민법-상속과증여/1000-1004 상속인

구 민사령 하의 관습에 의하면 절가가 된 망 호주의 유산은 근친자에게 귀속한다.

모두우리 2024. 12. 16. 13:32
728x90

대법원 1980. 7. 8. 선고 80다796 판결
[소유권이전등기말소][공1980.9.1.(639),13004]

【판시사항】

구 관습법상 상속인 없는 재산의 귀속

【판결요지】

구 민사령 하의 관습에 의하면 절가가 된 망 호주의 유산은 근친자에게 귀속한다.

【참조조문】

민법 제1000조

민법
일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부
 
제1000조(상속의 순위<개정 1990.1.13>)   

① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>

1. 피상속인의 직계비속

2. 피상속인의 직계존속

3. 피상속인의 형제자매

4. 피상속인의 4촌이내의 방계혈족

② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다.

③ 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.<개정 1990ㆍ1ㆍ13>


【참조판례】
대법원 1964.12.29. 선고 64다1205 판결
1968.8.30. 선고 68다1212 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 임수성
【원심판결】 대구고등법원 1980.3.7. 선고 79나920 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
각 상고비용은 그 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 피고 대한민국의 소송수행자의 상고이유 제1점 및 피고 1의 소송대리인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다. 

증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 여러 증거를 종합하여 경남 동래군 (주소 생략), 전 138평은 원래 피고 1의 선대인 망 소외 1의 소유 토지인 것원고의 조부인 망 소외 2가 8.15해방 4, 5년전부터 위 소외 1로부터 소작받아 경작하여 오다가 농지개혁법이 19시행됨에 따라 적법하게 분배받아 1958.7.30 상환을 완료한 사실, 위 소외 2는 1958. 12.27. 사망하고, 그 의 아들인 소외 3이 이를 상속하였는데 그도 1959.1.13 사망하자 그의 출가한 딸인 원고가 가장 가까운 친족으로서 이를 단독 취득하였으나, 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있는 사이에 등기부상 소유 명의자인 위 소외 1이 1959.1.5 사망하자, 그의 아들인 피고 1이 자기앞으로 원판시와 같이 소유권이전등기를 경료해 버린 사실을 인정하고 나서, 위 토지가 분배대상 농지가 아니라는 피고들의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유없다. 

논지는 이유없다.

(2) 위의 나머지 상고이유를 함께 판단한다.

구 민사령하에 있어서는 관습상, 절가가 된 망 호주의 유산은 근친자에게 귀속한다 할 것이니, 이 건의 경우, 이건 토지는 그 소유자이던 소외 3이 1959.1.13.에 사망하므로써 그의 가장 가까운 친족인 출가녀인 원고에게 귀속된다 할 것인즉(대법원 1968.8.30. 선고 68다1212 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결의 판단은 정당하고, 거기에 논지 적시와 같은 법리오해, 판단유탈의 위법사유가 없다(원심판결은, 원고가 이건 토지를 “상속”하였다고 설시하고 있으나, 이는 근친자인 원고에게 권리 귀속되었다는 취지의 표현이라고 보지 못할 바 아니다). 

논지는 이유없다.

과연이면 피고들의 논지는 모두 이유없어 이 상고는 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안병수(재판장) 주재황 유태흥

대법원 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결
[소유권확인][공1991.7.15.(900),1726]

【판시사항】

구 관습상 호주 사망시 기혼인 장남이 호주상속 개시 전에 사망한 경우 호주상속과 절가시 그 유산의 귀속

【판결요지】

구 관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 2남 이하의 자손이 있더라도호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속인이 없으면 그 가는 절가되고 그 유산은 호주의 최근친자에게 귀속되며 그 최근친자는 호주와 가를 같이 할 것을 요하지 아니한다

【참조조문】

구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조

【참조판례】

대법원 1980. 7. 8. 선고 80다796 판결(공1980,13004)
1981. 6. 23. 선고 80다2769 판결(공1981,14090)
1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989,1579)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 13인 원고들 소송대리인 변호사 나항윤 외 1인

【피고, 피상고인】 대한민국

【보조참가인】 서희봉

【원심판결】 서울고등법원 1990. 11. 8. 선고 90나35392 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1960.1.1. 민법이 시행되기 전에는 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 친족, 상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있는바, 우리나라의 구 관습에 의하면, 호주 사망시 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 2남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속인이 없으면 그 가는 절가되고 그 유산은 호주의 최근친자에게 귀속되며 그 최근친자는 호주와 가를 같이 할 것을 요하지 아니한다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주인 망 소외 1이 그 처인 소외 2(1932.7.9. 사망)와 사이에 그 소생으로 장남 소외 3, 2남 소외 4, 3남 소외 5와 그외 2녀를 두고 1944.4.24. 사망하였는데, 그 사망 전 망 소외 2와 장남인 소외 3 및 소외 3의 처인 망 소외 6이 먼저 사망하였고, 소외 3의 소생녀인 소외 8과 소외 9는 각 출가하여 결국 망 소외 1의 가는 호주상속인이 없어 절가되었으며, 그 유산인 이 사건 부동산은 망 소외 1의 최근친인 2남 소외 4와 3남 소외 5에게 공동으로 권리귀속되었고 소외 8과 소외 9에게 상속되거나 권리귀속되었다고 할 수 없다고 판시하였다. 원심의 이러한 판단은 정당하고 관습법상의 권리상속에 관한 법리를 오해하거나 판례위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 

이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철    
대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결
[토지소유권이전등기말소등기][집40(1)민,174;공1992.5.1.(919),1274]

【판시사항】

가. 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자의 점유와 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유의 자주점유의 추정 여부(소극) 

나. 점유자가 주장한 점유권원이 인정되지 않는 경우 자주점유 추정의 번복 여부(소극)

다. 민법 시행일 전의 취득시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니하여 물권을 잃게 된 경우 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권도 상실하는지 여부(소극) 

라. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부

마. 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호) 시행 이전의 관습상 혼인의 성립요건 및 그 당시 혼인 여부에 관한 호적부 기재의 증명력 유무

바. 구 관습상 기혼자인 호주가 모와 자매들을 두고 사망한 뒤 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 모가 다시 사망한 경우 자매들이 호주 및 재산상속을 하는지 여부(소극)  

사. 위 “바”항에 있어 피상속인의 유처가 그 가에 남아 있지 않은 경우 유산의 귀속관계

【판결요지】

가. 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나, 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유권원의 성질상 소유의 의사는 추정되지 아니하고, 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다.

나. 점유자가 스스로 매매나 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 그것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 입증되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다.

다. 민법 시행일 전의 취득시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법 부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니함으로써 물권을 취득한 효력을 잃게 된다고 하더라도, 그로 인하여 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권까지 잃는 것은 아니다.

라. 토지에 관한 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니한다.

마. 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.1. 이전의 우리 관습에 의하면 당사자의 의사나 이에 대신한 주혼자의 의사가 합치되면 혼인이 성립되는 것으로서 혼인신고를 혼인의 성립요건으로 하지 아니하였던 것이므로, 조선호적령이 시행되기 이전에 혼인을 하였는지의 여부에 관한 한 호적부의 기재가 절대적인 증명력을 갖는다고는 보기 어렵다.

바. 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주가 기혼자로서 상속할 남자 없이 사망하였다면, 그 가에 있던 모가 망 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주상속 및 재산상속을 하게 된다고 하겠지만, 그 후 망 호주의 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 모가 사망하더라도 망 호주가 미혼인 채로 사망한 경우와는 달라 망 호주의 자매들은 호주상속 및 재산상속을 할 여지가 없다.

사. 위 “바”항에 있어 그 당시 피상속인의 유처가 그 가에 남아 있지 않았다면 그 가는 절가되고 그 유산은 그 가의 가족인 자매들에게 균등하게 승계되어 귀속되었다고 볼 것이며, 일단 그 가족에게 귀속된 재산은 그 후 그가 사망하더라도 이미 절가된 망 호주 가의 출가녀에게 다시 귀속되는 것이 아니라 그의 자녀들에게 균분으로 상속된다. 

【참조조문】

가.나. 민법 제197조 제1항, 제245조 다. 민법 부칙 제10조 라. 민법 제162조, 제245조 마. 민법 제812조, 민사소송법 제187조 바.사. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조 

【참조판례】

가. 대법원 1966. 6. 21. 선고 66다465 판결(집14②민72)
1980. 10. 27. 선고 80다1969 판결(공1981,13362)
1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결(공1988,76)
1989. 10. 24. 선고 88다카11619 판결(공1989,1743)
1990. 11. 13. 선고 90다카21381, 21398 판결(공1991,83)
나. 대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결(공1983,1248)
1990. 12. 26. 선고 90다5733 판결(공1991,611)
1991. 7. 9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115)
다. 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3002 판결(집19①민198)
1971. 4. 28. 선고 71다415 판결
1987. 7. 7. 선고 86다카2218 판결(공1987,1297
라. 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결(공1976,9492)
1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323)
1990. 11. 13. 선고 90다카25352 판결(공1991,93)
마. 대법원 1975. 10. 7. 선고 74므34 판결(공1975,8688)
1987. 10. 13. 선고 86므129 판결(공1987,1719)
바. 대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결(공1989,1579)
사. 대법원 1974. 1. 15. 선고 73다941 판결(공1974,7706)
1979. 2. 27. 선고 78다1979,1980 판결(공1979,11852)
1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결(공1991,1726)

【전 문】

【원고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 극우종중 (소송대리인 변호사 이성열 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 19인 (소송대리인 변호사 김용채 외 1인)

【환송전원심판결】 광주고법 1989. 8. 23. 선고 89나625 판결

【환송판결】 대법원 1990. 8. 14. 선고 89다카25394 판결

【원심판결】 광주고법 1991. 6. 5. 선고 90나4715 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 별지로 첨부된 목록의 “부동산의 표시”란에 기재된 각 부동산에 대한 해당 “지분”란에 기재된 각 지분에 관한 해당 "피고"란에 기재된 각 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

2. 피고들의 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원심이 원고의 청구를 인용한 이유의 요지.

가. 분할되기 전의 광주 북구 (주소 1 생략) 임야 994평(이 뒤에는“이 사건 임야”라고 약칭한다)이 1960.12.5. (주소 2 생략) 임야 561평과 (주소 3 생략) 임야 433평으로 분할되었다가, 1979. 10. 15.이후 여러 차례에 걸쳐 별지로 첨부된 목록에 기재된 12필의 이 사건 토지들로 분할되었다. 

나. 원고 종중이 1935년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 이 사건 임야를 계속 점유하여 시효취득하였다.

다. 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유로서, 그의 딸인 망 소외 2가 그 소유권을 상속하였었는데, 그가 1957년경 사망하여 소외 3이 그의 지위를 승계하였다. 

라. 소외 4는 이 사건 임야를 매수한 일이 없음에도 불구하고 1978.4.1. 이를 매수한 것처럼 가장하여, 이미 사망한 망 소외 1을 상대로 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 등 2필의 임야의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기한 다음, 허위의 주소로 소장부본이 송달되게 하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 1979.8.22. 자신의 명의로 소유권보존등기를 경료한 뒤, 그 등기를 기초로 하여 1979.8.29. 소외 5의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그뒤 1979.9.28. 피고 20의 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음, 여러 필지로 분할되면서 다른 피고들의 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 소외 4 명의의 위 소유권보존등기나 그 등기를 기초로 하여 순차로 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인이 무효인 등기라고 할 것이다. 

마. 그러므로 원고가 이 사건 토지들에 대한 취득시효완성 당시의 소유자인 망 소외 2의 지위를 승계한 소외 3에 대하여 가지고 있는 소유권이전등기청구권으로서 위 소외 3을 대위하여, 피고들에 대하여 위 소외 3에게 원인이 무효인 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로, 이를 인용하는 것이다. 

2. 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은, 이 사건 임야가 토지사정 당시인 1915.4.5. 망 소외 1의 명의로 사정되었는데, 위 임야위에는 당시 원고 종중의 선조인 소외 6과 소외 7의 분묘 2기가 설치되어 있었고, 원고 종중원들이 매년 음력 10월 10일 위 분묘에 모여 시제를 지내온 사실, 원고 종중에서는 1935년경 망 소외 8을 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하면서 위 임야의 일부인 400평 가량[그 후 (주소 1 생략)의 2 임야 433평으로 분할됨]을 개간하여 경작하도록 하여 왔고, 1957년경에는 소외 9를 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하면서 위 임야 중 200평 가량을 다시 개간하여 경작하도록 하여 왔으며, 1967년경부터는 망 소외 10을 묘지기로 임명하여 위 묘소를 관리하게 하여 오다가 1978.10.경 위 분묘를 모두 이장하고 1982년경 구획정리사업으로 위 임야가 대지화될 때까지 개간한 토지를 경작하여 온 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고 종중은 적어도 1935년경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 계속 점유하여 20년이 경과한 1955년경 위 임야를 시효취득하였다고 할 것이라고 판단하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 부동산 취득시효에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 

3. 피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제2점에 대한 판단.

부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고, 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때에 한하여 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나(당원 1987.11.10. 선고 85다카1644 판결), 타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 점유권원의 성질상 소유의 의사는 추정되지 아니하고(당원 1966.6.21. 선고 66다465 판결), 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 것임(당원 1989.10.24. 선고 88다카11619 판결; 1980.10.27. 선고 80다1969 판결)은 소론이 지적하는 바와 같다. 

그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 그것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 이와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 입증되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다는 것이, 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이다(당원 1983.7.12. 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체 판결; 1990.12.26. 선고 90다5733 판결; 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결; 1991.7.9. 선고 90다18838 판결등). 

원심은, 원고 종중이 묘지기를 임명하여 위 임야위에 설치되어 있는 선조들의 분묘를 수호·관리하게 한 사실만을 인정한 것이 아니라, 원고 종중이 묘지기로 하여금 위 임야의 일부를 개간·경작하면서 위 임야 전부를 점유·관리하도록 한 사실까지 인정하였는바, 원심이 채용한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 부동산 취득시효에 있어서 점유권원이나 소유의 의사에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 원고 종중이 소유의 의사로 위 임야를 점유한 것으로 본 이상, 타주점유라는 피고의 주장에 대하여 따로 명시적으로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도, 원심판결에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 논지도 이유가 없다. 

4. 피고들 소송대리인 변호사 김용채의 상고이유 제3점에 대한 판단.

소론은 요컨대 원고가 민법 시행일전의 시효완성으로 인하여 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 민법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니함으로써 민법부칙 제10조에 의하여 그 효력을 잃었다는 것인바, 피고들은 사실심에서 위와 같은 주장을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 민법 시행일 전의 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 자가 민법부칙 제10조 소정의 기간 내에 등기를 하지 아니함으로써 물권을 취득한 효력을 잃게 된다고 하더라도, 그로 인하여 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권까지 잃는 것이 아님은 물론, 토지에 관한 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하는 것이므로(당원 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결 등 참조), 어느 모로 보나 논지는 받아들일 것이 못된다. 

5. 피고들 소송대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대한 판단.

가. 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1915.4.5. 망 소외 1의 명의로 토지사정이 된 사실, 위 소외 1은 그 가족으로 처인 소외 11(한자명 1 생략), 아들인 소외 12(한자명 2 생략), 딸인 소외 3(한자명 3 생략) 및 소외 2(한자명 4 생략)를 남기고 1920.9.1. 사망하여 위 소외 12가 호주 및 재산상속을 하였고, 위 소외 12가 미혼인 채로 1925.5.25. 사망하자 모인 위 소외 11이 호주 및 재산상속을 하였으며, 위 소외 11이 1926.11.2. 사망하여 위 소외 3이 호주 및 재산상속을 하였다가, 위 소외 3이 1936.10.21. 망 소외 13과 혼인하여 그 호적에 입적됨에 따라 차녀인 위 소외 2가 호주 및 재산을 상속하였는데, 위 소외 2는 소외 14와 사이에 딸인 소외 15와 아들인 피고 20을 낳았으나 그와 법률상 혼인을 하지 아니한 채 1957년경 사망한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 여호주인 위 소외 2가 호주상속할 사람이 없이 사망하여 절가가 된 경우에 그 유산은 여호주의 자녀가 아니라 여호주의 가에 태어난 출가녀에 승계된다는 것이 구관습이었으므로, 위 임야는 위 소외 2의 가(가)에 태어난 출가녀인 위 소외 3에게 승계되었다고 판단하고 있다. 

나. 먼저 원심이 인정한 바와 같이 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 소외 12가 미혼이었다는 점에 부합하는 증거로는 갑 제2호증의 1, 2, 3(각 제적등본)와 갑 제10호증의1, 2(각 판결)밖에 없음을 알 수 있는바, 조선호적령(1922.12.8. 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.1. 이전의 우리 관습에 의하면 당사자의 의사나 이에 대신한 주혼자의 의사가 합치되면 혼인이 성립되는 것으로서 혼인신고를 혼인의 성립요건으로 하지 아니하였던 것이므로(당원 1975.10.7. 선고 76므34 판결; 1987.10.13. 선고 86므129 판결 등 참조), 위 소외 12(1896년생)가 조선호적령이 시행되기 이전에 혼인을 하였는지의 여부에 관한 한, 호적부의 기재가 절대적인 증명력을 갖는다고는 보기 어렵다고 할 것이고, 갑 제10호증의 2는 원고가 제소한 다른 사건의 항소심판결인데 그 판결이 상고심에서 파기되었고, 갑 제10호증의 1은 그 사건의 제1심판결로서 환송 후의 항소심판결과 당원의 상고허가신청기각결정에 의하여 확정되기는 하였으나, 환송 후의 항소심은 제1심과는 전혀 다른 이유로 원고의 항소를 기각한 것이어서, 위 소외 12가 미혼인 채 사망하였는지의 여부는 종국적인 판단의 대상이 되지 아니하였음을 알 수 있다. 

다른 한편 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증의 1, 2의 기재에 의하면 위 소외 12의 족보인 김해김씨 감무공파 유신세보에는 위 소외 12의 처로서 금산김씨가 등재되어 있고, 당시의 관습에 의하면 기혼남자만 양자를 할 수 있었는데 위 소외 12의 양자로서 소외 16의 아들인 소외 17이 등재되어 있음을 알 수 있고, 원심이 배척한 제1심증인 소외 16(제2회)과 환송 전 원심증인 소외 18은 원고 종중이 위 임야를 점유·관리하여 온 점에 관하여는 원고의 주장에 부합되는 취지로 증언을 하고 있음에도 불구하고, 위 소외 12가 위 소외 1이 사망하기 전에 혼인하였고 그 후 자식이 없이 사망하여 그들의 아들인 위 소외 17을 위 소외 12의 양자로 족보에 입적시켜 제사를 지내도록 하고 있다고 진술하고 있음을 알 수 있을 뿐만 아니라, 더우기 원고 스스로도 환송 전 원심에 이르기까지는 물론 환송 전 원심판결에 대한 상고이유서에서도 위 소외 12가 위 소외 1이 사망하기 전에 이미 혼인한 사실을 강력하게 주장하여 왔음이 기록상 분명하다(제1심 제10차 변론기일에 진술된 1988.4.1.자 청구취지 및 청구원인변경신청서, 제1심 제13차 변론기일에 진술된 1988.9.9.자 준비서면, 환송 전 원심 제3차 변론기일에 진술된 1989.5.6.자 준비서면 등 참조). 변론의 전취지와 증거조사의 결과가 위와 같다면 위 소외 12는 원심이 인정한 바와는 달리 아버지인 위 소외 1이 사망한 1920.9.1. 이전에 당시의 관습에 따라 혼인을 한 기혼자였다고 보는 것이 상당하다고 하겠다. 

그럼에도 불구하고 원심은 갑 제15호증의 1, 2의 기재를 배척하지도 아니하고 합리적인 이유도 없이 위 증인들의 각 증언을 배척한 채, 갑 제2호증의 1, 2,3 과 갑 제10호증의 1, 2의 각 기재만으로 위 소외 12가 미혼인 채로 사망하였다고 사실을 확정하였으니, 원심판결에는 소론과 같이 구관습상의 혼인의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 

다. 한편 민법이 시행되기 전의 관습에 의하면, 호주이던 위 소외 12가 기혼자로서 상속할 남자 없이 사망하였다면, 그 가에 있던 어머니인 위 소외 11이 위소외 12의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주상속 및 재산상속을 하게 된다고 하겠지만, 그후 위 소외 12의 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 위 소외 11이 사망하더라도 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 경우와는 달라 위 소외 12의 자매인 위 소외 3이나 소외 2는 호주상속 및 재산상속을 할 여지가 없는 것이고(당원 1989.9.26. 선고 87므13 판결 참조), 만일 그 당시 위 소외 12의 유처도 그 가에 남아 있지 않았다면(원심이 들고 있는 증거들에 의하면 위 소외 12의 유처는 그가 사망하기 전에 이미 그 가를 떠난 것으로 보인다), 위 소외 12의 가는 절가(절가)되고 그 유산은 그 가의 가족이던 위 소외 3과 소외 2에게 균등하게 승계되어 귀속되었다고 볼 것이므로(당원 1971.8.31. 선고 71다1327, 1328 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1979.2.27. 선고 78다1979,1980 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 등 참조), 위 소외 1의 소유이던 이 사건 임야나 그 임야에서 분할된 12필의 이 사건 토지들에 대한 2분의 1 지분은 위 소외 2에게 귀속되었음이 명백한바, 이와 같이 일단 위 소외 2에게 귀속된 재산은 그 후 위 소외 2가 사망하더라도 이미 절가된 위 소외 12 가의 출가녀인 위 소외 3에게 다시 귀속되는 것이 아니라, 그의 자녀인 피고 20과 소외 15가 균분으로 상속하게 되는 것이라고 보아야 할 것이나, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 위 소외 15는 자신의 지분을 포기하였음을 알 수 있으므로, 결국 위 소외 2 소유의 이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분은 모두 피고 20에게 귀속되었다고 보아야 할 것이다. 

그렇다면, 이 사건 임야에서 분할된 광주 북구 (주소 2 생략) 임야 561평과 (주소 3 생략) 임야 433평에 관하여 1979.9.28. 피고 20의 명의로 경료된 소유권이전등기는 비록 원인이 무효인 소외 4 명의의 소유권보존등기를 기초로 하여 경료된 것이기는 하지만, 피고 20의 소유인 2분의1 지분의 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 것으로서 유효한 등기라고 할 것이고, 이 소유권이전등기를 기초로 하여 경료된 이 사건 토지들에 관한 다른 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 다른 특별한 사정이 없는 한 2분의 1 지분의 범위 내에서는 모두 유효한 등기라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 소외 12가 미혼인 채로 사망한 것으로 사실을 잘못 확정하였기 때문에, 이 사건 토지들이 위 소외 3의 단독소유인 것으로 판단한 결과, 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 전부 무효인 것으로 보아, 이 사건 토지들이 위 소외 3의 단독소유인 것을 전제로 위 소외 3을 대위하여, 피고들에 대하여 위 소외 3에게 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구를 전부 인용하였으니, 원심이 저지른 위 나.항에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 

6. 그러므로 원심판결중 이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고들의 나머지 상고(이 사건 토지들에 대한 2분의1 지분에 관한)를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준   
대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결
[토지소유권이전등기말소등기][공1992.11.15.(932),2991]

【판시사항】

가. 구관습상 여호주가 호주 및 재산을 상속한 후 사후양자가 선정된 경우와 여호주가 출가한 경우의 호주상속관계 및 상속재산의 귀속관계

나. 청구원인이 피고가 상속인과 아무런 관련이 없으면서도 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 경료한 소유권보존등기가 원인무효임을 내세워 말소를 구한다는 것이라면 상속회복의 소에 해당하지 않는다고 한 사례 

【판결요지】


가. 구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속한 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이고, 여호주가 혼인하면 호주상속 및 재산상속의 원인이 되어 여호주는 그 상속재산에 대한 권리를 상실하게 되고 새로이 호주가 되는 자가 이를 상속하는 것이나, 여호주가 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 그 유산은 근친자에게 귀속된다.

나. 원고가 청구원인으로, 피고가 참칭상속인임을 이유로 토지에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 아니라 피고가 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였으니 이는 원인무효이고 따라서 그 말소를 구한다는 것이라면 이는 상속회복의 소에 해당하지 아니한다고 한 사례. 

【참조조문】

가. 구 민법 (1990.1.13 법률 제4199호로 개정되기 전의것) 제984조, 제1000조 나. 민법 제999조

【참조판례】

가. 대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결(집15①민98)
1974. 1. 15. 선고 73다941 판결(공1974,7706)
1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결(공1991,1726)
나. 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1214 판결(공1986,446)
1987. 6. 23. 선고 86다카1407 판결(공1987,1208)
1991. 11. 8. 선고 91다27990 판결(공1992,81)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박도영

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이현재

【원심판결】 광주지법 1992. 4. 17. 선고 90나4361 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심은 이 사건 토지들에 관하여 1971.7.21.자로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실을 다툼이 없는 것으로 인정하고, 그 거시증거를 종합하여 이 사건 토지들은 원래 망 소외 1이 국가로부터 매수하거나 사정받은 동인의 소유였는데, 망 소외 1의 사촌동생인 소외 2가 위 특별조치법이 시행됨을 기화로 하여 사실상의 소유관계를 전혀 모르는 보증인들로부터 이 사건 토지들이 피고의 소유라는 허위의 보증서를 발급받아 이에 기하여 위와 같이 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 소유권보존등기는 추정력이 번복되어 원인무효의 등기라고 판단하였다. 

기록을 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 및 위 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 원심은 이 사건 토지들의 당초 소유자인 망 소외 1은 직계비속 남자 없이 1930.9.29. 사망하여 동인의 조모인 소외 3이 호주상속인으로서 동인의 재산을 상속하였다가 위 소외 3이 1943.10.14. 사망하여 동인의 증손녀이자 위 소외 1의 딸인 원고가 호주상속인으로서 동인의 재산을 상속하였는데, 원고는 1954.1.30. 혼인제적됨으로써 위 소외 1가는 무후가가 되었다는 사실을 인정하고, 나아가 피고가 망 소외 1의 사후양자로 선정되어 문중에서 발간하는 족보에 그의 아들로 기재되었다고 하더라도 법률상 입양절차를 밟지 아니한 이상 그것만으로는 입양이나 상속에 관하여 아무런 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 구관습상 호주상속과 재산상속에 관한 법리오해의 위법은 없다. 

그리고 구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속한 경우에 사후양자가 입양되면 일단 여호주에게 상속되었던 호주 및 재산이 다시 사후양자에게 상속되는 것이고, 여호주가 혼인하면 호주상속 및 재산상속의 원인이 되어 여호주는 그 상속재산에 대한 권리를 상실하게 되고 새로이 호주가 되는 자가 이를 상속하는 것임은 소론과 같으나, 여호주가 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이다(당원 1967.2.7. 선고 66다2542 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 참조). 

이 사건에서 위 인정과 같이 원고가 출가하고 사후양자도 입양된 바 없다면 호주이던 위 망 소외 1의 가는 무후가가 되었고, 따라서 위 호주의 최근친자인 출가녀 원고에게 상속재산의 권리가 귀속되었다고 할 것이다. 

원심의 판시는 다소 불명료한 점이 없지 아니하나 원고가 위 망 소외 1의 상속재산의 권리자라는 결론은 정당하고, 논지는 이유 없다. 

3. 기록을 살펴본바, 원심이 이 사건 토지가 실제로는 원·피고가 모두 속하는 ○○○씨△△△파문중 소유인데 위 문중의 결의에 의하여 종손이던 소외 1의 사후양자인 피고에게 명의신탁하기로 하였으니 결국 이 사건 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여, 그와 같은 문중의 존재 여부, 소유권귀속 여부 및 피고에게 명의신탁을 하였는지 여부를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다 

4. 또한 원심이 피고가 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 1971.7.21. 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의, 무과실로 10년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 피고 명의의 위 등기가 허위의 보증서에 터잡아 이루어진 것으로 인정되는 이상 피고의 이 사건 토지에 대한 점유는 그 개시에 있어서 무과실이었다고 할 수 없는 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 등기부취득시효에 있어서의 점유의 무과실에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

5. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 피고가 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 토지들에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 아니라, 피고가 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였으니 이는 원인무효이고 따라서 그 말소를 구한다는 것이어서 상속회복의 소에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 이와 다른 견해에 선 논지는 이유 없고, 소론이 들고 있는 판례(당원 1984.2.14. 선고 83다카600, 83다카2056 판결)는 위 특별조치법상의 허위의 보증서에 기한 무효의 등기인 여부와는 관계없이 자신들이 상속인이라고 내세운 사안으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호   
대법원 1993. 12. 10. 선고 93다41174 판결
[소유권보존등기말소][집41(3)민,343;공1994.2.1.(961),351]

【판시사항】

구관습상 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우 여호주의 유산의 상속관계

【판결요지】

구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속하였다가 사망하거나 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는, 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이고, 한편 그 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속된다

【참조조문】

구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조

【참조판례】

대법원 1974.1.15. 선고 73다941 판결(공1974,7706)
1991.5.24. 선고 90다17729 판결(공1991,1726)
1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김병헌

【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 황인만

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.6.29. 선고 91나26583 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 소론은 원고가 이 사건 토지들의 권리자가 아니어서 이 사건 소송의 당사자 적격이 없다는 것이나, 이 사건 소와 같은 급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로써 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이다. 논지는 이유 없다. 

2. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지들은 경기 고양군 (주소 생략) 임야 1정 8무보에서 분할된 토지들로서 원래 소외 1이 사정받은 동인의 소유인데, 위 소외 1은 직계비속 남자없이 1933.4.21. 사망하여 동인의 처인 소외 2가 호주상속인으로서 동인의 재산을 상속하였다가 위 소외 2가 1959.11.19. 호주상속인 없이 사망함으로써 위 망 소외 1의 가(가)는 무후가로 된 사실, 호주이던 위 망 소외 1의 최근친자로서는 출가녀인 소외 3이 있었으나 위 망 소외 2 사망 전인 1951.5.20. 이미 사망하였고, 그의 직계비속으로는 아들인 원고 및 딸들 9인이 있었다는 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지들은 위 망 소외 1이 이를 사정받아 원시취득한 것으로 그 후 위 망 소외 2에게 상속되었다가 다시 원고 등에게 대습상속되었다고 판단하였다. 

구관습에 의하면, 여호주가 호주 및 재산을 상속하였다가 사망하거나 출가하고 호주상속을 할 자가 없으며 또 상당한 기간이 지나도록 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는, 그 유산은 근친자에게 귀속되는 것이고(당원 1967.2.7. 선고 66다2542 판결; 1974.1.15. 선고 73다941 판결; 1991.5.24. 선고 90다17729 판결; 1992.9.25. 선고 92다18085 판결 참조), 한편 그 여호주의 사망 전에 최근친자인 출가녀가 사망한 경우에는 그 유산은 그 근친자에 대습하여 그의 직계비속에게 귀속되는 것이다. 

이 사건에서 위 인정과 같이 사후양자도 입양된 바 없다면 호주이던 위 망 소외 1의 가는 무후가가 되었고, 따라서 위 호주의 최근친자인 출가녀 위 망 소외 3에게 대습하여 그 직계비속인 원고 등에게 상속재산의 권리가 귀속되었다고 할 것이다. 

원심의 판시는 다소 불명료한 점이 없지 아니하나 원고가 위 망 소외 1의 상속재산의 권리자라는 결론은 정당하고, 거기에 구 관습상 권리귀속에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 

3. 원심은, 망 소외 4가 당초 위 망 소외 1의 소유이던 위 분할 전의 토지 중 2분의 1 지분을 위 소외 1로부터 상속하였다는 내용의 보증서를 보증인들로부터 받고, 이어 같은 취지의 확인서를 고양군수로부터 발급받아 이에 관하여 1971.2.6.자로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 그 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 토지들이 위 망 소외 1의 소유였다가 원고 등에게 권리가 귀속되었음을 전제로 위 소외 4 명의의 위 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기하여 위 특별조치법에 의하여 경료된 것으로서 추정력이 번복되어 원인무효의 등기라고 판단하였다. 

기록을 살펴본바, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

4. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 토지들에 대한 위 망 소외 4 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것이 아니라, 위 망 소외 4가 위 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였으니 이는 원인무효이고 따라서 그 말소를 구한다는 것이어서 상속회복의 소에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

5. 기록을 살펴본바, 위 망 소외 4가 이 사건 토지들의 상속인으로 믿고 위 망 소외 2가 사망한 1959.11.9. 이래 위 망 소외 4의 재산상속인인 피고들에 이르기까지 소유의 의사로 평온 공연하게 20년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 원심이 이 사건 토지들 일부 위에 위 망 소외 4가 위 망 소외 2의 허락을 받고 그의 부모 및 형의 묘들을, 피고들이 위 망 소외 4의 묘를 각 설치하였고, 소외인들로 하여금 이 사건 토지들의 일부를 대지 및 밭으로 사용하도록 허락하여 그들이 이를 사용하여 온 사실을 인정한 다음, 위 망 소외 4가 위 묘들을 설치한 것이 위 망 소외 2의 허락하에 이루어진 사정을 들어 위 망 소외 4의 이 사건 토지들에 대한 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 위 망 소외 4 및 피고들이 위 망 소외 2 또는 이 사건 토지들의 권리귀속자인 원고 등에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유를 시작하였음에 관한 주장 입증도 없어 그들의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

6. 또한 위 망 소외 4 및 피고들이 이 사건 토지들에 관하여 위 망인 명의로 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 1971.2.6.이래 소유의 의사로 평온 공연하게 선의, 무과실로 10년간 점유함으로써 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여, 위 망인 명의의 위 등기가 허위의 보증서에 터잡아 이루어진 것으로 인정되는 이상 피고들의 이 사건 토지들에 대한 점유는 그 개시에 있어서 무과실이었다고 할 수 없는 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 등기부취득시효에 있어서의 점유의 무과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호   
대법원 1995. 2. 17. 선고 94다52751 판결
[소유권이전등기말소][공1995.4.1.(989),1419]

【판시사항】

가. 실종선고의 효과를 반증을 들어 다툴 수 있는지 여부

나. 구 관습상 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우, 유산의 귀속자

【판결요지】

가. 민법 제28조는 "실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다"고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다.

나. 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다. 

【참조조문】

가. 민법 제27조, 제28조 나. 구 민법(1990.1.13.법률 제 4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조

【참조판례】

가. 대법원 1970.3.10. 선고 69다2103 판결(집18①민216)
나. 대법원 1981.6.23. 선고 80다2769 판결(공1981,14090)
1989.9.26. 선고 87므13 판결(공1989,1579)
1991.5.24. 선고 90다17729 판결(공1991,1726)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대구지방법원 1994.10.7. 선고 94나8004 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고 추가이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서). 

민법 제28조는 실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다고 할 것인바(당원 1970.3.10. 선고 69다2103 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 1에 대한 실종선고가 확정되었고 그 후 취소되지 않았다면, 망인은 생사불명기간이 만료된 1955. 9. 30.에 사망한 것으로 간주되는 것이고 위 망인이 1961년경에 생존하였다는 자료가 있다고 하더라도 이와 달리 볼 수 있는 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 2가 1960.1.1. 신민법이 시행되기 이전인 1958. 9. 30.에 사망하였다면 위 망인의 재산상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 할 것이고 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다고 할 것인바(당원 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 위 소외 2의 유산은 최근친자인 피고에게 귀속되었다고 볼 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

위 소외 1은 실종선고가 확정됨에 따라 위 소외 2가 사망하기 이전인 1955.9.30.에 사망한 것으로 간주되므로 위 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인이 될 수 없고(당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 참조), 위 소외 2에 대한 상속개시가 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항이 적용될 여지가 없는 것이니, 이와 다른 견해를 주장하면서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례는 실종선고로 인하여 상속이 개시된 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용할 수 없다. 

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택