수인의 물상보증인 중 1인의 상속인된 채무자가 임의경매에서 채무자소유 및 물상보증인 소유 부동산이 동시에 경매된 경우 배당실시

[민사] 수인의 물상보증인 중 1인의 사망으로 채무자가 그 물상보증인을 상속한 경우, 부동산임의경매에 있어 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매된 것으로 보아 배당을 실시하여야 하는지 여부에 대하여 판단한 사례 (서울북부 2024가단116437) 

 

○서울북부지방법원 2024. 9. 5. 선고 2024가단116437

○수인의 물상보증인 중 1인이 사망하여 채무자가 그 물상보증인을 상속하였는데, 그 이후 이루어진 부동산임의경매절차에서 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매임을 전제로 배당이 이루어지자, 원고가 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매된 것으로 보아 배당이 이루어져야 한다고 주장하며 배당이의의 소를 제기한 사안에서, 물상보증인이 사망하기 전에 이미 경매 대상 부동산이 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 것이라는 부동산등기부 기재를 신뢰한 이해관계인(후순위 공동근저당권자 등)이 존재하였던 이상 물상보증인의 사망이라는 우연한 사정에 의해 이해관계인의 지위가 불리하게 변경되어서는 안된다는 이유로 원고의 주장을 배척한 사례  

2024가단116437_판결문_검수완료.pdf

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주       문  

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

청 구 취 지 

서울북부지방법원 E 부동산임의경매 사건에 관하여 이 법원이 2024. 4. 3. 작성한 배당표 중 피고 B에 대한 배당액 60,000,000원, 피고 C 주식회사에 대한 배당액 18,948,493원, 피고 D에 대한 배당액 74,423,730원, 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액 7,441,410원을 각 0원으로, 원고에 대한 배당액 632,466,134원을 793,279,767원으로 각 경정한다. 

 

이       유 

 1. 기초사실

가. F, G은 1969. 11. 22. 자신들 앞으로 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 1969. 10. 3. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. F은 1984. 3. 19. 자신 앞으로 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 

다. F, G은 주식회사 H(이하 ‘H은행’이라 한다) 앞으로 제1, 2 각 부동산에 관하여, ① 2012. 1. 13. 채무자를 I, 채권최고액을 360,000,000원으로, ② 2012. 3. 30. 채무자를 I, 채권최고액을 60,000,000원으로 정한 각 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다(이에 따른 각 공동근저당권을 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다).

라. F, G은 2012. 4. 13. J 앞으로 제1, 2 각 부동산에 관하여 채무자를 F 및 G, 채권최고액을 40,000,000원으로 정한 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 한편, 위 공동근저당권설정등기는 2015. 2. 17. 피고 D에게 이전되었다가 2021. 6. 2. 말소되었다. 

마. 주식회사 K(이하 ‘K카드’라 한다)는 2014. 12. 24. 청구금액 6,811,794원 상당의 채권으로 제1 부동산 중 F의 1/2 지분과 제2 부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤다. 

바. 서울특별시 중랑구는 ① 2015. 1. 8. 제1 부동산 중 F의 1/2 지분에 관하여 2014. 12. 15. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤고, ② 2018. 3. 26. 제2 부동산에 관하여 2018. 2. 23. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤다. 

사. F은 2015. 1. 29. 사망하여, ① 제1 부동산 중 F의 1/2 지분은 L, I, M이 1/6 지분씩 각 상속받게 되었고, ② 제2 부동산은 L, I, M이 1/3 지분씩 각 상속받게 되었다.  

한편, 이에 따른 상속등기는 피고 D의 대위로 인하여 2020. 5. 7.에야 이루어졌다.
아. I는 2021. 5. 28. 피고 C 주식회사(이하 ‘C’라 한다) 앞으로 제1 부동산 중 자신의 1/6 지분과 제2 부동산 중 자신의 1/3 지분에 관하여 채무자를 I, 채권최고액을 90,000,000원으로 정한 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 피고 C는 같은 날 피고 B 앞으로 자신의 I에 대한 공동근저당권부 채권에 관하여 채무자를 피고 C, 채권최고액을 60,000,000원으로 정한 근질권설정등기를 마쳐주었다. 

자. H은행은 이 사건 공동근저당권에 기초하여 이 사건 제1, 2 각 부동산 전체에 대하여 임의경매를 신청하였고, 2023. 5. 12. 법원으로부터 임의경매개시결정이 이루어졌다(이 법원 E, 이하 이에 따른 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다). 

차. 원고에게, ① L은 2023. 7. 27. 제1 부동산 중 자신의 1/6 지분과 제2 부동산 중 자신의 1/3 지분에 관하여 2023. 7. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② G은 2023. 8. 24. 제1 부동산 중 자신의 1/2 지분에 관하여 2023. 8. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

카. 이 사건 경매절차에서 2024. 4. 3. ① 원고에 대한 배당액이 632,466,134원, ② I의 채권자들인 ㉮ 피고 B에 대한 배당액이 60,000,000원, ㉯ 피고 C에 대한 배당액이 18,948,493원, ㉰ 피고 D에 대한 배당액이 74,423,730원, ㉱ 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액이 7,441,410원인 것으로 배당표가 작성되었다. 

타. 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일에 출석하여 피고들에게 배당된 금액 전체에 대하여 이의를 제기하였다. 

파. 이 사건 소송계속 중 피고 N은 피고 B으로부터 배당금 채권을 양수받아 피고 B에 대한 승계참가를 하였고, 피고 B은 원고의 동의를 얻어 이 사건 소송에서 탈퇴하였다. 

 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재(가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지 

F, G은 I를 위하여 H은행에 이 사건 제1, 2 각 부동산을 담보로 제공한 물상보증인 지위에 있었다. 그러나 F이 사망한 2015. 1. 29.을 기점으로, 제1 부동산 중 I가 상속한 1/6 지분과 제2 부동산 중 I가 상속한 1/3 지분은 그 담보물의 소유자와 이 사건 공동근저당권의 채무자가 같게 되었다. 따라서 2015. 1. 29.부터 이 사건 공동근저당권은 채무자의 부동산(제1 부동산 중 I의 1/6 지분, 제2 부동산 중 I의 1/3 지분)과 물상보증인의 부동산(제1, 2 각 부동산 중 I의 지분을 제외한 나머지 지분)이 공동담보로 제공된 것으로 보아야 한다.  

대법원은 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결에서 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 민법 제368조 제1항이 적용되지 아니하므로, 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 한 다음, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다고 판시하고 있다. 

그럼에도 이 사건 경매절차에서 민법 제368조 제1항이 적용되어, I의 채권자들인 피고들에게 일부 배당액이 지급되는 것으로 배당표가 작성되었다. 민법 제368조 제1항의 적용을 배제하여 배당표를 경정한다면, 채무자인 I 소유 지분의 경매대가에서 이 사건 공동저당권자인 H은행 측에 우선적으로 배당이 마쳐져 피고들에게 지급될 배당액은 존재하지 아니한다. 

대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 [배당이의][공2010상,874] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부 (소극) 및 그 경우의 배당 방법  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제481조, 제482조  제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.  ② 전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.  【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).  따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다.  2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다231965 판결 [부당이득금][공2016상,573] 【판시사항】 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 배당 방법 / 이는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다. 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  【참조조문】 민법 제368조 제1항, 제428조 제1항 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결(공2010상, 874) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장규배 외 2인) 【피고, 상고인】 주식회사 세람상호저축은행 (소송대리인 변호사 한상호 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2014. 10. 31. 선고 2014나9202 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 결국 원고의 소외 1에 대한 근저당권의 피담보채권 성립에 관한 원심의 사실인정을 탓하는 취지이다. 사실의 인정과 그 기초가 되는 증거의 취사 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 합리적인 자유심증의 범위를 벗어났다고 볼 만한 사유를 찾을 수 없다. 그리고 원심판결에 근저당권의 피담보채권 존재의 증명책임이나 근저당권설정계약서의 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니하고, 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 참조). 그리고 이러한 이치는 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.  원심이 이 사건 각 부동산 중 채무자인 소외 2 지분의 경매대가에서 1순위 근저당권자인 장호원신용협동조합과 2순위 근저당권자인 피고에게 각 배당한 다음, 피고 명의 근저당권의 채권최고액 중 위 배당액에 의하여 만족되지 못한 부분에 한하여 물상보증인인 소외 1 지분의 경매대가에서 추가로 배당하여야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 민법 제368조 제1항의 적용 범위 또는 물상보증의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 대법원판례를 위반하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

 3. 쟁점 정리 

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 참조). 

위 법리에 비추어 살피건대, H은행이 이 사건 공동저당권을 취득할 당시 제1, 2 각 부동산 소유자인 F, G은 ‘수인의 물상보증인’의 지위에 있었으므로, 이 사건 경매절차에서 민법 제368조 제1항이 아니라 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 따른 변제자대위 법리가 적용되어 배당이 이루어진 것으로 보인다.  

이 사건에서 원고가 주장하는 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리가 적용된다면, I의 채권자들인 피고들의 배당액이 조정되어야 할 여지가 있으므로, 이 사건에 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리가 적용될 수 있는지 여부를 살펴본다. 

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제481조(변제자의 법정대위) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.  제482조(변제자대위의 효과, 대위자간의 관계) ① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. ② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.  2. 제삼취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제삼취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제삼취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다.

대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 [근저당권말소등기의회복등기절차이행청구][공2001.7.15.(134),1510] 【판시사항】 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우 물상보증인의 변제자대위와 그 후순위저당권자의 물상대위에 관한 법리 및 물상보증인이 대위취득한 다른 물상보증인 소유의 부동산에 대한 선순위저당권설정등기에 대하여 그 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 말소청구를 할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.  【참조조문】 민법 제341조, 제342조 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 유창 외 2인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 정성광) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 3. 15. 선고 2000나46824 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있다. 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하고(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수는 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인이 주채무자인 주식회사 록키기업의 물상보증인으로서 자기 소유인 ○○아파트가 먼저 경매됨으로써 자기의 책임분담액을 초과하여 소외 회사에 대위변제를 한 이상, 그 초과하는 금액의 한도에서 변제자대위에 의하여 역시 물상보증인인 피고 소유의 이 사건 부동산에 대한 소외 회사의 1순위 근저당권을 대위취득하고, ○○아파트에 대한 후순위 근저당권자인 원고들은 소외인에게 이전된 그 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으며, 그 근저당권설정등기에 대하여는 소외인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이어서 소외 회사로서는 주식회사 록키기업에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였으므로, 이 사건 부동산에 대한 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료된 것으로서 무효라는 이유로, 원고들이 소외인에 대하여 ○○아파트에 대한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있는 이상 그 채권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 피고에게 위와 같이 말소된 소외 회사 명의의 1순위 근저당권설정등기의 회복을 구할 수 있다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하고 증거에 관한 판단을 유탈함으로써 사실을 잘못 인정하거나, 물상보증인의 변제자대위와 공동저당에서 후순위 저당권자의 대위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 [공탁공무원의처분에대한이의][공2009하,1004] 【판시사항】 [1] 민법 제469조 제2항과 제481조에 규정된 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미  [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 않은 공동저당물의 소유자가 선순위 저당권자에 대한 피담보채무의 소멸을 이유로 그 선순위 저당권의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 후순위 저당권자가 물상보증인을 대위하여 공동저당권자에게 위 선순위 저당권 이전의 부기등기를 할 것을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 그 채무 잔액의 변제에 관하여 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’ 내지 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다.  [2] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 위 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 그러므로 그 선순위 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 위 후순위 저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.  [3] 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위로 소유권이전청구권 가등기가 설정되어 있는데 그 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행되어 공동저당권자가 매각대금 전액을 배당받고 채무의 일부가 남은 사안에서, 위 가등기권리자는 채무자의 의사에 반하여 그 채무 잔액을 대위변제하거나 변제공탁할 수 있는 ‘이해관계 있는 제3자’ 또는 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당하지 않는다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제469조 제2항, 제481조 [2] 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제369조, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제368조 제2항, 제469조 제2항, 제481조  【참조판례】 [1] 대법원 1963. 7. 11. 선고 63다251 판결(집11-2, 민52) 대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카24834 판결(공1990, 1051) 대법원 1991. 7. 12. 선고 90다17774, 17781 판결(공1991, 2144) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지법 2008. 1. 9.자 2007라105 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 민법 제469조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정하고, 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 “이해관계” 내지 “변제할 정당한 이익”이 있는 자라고 함은 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다고 할 것이다.  한편, 공동저당의 목적인 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 선순위저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 선순위저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 선순위저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조). 그리고 위 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다.  원심결정 이유와 기록에 의하면, 서부새마을금고는 신청외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 신청외 1 소유의 부동산과 신청외 2 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳤고, 재항고인은 위 각 부동산 중 신청외 2 소유 부동산에 관하여 위 공동근저당권설정등기보다 후순위로 신청외 2에 대한 채권을 담보하기 위하여 소유권이전청구권가등기를 마친 사실, 그런데 신청외 2 소유의 부동산이 먼저 임의경매절차에 의하여 매각되었고, 그 매각대금은 서부새마을금고에게 전액 배당됨으로써 서부새마을금고가 신청외 1에 대하여 가지는 채권은 33,450,000원이 남은 사실, 재항고인은 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 경매신청을 하기 위하여 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액을 대위 변제하려고 하였으나 서부새마을금고는 신청외 1의 동의가 없다는 이유로 수령을 거절하였고, 이에 재항고인이 서부새마을금고를 피공탁자로 하여 위 채무 잔액을 변제공탁하려고 하였으나 창원지방법원 진주지원 공탁공무원은 ‘이해관계 있는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제공탁할 수 있지만 재항고인은 이해관계 있는 제3자가 아니라고 판단된다’는 이유로 변제공탁을 수리하지 아니한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 위 신청외 2는 신청외 1 소유의 부동산에 대한 서부새마을금고의 선순위근저당권을 대위취득하고, 재항고인은 위 선순위근저당권에 대하여 물상대위함으로써 우선하여 변제를 받을 수 있다고 할 것이고, 재항고인이 신청외 1 소유의 부동산에 대하여 직접 경매신청을 하기 위하여 위 채무 잔액을 변제하려고 한다는 취지의 주장은 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문이 아닌 사실상의 이해관계에 지나지 않는다고 할 것이다.  따라서 재항고인은 신청외 1의 서부새마을금고에 대한 채무 잔액 변제에 있어서 ‘이해관계 있는 제3자’ 내지 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666,30673 판결 [근저당권말소회복등기등·근저당권말소][공2011하,1910] 【판시사항】 [1] 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하는 것이 허용되는지 여부(적극) 및 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우, 본래의 급부청구가 인용되면 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금 등의 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 1번저당권에 대하여 물상대위할 수 있는지 여부(적극)  [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이의 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례  [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매되어 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다. [2] 갑이 을을 상대로 주위적으로 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 예비적으로 을이 병과 공모하여 등기를 불법말소한 데 대한 손해배상금과 지연손해금 지급을 구하였는데, 제1심법원이 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구를 기각하였고, 갑이 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하자, 원심법원이 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 갑에게는 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사안에서, 위 예비적 청구는 주위적 청구인 근저당권설정등기 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 보아야 하고, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하므로, 갑이 항소한 부분인 예비적 청구의 당부를 판단하여야 함에도 주위적 청구가 인용된 이상 예비적 청구는 판단할 필요가 없다고 보아 이 부분 항소를 각하한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  [3] 공동저당의 목적인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 물상보증인 소유 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. [4] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산이 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 제3자에게 매각되어 대금이 완납된 사안에서, 정은 매각대금 완납으로 더 이상 을의 권리를 대위하여 공동근저당권설정등기의 회복등기절차 이행을 구하거나 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 배당금 한도 내에서 공동근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없으므로, 매각대금이 완납된 날 병의 공동근저당권 불법말소로 인한 정의 손해가 확정적으로 발생하였고, 을 소유 부동산의 매각대금으로 병이 배당을 받은 날과 공동근저당권이 말소된 날 사이에 정이 대위의 부기등기를 마치지 않은 사정만으로 병의 불법행위와 정의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다고 한 사례. [5] 공동근저당의 목적인 채무자 갑 소유 부동산과 물상보증인 을 소유 부동산 중 을 소유 부동산에 먼저 경매가 이루어져 공동근저당권자인 병이 변제를 받았는데, 을 소유 부동산에 대한 후순위저당권자 정이 을 명의로 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 병이 임의로 갑 소유 부동산에 설정되어 있던 공동근저당권을 말소하였고, 그 후 갑 소유 부동산에 무 명의의 근저당권이 설정되었다가 경매로 그 부동산이 매각된 사안에서, 민법 제482조 제2항 제1호에 의하여 을과 정은 무에게 대항할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [2] 민사소송법 제248조, 제251조, 제253조 [3] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조 [4] 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 민법 제750조 [5] 민법 제482조 제2항 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결(공1975, 8461) 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결(공1975, 8610) 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 [3] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정(공2009하, 1004) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤종현) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김판기) 【원심판결】 서울고법 2011. 2. 24. 선고 2010나21308, 21315 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고를 기각한다. 피고 주식회사 모아저축은행에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 피고 1에 대하여 주위적으로 이 사건 근저당권설정등기(아래에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 설정된 채권최고액 4억 5천만 원의 피고 2 명의의 공동근저당권설정등기)의 회복등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 피고 1이 피고 2와 공모하여 이 사건 근저당권설정등기를 불법말소하였다는 이유로 손해배상금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한 데 대하여 제1심법원은 주위적 청구를 인용하되, 예비적 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실, 원고가 위 기각된 부분에 대하여 항소를 제기하였으나, 원심법원은 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결이라 할 것이므로 주위적 청구를 인용한 이상 예비적 청구에 나아가 판단할 필요가 없다고 보아 제1심판결에서 원고의 피고 1에 대한 주위적 청구가 인용되어 전부 승소한 원고로서는 피고 1에 대하여 항소를 제기할 이익이 없다는 이유로 이 부분 항소를 각하한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위 예비적 청구는 주위적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 회복의무가 이행불능 또는 집행불능이 될 경우를 대비한 전보배상으로서 대상청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이러한 주위적·예비적 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다. 따라서 원심법원으로서는 원고가 항소한 부분인 위 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원고의 이 부분 항소를 각하한 것에는 대상청구 또는 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 불법말소를 원인으로 한 손해배상청구에 대하여 피고 2가 임의로 이 사건 근저당권설정등기가 말소되게 하였다 하더라도 피고 2가 이를 말소할 권한이 없어 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 무효이고 원고로서는 피고 1을 상대로 그 회복등기를 구할 수 있으므로, 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었다는 사정만으로 원고가 이 사건 근저당권의 침해로 인한 손해를 입었다고 할 수 없으며, 그 후 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차가 진행되어 이 사건 근저당권은 확정적으로 소멸하게 되었고, 2008. 9. 10. 근저당권을 취득한 피고 주식회사 모아저축은행(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 원고가 대항할 수 없어 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없게 됨으로써 피고 회사에 대한 부당이득반환청구도 받아들여지지 못하게 되었다고 하더라도, 이는 원고가 이 사건 근저당권설정등기가 등기부상 말소되어 있어 외관상 근저당권의 존재가 나타나 있지 않은 상태에서 회복등기를 구하면서 제3취득자에 대한 대항요건을 취득하거나 이 사건 근저당권이 소멸되지 않게 하는 적절한 조치를 취하지 않은 것에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 이 사건 근저당권설정등기 말소행위 자체에 의하여 원고가 이 사건 근저당권을 잃게 되는 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 2에 대한 위법한 근저당권 말소를 원인으로 한 손해배상청구를 배척하였다.  나. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. (1) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 (대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 등 참조).  (2) 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (가) 피고 2는 2004. 10. 30. 피고 1에게 3억 원을 이자 월 3%, 변제기 2005. 5. 1.로 정하여 대여하였고, 그 지급을 담보하기 위하여 같은 날 피고 1 소유의 이 사건 부동산 및 피고 1의 어머니 소외 1 소유의 가평 논에 관하여 채권최고액 4억 5,000만 원의 공동근저당권을 설정받았다.  (나) 원고는 2006. 3. 7.경 소외 1에게 1억 원을 이자 월 2.5%, 변제기 2006. 3. 30.로 정하여 대여하면서 그 지급을 담보하기 위하여 2006. 3. 8. 가평 논에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기를 경료받았다.  (다) 원고는 가평 논에 대하여 임의경매를 신청하여 2006. 7. 7. 경매개시결정을 받아 경매절차가 진행되었는데, 가평 논에 대한 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행도 임의경매를 신청하여 2006. 12. 14. 경매개시결정을 받았다. 위 경매절차에서 가평 논은 2007. 8. 20. 매각되었고, 경매법원은 2007. 9. 21. 매각대금 원리금에서 집행비용을 공제한 608,507,142원 가운데 1순위 근저당권자인 주식회사 국민은행에게 296,768,627원을, 2순위 근저당권자인 피고 2에게 311,738,515원을 각 배당하였다.  (라) 2007. 10. 17. 이 사건 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었고, 같은 날 이 사건 부동산에는 채권최고액 1,170,000,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 주식회사 솔로몬상호저축은행으로 된 근저당권이 설정되었다.  (마) 이후 2008. 9. 10. 채권최고액 910,000,000원, 채무자 소외 3, 근저당권자 피고 회사로 된 근저당권설정등기가 경료되면서 같은 날 주식회사 솔로몬상호저축은행의 근저당권이 일부 포기를 원인으로 하여 말소되었다.  (바) 이 사건 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되어 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받았고, 경매법원은 2010. 2. 26. 배당할 금액에서 집행비용을 제한 723,000,764원 중 1순위 소액임차인들과 2순위 교부권자 고양시 일산동구청에 배당하고 남은 나머지 680,924,714원을 3순위 채권자인 피고 회사에게 배당하였다.  (3) 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공동저당의 목적으로서 채무자인 피고 1 소유의 이 사건 부동산과 물상보증인 소외 1 소유의 가평 논 중 먼저 가평 논에 대한 경매가 이루어져 그 매각대금의 교부에 의하여 이 사건 근저당권자인 피고 2가 2007. 9. 21. 배당금 311,738,515원을 지급받은 때에 소외 1은 피고 1에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고, 이 경우 가평 논에 대한 후순위저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.  그런데 그 후 이 사건 근저당권을 말소할 권한이 없는 피고 2가 임의로 이를 말소하였고, 아래 피고 회사에 대한 상고이유에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고가 그 사이에 대위의 부기등기를 마치지 아니하여 피고 회사 등에 대항할 수 없는 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행된 결과 2010. 1. 27. 소외 4가 낙찰받고 그 무렵 낙찰대금을 완납하였다면, 원고로서는 더 이상 물상보증인인 소외 1의 권리를 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하거나 그 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배상받았을 금액의 지급을 구할 여지가 없다 할 것이므로, 같은 날 피고 2의 이 사건 근저당권에 대한 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다. 그리고 가평 논의 매각대금으로 피고 2가 배당을 받은 2007. 9. 21.부터 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 2007. 10. 17.까지 사이에 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 부기등기를 경료하지 않은 사정만으로 피고 2의 불법행위와 원고의 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.  그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 피고 2에 대한 이 부분 손해배상청구를 배척한 것에는 불법행위로 인한 손해배상책임의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 있다.  그리고 선택적으로 병합된 수개의 청구를 모두 기각하거나 소를 각하한 항소심판결에 대하여 원고가 상고한 경우, 상고법원이 선택적 청구 중 어느 하나의 청구에 관한 상고가 이유 있다고 인정할 때에는 원심판결을 전부 파기하여야 할 것이므로(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006다79995 판결 등 참조), 피고 2에 대한 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.  3. 피고 회사에 대한 상고이유에 관하여 소외 1이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 이 사건 근저당권을 취득하고 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있었으나, 미처 소외 1 명의로 대위의 부기등기를 마치지 못한 사이에 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 다음, 피고 회사가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 취득하게 된 경위는 앞서 본 바와 같다.  따라서 민법 제482조 제2항 제1호의 규정에 의하여 소외 1이나 원고는 저당물에 권리를 취득한 피고 회사에게 대항할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 피고 회사는 원고에 대한 관계에서 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상의 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 피고 회사에 대한 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변제자대위에 있어서 부기등기의 요부에 관한 법리 및 회복등기에 승낙하여야 할 실체법상 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 피고 회사에 대한 상고비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다78708 판결 [근저당권설정등기말소등기][미간행] 【판시사항】 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자가 변제를 받은 경우, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자가 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사유만으로 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제341조, 제342조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결(공2001하, 1510) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결(공2011하, 1910) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용열) 【피고, 상고인】 광탄농업협동조합 (소송대리인 변호사 서도희 외 2인) 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 서도희 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나68004 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고보조참가인이 제출한 ‘상고이유보충서’의 기재는 피고보조참가인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 따라서 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 등 참조).  2. 원심이 적법하게 채택한 증거 및 기록에 의하면, ① 원고는 2005. 6. 13. 피고에게 10억 원의 대출을 신청하면서 대출금 채무에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권을 설정해 주기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 22일 이 사건 각 부동산 및 소외인 소유의 부동산에 관하여 공동으로 채권최고액 14억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 후 피고로부터 2005. 6. 28. 9억 8,000만 원을 대출받은 사실(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), ② 이와 같이 소외인 소유의 부동산에 관하여 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 2007. 4. 26. 피고보조참가인 명의로 채권최고액 3억 원, 채무자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, ③ 한편 원고 소유의 이 사건 각 부동산과 소외인 소유의 부동산에 관하여 경매절차( 의정부지방법원 고양지원 2008타경9606호)가 진행되다가 소외인 소유의 부동산만 같은 해 12. 29. 매각되면서 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 말소된 사실, ④ 피고는 2009. 4. 16. 소외인 소유의 부동산이 매각됨에 따른 배당절차에서 원고에 대한 이 사건 대출로 인한 채권원리금 전액을 배당받은 사실 등을 알 수 있다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리에 비추어 살펴보면, 물상보증인인 소외인은 자신의 책임분담액을 초과하는 금액 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자인 원고 소유의 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 근저당권을 취득하였고, 소외인 소유의 부동산에 관한 후순위 근저당권자인 피고보조참가인은 소외인이 취득한 위 근저당권에 관하여 물상대위를 할 수 있으며, 위 근저당권설정등기는 물상보증인인 소외인 앞으로 대위에 의한 근저당권 이전의 부기등기가 경료되어야 할 것이므로, 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였다는 사정만으로는 위 근저당권설정등기의 말소등기를 구할 수 없다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고와 소외인 사이에서는 실질적으로 주채무자가 소외인이고 원고는 물상보증인일 뿐이라고 보아야 한다는 이유로, 소외인이 변제자대위에 의하여 이 사건 각 근저당권을 취득할 수 없고 소외인 소유 부동산에 관한 후순위 근저당권자가 물상대위를 할 여지도 없게 된다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 물상보증인의 변제자대위와 후순위 저당권자의 물상대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕 양창수 이상훈(주심)

 4. 판단
가. 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.  

나. 구체적 판단
살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 이 사건 경매절차의 배당에서는 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 법리를 적용할 수 없으므로, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결 법리에 따른 배당이 적절하였다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 

 ① 기초사실 바.항에서 본 바와 같이, 서울특별시 중랑구는 2015. 1. 8. 제1 부동산 중 F의 1/2 지분에 관하여 2014. 12. 15. 압류를 원인으로 한 압류등기를 마쳤다. 이는 이 사건 공동근저당권이 설정된 이후 2015. 1. 29. F이 사망하기 이전에 마쳐진 압류이고, 서울특별시 중랑구는 이를 기초로 교부권자로서 배당 1순위 1,240,480원, 배당 4순위 18,540원을 각 배당받았다. 즉, 2015. 1. 29. 이전에 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 
물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가진 이해관계인이 등장하였고, 위 이해관계인인 서울특별시 중랑구는 배당기일까지 배당인 지위를 포기하지 아니하였다. 

 ② 기초사실 라.항에서 살펴본 바와 같이, F, G은 2012. 4. 13. J 앞으로도 제1, 2 각 부동산에 관하여 공동근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이는 이 사건 공동근저당권이 설정된 이후 2015. 1. 29. F이 사망하기 이전에 마쳐진 후순위 공동근저당권설정등기이고, 후순위 공동근저당권자인 J의 지위가 F의 사망이라는 우연한 사정에 의하여 불리하게 변경될 수는 없으므로, 누구든지 등기부를 확인한다면 J의 공동근저당권설정등기가 말소되기 이전에는 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가지게 된다. 앞서 본 바와 같이 J의 공동근저당권설정등기는 2021. 6. 2. 말소되었고, 피고 C는 그보다 앞선 2021. 5. 28. 공동근저당권등기를 설정 받았으므로, 피고 C 역시 그와 같은 정당한 신뢰를 가지게 되었다고 봄이 타당하다. 

 ③ 기초사실 마.항에서 살펴본 바와 같이, K카드는 2014. 12. 24. 청구금액 6,811,794원 상당의 채권으로 제1 부동산 중 F의 1/2 지분과 제2 부동산에 관하여 가압류등기를 마쳤다. 위 가압류등기는 K카드가 2024. 3. 11. 이 사건 경매절차에서 배당포기 신청서를 제출할 때까지 계속 존속하였다. 그러므로 이와 관련하여서도 누구든지 등기부를 확인한다면 위 가압류등기가 말소되기 이전에는 “이 사건 경매절차는 ‘수인의 물상보증인’이 공동담보로 제공한 경매대상에 대한 경매이다.”라는 신뢰를 가지게 된다고 봄이 타당하다. 

 5. 결  론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.