대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결
[임야인도][공1980.9.15.(640),13031]
【판시사항】
가. 구 관습세법 절가가 된 경우와 조상의 제사 및 분묘수호권의 상속방법
나. 공유자의 공유물에 대한 관계에서의 부당이득 반환의무의 성질
【판결요지】
1. 구 관습법상 조상의 분묘를 수호관리하고 소유하는 권리는 제사상속인인 종손에게 있지만 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다.
2. 공유자가 공유물에 대한 관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 보아야 한다.
【참조조문】
민법 제984조, 제1000조, 제265조, 제741조
【참조판례】
대법원 1971.1.31. 선고 71다2597 판결
1978.8.22. 선고 78다630 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】 서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나1403 판결
【환송판결】 대법원 1979.3.27. 선고 77다2217 판결
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 소외 1의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 1이 1920.5.24.에 사망하고 장남이던 소외 2가 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26.에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 소외 3과 소외 4에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 소외 3, 소외 4가 각 사망함으로써 원고 1과 원고 2에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 망 소외 2가 후사없이 사망함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 망 소외 3과 소외 4에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 망 소외 1과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 소외 1의 장남이던 소외 2의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.
그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 망 소외 2를 원고 1, 원고 2의 각 조부이던 소외 3과 소외 4의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위 망 소외 2의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다(대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및 1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).
그렇다면 이 사건에 있어서 망 소외 2가 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 1의 조부이던 망 소외 3이 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 2의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 1의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).
상고이유 제2점에 관하여,
공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은 민법 제267조에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 2가 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도 그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 3, 원고 4에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.
따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다.
상고이유 제3점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.
그러나 공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로(대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.
이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 김윤행 서윤홍
| 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 [분묘철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 분묘철거 청구의 상대방 및 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우 제사와 분묘수호권의 상속 관계 [2] 분묘기지권의 존속기간 [3] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제1008조의3 [2] 민법 제185조, 제279조 [3] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결(집7, 민81) 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결(집15-3, 민418) 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결(공1980, 13031) 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결(공1997하, 3005) 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301) 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결(공2007하, 1148) [3] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결(공1991, 1261) 대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결(공1991, 1914) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결(공2003상, 800) 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 이일종합법률사무소 담당변호사 김성만) 【원심판결】 수원지법 2008. 11. 25. 선고 2008나2262 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고( 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고( 대법원 1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며, 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 참조). 나. 원심법원이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 종가의 종손에 해당하는 소외 1이 1951. 2. 28. 후사 없이 사망하여 절가되었다는 것이므로, 앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우 소외 1의 분묘에 대한 수호ㆍ관리권은 차종손에게 상속되는 것이지, 소외 2와 피고 1이 소외 1의 사실상 양손자 노릇을 하고 있다 하여 그 중 한 사람에게 상속되는 것은 아니라 할 것이어서(기록에 의하면 위 소외 1에게는 친동생인 소외 3이 있으므로 그를 기점으로 하는 소외 1의 차종손이 있음이 규지된다), 피고 1은 소외 1 분묘에 대한 수호ㆍ관리권자라고 볼 수 없고, 따라서, 원고는 피고 1을 상대로 소외 1 분묘의 철거 및 그 분묘 기지에 해당하는 토지의 인도를 구할 수 없다. 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 이 부분 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다. 또한, 피고 1이 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 분묘 철거 및 토지 인도 의무자가 될 수 없다는 원심의 조치가 정당한 이상, 원심이 절가된 경우 사실상 양손자에게 분묘 수호ㆍ관리권이 있는 것을 가정하여 부가적으로 한 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로 이 부분 상고이유는 나아가 판단할 필요도 없이 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 피고 2가 소외 4의 분묘를 설치하면서 향후 분묘를 이장할 사유가 생기면 이장하기로 특약하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였는바, 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심의 인정 사실과 기록에 비추어 보면, 피고 2의 분묘의 수호·관리 부재로 인하여 분묘기지권이 소멸하였다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 90다10346, 10353 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결 등 참조). 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 임야 부분이 공동주택용지로 개발되고 있고, 원고가 피고 2에게 충분한 이장비용을 제공하겠다고 제안하였으며, 향후 피고 2가 분묘의 진입로를 확보함에 상당한 어려움이 발생할 것이라는 사정만으로는 위 피고가 분묘를 철거하지 않는 것이 권리남용이라고 보기에 부족하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 원심은 피고 1이 소외 1의 분묘를 철거하지 않는 것 역시 권리남용이라고 볼 수 없다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고는 소외 1 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아니어서 그 분묘의 철거의무자라고 할 수 없으므로 위 피고가 위 분묘를 철거하지 않는 것에 대하여는 권리남용의 법리가 적용될 여지가 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 결과적으로 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 |
| 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다38592,38608 판결 [묘지철거및토지인도·묘지철거및토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 분묘기지권의 존속기간 및 분묘기지권에 기존 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능이 포함되는지 여부 (소극) [2] 권리 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제279조 [2] 민법 제2조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결(공1982, 301) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결(공2001하, 2049) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 [2] 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결(공2010상, 639) 【전 문】 【원고, 피상고인】 청주한씨 양절공파 종중 (소송대리인 변호사 채태병) 【피고, 상고인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 안수화) 【원심판결】 서울북부지법 2011. 4. 8. 선고 2010나4729, 4736 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 분묘기지권은, 당사자 사이에 그 존속기간에 관한 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하는 것이고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 그 분묘를 다른 곳에 이장하면 그 분묘기지권은 소멸된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 참조). 기록에 의하면, 피고들은 2009. 6. 23.경 이 사건 임야에 설치되어 있던 4기의 분묘들을 개장·철거한 후 그 자리에 이 사건 납골묘를 설치한 사실, 이 사건 납골묘에는 위 4기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들 외에도 이 사건 임야가 아닌 다른 곳에 흩어져 있던 수기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들이 함께 안치되어 있을 뿐 아니라, 장래에 추가로 유골이 안치될 것을 전제로 하여 총 36기의 유골이 안치될 수 있도록 시설되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 그 주장과 같이 위 4기의 분묘들에 관한 분묘기지권을 취득한 바 있었다 하더라도, 이 사건 납골묘는 위 4기의 분묘들과 그 구조에 차이가 있고 장사 등에 관한 법률 제2조 제9호에서 정한 봉안시설에 해당하여 그 법적 성격도 구별될 뿐 아니라 종전의 유골수를 훨씬 넘는 규모의 새로운 유골이 안치되거나 안치될 예정이어서 위 분묘들과는 다른 새로운 시설이라고 봄이 상당하므로, 위 분묘들에 관한 분묘기지권에 의하여 그 설치가 허용된다고 할 수 없고, 위 분묘들에 관한 분묘기지권은 위 분묘들이 철거됨으로써 소멸하였다고 봄이 타당하다. 따라서 제1심판결을 인용하여 위와 같은 결론을 취한 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 분묘기지권의 효력과 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조). 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 주장 사유만으로 원고 종중의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |