공동친권자 중 일방이 국외이주자인 경우 미성년인자의 소유 부동산에 관한 소유권이전등기의 신청인- 다른 일방이 행사

공동친권자 중 일방이 국외이주자인 경우 미성년인자의 소유 부동산에 관한 소유권이전등기의 신청인
제정 1998. 8. 12. [등기선례 제5-26호, 시행 ] 
 
친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사하고, 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하므로, 공동친권자 중 일방인 모(母)가 1989. 2. 10.에 국외이주자로 출국하여 주민등록이 말소되어 있는 경우에는 그 친권을 행사할 수 없는 때에 해당되어, 미성년인 자의 소유 부동산에 대한 매매로 인한 소유권이전등기신청은 다른 일방인 부(父)가 미성년인 자를 대리하여 할 수 있을 것이다. 

다만, 공동친권자 중 일방이 사실상 친권을 행사할 수 없음을 인정할 수 있는 관공서 등의 서면 또는 이를 인정함에 족한 서면을 첨부하여야 할 것인바, 그러한 서면으로는 말소된 주민등록등본 외에 그와 같은 사실을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명 기타 보증인 자격을 인정할 만한 서면(호적등본 등)을 첨부하였을 때에는 그러한 사실을 인정함에 족한 서면의 하나로 볼 수도 있을 것이나, 구체적인 사건에서 이러한 서면이 첨부되어 있다고 보아 등기신청을 수리할 것인지 여부는 그 등기신청을 받은 등기관이 판단할 사항이다. 

(1998. 8. 12. 등기 3402-764 질의회답)

참조조문 : 민법 제909조 제3항

참조판례 : 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결  

민법 타법개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 법무부   제909조(친권자) ① 미성년자인 자는 부모의 친권에 복종한다. ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.  ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다. ④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼한 경우에는 부모의 협의로 친권을 행사할 자를 정하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다. 친권자를 변경할 필요가 있는 경우에도 또한 같다.  ⑤ 양자는 양부모의 친권에 복종한다. [전문개정 1990ㆍ1ㆍ13]

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결 [부동산소유권이전등기말소][집37(3)민,70;공1989.10.15.(858),1406] 【판시사항】 가. 생모와 함께 사는 혼인외의 출생자에 대한 친권의 행사 나. 성년인 자와 미성년인 자 사이에 이해가 상반되는 경우 민법 제921조 제2항의 적용 여부(소극) 다. 재산상속포기를 취소하는 경우 그 취소의 상대방 【판결요지】 가. 민법 제909조 제3항에서 규정한 생모가 친권자가 되는 경우는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 그 부 또는 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말하고, 혼인외의 출생자가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모와 왕래가 없었다고 하더라도 이를 적모가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없다. 나. 민법 제921조 제2항의 경우 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이 때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로 그러한 친권자의 법률행위는 같은 조항 소정의 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다. 다. 적모가 미성년인 서자를 대리하여 서자의 재산상속을 포기한 경우 친족회의 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속포기의 신고가 수리된 법원이라고 볼 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제909조 제3항 나. 제921조 제2항 다. 제1041조 【참조판례】 대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병주 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 허진호 【원심판결】 부산고등법원 1988.9.30. 선고 88나1394 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 민법 제909조 제3항은 혼인 외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하고 있는 바, 이는 친권을 행사할 부와 적모가 없거나 또는 그 부와 적모가 친권을 행사할 수 없을 때를 말한다고 할 것인 바, 원고의 아버지 망 소외 1이 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라 망 소외 1의 법률상의 처인 소외 2와 원고와의 사이에 적모, 서자관계가 성립되었으므로, 위 망인이 사망하고 난 후에 있어서 원고의 친권자는 적모인 위 소외 2라 할 것이고, 원고가 그의 생모와 함께 살아왔고 적모인 위 소외 2와 왕래가 없었다고 하더라도 위 소외 2가 친권을 행사할 수 없는 경우라고 볼 수는 없으므로 논지 이유없다.  (2) 민법 제921조 제2항의 경우, 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐만 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 하고, 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(대법원 1976.3.9. 선고 75다2340 판결 참조) 할 것이고, 원고의 친권자이고 공동재산상속인인 위 소외 2가 공동상속인이고 미성년자인 원고, 소외 3, 소외 4의 친권자로서 위 소외 2 자신의 재산상속을 포기함과 동시에 위 3인을 대리하여 피고를 위하여 재산상속을 포기한 행위는 친권자인 소외 2와 원고 사이에 혹은 원고와 다른 미성년자인 소외 3, 소외 4 사이에 이해상반되는 행위라고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (3) 위 소외 2가 원고의 적모로서, 친권을 행사함에는 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것이고, 위 소외 2의 이 사건 재산상속포기 행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당되므로 소외 2가 원고를 대리하여 원고의 재산상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 함은 소론과 같으나, 그 동의가 없음을 이유로 이를 취소함에 있어서 그 취소의 상대방은 재산상속 포기의 신고가 수리된 법원이라고 보아야 할 것이므로 피고에게 한 소장송달로서 위 재산상속포기가 취소되었다는 논지는 그 이유없다.  (4) 상고이유 제(4)점을 본다. 위 소외 2가 그의 친권에 복하는 원고와 소외 3, 소외 4의 대리인으로서 위 미성년자들의 재산상속분을 그 자신의 상속분과 함께 포기한 행위는 특별한 사정이 없는 이 사건에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.  논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준