진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동명이인인 경우 상속회복청구의 소인지 여부 - 소극

대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결
[소유권이전등기][공1994.6.1.(969),1445]

【판시사항】

진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동명이인인 경우 상속회복청구의 소인지 여부

【판결요지】

상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고가 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다.  

【참조조문】
민법 제999조
【참조판례】
대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991,1060)
1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992,635)
1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서정환
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강창웅
【환송판결】 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다7945 판결
【원심판결】 수원지방법원 1993. 11. 16. 선고 93나8426 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가르키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하고(당원1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 참조), 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라함은 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것임은 소론과 같으나(당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고 1이 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 이 사건 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다. 

따라서 원심이 이와같은 취지에서 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 피고들의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 분할전 (주소 1 생략) 임야7정3반7무보가 그 판시와 같이 위 (주소 2 생략)에 거주하던 소외 1(소외 1)명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 그후 판시와 같은 경위로 이 사건 임야 등으로 분할되고, 이 사건 임야에 관하여 신청착오를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 3 생략)으로 경정하는 등기가 경료되었다가 다시 전거를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 4 생략)으로 변경하는 등기가 경료된 사실, 한편 원고의 아버지와 피고 1의 조부는 이름이 모두 소외 1(소외 1)인 동명이인(동명이인)으로서 원고의 아버지는 (주소 2 생략)에서 거주하다가 1934.경 (주소 5 생략)으로 이사를 한 바 있으며 1970.6.4. 사망하여 원고가 소외 2 등과 공동으로 그 재산상속인이 되었고, 피고 1의 조부는 (주소 3 생략)에서 거주하다가 1950.10.10. 사망하여 판시와 같은 경위로 그 장손인 피고 1이 단독으로 재산상속인이 된 사실, 그후 이 사건 임야에 관하여 그 판시와 같이 재산상속을 원인으로 하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 분할전 임야에 관한 최초의 보존등기명의자가 원고의 아버지인 사실을 다툼이 없다고 한 다음, 위 사실 등에 의하면 위 분할전 임야는 원고의 아버지인 소외 1의 소유로 추정되고, 또한 등기부상의 주소를 원고의 아버지 주소지에서 동명이인인 피고 1의 조부의 주소지로 변경함으로써 그 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나게 된 위 경정등기는 허용될 수 없어 위 경정등기는 무효이므로, 피고 1이 그 조부로부터 이 사건 임야를 상속받았음을 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기라고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또한 원심이 소론과 같이 위 주소변경등기가 유효하고 위 변경등기상의 주소가 원고의 아버지의 주소라고 보아 원고가 위 주소변경등기 명의인의 상속인임을 이유로 피고들명의의 각 소유권이전등기의 말소를 명한 것이 아님은 원심판결문의 문면상 명백하므로(원심은 위 주소변경등기의 유효여부나 그 주소가 누구의 주소인지 여부에 대한 판단을 하지 않고 있다), 결국 논지는 원심판결의 이유를 오해한 데서 비롯된 것으로서 이유 없다. 

제3점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 1의 조부나 피고 1이 이 사건 임야를 20년간 점유하여 왔다는 위 피고의 주장에 부합하는 증거를 믿지 아니하고 위 피고의 점유취득시효 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지 역시 이유 없다.

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결 [소유권이전등기말소등][공1995.5.15.(992),1841] 【판시사항】 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우, 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부   【판결요지】 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 진정상속인이 상속을 원인으로 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1994.1.14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 1994.4.15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고병석 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 성봉경 【원심판결】 춘천지방법원 1992.12.11. 선고 91나3325 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고들의 증조부이자 피고 1의 조부(원심판결문의 백조부는 조부의 오기로 보인다)인 소외 1의 소유였는데 피고 1이 이에 관하여 춘천지방법원 고성등기소 1985.4.22. 접수 제4823호로 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호)에 의하여 소유권보존등기를 마치고 그 후 피고 2가 이에 터잡아 같은 등기소 1986.7.18. 접수 제7599호로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 소외 1이 1935.12.12. 사망하자 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인 소외 2가 있었으며, 위 소외 2 또한 1965.3.12. 사망하자 그의 상속인으로는 그의 처인 소외 3, 장남으로서 호주상속인인 소외 4, 차남인 소외 5, 동일가적 내의 딸들인 소외 6, 소외 7이 있었으며, 위 소외 4가 1969.11.27. 사망하자 그의 상속인으로는 장남으로서 호주상속인인 원고 1, 동일가적 내의 딸인 원고 2가 있으며, 위 소외 3, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 모두 1991.8.16. 춘천지방법원 속초지원에서 1965.5.1. 실종기간 만료로 실종선고를 받았고 그들의 상속인으로는 손자 내지 조카로서 원고들이 있는 사실, 한편 피고 1은 이 사건 부동산을 자신의 부친이자 위 소외 1의 차남인 망 소외 8로부터 상속받은 바 없음에도 불구하고 자신이 1950.4.4. 위 부동산을 위 소외 8로부터 상속받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위보증서를 발급받아 이에 기하여 앞서 본 바와 같은 그 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들의 이 사건 청구는, 결국 이 사건 부동산에 관한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하고 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인 피고 1과 그로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 2를 상대로 상속재산에 관한 등기의 말소 등을 구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 피상속인인 위 소외 1이 사망한 후 제척기간인 20년을 경과한 1991.1.16.에야 제기되었으므로 부적법하다 하여 이를 각하하였다.  그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 원고들이 주장하는 그들의 피상속인과 피고 1이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798 판결), 원고들은 이 사건에 있어서 피고 1이 소외 1의 상속인임을 내세워 이 사건 보존등기를 경료한 참칭상속인임을 원인으로 그 말소를 구하는 것이 아니라, 원고들이 소외 1로부터 공동상속한 이 사건 부동산을 피고 1이 이에 관하여 아무런 권리도 가지고 있지 아니한 망 소외 8로부터 상속받아 이를 사실상 소유하고 있다는 취지의 허위의 보증서를 발급받고, 이에 기하여 위에서 본 바와 같이 소유권보존등기를 경료한 것이어서 이에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기나 이에 터잡은 피고 2의 소유권이전등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고, 위에서 본 원심의 확정사실에 의하면 피고 1은 그가 소외 1의 상속인임을 내세워 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 한 것이 아니고, 다만 그의 부친인 소외 8로부터 이 사건 부동산을 상속받았다는 것이므로 피고 1을 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고 1이 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 [소유권이전등기][공1995.8.15.(998),2758] 【판시사항】 가. 진정상속인 및 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인경우, 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부 나. 채권자대위소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치는 경우 다. 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 기판력에 저촉되어 청구가 기각될 운명에 있는 경우, 상고심의 조치 【판결요지】 가. 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것이므로, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  나. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.  다. 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제999조 나. 제404조, 민사소송법 제204조 다. 제385조 【참조판례】 가. 대법원 1994.1.14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 1994.4.15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445) 1995.4.14. 선고 93다5840 판결(공1995상,1841) 나. 대법원 1975.5.13.선고74다1664전원합의체판결(공1975,8458) 1994.8.12. 선고 93다52808 판결(공1994하,2291) 다. 대법원 1989.3.28. 선고 88다카9012 판결(공1889,675) 1993.7.13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267) 1994.9.9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.1.18. 선고 94나13854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주위적 청구를 각하한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 토지사정 당시 원고의 증조부이자 피고들의 조부인 소외 1의 소유로 조사된 토지인데, 피고들이 이에 관하여 1971.12.20. 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호 및 제2204호)에 의하여 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 1은 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 3남인 소외 4, 4남인 소외 5, 5남인 소외 6, 딸인 소외 7을 낳은 후 1935년경 사망하였고, 장남인 위 소외 2는 그 장남인 소외 8을 낳은 후 1951년경 사망하였으며, 위 소외 8 또한 1974.12.19.경 사망하여 그의 처인 소외 9와 그의 자녀인 원고 및 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15(위 상속인들 중 위 소외 15 이외의 사람들은 모두 원심공동원고들로서 이하 원심공동원고들을 편의상 원고들이라 한다)이 위 소외 8을 공동으로 상속한 사실, 한편 위 소외 1의 차남인 위 소외 3은 양자로 출계하였고, 위 소외 1보다 먼저 사망한 3남인 위 소외 4에게는 장남인 소외 16이 있으며, 피고 1은 4남인 위 소외 5의 아들이고 피고 2는 5남인 위 소외 6의 아들인 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주위적청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 임야는 원고들 및 위 소외 15가 공동상속한 것임에도 피고들은 자신들이 위 소외 1의 유산을 최종 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 위 등기의 말소와 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 것임이 명백하므로, 이는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 위 소외 8이 사망한 후 제척기간인 10년을 경과한 1993.3.15.에야 제기되었으므로 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하고 있다.  그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것으로서, 원고들이 주장하는 그 피상속인과 피고들이 주장하는 그 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속에 의하여 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798판결, 1995.4.14. 선고 93다5840 판결 각 참조), 앞서 본 원고들의 주장에 의하면 원고들이 위 소외 1의 유산을 위 소외 2와 소외 8을 거쳐 공동상속하였음에도 무권리자인 피고들이 이 사건 임야에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 것임에 반하여 이 사건 임야의 취득경위에 관한 피고들의 주장에 의하면 그들이 위 소외 1의 유산을 직접 상속하였다는 것이 아니라, 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6이 위 소외 1로부터 그의 생전에 증여받은 이 사건 임야를 피고들이 승계하였다는 것에 불과하고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고들이 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6의 사후에 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 한 사실이 인정되므로, 피고들을 위 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고들이 위 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 일응 이유 있다.  그러나 이 사건 기록에 의하면 위 소외 16은 서울지방법원 의정부지원 90가단21162호로서 그가 호주상속에 의하여 위 소외 1의 유산을 단독상속하였음을 전제로 피고들을 상대로 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 사건에서 1991.7.19. 원고들이 정당한 상속인임을 이유로 패소하자, 서울민사지방법원 91나24716호로서 항소를 제기한 다음 이를 안 원고들과의 사이에 이 사건 임야에 관한 재산상속권을 양도받기로 약정하고, 원고들을 대위하여 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였으나 1992.9.9. 보존등기의 추정력을 번복시킬 입증이 없다는 이유로 역시 패소하였고, 그 판결이 이 사건 소제기 전인 1993.1.15.당원의 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 있어 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로, 상고기각으로 확정된 위 서울민사지방법원 91나24716호 사건의 판결에 의하여 원고들의 말소등기청구권과 소유권의 부존재가 확정된 이상 그 변론종결 전의 사유를 내세우는 원고들의 이 사건 주위적 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원고의 주위적 청구에 관한 부분의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 할 것이다 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고들이 이 사건 임야의 일부지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다54345 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.5.15.(58),1294] 【판시사항】 [1] 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인 경우, 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 진정상속인이 주장하는 피상속인과는 다른 피상속인으로부터 상속받았음을 이유로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 자에 대한 소유권이전등기말소청구가 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  [2] 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인이 아니라 그로부터 부동산을 전매한 자로부터 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 기하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 경우, 비록 등기부상으로는 부동산에 관하여 참칭상속인 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인으로부터 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수 없어 그 상속등기 명의자를 당해 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다는 이유로, 진정상속인이 제기한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구는 상속회복청구의 소에 해당되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제999조[2] 민법 제999조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상, 1445) 대법원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결(공1995상, 1841) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결(공1995하, 2758) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 조주형 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 【원심판결】 대전고법 1997. 10. 28. 선고 97나3628 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 부동산 중 각 3분의 1 지분(이하 이 사건 각 지분이라 한다)은 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1944. 8. 15. 사망하여 그 딸들인 원고들이 공동으로 상속한 사실, 원고들의 사촌올케인 소외 2는 자신이 1973. 11. 1. 소외 1로부터 이 사건 각 지분을 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 1995. 3. 24.부터 같은 해 5. 9.까지 사이에 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 이하 특별조치법이라고 약칭한다)에 의하여 자신 명의로 이 사건 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 이에 터잡아 순차로 피고들 명의로 각 등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 인정 사실에 의하면 소외 2는 이 사건 각 지분에 대한 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인에 해당한다고 할 것이며, 원고들은 궁극적으로 이 사건 각 지분이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하며 참칭상속인인 소외 2의 각 소유권이전등기에 터잡아 순차로 각 등기를 마친 피고들을 상대로 원고들의 이 사건 각 지분에 관한 소유권의 회복을 구하는 것이므로 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 할 것이고, 신민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년 또는 상속이 개시된 때로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 하며, 설사 상속이 개시된 이후에 상속권의 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속회복청구권은 소멸한다고 할 것이므로, 위 소외 1이 사망하여 상속이 개시된 1944. 8. 15.로부터 제척기간인 20년이 경과한 1996. 11. 12.에야 제기된 것임이 기록상 명백한 이 사건 소는 제척기간이 지난 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 원고들은 소외 2가 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 각 지분에 대한 소외 2 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 것이 아니라 소외 2가 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료하였으니 그 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고, 위 특별조치법은 부동산을 사실상 양도받은 자나 상속받은 자 또는 소유자 미복구 부동산의 사실상 소유자 등으로 하여금 용이한 절차에 의하여 실제 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하기 위하여 이들이 동법 제10조 소정의 대장보관청의 확인서를 발급받아 등기신청을 하는 경우에는 위 확인서를 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 것으로 하여 중간 과정의 등기절차를 거치지 아니하고도 소유권이전등기를 하거나 소유권보존등기를 할 수 있도록 허용하는 특별절차에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 1. 내지 12. 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인증서가 된 위 특별조치법상의 확인서 및 보증서(기록 372면 이하)를 보면, 이는 위 소외 2가 대장상의 소유자이자 원고들의 피상속인인 망 소외 1의 상속인임을 확인한다는 내용이 아니라 망 소외 1 이후 이 사건 부동산을 취득하였던 전매자 망 소외 3으로부터 위 소외 2가 1973. 11. 1. 위 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 불과하므로, 비록 등기부상으로는 위 각 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 소외 2가 망 소외 1로부터 위 각 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수는 없고, 따라서 위 소외 2를 위 각 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 위 각 부동산에 관한 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 사실을 잘못 인정한 나머지 위 소외 2가 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다{뿐만 아니라 갑 제1호증의 14 내지 19(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 13. 내지 18. 부동산에 관하여는 망 소외 4, 소외 5의 지분인 각 부동산의 3분의 2 지분에 관하여 소외 2에게 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 이에 기초하여 피고들 명의의 각 등기가 경료된 것을 알 수 있으므로, 원심으로서는 망 소외 4, 소외 5의 상속인들도 아닌 원고들이 위 13. 내지 18. 부동산에 대하여도 말소를 구하는 이유가 무엇인지를 따져 보아야 할 것임을 지적하여 둔다}.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두10743 판결 [상속세경정거부처분취소][공2007하,2065] 【판시사항】 [1] 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호가 상속회복청구소송의 확정판결로 인한 경정청구를 허용하고, 이에 상당하다고 인정되는 소송에 관하여도 경정청구를 허용할 수 있다고 규정하면서 그 구체적인 대상과 범위를 대통령령에 위임하였음에도, 모법이 규정한 사유 외에 추가적인 경정청구 사유를 허용하지 않은 대통령령이 모법의 위임범위를 벗어나거나 헌법상의 평등원칙 및 조세법률주의 등을 위반하여 무효인지 여부(소극)  [2] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 등을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 소송이 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호, 같은 법 시행령 제81조 제2항에서 정한 ‘상속회복청구소송’인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호는 상속재산에 대한 상속회복청구소송의 확정판결로 말미암아 상속개시일 현재 상속인간 상속재산가액의 변동이 있는 경우에 국세기본법상 경정청구제도와는 별도로 경정청구를 허용하되, 나아가 상속회복청구소송 이외에 그에 상당하다고 인정되는 소송의 경우에도 경정청구를 허용할 수 있도록 그 구체적인 대상 또는 범위를 하위법령인 대통령령에 위임하였고, 대통령령으로 경정청구 허용의 대상 또는 범위를 정함에 있어서는 위와 같은 경정청구 특례제도의 의의와 입법목적, 국세기본법에서 인정되는 여타 경정청구제도와의 관계 등을 고려하여 그 구체적인 대상이 확정된다 할 것인바, 대통령령이 구 상속세 및 증여세법으로부터 위임받은 범위 내에서 새로이 경정청구를 허용할 필요가 없다고 판단하여 위 법에 규정한 것 이외의 새로운 경정청구 사유를 허용하지 아니하였다 하여 이를 두고 위 법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 또한, 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호가 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 의한 상속재산가액의 변동에 대해서도 이른바 후발적 사유에 의한 경정청구에 따른 권리구제를 허용하고 있으므로, 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호 특례규정의 적용을 허용하지 아니한다고 하여 경정청구에 의한 권리구제를 봉쇄하는 것도 아니다. 따라서 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항이 모법인 구 상속세 및 증여세법 제79조 제1호의 위임범위를 벗어나거나 헌법상의 평등원칙 및 조세법률주의 등을 위반하여 무효라고 할 수 없다.  [2] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항에서 ‘상속회복청구소송’이라 함은 민법 제999조 소정의 상속회복의 소를 의미한다 할 것인바, 상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이면 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다.  【참조조문】 [1] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항, 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호 [2] 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1호, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것) 제81조 제2항, 민법 제999조  【참조판례】 [2] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635) 대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상, 1445) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 변호사 김순갑외 1인) 【피고, 피상고인】 삼성세무서장 【원심판결】 서울고법 2005. 7. 20. 선고 2004누15705 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 시행령 무효에 관한 상고이유에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법’이라고 한다) 제79조는 “ 제67조의 규정에 의하여 상속세과세표준 및 세액을 신고한 자 또는 제76조의 규정에 의하여 상속세과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 받은 자로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 6월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정 또는 경정을 청구할 수 있다”고 하고, 같은 조 제1호는 “상속재산에 대한 상속회복청구소송 등 대통령령이 정하는 사유로 인하여 상속개시일 현재 상속인간 상속재산가액의 변동이 있는 경우”라고 규정하고, 그 위임을 받은 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법 시행령’이라고 한다) 제81조 제2항은 “ 법 제79조 제1호에서 ‘상속회복청구소송 등 대통령령이 정하는 사유’라 함은 피상속인 또는 상속인과 그 외의 제3자와의 분쟁으로 인한 상속회복청구소송의 확정판결이 있는 경우를 말한다”고 규정하고 있다.  구 상증법 제79조 제1호는 상속재산에 대한 상속회복청구소송의 확정판결로 말미암아 상속개시일 현재 상속인간 상속재산가액의 변동이 있는 경우에 국세기본법상 경정청구제도와는 별도로 경정청구를 허용하되, 나아가 상속회복청구소송 이외에 그에 상당하다고 인정되는 소송에 관하여도 경정청구를 허용할 수 있도록 그 구체적인 대상 또는 범위를 하위법령인 대통령령에 위임하였고, 대통령령으로 경정청구 허용의 대상 또는 범위를 정함에 있어서는 위와 같은 경정청구 특례제도의 의의와 입법목적, 국세기본법에서 인정되는 여타 경정청구제도와의 관계 등을 고려하여 그 구체적인 대상이 확정된다 할 것인바, 대통령령이 구 상증법으로부터 위임받은 범위 내에서 새로이 경정청구를 허용할 필요가 없다고 판단하여 구 상증법에 규정한 것 이외의 새로운 경정청구 사유를 허용하지 아니하였다 하여 이를 두고 구 상증법의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.  또한, 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호는 “과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 동일한 효력을 가지는 화해 기타 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정된 때에는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다”고 규정하여 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 의한 상속재산가액의 변동에 대해서도 이른바 후발적 사유에 의한 경정청구에 따른 권리구제를 허용하고 있는 바이므로 상속회복청구소송 이외의 확정판결에 대하여 구 상증법 제79조 제1호 특례규정의 적용을 허용하지 아니한다고 하여 경정청구에 의한 권리구제를 봉쇄하는 것도 아니다.  따라서 구 상증법 시행령 제81조 제2항이 모법인 구 상증법 제79조 제1호의 위임범위를 벗어나거나 헌법상의 평등원칙 및 조세법률주의 등을 위반하여 무효라는 원고들의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 상고이유 제1, 2, 3점의 상속회복청구소송 관련 상고이유에 대하여 구 상증법 제79조 제1호, 구 상증법 시행령 제81조 제2항에 의하면, 구 상증법에 의하여 상속세과세표준 및 세액을 신고한 자 또는 상속세과세표준 및 세액의 결정 또는 경정을 받은 자로서 상속재산에 대한 피상속인 또는 상속인과 그 외의 제3자와의 분쟁으로 인한 상속회복청구소송의 확정판결로 말미암아 상속개시일 현재 상속인간 상속재산가액의 변동이 있는 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 6월 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정 또는 경정을 청구할 수 있고, 위 조항에서 규정한 상속회복청구소송이라 함은 민법 제999조 소정의 상속회복의 소를 의미한다 할 것인바, 상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이면 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)가 1998. 10. 26. 원고들을 상대로 제기한 소송은 상속을 원인으로 한 것이 아니라 채권적 약정에 불과한 1997. 12. 22.자 2차 약정을 원인으로 한 것이고, 1987. 5. 30.자 망 소외 5의 상속인들 사이의 1차 약정에서 정한 상속재산의 분할협의가 이미 유효하게 성립되었음을 전제로 그 분할협의에 따라 분배받은 상속재산 중 서울컨트리클럽 골프회원권과 서울 송파구 석촌동 (지번 생략) 대지의 임대료수입에 관한 구체적 분배약정을 이행하라는 취지로서, 원고들이 소외 1 등의 상속권이나 상속지분을 침해하였음을 전제로 그 회복을 구하는 것이 아니므로 소외 1 등의 위 소송을 상속회복청구소송이라고 볼 수 없고, 따라서 원고들의 이 사건 경정청구는 구 상증법 제79조 제1호의 경정청구 사유에 해당하지 아니한다 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 상증법 제79조 제1호 및 구 상증법 시행령 제81조 제2항 소정의 상속회복청구소송에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 6의 소송, 즉 소외 6이 원고들(원고들은 망 소외 5의 장남인 망 소외 7의 상속인이다)을 포함한 망 소외 5의 상속인 전원을 상대로 1차 약정에서 정한 상속재산의 1/9 지분의 이전을 구하는 소송에 대하여, 원고들은 제1심에서부터 항소심에 이르기까지 일관되게 1차 약정이 무효라고 주장하며 소외 6의 청구에 대하여 다투었으나, 제1심 및 항소심 법원은 원고들의 주장을 배척하고 1차 약정이 유효하다고 판단한 다음 소외 6의 청구를 인용하였음을 알 수 있는바, 이러한 판결의 내용과 재판의 경과에 비추어, 망 소외 7의 상속분이 법정상속분이라고 주장하는 원고들에 대해서는 소외 6의 소송에 대한 판결의 확정으로 망 소외 7의 상속분이 1/9로 확정되었다고 보아야 한다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제4점의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  또한, 원심이 소외 1 등의 소송이 상속회복청구소송에 해당하지 아니한다고 판단하여 그와 결론을 같이한 제1심판결을 인용한 이상, 원심판결에는 상고이유 제5점의 주장과 같은 판단누락의 위법도 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희