가처분등기 이전에 가압류등기가 마쳐진 경우, 가압류채권자는 가처분에 기한 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부(적극)

가처분등기 이전에 가압류등기가 마쳐진 경우, 가압류채권자는 가처분에 기한 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부(적극)
제정 2013. 1. 9. [등기선례 제9-109호, 시행 ]
 
가처분채권자가 본안소송에서 소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결을 받았으나 가처분등기 이전에 그 말소대상인 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 가압류등기가 있는 경우, 그 소유권이전등기의 말소신청과 관련하여 위 가압류등기는 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기에 해당하므로(부동산등기법 제57조제1항), 위 가압류채권자는 그 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이고, 따라서 그 소유권이전등기의 말소를 신청하기 위해서는 위 가압류채권자의 승낙이 있음을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야(부동산등기규칙 제46조제1항제3호) 한다. 만약 위와 같은 정보를 제공하지 아니한 경우에는 「부동산등기법」 제29조제9호의 각하사유에 해당한다. 

(2013. 01. 09. 부동산등기과－44 질의회답)

참조조문 : 법 제94조, 규칙 제152조

참조판례 : 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결

참조선례 : Ⅰ 제84항, Ⅱ 제430항, Ⅲ 제286항, Ⅵ 제64항   

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제57조(이해관계 있는 제3자가 있는 등기의 말소) ① 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다. ② 제1항에 따라 등기를 말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다.

부동산등기규칙 전부개정 2011. 9. 28. [대법원규칙 제2356호, 시행 2011. 10. 13.] 법원행정처   제46조(첨부정보) ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 등기원인을 증명하는 정보 2. 등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 3. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보 4. 신청인이 법인인 경우에는 그 대표자의 자격을 증명하는 정보 5. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보 6. 등기권리자(새로 등기명의인이 되는 경우로 한정한다)의 주소(또는 사무소 소재지) 및 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보. 다만, 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소(또는 사무소 소재지)를 증명하는 정보도 제공하여야 한다.  7. 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 토지대장·임야대장·건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보 ② 구분건물에 대하여 대지권의 등기를 신청할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 해당 규약이나 공정증서를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.  1. 대지권의 목적인 토지가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제4조에 따른 건물의 대지인 경우 2. 각 구분소유자가 가지는 대지권의 비율이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항 단서 및 제2항에 따른 비율인 경우 3. 건물의 소유자가 그 건물이 속하는 1동의 건물이 있는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 건물의 대지에 대하여 가지는 대지사용권이 대지권이 아닌 경우  ③ 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결인 경우에는 제1항제2호의 정보를 제공할 필요가 없다. 다만, 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다.  ④ 법 제60조제1항 및 제2항의 등기를 신청할 때에는 제1항제1호 및 제6호를 적용하지 아니한다. ⑤ 첨부정보가 「상업등기법」제10조에 따른 등기사항증명정보로서 그 등기를 관할하는 등기소와 부동산 소재지를 관할하는 등기소가 동일한 경우에는 그 제공을 생략할 수 있다.  ⑥ 제1항 및 그 밖의 법령에 따라 등기소에 제공하여야 하는 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만, 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다.  ⑦ 제6항은 법원행정처장이 지정하는 등기소에 한정하여 적용할 수 있다.    ⑧ 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 그 번역문을 붙여야 한다.

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제29조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(각하)하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우 3. 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우 4. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 5. 신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 6. 신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우 7. 신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외한다.  8. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우 9. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 10. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우  11. 신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장ㆍ임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우

부동산등기법 타법개정 2011. 7. 25. [법률 제10924호, 시행 2012. 7. 26.] 법무부   제94조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 「민사집행법」 제305조제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소할 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다. ③ 등기관이 제1항의 신청에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.

부동산등기규칙 전부개정 2011. 9. 28. [대법원규칙 제2356호, 시행 2011. 10. 13.] 법원행정처   제152조(가처분등기 이후의 등기의 말소) ① 소유권이전등기청구권 또는 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우에는, 법 제94조제1항에 따라 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 등기는 그러하지 아니하다.  1. 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기 2. 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 3. 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등 ② 가처분채권자가 제1항에 따른 소유권이전등기말소등기를 신청하기 위하여는 제1항 단서 각 호의 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다.

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 이해관계인의 승낙 여부 제정 1980. 1. 8. [등기선례 제1-84호, 시행 ]   확정판결에 의하여 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 경우에도 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 판결의 기판력이 그에게 미치지 아니하는 한 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본은 제출하여야 한다. 80. 1. 8 등기 제2호

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 근저당권자 및 가압류채권자의 승낙 여부 제정 1989. 8. 30. [등기선례 제2-430호, 시행 ]   부동산처분금지가처분권리자가 그 본안소송에서 소유권이전등기의 말소를 명하는 승소확정판결을 받아 그에 따른 등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이전에 그 말소대상인 이전등기에 터잡아 경료된 근저당권등기가 있는 때에는 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부( 부동산등기법 제 171조 )하거나 별도의 절차에 의하여 그 근저당권등기가 먼저 말소된 경우에만 그 이전등기를 말소할 수 있으며 이 경우 가처분등기 이후에 경료된 가압류등기는 위 이전등기의 말소신청과 동시에 하는 가처분권자의 신청에 의하여 말소된다.  1989. 8.30 등기 제1669호 참조예규 : 477-1항 참조선례 : 등기선례요지집 제1권 94 , 507항

판결에 의한 소유권이전등기의 말소와 근저당권자 및 가압류채권자의 승낙 여부 제정 1984. 9. 13. [등기선례 제1-94호, 시행 ]   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로( 부동산등기법 제171조), 소유권 이전등기의 말소를 명하는 승소의 확정판결을 얻은 경우에도 그 이전등기에 터잡아 위 판결의 사실심 변론종결전에 근저당권설정등기 및 가압류기입등기가 경료된 때에는 위 근저당권자 및 가압류채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하거나 위 근저당권 또는 가압류가 해지 또는 해제등에 의하여 먼저 말소된 경우에만 위 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다.  84. 9. 13 등기 제391호

소유권이전등기의 말소와 그 등기에 터잡은 근저당권설정등기의 직권말소 제정 1986. 5. 28. [등기선례 제1-507호, 시행 ]   갑 소유 부동산에 관하여 을 명의의 근저당권설정등기와 병 명의의 근저당권부채권가압류등기가 순차로 경료된 경우에, 갑 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 판결과 등기상 이해관계 있는 을, 병에게 대항 할 수 있는 판결을 받았다면, 갑 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 할 때에 등기공무원은 직권으로 을 명의의 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 그 부기등기인 병 명의의 가압류등기를 주말하여야 한다.  86. 5. 28 등기 제259호

소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결에 의한 등기신청시 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 첨부 여부 제정 1992. 8. 25. [등기선례 제3-286호, 시행 ]   등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해 관계있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하므로( 부동산등기법 제171조 참조) 소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 소유권이전등기 후 위 판결의 사실심 변론종결 전에 체납처분에 의한 압류등기가 있는 때에는 그 체납처분권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야만 위 소유권 이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다.  92. 8.25. 등기 제1845호

가처분등기 이전에 가압류등기가 경료된 경우, 가압류채권자는 가처분에 기한 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부 등(적극) 제정 2001. 5. 17. [등기선례 제6-64호, 시행 ]   1. 부동산에 대한 처분금지가처분권리자가 본안소송에서 소유권이전등기의 말소를 명하는 확정판결을 받았으나 가처분등기 이전에 그 말소대상인 소유권이전등기에 터잡아 경료된 가압류등기가 있는 경우, 그 소유권이전등기의 말소신청과 관련하여 위 가압류등기는 말소할 권리를 목적으로 하는 제3자의 권리에 관한 등기에 해당하므로( 부동산등기법 제172조 제2항 참조), 위 가압류채권자는 그 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 것이고, 따라서 그 소유권이전등기의 말소를 신청하기 위해서는 위 가압류채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다( 같은 법 제171조).  2. 그리하여 소유권말소판결의 원고가 가압류채권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 소유권이전등기의 말소를 신청한 경우에는 등기관은 그 소유권이전등기를 말소함과 동시에 위 가압류등기를 직권으로 말소하게 되고( 같은 법 제172조 제2항), 한편 위와 같은 등기관의 직권말소절차와는 별도로 가압류법원의 말소촉탁에 의하여 가처분등기 이전에 경료된 가압류등기가 말소될 수는 있으나, 소유권말소판결의 원고의 신청에 의하여 위 가압류등기를 말소할 수는 없다.  (2001. 5. 17. 등기 3402-342 질의회답) 참조선례 : Ⅱ 제430항

대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 [소유권이전등기말소등기절차승낙][공2007.6.1.(275),779] 【판시사항】 부동산등기법 제171조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준 【판결요지】 부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다  【참조조문】 부동산등기법 제171조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 정태세외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 광주지법 2005. 7. 15. 선고 2004나10844 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산등기법 제171조는 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.  원심은, 전남 해남군 (상세 지번 생략) 임야 27,669㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 소외 1 소유인데, 1999. 6. 29. 소외 2 주식회사(이하 ‘ 소외 2 회사’라고 한다) 명의로 1999. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 국세징수법에 근거하여 2001. 12. 11. 이 사건 토지에 압류등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1을 대위하여 소외 2 회사를 상대로 광주지방법원 해남지원 (사건번호 생략)호로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하여 2002. 11. 28. “ 소외 2 회사는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.”는 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 2002. 12. 31. 확정된 사실을 인정하였다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소로 손해를 입을 우려가 있는 자로서 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것인 한편, 원고는 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 아무런 원인 없이 소외 2 회사가 소외 1을 기망하여 인감 등 필요한 서류를 교부받아 경료한 것으로서 원인무효라는 취지로 주장하였으므로 그 주장대로라면 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 지는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 어떤 원인으로 말소되기에 이른 것인지 및 그것이 피고에게 대항할 수 있는 성질의 것인지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 단순히 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되기 전에 피고의 압류등기가 경료되었다는 사유만으로 피고가 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 승낙할 의무가 있는 등기부상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 등기의 말소에 관하여 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  원심판결이 들고 있는 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결은 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무가 실체법상 인정되지 아니하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결 [제3자이의][집27(2)민,166;공1979.9.15.(616),12074] 【판시사항】 가. 승낙할 의무있는 이해관계인이 아닌 사례 나. 중간생략등기에 관한 합의없이 이루어진 소유권이전등기의 효력 【판결요지】 1. 부동산에 관한 소유권이전등기말소등기의 승소확정판결이 있었다고 하더라도 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매 채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인에 해당한다고 할 수 없다.   2. 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수는 없다.   【참조조문】 부동산등기법 제171조, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결 1976.4.13. 선고 75다1816 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 한국산업은행 외 1인 법률상 대리인 박진섭 소송대리인 변호사 조재연 【원 판 결】 대구고등법원 1979.3.28. 선고 78나527 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제5점을 함께 본다. 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원래 소외 1의 소유이던 삼천포시 (주소 1 생략), 답 1,292평은 같은 답 6평과 (주소 2 생략), 답 1,286평으로 분할되고, 위 (주소 2 생략), 토지는 원심판시 별지목록 기재 제2 내지 제5의 네 토지로 환지되었으며, 위 각 토지의 427/1292지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 이에 관하여 피고들이 청구취지 기재와 같이 가압류 및 강제집행을 실시한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 각 토지 지분을, 위 소외 1로부터 매수하였는 데, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 첫째로 관계서류가 위조되어 경료되었고, 둘째로 소외 삼천포경찰서 청사신축추진위원회는 위 환지전의 (주소 1 생략), 토지 일부가 토지구획정리사업의 실시로 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 이의 일부를 위 소외 1로부터 매수한 것인데 예상과 같이 환지가 되지 아니함으로써, 위 추진위원회가 매수한 목적 토지는 존재하지 아니하게 되었으며, 셋째로 위 소외 2와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로 원고는 위 소외 1을 대위하여 이 사건 청구를 한다는 주장에 대하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기는 위 추진위원회가 위 환지전의 (주소 1 생략), 토지 일부가 삼천포경찰서 신축부지로 예정된 위치에 환지될 것으로 예상하고, 그 중 448평을 지분으로 매수하여 그 후 위 토지가 위와 같이 분할 또는 환지되자, 이를 위 추진위원회의 위원이던 위 소외 2에게 명의신탁하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하고, 달리 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 경료되었다거나, 그와 위 추진위원회 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기하여 경료되었다고 인정할 만한 증거가 없으며 위 추진위원회가 매수한 토지 지분이 당초 예상한 위치로 환지가 되지 아니하였다고 하여 이로써 매매목적물이 존재하지 아니하게 되었다고 할 수는 없는 것이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조처를 취함에 있어, 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도, 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원고의 주장사실을 오해하여 판단을 유탈하였거나 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고도 할 수 없으며, 심리미진이나 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다고도 할 수 없고, 한편 계쟁 부동산에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결이 있었다고 하더라도, 그 판결전에 실시된 가압류나 강제경매채권자를 그 판결에 기한 등기말소절차에 있어서의 승낙의무 있는 이해관계인이라고는 할 수 없는 것이므로(대법원 1971.3.23. 선고 71다234 판결 참조) 이와 반대의 입장에서 원심이 원고의 위 소외 2에 대한 위 각 토지 지분에 관한 소유권이전등기말소의 승소확정판결인갑 제6호증의 1, 2를 따르지 아니한 조처에 등기말소확정판결의 효력에 관한법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수 없으며, 소론의 이 법원 판결은, 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고, 또한 중간생략등기절차에 있어서 이미 중간생략등기가 이루어져 버린 경우에 있어서는, 그 관계 계약당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 이행된 이상, 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는, 그 등기를 무효라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결, 1976.4.13. 선고 75다1816 판결 각 참조) 이와 반대의 입장에서 이 점에 관한 원심의 판단에 등기의 무효원인에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 공격하는 논지도 또한 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 이리하여 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원

대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 [소유권이전등기][공1996.10.1.(19),2784] 【판시사항】 [1] 부동산 처분금지가처분의 효력이 원인무효로 인한 말소등기에 미치는지 여부 [2] 이해관계 있는 제3자의 승낙서를 첨부함이 없이 소유권이전등기를 말소한 경우의 효력 【판결요지】 [1] 부동산 처분금지가처분 등기가 경료되었으나 그 가처분 당시의 가처분채무자 명의의 등기가 원인무효인 관계로 확정판결에 의해 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 가처분채무자가 소유권을 제3자에게 처분하면서 이미 경료된 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 가처분채무자 명의의 등기를 말소하고 그 제3자에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함된다.  [2] 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석할 것이나, 다만 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의무가 있는 때에는 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제714조[2] 부동산등기법 제171조, 민법 제186조 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결(공1979, 12074) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최재호) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 1994. 11. 18. 선고 94나8905 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원래 소외 1의 단독 소유로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 1985. 4. 18. 원·피고 공동명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 이 사건 부동산 중 원심판시의 (가) 부분은 원고가, (나) 부분은 피고가 각 구분특정하여 소유 및 점유, 사용하여 온 사실, 원고가 1993. 6. 28. 위 1/2 지분에 관하여 대구지방법원 1993. 6. 28. 접수 제6834호로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 그런데 원고의 형인 망 소외 2(이후 위 소외 2가 사망하여 소외 3 외 11인이 소송수계함)가 1992. 9. 29. 피고를 상대로 한 위 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송( 대구지방법원 92가단51447호)에서 피고가 불출석하여 의제자백으로 1993. 6. 8. 위 소외 3 외 11인이 승소하였고, 그 후 피고가 위 소외 3의 요청에 의하여 1993. 10. 9. 항소를 포기함으로써 위 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 피고 명의에서 원소유자였던 소외 1 명의로 소유권경정등기가 1994. 8. 19. 경료되었다가 같은 날 소외 1의 지분이 소외 3 외 11인 명의로 1992. 10. 17. 자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 소유권을 상실한 피고가 원고에 대하여 그 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것은 불가능하게 되었다고 판단하고 나서 위 가처분등기 이후에 피고가 위 소외 3 외 11인이 피고를 상대로 제기한 소송에서 패소한 뒤 고의로 항소를 포기함으로써 확정된 판결에 의하여 위 소외 3 외 11인에게 이전등기를 경료한 것은 위 가처분등기의 효력에 반하여 무효이므로, 피고 명의의 위 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의로 이전등기가 경료되었다고 하여도 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가는바, 위 인정과 같이 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 위 등기가 원인무효이어서 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이고, 다만 피고가 위 지분을 위 소외 3 외 11인에게 처분한 후 위 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 피고 명의의 위 등기를 말소하고, 위 소외 3 외 11인에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함시켜야 할 것인바, 이 사건에서 보면 원심이 적법히 배척한 증거들 이외에는 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 자료가 없으므로, 피고 명의의 위 등기의 말소 및 소외 3 외 11인 명의로의 등기이전은 원고의 이 사건 처분금지가처분에 위반되는 것이라고 할 수 없다 할 것이다.  원심의 판시는 다소 부적절한 점이 있기는 하지만 이와 같은 취지로 판단한 것으로 보여진다. 이와 반대되는 논지는 이유가 없다. 그러나 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본(이하 승낙서 등이라고만 한다)을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 그 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우에는 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석할 것이나, 다만 그 제3자에게 위 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의무가 있는 때에는 그 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 위 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 고 해석하여야 할 것이다.  이 사건에서도 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 등기의 말소신청 당시 이해관계인인 원고의 승낙서 등이 첨부되지 않았고, 원고에게 그 말소에 관한 승낙의무가 있다는 점을 인정할 자료가 없다면 피고 명의의 위 등기의 말소는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효가 될 것이므로, 피고 명의의 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의의 등기가 경료되었다고 하여도 피고의 원고에 대한 등기이전의무가 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없는 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고 명의의 위 등기의 말소신청 당시 원고의 승낙서 등이 첨부되었는지 여부와 만일 그 승낙서 등이 첨부되지 아니하였다면 원고에게 그 말소에 승낙할 의무가 있는지 여부에 관하여 나아가 심리하여 보았어야 할 것이다.  따라서 이에 이르지 아니한 원심에는 심리를 다하지 아니하였거나 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

서울고법 2001. 5. 18. 선고 2000나35278 판결 : 확정 [소유권이전등기][하집2001-1,68] 【판시사항】 [1]증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우, 등기상 이해관계 있는 제3자인 근저당권자가 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있는지 여부 (적극)   [2]이해관계 있는 제3자의 승낙서 또는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 소유권이전등기의 말소등기가 이루어진 경우, 그 말소등기의 제3자에 대한 효력 (무효)   [3]소유권이전등기의 말소등기에 관하여 제3자에게 실체법상 승낙의무가 있는 경우 그 말소등기의 제3자에 대한 효력(＝유효) 및 '실체법상 승낙의무가 있는 때'의 의미  [4]채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 수익자만을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결의 효력이 수익자로부터 근저당권을 취득한 전득자에게 미치는지 여부 (소극)   [5]채권자가 채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 수익자만을 상대로 제기한 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결에 승소한 뒤, 전득자를 상대로 위 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하기 위하여 제기한 소송의 성질(＝채권자취소권 행사의 일종) 및 민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한 여부 (적극)   【판결요지】 [1]증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어지고 이를 기초로 근저당권이 설정된 후 증여계약이 사해행위로 취소되면서 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소된 경우, 사해행위의 취소가 상대적 효력밖에 없어 근저당권자에 대하여는 증여계약 및 소유권이전등기가 유효한 것으로 다루어진다고 할지라도, 부동산등기법 제171조에서 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하고 있는 점을 고려하면, 근저당권의 기초가 되는 소유권이전등기가 위법한 절차에 의하여 말소됨으로 인하여 이후 근저당권자가 근저당권을 실행하거나 타인이 신청한 경매절차에서 당해세나 소액임차인문제 등으로 근저당권자의 배당 여부나 배당액수 등에 영향을 받을 가능성이 있으므로 근저당권자의 근저당권이 어떠한 방해도 받지 않는다고 단정할 수 없기 때문에, 근저당권자로서는 그 방해를 배제하기 위하여 말소된 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다.   [2]부동산등기법 제171조에 의하면, 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석하여야 한다.  [3]제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 하므로 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 할 것이고, 위 제3자에게 그 말소등기에 대하여 '실체법상의 승낙의무가 있는 때'라 함은 그제3자의 등기가 실체법상의 무효로서 그 권리가 부존재하거나, 제3자가 무권리자인 경우이어서 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 의미한다.   [4]원인무효를 이유로 한 등기의 말소등기를 명하는 판결과 달리 채권자취소로 인한 원상회복방법으로써 하는 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결은 상대적 효력만 있으므로, 채권자가 제기한 사해행위취소 판결은 그 판결의 당사자가 아닌 근저당권자에게 판결의 효력이 미치지 아니한다. 따라서 채권자가 위 사해행위취소 판결에 따라 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 근저당권자를 상대로 부동산등기법 제171조에 따라 근저당권자의 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여야 하고, 이 경우 근저당권자가 실체법상 채권자에게 대항할 수 있는지 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는바, 이는 결국 특별한 사정이 없는 한 전득자인 근저당권자가 채무자의 사해행위에 대하여 선의인지 악의인지 여부의 문제로 귀착된다   [5]채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 때 전득자인 근저당권자를 상대로 근저당권자가 악의임을 이유로 원상회복으로서 근저당권의 말소를 구하거나 소유권이전등기가 말소될 경우 그 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하지 아니하였다면, 별소로서 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 승소함으로써 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있고, 그 소송은 그 권원이 채무자와 수익자의 사해행위를 전제로 하는 것이어서 채권자취소권의 행사의 일종이므로 민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한을 받는다.   【참조조문】 [1] 민법 제406조, 부동산등기법 제171조 [2] 민법 제186조, 부동산등기법 제171조 [3] 민법 제186조, 부동산등기법 제171조 [4] 민법 제406조, 부동산등기법 제171조 [5] 민법 제406조 제2항  【참조판례】 [2][3] 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결(공1979, 12074) 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결(공1996하, 2784) 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 엘지중앙가전 (소송대리인 변호사 김정술) 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 서부지원 2000. 6. 15. 선고 99가합10950 판결 【주 문】 1. 원심판결을 취소한다. 2.피고는 소외 고은임에게 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 서부지원 1999. 8. 13. 접수 제36586호로 말소등기된 위 법원 1997. 2. 27. 접수 제6408호 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같다. 【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단 원고가 이 사건 소로써 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 경료된 주문기재 말소등기가 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니한 채 경료된 절차상 원인무효인 등기이어서 회복등기되어야 한다는 이유로, 말소등기 후 압류등기를 경료한 피고를 상대로 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구함에 대하여, 피고는 사해행위의 취소는 상대적 효력밖에 없어 고은임과 김홍근 사이의 증여계약이 사해행위로서 취소되고 이 사건 소유권이전등기가 말소되었다 하더라도, 그로 인하여 자신의 근저당권을 행사함에 있어 아무런 영향을 받지 아니하는 원고로서는 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 없다고 항변한다.  살피건대, 사해행위의 취소가 상대적 효력밖에 없어 원고에 대하여는 위 증여계약 및 이 사건 소유권이전등기가 유효한 것으로 다루어진다고 할지라도, 부동산등기법 제171조에서 말소등기를 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 요구하고 있는 점을 고려하면, 원고의 근저당권의 기초가 되는 이 사건 소유권이전등기가 위법한 절차에 기하여 말소됨으로 인하여, 이후 원고가 근저당권을 실행하거나 타인이 신청한 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 당해세나 소액임차인문제 등으로 원고의 배당 여부나 배당액수 등에 영향을 받을 가능성이 있으므로 원고의 근저당권이 어떠한 방해도 받지 않는다고 단정할 수 없기 때문에, 원고로서는 그 방해를 배제하기 위하여 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기를 구할 소의 이익이 있다고 할 것이니, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  2. 본안에 대한 판단 가. 인정 사실 다음과 같은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다. (1)원심 공동피고 김홍근은 1994. 12. 31.부터 1996. 12. 31.까지의 부가가치세 및 종합소득세 합계 225,950,424원을 체납하고 있었는데, 1997. 2. 27. 자신의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 26. 증여를 원인으로 하여 처인 고은임 명의로 주문 제2항 기재와 같은 소유권이전등기를 경료하였다.  (2)그 뒤, 원고는 1997. 10. 29. 고은임과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 서울지방법원 서부지원 1997. 11. 3. 접수 제44594호 채권최고액 금 1억 5,000만 원, 채무자 김하균, 근저당권자 원고로 한 근저당권설정등기를 경료하였다.  (3)그러자 피고는 고은임을 상대로 위 서부지원 97가합19595호로 사해행위취소의 소를 제기하여 1998. 3. 26. 고은임과 김홍근 사이에 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 26. 체결된 증여계약을 취소하고, 고은임은 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고받았고, 고은임이 이에 항소(서울고등법원 98나30416호)하였으나 1998. 12. 23. 항소기간을 도과하였다는 이유로 각하되어 위 판결은 확정되었다.  (4)피고는 위 확정판결에 기하여 위 서부지원 1999. 8. 13. 접수 제36586호로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청함에 있어, 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 함에도 이를 첨부하지 아니하였으나, 위 법원 등기관은 이를 간과한 채 말소등기의 신청을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 경료하였다.  (5)피고는 이 사건 소유권이전등기가 위와 같이 말소된 이후 김홍근에 대한 위와 같은 조세채권에 기하여 위 서부지원 1999. 8. 18. 접수 제37334호로 권리자 피고, 처분청 마포세무서로 한 압류등기를 경료하였다.  나. 원·피고의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 근저당권자로서 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 경료된 등기로서 원인무효이고, 그 이후에 피고 명의의 압류등기가 경료되었으므로 피고는 말소된 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 이해관계 있는 제3자이며, 또한 김홍근이 고은임에게 위와 같이 이 사건 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하게 되면, 피고로서는 고은임에 대하여 위 압류등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 원고가 고은임을 대위하여 구하는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙할 실체법상의 의무가 있다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, 원고가 사해행위 취소에 있어서 전득자로서 악의가 추정되어 피고에 대하여 실체법상 승낙의무를 부담하므로 위 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이어서, 위 말소등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 다투고 있다.  다. 이 사건 소유권이전등기말소등기의 효력 (1)그러므로 살피건대, 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석하여야 하는바, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기가 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 아니하여 절차상 위법함은 앞서 본 바와 같다.  (2)그런데 제3자에게 그 말소등기에 관하여 실체법상 승낙의무가 있는 때에는 (그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 하므로) 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 참조) 할 것이고, 위 제3자에게 그 말소등기에 대하여 '실체법상의 승낙의무가 있는 때'라 함은 그제3자의 등기가 실체법상의 무효로서 그 권리가 부존재하거나, 제3자가 무권리자인 경우이어서 말소등기가 되더라도 어떠한 손해가 발생된다고 할 수 없는 경우를 의미한다.  (3)그러면 이 사건의 경우 과연 원고에게 그 말소에 실체법상 승낙할 의무가 있는지를 살펴본다. 원인무효를 이유로 한 등기의 말소등기를 명하는 판결과 달리 채권자취소로 인한 원상회복방법으로서 하는 소유권이전등기의 말소등기를 명하는 판결은 상대적 효력만 있으므로, 이 사건의 경우 피고가 제기한 사해행위취소 판결은 그 판결의 당사자가 아닌 원고에게 판결의 효력이 미치지 아니한다(이는 피고도 인정한다).  따라서 피고가 위 사해행위취소 판결에 따라 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위하여는 원고를 상대로 부동산등기법 제171조에 따라 원고의 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여야 하고, 이 경우 원고가 실체법상 피고에게 대항할 수 있는지 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는바, 이는 결국 특별한 사정이 없는 한 전득자인 원고가 김홍근의 사해행위에 대하여 선의인지 악의인지 여부의 문제로 귀착된다(수익자인 고은임이 김홍근의 사해행위에 대하여 악의이었음은 위 서부지원의 97가합19595 판결에서 인정되었다).  그러므로 원고가 수익자인 고은임으로부터 이 사건 부동산을 담보로 제공받은 전득자인 근저당권자로서 김홍근의 사해행위에 악의이었는지 여부에 대하여 보건대, 사해행위 취소에 있어서 수익자 또는 전득자의 악의는 추정된다고 할 것이고, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1∼131의 각 기재, 원심 증인 송한성 및 당심 증인 김하균의 증언만으로는 위 악의의 추정을 뒤집고 원고가 선의이었음을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 경료함에 있어 등기상 이해관계 있는 제3자인 원고로서는 일응 그 말소등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 제소기간이 도과되어 피고가 원고를 상대로 승낙을 구할 방법이 없으므로 원고는 피고에게 실체법상 승낙의무를 부담한다고 할 수 없다.  라. 제소기간 도과 원고는 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간인데 그 기간이 도과하였으므로 원고는 피고에게 말소등기신청에 대하여 승낙할 의무가 없다고 주장한다.  살피건대, 채권자취소권을 행사하는 소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고(민법 제406조 제2항), 이러한 기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부를 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 한다.  그런데 피고가 수익자인 고은임을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 때 원고를 상대로 원고가 악의임을 이유로 원상회복으로서 근저당권의 말소를 구하거나 이 사건 소유권이전등기가 말소될 경우 그 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하지 아니하였으므로, 피고는 원고를 상대로 별소로서 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하여 승소함으로써 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다. 그리고 그 소송은 그 권원이 김홍근과 고은임의 사해행위를 전제로 하는 것이어서 채권자취소권의 행사의 일종이므로 민법 제406조 제2항의 제소기간의 제한을 받는다고 할 것이다.  그런데 원고의 이 사건 근저당권설정등기가 1997. 11. 3. 경료되어 있었으므로, 피고는 고은임을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하면서 신청한 가처분이 인용된 날인 1997. 12. 29.이나 늦어도 위 서부지원의 97가합19595 판결일인 1998. 3. 26.에는 고은임의 근저당권설정행위가 채권자인 피고를 해할 의사로 행한 사해행위임을 알고 있었다고 봄이 상당할 것인데, 이미 피고가 이와 같이 취소원인을 안 날로부터 1년이 이미 경과하였으므로 결국 피고는 원고를 상대로 승낙을 구할 방법이 없어 원고는 더 이상 피고에게 실체법상 승낙의무를 부담한다고 볼 수 없다(피고는 당초 위 97가합19595 사건에서 원고도 공동피고로 하여 원상회복으로서 그 근저당권설정등기의 말소를 구하거나, 고은임만 피고로 할 경우에는 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 구할 수 있으므로 그 가액 배상을 구하거나, 아니면 채무자인 김홍근 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 소송을 하였어야 한다).  마. 소결론 따라서 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 무효로 귀결되고 그 회복등기절차를 이행함에 있어서 위 말소등기가 경료된 이후 등기부상 피고 명의의 압류등기가 경료되었으므로, 피고는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 김홍근이 고은임에게 위와 같이 이 사건 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하게 되면, 이 사건 소유권이전등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 피고로서는 고은임에 대하여 자신 명의의 압류등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로, 원고가 고은임을 대위하여 구하는 이 사건 소유권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙할 실체법상의 의무가 있다고 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 고은임에게 주문 제2항 기재와 같은 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이광렬(재판장) 김광수 유승남