농지개혁법에 의하여 분배받은 것처럼 문서를 위조하여 마친 소유권이전등기의 말소청구가 상속회복의 소에 해당하는지 여부

대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결
[소유권이전등기말소][공1995.1.1.(983),37]

【판시사항】

가. 농지개혁법에 의하여 분배받은 것처럼 문서를 위조하여 마친 소유권이전등기의 말소청구가 상속회복의 소에 해당하는지 여부 

나. 상속인 아닌 자가 상속인이라고 주장하거나 공동상속인 중 1인이 단독상속인이라고 주장하였더라도 상속권의 침해가 없다면 상속회복청구의 소에서의 참칭상속인이라고 할 수 없는지 여부

다. 원고들과 공동상속인인 소외인이 단독상속인이라고 주장하여 부동산 전체에 대한 피고 명의 소유권이전등기의 말소청구를 하였다 하여 원고들의 상속권이 침해되었다고 볼 것인지 여부

라. 농지개혁법에 의하여 국가에 매수된 농지가 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행에 의하여 원소유자에게 환원되는 경우

마. 공유자의 1인이 공유물에 관하여 소유권이전등기말소청구 기각의 확정판결을 받은 경우, 다른 공유자가 그 공유자의 지분에 관하여 보존행위로서 말소를 구할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 원고의 청구원인이 피고가 부동산의 원래 소유자의 참칭상속인임을 이유로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이 아니라, 피고가 부동산을 농지개혁법에 의하여 분배받은 일이 없음에도 불구하고 이를 분배받아 상환을 완료한 것처럼 문서를 위조하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으니 그 등기와 이에 터잡은 나머지 피고 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이라면 이는 상속회복의 소에는 해당하지 아니한다. 

나. 재산상속회복청구의 소에 있어서 그 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 재산상속인임을 신뢰하게 하는 외관을 갖추고 있거나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 자를 가리키는 것으로서, 상속인 아닌 자가 자신이 상속인이라고 주장하거나 또는 공동상속인 중 1인이 자신이 단독상속인이라고 주장하였다 하더라도 달리 상속권의 침해가 없다면 그러한 자를 가리켜 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고 할 수는 없는 것이다. 

다. 소외인이 원고들과 공동으로 부동산을 상속하였을 뿐인데도 자신이 단독상속인이라고 주장하여 부동산 전체에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구한 일이 있다고 하더라도 그것만으로는 그 소외인이 원고들의 상속권을 침해하였다고는 볼 수 없다. 

라. 토지가 농지개혁법 시행 당시 비자경농지에 해당하였다고 인정되면 그 토지는 같은 법의 시행에 따라 당연히 정부에 매수된 것으로 보아야 할 것이나, 국가에 매수된 농지라 하여도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행 당시에 분배되지 아니한 토지는 같은 법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 토지를 제외하고는 같은 법 시행과 동시에 분배되지 아니하기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 

마. 부동산의 공유자는 그 공유물에 대한 보존행위로서 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 공유자의 1인인 소외인이 제3자가 피고를 상대로 하여 제기한 소송에 독립당사자참가를 하여 그 부동산이 전부 자신의 소유인데 그 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하면서 그 등기의 말소를 청구하였으나 그 청구가 기각되어 확정되었다면, 그 소외인은 확정판결의 기판력에 의하여 피고 및 그 소송의 사실심변론종결 후에 피고로부터 부동산지분을 일부 매수한 다른 피고를 상대로 부동산 중 자신의 지분에 관하여 피고들 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 지위에 놓여 있다고 할 것이므로, 원고들이 소외인과 부동산을 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구가 받아들여질 수 없게 된 소외인의 지분에 관한 한, 보존행위로서 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.  

【참조조문】
가.나.다. 민법 제999조 라. 농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조 마. 민법 제265조, 민사소송법 제202조, 제204조
【참조판례】
가. 대법원 1987.6.23. 선고 86다카1407 판결(공1987,1208)
1991.11.8. 선고 91다27990 판결(공1992,81)
1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991)
나. 대법원 1992.5.22. 선고 92다7955 판결(공1992,1984)
1994.3.11. 선고 93다24490 판결(공1994상,1171)
다. 대법원 1988.4.25. 선고 87다카3168 판결(공1988,897)
라. 대법원 1982.3.9. 선고 81다464 판결(공1982,427)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 임재연 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 김현채
【환송판결】 대법원 1991.7.12.선고 91다12837 판결
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.26. 선고 91나36217 판결
【주 문】
원심판결 중 서울 강남구 (주소 생략) 대 904.6㎡에 대한 75분의 21지분에 관한 피고들 패소부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 모두 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 상고보충이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 

1. 제3점에 대하여.

기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구원인은 피고 1이 서울 강남구 (주소 생략) 대 904.6㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 원래의 소유자이던 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이 아니라 위 피고가 이 사건 부동산을 농지개혁법에 의하여 분배받은 일이 없음에도 불구하고 이를 분배받아 상환을 완료한 것처럼 문서를 위조하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으니 위 등기와 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이어서 이는 상속회복의 소에는 해당하지 아니한다고 할 것이다( 당원 1987. 6. 23. 선고 86다카 1407 판결 참조). 

그리고 재산상속회복청구의 소에 있어서 그 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 재산상속인임을 신뢰하게 하는 외관을 갖추고 있거나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 자를 가리키는 것으로서, 상속인 아닌 자가 자신이 상속인이라고 주장하거나 또는 공동상속인 중 1인이 자신이 단독상속인이라고 주장하였다 하더라도 달리 상속권의 침해가 없다면 그러한 자를 가리켜 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고 할 수는 없는 것인바( 당원 1992. 5. 22.선고 92다7955판결 참조), 이 사건에 있어서 소외 2가 원고들과 공동으로 이 사건 부동산을 상속하였을 뿐인데도 자신이 단독상속인이라고 주장하여 이 사건 부동산 전체에 관하여 피고 1 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구한 일이 있다고 하더라도 그것만으로는 위 소외 2가 원고들의 상속권을 침해하였다고는 볼 수 없으니 위 소외 2가 참칭상속인임을 전제로 하는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 

2. 제1점에 대하여.

기록에 의하면 이 사건 부동산은 농지개혁법 시행 당시 비자경농지에 해당하였다고 인정되므로 이 사건 부동산은 농지개혁법의 시행에 따라 당연히 정부에 매수된 것으로 보아야 할 것이니, 원심이 이 사건 부동산이 농지개혁법의 시행과 더불어 국가에 매수되었다고 인정할 만한 증거가 없다고 한 것은 잘못이라 할 것이다. 

그런데 농지개혁법 시행에 따라 국가에 매수된 농지라 하여도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행 당시에 분배되지 아니한 토지는 동법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 토지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배되지 아니하기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다고 할 것인바( 당원 1988. 4. 25. 선고 87다카3168 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 부동산은 분배된 바 없고, 국유로 등기되거나 그 경작자가 확인된 바도 없음을 알 수 있으므로 이 사건 부동산은 원소유자의 소유로 환원되었다고 할 것이니 결국 원심이 농지개혁법의 시행에 의하여 원고들이 이 사건 부동산의 소유권을 상실하였다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 결과에 있어서 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 

3. 제4점에 대하여.

원심은 소외 3이 1949. 12.경 또는 1950. 9. 28. 수복 이후부터 이 사건 부동산을 점유하다가 위 소외 3이 1968.경 사망한 후에는 그 아들인 피고 1이 이를 승계받아 점유하여 옴으로써 이를 시효취득(점유취득시효)하였거나, 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기가 이루어진 1971. 4. 29.부터 10년간 위 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 이를 시효취득하였다(등기부취득시효)는 피고들 주장에 대하여, 위 소외 3 및 피고 1이 위 각 주장과 같이 이 사건 부동산을 점유하였다는 점에 부합하는 증거는 원심 설시의 다른 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

4. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 원고들 및 소외 2의 공유인데 위 부동산에 관하여 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 원고들은 이 사건 부동산의 공유자이므로 공유물에 대한 보존행위로서 위 부동산에 관하여 경료된 원인무효인 등기 전부의 말소를 구할 수 있다는 취지로 보인다. 

원래 부동산의 공유자는 그 공유물에 대한 보존행위로서 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우를 보면, 소외 2는 소외 4가 피고 1을 상대로 하여 제기한 소송(서울지방법원 성동지원 75가합245 사건)에 독립당사자참가(사건번호 위 법원 75가합764호)를 하여 이 사건 부동산이 전부 자신의 소유인데 위 부동산에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하면서 그 등기의 말소를 청구하였으나 그 청구가 기각되었고, 그 후 1977. 3. 29. 항소심에서 독립당사자참가인의 항소가 기각되었으며, 같은 해 4. 27. 위 판결이 확정된 사실을 기록에 의하여 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 소외 2는 위 확정판결의 기판력에 의하여 피고 1 및 위 소송의 사실심변론종결 후에 위 피고로부터 이 사건 부동산지분을 일부씩 매수한 피고들을 상대로 이 사건 부동산 중 자신의 지분에 관하여 피고들 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 지위에 놓여 있다고 할 것이므로, 원고들이 소외 2와 이 사건 부동산을 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구가 받아들여 질 수 없게 된 소외 2의 지분에 관한 한, 보존행위로서 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다{ 당원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결 참조. 그 밖에 기록에 의하여 소장의 내용을 살펴보면, 원고 2를 제외한 나머지 원고들은 원고 1과 망 소외 5(원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 피상속인) 두사람이 이 사건 부동산에 대한 위 소외 2의 지분 중 각 2분지 1씩을 증여받았으므로 위 소외 2를 대위하여 위 소외 2의 지분에 관한 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 취지로 볼 수도 있으나 이와 같은 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 받아들여질 수 없다}. 

따라서 원심이 이 사건 부동산 중 위 소외 2의 지분에 관한 원고들의 이 사건 청구를 인용한 것은 공유물보존행위의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 원심판결 중 위 소외 2의 지분에 관한 피고들 패소부분에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

나아가 이 사건 부동산 중 위 소외 2의 지분에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이었는데 위 소외 1이 1932. 12. 21.사망하여 그의 출가한 딸인 소외 6에게 귀속되었고, 기록에 의하면 위 소외 6은 슬하에 원고 1, 원고 2, 소외 2, 소외 5, 소외 7을 둔 채 1940. 5. 8. 사망한 사실, 위 소외 7은 1960. 10. 20. 사망하였는데 당시 그의 슬하에는 자녀가 없었고 그의 부(부)인 소외 8이 생존하였던 사실, 위 소외 8은 1963. 5. 28. 사망하였고 당시 그의 자녀로서 장남인 위 소외 2, 출가녀인 원고 2, 아들인 원고 1, 위 소외 5가 있었던 사실을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 이 사건 부동산 중 위 소외 2의 지분은 21/75지분{1/5지분(소외 6으로부터 상속한 지분)+ 6/75지분(소외 6으로부터 소외 7에게 상속되었다가 소외 8에게 상속된 지분 중 소외 2에게 상속된 지분)}이라고 할 것이다. 

5. 이와 같으므로 원심판결 중 이 사건 부동산에 대한 소외 2 지분인 75분의 21지분에 대한 피고들 패소부분 즉, 이 사건 부동산에 대한 75분의 21지분에 관한 피고 1의 패소부분과 같은 부동산에 대한 각 904.6분의 31.661지분(113.075/904.6×21/75)에 관한 나머지 피고들의 패소부분을 각 파기환송하고, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 [소유권이전등기말소][공1996.4.1.(7),888] 【판시사항】 [1] 소송절차 중단 상태에서 제기되어 부적법한 상소를 수계신청을 통하여 치유할 수 있는지 여부(적극) [2] 소송대리인이 있는 당사자가 소송 계속중 사망한 경우, 소송절차의 중단 여부 및 그 중단 시점 [3] 공동상속인들 중의 일부가 공유물에 대한 보존행위로서 공동상속재산에 관한 원인무효 등기의 전부 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [4] 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 원인무효를 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극) [5] 확정판결에 의하여 지분소유권 이전등기를 넘겨준 공유자 중 1인이, 공유물의 보존행위로서 자신의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조[2] 민사소송법 제211조, 제216조[3] 민법 제265조, 제1006조[4] 민사소송법 제202조[5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결(공1980, 13318) [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995하, 2116) [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1602) [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결(공1981, 14320) 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 6인 【피고,상고인】 전계진 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 16. 선고 93나46188, 46195 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 직권으로 피고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1이 원심 공동원고 원고 1 등과 함께 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 서울지방법원 북부지원 1988. 10. 15. 접수 제159800호로서 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993. 10. 12. 제1심에서 패소판결을 선고받고 항소를 제기한 다음, 항소심인 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송를 수행케 하던 중 1994. 5. 3. 사망한 사실, 원심은 소외 1의 사망 사실을 알지 못한 채 소송절차를 진행하여 같은 해 11. 16. 피고는 소외 1에게 이 사건 토지 중 13분의 9 지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소외 1의 일부 승소판결을 선고하였고, 이 원심판결은 같은 해 11. 30. 소외 1의 소송대리인에게 송달되었는데, 위 소송대리인에게는 소외 1로부터 상고 제기에 관한 특별수권이 부여되지 않았던 사실, 위 소외 1은 직계존속이나 직계비속이 없는 채 사망하여 남동생인 소외 2, 같은 원고 1 및 1975. 2. 9. 이미 사망한 오빠 소외 3의 자녀인 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 5인이 각 그 법정상속분에 따라 망인의 재산을 공동상속하였고, 위 소외 4는 1995. 4. 27. 이 사건 소송수계의 통지를 받지 아니한 상태에서 사망하여 그의 자녀인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 재산상속인이 된 사실, 피고는 상고기간 내인 같은 해 12. 7. 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 다음, 1995. 3. 15. 위 소외 1의 상속인들 중 소외 2를 제외하고 원고 1, 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 4인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 1의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였고, 같은 해 9. 7. 위 소외 4의 상속인들 중 원고 5를 제외하고 원고 4, 원고 6, 원고 7 등 3인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 4의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였다가 같은 해 10. 14. 위 원고 5에 대하여 추가로 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.  이에 의하면 소외 1과 피고 사이의 이 사건 소송절차는 원심판결 정본이 소외 1의 소송대리인에게 송달된 1994. 11. 30. 중단되었고, 피고의 상고는 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었다고 할 것인바, 소송절차의 중단 중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 각 참조), 소외 1의 상속인들 중 이 법원에서 소송절차의 수계가 이루어진 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 관하여는 피고의 상고가 소급하여 유효로 되었다고 할 것이나, 수계되지 아니한 소외 2에 관하여는 그 소송절차가 현재까지도 중단 상태에 있다고 할 것이고, 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 위와 같이 수계되지 아니한 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 9(13분의 9×3분의 1)지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 각 참조).  논지는 이와 달리 원심판결은 소외 1의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 소론이 지적하는 바와 같이 소외 2의 거주지와 주민등록 여부를 알 수 없다거나 원심 공동원고 원고 1이 이 사건과는 별도의 제소를 하면서 소외 2를 소외 5의 상속인들 중에서 제외한 바 있다는 등의 사정만으로 호적부의 사망 사실이 기재된 바 없는 소외 2가 사망하였다고 추정할 수는 없으므로, 원심이 위 호적부의 기재 등에 의하여 소외 2가 그의 형제자매인 원고 1, 소외 1, 소외 3과 함께 이 사건 토지에 대한 망 소외 5의 권리의무를 각 그 법정상속분에 따라 공동상속하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  다. 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 소외 5의 공동상속인들 중 원고 2, 소외 4, 원고 3에 대하여는 서울지방법원 북부지원 1988. 9. 8. 선고 88가합5116 판결이 적법하게 송달된 바 없어 확정되지 않았으니 기판력이 발생할 여지가 없다고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1831 판결, 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 각 참조).  따라서 위 소외 1이나 원고 1은 망 소외 5의 다른 공동상속인들 전원과 함께 당사자가 되지 아니하더라도 그들이 공동상속재산인 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 전부의 말소를 소구할 수 있다 할 것이다.  이 사건 소송이 필요적 공동소송이라는 소론 주장은 위 소외 1 등이 내세우는 청구원인을 오해한 데서 나온 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.  마. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 망 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 이를 1974. 3. 31. 매수하였으므로 그의 상속인들인 위 소외 1 등은 이 사건 토지 중 각 그 상속지분에 대하여 피고에게 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 다음, 위 소유권이전등기는 확정판결에 의한 것으로 재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소의 소장 및 변론기일 소환장이 적법하게 송달되고, 그 판결 또한 소외 1에게 적법하게 송달되어 이 판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정되지만, 소외 1에 대한 위 판결의 기판력은 소외 5가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1이 그 의무를 상속지분에 따라 상속받아 그 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 것일 뿐, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자가 아니라는 것까지 확정하는 것은 아니므로, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것까지도 위 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1을 포함한 13분지의 9지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다195 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 각 참조).  이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1의 상속지분에 관하여 확정판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위 확정판결에 재심에 의하여 취소되지 않는 한, 소외 1은 확정판결의 기판력에 의하여 피고를 상대로 자신의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없는 지위에 놓여 있다 할 것이므로, 소외 1이 다른 공동상속인들과 이 사건 토지를 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 소외 1 자신의 지분에 관한 한, 보존행위로서도 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 18.선고 92다33701 판결 참조).  나아가 원심은 원심 공동원고 원고 1이 1988. 5. 25. 이 사건 토지를 피고에게 매도한 사실을 인정하고 이에 의하면 피고 명의의 위 소유권이전등기 중 원고 1의 지분인 13분의 4지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 소외 1의 사망으로 위 원고 1이 소외 1의 공동상속재산인 중의 한 사람이 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 위 상속지분 중 소외 1의 사망으로 인하여 위 원고 1이 추가로 상속하게 된 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1 지분에 관하여도 말소등기절차의 이행을 명하였음은 기판력과 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 상속지분 중 이 법원에서 소송수계가 이루어진 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 2(13분의 1×3분의 2)지분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 같은 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결 [소유권보존등기말소][공1998.5.1.(57),1158] 【판시사항】 [1] 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸된 경우, 참칭상속인이 상속 개시일로 소급하여 상속인의 지위 및 상속재산의 소유권을 취득하는지 여부 (적극) [2] 상속회복청구권의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 [3] 아무 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나, 상속재산인 미등기 부동산에 관하여 등기를 마치거나 점유한 적이 없고 호적상으로도 피상속인의 법정상속인에 해당할 여지가 없는 자가 참칭상속인에 해당하는지 여부(소극) [4] 호주상속회복청구권의 제척기간 경과로 참칭호주상속인이 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 된 경우, 재산상속인으로서의 지위도 함께 취득하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 상속재산은 상속 개시일로 소급하여 참칭상속인의 소유로 된다. [2] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다. [3] 상속재산인 미등기 부동산을 임의로 매도한 자가 아무 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나, 상속재산인 미등기 부동산에 관하여 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바가 없고, 또한 피상속인의 호적에 의하더라도 피상속인의 시동생의 손자로서 피상속인의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 그 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백한 경우, 그 자를 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다. [4] 피상속인의 호주상속인에 해당하지 않는 자가 아무런 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속인으로 등재된 상태에서 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제982조 소정의 호주상속회복청구권의 제척기간이 경과함으로써 참칭호주상속인으로서 피상속인의 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 된 경우, 신 민법(1958. 2. 22. 제정 법률 제471호) 시행 후에는 호주상속과 재산상속은 별개이므로 그와 같은 사정만으로 참칭호주상속인이 피상속인의 재산상속인으로서의 지위를 함께 취득한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제999조[2] 민법 제999조[3] 민법 제999조[4] 민법 제982조, 제999조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제982조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결(공1994상, 1332) [2][3] 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결(공1992, 1984) 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결(1994상, 1171) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) [3] 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결(공1987, 1382) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다34848 판결(공1994상, 184) 【전 문】 【원고,상고인】 재단법인 부산공원 (소송대리인 변호사 이주영 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김영구) 【원심판결】 창원지법 1996. 6. 21. 선고 95나6179 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 1. 변호사 김형기의 상고이유 제1점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 망 소외 1이 망 소외 2의 사후양자로 선정되었다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 변호사 김형기의 상고이유 제2점 및 변호사 이주영의 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 1은 소외 3이 위 피고 소유의 이 사건 토지를 소외 4에게 매도한 것을 추인하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고 1이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지의 매매대금 중 일부를 수령하였다는 원고의 주장사실은 인정되지 아니하고, 다만 피고 1은 1974. 11.경 소외 3의 어머니인 망 소외 5로부터 소외 3이 이 사건 토지에 인접한 판시 토지를 위 소외 4에게 매도하였다는 이야기를 들었으나 아무런 이의를 제기하지 않았고, 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 때를 전후하여 이 사건 토지에 인접한 판시 토지 상의 선대묘소에서 성묘를 하였으며, 1992. 11.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세가 이미 사망한 소외 6 명의로 부과되어 그 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 세금을 납부하라고 하였으나, 원고의 직원이 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니라고 하면서 이를 거절한 사실은 인정되나, 피고 1은 자신이 이 사건 토지의 상속권자라는 사실이나 이 사건 토지의 정확한 위치를 모르고 있었으므로 위와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 것을 추인하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심은 피고 1이 이 사건 토지에 대한 종합토지세 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 그 세금을 납부하라고 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3의 이 사건 토지의 매도행위를 추인하였다고 보기 어렵다고 판단하고 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.  3. 변호사 이주영의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지는 망 소외 6의 소유인 판시 토지에서 분할된 토지인데, 등기부가 멸실됨에 따라 미등기의 상태로 남게 된 사실, 호주인 위 소외 6은 1940. 2. 1. 사망하였는데, 그의 장남인 소외 2가 처인 망 소외 7과 사이에 피고 1을 포함한 4녀를 낳은 후 1915. 9. 23.에 먼저 사망하였고, 소외 6의 처와 모 등도 모두 그 전에 사망하였기 때문에, 호주가 사망하였으나 기혼장남이 아들을 두지 않고 먼저 사망한 경우 망 호주 또는 기혼장남의 조모, 모, 처, 딸이 순서에 따라 사후양자가 선정될 때까지 일시 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된다는 구 관습에 따라 위 소외 7이 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된 사실, 소외 7은 그 후 사후양자를 선정하지 않은 상태에서 신 민법 시행 후인 1964. 3. 11. 사망함에 따라 당시 이미 출가한 피고 1를 포함한 소외 7의 딸들이 재산상속인이 된 사실, 그런데 소외 6의 차남인 망 소외 8의 아들인 망 소외 1이 1968. 5. 1. 소외 7의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나 소외 7이 그 전에 사망하였고, 위 소외 1이 사후양자로 선정된 바도 없으므로 소외 1의 호주상속신고는 아무런 근거가 없는 것인 사실, 그 후 소외 1의 아들인 소외 3은 1974. 10. 15.에 이르러 자신이 이 사건 토지의 소유자라고 하면서 이 사건 토지를 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 4는 다시 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으나 이 사건 토지는 미등기 상태라 위 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 사실, 그 후 피고 1은 이 사건 토지의 존재를 알게 되자 다른 공동상속인들과 사이에 이 사건 토지를 위 피고의 소유로 하기로 합의하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 위 피고가 이 사건 토지를 상속받아 소유하고 있다는 취지의 보증서 및 확인서를 발급받아 이 사건 토지에 관하여 1993. 7. 6. 자신의 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 같은 해 8. 14. 이 사건 토지에 관하여 딸인 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 이 사건 토지가 소외 3의 소유라는 원고의 주장을 배척한 후, 상속회복청구권이 10년간의 제척기간의 경과로 소멸하면 상속인은 상속인으로서의 지위를 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인은 상속 개시일로 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득하는바, 소외 3은 피고 1의 상속재산인 이 사건 토지를 임의로 매도하였으므로 참칭상속인에 해당하는데, 피고 1은 소외 7이 사망한 1964. 3. 11.로부터 10년이 될 때까지 상속재산반환청구를 하지 아니함으로써 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 결과 피고 1은 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하고, 그 반사적 효과로서 소외 3은 상속 개시일인 1964. 3. 11.부터 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하였으므로 이 사건 토지에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 피고 1은 원고의 지위에서 자신이 이 사건 토지의 진정한 상속인임을 주장하는 것이 아니라 피고의 지위에서 소극적으로 원고의 주장을 다투면서 응소하는 것이므로 이를 일컬어 상속회복청구권을 행사한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결 참조), 원고의 주장과 같이 소외 3이 소외 7의 참칭상속인에 해당하고, 소외 7의 상속인인 피고 1 등이 상속회복청구권의 제척기간인 상속 개시일로부터 10년간 상속재산회복청구를 한 바 없어 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과에 의하여 소멸하였다면 피고 1 등은 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하게 되는 반면 소외 3은 상속 개시일로 소급하여 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하게 됨으로써 이 사건 토지는 상속 개시일로 소급하여 소외 3의 소유로 되어 그 후 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 1 명의의 소유권보존등기와 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인이 없는 무효의 등기로 된다 고 보아야 할 것이다.  그런데도 원심이 원고의 위 주장사실에 관하여는 살피지 아니한 채 이 사건에서 피고 1이 상속회복청구권을 행사하지 않고 있다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 데에는 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 경우 참칭상속인의 지위 내지 상속재산에 대한 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것인바(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결, 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결 등 참조), 원고의 주장에 의하더라도 소외 3은 피고 1의 상속재산으로서 미등기 부동산인 이 사건 토지를 임의로 매도한 자에 불과하고, 이 사건 토지에 관하여 소외 7의 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바 없을 뿐 아니라, 피상속인인 소외 7의 호적에 의하더라도 소외 3은 소외 7의 시동생인 소외 8의 손자로서 소외 7의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 소외 3에게는 소외 7의 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백하므로 소외 3을 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결 등 참조).  그렇다면 소외 3은 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸함에 따라 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득함으로써 이 사건 토지를 상속할 여지가 없으므로 원고의 위 주장은 어차피 배척될 수밖에 없으니 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향을 미친 바 없게 되었다고 할 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.  또한 논지와 같이 소외 3의 아버지인 소외 1이 아무런 근거 없이 소외 7의 호적에 소외 7의 호주상속인으로 등재된 상태에서 호주상속회복청구권의 제척기간이 경과함으로써 소외 1이 참칭호주상속인으로서 소외 7의 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 되었다고 하더라도 신 민법 시행 후에는 호주상속과 재산상속은 별개이므로 소외 1이 소외 7의 호주상속인으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 소외 7의 재산상속인으로서의 지위를 함께 취득한다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 1998. 10. 27. 선고 97다38176 판결 [소유권이전등기][공1998.12.1.(71),2744] 【판시사항】 상속인인 원고가 소외인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없는데도 등기서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그로부터 토지를 전전매수한 피고를 상대로 진정 명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)  【판결요지】 상속인인 원고가 소외인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있는 것처럼 등기서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그로부터 토지를 전전매수한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 진정 명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우, 이는 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다.   【참조조문】 민법 제999조 제1항 【참조판례】 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다27990 판결(공1992, 81) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결(공1992, 2991) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결(공1994상, 1171) 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 김태범) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 대전지법 1997. 7. 30. 선고 96나4938 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 소는 참칭상속인인 소외 1로부터 그 지분을 양수받은 피고에 대한 상속회복의 소로서, 피상속인인 소외 2의 사망일인 1980. 1. 25.로부터 10년이 경과한 후에 제기되었음이 기록상 분명하므로 각하되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 원고는 이 사건 소로 위 소외 1이 위 소외 2의 참칭상속인임을 이유로 그로부터 부동산을 전전양수한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 진정 명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이 아니라, 소외 3이 위 소외 2의 생전에 그로부터 위 토지들을 매수한 사실이 없는데도 그러한 사유가 있는 것처럼 등기서류를 위조하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 그로부터 부동산을 전전매수한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 피고를 상대로 진정 명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로, 원고의 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다 는 취지로 판시하면서 피고의 위 주장을 배척하였다.  기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  제2점은 이유 없다. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 토지들에 관한 위 소외 3 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 전전매매되어 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기도 모두 원인무효라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 소외 2의 재산상속인인 원고에게 이 사건 토지들에 관한 그의 13분의 6 상속지분에 대하여 각 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이라고 판시한 다음, 이 사건 토지들 중 이 사건 제3, 4, 7, 8의 각 토지는 각 소외 4가 1983. 3. 29. 경락받아 같은 해 4. 27. 그 명의의 소유권이전등기를 마치고, 소유의 의사로 평온·공연하게 선의·무과실로 위 토지들을 점유하기 시작한 후, 같은 해 12. 29. 피고가 공공용지의 협의취득에 의하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 위 토지들을 점유하여 왔으므로, 피고는 위 각 토지를 1993. 4. 27.자로 등기부시효취득하였고, 이 사건 제10토지는 위 소외 4가 그 아들인 소외 5를 대리하여 소외 6으로부터 이를 매수하여 1983. 7. 4. 위 소외 5의 명의로 소유권이전등기를 마치고 소유의 의사로 평온·공연하게 선의·무과실로 위 토지를 점유하기 시작한 후, 같은 해 12. 29. 피고가 공공용지의 협의취득에 의하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 점유하여 왔으므로, 피고는 이 사건 제10토지를 1993. 7. 4.자로 등기부시효취득하였는바, 결국 이 사건 토지들 중 이 사건 제3, 4, 7, 8, 10의 각 토지에 관해서는 피고 명의의 등기가 모두 실체관계에 부합하게 되었다는 피고의 주장에 대하여는, 위 소외 4가 위 각 토지를 취득하여 점유함에 있어 선의이거나, 선의인 점에 과실이 없었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다는 취지로 판시하였다.  기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 취득시효에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  제1점도 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수