피상속인의 실종기간이 5년간 불분명한 경우 실종선고하고, 재산상속순위와 상속분

대법원 1983. 4. 12. 선고 82다카1376 판결
[소유권확인등][집31(2)민,98;공1983.6.1.(705),813]

【판시사항】

 구 민법시행당시에 실종기간이 만료되고 신 민법시행후에 실종선고된 경우 재산상속순위와 상속분

민법 일부개정 1977. 12. 31. [법률 제3051호, 시행 1979. 1. 1.] 법무부   제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.  제27조(실종의 선고) ① 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. ② 전지에 임한 자, 침몰한 선박중에 있던자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후, 선박의 침몰 또는 기타 위난이 종료한 후 3년간 분명하지 아니한 때에도 전항과 같다.

【판결요지】

피상속인의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였으나 그 실종이 신민법시행후인 1962.3.3 선고된 경우에는 민법부칙 제25조에 의하여 피상속인의 처자등 현행민법규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속할 것이고 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다. 

【참조조문】
민법부칙 제25조 제2항, 민법 제28조, 제1000조

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 상고인】 전주최씨 결성공파종중 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.8 선고 81나3732 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

민법부칙 제25조 제2항에 의하면, 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구 민법시행 기간중에 만료하는 때에도 그 실종이 신 민법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 신민법의 규정을 적용한다는 취지로 규정하고 있다. 

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 소유자였던 망 소외 1의 실종기간이 구 민법시행 당시인 1955.6.3 만료하였고 그 실종이 신 민법시행중인 1962.3.3 선고된 사실은 인정하면서 이 실종선고로 인한 상속의 개시 당시 신민법의 규정에 의하면, 망 소외 1의 재산상속인으로서는 장남인 소외 2 외에 처인 소외 3 및 아들인 소외 4가 생존하고 있었음이 갑 제9호증(호적등본)의 기재에 의하여 뚜렷한데도 위 민법부칙의 규정에 위배하여 이 사건 임야는 소외 1의 사망간주로 망 소외 2가 단독상속하였다고 판단하고 그것을 전제로 하여 이 사건 임야는 망 소외 2의 사망으로 그 처자인 원고들이 상속한 원고들의 소유라 하여 그 소유권에 기한 이 사건 청구를 인용하였으니, 이는 원심이 법률위반의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카583 판결 [소유권확인][공1983.9.15.(712),1258] 【판시사항】 구 민법시행 당시에 실종기간이 만료되고 민법시행 후에 실종선고된 경우 호주상속 및 재산상속 순위와 상속분 【판결요지】 피상속인의 실종기간이 구 민법시행당시인 1958.5.27 만료하였으나 그 실종이 신 민법시행일 후인 1967.6.1 선고된 경우에는 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 상속관계는 민법에 의하여 규율하여야 하므로 이건 피상속인의 형제는 호주상속인이 될 수 없고 그 피상속인의 재산은 형제자매등 현행 민법규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속하는 것이다.  【참조조문】 민법 부칙 제25조 제2항, 민법 제28조, 제984조, 제1000조 【참조판례】 대법원 1983.4.12. 선고 82다카1376 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 배명인 【원심판결】 수원지방법원 1983.2.16. 선고 82나405 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 원고의 아버지인 망 소외 1의 소유였던 사실과 위 소외 1이 1957.8.7. 사망하고 그 장남인 소외 2가 호주상속을 하였다가 1967.6.1. 실종선고심판을 받아 1958.7.27.자 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되어 위 소외 1의 차남인 원고가 위 소외 2의 호주상속인이 된 사실을 인정한 후 이 사건 토지는 현재 원고의 소유라고 판단하였다.  그러나 민법부칙 제25조 제2항의 규정에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시된 경우에 그 실종기간이 구 법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용한다고 되어 있으므로 위 소외 2의 실종기간만료로 사망간주된 날이 구법당시라고 하더라도 그 실종선고는 민법시행일 후에 있었으므로 그 상속관계는 민법에 의하여 규율하여야 할 것인바, 민법의 규정에 의하면 피상속인의 형제는 호주상속인이 될 수 없으므로 위 소외 2의 동생인 원고가 동인의 호주상속인이 되었다는 원심판시는 상속에 관한 위와 같은 법리를 오해한 데에서 비롯된 것이라고 하겠다.  뿐만 아니라 갑 제1호증의 2(호적등본) 기재에 의하면, 위 소외 2는 직계비속 또는 직계존속이 없고 원고를 포함하여 여러 사람의 형제, 자매가 있음이 인정되므로, 민법상 위 형제자매들이 모두 위 소외 2의 재산을 공동상속하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산이 오직 원고의 단독소유인 것처럼 판단한 원심조치는 이 점에서도 상속에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이다.  결국 원심판결의 위와 같은 법률위반은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 원고의 소유권확인을 다투는 상고논지는 이 점에 관한 주장도 포함하고 있다고 못 볼 바 아니므로 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 전상석 이회창

대법원 1992. 2. 25. 선고 91다44605 판결 [소유권이전등기말소][공1992.4.15.(918),1148] 【판시사항】 가. 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료되었으나 그 실종이 현행 민법시행일 후에 선고된 경우 재산상속관계 나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용 대상이 아닌 부동산에 대하여 매매일자를 소급하여 허위로 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우 부적법한 등기라고 본 사례  【판결요지】 가. 법원이 현행 민법 시행일 후에 피상속인에 대하여 실종선고를 하였다면, 민법 부칙 제25조 제2항에 의하여 그 실종기간이 구민법 시행기간 중에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 현행 민법의 규정을 적용하여야 하므로, 사망한 것으로 볼 피상속인의 처자 등 민법 규정에 따른 재산상속인들이 공동으로 상속을 할 것이고 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 따라 장남만이 단독으로 상속하는 것은 아니다.   나. 공동재산상속인들 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 부동산을 1980.6.말경 그 상속인 중 1인으로부터 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 공동상속인들 전부로부터 위 부동산을 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 하였다면 그 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 본 사례.   【참조조문】 가. 민법 제28조, 부칙 제25조 제2항 나. 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제6조, 제10조 【참조판례】 가. 대법원 1983. 4. 12. 선고 82다카1376 판결(공1983,813) 1989. 3. 28. 선고 88다카3847 판결(공1989,672) 나. 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992,865) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 우정권) 【원심판결】 인천지방법원 1991. 11. 1. 선고 91나2601 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 민법 제28조에 의하면 실종선고를 받은 자는 민법 제27조에 정하여진 생사가 분명하지 아니한 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 보도록 규정되어 있고, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하도록 규정되어 있으나, 같은 조 제2항에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하도록 규정되어 있다.  사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 인천지방법원이 민법 시행일 후인 1967.1.27.에 이 사건 임야의 원래의 소유자이던 소외 1에 대하여 실종선고를 하였다면, 그 실종기간이 구법 시행기간 중인 1957.7.4.에 만료하였더라도 그로 인한 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 할 것이므로, 사망한 것으로 볼 위 소외인의 장남으로 호주상속을 할 소외 2, 처인 망 소외 3, 동일가적 내에 있는 딸인 소외 4, 차남인 원고, 동일가적 내에 없는 딸인 소외 5 등 5인이 위 소외 망인의 재산상속인이 되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 민법이 시행되기 전의 구(구)관습법에 따라 위 소외 망인의 장남으로 호주상속을 한 위 소외 2가 단독으로 위 망인의 재산을 상속하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 상속에 관한 법리나 실종선고의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 원심은, 원래 위 소외 망인의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 그의 공동재산상속인들 5인의 명의로 이미 소유권이전등기가 되어 있던 사실, 피고가 1980.6.말경 위 공동상속인들 5인 중의 한사람인 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하고서도, 1974.12.31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산을 그 적용 대상으로 하고 있는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하기 위하여, 그 매매일자를 1973.3.15.로 소급하여 허위로 기재한 매매계약서를 만든 다음, 원고 등 공동상속인들 5인 전부로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 자신의 명의로 소유권이전등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 특별조치법 제3조에 의하면 1974.12.31.이전에 매매 등 양도가 이루어진 부동산의 경우에만 그 법 소정의 절차에 따른 등기가 가능하도록 규정되어 있으므로, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 부적법한 등기라고 판단하고 나서, 원고가 위 소외 2에게 이 사건 임야의 매매에 관한 대리권을 수여하였거나 위 소외 2의 무권대리행위를 추인하였다는 피고의 항변에 대하여는, 그와 같은 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.  원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 위 소외 2만이 위 소외 망인의 재산상속인이 된 것임을 전제로 원심판결에 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하거나, 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1993. 11. 9. 선고 93다36851 판결 [소유권이전등기말소][공1994.1.1.(959),84] 【판시사항】 1974.12.31. 후의 법률행위를 원인으로 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력 【판결요지】 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산은 매매, 증여, 교환 등의 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한하므로 피고가 1978.6.1. 부동산을 매수하였다면 피고 명의의 소유권이전등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 없고 따라서 그 추정력은 번복된다.  【참조조문】 민법 제186조, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효) 제3조 【참조판례】 대법원 1992.2.25. 선고 91다44605 판결(공1992,1148) 1992.12.11. 선고 92다20286 판결(공1993상,449) 1993.7.16. 선고 92다53910 판결(공1993하,2284) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 4인 【원고, 상고인】 원고 6 원고들 소송대리인 변호사 권영훈 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박성웅 【원심판결】 부산지방법원 1993.6.23. 선고 93나1807 판결 【주 문】 원고 6의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 1.먼저 원고 6의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 임야에 대하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 소유권이전등기의 원인증서가 된 보증서나 확인서의 기재내용이 진실이 아니라고 의심할 만한 증거가 없고 오히려 그 거시증거에 의하면 피고가 1978. 6. 1.경 망 소외 2로부터 위 임야를 매수한 사실이 인정되므로 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정된다고 판시하였다. 그러나 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 할 수 있는 부동산은 매매, 증여, 교환 등의 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 할 것이므로(당원 1992.12.11. 선고 92다20286 판결 및 1993.7.16. 선고 92다53910 판결 각 참조) 원심이 인정한 바와 같이 피고가 1978.6.1. 위 임야를 매수하였다고 한다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로 볼 수 없고 따라서 그 추정력은 번복되었다 할 것이다. 또한 원심이 채용한 갑 제5호증의 1, 2, 3(각 인증서)의 각 기재와 증인 소외 3의 증언을 종합하면 농지위원이던 위 소외 3은 피고로부터 보증서의 발급을 부탁받고 이를 거절하였다가 보증서 1매당 금 10,000원씩의 사례비를 주겠다고 하여 소유명의자인 소외 2에게 양도여부를 확인하지도 아니한 채 보증서를 작성하여 주었고, 나머지 보증인들도 위 소외 3이 보증서에 날인한 것을 보고 그 진위여부를 확인하지 아니한 채 보증서를 작성하여 준 사실을 알 수 있으므로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 허위인 확인서에 터잡아 이루어졌다고 아니할 수 없으며, 그 추정력은 이 점에서도 번복되었다 할 것이다. 그러므로 원심이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기에 아직도 추정력이 존속한다고 인정한 데에는, 위 특별조치법의 적용범위 및 동법에 따라 이루어진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 그런데 피고가 1978.6.1.경 위 소외 2로부터 위 임야를 매수하였다고 인정한 원심의 사실인정은 관계증거에 비추어 보면 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합된다고 할 것이고 따라서 원심의 등기의 추정력에 관한 위와 같은 위법은 원고의 청구를 배척한 판결결과에는 영향을 미칠 수 없으므로 결국 논지는 이유 없다. 2. 다음 피고의 상고이유를 본다. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나, 소론과 같은 부동산등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 그러므로 원고 6과 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득 (출처: 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다36851 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)