조예규 : 653, 653-1항 주) 선례 202301-2에 의하여 내용이 변경됨 |
| 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 [가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) [2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의) 【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 재단법인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다. 그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식 |
| 대법원 2010. 3. 4. 자 2009그250 결정 [법원사무관등의처분에대한이의][미간행] 【판시사항】 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의) 【참조조문】 민사집행법 제16조, 제293조, 제301조, 부동산등기법 제27조, 제75조 【참조판례】 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 30.자 2009카기8419 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 살펴본다. 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다. 따라서 가처분해제신청서가 채권자의 위임 없이 작성되었다거나 위조되었다고 주장하는 가처분채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 청구할 수 있는데, 말소된 가처분기입등기를 회복함에 있어 만일 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출하여야 한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 참조). 기록에 의하면, 이 사건 각 토지에 관하여 2000. 12. 21.자로 특별항고인 등 명의로 처분금지가처분의 기입등기가 마쳐졌는데, 2003. 5. 17. 위 각 토지의 일부 지분에 관하여 신청외 1, 2 명의로 지분이전등기가 마쳐졌고, 2004. 1. 14. 위 각 처분금지가처분의 기입등기가 가처분해제를 원인으로 각 말소된 사실, 그 후 위 각 토지의 신청외 1, 2 지분에 관하여 2004. 2. 21. 신청외 3 명의의 처분금지가처분의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 1 지분에 관하여 2007. 9. 11. 신청외 4 명의의 가압류의 기입등기가, 위 각 토지의 신청외 2 지분에 관하여 2008. 6. 19. 용인시 수지구청 명의의 압류의 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 설사 특별항고인의 위임 없이 가처분해제신청서가 작성·제출되었다고 하더라도, 위 말소된 2000. 12. 21.자 처분금지가처분 기입등기를 회복함에 있어서는 특별항고인이 등기상 이해관계가 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하고, 그렇지 않은 이상 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 할 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 신청을 기각한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 특별항고인의 주장과 같은 법리 오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률 위반의 잘못이 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) |
| 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [가처분기입등기회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준 [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례 [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제5조, 제6조 [2] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제3조, 제5조, 제6조 [3] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김한주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 3357.4㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다. 그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) |
| 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 [소유권이전등기말소등기절차이행][공1999.11.15.(94),2289] 【판시사항】 [1] 계쟁 부동산에 관하여 아무런 피보전권리가 없는 자의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려지고 그에 기한 가처분등기가 이루어진 경우, 그 가처분등기 후 부동산의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자에 대하여 유효한 소유권 취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 갑이 아파트분양권을 을에게 양도하여 을이 실질적인 소유자로서 권리를 행사하고 있음을 알고 있는 병이 갑과 재판상화해를 통하여 그 아파트에 관한 대물변제예약을 하고 이에 기하여 소유권이전등기를 한 경우, 위 대물변제예약은 병이 갑의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서 법률행위로서 무효라고 본 사례 [3] 재판상화해조서의 효력을 재심 또는 준재심절차에 의하지 않고 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 그 기판력이 미치는 주관적 범위 【판결요지】 [1] 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다. [2] 갑이 아파트분양권을 을에게 양도하여 을이 실질적인 소유자로서 권리를 행사하고 있음을 알고 있는 병이 갑과 재판상화해를 통하여 그 아파트에 관한 대물변제예약을 하고 이에 기하여 소유권이전등기를 한 경우, 위 대물변제예약은 병이 갑의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서 법률행위로서 무효라고 본 사례. [3] 재판상화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도, 화해조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한, 그 당사자 사이에서는 그 화해가 무효라는 주장을 할 수 없으나, 기판력은 재판상화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제714조[2] 민법 제103조, 제466조[3] 민사소송법 제204조, 제206조, 제431조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결(공1979, 11855) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결(공1994상, 1613) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결(공1995하, 3763) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다6831 판결(공1999하, 1574) [3] 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카24953 판결(공1991, 468) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결(공1992, 3271) 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결(공1993상, 243) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 15. 선고 97나49236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 원심 인정의 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1은 남산직장주택조합의 조합원으로서 이 사건 아파트의 수분양자로서의 지위를 원고에게 양도하였고, 원고는 이후 위 소외 1의 명의로 분양대금 및 은행융자금 등을 납부하던 중 1992. 6. 5. 위 소외 1을 대신하여 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 마쳤다. (2) 위 소외 1의 처인 피고는 1996. 2. 12. 위 소외 1을 상대로 서울가정법원에 이혼 및 위자료 청구소송을 제기함과 동시에 서울지방법원에 이 사건 아파트에 관한 처분금지가처분신청을 하여 1996. 2. 22. 이 사건 아파트에 관하여 피고를 채권자로 하는 처분금지가처분등기를 경료하였고, 그 후인 1996. 3. 20. 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. (3) 피고는 위 이혼 및 위자료 청구사건의 제1회 변론기일인 1996. 4. 1.에 위 소외 1과 사이에, " 소외 1과 피고는 이혼한다. 소외 1은 원고에게 위자료로 금 110,000,000원을 지급하되, 그 중 금 60,000,000원은 1996. 4. 1.에, 나머지 금 50,000,000원은 1996. 7. 15.까지 지급한다. 소외 1은 피고의 소외 2에 대한 금 5,000,000원, 소외 3에 대한 금 9,000,000원, 소외 4에 대한 금 5,000,000원의 각 차용금채무를 각 인수하여 그 각 채권자에게 직접 변제한다. 피고는 소외 1로부터 위 금 50,000,000원을 수령함과 동시에 이 사건 아파트에 관한 가처분등기의 해제절차를 이행한다. 만약 소외 1이 위 금 50,000,000원을 지급하지 아니하는 경우에는 그 대물변제로 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 1996. 7. 15.자 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행한다."는 등의 내용으로 된 재판상화해를 한 후, 1996. 7. 30. 위 재판상화해에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 1996. 7. 15.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 따라 위 처분금지가처분등기의 효력에 의하여 원고 명의의 위 소유권이전등기는 말소되었다. (4) 원고가 이 사건 아파트의 분양대금 및 은행융자금 등을 모두 납입한 반면 피고나 위 소외 1은 한번도 분양대금 등을 납입하지 아니하였고, 이 사건 아파트는 1991. 11.경부터 입주가 시작되고 1992. 6. 5. 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었는데, 피고는 그로부터 약 3년 6개월 정도 지난 1995. 11.경 이 사건 아파트를 방문하여 그 곳에 거주하는 소외 5로부터 임대인란에 ' 소외 1의 대리인 소외 6'으로, 임차인란에 '소외 7'로 각 기재된 전세계약서(갑 제4호증의 2)를 제시받은 다음 위 소외 6과의 전화통화를 통하여 위 소외 6으로부터 이 사건 아파트의 실제 소유자는 원고라는 말을 듣고도 위 소외 6에게 별다른 이의를 제기하지 아니하였으며, 원고는 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 이래 현재까지 위 소외 1 명의의 등기권리증 원본을 소지하고 있다. 나. 원심의 판단 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 피고는 1995. 11. 이전에 이미 위 소외 1이 이 사건 아파트를 원고에게 양도하였고 원고가 이 사건 아파트에 관하여 소유자로서 권리를 행사하던 사실을 알았음에도 위 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위와 같은 대물변제의 예약을 한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 대물변제의 예약은 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효이고, 위와 같이 무효인 법률행위에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기 또한 무효이며, 원고가 이 사건 아파트의 진정한 소유자라고 판단하였다. 다. 한편, 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의한 처분금지가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있는 것인바(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다6831 판결 참조), 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인, 진정한 등기명의 회복등기의 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 재판상화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도, 화해조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한, 그 당사자 사이에서는 그 화해가 무효라는 주장을 할 수 없으나, 기판력은 재판상화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없으므로, 만약 원고가 위 소외 1를 대위하여 피고를 상대로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라면 이는 위 화해조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없지만, 이 사건 소와 같이 원고가 이 사건 아파트의 진정한 소유자임을 주장하면서 직접 피고를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 경우에까지 위 화해조서의 기판력이 미친다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 화해조서의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈 |
| 대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결 [건물철거·소유권이전등기말소][공1998.12.1.(71),2740] 【판시사항】 [1] 근저당권자가 경매신청한 경우, 피담보채권액의 확정 시기 [2] 강제경매의 개시 당시 근저당권이 이미 소멸하였으나 형식상 등기만이 남아 있는데 그보다 후순위라는 이유로 강제경매개시결정 이전에 경료된 가처분기입등기가 집행법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 그 말소등기의 효력 (무효) [3] 부동산처분금지 가처분등기의 말소등기가 원인무효인 경우, 말소 당시의 소유자가 법원의 촉탁에 의한 가처분 기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있는지 여부 (적극) [4] 부동산처분금지 가처분의 채권자가 본안소송에서 승소 확정판결을 받은 경우, 그 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기의 가처분채권자에 대한 효력 (무효) [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 낙찰자가 그 부동산 위에 건물을 소유하고 있는 가처분채권자에 대하여 건물 철거 및 대지 인도를 구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. [2] 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다. [3] 가처분기입등기에 대한 원인무효의 말소등기가 이루어질 당시 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가처분채권자에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다. [4] 가처분채권자가 가처분의 본안소송인 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 가처분채권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 강제경매절차에서 당해 토지를 낙찰받은 낙찰자 명의의 소유권이전등기는 가처분채권자에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 가처분채권자가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. [5] 가처분기입등기 이후에 개시된 부동산 강제경매절차에서 부동산을 낙찰받은 자의 소유권이전등기가 가처분채권자에 대한 관계에서 무효로 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 위 토지에 관한 낙찰자 명의의 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 낙찰자로서는 위 토지를 자신 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 가처분채권자에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 가처분채권자가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제357조 제1항, 제363조 제1항, 민사소송법 제601조[2] 민법 제357조 제1항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호, 제714조[3] 부동산등기법 제75조[4] 민사소송법 제714조[5] 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결(공1990, 146) 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167) [3][4] 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) [3] 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임헌택) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1997. 5. 30. 선고 95나13977, 13984 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상고이유 제3점 및 제6점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1의 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지에 관하여 1988. 1. 27. 및 같은 해 2. 8. 설정된 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 명의의 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 조합에게 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 채택한 증거 등을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감, 변동하고 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 지적하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 기록에 의하면 소외 조합이 이 사건 토지에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중 소외인들이 위에서 본 바와 같이 위 각 대출금을 전부 변제한 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 조합의 위 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지에 관한 위 각 근저당권이 1990. 5. 25.자로 소멸하였다는 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 상고이유 제1점, 제4점 및 제5점에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면 피고가 위 소외 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제기한 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5. 그 가처분결정이 내려지고, 1992. 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 1의 채권자인 소외 4의 신청에 따라 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 12. 강제경매개시결정이 내려지고 강제경매절차가 진행된 결과, 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하였고, 이어 집행법원의 촉탁에 따라 1994. 1. 22. 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되면서 위 각 근저당권설정등기와 피고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 한편 피고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 2. 18. 피고 승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실 등을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 위 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 토지에 관한 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 피고는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 또한 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 원고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기 회복절차에 승낙할 의무가 있다 할 것이다(피고가 원고를 상대로 위 가처분기입등기 회복절차에 대한 승낙 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 1997. 12. 9. 확정된 사실은 이 법원에 현저하다.). 그리고 피고가 위 가처분의 본안소송인 위 소유권이전등기청구의 소에서 승소의 확정판결을 받은 이상, 피고가 위 가처분권자의 지위에서 그 피보전권리인 소유권이전등기청구권에 기하여 등기를 하는 경우에는 위 가처분기입등기 이후에 개시된 이 사건 강제경매절차에서 위 토지를 낙찰받은 원고 명의의 위 소유권이전등기는 피고에 대한 관계에서는 무효인 것으로서 말소될 처지에 있다고 할 것이며, 이는 피고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 참조). 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기가 아직 말소되지 않고 있다고 하더라도 원고로서는 위 토지를 원심 판시 피고 소유 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 피고에 대하여 그 건물의 철거 및 위 토지 중 피고가 위 건물의 부지 등으로 점용하고 있는 부분의 인도를 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 등기의 추정력, 가처분의 효력 및 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 토지의 전 소유자인 소외 1이 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 이행함에 있어 원고가 그 회복등기절차를 승낙하라는 소송을 제기하였다가 그 소를 각하하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 각하판결이 피고가 원고에 대하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복등기절차를 승낙할 것을 청구함에는 영향을 미칠 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 기판력의 범위 및 효력에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등의 위법이 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수 |
| 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다47897 판결 [소유권이전회복등기][공1998.3.15.(54),752] 【판시사항】 [1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 한 처분금지가처분의 효력 범위 [2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 후 갑이 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이 처분금지가처분의 효력에 위배되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니다. [2] 갑으로부터 을, 병을 거쳐 부동산을 전득한 정이 그의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 을 및 병을 순차 대위하여 갑을 상대로 처분금지가처분을 한 경우, 그 처분금지가처분은 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 병 및 을을 순차 대위하여 갑이 을 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 을의 갑에 대한 소유권이전등기청구권이고 병의 을에 대한 소유권이전등기청구권이나 정의 병에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 갑으로부터 병 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 정에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 정에게 대항할 수 없고, 따라서 정의 말소신청에 따라 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 병 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제714조[2] 민법 제404조, 민사소송법 제714조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결(공1989, 895) 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결(공1991, 1366) 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결(공1994상, 1164) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 2인 【원고보조참가인,상고인】 원고보조참가인 4 【피고,피상고인】 충청북도 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 5. 선고 96나47021 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다. 【이유】 원고들과 원고보조참가인 4의 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 위 보조참가인의 상고보충이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다. 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6488 판결, 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다42665 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고보조참가인이 피고를 상대로 한 이 사건 처분금지가처분은 피고보조참가인의 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1 및 소외 2를 순차 대위하여 피고가 위 소외 2 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데 그 목적이 있는 것으로서, 그 피보전권리는 실질적 가처분채권자인 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이고 피대위자인 위 소외 1의 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권이나 피고보조참가인의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함하는 것은 아니라 할 것이므로, 위 처분금지가처분 이후에 가처분채무자인 피고로부터 위 소외 1 앞으로 경료된 소유권이전등기는 비록 그 등기가 가처분채권자인 피고보조참가인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 자에게로의 처분이라 하여도 위 처분금지가처분의 효력에 위배되어 가처분채권자인 피고보조참가인에게 대항할 수 없다 할 것이고, 따라서 가처분채권자인 피고보조참가인의 말소신청에 따라 위 처분금지가처분의 본안에 관한 확정판결에 기하여 위 처분금지가처분 이후에 경료된 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한 것은 적법하다고 판단하였다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 판단유탈, 처분금지가처분의 효력 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용 중 원고들 보조참가로 인한 부분은 원고들보조참가인들의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 [가처분말소회복등기][공1997.3.15.(30),734] 【판시사항】 부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분 채권자가 말소 당시의 소유자를 상대로 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 위 말소된 등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조 【참조판례】 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고,피상고인】 박찬 【피고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결 【주문】 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다. 2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다. 그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) |