배당이의의 소에서 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우 확정판결과 동일한 효력인 기판력의 발생여부

2023다256577   배당이의   (아)   파기환송(일부)

[청구이의의 소에서 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우 확정판결과 동일한 효력인 기판력이 발생하는지 여부]

◇1. 배당이의의 소에서 피고가 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부(적극),

2. 청구이의의 소에서 형성소송의 판결과 같은 내용으로 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우 판결을 받은 것과 같은 효력이 발생하는지 여부(소극),

3. 확정판결의 기판력이 소송의 당사자가 아닌 제3자에게 미치는지 여부(소극)◇

  배당이의의 소는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것이므로, 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장․증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장․증명하여야 하며, 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 참조). 

  법률관계의 변경․형성을 목적으로 하는 형성소송인 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 그 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않고(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결 참조), 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정을 갈음하는 결정이 확정되더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결, 대법원 2022. 6. 7. 자 2022그534 결정 참조). 

  한편, 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기지만, 그 기판력은 재판상 화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015다204496 판결 등 참조). 

☞  지역주택조합(‘이 사건 조합’)의 신탁회사에 대한 신탁계약 종료에 따른 정산금 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 원고가 위 정산금 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 피고들을 상대로 신탁회사의 집행공탁금에 대한 배당절차에서 작성된 배당표 중 피고들에 대한 배당금을 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 내용으로 경정을 구하는 배당이의소송(‘이 사건 소송’)을 제기함

☞  원고의 이 사건 조합에 대한 집행권원은 ‘1,695,949,806원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급해야 한다’는 내용의 지급명령(‘이 사건 지급명령’)임

☞  이 사건 소송 진행 중 이 사건 조합이 원고를 상대로 이 사건 지급명령에 대한 청구이의의 소를 제기하였고, 위 청구이의의 소에서 ‘원고의 이 사건 조합에 대한 이 사건 지급명령정본에 기한 강제집행은 1,238,273,336원을 넘는 범위에 한하여 이를 불허한다’는 내용의 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 확정됨

☞  원심은, 확정된 이 사건 조정에 기판력이 발생한다는 전제하에, 확정된 이 사건 지급명령은 이에 관하여 확정된 청구이의 판결에 따라 기판력을 가지게 되는 셈이고, 피고들이 이 사건 소송에서 채무자인 이 사건 조합을 대위하여 원고의 이 사건 조합에 대한 채권의 존재 및 효력 등을 다투는 것과 실질적으로 다를 바가 없으므로, 이 사건 조정의 법률적 효력이 피고들에게 미친다고 판단하였음

☞  대법원은, 위와 같은 법리에 따라 이 사건 조정에 기판력이 발생하지 아니하고, 설령 기판력이 발생한다고 하더라도 이 사건 조정의 당사자가 아닌 피고들에게 기판력이 미친다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 피고들이 원고의 이 사건 조합에 대한 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툴 수 없다는 취지로 판단한 원심판결을 파기․환송함

 

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대        법        원
제     1     부
판           결
사       건 2023다256577  배당이의
원고, 피상고인 겸 상고인
주식회사 더제이파트너스
소송대리인 법무법인(유한) 세종
담당변호사 김소연 외 3인
피고, 상고인 겸 피상고인
피고 1 외 1인
소송대리인 법무법인 자연수
담당변호사 최재원 외 1인
원 심 판 결 서울고등법원 2023. 6. 15. 선고 2022나2005435 판결
판 결 선 고 2023. 11. 9.

주       문
원심판결 중 피고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
원고의 상고를 기각한다.

이       유

  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 

  1. 원고의 상고이유에 관한 판단

  원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 이엠지티(이하 ‘이엠지티’라 한다)와 (지역주택조합명 생략)(이하 ‘○○조합’이라 한다) 사이에 이엠지티의 ○○조합에 대한 180,000,000원의 대여금 채권을 피고 2에게 양도하여 피고 2가 직접 ○○조합에 대한 180,000,000원의 대여금 채권을 취득하게 하는 내용의 제3자를 위한 계약이 묵시적으로 체결되었고, 판시와 같은 이유로 피고 2의 수익의 의사표시가 이루어진 것으로 보아, 피고 2의 ○○조합에 대한 180,000,000원의 대여금 채권은 존재한다고 판단하였다.  

  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  

  2. 피고들의 제1 상고이유에 관한 판단 

  가. 배당이의의 소는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것이므로, 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장․증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장․증명하여야 하며, 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다.

(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 참조).  

대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 [배당이의][공2004.8.1.(207),1242] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소에 있어서 이의를 하지 아니한 피고가 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부(적극) [2] 사해행위인 근저당권부 채권양도의 수익자가 취득한 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우, 사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법  【판결요지】 [1] 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있다 할 것인바, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다. [2] 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 할 것이나, 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자에게 양도하는 방법으로 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조[2] 민법 제406조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결(공1997하, 3420) 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결(공2004상, 434) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고(선정당사자) 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2004. 1. 8. 선고 2002나13980 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 배당이의의 소에 있어서 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 모든 주장을 방어방법으로 내세울 수 있다 할 것인바, 배당기일에 피고가 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 피고는 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다고 할 것이다.  피고가 배당기일에 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자(이하 '선정자들'이라 한다)에 대하여 이의를 하지 아니하였지만, 피고의 주장에 따라 가압류채권자인 선정자들의 피보전채권의 존부에 관하여 심리하여 그 피보전채권이 존재하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 상고이유 제4, 5점에 대하여 원심은, 한결파이낸스 주식회사(이하 '한결파이낸스'라 한다)가 1999. 9. 10.경 지급불능의 상태에 빠져 일부 투자자들이 개별적으로 이 사건 근저당권부 채권인 주식회사 대교빌딩에 대한 판시 대여금채권을 압류하는 등의 조치를 취하기에 이르자, 한결파이낸스가 투자자협의회 회장 소외 1, 부회장 소외 2 등과 전체 투자자들의 채권회수 방안에 관하여 협의한 끝에 2000. 6. 26. 투자자협의회 부회장 소외 2로부터 "이 사건 건물에 대한 경매절차에서 배당받을 금원을 모든 투자자에게 공정하게 분배하겠다."는 약속을 받은 다음 이 사건 근저당권부 채권을 소외 2에게 양도한 것인바, 소외 2가 근저당권부 채권을 양수한 목적과 그 경위 등에 비추어 보면, 소외 2가 한결파이낸스와 공모하여 선정자들의 한결파이낸스에 대한 채권추심을 불가능하게 하는 불법행위를 저질렀다고 볼 수 없다고 하여 선정자들의 소외 2에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권이 존재한다는 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.  3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자가 배당금을 현실로 지급받은 경우에는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권부 채권에 기하여 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우와 달리, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당 또는 변제로 수령한 금원 중 자신의 채권액 상당의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다 할 것이나( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 등 참조), 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다.  그러므로 이 사건 근저당권부 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우 선정자들은 그 원상회복의 방법으로 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권의 양도절차 이행 및 그 채권양도 통지를 채무자인 한결파이낸스에 하여 줄 것을 명받을 수 있을 뿐이라 할 것인바, 채권양도에 의한 원상회복청구권은 가압류의 피보전채권이 될 수 없고, 나아가 선정자들이 당초 이 사건 가압류의 피보전채권으로 내세운 불법행위로 인한 손해배상청구권과 공탁금출급청구권의 양도에 의한 원상회복청구권은 동일성이 있다고 할 수도 없다.  선정자들이 이 사건 근저당권부 채권양도의 취소로 금전지급에 의한 가액배상청구권을 취득하였거나 취득할 수 있음을 전제로 그 가액배상청구권이 이 사건 가압류의 피보전채권으로 당초 내세운 손해배상청구권과 청구의 기초가 동일하므로 가압류의 피보전채권이 존재한다는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  원심의 설시가 다소 부적절하지만, 이 사건 가압류의 피보전채권이 존재하지 않는다고 본 결론은 옳고, 거기에 판결에 영향을 미친 가압류의 피보전채권에 관한 법리오해나 사해행위취소로 인한 가액배상에 관한 법리오해의 위법이 없다.   4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42259 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 배당이의의 소에서 원고가 승소하려면 피고의 채권이 존재하지 않는다는 점 외에 자신이 피고에 배당되었던 돈을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) 및 배당이의의 소에서 배당기일에 이의를 제기하지 않았던 피고가 원고 채권 자체의 존재를 부인할 수 있는지 여부(적극)  [2] 배당이의의 소의 당사자인 원고와 피고 사이의 전소(전소)에서 원고의 채권 존부에 관한 판결이 확정된 경우, 그 판결의 기판력이 배당이의의 소에 미치는지 여부(적극)  [3] 전소(전소)의 사실심 변론종결 후에 새로운 사유가 발생한 경우, 그 사유에 관하여 전소 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 및 다른 사건의 판결에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정한 것이 변론종결 후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 있는지 여부(소극)  [4] 갑이 을 등을 상대로 제기한 공탁금출급청구권의 확인을 구하는 1차 소송에서 공탁금 중 일부에 대하여 갑의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 그 후 을이 갑을 상대로 위 일부 공탁금에 대한 공탁금출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구하는 취지로 제기한 2차 소송에서 패소하자, 갑이 위 일부 공탁금을 을에게 배당하는 것으로 작성된 배당표의 경정을 구한 사안에서, 1차 소송에서 확정된 판결의 기판력에 따라 갑의 청구를 배척한 원심판단을 정당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제154조 [2] 민사집행법 제154조, 민사소송법 제216조 [3] 민사소송법 제216조 [4] 민사집행법 제154조, 민사소송법 제216조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결(공2004하, 1242) 【전 문】 【원고, 상고인】 대성약품 주식회사 【피고, 피상고인】 주식회사 세계약품 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 20. 선고 2009나39423 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 배당이의의 소는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 자의 배당액을 줄여 자신에게 배당되도록 하기 위하여 배당표의 변경 또는 새로운 배당표의 작성을 구하는 것이므로, 원고가 배당이의의 소에서 승소하기 위해서는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장·증명하는 것만으로 충분하지 않고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장·증명하여야 하며, 피고는 배당기일에서 원고에 대하여 이의를 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척할 수 있는 사유로서 원고의 채권 자체의 존재를 부인할 수 있다( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결 참조). 한편 배당이의의 소의 당사자인 원고와 피고 사이의 전소(전소)에서 원고 채권의 존부에 대한 판결이 확정되었다면, 그 판결의 기판력은 원고 채권의 존부를 선결문제로 하는 배당이의의 소에 미친다고 할 것이므로, 배당이의의 소에서 전소의 확정판결과 모순·저촉되는 판단을 할 수 없다.  또한 이러한 전소의 확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 발생하므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니지만, 이와 같은 새로운 사유는 원칙적으로 사실관계 자체가 변론종결 이후에 새로이 발생한 경우에 한하고, 다른 사건의 판결 이유에서 전소 판결의 기초가 된 사실관계를 달리 인정하였다는 것은 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유라고 볼 수 없다.  원심은 원고가 피고 등을 상대로 하여 제기한 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권의 확인을 구하는 1차 소송에서 이 사건 공탁금 중 43,554,195원 부분(이하 ‘이 사건 공탁금 중 계쟁부분’이라 한다)에 대하여는 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었으므로 원고는 이 사건 공탁금 중 계쟁 부분에 대한 출급청구권을 가진다고 할 수 없고, 이는 피고가 원고를 상대로 하여 이 사건 공탁금 중 계쟁 부분에 대한 공탁금 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구한다는 취지로 제기한 2차 소송에서 패소하였다고 하여 달라지는 것은 아니라는 이유로, 피고에게 이 사건 공탁금 중 계쟁부분을 배당하는 것으로 작성된 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  앞서 본 법리 등 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력의 한계나 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕 양창수 이상훈(주심)

 

  법률관계의 변경․형성을 목적으로 하는 형성소송인 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 그 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않고(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결 참조), 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정을 갈음하는 결정이 확정되더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다.

(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결, 대법원 2022. 6. 7. 자 2022그534 결정 참조).  

대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다108863 판결 [채무부존재확인등][공2013상,1030] 【판시사항】 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 채무자가 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 위 소송이 확인의 이익이 없어 부적법한지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않는다. 따라서 채무자가 채권자에 대하여 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 후, 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제44조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 권미혜) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지법 2012. 11. 7. 선고 2012나1267 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 청구이의의 소는 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 목적으로 하는 것으로서 그 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않는다. 따라서 채무자가 채권자에 대하여 채무부담행위를 하고 그에 관하여 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성하여 준 후, 그 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하지 않고 그 공정증서의 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우, 그 목적이 오로지 공정증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 이 사건 청구로써 목적하는 바는 피고 1이 이 사건 각 공정증서를 집행권원으로 하여 원고들 소유의 재산에 대하여 강제집행을 하는 것을 배제하는 데 있는 것으로 보인다고 전제한 다음, 이러한 목적을 달성하기 위하여는 피고 1을 상대로 이 사건 각 공정증서에 관하여 청구이의의 소로써 다투는 것으로 충분하고 이와 별도로 공정증서에 표시된 채무에 관하여 부존재의 확인을 구할 이익은 없다는 이유로, 이 사건 각 공정증서에 표시된 채무에 관하여 부존재확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.  나. 그러나 기록을 살펴보면, 원고들은, 피고 2의 요구로 이 사건 각 공정증서를 작성해 준 것일 뿐 피고 1로부터 원고들이 돈을 직접 빌린 적이 없고, 원고들이 피고 2로부터 차용한 선불금은 모두 변제하였으며, 피고 2도 피고 1로부터 빌린 돈 중 이 사건 각 공정증서와 관련된 돈은 모두 변제하였고, 이 사건 각 공정증서상의 차용금채무는 성매매를 목적으로 제공된 선불금이므로 민법 제103조 등에 반하여 무효라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 주장에 비추어 볼 때 과연 원고들이 의도하는 바가 단순히 이 사건 각 공정증서의 집행력을 배제하는 데 있다고 할 수 있는지 의문이다(원심이 이 점에 관하여 원고들에게 석명하여 본 후 위와 같은 판단을 한 것인지 의심스럽고, 오히려 공정증서가 작성되어 있다는 사실만으로 원고들의 의사를 임의로 추단한 것으로 보인다).  다. 원심이, 원고들이 이 사건 소로써 의도하는 바가 무엇인지를 자세히 살피지 아니한 채 곧바로 이 사건 소의 이익이 없다고 각하한 것은 채무부존재확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다. 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 [근저당권설정등기말소회복등기][공2012하,1664] 【판시사항】 [1] 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해가 허용되는지 여부(소극) [2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 주고 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 근저당권설정등기 말소등기는 원인무효가 아니므로 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.  [2] 갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 대한 을 회사의 항소 및 상고(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)가 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정되었고, 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권 설정등기를 마쳐 주고 이어 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 갑은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 갑은 을 회사에 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다.”는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기한 사안에서, ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 갑과 을 회사가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고 따라서 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 않음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사조정법 제28조, 제29조, 민사소송법 제220조 [2] 민사조정법 제28조, 제29조, 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조(현행 제59조 참조) 【전 문】 【원고, 피상고인】 정신금속 주식회사 【피고, 상고인】 조치원중앙신용협동조합 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 강병열 외 3인) 【원심판결】 청주지법 2010. 10. 22. 선고 2010나2320 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유 1, 2점을 함께 살펴본다. 1. 조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효라고 할 것이다.  그리고 말소회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 토지의 소유자인 소외인은 원고에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 원고에게 청주지방법원 1993. 7. 30. 접수 제21423호로 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다), ② 소외인은 원고를 상대로 위 물품대금채무의 소멸시효가 완성되었다는 이유로 청주지방법원 2004가단12196호로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 2005. 1. 13. 승소판결을 받았고, 이에 대하여 원고가 항소( 청주지방법원 2005나511호) 및 상고( 대법원 2005다48567호)를 하였으나 모두 기각되어 제1심판결이 그대로 확정된 사실(이하 위 항소심판결을 ‘재심대상판결’이라 한다), ③ 소외인은 이 사건 토지에 관하여 피고에게 2006. 3. 29. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 마쳐 주었고, 이어 위 확정판결에 기하여 그 다음날인 2006. 3. 30. 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 마친 사실, ④ 그 후 원고는 2008. 10. 27. 소외인을 상대로 재심대상판결에 대한 재심의 소( 청주지방법원 2008재나12호)를 제기하였는데, 그 재심소송에서 2009. 8. 21. “1. 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 2. 소외인은 이 사건 청구를 포기한다. 3. 소외인은 원고에게 이 사건 근저당설정등기의 회복등기절차를 이행한다. 4. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.”는 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립한 사실, ⑤ 원고는 이 사건 조정이 성립함으로써 재심대상판결 및 제1심판결은 효력을 상실하였고, 따라서 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조정 중 “재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다.”는 조정조항은 법원의 형성재판의 대상으로서 원고와 소외인이 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효라 할 것이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 위 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고, 따라서 피고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 위 말소등기의 원인인 재심대상판결 및 제1심판결의 효력에 관하여는 판단하지 아니한 채, 만연히 이 사건 근저당권의 말소경위와 이 사건 조정의 성립경위 등에 비추어 이 사건 근저당권은 부적법하게 말소되었다고 할 것이고, 따라서 피고에게는 그 말소회복등기에 대해 승낙을 하여야 할 의무가 있다고 판단하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 재심절차에서 이루어진 이 사건 조정의 효력과 말소회복등기에 대한 승낙의무의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.  상고이유로 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다(원고는 재심대상판결 및 제1심판결을 취소한다는 내용의 위 조정조항이 당연무효임을 이유로 재심법원에 기일지정신청을 하여 재심청구에 대한 판단을 구할 수 있을 것인데, 기록에 의하면 원고는 이미 위 사유로 재심법원에 기일지정신청을 한 것으로 보인다).  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2022. 6. 7.자 2022그534 결정 [집행에관한이의][공2022하,1331] 【판시사항】 [1] 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 한 경우, 판결을 받은 것과 같은 효력이 생기는지 여부(소극)  [2] 채권자 갑이 신청한 부동산 강제경매절차에서 을이 최고가 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았는데, 그 후 채무자 병이 채권자 갑을 상대로 제기한 집행권원인 확정판결에 대한 청구이의의 소에서 법원이 강제집행정지결정을 한 다음 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정을 하여 그 결정이 확정되자, 사법보좌관이 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로 을에 대한 매각허가결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한다는 결정을 한 사안에서, 위 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않는데도, 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심결정은 수긍하기 어렵다고 한 사례  【결정요지】 [1] 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 판결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다. 이러한 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다.  [2] 채권자 갑이 신청한 부동산 강제경매절차에서 을이 최고가 매수신고를 하여 매각허가결정을 받았는데, 그 후 채무자 병이 채권자 갑을 상대로 제기한 집행권원인 확정판결에 대한 청구이의의 소에서 법원이 강제집행정지결정을 한 다음 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정을 하여 그 결정이 확정되자, 사법보좌관이 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로 을에 대한 매각허가결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한다는 결정을 한 사안에서, 위 화해권고결정의 ‘집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 내용은 형성소송인 청구이의의 소의 재판 대상으로 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니어서, 그 문구 그대로 확정되더라도 집행권원에 기한 강제집행을 허가하지 않는 효력은 생기지 않고, 집행권원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있게 되므로, 위 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않고, 다만 화해권고결정의 문구를 부집행 합의가 이루어졌다는 뜻으로 새길 여지가 있고, 당사자 사이에 강제집행을 하지 않기로 하는 합의를 담은 화해조서 정본도 집행취소서류가 되나, 그 서류를 매각허가결정이 있은 뒤에 제출한 경우에는 매수인의 동의를 받아야 집행취소의 효력이 생기는 것인데도, 위 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 집행취소서류임을 전제로 한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심결정은 수긍하기 어렵다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조, 민사소송법 제220조, 제231조 [2] 민사집행법 제44조, 제49조 제1호, 제6호, 제50조 제1항, 제93조, 제128조, 민사소송법 제220조, 제231조  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결(공2012하, 1664) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 주식회사 바디프랜드 【원심결정】 의정부지법 2021. 11. 25. 자 2021타기495 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 특별항고인은 부동산 강제경매(의정부지방법원 2019타경77466, 이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)절차에서 최고가로 매수신고를 하여 2021. 2. 9. 매각허가결정을 받았다.  나. 이 사건 강제경매의 채무자는 경매를 신청한 채권자를 상대로 집행권원인 확정판결(이하 ‘이 사건 집행권원’이라고 한다)에 대해 청구이의의 소(서울중앙지방법원 2021가단5028047)를 제기하고, 2021. 2. 10. 강제집행정지결정을 받았다. 청구이의의 소 수소법원은 ‘이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)을 하였고, 쌍방이 이의하지 않아 2021. 4. 27. 확정되었다.  다. 사법보좌관은 이 사건 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류라는 이유로, 특별항고인에 대한 매각허가결정을 취소하고 이 사건 강제경매신청을 기각한다는 결정을 하였다. 특별항고인이 집행에 관한 이의신청을 하였으나 집행법원 판사가 이를 기각하였다.   2. 그러나 확정판결의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 해당 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다는 내용이 담긴 이 사건 화해권고결정 정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 집행취소서류임을 전제로 한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 본 원심의 결정은 수긍하기 어렵다.  가. 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있어야 제기할 수 있고 그 판결이 확정됨에 따라 효력이 생긴다. 이러한 형성판결의 효력을 개인 사이의 합의로 창설할 수는 없으므로, 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결 참조).  나. 이 사건 화해권고결정의 ‘이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 불허한다.’는 내용은 형성소송인 청구이의의 소 재판의 대상으로서 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 사항이 아니므로, 그 문구 그대로 확정되더라도 이 사건 집행권원에 기한 강제집행을 허가하지 않는 효력은 생기지 않고, 이 사건 집행권원이 확정판결로서 갖는 집행력은 여전히 남아 있다. 따라서 이 사건 화해권고결정 정본은 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 ‘강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’에 해당하지 않는다.  다. 다만 위 청구이의의 소 당사자 모두 이 사건 화해권고결정에 이의를 신청하지 않았던 것을 보면 그들 사이에 ‘이 사건 집행권원으로 강제집행을 하지 않는다.’는 명시적·묵시적 합의가 있었을 개연성이 크고, 그렇다면 이 사건 화해권고결정의 문구를 부집행 합의가 이루어졌다는 뜻으로 새길 여지가 있을 뿐이다. 당사자 사이에 강제집행을 하지 않기로 하는 합의를 담은 화해조서 정본도 집행취소서류가 되나(민사집행법 제49조 제6호), 그 서류를 매각허가결정이 있은 뒤에 제출한 경우에는 매수인의 동의를 받아야 집행취소의 효력이 생긴다(민사집행법 제93조).  3. 그런데도 원심이 이 사건 화해권고결정 정본이 제출되었다는 사정만으로 이 사건 강제경매절차를 취소한 사법보좌관의 처분이 정당하다고 보아, 특별항고인의 이의신청을 기각한 것은 잘못이다. 이 점을 지적하는 취지인 특별항고인의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

  한편, 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기지만, 그 기판력은 재판상 화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없다.

(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015다204496 판결 등 참조).  

대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 [소유권이전등기말소등기절차이행][공1999.11.15.(94),2289] 【판시사항】 [1] 계쟁 부동산에 관하여 아무런 피보전권리가 없는 자의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려지고 그에 기한 가처분등기가 이루어진 경우, 그 가처분등기 후 부동산의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자에 대하여 유효한 소유권 취득을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑이 아파트분양권을 을에게 양도하여 을이 실질적인 소유자로서 권리를 행사하고 있음을 알고 있는 병이 갑과 재판상화해를 통하여 그 아파트에 관한 대물변제예약을 하고 이에 기하여 소유권이전등기를 한 경우, 위 대물변제예약은 병이 갑의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서 법률행위로서 무효라고 본 사례  [3] 재판상화해조서의 효력을 재심 또는 준재심절차에 의하지 않고 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 그 기판력이 미치는 주관적 범위  【판결요지】 [1] 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의하여 처분금지가처분 결정이 내려졌다면, 그에 기한 가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분 등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있다.  [2] 갑이 아파트분양권을 을에게 양도하여 을이 실질적인 소유자로서 권리를 행사하고 있음을 알고 있는 병이 갑과 재판상화해를 통하여 그 아파트에 관한 대물변제예약을 하고 이에 기하여 소유권이전등기를 한 경우, 위 대물변제예약은 병이 갑의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회질서 법률행위로서 무효라고 본 사례.  [3] 재판상화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도, 화해조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한, 그 당사자 사이에서는 그 화해가 무효라는 주장을 할 수 없으나, 기판력은 재판상화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제714조[2] 민법 제103조, 제466조[3] 민사소송법 제204조, 제206조, 제431조 【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결(공1979, 11855) 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결(공1994상, 1613) 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결(공1995하, 3763) 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다6831 판결(공1999하, 1574) [3] 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카24953 판결(공1991, 468) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결(공1992, 3271) 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결(공1993상, 243) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1998. 7. 15. 선고 97나49236 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 원심 인정의 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1은 남산직장주택조합의 조합원으로서 이 사건 아파트의 수분양자로서의 지위를 원고에게 양도하였고, 원고는 이후 위 소외 1의 명의로 분양대금 및 은행융자금 등을 납부하던 중 1992. 6. 5. 위 소외 1을 대신하여 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.  (2) 위 소외 1의 처인 피고는 1996. 2. 12. 위 소외 1을 상대로 서울가정법원에 이혼 및 위자료 청구소송을 제기함과 동시에 서울지방법원에 이 사건 아파트에 관한 처분금지가처분신청을 하여 1996. 2. 22. 이 사건 아파트에 관하여 피고를 채권자로 하는 처분금지가처분등기를 경료하였고, 그 후인 1996. 3. 20. 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.  (3) 피고는 위 이혼 및 위자료 청구사건의 제1회 변론기일인 1996. 4. 1.에 위 소외 1과 사이에, " 소외 1과 피고는 이혼한다. 소외 1은 원고에게 위자료로 금 110,000,000원을 지급하되, 그 중 금 60,000,000원은 1996. 4. 1.에, 나머지 금 50,000,000원은 1996. 7. 15.까지 지급한다. 소외 1은 피고의 소외 2에 대한 금 5,000,000원, 소외 3에 대한 금 9,000,000원, 소외 4에 대한 금 5,000,000원의 각 차용금채무를 각 인수하여 그 각 채권자에게 직접 변제한다. 피고는 소외 1로부터 위 금 50,000,000원을 수령함과 동시에 이 사건 아파트에 관한 가처분등기의 해제절차를 이행한다. 만약 소외 1이 위 금 50,000,000원을 지급하지 아니하는 경우에는 그 대물변제로 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 1996. 7. 15.자 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행한다."는 등의 내용으로 된 재판상화해를 한 후, 1996. 7. 30. 위 재판상화해에 기하여 이 사건 아파트에 관하여 1996. 7. 15.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 따라 위 처분금지가처분등기의 효력에 의하여 원고 명의의 위 소유권이전등기는 말소되었다.  (4) 원고가 이 사건 아파트의 분양대금 및 은행융자금 등을 모두 납입한 반면 피고나 위 소외 1은 한번도 분양대금 등을 납입하지 아니하였고, 이 사건 아파트는 1991. 11.경부터 입주가 시작되고 1992. 6. 5. 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었는데, 피고는 그로부터 약 3년 6개월 정도 지난 1995. 11.경 이 사건 아파트를 방문하여 그 곳에 거주하는 소외 5로부터 임대인란에 ' 소외 1의 대리인 소외 6'으로, 임차인란에 '소외 7'로 각 기재된 전세계약서(갑 제4호증의 2)를 제시받은 다음 위 소외 6과의 전화통화를 통하여 위 소외 6으로부터 이 사건 아파트의 실제 소유자는 원고라는 말을 듣고도 위 소외 6에게 별다른 이의를 제기하지 아니하였으며, 원고는 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 이래 현재까지 위 소외 1 명의의 등기권리증 원본을 소지하고 있다.  나. 원심의 판단 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 피고는 1995. 11. 이전에 이미 위 소외 1이 이 사건 아파트를 원고에게 양도하였고 원고가 이 사건 아파트에 관하여 소유자로서 권리를 행사하던 사실을 알았음에도 위 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위와 같은 대물변제의 예약을 한 것이라고 봄이 상당하므로, 위 대물변제의 예약은 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효이고, 위와 같이 무효인 법률행위에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기 또한 무효이며, 원고가 이 사건 아파트의 진정한 소유자라고 판단하였다.  다. 한편, 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의한 처분금지가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있는 것인바(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다6831 판결 참조), 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실오인, 진정한 등기명의 회복등기의 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 재판상화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도, 화해조서가 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한, 그 당사자 사이에서는 그 화해가 무효라는 주장을 할 수 없으나, 기판력은 재판상화해의 당사자가 아닌 제3자에 대하여까지 미친다고 할 수 없으므로, 만약 원고가 위 소외 1를 대위하여 피고를 상대로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라면 이는 위 화해조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없지만, 이 사건 소와 같이 원고가 이 사건 아파트의 진정한 소유자임을 주장하면서 직접 피고를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 경우에까지 위 화해조서의 기판력이 미친다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 화해조서의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  이에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다214071 판결 [부동산소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】 조정조서의 효력(=확정판결과 동일한 효력) 및 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되어야 조정조서를 무효라고 주장할 수 있는지 여부(적극) / 부동산 소유자에 대한 소유권이전등기청구권자가 등기를 하지 않고 있는 사이에 부동산 소유자와 제3자 사이 소송에서 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 조정이 성립되고 조정조서에 따라 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 소유권이전등기청구권자가 종전 소유 명의자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 말소를 청구하는 것이 조정조서의 기판력에 저촉되는지 여부(적극)  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제218조, 제220조, 제461조 【참조판례】 대법원 1990. 10. 23. 선고 89다카23329 판결(공1990, 2377) 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992, 1978) 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다11584 판결(공2000하, 1866) 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015다204496 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안재현 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진현 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 1. 24. 선고 2018나2022457 판결 【주 문】 원심판결 중 소유권이전등기 말소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 제1심 공동피고는 의정부시 (주소 생략) 토지와 그로부터 분할된 제1, 2, 3 토지, 그리고 제4 토지를 소유하고 있었다. 소외 1과 소외 2는 제1심 공동피고로부터 위 토지를 매수하였고 그중 (주소 생략) 토지에 관해서는 2010. 3. 31. 1/2 지분씩 소유권이전등기를 하였으나, 제1~4 토지에 관해서는 토지거래허가를 받지 못해 소유권이전등기를 하지 않고 제1심 공동피고로부터 50년간 사용승낙을 받았다. 소외 1과 소외 2는 매수한 토지에서 LPG 충전소를 설치하여 운영하였다.  원고는 2010. 7. 22. 소외 1과 소외 2로부터 위 토지와 충전소 등을 130억 원에 매수하고 매매대금을 모두 지급하였다. 원고는 2010. 8. 31. 제1심 공동피고와 제1~4 토지를 매수하는 계약서를 별도로 작성하고, 토지거래허가가 나오면 소유권이전등기에 필요한 서류를 원고에게 준다고 합의서를 작성하였다.  나. 제1심 공동피고와 그 아내인 피고는 2014. 5. 14. 협의상 이혼하고 재산을 분할하기로 하는 이혼합의서를 작성하였다. 제1심 공동피고는 이혼합의서에 따라 2014. 5. 16. 제1~4 토지에 관하여 채권최고액 36억 원, 채무자 제1심 공동피고, 근저당권자 피고로 근저당권설정등기를 하였다.  이혼합의서에 따른 협의상 이혼이 되지 않은 상태에서 피고는 2016. 12. 2. 제1심 공동피고를 상대로 이혼 등 청구의 소를 제기하였다(서울가정법원 2016드합42664호). 소송절차에서 2016. 12. 26. ‘피고와 제1심 공동피고가 이혼하고, 제1심 공동피고가 피고에게 제1, 2, 4 토지에 관하여 2016. 12. 26. 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.’는 내용으로 조정이 성립되었다.  피고는 조정조서에 따라 2016. 12. 27. 제1, 2, 4토지에 관하여 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 2. 소유권이전등기 말소청구 이 부분 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 가. 가사조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립하고(가사소송법 제59조 제1항), 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(가사소송법 제59조 제2항). 재판상 화해를 조서에 적은 때 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고(민사소송법 제220조), 재심사유가 있는 경우 준재심의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제461조).  이와 같이 조정조서는 재판상 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 당사자 사이에서는 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다. 따라서 부동산 소유자에 대한 소유권이전등기청구권자가 등기를 하지 않고 있는 사이에 부동산 소유자와 제3자 사이 소송에서 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 조정이 성립되고 조정조서에 따라 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 소유권이전등기청구권자가 종전 소유 명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해서 그를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 말소를 청구하는 것은 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다11584 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015다204496 판결 참조).  확정판결 등의 기판력이 존재하는지는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단해야 한다(대법원 1990. 10. 23. 선고 89다카23329 판결, 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같이 제1, 2, 4 토지에 관하여 소유권이전등기의 말소를 청구하는 원고의 주위적 청구를 받아들였다. 피고와 제1심 공동피고가 제1, 2, 4 토지에 관하여 재산분할로 소유권을 이전하기로 합의한 것은 피고가 제1심 공동피고의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 법률행위에 해당하여 무효이고, 그 합의에 따른 피고 명의 소유권이전등기도 무효이다. 피고는 소유권이전등기청구권자인 원고에게 제1, 2, 4 토지에 관하여 피고 명의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.  다. 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 피고 명의 소유권이전등기는 조정조서에 따라 이루어졌고, 조정조서는 당연무효이거나 준재심 절차에서 취소되었다는 주장·증명이 없으므로 제1심 공동피고와 피고 사이에 기판력이 있다. 원고가 제1심 공동피고를 대위하여 피고 명의 소유권이전등기에 대하여 원인 무효를 주장하며 말소를 청구하는 것은 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 원심은 직권으로 조정조서의 기판력을 조사하여 판단했어야 한다.  그런데 원심은 조정조서의 기판력에 대하여 아무런 심리나 판단을 하지 않고 제1, 2, 4 토지에 관하여 소유권이전등기의 말소를 청구하는 주위적 청구를 인용하였다. 원심판결에는 조정조서의 기판력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 근저당권설정등기 말소청구 원고는 원심판결 전부에 대해서 상고하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 원심판결 중 소유권이전등기 말소청구 부분은 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

  나. 원심은 ○○조합이 원고에게 1,695,949,806원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급해야 한다는 내용의 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)이 확정된 사실, 이후 ○○조합이 원고를 상대로 제기한 이 사건 지급명령에 대한 청구이의의 소(이하 ‘이 사건 청구이의의 소’라 한다)에서 ‘원고의 ○○조합에 대한 이 사건 지급명령정본에 기한 강제집행은 1,238,273,336원을 넘는 범위에 한하여 이를 불허한다’는 내용의 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 확정된 사실을 인정한 다음, 확정된 이 사건 조정에 확정판결과 동일한 효력인 기판력이 생긴다는 전제 하에, 확정된 지급명령은 이에 관하여 확정된 청구이의 판결에 따라 기판력을 가지게 되는 셈이고, 피고들이 이 사건 배당이의소송에서 채무자인 ○○조합을 대위하여 원고의 ○○조합에 대한 채권의 존재 및 효력 등을 다투는 것과 실질적으로 다를 바가 없으므로, 이 사건 조정의 법률적 효력이 피고들에게 미친다고 판단하였다.  

  다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 청구이의의 소는 집행권원의 집행력 배제를 목적으로 하는 형성소송으로서 그 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않을 뿐만 아니라, 형성소송인 청구이의의 소에서는 형성판결의 효력을 당사자 사이의 합의로 창설할 수 없으므로, 이 사건 청구이의의 소에서 이 사건 조정이 확정되었더라도 확정판결과 동일한 효력인 기판력이 생긴다고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 조정의 당사자가 아닌 피고들은 채무자인 ○○조합을 대위하여 원고의 ○○조합에 대한 채권의 존재 및 효력 등을 다투는 것이 아니라, 배당이의소송의 당사자로서 직접 원고의 ○○조합에 대한 채권 자체의 존재를 부인하는 것이므로, 이 사건 조정의 효력이 피고들에게 미친다고 볼 수도 없다. 따라서 피고들은 이 사건 배당이의소송의 당사자로서 이 사건 조정에도 불구하고 독자적으로 원고 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툴 수 있다고 보아야 한다.  

  라. 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 조정에 확정판결과 동일한 효력인 기판력이 존재함을 전제로 그 효력이 피고들에게도 미친다고 보아, 위 조정이 당연무효이거나 준재심에 의하여 취소되기 전까지 그 효력을 부정할 수 없다는 이유로 피고들이 원고의 ○○조합에 대한 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툴 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 청구이의의 소의 법적 성질, 기판력의 주관적 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  

  3. 결론 

  피고들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고들 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리⋅판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.