수용대상토지에 소유권등기말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기가 되어 있어 사업시행자가 피공탁자를 ‘가처분권자 또는 토지소유자’로 한 상대적불확지 공탁을 한 경우

수용대상토지에 소유권등기말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기가 되어 있어 사업시행자가 피공탁자를 ‘가처분권자 또는 토지소유자’로 한 상대적불확지 공탁을 한 경우 토지소유자가 본안소송 판결을 공탁금 출급청구권 증명서면으로 하여 공탁금 출급청구를 할 수 있는지 여부
제정 2003. 8. 30. [공탁선례 제2-230호, 시행 ]
 
1. 수용대상토지에 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기가 되어 있어 사업시행자가 피공탁자를 ‘가처분권자 또는 토지소유자’로 하는 상대적불확지 공탁을 한 경우, 가처분권자가 토지소유자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구의 소에서 패소확정의 본안판결을 받았다면 토지소유자는 그 확정판결을 공탁금 출급청구권 증명서면으로 하여 공탁금 출급청구를 할 수 있을 것이다. 

2. 가처분권자가 토지소유자를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구의 소에서 상속회복청구권의 제척기간 도과를 이유로 소각하판결이 확정된 경우, 토지소유자는 그 판결을 공탁금 출급청구권 증명서면으로 하여 공탁금 출급청구를 할 수 있을 것이다. 

〔2003. 8. 30. 공탁법인 3302-206 질의회답(공탁선례 1-132)〕

참조조문 : 「민사집행법」 제288조, 제301조

참조판례 : 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결

참조예규 : 1998. 11. 17. 행정예규 제363호

참조선례 : 2002. 12. 31. 법정 3302-485 질의회답   

민사집행법 제정 2002. 1. 26. [법률 제6627호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제288조(사정변경에 따른 가압류취소) ① 채무자는 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌거나 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다.  ② 제1항의 신청에 대하여는 종국판결로 재판한다. ③ 제2항의 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다. ④ 가압류가 집행된 뒤에 5년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.  ⑤ 제4항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

민사집행법 제정 2002. 1. 26. [법률 제6627호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부   제301조(가압류절차의 준용) 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

토지수용보상금의 공탁에 관한 사무처리지침 개정 1998. 11. 17. [행정예규 제363호, 시행 1999. 1. 1.] 1. 관할공탁소 가. 피보상자의 주소지 공탁소 (1) 피보상자가 특정된 경우에는 그의 주소지 관할공탁소에 공탁할 수 있다. (2) 피보상자가 특정되지 아니한 수인인 상대적 불확지공탁의 경우에는 그 중 1인의 주소지 관할공탁소에 공탁할 수 있다. 나. 토지 소재지 관할공탁소 토지수용보상금 공탁은 어느 사유에 의한 경우든 수용대상이 된 토지 소재지의 공탁소에 공탁할 수 있다( 토지수용법 제61조 제2항 ). 2. 공탁신청절차상 유의할 사항 가. 공탁사유와 관련하여 (1) 피수용자 불확지를 사유로 하는 공탁의 경우 (가) 절대적 불확지공탁의 인정 공탁자인 기업자가 과실 없이 수인 중 누가 보상금을 수령할 진정한 권리자인지 알 수 없는 「상대적 불확지공탁」과 피수용자가 누구인지를 처음부터 전혀 알 수 없는 「절대적 불확지공탁」이 모두 인정된다. (나) 절대적 불확지공탁이 인정되는 경우 ① 수용대상토지가 미등기이고 대장상 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유자를 확정할 수 없는 경우 및 대장상 성명은 기재되어 있으나 주소의 기재(동·리의 기재만 있고 번지의 기재가 없는 경우도 해당됨)가 없는 경우 또는 주소는 기재되어 있으나 성명의 기재가 없는 경우(피공탁자: 피수용자 불명) ② 수용대상토지가 등기는 되어 있으나 등기부상 소유자를 특정할 수 없는 경우(피공탁자: 피수용자 불명) ③ 피수용자가 사망하였으나 그 상속인 전부 또는 일부를 알 수 없는 경우(피공탁자 : 망○○○<주소병기>의 상속인, 망○○○의 상속인 주소□□의 ◇◇◇ 외 상속인) (다) 상대적 불확지공탁이 인정되는 경우 ① 수용대상토지에 대하여 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 경우(피공탁자 : 토지소유자 또는 가처분채권자) ② 수용대상토지에 대하여 예고등기가 경료되어 있는 경우(피공탁자 : 토지 소유자 또는 소 제기자) ③ 수용대상토지에 대한 등기부가 2개 개설되어 있고 그 소유명의인이 각각 다른 경우(피공탁자: 소유명의인 갑 또는 을, 대법원 1992. 10. 13. 선고 92누3212 판결) ④ 등기부상 공유지분의 합계가 1을 초과하거나 미달되어 피수용자들의 정당한 공유지분을 알 수 없는 경우(피공탁자: 공시된 공유자 전부) (라) 상대적 불확지공탁을 할 수 없는 경우 ① 수용대상토지에 대하여 담보물권·소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분등기 또는 가등기가 경료되어 있는 경우 ② 수용대상토지에 대하여 가압류, 압류, 경매개시 등의 기입등기가 경료되어 있는 경우 (2) 보상금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류 등이 있는 경우의 공탁 (가) 일반채권에 기한 압류 또는 가압류, 담보권자의 물상대위권 행사에 의한 압류, 처분금지가처분이 있는 경우는 이 공탁사유에 해당한다. (나) 국세체납처분에 의한 압류가 있는 경우는 이 공탁사유에 해당하지 않는다. (다) 압류 또는 가압류의 집행이 보상금청구권의 일부에 대하여만 된 경우에는 그 압류 또는 가압류된 부분만을 공탁하면 된다. 나. 반대급부 이행조건부 공탁의 불인정 (1) 토지수용보상금의 지급과 수용으로 인한 소유권이전등기는 동시이행관계에 있는 것이 아니므로, 토지수용보상금의 공탁서에 소유권이전등기 서류의 교부를 반대급부로 기재한 공탁은 이를 수리할 수 없다. (2) 수용대상토지에 대하여 제한물권이나 처분제한의 등기가 있는 경우, 그러한 등기의 말소를 반대급부로 기재한 공탁도 이를 수리할 수 없다. 다. 공탁서의 기재 시 유의할 사항 (1) 피보상자 불확지를 사유로 공탁하는 경우에는 그 불확지 사유를 공탁원인사실에 구체적으로 명시하여야 한다. (2) 보상금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류 등을 사유로 공탁하는 경우에는 공탁원인사실에 그 압류 또는 가압류의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다. - 이러한 공탁을 수리한 공탁공무원은 원표에 압류·가압류 등의 사실을 기재하고 공탁금출급청구권에 대한 압류·가압류가 있는 경우에 준하여 처리하여야 한다. (3) 피공탁자가 아닌 관계인( 토지수용법 제4조 제3항 ) 명의로 수용대상토지에 등기된 지상권, 전세권, 저당권, 지역권, 임차권 등은 "공탁으로 인하여 소멸하는 질권, 전세권, 저당권란"에 기재할 사항은 아니며, 그 권리자도 "피공탁자란"에 기재하여서는 안 된다. 3. 공탁금지급절차상 유의할 사항 가. 공탁금회수청구의 불인정 (1) 수용보상금의 공탁은 토지수용법 제65조 에 의하여 간접적으로 강제되는 것으로서 자발적으로 이루어지는 것이 아니므로, 민법 제489조 의 규정은 배제되어 어느 경우이든 기업자인 공탁자의 공탁금회수청구는 인정되지 않는다(대법원 1988. 4. 8. 선고 88마201 판결). (2) 다만 착오공탁과 공탁사유의 소멸(예컨대 수용재결이 당연무효이거나 취소된 경우 등)을 원인으로 한 경우에는 공탁금회수청구는 인정된다. 나. 공탁금의 출급청구절차 (1) 피공탁자가 특정된 경우 (가) 피공탁자가 아닌 자로서 출급청구권을 갖는 경우와 그 증명서면 ① 피공탁자로부터 출급청구권을 상속, 채권양도, 전부명령 기타 원인으로 승계 받은 자 - 그 사실을 증명하는 서면 ② 수용시기 전에 수용대상토지의 소유권을 피공탁자로부터 승계받은 자 - 그 소유권승계사실을 증명하는 서면(등기부등본, 수용재결경정서, 형성판결문 등) ③ 수용대상토지에 대한 진정한 권리자(명의신탁자 포함)가 수용시기 전에 소유권등기를 회복한 경우 - 그 사실을 증명하는 서면 ④ 사자(사자)를 피공탁자로 한 공탁의 경우 그 상속인 - 사자(사자)의 상속인임을 증명하는 서면 (나) 피공탁자가 아닌 자로서 출급청구권을 갖지 못하는 자 ① 수용시기 이후 수용으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료한 매수인 ② 매매 또는 명의신탁해지 등을 원인으로 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받았으나 수용시기 전에 그 등기를 경료하지 못한 자(비록 공탁 이전에 가등기나 처분금지가처분등기를 경료한 경우도 동일함) ③ 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제5조 의 규정에 의하여 시·구·읍·면의 장으로부터 소유자확인서를 발급받은 자 ④ 피공탁자를 상대로 공탁금출급청구권이 자기에게 있다는 확인판결을 받은 제3자 (2) 피공탁자가 특정되지 아니한 경우 - 채권자 불확지공탁의 경우 (가) 상대적 불확지공탁인 경우의 출급청구 ① 피공탁자 사이에 권리의 귀속에 관하여 분쟁이 없는 경우에는 다른 피공탁자의 승낙서(인감증명서 첨부) 또는 협의성립서를 첨부하여 출급청구할 수 있다. ② 피공탁자 사이에 권리의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우에는 피공탁자 사이에 어느 일방에게 출급청구권이 있음을 증명하는 내용의 판결(조정조서, 화해조서 포함)을 첨부하여 출급청구할 수 있다. ③ 피공탁자 전원이 공동으로 출급청구를 하는 경우에는 출급청구서 기재에 의하여 상호 승낙이 있는 것으로 볼 수 있으므로 별도의 서면을 제출하지 않아도 된다. ④ 공탁자의 승낙서나 공탁자 또는 국가를 상대로 한 판결 등은 출급청구권이 있음을 증명하는 서면으로 볼 수 없다. (나) 절대적 불확지공탁인 경우의 출급청구 ① 공탁자(기업자)가 후에 피공탁자를 알게 된 때에는 그를 피공탁자로 지정하는 공탁서정정신청을 하도록 하여 피공탁자가 직접 출급청구 할 수 있다. ② 공탁자를 상대로 하여 공탁금에 대한 출급청구권이 자신에게 있다는 확인판결(조정, 화해조서 등)을 받은 경우에는 그 판결정본과 확정증명서를 첨부하여 직접 출급청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결). 4. 절대적 불확지공탁의 출급절차 특례 가. 지방법원장의 사전 확인절차를 거칠 것 토지수용보상금을 절대적 불확지공탁을 한 경우, 그 공탁의 공탁금이 금50,000,000원 이상이고 공탁일로부터 3년 이상이 경과한 이후에 공탁금 출급청구가 있는 때에는, 공탁공무원은 그 신청의 수리 여부를 결정하기 전에 지방법원장(지원의 경우는 지원장, 시·군법원의 경우에는 시·군법원판사)의 확인절차를 밟아야 한다. 나. 확인절차 위 "가"의 확인은 청구서 접수 당일에 공탁금출급청구서 하단의 중앙 여백에 아래와 같은 확인란을 설치하여 확인 여부를 서명 또는 날인을 받는 방법으로 한다. 이 경우 확인란은 목각인을 사용할 수 있다. ┏━━━━━┳━━━━┳━━━━┳━━━━━┓ ┃공탁공무원┃법정과장┃사무국장┃지방법원장┃ ┣━━━━━╋━━━━╋━━━━╋━━━━━┫ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┃ ┗━━━━━┻━━━━┻━━━━┻━━━━━┛ 다. 민원인에의 안내 확인절차를 필요로 하는 공탁금출급청구가 있는 경우에 공탁공무원은 그 러한 사유를 청구인에게 설명하여야 한다. 부 칙 이 예규는 1999년 1월 1일부터 시행한다.

토지수용 등의 보상금의 공탁에 관한 사무처리지침 개정 2023. 6. 1. [행정예규 제1345호, 시행 2023. 7. 1.]   제1장 총칙 제1조 (목적) 이 예규는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 "토지보상법"이라 한다)에 따라 토지수용위원회가 재결한 보상금의 공탁에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.  제2조 (관할공탁소) ① 보상받을 사람이 특정된 경우 그의 주소지 관할공탁소에 공탁할 수 있다. ② 여러 사람 중 보상받을 사람이 특정되지 아니한 상대적 불확지공탁의 경우 그 중 한 사람의 주소지 관할공탁소에 공탁할 수 있다. ③ 제1항과 제2항에도 불구하고 사업시행자는 토지보상법 제40조제2항에 따라 수용하거나 사용하려는 토지 등(이하 "수용대상토지등"이라 한다)의 소재지 관할공탁소에 공탁할 수 있다.  제3조 (관할공탁소 외 공탁신청 제한) 사업시행자는 「관할공탁소 이외의 공탁소에서의 공탁사건처리 지침」에 따라 관할공탁소가 아닌 공탁소에서 공탁신청을 할 수 없다. 제2장 공탁신청절차 제4조 (공탁사유) 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 보상금을 공탁할 수 있다. 다만, 제1호부터 제4호까지는 수용 또는 사용의 개시일까지 공탁하여야 한다. 1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없을 때 2. 사업시행자가 과실 없이 보상금을 받을 자를 알 수 없을 때 3. 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자가 불복할 때 4. 압류나 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지되었을 때 5. 이의신청에 대한 재결에서 증액된 보상금에 대하여 제1호, 제2호 또는 제4호의 사유가 있을 때 6. 이의신청에 대한 재결에서 증액된 보상금에 대하여 사업시행자가 행정소송을 제기할 때 제5조 (상대적 불확지공탁) ① 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 상대적 불확지공탁을 할 수 있다. 1. 수용대상토지등에 대하여 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 마쳐져 있는 경우(피공탁자: 소유자 또는 가처분채권자). 다만, 사해행위취소에 따른 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기가 마쳐진 경우는 제외  2. 수용대상토지등에 대한 등기기록이 2개 개설되어 있고 그 소유명의인이 각각 다른 경우(피공탁자: 소유명의인 갑 또는 을) 3. 등기기록상 공유지분의 합계가 1을 초과하거나 미달되어 공유자들의 정당한 공유지분을 알 수 없는 경우(피공탁자: 공시된 공유자 전부) 4. 보상받을 사람이 사망하였으나 과실 없이 그 상속인들의 정당한 상속지분을 알 수 없는 경우(피공탁자: 상속인들 전부) ② 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 상대적 불확지공탁을 할 수 없다. 1. 수용대상토지등에 대하여 담보물권ㆍ소유권이전등기청구권 보전을 위한 가처분등기 또는 가등기가 마쳐져 있는 경우 2. 수용대상토지등에 대하여 가압류, 압류, 경매개시, 공매공고(납세담보물의 공매공고 포함) 등의 기입등기가 마쳐져 있는 경우 제6조 (절대적 불확지공탁) 사업시행자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 절대적 불확지공탁을 할 수 있다. 1. 수용대상토지등이 미등기이고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우(피공탁자: 소유자 불명) 가. 대장상 소유자란이 공란으로 되어 있는 경우 나. 대장상 성명은 기재되어 있으나 주소의 기재(동ㆍ리의 기재만 있고 번지의 기재가 없는 경우도 해당됨)가 없는 경우 다. 대장상 주소는 기재되어 있으나 성명의 기재가 없는 경우 2. 수용대상토지등이 등기는 되어 있으나 등기기록상 소유자를 특정할 수 없는 경우(피공탁자: 소유자 불명) 3. 보상받을 사람이 사망하였으나 과실 없이 그 상속인의 전부 또는 일부를 알 수 없는 경우 가. 상속인 전부를 알 수 없는 경우 보상금 전부(피공탁자: 망 ○○○[주민등록번호 또는 주소 병기]의 상속인) 나. 상속인 중 일부를 알 수 없는 경우 그 알 수 없는 상속인에 대한 보상금 부분(피공탁자: 망 ○○○의 상속인 ◇◇◇[주민등록번호와 주소 병기] 외 상속인)  제7조 (공탁서 기재 시 유의사항) ① 사업시행자가 불확지공탁을 하는 경우 그 사유를 공탁원인사실에 구체적으로 명시하여야 한다. ② 수용대상토지등에 설정된 지상권, 전세권, 저당권, 지역권, 임차권 등은 공탁으로 인하여 소멸하는 질권, 전세권, 저당권란에 기재할 사항은 아니며, 그 권리자도 피공탁자란에 기재하여서는 안 된다.  ③ 사업시행자는 소유권이전등기 서류의 교부를 반대급부로 하거나 수용대상토지등에 있는 제한물권이나 처분제한의 등기의 말소를 반대급부로 기재하여서는 안 된다.  제8조 (보상금 전액 공탁) 사업시행자는 보상금이 「소득세법」 또는 「법인세법」에 따라 원천징수의 대상이 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 재결서에 기재된 보상금 전액을 공탁하여야 한다.  제3장 공탁물 지급절차 제9조 (회수제한) 공탁자는 「민법」 제489조제1항에 따라서는 공탁물을 회수할 수 없다. 다만, 착오로 공탁을 한 때 또는 수용재결이 당연무효이거나 취소되는 등으로 공탁원인이 소멸한 때에는 공탁물을 회수할 수 있다.  제10조 (확지공탁의 출급) ① 피공탁자로부터 상속ㆍ채권양도ㆍ전부명령 그 밖의 원인으로 출급청구권을 승계받은 사람은 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁물을 출급할 수 있다.  ② 수용개시일 전에 수용대상토지등의 소유권을 피공탁자로부터 승계받은 사람은 공탁서 정정 없이도 소유권 승계사실을 증명하는 서면을 첨부하여 공탁물을 출급할 수 있다.  ③ 피공탁자가 아닌 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 공탁물을 출급할 수 없다. 1. 수용개시일 이후 수용으로 인한 소유권이전등기를 하기 전에 소유권이전등기를 마친 매수인 2. 매매 또는 명의신탁해지 등을 원인으로 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받았으나 수용개시일 전에 그 등기를 마치지 못한 사람(공탁 이전에 가등기나 처분금지가처분등기를 마친 경우도 동일함)  3. 구 토지보상법 제18조(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 폐지되기 전의 것)에 따라 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장으로부터 소유사실확인서를 발급받은 사람  4. 피공탁자를 상대로 공탁물 출급청구권이 자기에게 있다는 확인판결을 받은 제3자 제11조 (상대적 불확지공탁의 출급) ① 피공탁자 사이에 권리의 귀속에 관하여 분쟁이 없는 경우 다른 피공탁자의 승낙서 또는 협의성립서를 첨부(인감증명서 또는 본인서명사실확인서나 전자본인서명확인서의 발급증 포함)하여 공탁물을 출급할 수 있다. 다만, 피공탁자 전원이 공동으로 출급을 청구할 때에는 별도의 서면을 첨부하지 않아도 된다.  ② 피공탁자 사이에 권리의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우 피공탁자 사이에 어느 일방에게 출급청구권이 있음을 증명하는 내용의 확인판결정본 및 확정증명(조정조서, 화해조서 포함)을 첨부하여 공탁물을 출급할 수 있다.  ③ 제1항 또는 제2항에서 공탁자의 승낙서나 공탁자 또는 국가를 상대로 한 판결 등은 출급청구권이 있음을 증명하는 서면으로 볼 수 없다.  제12조 (절대적 불확지공탁의 출급) 공탁물 출급청구권에 대한 정당한 권리자는 공탁자를 상대로 자신을 피공탁자로 지정하는 공탁서 정정을 하도록 하거나 공탁물에 대한 출급청구권이 자신에게 있다는 확인판결정본 및 확정증명(조정조서, 화해조서 포함)을 첨부하여 공탁물을 출급할 수 있다.  제13조 (출급제한) ① 사업시행자가 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 불복하면서 보상금을 받을 사람에게 자기가 산정한 보상금을 지급하고 그 금액과 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금과의 차액을 공탁한 경우(토지보상법 제40조제2항제3호) 피공탁자는 그 불복절차가 종결될 때까지 공탁물을 출급할 수 없다.  ② 중앙토지수용위원회가 관할 토지수용위원회의 재결에 대한 이의신청절차에서 보상금을 증액하였으나 사업시행자가 이에 불복하여 행정소송을 제기하면서 증액된 보상금을 공탁한 경우(토지보상법 제85조제1항) 피공탁자는 행정소송이 종결될 때까지 공탁물을 출급할 수 없다.  ③ 제1항 또는 제2항의 공탁물을 출급할 때 피공탁자는 관할 토지수용위원회가 발급한 재결확정증명서 또는 행정소송 확정판결 등 불복절차가 종결되었음을 확인할 수 있는 서면 등을 첨부하여야 한다.  제4장 보상금 지급청구권에 대한 압류 등이 있을 때의 공탁절차 제14조 (집행공탁) ① 보상금 지급청구권에 대하여 「민사집행법」에 따른 압류가 있거나 「민사집행법」에 따른 압류와 체납처분에 따른 압류가 있는 때(체납처분에 따른 압류만 있는 경우는 제외)에는 토지보상법 제40조제2항제4호와 「민사집행법」제248조제1항에 따라, 「민사집행법」에 따른 가압류가 있는 때에는 토지보상법 제40조제2항제4호와 「민사집행법」 제291조 및 제248조제1항에 따라 각각 공탁할 수 있다.  ② 수용대상토지등에 대하여 압류, 가압류 등이 집행되어 있는 경우는 제1항에 따른 공탁사유에 해당하지 않는다. 제15조 (집행공탁절차) 보상금 지급청구권에 대하여 「민사집행법」에 따른 압류 또는 가압류가 있는 경우의 공탁절차는 「제3채무자의 권리공탁에 관한 업무처리절차」에서 정한 절차에 준하여 처리하고, 「민사집행법」에 따른 압류와 체납처분에 따른 압류가 있는 경우(선후 불문)의 공탁절차는 「금전채권에 대하여 민사집행법에 따른 압류와 체납처분에 의한 압류가 있는 경우의 공탁절차 등에 관한 업무처리지침」에서 정한 절차에 준하여 처리한다.  제16조 (상대적 불확지공탁) 보상금 지급청구권에 대한 처분금지가처분결정이 제3채무자인 사업시행자에게 송달된 경우 사업시행자는 가처분채무자 또는 가처분채권자를 피공탁자로 하는 상대적 불확지공탁을 할 수 있다. 다만, 처분금지가처분이 사해행위취소에 따른 원상회복청구권을 피보전권리로 하는 때에는 가처분채무자를 피공탁자로 지정하여야 한다(이때 가처분의 효력은 가처분채무자의 공탁금 출급청구권에 대하여 존속함).  부 칙 이 예규는 1999년 1월 1일부터 시행한다. 부 칙(2003.11.24 제526호) 이 예규는 2004. 1. 1.부터 시행한다. 부 칙(2013.09.09 제975호) 제1조(시행일) 이 예규는 2013년 10월 1일부터 시행한다. 제2조(다른 예규의 폐지) 토지수용보상금 채권의 공탁사무처리지침(행정예규 제90호)는 폐지한다. 부 칙(2015.12.09 제1061호) 이 예규는 2016년 1월 1일부터 시행한다. 부 칙(2023.06.01 제1345호) 이 예규는 2023년 7월 1일부터 시행한다.

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 [확인청구][공1999.11.1.(93),2170] 【판시사항】 [1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 [2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)  [3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극)  [4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  [3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다.  [4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) [3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171) 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275) 대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138) [4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결 【주문】 원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다.  상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여 상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.  5. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다 다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 [소유권말소등기][공2003.5.15.(178),1084] 【판시사항】 [1] 소송판결의 기판력이 미치는 범위 [2] 종전 소송에서 당사자능력의 흠결을 이유로 소각하 판결을 받은 자연부락이 그 후 비법인사단으로서 당사자능력을 갖춘 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 종전 소송판결의 기판력과의 저촉을 인정하지 않은 사례  【판결요지】   [1] 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.  [2] 종전 소송에서 당사자능력의 흠결을 이유로 소각하 판결을 받은 자연부락이 그 후 비법인사단으로서 당사자능력을 갖춘 것으로 볼 여지가 있다는 이유로 종전 소송판결의 기판력과의 저촉을 인정하지 않은 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조[2] 민사소송법 제216조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결(공1997상, 14) 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결(공1998상, 220) 【전 문】 【원고,상고인】 달성군옥포면강림2리 (소송대리인 변호사 김성한) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지법 2002. 11. 20. 선고 2002나8160 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고가 피고들을 상대로 하여 대구지방법원 98가단27262호로 이 사건 소송과 동일하게 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하여 1999. 5. 19. 승소판결을 선고받았으나, 피고들이 불복하여 그 항소심인 대구지방법원이 2001. 1. 17. 선고 99나9514 판결로써 "원고가 대구 달성군 옥포면에 소재하는 강림동과 별개의 자연부락으로서 고유한 목적과 임무를 가지고 의사결정기관이나 업무집행기관을 둠으로써 단체로서의 실체를 갖추었다고 보기는 어렵다."는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하였으며, 위 판결이 2001. 4. 20. 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같이 대구지방법원이 위 99나9514 판결로 원고가 단체로서의 실체가 없다는 판단을 하였고 그 판결이 확정된 이상, 후소 법원으로서도 그와 동일한 판단을 하여야 할 것이므로, 결국 당사자능력이 없는 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  그리고 원심은, 원고가 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 사정명의인 '강림동'과 같은 것으로서 위 사정 이전부터 별개의 비법인사단으로 존재하였으므로 위 '강림동'에서 구분되어 나온 '강림2리'를 칭하는 종전 소송의 원고와는 다르다는 취지의 주장에 대하여, 그러한 주장은 이미 확정된 위 99나9514호 판결의 기판력에 의하여 차단되어 더 이상 내세울 수 없다는 등의 이유로 위 주장을 배척한 다음, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.  그런데 기록에 의하면, 원고는 종전 소송의 원고와 마찬가지로 대구 달성군 옥포면 강림2리 내에 거주하는 주민들을 구성원으로 한 자연부락으로서 자신이 비법인사단에 해당함을 전제로 하여 종전 소송과 이 사건 소송을 제기한 사실, 위 99나9514호 판결이 종전의 소를 각하한 이유는, ① 행정구역인 동ㆍ리(동ㆍ리) 내에 거주하는 주민들의 공동체로서의 자연부락이 구 민사소송법 제48조 소정의 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 갖기 위해서는 그 자연부락이 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖출 것을 요하는데( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결, 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 등 참조), 원고가 그러한 실체를 갖추었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, ② 설령 원고가 그러한 실체를 갖추었다고 하더라도, 종전 소송의 제기에 관한 의사결정이나 집행기관인 대표자의 선정이 원고를 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석 가구주의 과반수의 찬성에 의하여 이루어졌다고 볼 수도 없으므로, 종전의 소는 어느 모로 보나 부적법하다는 것이었던 사실, 그러나 위 강림2리 내에 거주하는 주민들은 종전 소송 이후인 2001. 9. 8. 마을회관에서 전체 가구주의 과반수가 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 그 대표자로 이장 소외인을 선정하면서 이 사건 소송을 다시 제기하기로 만장일치로 결의하였던 사실(갑 제4호증의 4), 또한 원고는 이 소송에서 1972. 1. 15.자로 작성된 '강림2동 마을회 회칙'(갑 제4호증의 1)과 2000. 11. 21.자로 발급된 '강림2동 마을회'에 대한 등록번호등록증명서(갑 제4호증의 2)를 새로운 증거로 제출하였는데, 위 회칙은 회원 상호간 협력하여 잘 사는 마을을 만든다는 단체의 목적과 함께 회원, 임원(동장, 새마을지도자, 부녀회장, 총무, 개발위원, 청년회장), 재정, 회의(정기총회, 임시총회) 등을 구체적으로 규정함으로써 의사결정기관과 집행기관을 두고 있었던 사실, 위 '강림2동'은 1988. 5. 1. 군조례에 의하여 '강림2리'가 된 사실 등을 알 수 있다.  사정이 이러하다면, 원고는 위 강림2리 내에 거주하는 주민들의 공동체인 자연부락으로서 그 실질에 있어서 위 '강림2동 마을회'와 동일한 것으로 보여지는바, 종전 소송 이후 위 강림2리 주민들이 2001. 9. 8. 임시총회를 개최하여 종전의 소각하 사유 중 위 ②의 소송요건을 보완하였음은 물론이고, 나아가 원고는 위 임시총회 개최 및 대표자 선정 등의 사후 조직정비를 통하여, 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체, 즉 위 ①의 소송요건도 보완하였다고 볼 여지가 상당히 있다.  그리고 원고가 이 사건 토지에 관한 피고들 명의 등기의 말소절차 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 원고의 당사자능력이 인정된다면, 그 분할전 토지의 사정명의인 '강림동'과 원고가 동일한 것인지 여부는 이 사건의 본안에 관한 문제에 해당하고, 원고가 위 사정 이전부터 별개의 비법인사단으로 존재하였는지 여부도 역시 소송요건으로서의 당사자능력 유무를 좌우하는 것이 아니므로, 원심으로서는 원고가 현재의 상태에서 비법인사단으로서 당사자능력을 갖추었는지 여부를 먼저 확정한 다음 본안에 나아가 판단함에 있어서 위와 같은 사정이 인정되는지 여부를 구체적으로 살펴보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 종전 판결의 기판력만을 이유로 원고의 당사자능력을 부정한 채 이 사건 소가 부적법하다고 단정하였으니, 거기에는 소송판결의 기판력 및 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하고, 직권조사사항인 원고의 당사자능력에 관하여 충분한 심리를 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결 [채무부존재확인등][공2000.6.1.(107),1188] 【판시사항】 [1] 피담보채무의 소멸 또는 근저당권설정등기의 원인무효를 이유로 근저당권 이전의 부기등기에 대하여 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 및 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우, 근저당권설정등기 말소청구의 상대방(=양수인)  [2] 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다.   [2] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되는바, 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 근저당권설정자로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제156조의2[2] 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결(집16-1, 민49) 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결(공1994하, 3070) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) /[2] 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자) 1 외 6인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 남호진) 【원심판결】 대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결 【주문】 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 포함한 선정자들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자로 하고 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨에 따라 이를 원인으로 한 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다는 사실을 인정한 다음, 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다는 이유로 피고는 원고를 포함한 선정자들에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없으며(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조), 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것이 아니므로, 이 사건에서 피고가 원고를 포함한 선정자들에게 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심의 판단에 논하는 바와 같이 청구취지를 오해하거나 그에 관한 석명권 행사를 게을리 한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2, 4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외인 사이에 원고가 그에 대하여 부담하고 있었던 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고, 달리 위 근저당권으로 담보되는 채권을 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용된다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 1966. 4. 6. 선고 66다231 판결 등 참조).  이 사건과 같이 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우에 원고로서는 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다고 할 것인데, 원심이 이 점을 간과하고 이 사건 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니하고 피고가 이를 다툰다는 이유만으로 채무부존재 확인을 구할 이익이 있다고 판단하여 채무부존재 확인을 구하는 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소하였으니, 여기에는 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유 논지는 이유가 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하한 제1심판결을 유지하기 위하여 원고의 항소를 기각하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 5분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈

대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다19776 판결 [소유권확인등][공2001.8.15.(136),1703] 【판시사항】 [1] 확인의 소에서 요구되는 확인의 이익 [2] 피공탁자가 피공탁자 아닌 자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다.  [2] 지장물건에 대하여 소유권 분쟁이 있어 그 수용보상금이 공탁된 경우, 공탁서상 피공탁자로 기재된 자는 직접 공탁공무원에 대하여 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 구태여 피공탁자가 아닌 위 소유권 분쟁 당사자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제228조[2] 민법 제487조, 민사소송법 제228조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257) 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557) 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결(공1999하, 2170) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김섭) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신성국) 【원심판결】 대구지법 200 1. 2. 9. 선고 99나20979 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 1. 원심은, 소외 경산시장은 경산도시계획하천시설(남천종합개발공사)사업에 편입되는 피고 소유의 판시 토지 지상에 있는 판시 물건(주택과 과수를 포함한다. 이하 '이 사건 물건'이라 한다)을 이전하기 위하여 점유자인 원고와 협의하여 보상금을 지급하려 하였으나 피고가 이 사건 물건 중 주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다)이 자신의 소유라고 주장하면서 이의를 제기하여 보상에 관한 협의가 성립되지 아니하자 경상북도지방토지수용위원회에 재결신청을 한 사실, 위 위원회는 이 사건 물건의 소유자를 원고로 표시하고 보상금을 19,114,850원(이 사건 주택에 대한 보상금 17,979,350원과 나머지 물건인 판시 과수목 40여 그루에 대한 보상금 1,135,750원을 합한 금액이다) 및 이에 대한 1998. 9. 8.부터 1999. 2. 23.까지 연 25%의 비율에 의한 이자를 가산금액으로 하고, 수용의 시기는 1999. 3. 23.로 한다는 내용의 수용재결을 한 사실, 소외 경산시장이 1999. 3. 18. 대구지방법원 경산시법원 99년금제26호로 피공탁자를 원고로 하여 위 수용재결에 따른 보상금 21,327,460원을 공탁하고(이하 '이 사건 공탁'이라 한다) 3. 23. 이 사건 물건을 수용한 사실을 인정하면서 이 사건 공탁서 기재의 법령조항인 토지수용법 '제61조 제2항 제1호'는 '제61조 제2항 제2호'의 착오로 보인다고 판단하고, 이어서 이 사건 주택이 원고의 소유라는 원고의 주장을 배척하고 이 사건 공탁금 중 이 사건 주택 부분에 해당하는 보상금 부분의 출급청구권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 부분의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 이 사건 공탁서(기록 218면)에는 법령조항란에 '토지수용법 제61조 제2항 제1호', 공탁자란에 '경산시장', 피공탁자란에 '경산시 (주소 1 생략) 원고'(원고의 주소와 이름이다), 공탁금액란에 '￦21,327,460원'(위 재결에 따른 보상금 19,114,850원과 이자이다), 공탁원인사실란에 '공탁자는 토지수용법 제3조 규정에 명시된 경산도시계획하천시설(남천종합개발)사업에 제공하기 위하여 피공탁자 소유 경산시 (주소 2 생략), (주소 3 생략)상의 지장물건에 대하여 지장물건 소유권 분쟁이 있어 협의에 불응하여 경상북도지방토지수용위원회에서 재결된 수용보상금 21,327,460원을 공탁함'이라고 기재되어 있을 뿐, 공탁서에 피고의 이름이 기재되어 있지 아니하고 재결서 등 피고의 이름이 기재된 서류가 첨부되어 있지도 아니하므로 이 사건 공탁은 채권자를 '원고'로 한 것이지 '원고 또는 피고' 혹은 '원고 또는 다른 권리자'로 한 것이 아님이 명백하다고 할 것이고 따라서 이 사건 공탁금의 출급청구를 할 수 있는 자는 원고로 한정되며, 원고가 위 공탁서에 의한 공탁금의 출급청구를 하는 데는 법률상 아무런 장애가 없다고 판단된다.  3. 그런데 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 이 사건에서 이 사건 주택의 소유권 내지 이 사건 공탁금의 출급청구권의 귀속과 관련하여 피고가 다투고 있다고 하더라도, 원고로서는 직접 공탁공무원에 대하여 이 사건 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 구태여 피공탁자가 될 수 없는 피고를 상대로 이 사건 공탁금의 출급청구권이 원고에게 있다는 확인을 구할 필요는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 소는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.  4. 따라서 확인을 구할 이익이 있음을 전제로 하여 본안에 들어가 판단한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서 부당하므로, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 원고의 이 부분 소는 위에서 본 바와 같이 확인의 이익이 없으므로 위 파기 부분의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하여 이를 각하하고 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)