민법 제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) 판례 정리

상업등기/미성년자법정대리인(46조-49조)

민법 제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) 판례 정리

모두우리 2024. 12. 1. 12:01

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대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다301941 판결
[공유물분할]〈친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 한 경우의 효력이 문제된 사건〉[공2024하,1261]

【판시사항】

[1] 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’의 의미 / 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우, 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 하는지 여부(적극) / 이때 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 한 소송행위의 효력(원칙적 무효)

[2] 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우, 법원이 취하여야 할 조치 및 법정대리권의 보정이 항소심에서도 가능한지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(子) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다. 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

[2] 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다.

【참조조문】

[1] 민법 제269조 제1항, 제921조 [2] 민사소송법 제51조, 제59조, 제60조

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22)
[2] 대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결(공2024상, 769)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진호)

【피고, 상고심당사자】 피고 1 외 6인 (피고 7, 8은 미성년자이므로 특별대리인 변호사 권솔지 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 2

【원심판결】 서울남부지법 2023. 9. 15. 선고 2022나64479 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

원고는 피고들을 상대로 원고와 피고들이 공유하는 이 사건 부동산의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고 7, 피고 8은 미성년자인데 이들의 친권자인 피고 6이 원심에 이르기까지 이들의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 소송행위를 하였다.

2. 관련 법리

가. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키고, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 등 참조). 공유물분할에 관한 절차는 그 절차의 객관적 성질상 공유자들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있다. 따라서 수인의 미성년자와 그 친권자가 공유물분할의 소의 당사자가 된 경우에는 미성년자마다 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 소송행위를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반되어 미성년자들의 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

나. 민사소송법 제59조 전단과 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 그러므로 미성년자의 법정대리인에게 법정대리권이 흠결된 경우 법원은 그 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2023다313241 판결 참조).

3. 판단

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 공유물의 분할을 구하는 이 사건 소에서 피고 7, 피고 8과 친권자인 피고 6 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있으므로 피고 7, 피고 8에게 각자 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인들이 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하여야 한다. 피고 6이 피고 7, 피고 8의 법정대리인으로서 한 소송행위는 위 피고들의 적법한 추인이 없는 한 효력이 없다. 따라서 원심으로서는 당사자들에게 보정을 명하여 피고 7, 피고 8의 특별대리인이 선임되면 그 특별대리인들에게 소장 부본을 송달하고 이들로 하여금 위 피고들을 대리하여 소송행위를 하도록 하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이러한 조치 없이 피고 6에게 피고 7, 피고 8을 대리하여 소송행위를 할 법정대리권이 있음을 전제로 본안에 대한 판단을 하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제921조의 이해상반행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김상환 권영준(주심) 신숙희

대법원 2013. 1. 24. 선고 2010두27189 판결
[증여세연대납세의무자지정통지처분취소][공2013상,411]

【판시사항】

[1] 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우 증여세 과세대상이 되는지 여부(소극)

[2] 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우의 효력

[3] 부(父)의 사망으로 상속된 토지 중 미성년자 갑과 을 명의의 각 2/7 지분에 관하여 이모인 병에게 소유권이전등기 되었다가 다시 을 및 모(母) 정에게 각 2/7 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되자 과세관청이 위 취득을 갑의 정에 대한 증여로 추정하여 정에게 증여세를 부과하였다가 구 상속세 및 증여세법 제4조 제4항 제2호에 따라 갑을 증여세연대납부의무자로 지정통지처분을 한 사안에서, 정이 갑의 2/7 지분을 자신 명의로 이전한 행위는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위이므로 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효임에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다.

[2] 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다.

[3] 부(부)의 사망으로 상속된 토지 중 미성년자 갑과 을 명의의 각 2/7 지분에 관하여 이모인 병에게 소유권이전등기가 되었다가 다시 을 및 모(모) 정에게 각 2/7 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되자 과세관청이 위 취득을 갑의 정에 대한 증여로 추정하여 정에게 증여세를 부과하였다가 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항 제2호에 따라 갑을 증여세연대납부의무자로 지정통지처분을 한 사안에서, 병이 갑의 2/7 지분을 취득한 것은 정이 갑의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것이어서 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 무효이므로 갑이 여전히 2/7 지분의 소유자인데, 갑의 법정대리인으로서 갑이 병에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 행사하여 위 토지 중 2/7 지분을 갑 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 정이 그 지분을 자신의 명의로 이전한 행위는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위여서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효임에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제4조 [2] 민법 제921조 제1항 [3] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항(현행 제4조의2 참조), 제4조 제4항 제2호, 제44조 제1항, 민법 제921조 제1항, 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결
[2] 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결(집12-2, 민80)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 송파세무서장

【원심판결】 서울고법 2010. 11. 17. 선고 2010누15720 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은 채택 증거를 종합하여, 대전 서구 (이하 생략) 대 530.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 7. 26. 원고(지분 2/7), 소외 1(지분 2/7) 및 원고의 모 소외 2(지분 3/7) 명의로 2000. 6. 4. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 이 사건 토지 중 원고 및 소외 1 명의의 합계 4/7 지분에 관하여 2002. 9. 27. 원고의 이모 소외 3에게 소유권이전등기가 되었다가, 2004. 12. 24.에 이르러 다시 소외 1 및 소외 2에게 각각 2/7 지분씩에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 2009. 6. 1. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제44조 제1항, 제2조 제4항을 적용하여 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득을 원고의 소외 2에 대한 증여로 추정하여 소외 2에게 증여세 77,109,110원(이하 ‘이 사건 증여세’라고 한다)을 부과하였다가, 2009. 8. 3. 구 상증세법 제4조 제4항 제2호에 의하여 원고를 이 사건 증여세의 연대납부의무자로 지정통지하면서 원고에게 80,347,680원(이 사건 증여세 77,109,110원 ＋ 가산금 3,238,570원)의 납부고지서를 발부한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 인정한 다음, 소외 2의 이 사건 토지 중 2/7 지분에 대한 2004. 12. 24.자 취득은 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7가 소외 3을 통하여 소외 2에게 이전된 것으로서 이는 구 상증세법 제2조 제4항이 정하는 하나의 행위 또는 거래로 보아 원고가 소외 2에게 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 무상으로 이전한 것으로 볼 수 있다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.

가. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었더라도 그 등기원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 소유권이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 등 참조). 그리고 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 행위는 무효이다( 대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외 3이 2002. 9. 27. 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 그 명의로 취득하게 된 것은 원고의 모 소외 2가 미성년자인 원고의 법정대리인으로서 한 명의신탁약정에 의한 것임을 알 수 있다. 그러나 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기는 무효이므로, 2002. 9. 27. 소외 3 명의로 마쳐진 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관한 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관하여 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 원고가 여전히 이 사건 토지 중 2/7 지분에 관한 소유자라고 할 것이다.

한편 이 사건 토지 중 소외 3 명의의 지분 4/7 중 각 2/7 지분씩에 관하여 2004. 12. 24. 소외 1 및 소외 2에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으나, 소외 1과 소외 2가 소외 3에게 이 사건 토지 중 각 2/7 지분에 대한 매매대금을 지급하지 아니한 점, 소외 3 명의의 이 사건 토지 지분 4/7 중 2/7 지분은 소외 1 명의로 이전되었고, 나머지 2/7 지분은 소외 2 명의로 이전된 점 등에 비추어 소외 3으로부터 소외 2에게 소유권이전등기가 된 2/7 지분은 원래 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7라고 할 것이다.

그런데 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7에 관하여 경료된 2004. 12. 24.자 소외 2 명의의 소유권이전등기는 소외 2가 원고의 법정대리인으로서 소외 3을 상대로 원고가 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 것으로서, 소외 2는 소유자인 원고 대신 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 볼 수 있다.

위와 같이 원고의 법정대리인으로서 원고가 소외 3에 대하여 가지는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 소외 3에게 행사하여 이 사건 토지 중 2/7 지분을 원고 앞으로 이전등기하여야 할 의무가 있는 원고의 모 소외 2가 그 지분을 소외 2 자신의 명의로 이전한 행위는 미성년자의 법정대리인이 그 미성년자의 재산을 자신에게 처분한 행위에 해당하므로, 이는 민법 제921조 제1항의 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 할 것이어서, 특별대리인에 의하여 행하지 아니한 이상 무효라고 할 것이다.

그럼에도 원심이 원고의 모 소외 2가 이 사건 토지 중 원고의 지분 2/7를 취득한 행위가 구 상증세법 제44조 제1항에 의하여 증여로 추정된다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 데에는 미성년자의 법정대리인이 한 이해상반행위의 성립 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결
[소유권이전등기말소등기][공2011상,699]

【판시사항】

[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극)

[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건

[3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극)

[4] 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례

【판결요지】

[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.

[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

[3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.

[4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제999조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제921조, 제1013조 [4] 민법 제2조, 제921조, 제1013조

【참조판례】

[2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192)
대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결(공2004하, 1148)
대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결(공2007하, 2001)
[3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392)
대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결(공2001하, 1744)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호)

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인)

【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 21. 선고 2006나840 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조).

그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조).

따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다.

같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

상고이유 제1, 2점을 함께 본다.

강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조).

또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 (대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 (대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2를 상속한 소외 3과 그 자녀들인 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2, 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다.

이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2의 사망으로 인한 소외 3과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다.

원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수

대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73731 판결
[소유권이전등기말소등기][공2009상,251]

【판시사항】

[1] 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(者) 소유 재산의 처분행위가 친권자에 의한 대리권 남용에 해당하기 위한 요건

[2] 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 하므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(자)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(자)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정할 수 없다.

[2] 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제920조, 제921조 [2] 민법 제2조, 제920조, 제921조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인(소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 2인)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 변호사 김광진외 4인)

【원심판결】 서울고법 2008. 9. 10. 선고 2007나68482 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

친권자가 자(자)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(자) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌가는 자(자)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(자)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(자)를 대리하여 행한 자(자) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(자)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(자)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수 없다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 망 소외 1{(생년월일 생략), 이하 ‘망인’이라고 한다}이 1989. 9. 24.경 교통사고로 사망함에 따라 망인의 딸인 원고 2와 더불어 망인의 처로서 공동재산상속인이 된 원고 1이 1989. 11. 8.경 그 당시 망인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 총 4필지의 토지 중 양곡리 (지번 생략) 토지를 제외한 나머지 3필지의 이 사건 각 토지에 관한 원고들의 공유지분 전부를 원고들 명의로 재산상속에 기한 각 소유권이전등기(공유지분 각 1/2)를 한 다음 같은 날 망인의 형인 피고 명의로 각 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여 준 사실 등을 인정한 다음, 원고 1이 미성년의 자(자)인 원고 2의 친권자로서 위 원고의 공유지분에 관하여 행한 위 증여의 처분행위가 위 원고의 이익을 무시하고 원고 1 본인 또는 제3자의 이익을 도모하기 위해 이루어졌다는 등 친권의 남용을 인정할 만한 특별한 사정이 존재하지 아니할 뿐만 아니라, 망인의 명의로 등기되어 있던 위 각 토지는 모두 망인이 미성년일 때 망인의 모친인 소외 2가 망인에게 명의만 신탁하여 두었던 토지이었을 가능성을 배제할 수 없고, 그 중 위 양곡리 (지번 생략) 토지는 망인의 사망에도 불구하고 그대로 원고들 명의로 남겨둔 점 등의 사정에 비추어 보더라도 더욱 그러하다는 이유를 들어, 원고 2 지분의 증여행위가 친권의 남용으로서 무효라고 하는 위 원고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리에 의하면 미성년인 자(자)의 재산에 대한 친권자의 처분행위가 친권의 남용에 해당하는지 여부는 상고이유의 주장처럼 처분재산의 상실이라고 하는 객관적·편면적 관점에서만 판단할 것은 아니고, 그 처분을 둘러싼 친권자와 자(자) 사이의 이해상반 여부, 위 처분과 관련한 이해당사자들 사이의 이해관계의 조율 기타 그 처분에 이르기까지의 경위와 관련 이해당사자들의 입장과 의사 등 주관적, 객관적 사정들을 합하여 종합적인 관점에서 예외적으로 친권의 남용에 해당한다고 볼 만한 사정이 적극적으로 입증되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 원심이 그 판단의 전제로 든 바와 같이 이 사건 각 토지의 증여는 당시 원고 2와 경제적, 신분적 이해관계를 같이 하던 원고 1이 위 각 토지가 피고측의 주장처럼 망인에게 명의신탁된 것일 가능성까지 고려하여 같은 상황에 놓여 있던 위 양곡리 (지번 생략) 토지를 원고들 몫으로 남기는 조건으로 상호 협의하에 이루어진 것으로 보기에 충분한 사정이 존재함을 알 수 있으므로, 이러한 사정들을 들어 위 증여행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 친권의 남용 혹은 법률상 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리할 뿐만 아니라 친권행사가 친권자의 재량행위에 속함을 전제로 그 남용이 입증된 경우에 한해 처분행위를 무효로 본다는 점에서는 원심의 판단과 법리상 모순되지도 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다.

원심은 이 사건 증여의 의사표시가 피고를 비롯한 시댁식구들의 협박과 폭언에 견디다 못해 이루어진 것이어서 무효라고 하는 원고들의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.

원심의 이 부분 사실인정 및 판단에 잘못이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결
[소유권이전등기등][공2002.4.1.(151),642]

【판시사항】

[1] 부동산등기의 추정력

[2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례

[3] 인영의 인정과 사문서의 진정성립의 추정

【판결요지】

[1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.

[2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.

[3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 민사소송법 제187조[2] 민법 제186조, 제921조, 민사소송법 제187조[3] 민사소송법 제329조

【참조판례】

[1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면)
대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결
대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089)
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960)
[3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결(공1982, 870)
대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결(공1986, 444)
대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2575 판결(공1987, 1303)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1

【원고,상고인】 원고 2

【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 민경식)

【원심판결】 서울고법 2001. 10. 9. 선고 2001나17437 판결

【주문】

원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(자)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.

나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.

또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.

따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.

2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단

원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.

3. 결 론

따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결
[채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473]

【판시사항】

[1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극)

[2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다.

[2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다.

【참조조문】

[1] 민법 제921조[2] 민법 제921조

【참조판례】

[2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392)
대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611)
대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다.

나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다.

다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다.

2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다.

3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결
[소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744]

【판시사항】

[1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효)

[2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건

[3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차

【판결요지】

[1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다.

[2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

[3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.

【참조조문】

[1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조

【참조판례】

[2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645)

[2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810)

[3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392)
대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다.

2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.

가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다.

나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조

그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다.

다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결
[소유권이전등기말소등][공1998.5.15.(58),1273]

【판시사항】

[1] 기존 채무의 정리 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정의 해석

[2] 약한 의미의 양도담보에 있어서 약정 당시의 목적물의 시가가 채권 원리금에 미달하는 경우에도 정산절차를 요하는지 여부(적극)

[3] 법정대리인인 친권자가 미성년의 자에게 부동산을 명의신탁하는 것이 이해상반행위인지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 한다.

[2] 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 채권자는 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 채무자로서는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 양도담보 약정 당시 당해 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지이다.

[3] 법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제372조[양도담보], 제607조, 제608조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조[2] 민법 제372조[양도담보], 제607조, 제608조, 가등기담보등에관한법률 제1조, 제2조[3] 민법 제103조[명의신탁], 제921조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결(공1992, 667)
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다34781 판결(공1996상, 1694)
대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결(공1996하, 1788)

[2] 대법원 1985. 10. 22. 선고 84다카2472, 2473 판결(공1985, 1543)

[3] 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결(공1981, 14486)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인)

【원심판결】 광주고법 1996. 12. 6. 선고 (제주)95나629 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 제1점에 대하여

기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 37,500,000원 상당의 근저당권을 소외 서울신탁은행에게 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 그 돈을 갚지 못하자 위 은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되던 중 위 소외인이 피고로부터 1986. 7. 23. 금 45,000,000원 및 같은 달 말경 추가로 금 5,000,000원을 각 차용하여 위 은행빚을 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 위 소외인은 위 1986. 7. 23.자로 피고와 사이에 위 금 45,000,000원을 대금으로 하여 이 사건 부동산을 피고에게 일시불로 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 매매계약서 작성 당시 위 소외인이 같은 날부터 1991. 7. 23.까지 5년 이내에 위 금 45,000,000원 및 이에 대한 은행이자 상당을 일시불로 피고에게 지급하면 이 사건 부동산을 반환받기로 하되, 위 기간이 경과하도록 위 금원을 지급하지 아니하면 위 약정은 무효가 된다는 내용의 합의를 한 사실, 위 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 58,129,900원 정도인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인과 피고 사이에는 이 사건 부동산에 관하여 위 추가 차용금을 포함한 합계 금 50,000,000원을 피담보채무로 하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 하며, 가사 이를 대물변제의 예약으로 본다 하더라도 예약 당시의 차용 원리금은 위 금 50,000,000원으로서 당시 이 사건 부동산의 가액이 그 차용 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만이 인정되어 채권자인 피고로서는 여전히 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 판단하였다.

기록에 의하면 원심이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 환매와 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 소외인으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

상고이유 제2점의 요지는 원심의 가정적 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인과 피고 사이에 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 가정적, 부가적 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미친 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수는 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대전지법 강경지원 1997. 7. 11. 선고 96가합525 판결 : 확정
[보관금][하집1997-2,145]

【판시사항】

친권자인 모(모)가 미성년자인 자(자)의 의사에 반하여, 자를 현실적으로 양육하고 있는 조모를 상대로 망부(망부)의 사망으로 지급된 보험금 중 자의 몫의 반환을 구하는 소송을 제기하는 것은 친권남용에 해당하므로 모가 법정대리인으로서 선임한 자의 소송대리인에게 적법한 소송대리권이 없다는 이유로 소를 각하한 사례

【판결요지】

친권자인 모(모)가 미성년자인 자(자)의 의사에 반하여, 자를 현실적으로 양육하고 있는 조모를 상대로 망부(망부)의 사망으로 지급된 보험금 중 자의 몫의 반환을 구하는 소송을 제기하는 것은 친권남용에 해당하므로 그 행위의 효과가 본인인 자에게는 미치지 않고, 따라서 모가 법정대리인으로서 선임한 자의 소송대리인이 제기한 소송중 그 자 부분에 관하여는 적법한 소송대리권의 위임이 없다는 이유로 각하한 사례.

【참조조문】

민법 제921조

【전 문】

【원 고】 원고 1외 3인(소송대리인 변호사 김재한외 1인)

【피 고】 피고(소송대리인 변호사 조주형)

【주 문】

1. 원고 4의 피고에 대한 소를 각하한다.

2. 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 금 13,500,000원, 원고 1에게 금 29,944,770원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 25,963,180원 및 각 이에 대하여 1997. 4. 28.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

3. 소송비용 중 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 4의 법정대리인 원고 1(이하 생략)의 부담으로 하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고들에게 금 18,000,000원, 원고 1에게 금 28,944,770원, 원고 4에게 금 38,963,180원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 25,963,180원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4의 증언(증인 소외 3의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 이 법원의 쌍용화재해상보험 주식회사 대전지점장에 대한 각 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 소외 3의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증 없다.

가. 원고 1은 소외 1과 1981. 7. 25. 혼인신고를 마치고 그 사이에 아들인 원고 4(1981. 8. 21.생), 딸인 원고 2(1983. 2. 7.생), 원고 3(1987. 2. 11.생)을 두고 있었는데, 위 소외 1은 1996. 1. 30. 03:30경 논산시 광석면 산동리 소재 도로 우측을 따라 공주 쪽에서 논산 쪽으로 걸어가던 중 같은 방향으로 진행하던 번호불상의 자동차의 전면 우측부위 및 후사정 부위에 충격당하여 사망하였다.

나. 위 소외 1 사망 당시 소외 논산농업협동조합에 위 망 소외 1의 명의로 금 16,834,312원이 예탁되어 있었고, 국민은행 논산지점에 원고 1 명의로 금 11,000,000원, 원고 4 명의로 금 13,000,000원, 원고들 4인 명의로 금 18,000,000원이 각 예탁되어 있었으며, 한편, 위 소외 1은 1995. 12. 22. 쌍용화재해상보험 주식회사 대전지점 논산영업소에서 보험기간을 2005. 12. 22.까지로, 월 보험료를 금 51,820원으로, 보험계약자를 위 소외 1로, 사망시 보험수익자는 정함이 없이 보험금 l00,000,000원의 행복설계보험에 가입하여 위 보험회사에서 그 시경 위 소외 1의 사망시 보험금을 수령할 자를 법정상속인으로 하여 보험가입처리를 하였다.

다. 위 소외 1 사망 후, 피고는 1996. 2. 중순경 원고 1에게 망 소외 1의 사망으로 원고들이 수령할 보험금 및 위와 같이 위 소외 1 및 원고들 명의로 예탁된 돈을 자신이 보관하면서 원고들이 필요할 경우 지급하겠다고 제의하여 원고 1이 본인 겸 나머지 원고들의 법정대리인으로서 이에 동의하여 1996. 2. 23. 위 소외 1 명의의 예탁금을 포함하여 위 각 예금은 피고와 함께 이를 직접 인출하여 피고에게 보관시켰고, 위 소외 1의 사망으로 인하여 수령하게 될 보험금에 대하여는 보험금의 수령권한을 피고에게 위임하여 피고가 1996. 2. 29. 위 보험금 l00,000,000원 중 20,000,000원에 대하여는 다시 위 쌍용화재해상보험 주식회사에 원고 1 명의로 예탁을 하고 나머지 금 80,000,000원 만을 인출하여 보관하고 있다.

2. 원고들의 청구원인 사실

원고들은 피고가 당초 약속과는 달리 원고들의 생활비, 교육비 등의 지급 요구에 대하여 전혀 응하지 않을 뿐만 아니라 원고들이 분가하여 살기 위하여 위 보관금의 지급을 요구하여도 이를 거부하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고들의 피상속인인 위 소외 1 명의의 예탁금 16,834,312원은 원고들에게 법정상속지분비율에 따라 상속되었고, 위 보험금 100,000,000원도 원고들이 상속지분비율에 의하여 그 보험금지급청구권을 취득하였으므로, 피고는 원고들에게 위 합계 금 116,834,312원 중 원고들의 상속지분에 따른 금원 및 원고들 명의의 예탁금액 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

3. 원고 4의 소의 적법 여부에 관한 판단

이에 대하여 피고는 원고들 중 원고 4의 소에 관하여는 원고 4가 이 사건 소의 제기를 명백히 반대하고 있음에도 불구하고 원고 1이 원고 4 몫에 관하여도 이 사건 소를 제기하는 것은 부적법하다고 다투고 있으므로, 원고 4의 친권자로서 법정대리인인 원고 1이 원고 4를 대리하여 이 사건 소송대리인을 선임하고 소를 제기한 행위의 적법 여부에 관하여 보건대, 을 제3호증, 을 제6호증, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 4는 이 사건 소 제기 전부터 조부모인 소외 2 및 피고와 같이 논산시 대교동 (지번 생략)에서 살면서 피고 및 위 소외 2의 양육을 받고 있는 사실, 원고 1은 당초 피고와 같이 논산시 대교동 (지번 생략)에 살다가 이 사건 소송계속중 1996. 9. 7. 친정동네인 논산시 광석면 왕전리 (지번 생략)로 전입신고를 마치고 원고 2, 원고 3을 양육하면서 피고 및 원고 4와는 따로 살고 있는 사실, 원고 4는 원고 1이 자신을 대리하여 조모인 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것을 반대하면서 피고가 자신 몫의 금원을 계속하여 관리·보관하기를 바라고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 원고 4는 앞서 본 바와 같이 1981. 8. 21.생으로서 변론종결일 현재 만 15세 10월 정도되고 중학교를 졸업한 상태로서 비록 성년이 되기에는 아직 기간이 많이 남아 있으나 그 자신이 독립할 의사능력은 있는 자로서 원고 1이 자신의 법정대리인으로서 피고를 상대로 이 사건 보관금반환청구 소를 제기하는 것을 명백히 반대하고 있음에도 불구하고 원고 1이 자신이 양육하고 있지도 아니한 원고 4의 의사에 반하여 그 법정대리인으로서 원고 4의 양육자인 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하는 것은 친권의 남용에 해당하여 그 행위의 효과가 본인인 원고 4에게는 미치지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 원고 1이 법정대리인으로서 선임한 원고들 소송대리인의 소송대리권은 원고 4 부분에 관하여는 적법한 소송대리권의 위임이 없는 경우에 해당하여 부적법하다고 할 것이다.

4. 원고 1, 원고 2, 원고 3의 청구에 관한 판단

가. 위 1항 인정 사실에 의하면, 원고들은 위 소외 1 명의의 예탁금 16,834,312원 및 보험금 l00,000,000원을 각 상속지분비율에 따라 상속하였고, 한편, 원고들 공동명의로 예탁되어 있던 금 18,000,000원은 원고들 간의 지분에 관하여 달리 정함이 없는 한 원고들이 모두 같은 비율로 권리를 갖는다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 금 13,500,000원(＝18,000,000원×3/4), 원고 1에게 금 29,944,770{＝38,944,770원(116,834,312원×3/9)＋11,000,000원－20,000,000원} 을, 원고 2, 원고 3에게 각 금 25,963,180원(＝116,834,312원×2/9) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 이에 대하여 피고는 먼저 망 소외 1, 원고 1 명의로 소외 농협논산군지부 및 국민은행 등에 예금되어 있던 돈은 모두 위 망인 및 원고들 소유의 돈이 아니라 피고 및 피고의 남편 소외 2 소유의 부동산을 매각하여 받은 돈을 편의상 외아들이었던 망 소외 1에게 보관시켜 놓고 생활비로 그때그때 찾아 쓰고 있던 돈으로 망 소외 1이 그 돈 일부는 자신 명의로 나머지 돈 일부씩은 위 망인의 처이었던 원고 1 명의로 예탁하였던 돈이므로, 원고들의 이 사건 청구 중 위 농협논산군지부 및 국민은행에 위 망인 및 원고 1 명의로 예탁되었던 돈이 각 그들 소유임을 전제로 하는 부분은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 피고가 들고 있는 을 제1호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증의 1 내지 8의 각 기재 및 증인 소외 5의 증언만으로는 피고 주장사실을 인정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거 없으므로, 위 각 예탁금이 피고 및 피고 남편 소외 2의 소유임을 전제로 하는 위 주장은 이유 없다.

다. 다시 피고는 망 소외 1이 1995. 12. 22. 위 쌍용화재해상보험 주식회사에 앞서 본 행복설계보험에 가입함에 있어서 자신이 사망할 경우 위 보험금을 지급받을 자(수익자)를 정하지 아니하여 보험청약서상에도 보험금수익자란을 공란으로 두었고, 이에 따라 위 보험회사 논산영업소로부터 위 청약서를 송부받은 위 보험회사 대전지점 담당직원은 그 보험금수익자를 법적상속인으로 하여 보험계약을 완결하였으나, 그 후 위 망인이 그 사망보험금 수익자를 원고 4로 지정하였음에도 불구하고 위 논산영업소와 대전지점 사이의 업무연락상의 착오로 말미암아 보험수익자가 원고 4로 변경처리되지 아니한 채 방치되다가 위 소외 1이 사망하게 된 것이므로, 위 소외 1의 사망으로 인한 보험금 수령권자는 원고 4뿐이고, 나머지 원고들은 위 사망보험금에 대하여는 아무런 권리도 갖지 못한다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3의 증언 및 이 법원의 쌍용화재해상보험 주식회사 대전지점장에 대한 사실조회 결과(1996. 6. 21. 도착)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1은 보험계약 체결 후 위 논산지점 담당자인 소외 3에게 연락하여 위 사망보험금의 수익자를 원고 4로 변경하여 줄 것을 요구하였고, 같은 달 28, 9일 경 위 영업소에 찾아와 다시 같은 요구를 하여 위 소외 3이 위 영업소에서 보관중인 청약서 1부(을 제4호증의 2)의 수익자란을 원고 4로 기재하여 넣었으나 대전지점에 보관중인 또 다른 청약서 1부에는 사망보험금 수익자란이 변경되지 아니하였고 전산처리도 이루어지지 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편, 이 법원의 위 보험회사 대전지점장에 대한 사실조회 결과(1996. 9. 7. 도착)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 쌍용화재해상보험 주식회사의 경우 사망보험금의 수익자를 변경할 경우 보험계약자가 위 회사 소정양식에 따른 보험변경승인신청서를 작성하고 인감증명서를 첨부하여 변경신청을 하도록 규정되어 있고, 위 소외 1이 가입한 행복설계보험의 경우 위 논산영업소 및 대전지점에서 위와 같은 수익자 변경절차가 이루어진 바 없는 사실도 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 위 보험계약의 경우 사망보험금 수익자는 위 보험가입시 정하여진 대로 법적 상속인인 원고들 전체라고 할 것이지 원고 4 혼자라고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

라. 끝으로, 피고는 원고 1은 이 사건 소송과는 별도로 형사상 횡령 혐의로 피고를 형사고소하였다가 피고로부터 금 20,000,000원 및 망 소외 1의 사망에 따른 책임보험료로 지급되는 금 15,200,000원을 합산한 금 35,200,000원을 수령하고 피고와 합의하여 위 고소를 취하하였음에도 불구하고 이 사건 소를 제기한 것은 부당하다고 다투는바, 위와 같은 피고의 주장은 부제소 합의 또는 청구권 포기의 합의가 있었다는 취지로 보이나, 피고가 들고 있는 을 제5호증의 5의 기재만으로는 위 합의사실을 인정하기 부족하고 달리 이 점을 인정할 아무 증거 없으므로 위 주장도 받아들이지 아니한다.

마. 그렇다면, 피고는 원고들에게 금 13,500,000원, 원고 1에게 금 29,944,770원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 25,963,180원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1997. 4. 28.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 결 론

따라서 원고 4의 소 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 1, 원고 2, 원고 3에 관한 부분은 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구만회(재판장) 강을환 이규철

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결
[근저당권설정등기말소][집44(2)민,309;공1997.1.1.(25),22]

【판시사항】

[1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미

[2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.

[2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19-2, 민225)
대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392)
대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611)

[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(공1992, 297)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑)

【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈)

【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유에 대하여

1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조).

2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결
[소유권이전등기등][집44(1)민,304;공1996.5.15.(10),1396]

【판시사항】

[1] 민법 제921조의 특별대리인 제도의 취지 및 그 선임 심판의 주문에 표시할 사항

[2] 특별대리인 선임 심판의 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위의 적시가 없는 경우, 그 선임 심판의 효력 및 특별대리인의 권한

【판결요지】

[1] 민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 한다. 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다.

[2] 법원이 특별대리인 선임 심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제921조[2] 민법 제921조

【전 문】

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이재성)

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 부산고법 1995. 11. 24. 선고 95나4537 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심이 피고의 망부 소외 1이 1976.경 그 판시 이 사건 토지 등을 원고들에게 반환하기로 약정하였다는 원고들의 주장을 배척함에 있어 원고들 제출의 그 설시 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다고 판시한 취지는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 않으나 위 증거들을 모두 믿을 수 없다고 하여 배척하는 취지로 볼 수 있고, 기록에 비추어 검토해 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 점에 관한 원심의 판시에 소론과 같이 중대한 법령 위반이 있다거나 민사소송법 제187조의 해석과 적용에 관한 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 그 구체적 사안이 다른 것들로서 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로, 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하는바, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다 할 것이고, 그러므로 법원이 특별대리인 선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것임은 상고이유로 주장하는 바와 같다.

그러나, 한편, 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우에 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되고, 이는 친권자의 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 대하여 특별대리인에 의하여 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로, 그 근저당권설정등기의 무효를 주장하는 자는 특별대리인이 권한 없이 그 등기를 경료한 것이라는 점을 입증하여야 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들의 아버지인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지에 대하여 1961. 3. 15. 원고들 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 1967. 4. 18.자와 같은 해 9. 28.자로 채무자를 위 소외 2로 한 소외 조흥은행 명의의 각 근저당권설정등기가, 1968. 8. 21.자로 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 경료된 것이라면 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였다고 하더라고 같은 원고의 지분에 관한 이 사건 근저당등기는 여전히 유효한 것으로 추정되고, 이 사건 근저당등기가 권한 없는 특별대리인에 의하여 경료되어 무효라는 점의 입증책임은 그 무효를 주장하는 같은 원고에게 있다고 할 것인바, 상고이유에서 들고 있는 갑 제1호증의 1(결정)의 기재만으로는 이 사건 근저당등기(특히 1967. 9. 28.자 등기와 1968. 8. 21.자 등기)가 특별대리인이 권한 없이 경료한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 근저당등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다 할 것이다.

원심이 원고 2의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였으므로 그의 친권자인 망 소외 2가 그 자신과 그의 자인 같은 원고 사이에 이해상반되는 행위를 함에 있어 법원에 같은 원고를 대리할 특별대리인 선임신청을 하여 법원으로부터 대리할 행위를 구체적으로 특정하지 아니한 포괄적인 행위에 대한 선임결정을 받아 그에 기하여 그 특별대리인으로 하여금 같은 원고를 대리하여 그 근저당권설정계약을 하게 하였고, 위와 같은 포괄적인 행위를 대상으로 한 특별대리인 선임결정은 무효이므로 결국 이 사건 근저당등기는 권한 없는 자에 의하여 된 것으로서 원인무효라는 주장에 대하여, 같은 원고의 주장과 같은 이해상반되는 행위를 대리하여야 할 특별대리인 선임결정을 함에 있어서 대리할 법률행위를 구체적으로 특정하지 아니하였다고 하여 그 사유만으로 그 선임결정이 무효로 되거나 그 특별대리인이 대리한 구체적인 법률행위가 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다고 하여 이 부분 같은 원고의 주장을 배척한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 결국 위에서 설시한 법리와 같은 취지라 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 민법 제921조의 특별대리인 선임의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.

나아가, 위 갑 제1호증의 1의 결정에 의하여 특별대리인이 위 근저당권자가 조흥은행으로 된 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정에 관한 권한을 수여받은 것이라면 위 조흥은행의 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정은 적법한 것이고, 위 근저당권이 적법한 이상 가사 이 사건 근저당등기 중 1967. 9. 28.자 채무자를 위 소외 2로 한 위 조흥은행 명의의 근저당권설정등기와 1968. 8. 21.자 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 적법하게 경료된 것이 아니라고 하더라도, 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 권리자인 위 조흥은행의 담보권 실행에 의한 위 임의경매절차에서 소외 1이 이 사건 토지를 경락 취득한 것은 적법하다고 할 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결
[소유권이전등기말소][공1994.10.15.(978),2611]

【판시사항】

가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부

나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미

다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력

【판결요지】

가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

나. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다.

다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.

【참조조문】

민법 제921조, 구 민법 제909조 제2항제912조

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392)
가. 대법원 1987.3.10.선고 85므80 판결(공1987,645)
1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형

【원심판결】 대전고등법원 1993.12.28. 선고 93나2993 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4, 소외 5가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.

살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다( 당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조).

그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바( 당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결
[부당이득금반환][공1993.6.1.(945),1392]

【판시사항】

가. 민법 제921조의 “이해상반행위”의 의의

나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부(적극)

다. 민법 제921조에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력

【판결요지】

가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.

나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다.

다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제921조나.다. 민법 제1013조

【참조판례】

가. 대법원 1971.7.27. 선고 71다1113 판결(집19②민225)
1976.3.9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060)

나.다. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645)
1993.3.9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1992.11.10. 선고 92나31509 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2, 장남인 소외 3, 차남인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3이 사망하여 그의 처인 소외 7, 장남인 원고, 딸들인 소외 8, 소외 9가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7이 당시 미성년자인 위 소외 8, 소외 9의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다.

그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것 이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)

대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결
[소유권이전등기][공1993.5.1.(943),1143]

【판시사항】

가. 미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극)

나. 서면으로 표시되지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 규정한 민법 제555조의 규정취지 및 ‘증여의 의사가 서면으로 표시’되었다고 하기 위한 증여의사의 서면에의 표시정도

다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례

【판결요지】

가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다.

나. 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다.

다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례.

【참조조문】

가. 민법 제921조, 제1013조 나.다. 민법 제555조

【참조판례】

가. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645)
나. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323)
1991.9.10. 선고 91다6160 판결(공1991,2505)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 성한경

【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 노경래 외 2인

【원심판결】 서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나26593 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

소론이 지적하는 점( 망 소외 1이 원고에게 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡를 증여한 사실이 인정될 뿐, (주소 2 생략) 전 1,527㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡를 증여한 사실은 인정되지 않는다고 본 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단

원심은, 망 소외 1의 공동상속인 중의 1인인 피고 1이, 원고가 상속재산의 분할에 관한 협의라고 주장하는 결의에 참석하지 않은 사실을 인정하고, 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에, 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로, 그 미성년자의 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 할 것 이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

가. 원심은, 앞서 든 각 증거들에 의하면 망 소외 1이 1985.3.14. 원고에게 위 임야 25,742㎡를 증여한 의사표시는 서면으로 표시되지 않았음을 알 수 있고, 부동산매도용 인감증명을 발급받아 교부하였다든가 하는 등의 사정만으로는 서면에 의한 증여라고 볼 수 없다고 할 것인바(소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무실에 보관시켜 두었다고 하더라도 이러한 사실만으로는 서면에 의한 증여가 될 수 없다), 피고들이 1991.12.4.원고에게 송달된 1991.11.28.자 준비서면에서 각 상속지분에 대하여 한 해제의 의사표시에 의하여 위 증여계약은 해제되었다고 할 것이므로, 위 증여가 서면에 의하지 아니한 증여로서 해제되었다는 피고들의 항변은 이유가 있는 것이라고 판단하여, 위 소외 망인의 공동상속인중의 일부인 피고들에게 위 임야에 대한 그들의 각 상속분에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였다.

나. 그러나 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다고 할 것이다 ( 당원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결; 1991.9.10. 선고 91다6160 판결 등 참조).

이 사건의 경우 관계증거와 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 위 망 소외 1 명의의 도장이 각기 위임인 또는 매도인의 난에 찍혀 있고, 천원군 (주소 1 생략) 임야 42,744㎡[(주소 1 생략) 임야 25,742㎡와 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡로 분할되기 전의 것]에 관하여, 각기 1985.2.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청을 함에 관한 일체의 행위를 사법서사 소외 2에게 위임하는 것이라거나 또는 1985.2.13. 매도하는 것으로 기재되어있는, 위임장 2통(갑 제13호증의 3,4)과 매도증서 2통(갑 제13호증의 5,6)을 원고가 소지하고 있음을 알 수 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 작성하여 준 것이라면, 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하는 의사가 확실하게 표시되지는 아니하였다고 하더라도, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 취득하게 할 의사는 표시되어 있다고 볼 수 있으므로, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하게 된 경위 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 문서들이 위 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것이라고 볼 수도 있을 것이다.

그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인이 위 문서들(갑 제13호증의 3 내지 6)의 성립에 관하여 부지라고 답변하여 그 진정성립을 다투기는 하였으나, 위 문서들에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영은 얼른 보아 피고들 소송대리인이 진정성립을 인정하고 있는 갑 제13호증의 2(인감증명서, 갑 제2호증도 같은 것)에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영과 같은 것으로 보이므로, 위 문서들이 진정하게 성립한 것으로 인정될 여지가 있다.

다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고들 소송대리인에게 위 문서들에 찍혀 있는 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명하지 아니하였음은 물론, 원고소송대리인으로 하여금 인영부분의 대조 등에 의하여 위 문서들의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로 위 문서들의 진부에 관하여 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 위 소외 망인이 원고에게 위 문서들을 작성하여 준 것인지의 여부나 위 문서들이 이 사건 증여에 관한 민법 제555조소정의 서면에 해당하는 것인지의 여부 등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여한 의사가 서면으로 표시되지 아니하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서면에 의하지 아니한 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고[(주소 3 생략) 및 (주소 3 생략)에 관한]를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결
[근저당권설정등기말소][공1992.1.15.(912),297]

【판시사항】

가. 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정한 행위가 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수 있는지 여부(소극)

나. 친권자인 모가 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다 하여 모의 근저당권 설정행위가 바로 "친권을 남용한 경우"에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없다.

나. 미성년자의 친권자인 모가 미성년자에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 미성년자 소유의 부동산을 제3자에게 담보로 제공하였고, 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 ‘친권을 남용한 경우’에 해당한다고는 볼 수 없다.

【참조조문】

가.민법 제921조 제1항 나.민법 제924조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 동양물산기업주식회사

【원심판결】 광주지방법원 1991. 7. 26. 선고 90나352 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.

미성년자의 친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위가, 소론과 같이 채무자를 위한 것으로서 미성년자에게 는 불이익만을 주는 것이라고 하더라도, 민법 제921조 제1항에 규정된 "법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위"라고 볼 수는 없을 것이므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

원고의 친권자인 모가 소론과 같이 원고에게는 오로지 불이익만을 주는데도 자기 오빠의 사업을 위하여 원고 소유의 부동산을 피고에게 담보로 제공하였고, 피고도 그와 같은 사정을 잘알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 원고의 모의 근저당권 설정행위가 바로 친권을 남용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없을 것이므로, 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 판결
[부동산소유권이전등기][공1991.6.1.(897),1372]

【판시사항】

가. 등기권리증의 소지사실과 명의신탁에 대한 증명력

나. 민법 제557조에 의한 증여계약 해제의 요건

다. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례

라. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)하 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 그 친생부모에 의하여 선임된 소송대리인의 소송행위의 적부(소극)

【판결요지】

가. 명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 된다.

나. 민법 제557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태와 증여후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여 목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 한다.

다. 법원의 석명권의 행사는 당사자의 주장 가운데 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에 이를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의한 법률상 또는 논리상 요구되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어서 당사자가 주장도 하지 아니한 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 할 것을 촉구하거나 유도할 수는 없고, 따라서 원심이 원고가 주장하지도 아니한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제주장에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다.

라. 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송은 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반행위에 해당하고, 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제4항에 의하면 양자의 친생 부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못하므로 법원으로서는 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이나 그로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 소송대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하여야 함에도 친권자가 될 수 없는 친생부모를 법정대리인으로 보고 그들로부터 소송대리권을 수여받은 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 하여 그대로 판결하였음은 법정대리권 및 소송대리권의 흠결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이다.

【참조조문】

가. 민법 제186조「명의신탁」 나. 제557조 가. 민사소송법 제187조 다. 제126조 라. 구 민법(1990.1.13 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제4항, 민법 제921조 제1항, 민사소송법 제58조, 제394조 제4호

【참조판례】

가. 대법원 1990.1.12. 선고 89다카14363 판결(공1990,465)
1990.4.24. 선고 89다카14530 판결(공1990,1133)
나. 1976.10.12. 선고 76다1833 판결(공1976,9391)
다. 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(1990,1155)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 권진욱

【원심판결】 광주고등법원 1990.11.8. 선고 89나3013 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 것은 원고의 증여에 의한 것으로 보고 이와는 달리 명의신탁에 의한 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.

명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 됨은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 피고 1의 고모로서 위 피고의 호적에 입적되어 있으며, 1984.1.16.경 이 사건 부동산 중 원심판시의 별지목록 제1 내지 제4 기재 부동산을 위 피고 및 위 피고의 처인 피고 3, 자녀인 피고 2, 피고 4, 피고 5에게 유증하고, 1986.6.11. 피고 2를 입양하였으며, 1987.4.17.에는 피고 1, 피고 3 부부를 이 사건 부동산에 대한 재산관리인으로 선임하였는데 내연의 관계를 맺고 있던 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 대한 관리 및 처분문제로 자주 분쟁이 생기자 이 사건 부동산 중 별지목록 제3, 제4 기재 부동산은 1987.5.6. 피고 1 앞으로, 같은 목록 제1, 제2 기재 부동산은 1987.6.19. 피고들 앞으로 각 소유권이전등기를 경료케 하고, 같은 목록 제5, 제6 기재 부동산에 관하여는1987.7.8. 증여세의 부담을 피하기 위하여 편의상 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료케 하였으며, 피고들은 같은 목록 제1, 제2 기재 부동산에 대한 증여세 금 13,670,200원을 납부하는 등 이전등기를 위한 등록세, 이전수수료, 취득세, 재산세, 부가가치세, 양도소득세 및 전기요금, 상하수도요금 등 각종 공과금과 이전비용을 납부해 온 사실을 알 수 있으므로 이러한 사정에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 부동산 중 같은 목록 제1, 제5, 제6 기재 부동산에 대한 등기권리증을 소지하고 있다고 하여도 원고가 이 사건 부동산을 피고들에게 명의신탁한 것으로 보기는 어렵고 증여한 것으로 봄이 상당할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.

상고이유 제2점을 본다.

민법 제557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여 당시의 재산상태와 증여 후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여 목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 할 것이다(당원 1976.10.12. 선고 76다1833 판결 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산 중 별지 목록 제5,제6 기재 부동산을 피고 1에게 증여하여 이를 이행하는 경우 원심이 믿지 아니하는 증거 이외에 원고의 재산상태 악화로 인하여 생계가 곤란하게 됨을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고의 위 부동산에 관한 민법 제557조에 의한 증여계약의 해제주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같이 증여계약의 해제에 관한 법리를 오해하거나 증거판단을 유탈하는 등 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제3점을 본다.

원심법원의 제14차 변론기일에서 진술된 원고 대리인의 1990.8.20.자 준비서면의 기재에 의하면, 원고 대리인은 이 사건 증여에 대하여 원고의 재산상태 변경으로 인한 해제와 피고들의 범죄행위 또는 부양의무불이행으로 인한 해제를 주장하였을 뿐 서면에 의하지 아니하였음을 이유로 한 해제의 주장은 전혀 한 바가 없으므로 원심이 위 주장을 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 법원의 석명권의 행사는 당사자의 주장 가운데 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에 이를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의한 법률상 또는 논리상 요구되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어서 당사자가 주장도 하지 아니한 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 할 것을 촉구하거나 유도할 수는 없으므로 원심이 원고가 주장하지도 아니한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제 주장에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제4 점을 본다.

이 사건 소제기 당시에 시행된 민법 제909조 제4항에 의하면 양자의 친생부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못한다고 규정하고, 민법 제921조 제1항에 의하면 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고 2는 (생년월일 생략)생의 미성년자로서 원고의 양자이므로 원고가 위 피고의 법정대리인인 친권자라고 할 것이고, 이 사건 소송은 원고가 위 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 것으로서 양인 사이에 이해가 상반되는 것이라 할 것이므로 원심으로서는 위 피고의 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이나 그로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 소송대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하여야 함에도 위 피고에 대하여 친권자가 될 수 없는 피고 1, 피고 2를 법정대리인으로 보고 그들로부터 소송대리권을 수여받은 피고측 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 하여 위 피고에 대하여 그대로 판결하였음은 결국 법정대리권 및 소송대리권의 흠결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

부산고법 1988. 9. 30. 선고 88나1394 제1민사부판결 : 상고
[부동산소유권이전등기말소][하집1988(3.4),30]

【판시사항】

공동상속인의 1인인 적모가 공동상속인인 미성년의 서자를 대리하여 한 상속의 포기가 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

어느 행위가 이해상반행위에 해당하는지 여부의 판결기준은 행위의 동기나 연유 등을 고려함이 없이 행위자체의 객관적 성질에 의하여 결정해야 할 것인 바, 공동상속인의 1인인 적모가 공동상속인 미성년의 서자 갑과 미성년의 적자 등의 친권자로서 법정대리를 하고 있는 경우에 있어서 위 적모가 공동상속인의 1인인 성년의 장남인 을에게 단독 상속시키기 위하여 스스로 상속을 포기함과 동시에 미성년의 자 전부를 대리하여 한 상속포기는 그 행위의 객관적 성질에 비추어 보아 친권자인 위 적모와 서자인 갑사이에 있어서, 갑과 다른 미성년자 사이에 있어서도 이해상반하는 행위에 해당하지 않는다 할 것이며, 또 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위는 친권자와 미성년인 자 사이 또는 미성년인 자들 사이에서만 일어나는 문제라 할 것이므로 갑의 상속의 포기로써 결과적으로 그 상속분의 비율만큼 성년인 을의 상속분이 증가한다 하더라도 성년인 을과 미성년인 갑 사이에서의 이행상반의 문제로는 되지 않는다.

【참조조문】

민법 제921조 제1항, 제921조 제2항

【전 문】

【원고, 항소인】 원고

【피고, 피항소인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합1469 판결)

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록 (2)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 부산지방법원 1986.8.30. 접수 제5062호로서 마친 소유권보존등기의, 같은 목록 (1), (5)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 같은 법원 같은 날 접수 제5063호로서 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 (3), (4)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 같은 법원 부산진등기소 같은 날 접수 제3772호로서 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(갑 제8호증의 6, 갑 제11호증의 5, 갑 제12호증의 4와 같다), 2 내지 4(갑 제4호증의 2는 갑 제8호증의 8, 갑 제11호증의 6, 갑 제12호증의 3과, 갑 제4호증의 3은 갑 제8호증의 10, 갑 제11호증의 7과 각 같다), 갑 제7호증의 2, 6, 8, 9, 갑 제8호증의 1, 2, 16(갑 제10호증의 3과 같다), 17(갑 제10호증의 4와 같다), 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 기재부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 소외 1의 소유였던 사실, 소외 1은 1973.3.경부터 소외 2와 내연관계를 맺어 오다가 그들 사이에서 1976.9.12. 원고를 출생하였으나 그에게는 법률상의 처인 소외 3이 있어 원고를 소외 3과 사이에서 출생한 자인 것처럼 출생신고를 함으로써 원고는 호적상 소외 1을 아버지로, 소외 3을 어머니로 하여 출생한 자로 등재된 사실, 소외 1이 1986.6.4. 사망함에 따라 그 처인 소외 3, 호주상속인으로서 성년의 장남인 피고, 미성년의 차남인 소외 4 및 원고, 미성년인 미출가녀 소외 5, 성년의 출가녀인 소외 6, 7이 이 사건 부동산의 공동상속인이 된 사실, 그런데 원고의 적모인 소외 3은 미성년의 자들인 원고와 소외 4, 5가 법정대리인으로서 1986.8.14. 부산지방법원에 그 자신과 원고 등 미성년자 3명의 상속(원고의 상속지분은 26분의4이다)을 포기한다는 신고를 하고, 피고를 제외한 나머지 상속인들인 소외 6, 7도 소외 3, 원고 등과 함께 같은 날 같은 법원에 상속을 포기한다는 신고를 하여 같은 달 18. 위 상속인들 전원의 각 상속포기신고를 수리한다는 심판이 동시에 고지되어 피고가 이 사건 부동산을 단독상속하게 되고, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고 단독명의로 청구취지 기재와 같은 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.

원고 소송대리인은 청구원인으로서,
(1) 소외 3이 원고를 양육한 것은 아니고, 원고를 출생때부터 현재까지 양육하여 온 사람은 원고의 생모인 소외 2이므로 소외 3은 친권을 사실상 행사할 수 없을 때에 해당하여 친권자가 될 수 없고, 소외 2가 친권자라 할 것이어서 소외 3이 원고의 그 법정대리인으로서한 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속포기는 무효라고 주장하므로 살피건대, 민법 제909조 제3항에 의하면 친권을 행사할 수 있는 친권자인 부모가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 되도록 규정되어 있음은 위 주장과 같으나 같은 조는 부모 일방만이 생존하면 그 생존자가 친권을 행사할 수 있다고 규정하며 이때의 모에는 적모도 포함된다할 것인 바, 앞에서 본 바와 같이 원고의 생부인 소외 1이 그와 내연관계에 있는 소외 2와의 사이에서 출생한 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라 소외 1의 법률상의 처인 소외 3과 원고 사이에도 법률상 적모, 서자관계가 성립되어 적모인 소외 3은 원고의 친권자로서 그 법정대리인이 된다 할 것이며, 한편 친권의 권능으로는 보호교양권, 징계권, 거소지정권 등 외에 법률행위에의 동의권과 대리권 등 재산관리권이 있고 그중 앞의 3가지 권능과는 달리 재산관리권은 부와 적모가 포괄적으로 포기하거나 타에 위임할 수 없다고 볼 것이고, 친권을 행사할 수 없다 함은 위의 재산관리권까지도 사회통념상 행사가 현저히 불가능한 상황을 뜻한다고 할 것이므로 앞서 본 사실관계에 따르건대, 원고의 출생 이후 같은 부산시내에 따로 거주하는 소외 1과 소외 3은 원고의 보호교양, 징계, 거소지정 등의 행사를 생모인 소외 2에게 위임 행사케 하되 재산관리권은 직접 방문 또는 통신수단에 의하여 계속 행사해온 것이며 소외 1이 사망한 후에는 소외 3이 종전과 같은 방법으로 위의 재산관리권을 행사해왔고 또 그를 행사할 수 있었다고 볼것이기에, 생모인 소외 2가 원고를 양육하였다는 사실만으로 적모인 소외 3이 친권을 사실상 행사할 수 없을 때에 해당한다고는 볼 수 없으므로 위 각 주장은 이유가 없고,
(2) 소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 위 상속포기는 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하므로 소외 3으로서는 법원에 원고를 위한 특별대리인의 선임을 청구하여 그 선임된 특별대리인이 행위를 하여야 하는데도 특별대리인을 선임하지 않고 원고의 상속을 포기한 것은 무효라고 주장하므로 우선 적모인 소외 3이 원고를 법정대리하여 한 상속의 포기가 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반하는 행위에 해당하는가의 여부에 관하여 살피건대, 어느 행위가 이해상방행위에 해당하는가 어떤가의 판단기준은 행위의 동기나 연유같은 것을 고려함이 없이 행위 자체의 객관적 성질에 의하여 결정해야 할 것인 바, 이 사건과 같이 공동상속인의 1인인 소외 3이 공동상속인의 일부인 미성년의 원고, 소외 4, 5의 친권자로서 법정대리를 하고 있는 경우에 있어서, 소외 3이 스스로 상속을 포기함과 동시에 미성년인 원고등 전부를 법정대리하여 한 상 속의 포기는 그 행위의 객관적 성질에 비추어 보아 친권자인 소외 3과 원고 사이에 있어서도, 원고와 다른 미성년자인 소외 4, 5와의 사이에 있어서도 이해상반하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이고( 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위는 친권자와 미성년인자 사이 또는 미성년인 자들 사이에서만 일어나는 문제라 할 것이므로 원고의 상속의 포기로서 결과적으로 그 상속분의 비율만큼 성년인 피고의 상속분이 증가한다 하더라도 성년인 피고와 미성년인 원고 사이에서의 이해상반의 문제로는 되지 않는다 할 것이다), 달리 소외 3이 원고를 법정대리하여 한 상속의 포기가 이해상반하는 행위에 해당한다고 볼 증거가 없으므로 이해상반행위라서 무효라는 이 주장도 그 이유가 없으며,
(3) 소외 3은 원고에 대하여 사실상 양육한 바도 없기 때문에 그 친권을 행사함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 함에도 불구하고 별다른 사정없이 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속을 포기하여 원고에게 재산상 손해를 가한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행위로서 무효이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 사정 아래에서는 소외 3이 원고의 친권자인 법정대리인으로서 원고의 상속을 포기한 것이 이해상반행위라 할 수 없음은 위에서 판시한 바와 같으므로 그 자신의 상속지분의 포기와 아울러 한 원고 상속지분의 포기가 신의성실의 원칙에 반한다 할 수 없고, 그런 해석은 양육을 실제로 담당하였느냐 여부와는 관계없이 같다 할 것이며, 그 밖에 위 상속포기행위가 신의칙에 반한다는 다른 사정을 인정할 증거도 없으므로 이점 주장도 역시 그 이유가 없으며,
(4) 소외 3이 원고에 대하여 친권을 행사함에는 후견인과 동일한 권한밖에 없으므로 원고의 상속을 포기하기 위하여는 친족회의 동의를 얻어야 할 것임에도 불구하고 친족회의 동의없이 원고의 상속을 포기하였으니 원고는 피고에게 이 사건 소장송달로써 이 사건 부동산에 관한 상속포기의 의사표시를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3이 자기의 출생이 아닌 원고에 대하여 친권을 행사함에는 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되고, 이 사건 상속포기행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당하므로 소외 3이 원고에 갈음하여 원고의 상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 이를 얻지 아니한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 취소할 수 있다 할 것이고, 한편 피고는 소외 3이 위 상속포기를 함에 있어 친족회의 동의를 얻지 아니하였다고 자인하고 있는 터이므로 위 상속포기를 취소할 수 있음은 분명하다 하겠으나, 한편, 가사심판법 제2조 제1항 제1호 "서"의 규정이 "가정법원이 상속포기를 위한 신고의 수리를 한다"고 하고 있고, 가사심판법규칙 제90조는 "상속포기의 신고는 상속개시자의 가정법원의 관할로 한다"라고 규정하고 있는 등의 취지에 비추어 보면 상속포기의 취소는 이해관계인의 신뢰의 보호를 위하여 상속포기의 신고가 수리된 법원에 대하여 취소 신고를 하여 법원이 전에 수리한 신고를 취소하는 심판을 하여야 그 효력이 생긴다고 봄이 상당하다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 이 사건 소장송달로써 한 상속포기취소의 의사표시는 상속포기의 신고가 수리된 법원에 대하여 취소신고를 한 것이라 할 수 없어 상속포기 취소로서의 효력이 없다 할 것이고 따로 위에서 본 적법한 포기의 취소신고가 1년의 제척기간 내에 이루어졌다고 볼 자료는 없으므로 위 주장도 또한 이유없다.

그렇다면, 소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속포기는 유효하다 할 것이므로 그 상속포기가 무효이거나 취소되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   조무제(재판장) 조창호 이찬효

대전지법 홍성지원 1988. 1. 29. 선고 86가합261 판결 : 항소
[소유권이전등기말소등][하집1988(1),320]

【판시사항】

가. 토지 한 필지 중 일부의 소유권이전등기를 청구하면서 그 일부를 특정하지 아니한 경우의 처리

나. 미성년자인 자를 법정대리하여 성년인 자와 상속재산분할협의를 한 것이 특별대리인을 선임하여야 할 이해상반행위인지 여부

다. 공동상속인 중의 1인의 단독소유로 상속재산을 협의분할한 것이 양도 등에 해당하는지 여부

【판결요지】

가. 청구취지는 명확하게 특정되어야 할 것인 바 원고가 1필지의 토지중 일부에 대해 소유권이전등기절차의 이행을 청구하면서 그 부분을 특정하지 아니하였을 뿐만 아니라 법원의 보정명령에도 응하지 아니하였다면 위 청구는 청구취지가 특정되지 아니하여 부적법하다.

나. 법원에 의해 선임된 특별대리인에 의하여 법률행위를 하여야 할 경우는 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 하거나, 법정대리인인 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우를 말하므로, 미성년자인 자를 법정대리하여 성년인 자와 상속재산분할협의를 하는 것은 특별대리인을 선임하여야 할 행위에 해당하지 아니한다.

다. 공동상속인 상호간에 그 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계한 것으로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 경우 공동상속인들로부터 협의분할에 의해 고유의 상속분을 초과한 재산을 취득한 자 앞으로 상속지분이 양도되었다고 할 수 없다.

【참조조문】

민법 제921조, 제1015조, 민사소송법 제227조

【참조판례】

1. 대법원 1959.10.8. 선고 4291민상844 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제231조(3) 467면 카6317)
1962.10.11. 선고 62다422 판결 (요민Ⅲ 민사소송법 제227조(22)434면 집10④민42)
3. 대법원 1986.7.8. 선고 86누14판결(요특Ⅲ 상속세법 제29조의2(19) 460-1면 공782호 1009)

【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 피고 1 외 7인

【주 문】

1. 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 각하한다.

2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 효성기계공업주식회사에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
원고에 대하여 피고 1은 충남 (주소 생략) 답964제곱미터에 관하여 대전지방법원 홍성지원 1979.2.3. 접수 제1410호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 효성기계공업주식회사는 위 부동산에 관하여 같은 지원 1981.5.28. 접수 제14135호로 마친 근저당권설정등기, 같은 지원 1983.5.9. 접수 제4871호로 마친 근저당권설정등기, 같은 지원 1984.10.26. 접수 제11074호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6,피고 7은 원고에게 위 부동산 중 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 안의(나)부분 231 제곱미터를 분할하여 별지 기재 상속지분에 관하여 1971.3.17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

【이 유】

1. 먼저 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 소유권이전등기절차이행청구부분에 대해 본다.

원고는 1971.3.17. 위 피고들의 피상속인 망 소외 1로부터 충남 (주소 생략) 답 964제곱미터 중 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선 안의 (나)부분 231제곱미터를 대금 245,000원에 매수하였음을 원인으로, 위 피고들에 대해 위 부분을 분할하여 위 피고들의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 것을 구하므로 살피건대, 청구취지는 명확하게 특정되어야 할 것인 바, 위 부동산 중 원고가 분할하여 이전하여 줄 것을 주장하는 별지도면 표시(나)부분은 이를 특정할 만한 아무런 기준이나 원고주장의 각 지점 사이의 거리 등이 전혀 없어 특정되지 아니할 뿐만 아니라, 법원의 보정명령에도 이를 보정하지 못하므로, 원고의 위 피고들에 대한 위 청구부분은 부적법하여 이를 각하한다.

2. 다음으로 원고의 피고 1, 효성기계공업주식회사에 대한 각 말소등기절차이행청구부분에 대해 본다.

충남 (주소 생략) 답 964제곱미터가 망 소외 1의 소유명의였다가 위 소외 1이 1978.3.18. 사망하자 같은 날짜 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 위 소외 1의 장남인 피고 1 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 마쳐지고, 이어 피고 효성기계공업주식회사 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 근저당권설정등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 피고 1이 다른 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 등과의 상속재산에 대한 분할협의도 없이 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피고 1앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 원인무효이며, 이에 터잡아 마쳐진 피고 효성기게공업주식회사 앞으로의 각 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다.

원고는 또한 위 부동산을 피고 1 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 함에 있어 망 소외 1의 공동상속인들로서 당시 미성년자인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7을 법정대리하여 그 어머니인 피고 2가 하였다 할지라도 이는 피고 2의 자녀들인 위 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7과 피고 1의 이해가 상반되는 행위로서, 법정대리인인 피고 2가 이를 대리할 수 없으며, 따라서 법원에 의하여 선임된 특별대리인 없이 한 피고 2의 상속재산분할에 대한 대리행위는 당연무효라고 주장하나, 친권자가 아닌 법원에 의하여 선임된 특별대리인에 의하여 법률행위를 하여야 할 경우는, 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 하거나, 법정대리인인 친권자가 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우를 말한다 할 것인데, 이 사건 협의분할은 당시 미성년자인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7과 미성년자가 아닌 피고 1 사이의 행위이므로, 위 특별대리인을 선임해야 할 대상이 되지 아니한다 할 것이어서, 원고의 위 주장 또한 이유없다.

원고는 나아가 위 협의분할이 적법히 이루어졌다 할지라도, 상속 재산분할당시 망 소외 1의 상속인들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 그 피상속인인 위 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 매도한 사실을 명백히 알고 있었으므로, 위와 같이 피고 1 단독소유로 협의분할한 것은 피고들의 공동배임행위로 반사회질서의 법률행위이므로 무효이며, 따라서 이를 원인으로 한 피고 1 명의의 이전등기는 당연무효이고, 이에 터잡은 피고 효성기계공업주식회사 앞으로의 각 근저당권설정등기 역시 당연무효라고 주장하나, 공동상속인 상호간에 그 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 재산을 취득하게 되었다고 할지라도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 토지의 협의분할은 원고주장과 같은 망 소외 1의 공동상속인들로부터 피고 1 앞으로의 양도에 해당되지도 않을 뿐더러 이러한 상속재산의 협의분할을 가지고 원고에 대한 배임행위라고 할 수도 없다 할 것이어서 위 주장 또한 이유없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6,피고 7에 대한 소유권이전등기절차이행청구의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 한편, 피고 1 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 피고 1, 효성기계공업주식회사에 대한 각 말소등기절차이행청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없어 이를 각 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박상선(재판장) 노재관 이장석

대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결
[상속의회복][공1987.5.1.(799),645]

【판시사항】

가. 협의에 의한 상속재산 분할의 요건

나. 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력

【판결요지】

가. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인중 1인의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.

나. 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는 무효이다.

【참조조문】

가. 민법 제1013조 나. 민법 제921조

【전 문】

【청구인, 피상고인】 청구인 1 외 1인 (청구인들 소송대리인 변호사 최종백)

【피청구인, 상고인】 피청구인 1 외 6인

【피청구인】 피청구인 (피청구인 1, 피청구인 2, 피청구인 3, 피청구인 4, 피청구인 5, 피청구인 6) (소송대리인 변호사 김문희 외 1인)

【피청구인】 피청구인 (피청구인 7) (소송대리인 변호사 김주용)

【원심판결】 서울고등법원 1985. 10. 21. 선고 84르151 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 망 청구외 1의 재산은 그의 처인 청구인 2, 아들인 청구인 1, 딸들인 피청구인 2, 피청구인 3이 공동으로 상속하였고, 한편 청구인 2는 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데, 청구인 2, 피청구인 2를 대리한 동인의 생모 청구외 2, 피청구인 3을 대리한 동인의 생모 피청구인 5가 1981.11.9 및 1982.1.10등 두 차례에 걸쳐 회합끝에 위 망 청구외 1의 상속재산 중 청구인 2는 국내에 있는 원심판시의 별지목록기재 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 청구인 1과 함께 미국에 있는 상속재산 전부의 소유권을 취득하기로 하며, 위 별지목록기재 부동산에 관하여는 청구인 1, 피청구인 2, 피청구인 3이 상속지분비율로 공유함을 원칙으로 하되, 청구인 1은 같은 목록기재 ① 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 같은 목록기재 ② 내지 ⑦ 부동산에 대한 지분을 상속분보다 더 많이 분여받기로 하는 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정한 다음, 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 한 사람의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 그 분할은 무효라고 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같이 청구인 2가 망 청구외 1과 혼인하여 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데 청구인 2가 이러한 미성년자들과 더불어 앞에서 본 바와 같은 내용의 상속재산분할의 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하는 만큼 위 미성년자들의 특별대리인을 선임하여 특별대리인만이 위 미성년자들을 대리할 수 있는 것이고, 청구인 2는 청구인 1의 대리인이 될 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 피청구인 3의 법정대리인은 청구인 2이고 피청구인 5는 생모라는 지위만으로는 동인의 법정대리인이 될 수 없으므로 결국 위 분할의 협의는 청구인 1 및 피청구인 3의 의사표시에 그 대리권의 흠결이 있어 무효라고 판단하였다.

원심판결을 기록과 대조하면서 검토하건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 위 상속재산의 분할협의가 법정대리인인 청구인 2에게만 불이익이 되고, 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3에게는 이익이 된다고 볼 수 없으며, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 이해상반행위에 관한 민법규정의 해석을 그릇친 위법이 있다 할 수 없다.

(2) 기록에 의하면, 이 사건 상속재산의 분할협의에 따라 일부 불이익을 받게 된 피청구인 3에 대하여 특별대리인이 선임되고 그 대리인에 의하여 무권대리행위가 추인되었다는 주장은 피청구인들 소송대리인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실임이 뚜렷하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.

(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피청구인들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관

부산지법 1985. 12. 10. 선고 84가합3531 제8민사부판결 : 항소
[청구이의사건][하집1985(4),240]

【판시사항】

민법 제921조 소정 특별대리인의 권한범위

【판결요지】

민법 제921조의 규정에 의하여 미성년자를 위하여 친권자등을 상대로 특정의 소송을 제기함에 있어서 선임된 특별대리인은 특정의 행위에 대해서 개별적으로 선임되고 그의 권한은 그 선임에 관한 심판취지에 의하여 그 범위가 결정되는 것이고 일반적으로 소송외에서 미성년자들을 대리하여 소송물을 처분할 권한까지 가지는 것은 아니다.

【참조조문】

민법 제921조

【전 문】

【원 고】 원고 1외 10인

【피 고】 피고 1외 1인

【주 문】

원고들의 청구를 모두 기각한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고들의 원고들에 대한 부산지방법원 82가합 (번호 생략) 토지분할등 청구사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들이 원고들을 상대로 피고들과 원고들이 공동 상속한 별지목록기재 대지의 분할 및 그 지상건물에 대한 피고들 지분에 속하는 임대료를 원고 1이 부당이득 하였음을 이유로 당원 82가합 (번호 생략)호로 위 대지의 분할 및 부당이득금반환청구 소송을 제기하여 1983.2.18. 피고(이사건 원고) 원고 1은 원고(이사건 피고) 피고 1에게 돈 13,405,000원, 원고(이사건 피고) 피고 2에게 돈 6,702,500원 및 각 이에 대한 1982.8.1부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라. 별지목록기재 대지를 경매하여 그 대금중에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원·피고들의 상속지분 비율로 분배한다는 내용의 승소판결을 선고 받고 원고들이 항소하였다가 취하함으로써 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들은 위 판결 선고후인 1984.4.10. 원고 1이 본인겸 또한 나머지 원고들을 대리하여 피고들의 대리인인 소외 1과의 사이에 원고 1이 위 상속재산인 별지목록기재 대지가 처분될 때까지 피고들의 학비, 생활비로 매월 돈 150,000원씩 지급하기로 하고 피고들은 위 판결에 의한 권리행사를 포기하기로 합의하였으므로 위 판결에 기한 강제집행의 불허를 구한다고 주장하는바, 피고들의 그 작성명의인의 무인을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증(합의서)의 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1과 앞서본 소송사건에서 피고들의 특별대리인이었던 소외 1과의 사이에 원고들 주장과 같은 내용의 합의를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나(위 인정에 반하는 을 제3호증의 1(통고서)의 기재와 증인 소외 3의 증언 및 특별대리인 소외 1의 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 반증없으며 한편 피고들은 위 갑 제2호증(합의서)이 위조된 것이라고 항변하나 위에서 믿지 아니하는 증거외에는 달리 이를 인정할 증거 없다) 나아가 소외 1에게 피고들을 대리하여 그와 같은 합의를 할 수 있는 대리권이 있었는지의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(심판정본)의 기재의 변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 당원 82느 (번호 생략) 특별대리인 선임심판에 의하여 1982.7.19. 미성년자인 피고들이 원고들을 상대로 앞서본 토지분할등 청구사건 소송을 제기함에 있어 피고들을 위한 특별대리인으로 선임된 사실이 인정될 뿐이고 소송외에서 피고들을 대리하여 앞서본 바와 같은 합의를 할 수 있는 특별한 권한을 적법하게 받았다고 인정할 증거는 없고 한편 민법 제921조에 의한 특별대리인은 특정의 행위에 대해서 개별적으로 선임되고 그의 권한은 그 선임에 관한 심판의 취지에 의해서 범위가 결정된다고 할 것인데 위 심판의 취지가 소외 1에게 그와 같은 특별수권까지 한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 피고들의 특별대리인이라고 하는 소외 1과의 사이에 앞서 본 바와 같은 내용의 합의를 한 사실을 들어 위 판결에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 결국 이유없음에 돌아간다.

따라서 원고들의 청구를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유언(재판장) 박성철 조봉국

서울지법 남부지원 1985. 5. 16. 선고 85가합48 제4민사부판결 : 항소
[소유권이전등기청구사건][하집1985(2),251]

【판시사항】

친권자가 공동상속 받은 여러 개의 유산을 협의분할하는 방편으로 특정부동산에 관한 친권자와 일방의 자의 상속지분을 다른 자에게 증여하는 행위의 효력

【판결요지】

친권자와 여러 명의 자가 공동상속받은 여러 개의 유산을 상속재산을 협의분할하는 방편으로, 특정부동산에 관한 친권자와 일방의 자의 상속지분을 다른 자에게 증여하는 경우라도 이는 친권에 복종하는 자들 사이의 이해상반하는 행위임이 명백하므로 그 자 일방을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하며 특별대리인을 선임하지 아니하고 친권자가 일방의 자만을 위하여 한 증여행위는 무권대리로 되어 그 효력을 발생할 수 없다.

【참조조문】

민법 제921조

【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 피고 1외 3인

【주 문】

1. 피고 1은 원고에게 별지목록기재의 각 대지 및 건물중 각 3/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 동 피고의, 원고와 피고 2, 3, 4 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】
원고에게 피고 1은 별지목록기재의 부동산중 3/12 지분에 관하여 피고 2, 3, 4는 위 부동산중 각 2/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결

【이 유】

별지목록기재 부동산들은 모두 소외 1 소유이었다가 동 소외인이 1984. 5. 17. 사망함으로써 망인의 유처인 피고 1이 각 그 12분의 3 지분, 망인의 자로서 그 호주상속인인 소외 2가 그 12분의 3 지분, 망인의 다른 자녀들인 피고 2, 3, 4가 각 그 12분의 2 지분씩 공동상속을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제4호증의 1, 2(등기부등본), 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증의 1, 2(토지대장등본), 각 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제8호증, 갑 제9호증(상속재산 포기서, 승락서, 피고 소송대리인은 위 문서들은 원고의 생모인 소외 3이 상속세 처리에 필요하다고 하면서 피고 1의 도장을 받아 그 도장을 도용하여 작성한 문서라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 증인 소외 4의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없다.)의 각 기재와 증인 소외 4, 5의 각 증언(다만 증인 소외 4의 증언중 위에서 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1과 피고 1은 1962. 12. 28. 혼인신고를 마친 법률상 부부이나, 그들 사이에서는 자녀를 출산하지 못하였고, 소외 1은 피고 1과의 사에에 소생이 없자, 1965년경 소외 4와 내연관계를 맺어 동녀와의 관계에서 1967. 11. 3. 피고 4를, 1970. 11. 22. 피고 2를, 1972. 10. 1. 피고 3을 낳은 한편, 1966년경에도 소외 3과 내연관계를 맺어 동녀와의 사이에서 1968. 8. 28. 원고를 낳았는데, 위 자녀들중 피고 4에 대하여는 생모를 소외 4로 하여 혼인외의 자로 호적부에 등재한 후 1984. 3. 20. 인지하였고, 피고 2, 3, 원고에 대하여는 사실과 다르게 본처인 피고 1과의 사이의 출생자로 호적부에 등재한 사실, 그런데 위와 같이 소외 1의 사망으로 원·피고들이 그 공동 재산상속인이 되자 원고와 피고들은 각 상속재산을 법정상속분에 따라 상속할 것이 아니라 재산별로 나누어서 상속재산을 정리하는 방편으로 이 사건 대지 및 건물은 이를 원고 몫으로 하기로 하고, 이를 실현하는 방법으로 같은해 8. 28. 피고 1은 그 자신 및 피고 2, 3, 4의 법정대리인 자격으로 원고에게 이 사건 대지 및 건물(이 사건 대지인 서울 동작구 (상세지번 생략) 대 38평방미터와 같은동 97의 58 대 18평방미터는 당초 같은동 97의 10 대 46평방미터(14평)이었던 대지에 1981. 4. 30. 같은동 95의 212가 합병되어 그 면적이 56평방미터가 된 대지가 1982. 3. 5. 분할되어 이루어진 것인데, 포기서에는 분할되기 전의 같은동 97의 10 대 14평으로만 표시하였다)에 관한 피고들의 각 지분을 포기하는 방법으로 각 지분을 증여한 사실을 인정할 수 있고 위에서 믿지 아니한 증인 소외 4의 일부증언 이외에 달리 반증이 없으며 한편 피고 1이 위 대지 및 건물에 관한 피고들 지분을 원고에게 증여함에 있어 피고 2, 3, 4 및 원고의 특별대리인을 선임한 바가 없음은 원고가 이를 자인하고 있다.

위 인정사실에 의하면, 망 소외 1이 사망하기전 피고 4를 인지함으로써 피고 1은 적모로서 피고 4의 친권자가 되었다고 할 것이고, 혼인외의 자를 혼인중의 자로 신고하면 인지신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 피고 1은 원고 및 피고 2, 3의 적모로서 그 친권자로 되었다 할 것이어서 각 그 법정대리인임에는 틀림이 없으나 이 사건에 있어서와 같이 피고 1이 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고 2, 3, 4의 각 상속지분을 증여하는 행위는 그 증여가 상속재산을 정리하는 방편으로 이루어진 것이라 하더라도 그 친권에 복종하는 자들 사이의 이해상반행위임이 명백하다 할 것이고 따라서 이 경우에 친권자인 피고 1로서는 그 자 일방을 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고 특별대리인을 선임한 바 없이는 피고 1은 피고 2, 3, 4를 대리할 권한이 없다고 할 것이어서 피고 1의 위 증여행위는 피고 1이 그 자신의 지분을 증여한 범위내에서만 효력이 있다고 할 것이고, 나머지 피고들과의 관계에서는 무권대리로 되어 증여로서의 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.

그런데 피고대리인은, 상속포기는 재산상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 하여야 하는데, 피고 1은 상속개시 있음을 안 1984. 5. 17.부터 3개월이 지난 같은해 8. 28. 상속지분을 포기하였으므로 위 포기는 효력이 없다고 주장하나, 민법 제1019조 및 제1041조 소정의 재산상속의 포기는 재산상속인이 상속개시로 인하여 당연히 발생된 상속의 효력을 부인하고 처음부터 상속인이 아니었던 것과 같은 효력을 발생시키려는 대세적인 의사표시임에 반하여 이 사건에 있어서의 상속포기의 의미는 특정상속인들 사이에서 상속으로 말미암아 일단 얻은 권리를 교환 내지는 증여하는 의사표시에 지나지 않는다고 할 것이므로, 이와 같은 상속재산중의 일부지분을 포기하는 것은 위 법조소정의 상속포기의 행사기간인 3개월의 제한을 받지 않는다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.

그렇다면 피고 1은 원고에게 이 사건 대지 및 건물중 동 피고의 3/12 지분에 관하여 1984. 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 위 피고에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 문흥수 여상훈

대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결
[소유권이전등기][집29(3)민,138;공1981.12.15.(670),14486]

【판시사항】

가. 증여부동산의 인도없이 소유권이전등기만이 된 경우 증여계약의 이행종료여부(적극)

나. 법정대리인인 친권자의 그자에 대한 증여행위와 이해상반행위 여부(소극)

다. 법정대리인인 친권자가 그자 소유 부동산을 타자에게 증여한 행위를 친권의 남용이라고 한 예

【판결요지】

가. 부동산의 증여에 있어서는 목적부동산을 인도받지 아니하여도 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득한다.

나. 법정대리인인 친권자가 부동산을 매수하여 이를 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자 사이의 이해상반행위에 속하지 아니하고, 또 자기계약이지만 유효하다.

다. 법정대리인인 친권자가 그 자인 원고(미성년자)소유의 이 건 부동산을 그 장남인 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 그 장남인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되므로, 원고의 법정대리인인 친권자가 이 건 부동산을 피고에게 증여한 행위는, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않으나, 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 아니한다.

【참조조문】

가. 민법 제186조, 제558조 나. 제921조, 제124조 다. 제2조, 제924조

【참조판례】

대법원 1976.2.10. 선고 75다2295 판결
1977.12.27. 선고 77다834 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이경호

【원 판 결】 서울고등법원 1981.2.23. 선고 80나487 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제 1 점에 관하여,

기록에 의하면 원심이, 망 소외 1이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 원고와 그의 생모인 소외 2의 장래를 위하여 원고에게 이를 증여하고 각 그 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정한 과정에 거친 증거의 취사선택에 소론 채증법칙을 위반한 위법을 가려낼 수가 없고, 위 인정 증여사실을 가리켜 증여가 아니라 명의신탁이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사항을 논난하는 것으로 받아들일 수가 없다.

2. 상고이유 제 2 점에 관하여,

물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 민법의 해석으로서는, 부동산의 증여에 있어서는 그에 대한 소유권이전등기절차를 마침으로써 그 이행이 종료되어 수증자는 그로써 확정적으로 그 소유권을 취득하는 법리이므로, 목적 부동산을 인도하기 전에는 아직 증여가 이행되지 않은 것이라는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고 (당원 1976.2.10 선고 75다2295 판결, 1977.12.27 선고 77다834 판결 참조), 민법 제921조가 이른바 이해상반행위에 관하여 법정대리인인 친권자의 친권을 제한하고 있는 취의는 친권자의 친권행사에 있어서 미성년자와 친권자 자신 또는 같은 친권자의 친권에 복종하는 다른 미성년자와의 간에 서로 이해가 상충하는 경우 즉 이해상반행위에 있어서는 친권자에게 공정한 친권의 행사를 기대할 수 없을 터이므로 이와 같은 경우, 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 친권자의 친권행사를 제한하는 데 있으므로 민법 제124조의 자기계약 또는 쌍방대리라고 하더라도 친권에 복종하는 미성년자에게 이익만이 있는 경우에는 자기계약이나 쌍방대리가 되는 경우라도 유효하다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 친권자에 의하여 적법하게 대리되었다면 미성년자 자신의 의사표시 문제는 제기될 수도 없다고 할 것인즉, 원심이 이와 같은 뜻에서 소외 1이 이 사건 계쟁 부동산을 매수하여 이를 그의 친권에 복종하는 당시 미성년자이었던 원고에게 증여한 것은 유효하다고 판단한 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 논지는 독자적 견해에불과하여 이유가 없다.

3. 상고이유 제 3 점에 관하여,

원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 소외 1의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 댓가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정하에서 위 소외 1이 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음이 비록 소론과 같다고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하고, 비록 친권의 남용이 있다고 하더라도 이는 친권상실의 요건에 불과하고 그 행위의 효과에 아무런 소장이 없다는 소론 논지는 그 독단적 견해로서 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유가 없다.

4. 따라서, 이 사건 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

대법원 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결
[근저당권설정등기말소][집24(1)민,158;공1976.4.15.(534),9060]

【판시사항】

성년이 된 자(子)와 미성년자인 자(子)사이에 이해상반되는 경우에 미성년자인 자를 위한 법정대리인인 친권자의 법률행위가 민법 921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당되는지 여부

【판결요지】

민법 제921조 제2항의 이해상반행위라 함은 친권에 복종하는 미성년인 자(자)들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자(자) 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함하나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 모두가 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자(자)들이어야 하고 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 경우에는 친권자는 미성년자인 자(자)를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 법조 소정의 이해상반행위에 해당 한다고 할 수 없다.

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원 판 결】 전주지방법원 1975.11.26. 선고, 75나80 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유를 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원고는 1972.3.4 사망한 소외 1과 소외 2 사이에 난 혼인외 출생자로서 동 소외 망인의 처인 소외 3의 출생아닌자인 사실, 동 소외 3은 1973.3.29 미성년 자인 원고의 법정대리인으로서의 지위를 이용하여 소외 3의 다른 아들로서 그 친권에 복종하는 미성년자인 소외 4가 피고로부터 금 261,000원을 차용함에 있어 원고를 대리하여 원고소유의 본건 부동산을 위 소외 4를 위하여 담보로 제공하고 이에 관하여 청구취지 기재의 저당권 설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 소외 3이 원고를 대리하여서 한 위 저당권설정행위는 자기의 친권에 복종하는 소외 4를 위하여서는 이익이 되고 같은 친권에 복종하는 원고에 대하여는 불이익한 법률행위로서 민법 제921조 2항 소정의 이해상반 행위이므로 법원이 선임한 특별대리인에 의하여 한 행위가 아닌 이상 위 소외 3의 본건 저당권설정 행위는 무권대리인의 행위로서 무효라고 판단하고 있다.

생각하건데 민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위라 함은 친권자의 친권에 복종하는 미성년인 자 상호간에 있어서 그 미성년자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 다른 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 다른 미성년자인 자로서 모두가 자기의 친권에 복종하는 미성년자인자일 경우이어야 하고 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자 일방을 위하여 (불이익한 미성년자를 위하여) 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자인 자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 민법 제921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당한다고 할 수 없고 단지 동법 제950조에 의한 친족회의 동의문제가 생기는 경우가 있을 뿐이라고 할 것인바 원심이 채택한 갑 4호증(호적등본)과 원심이 배척하지 아니한 을 4호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 소외 4는 1943.1.5.생(갑 4호증의 기재에 의하면 1943.1.15.생으로 기재되어 있으나 1943.1.5.의 오기로 보인다)으로서 위 소외 3의 본건 저당권설정행위 당시인 1973.3.29.에는 이미 성년이 되어 위 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자가 아님을 엿볼 수 있으므로 위 소외 3이 자기의 친권에 복종하지 아니하는 소외 4의 채무를 담보하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고소유의 본건 부동산에 저당권을 설정하였다 하여도 이는 민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위에 해당하지 아니하므로 위 법률행위 당시 원고를 위하여 특별대리인을 선임하지 아니하였다 하더라도 그것이 민법 제921조 2항을 위반한 무권대리행위가 될 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 소외 3의 본건 저당권설정행위가 민법 제921조2항 소정의 이해상반행위라고 판단하려면 먼저 소외 4와 원고가 다 같이 소외 3의 친권에 복종하는 미성년자임을 심리확정하였어야 할 것인데 그점에 관하여 심리함이 없이 바로 위 소외 3의 행위가 민법 제921조 2항을 위반한 무권대리라고 판단한 것은 필경 민법 제921조2항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 그 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

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'상업등기 > 미성년자법정대리인(46조-49조)' 카테고리의 다른 글

의사능력 없는 미성년자 또는 피성년후견인이 신고의무자인 경우 미성년후견인 또는 성년후견인이 신고하는 절차-미성년후견개시긴고/성년후견인 소명 (0)	2024.12.01
공동친권자 중 일방이 국외이주자인 경우 미성년인자의 소유 부동산에 관한 소유권이전등기의 신청인- 다른 일방이 행사 (0)	2024.12.01
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미성년후견인ㆍ후견감독인의 개명에 따른 미성년자의 일반등록사항란 정정여부-불요 (0)	2024.12.01
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현재글민법 제921조(친권자와 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) 판례 정리

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