유치권부동산경매의 개선방안 연구-사례와 판례를 중심으로-2019 노인수박사
목 차
논문개요
제 1 장 서 론
제 1 절 연구의 배경과 목적·
제 2 절 연구의 범위와 방법
1. 연구의 범위
2. 연구 방법
제 2 장 이론적 배경과 선행연구 검토
제 1 절 유치권의 이론적 고찰
1. 유치권의 의의
2. 연혁
3. 유치권의 성립요건
4. 유치권의 효력
5. 유치권의 제한
제 2 절 위험자산으로서의 유치권부동산
1. 위험자산의 의미
2. 부동산 경매에서의 유치권부동산의 위험
3. 위험 자산으로서의 유치권부동산경매의 기회
제 3 절 부동산 경매에서의 부동산유치권
1. 부동산경매의 개념과 취지
2. 이해관계인으로서 부동산유치권자
3. 경매 신청과 부동산유치권
4. 경매개시결정후 침해행위 방지조치와 부동산유치권
5. 배당요구 종기 결정, 공고와 부동산유치권
6. 이해관계인에 대한 채권신고등의 최고와 부동산유치권자·
7. 현황조사와 부동산유치권
8. 부동산의 평가와 부동산유치권
9. 매각물건명세서와 부동산유치권
10. 매각결정기일공고와 부동산유치권
11. 배당절차와 부동산유치권자
12. 부동산 경매중 유치권신고가 접수된 경우
13. 부동산 경매에서의 유치권 현황 반영 필요
제 4 절 선행연구 검토
1. 학위논문
2. 학술논문
3. 검토결과
제 3 장 유치권부동산경매 실태 분석
제 1 절 유치권부동산경매 관련 소송사례 분석
1. 소송실무에서의 유치권의 변용
2. 성남 아파트 허위 유치권 사건
3. 수원 연립주택 허위유치권 사건
4. 가평 공장 허위 유치권 사건
5. 부산 상가빌딩 허위 유치권 사건
6. 국립대 기숙사 공사 사전 유치권 사건
7. 원당악덕유치권자와의 전쟁 수행기
8. 유치권부동산 경매 소송 현장은 더 어둡다
제 2 절 유치권부동산경매 관련 판례 분석
1. 유치권부동산경매 관련 판례 검색
2. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 사건
3. 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 사건
4. 대법원 2014.2.27.선고 2012다48046 판결 사건
5. 대법원 2013.12.12.선고 2013다205501 판결 사건
6. 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 사건
7. 판결에 나오는 유치권부동산경매 관련 의문점들
제 4 장 유치권부동산경매의 문제점 및 개선방안
제 1 절 유치권부동산경매의 문제점-공시방법을 중심으로
1. 공시방법인 점유로 파생된 문제점들
2. 유치권부동산 경매에서 각 당사자의 입장
3. 부동산 유치권의 공시방법 관련 각국 입법례
4. 점유의 불가피성
5. 당분간 점유일 수 밖에 없는 이유
제 2 절 유치권부동산경매의 개선방안
1. 불확실성 또는 위험의 제거 또는 최소화
2. 실체법적 개선방안
3. 절차법적 개선방안
4. 형사적 방안
제 5 장 결 론
제 1 절 본 연구의 요약
제 2 절 본 연구의 시사점과 한계
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논문개요
유치권 부동산은 경매 절차에서 특별한 취급을 받아온 위험자산이다. 유치권은 법정 담보물권으로, 물건 또는 유가증권을 점유하는 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 채권이 변제기에 있을 때, 변제를 받을 때까지 그 물권 또는 유가 증권을 유치할 권리가 있고 (민법 제320조 제1항), 매수인은 위 유치권이 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.(민사집행법 제91조 제5항) 매수인은 유치권자에게 피담보채권을 변제하거나, 합의하지 않는 한 그 부동산을 명도 받아 사용・수익할 수 없어 유치권자는 사실상 우선 변제권을 갖고 있다. 위 권리는 로마법의 악의의 항변에서 유래하여 공평의 원칙을 명분으로 소규모 공사업자 등을 우선적으로 보호하기 위하여 만들어졌는데, 현실에서는 많은 불확실성과 위험 때문에 시비가 되어 왔다. 특히 성립 요건 자체에서 통상의 물권의 공시방법인 등기를 택하지 아니하고 점유로 하고 있고, 견련성 있는 채권의 범위도 불명확하며, 부동산 경매 절차상 신고를 해도 되고 하지 않아도 되고 집행관의 현황조사나 감정평가사의 평가에도 뚜렷하게 그 존재를 드러내 있지 않고 있는 점등으로 허위・가장 유치권자를 양산하고 , 유치권자의 점유 계속으로 그 부동산을 이용할 수 없어 사회적 손실을 내고 있다는등 비판을 받아 왔다. 위와 같은 상황 속에서 2013. 07.17.경 정부제출의 안제6019호로 부동산 유치권 폐지 등을 전제로 한 민법등 개정안이 제안되었다가 국회 회기 경과로 폐기된 상태다. 한편 유치권 부동산은 위험자산으로서 위험만 제대로 제어할 수 있다면 투자가치가 있으며, 대항력 있으나 신고되지 않는 임차권의 불확실성처럼 입장에 따라 꼭폐지되어야 할 것은 아니다.
연구자는 유치권 이론등에 대한 선행 논문등에 대해 검토를 하고, 유치권부동산의 위험과 기회,실제 실행되고 있는 유치권 부동산과 관련될만한 부동산 경매 절차 제도의 현황을 살펴보고, 연구자가 실제 수행한 유치권부동산 관련 주요 소송사례들과 주요한 대법원 판례 사건등에 관하여 그 과정을 분석하는등 하여 문제점을 도출하고 이에 대하여 유치권부동산은 위험자산으로서 부동산 경매과정에서 실체가 정확하고 투명하게 밝혀져 매수희망자나 매수인등이 신속하게 의사결정을 할 수 있는 방안을 모색하였다.
우선 유치권 부동산에서 가장 논란이 되어 온 공시방법인 점유를 현행대로 유지하고 부동산 유치권을 존치할 것인지 ,폐지하고 저당권 설정등기1)등을 새로 채택할 것인지 검토한 결과 처음부터 유치권자를 다른 이해당사자보다 우선 보호하고자 하였던 유치권 입법취지와 각국의 입법사례,점유 자체가 가지고 있는 권리, 입법 개정안 자체의 논리상 문제점, 점유를 공시방법으로 하여 회생절차에서 희생되지 않고 살아남을 수 있었던 국립대 기숙사 공사 사전 유치권 사건 사례를 들어 점유란 공시방법으로 부동산 유치권을 유지할 수 밖에 없다고 논증하였다.
| 1) 개정안은 등기된 부동산에 대하여 ‘저당권설정청구권’을 제안하고 있어 위 청구권이 실행되면 저당권설정등기를 하게된다. |
위와 같이 부동산 유치권 존치를 전제로 살핀 결과 실체법적으로 첫째 점유 개념의 모호성을 줄이기 위해 점유의방법 자체를 법령으로 예시하거나 점유 시기등에 대해 법령을 개정한다. 둘째 점유로 인한 사용손실을 줄이기 위해 유치권 보존의 방법으로 채무자의 승낙 없이 간접점유까지 용인하여 보존 및 그 수익으로 채무를 변제 충당하도록 법령을 개정한다. 셋째 유치권자가 점유를 유지하기 힘든 등 부득이한 경우 주택임대차 보호법상 임대차등기명령처럼 유치권등기명령 신청을 할 수 있도록 한다. 넷째 일반인의 정보 비대칭을 타파하기 위해 유치권에 관한 새로운 주요 판례 등이 나올때마다 주무부서인 국토 교통부 등에서 공지한다.
절차법적으로 첫째 압류채권자가 경매신청을 할 때 유치권이 발견되면 법원에 신고토록 한다. 둘째 현황조사를 실질화하기 위하여 집행관의 자격과 권한을 강화한다. 셋째 감정인의 부동산 평가 과정에서 유치권자
의 점유 현황등을 표시,보고하도록 한다. 넷째 매각물건명세서 ,매각기일공고 시 임차권에 관한 것처럼 유치권의 경우도 별도의 항목을 설정하여 양식화하고 이를 조사·보고토록 한다. 다섯째 유치권자는 유치권에 관한
사항을 배당요구 종기까지 권리 신고 및 배당요구를 하도록 한다. 여섯째 배당요구종기전에 유치권이 소명·확인되면 법원은 유치권자에게 유치권신고 및 배당요구를 하도록 최고한다. 일곱째 유치권신고사항,법원의 심사내역을 모두 공개한다. 여덟째 법원은 배당요구 종기까지 유치권이 신고되거나 확인되면 매각 기일 전에 유치권자에 대한 심문절차를 밟는다. 아홉째 경매전문법원 설치를 검토한다. 형사적 방안으로 첫째 법정형이 낮아 실효성이 낮은 경매방해죄(형법 제315조)의 법정형을 상향 혹은 폐지하거나 공무 집행 방해죄등에 흡수되도록 한다. 둘째 경매범죄에 대하여 대법원 양형위원회에서 양형기준을 세워 엄벌에 처하게 한다. 셋째 허위 ・과장 유치권자로 판결이 확정된 자는 그 후 2년간 매수신청을 금지토록 한다는 것을 제안하였다.
이 논문은 연구자가 소송대리인으로서 15년 이상 종사하면서 실무를 중심으로 여러 이해관계자들과 부대끼면서 느끼고 경험하였던 것을 근거로 하였다. 불확실성과 위험이 많은 유치권 부동산을 현재 관점에서 위험자산이지만 위험을 잘 관리할 수 있다면 투자할 가치 있는 자산으로 보면서 , 미래에는 유치권 부동산의 실체가 경매 절차에서 공정·투명하게 반영되고 신속하게 절차를 종료할 길을 찾고자 하였다.그결과 현재의 제도에서 단기적으로 실현 가능한 부분과 장기적 과제로 남길 것을 구분하여 우선 가능한 부분부터 현실적인 대안을 찾아갈 것을 제안하였다.
다만 본 논문은 귀납적 추리에 의한 개인적 경험에 의하여 일반화의 오류 가능성,소송 대리의 성격상 견해가 편파적일 가능성등이 있다.
제 1 장 서 론
제 1 절 연구의 배경과 목적
우리가 관리하는 자산중 유치권이 붙은 부동산이 있다. 통상 부동산(토지나 건물)에 유치권이 행사되고 있다고 하면 누구나 머리 무겁게 생각하고, 특히 부동산 경매에서 위력을 나타내어 여러 가지 문제점을 자아내고 있는 것이 현실이다. 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다.(민법제320조제1항) 건설업자들은 위 유치권을 믿고 공사를 해나가는 경우가 많다. 건축주가 약속한 변제기에 돈을 주겠지만, 약속을 지키지 못하더라도 준공된 건물이나 공사 터등 부동산을 점유하고 있으면 누군가 와서 돈을 주겠지 하는 마음이고 이를 법으로 보장한 것이 위 규정과 인수주의를 규정한 민사집행법 제91조 제5항2)이다. 유치권이 붙은 부동산을 점유하고 있는 사람(이하‘유치권자’라고 한다.)은 경매로 낙찰받은 매수인(낙찰자, 이하 ‘매수인’이라고 한다.)에게 그 피담보채권을 변제받지 않는 한 위 경매목적부동산(이하 ‘유치권의 대상이 된 경매목적부동산’을 ‘유치물’혹은 ‘유치권부동산’이라고 한다.)을 내 줄 이유가 없다.
| 2) 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ①압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
유치권자에게 경매를 신청한 채권자(이하‘압류채권자’라고 한다.)나 저당권·전세권 등 담보권자나 매수인 등에 앞서 사실상 우선 변제적 효력을 보장하고 있다. 통상 경매에 입찰하고자 하는 사람(이하‘ 매수희망자’라고 한다.)들은 유치권이라는, 그 권리가 갖는 불확실성 내지 위험 때문에 유치물에 대하여 입찰을 기피 내지는 회피하게 되어 , 계속 유찰이 되고 최저 매각가격이 낮아지고, 한편 위 불확실성에 대한 장막을 걷어내거나 위험 부담을 안고 입찰한 매수신고인은 낮은 낙찰가로 의외의 이득을 보는 경우도 있다. 특히 2002.07.01.부터 새로이 민사집행법이 시행되어 누구나 법원경매에 참여할 수 있는 다양한 제도로 변모하였고, 공인중개사에게 매수신청대리권을 부여하여 법원경매는 더욱 대중화되어 부동산 재테크의 한 수단으로 자리 잡고 있는 상
황에서3) 유치권부동산은 자산관리의 중요한 한 품목으로 되어 있다.
| 3) 황종술(2009),부동산 경매 이해관계인의 권리 보호를 위한 유치권의 개선방안,전주대학교 대학원 박사학위논문.152. |
그러나 유치물은 물건의 공시 방법이 통상 등기임에도4) 이를 하지 않아도 되는 점유이고,더 나아가 위 점유라는 개념이 추상적이고 법률적인 개념이며5) 유치권자의 점유로 유치물을 제대로 사용·수익할 수도 없어 사회적 손실을 초래하며, 피담보채권의 범위로 ‘견련성’이란 어려운 용어로 애매하고, 더구나 경매 절차상 신고할 필요도 없고 , 현황조사보고서나 매각 물건 명세서에 명백히 나타나지도 아니하는등 불확실성에 의한 분쟁이 늘어나고 있으며, 대항력을 갖는 신고하지 않은 임차권처럼 불안한 가운데 운영되고 있어, 부동산 경매에 있어 투자의 리스크가 크기 때문에 권리분석등에 많은 어려움이 있고 철저한 사전 조사가 요구되고6) , 이러한 이유로 사회적 비난의 대상이 되어 부동산 유치권은 폐지되어야 한다는 명분을 주고 있기도 한다.7) 그동안 유치권 관련 민법, 민사집행법, 부동산등기법등 관련법령에대한 개정안이 논의되다가 2013.07.17.경 정부제출의안(제6019호)으로 유치권에 관한 민법 일부 개정안8)등이 부동산 유치권의 폐지를 중심으로 발의되었다가 제19대 국회 회기 경과로 폐기된 상태다.그러나 위 개정안이 지금까지 실제 현장에 나타난 유치권의 입법 취지와 문제를 모두 해결할 수 있을지 의문이다. 유치권이 공평의 원칙에 따라 바로 그 물건이나 유가 증권에 관하여 가치를 증가시킨 현실을 무시하고 일반 가치권인 저당권이나 질권들과 동일시할 수 있는가 하는 점등은 다시 생각해 볼 필요가 있다. 물론 유치권이 가진 위험부담 내지 불확실성 때문에 파열음을 내고 있고 유치물과 관련된 많은 이해관계인에게 다른 입장을 낼 수 있는명분을 준것도 사실이다.
| 4) 민법제186조(부동산의 물권변동의 효력)부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그효력이 생긴다. 5) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결 은 점유에 관하여 아래와 같이 개념을 해석하고 사례를 들고 있어 일반인은 현실적으로 그 해석으로 쉽사리 점유여부에 대한 판단을 하기 어렵다. “물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은반드시물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼것은아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의이전이 있었다고 보아야 한다. 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수있다.” 6) 김진경(2007),부동산경매에 있어서 유치권자의 지위에 관한 연구,동의대학교대학원 박사학위논문. 112-113. 7) 안진섭(2020),부동산 경매절차상 매수인의 특수권리가 매각가율에 미치는 영향에 관한 연구, 한양대학교 대학원 박사학위논문.1, 44. 지지옥션(http://www.ggi.co.kr)에서 수집한 2011년부터 2015년까지 진행된 경매물건은 총357,171건으로 특수권리(부동산경매절차상 매수인이 인수해야하는 권리)중 유치권은 21,596건으로 6.05%,선순위전세권은 1,727건으로 0.4%,대항력있 는 임차권은29,974건으로 8.39%를 차지하고 있다. 8) 이은규(2016),민사유치권제도의문제점과 개선방안,충북대학교 법학전문대학원 박사학위논문.138.개정안의 주요내용은 1.등기된 부동산에 대한 유치권 폐지와 저당권설정청구권의 인정,2.미등기 부동산에 대한 한시적 유치권 인정 3.등기부동산에 대한 유치권자 아닌 채권자의 피담보채권의 범위의 수정 4.부동산에 대한 비용지출채권자의 저당권 설정청구권인정 5.민사집행법에 있어 유치권에대한 인수주의의폐지로 ‘유치권제도의 개혁’이라고 할 만큼 새로운 제도를담고있었다. |
| 대법원 2018. 3. 29.선고 2013다2559, 2566 판결 【부당이득금반환·부당이득금반환】, [공2018상,794] 【판시사항】 [1] 국가 또는 상위 지방자치단체 등이 위임조례 등에 의하여 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 위임관청이 위와 같은 토지를 간접점유하는 것인지 여부(적극) [2] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 및 사인 소유의 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었으나, 그에 따른 사업이 시행되지 않은 경우, 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우, 위 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다. [2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다. 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제194조 , 제741조 / [2] 민법 제192조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 (공2010상, 781) / [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 (공1992, 2230), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 (공2010상, 17), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 1, 2의 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 길도 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 28. 선고 2011나29668, 29675 판결 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 간접점유 관련 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)의 상고이유에 관하여 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고 서울시는 피고 서울특별시 강북구(이하 ‘피고 강북구’라 한다)를 통하여 이 사건 각 임야 중 오동근린공원의 부지로 사용되고 있는 부분을 간접점유하고 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 간접점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 점유와 부당이득의 요건 및 범위 관련 피고들의 상고이유에 관하여 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 등 참조). 원심은, ① 이 사건 각 임야 일대의 오동근린공원은 하나의 단일한 공원지역으로 계획되어 그에 따른 시설들이 설치되고 관리가 이루어진 점, ② 이 사건 공원에 설치된 인공시설물과 자연녹지지역은 서로 독립하여 존재하는 것이 아니라 결합하여 하나의 공원구역을 구성하고 있는 점, ③ 공원을 이용하는 주민들은 공원에 설치된 시설물만이 아니라 공원을 이루는 자연경관인 녹지지역을 함께 사용한다고 보아야 하는 점, ④ 피고 강북구가 공원 내 녹지지역을 감시, 관리하고 활용하여 온 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 임야 중 무허가 건축물이 산재하여 공원으로 활용되지 못하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정들만으로는 피고들이 설치하거나 정비하여 관리한 산책로, 운동시설 등의 시설물 부지를 넘어 자연녹지지역까지도 점유한 것으로 볼 수 있는지 의문이다. 자연녹지지역에 대한 피고들의 점유를 인정하기 위해서는, 피고들이 전체적으로 새로 조림을 하여 관리하거나 울타리와 출입구를 설치하여 출입을 통제하거나 안내문을 설치하여 관리자와 이용방법을 표시하는 등으로 사회관념상 피고들이 자연녹지지역의 토지까지도 계속적으로 지배하는 것으로 인식될 만한 특별한 사정이 있는지에 관하여 충분한 심리를 한 다음, 피고들이 자연녹지지역까지도 점유한 것인지를 판단하였어야 한다. 나아가 공원시설의 범위 안에서만 피고들의 점유가 인정되는 경우라면, 그 시설의 설치 경위 및 시점, 위치, 면적 등을 구체적으로 심리하여 특정한 후 그 점유 여부 및 부당이득의 액수를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 면밀히 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 임야 중 무허가 건축물이 산재하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단한 나머지, 피고들에게 그 해당 임야 전체의 면적과 점유기간에 관한 임료 상당의 부당이득금을 반환하도록 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 점유와 부당이득의 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단 1: 생략] [[별 지] 원고 명단 2: 생략] 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 |
한편 유치물에 대한 입찰은 부동산에 대한 직접투자이고 , 상품에 대한 직접 투자는 많은 위험(risk)이 발생할 수 있는 것은 당연함에도 , 그 위험을 유치권 제도를 부인하는데 동원되고 있다. 주식투자에서도 관련 회사에 계속 적자가 발생하고 있다고 대차대조표에 공시가 되어 있다면 그 주식을 구매하려는데 리스크가 있는 것이고 그런데도 투자하는 것은 고이익을 창출할 수 있다는 나름의 가능성을 볼 수 있을 때이다. 또 주택임대차보호법상 대항력을 가진 임차권도 임차권 신고는 되어 있는데 그 임차권 액수가 제시되어 있지 않은 경우 매수희망자는 위 임차권 액수에 대한 위험을 안고 입찰에 나아가게 되는 것을 본다.9) 그리고 그 위험 속에서도 수익을 창출하고 있어 유치물도 자산관리상 또 하나의 투자 상품으로 취급되어 그 내용을 자세히 살펴볼 필요
도 있다. 특히 IMF 직후 경매 부동산에 투자하여 많은 수익을 올린 매수인들의 경매 투자 성공 사례가 점점 알려지고 경제 위기 극복으로 부동산 경매 시장이 활성화되기 시작하면서 실수요자들이 경매시장에 모여들게 되었고 고수익을 올리기 위한 방안 중 공사대금이나 필요비·유익비 등에 대한 유치권 주장으로 상당한 수익을 올리기도 하였다.10)
| 9) 양재모(2014),유치권적정화에 관한 법정책적 접근,법과 정책 연구,14(2),한국법정책학회.465-466 10) 엄성현(2016),부동산 유치권에 관한 민사법적 연구,동의대학교 대학원 법학박사학위논문.엄성현, 140. |
그래서 위와 같은 불합리성이나 위험 등을 현재 법 제도의 실태, 실제의 소송 과정이나 이미 나온 판례 등을 분석하여 살펴보고 다른 입법례와 비교 검토하며, 비록 위험자산이지만 투자자산으로서의 유치권을 살펴보고 한편 유치권의 목적에 합당하게 정당하게 평가받고 경매 절차상 이해관계가 올바로 반영될 수 있도록 현재의 유치권부동산 제도를 유지하는 것을 전제로 문제점을 개선해 점차 위험자산인 유치물을 안전자산11)화해 나가는 방안을 모색해 보고자 한다. 유치물에 대한 성립요건(점유, 피담보채권, 변제기, 견련성등)이 명백하게 밝혀져 있다면 위험이 전혀 없어진 것은 아니지만 매수희망자들이 이를 정확하게 계산에 넣어 의사결정을 할 수 있어 안전자산화되어 가고 있다고도 볼 수있다.
| 11) https://100.daum.net/encyclopedia/view/201XXX1906005, 2020년04월05일인출안전자산(安全資産,riskless asset)이란 통상 채무 불이행이나 실질가치 변동과 같은 위험이 사실상 없는 금융자산을 말하는데 국·공채, 달러화, 금 등이 이에 속한다. |
제 2 절 연구의 범위와 방법
1. 연구의 범위
이 연구는 부동산 경매의 대상이 된 민법상 민사유치권(민법 제320조 내지 제328조)민사집행법상 유치권 관련 규정(민사집행법 제91조, 제92조제1항,제83조제4항, 제268조, 제274조등)등에 한정하였다. 동산 또는 유가증권 대상유치권은 제외하였고 ,상사유치권(상법 제58조, 제91조등)도 제외하였다.
| 제7장 유치권 제320조(유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ②전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 제321조(유치권의 불가분성) 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다. 제322조(경매, 간이변제충당) ①유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ②정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다. 제323조(과실수취권) ①유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ②과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다. 제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. ②유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다. ③유치권자가 전2항의 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제325조(유치권자의 상환청구권) ①유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. ②유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. 제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다. 제327조(타담보제공과 유치권소멸) 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 제328조(점유상실과 유치권소멸) 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다. |
| 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ①압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ②매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤매수인은 유치권자(留置權者)에게 그 유치권(留置權)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. 제92조(제3자와 압류의 효력) ①제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다. ②부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 제83조(경매개시결정 등) ①경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ②압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다. ③경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다. ④압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. ⑤강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다. 제274조(유치권 등에 의한 경매) ①유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 “유치권등에 의한 경매”라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ②유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. |
유치권의 탄생 배경, 성립요건, 권리와 의무, 소멸제도등에 대해 기초적인 이론을 살펴본 다음 이해관계인을 위한 유치권에 대한 제한 논리 나아가 유치권이 위험자산이지만 그 특색을 가지고 있어 우리가 경제생활에 있어 어떻게 활용하거나 활용당하여야 할지, 부동산 경매상 유치권에 대한 제도와 그 실무실태 , 연구자가 실제로 수행한 유치권 관련 소송에서 어떤 과정을 거치고 어떤 쟁점이 있고 제도상 검토할 사항이 무엇인지 또 대법원 판례를 중심으로 유치권이 쟁점이 된 사례를 통해 소송이 진행되면서 어떻게 상황이 변해왔고 문제점은 무엇인지 분석하여 위문제점들에 대해 어떻게 하여야 합리적이고 공정한 개선 방안즉 유치물의 안전자산화 방안이 나올 것인지 살펴볼 것이다. 이어 이 연구의 결과를 요약하고 이후 유치권 제도의 개선 방향에 대해 이 논문이 어떤 역할을 할 수 있을 것인지 그리고 이 논문의 한계 등을 언급할 것이다.
2. 연구 방법
첫째 문헌 연구를 한다. 기존 논문이나 서적 등을 중심으로 부동산 경매나유치권에 관련된 논문 등을 분석하고
둘째 민사집행법을 중심으로 부동산 경매상 유치권 관련된 현행 제도의 내용과 실태를 분석하고
셋째 소송 사례를 분석한다. 연구자가 실제 관여한 사례에 대하여 어떤 쟁점으로 어떤 다툼이 있는지, 관계자의 노출을 최소화 하면서(개인정보보호법 제18조제2항제4호) 12) 문제점을 도출하고 개선안을 검토한다. 넷째 법리상 쟁점이 되어 대법원판결까지 난 사례를 중심으로 분석하였다. 사례는 대법원 사이트(http://www.scourt.co.kr)에서 몇 가지 용어를 넣어 검색하여추출하였다.
넷째 위와 같이 이론과 실태분석에서 나타난 문제점을 중심으로 최근 폐기된 유치권에 관한 민법 등 개정안(정부제출의안제 6019호등)일부도 살펴보고 유치권에 대한 제도적 대안 (절차법적, 실체법적 ,형사적)을 제시하도록 하였다.
| 12) 이 논문에서는 개인의 익명성을 높이고 가독성을 높이기 위해 사건 지역명이나 사건번호를 변경하고 관련자들 모두 이름을 바꾸거나 수치등은 일부 생략하거나 변경하였다. |
제 2 장 이론적 배경과 선행연구 검토
제 1 절 유치권의 이론적 고찰
1. 유치권의 의의
민법 제320조(유치권의 내용) 제1항‘ 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.’는 규정과 민사집행법제91조(인수주의와 잉여 주의의 선택 등)제5항‘ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.’는 규정에 의해 부동산 경매에 있어 유치권은 법정담보물권으로 이른바 인수주의에 의해 소유자, 채무자, 저당권자, 가압류권자, 매수인등 이해관계인들을 압도 하고13) 사실상의 우선 변제권을 보장받고 있다. 유치권은 타인의 물건을 점유하는 사람이 그 물건등에 관하여 발생한 채권을 가지는 경우에 그 채권을 변제받기 전에 그 물건 등의 점유를 이전해야 한다면 공평의 원칙에 반하고 무엇보다도 현실적으로 채권의 추심이 곤란하게 되어 불공평한 결과를 초래할 수 있어14) ,그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건의 반환을 거절할 수 있도록 하는 것이 공평하다는 것으로, 통상 유치권자가 지출한 비용15)이 그 물건에 현존하여 그 물건의 가치를 보존 내지 높이고 있으므로 그에 상응하는 가치는 비용지출자인 유치권자에게 먼저 돌아가도록 하자는 것이며,16)다른 담보물권은 타인 소유의 부동산을 대상으로 하나 유치권은 자신이 창출한 가치증가분을 근거로 성립하는 것이며17) 그 결과 그 점유자의 채권을 특히 보호하여 ‘채권자 평등의 원칙’을 깨뜨리게 된다.18)이러한 유치권에 대하여 본래 유치물의 환가 가능성이 아니라 물건 점유자의 채권 담보 이익의 보장을 목적으로 하는 것임을 이유로 신의성실의 원칙이거나 거래 관행을 반영하여 목적물의유치를 통해 소유권자에게 변제를 강요하는 것은 간접적인 압력수단에 지나지 않은 것으로 보는 견해도 있다.19)
| 13) 다만 유치권에 의한 경매의 경우 최근 소멸주의를 원칙으로 하는 결정(대법원2011.6.15.선고2010마1059결정)이 선고 바 있다. 14) 박혜웅(2012),법원경매시 유치권신고제도의 정책문제와 대안에 관한 연구-유치권신고 물건의 매각가분석과관련자설문조서를중심으로-”,성결대학교 일반대학원 박사학위논문. 22 15) 그래서 이를 공익비용(公益費用)이라고도 한다. 16) 박득배(2017),부동산 유치권제도의 개선에 관한 제언,법과 정책 연구,17(2),한국법정책학회.174 17)이은규,앞의 논문, 185. 18)호문혁(1992) ,제7장 유치권 곽윤직(편집대표),민법주해 제Ⅵ권 물권(3)제279조∽제355조,275 ;곽윤직(편집대표)(1992),민법주해 제Ⅵ권 물권(3)제279조∽제355조,박영사.465-6.재인용 19) 이진기(1998),“담보물권으로서의 유치권-유치권의 비판적 해석-”,안암법학,8,안암법학회,234-235. |
| 대법원 2011.6.15.자 2010마1059 결정 【유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고】, [공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항 에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부(원칙적 소극) [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제268조 는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항 에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다. [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제111조 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 / [2] 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제104조 제1항 , 제105조 , 제106조 , 제111조 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 / [3] 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제104조 제1항 , 제105조 , 제106조 , 제111조 , 제121조 제7호 , 제123조 제2항 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 (공2009하, 1963) 【전문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【대상판결】 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항 에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조). 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 . 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다 . 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1 , 2 , 3 을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다. 그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복 |
| 대법원 2011.8.18.선고 2011다35593 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항 에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극) [3] 유치권자인 甲의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 乙이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 丙 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 乙이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 甲은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제111조 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 / [2] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 , 제274조 제2항 , 민법 제322조 제1항 / [3] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 , 제274조 제2항 , 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 (공2011하, 1437), 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【대상판결】 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 , 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호 로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호 로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인 은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호 로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인 은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
유치권은 흔히 공평의 관념20)에 기초한다는 채권인 동시이행항변권21)과 비교된다. 그리고 이것은 각국의 입법례에서 유치권과 비교되는 중요한 개념이다. 유치권은 물권이므로 채무자가 아닌 제3자에게도 행사할 수 있음에 반하여 동시이행항변권은 계약당사자 사이에만 행사할 수 있는 권능이고, 유치권은 물건의 소유자나 채무자에 대하여 물건의 점유를 이전하는 것을 거절하는 대물적 권리임에 반하여 동시이행항변권은 상대방에 대하여 목적물의 소유권을 이전하거나 금전채무 등의 이행을 거절하는 대인적 권능으로 권리가 제한적이다.
| 20) 신국미(2003),유치권제도에 관한연구,고려대학교 대학원 박사학위논문. 295.유치권과 동시이행항변권은 모두 공평의 관념에서 비롯되어진다지만 공평의 관념은 일반적・추상적인 원칙으로 그자체가실정법제도의 내용을구성할수없어각제도의고유한기능영역을지시하지 못하는 한계가있다고 한다. 21) 민법 제536조 (동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그채무이행을제공할때까지자기의채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의채무가변제기에있지아니하는때에는그러하지아니하다. |
유치권은 이 논문에서 다루는 민사 유치권(흔히‘유치권’이라고 한다.)와 상사 유치권이 있다. 상사유치권은 상법 제58조22)에 규정되어 있는데 중세 이탈리아의 상업도시인 후로렌스와 게누아의 관습법으로부터 발달하였으며 23)이 제도의 기초는 상호계산제도로서 상인들 상호가 자신에게 가지는 채권의 총액이 상대방에 대한 채권의 담보로 되며 채권 상호간에는 견련관계는 문제 되지 않는다는 특징이 있는등24) 연혁이나 목적을 달리 발전하여 왔지만 그 본체는 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 유치적 효력이 있으나, 성립요건에 있어 민사 유치권은 그 물건이나 유가증권에 관하여 견련성을 가진 채권으로 목적물은 위와 같은 채권과 견련성 있는 물건 또는 유가증권임에 반하여 , 상사유치권은 견련성은 필요 없고 다만 상대방에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 상대방소유의 물건 또는 유가증권으로 한정하고 있으며 그 기본적인 성질이나 효력은 동일한 것으로 파악하고 있다.25) 그리고 실무상 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정된 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사 유치권자는 채무자 및 그 이후 채
무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매 절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다( 대법원2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결)고 판시하여 ,민사유치권의 경우 경매개시 결정기입등기전에 성립되어 있다면 선행근저당권자에게 대항할 수 있는 점에서(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결등참조) 달리 취급된다.
| 22) 상법제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이변제기에있는 때에는채권자는변제를받을때까지그채무자 에 대한상행위로인하여자기가점유하고있는채무자소유의물건또는유가증권을유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른약정이 있으면그러하지아니하다 23) 장건(2010),유치권의 경매에 관한 연구,광운대학교 대학원 박사학위 논문장건 68 24) 松本恒雄(1986),商法上 の 留置權 と 民法上の 留置權,特別法 からみた 民法, 有斐閣,182.;강동윤(2011),저당권과 관련한 유치권의 효력,경북대학교 대학원법학박사학위논문, 16.재인용 25) 강동윤,위의 논문, 16. |
| 대법원 2013.2.28.선고 2010다57350 판결 【유치권존재확인】, [공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ○○저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주문】 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1 의 상고를 기각한다. 원고 1 의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2 에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2 가 2004. 7. 7. 소외 회사 로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2 가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 소외 회사 는 2006. 8. 원고 2 에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 소외 회사 는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 소외 회사 는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2 에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2 가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 소외 회사 의 원고 2 에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2 가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 소외 회사 가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2 가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2 는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2 가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1 의 상고에 대하여 원고 1 의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1 의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1 은 2004. 7. 30. 소외 회사 로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 소외 회사 가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 소외 회사 는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2 에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1 과 소외 회사 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1 이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 소외 회사 가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1 이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1 이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
| 대법원 2013.3.28.선고 2012다94285 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지 및 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 【참조판례】 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 (공2013상, 539) 【전문】 【원고, 상고인】 유앤제일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2012나16997 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정 받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다 ( 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 한국공조기계 주식회사(이하 ‘한국공조기계’라고 한다)는 2009. 9. 2. 농업협동조합중앙회에 대한 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 피고는 2009. 1. 1.부터 2010. 5. 31.까지 한국공조기계에 물품을 공급하였는데, 지급받지 못한 물품대금이 257,469,735원인 사실, 피고는 2010. 1. 25. 한국공조기계로부터 이 사건 부동산 중 1층 공장 전부(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)를 임차하여 그 무렵 이 사건 공장을 인도받은 다음, 이 사건 공장에서 냉각탑 등을 생산하면서 이 사건 공장을 점유하고 있는 사실, 농업협동조합중앙회는 한국공조기계의 위 대출금 채무가 연체되자 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하여 2010. 5. 17. 수원지방법원 평택지원 2010타경5944호 로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시된 사실, 피고는 2010. 7. 26. 위 경매절차에서 한국공조기계에 대한 위 물품대금 채권을 피담보채권으로 하여 상사유치권을 신고한 사실, 그 후 원고는 농업협동조합중앙회로부터 위 근저당권과 그 피담보채권을 양수하고 2010. 10. 22. 경매법원에 채권자변경신고를 한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공장에 대하여 피고가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 피담보채권의 발생요건과 이 사건 공장에 대한 점유 요건이 갖추어져야 하고, 또 그로써 근저당권자인 원고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 한다. 그런데 한국공조기계에 대한 물품대금 채권을 가지고 있는 피고가 이 사건 공장을 점유하기 시작한 것은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후인 2010. 1.경이므로, 피고는 선행저당권자인 원고에 대한 관계에서는 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 없다. 그럼에도 원심은 피고가 원고를 상대로 이 사건 공장에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
| 대법원 2013.5.24.선고 2012다39769,39776 판결 【토지인도·위약금등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에 부동산이 포함되는지 여부(적극) [2] 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원이 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 손해액을 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 손해배상책임이 인정되나 손해액의 증명이 불충분한 경우 법원이 취하여야 할 조치와 장래 얻을 수 있었을 이익에 관하여 요구되는 증명도 [3] 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 공사비를 산정하는 방법 [4] 민법 제673조 에서 도급인에게 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 정한 취지 【참조조문】 [1] 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 / [2] 민법 제393조 , 민사소송법 제202조 / [3] 민법 제664조 / [4] 민법 제673조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 (공2013상, 539) / [2] 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 (공1992, 1698), 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951,6968 판결 (공2004하, 1201) / [3] 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 / [4] 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 【전문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대명종합건설 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송기홍 외 1인) 【피고, 상고인】 굿모닝씨티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2012. 4. 12. 선고 2011나25031, 25048 판결 【주문】 원심판결 중 본소에 관한 피고들(반소원고 포함) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 주식회사 대명종합건설의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 대명종합건설(이하 ‘대명’이라 한다)의 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다. 1. 본소에 관한 피고들의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 점유를 본래의 공시방법으로 하는 동산과는 달리 등기를 공시방법으로 하는 부동산의 점유가 이전되었다는 사실만으로 이를 쌍방 간 상행위로 인하여 발생된 모든 채권의 담보로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어렵고, 민사유치권과는 달리 피담보채권과 목적물의 견련성을 요건으로 하지 않는 상사유치권을 부동산에 대하여도 인정하게 되면 부동산 거래의 안전을 심각하게 훼손하고 부동산 공시제도의 근간을 뒤흔들게 되므로 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 대명의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 대여금, 구상금, 사업양수도대금 중 미수령액, 사전구상금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사대금, 이 사건 도로공사 및 공동주택 공사계약의 해제에 따른 손해배상금, 시공권 부여약정에서 정한 위약금 등의 채권을 피담보채권으로 하는 피고들의 상사유치권 항변은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 상법 제58조 는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 상사유치권은 민사유치권의 성립요건을 변경·완화하여 채권자보호를 강화함으로써 계속적 신용거래를 원활·안전하게 하기 위하여 당사자 사이의 합리적인 담보설정의사를 배경으로 하여 추인된 법정담보물권으로, 민사유치권과 달리 목적물과 피담보채권 사이의 개별적인 견련관계를 요구하지 않는 대신 유치권의 대상이 되는 물건을 ‘채무자 소유의 물건’으로 한정하고 있어 이러한 제한이 없는 민사유치권과는 차이가 있으나 ( 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 참조), 민사유치권과 마찬가지로 그 목적물을 동산에 한정하지 않고 ‘물건 또는 유가증권’으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 상사유치권의 대상이 되는 ‘물건’에는 부동산도 포함된다고 보아야 한다 . (2) 그럼에도 원심은 상사유치권의 목적물인 ‘물건’에 부동산이 포함되지 않는다는 전제 아래 이 사건 토지에 관한 피고들의 상사유치권 항변을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상사유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 반소에 관한 원고 및 피고 대명의 상고이유에 대하여 가. 원고의 상고이유에 대한 판단 (1) 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 여러 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있고 ( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 참조), 손해배상책임이 인정되는 때에는 손해액에 관한 증명이 없거나 부족하다고 하더라도 그 청구를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하여 손해액을 심리·판단하여야 하며, 특히 장래의 얻을 수 있었던 이익에 관한 증명에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 증명에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있는 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 한다 ( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 대명의 주장과 다른 방식으로 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액을 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 또한 당사자에게 주장책임이 있는 사항에 대하여 법원이 이를 주장하는지 여부를 석명하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 참조), 원심이 원고에게 이 사건 도로공사 기성공사대금 624,258,421원과 그 변제를 위하여 원고가 공탁한 698,462,421원의 차액 74,204,000원에 관한 상계 주장을 하는지에 대하여 석명하지 아니한 위법이 있다는 상고이유 주장도 받아들일 수 없다. 나. 피고 대명의 상고이유에 대한 판단 (1) 수급인이 공사를 완성하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우에 그 공사비는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액 중 수급인이 공사를 중단할 당시의 기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지만, 당사자 사이에 기성 부분의 보수에 관한 약정의 존재 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다93667 판결 참조). 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 피고 대명 사이에 작성된 이 사건 도로공사계약서에는 피고 대명이 공사를 수행한 부분에 대하여 공사가격내역서의 단가에 의하여 산출한 기성금액을 청구하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 계약서에는 공사가격내역서가 첨부되어 있는 사실, 제1심 감정인은 최초 감정보고서에서 이 사건 도로공사계약이 해제된 2009. 5.경까지 진행된 공사에 위 내역서의 단가를 적용하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 산정하였고, 이후 사실조회회보서에서 누락된 공사 부분에 위 내역서의 단가를 적용하여 계산한 금액을 가산하여 기성공사 부분에 소요된 공사비를 624,458,341원으로, 미완성 부분에 소요될 공사비를 이 사건 도로공사대금 55억 원에서 위 624,458,341원을 공제한 4,875,541,659원으로 각 산정한 다음 기성고 비율을 11.35%로 감정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 도로공사계약 및 기성고 감정 내용 등에 비추어 볼 때 원심이 기성고 비율 11.35%를 적용하여 이 사건 도로공사 기성공사대금을 624,258,421원으로 산정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 기성고 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. (2) 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 배상하게 하는 것이라 할 것이다 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 참조). 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 일부 부적절한 점이 있으나, 이 사건 도로공사계약의 공사가격내역서에 따라 미완성 부분의 공사대금을 산정한 다음 미완성 부분을 완공하는 데 소요되는 비용을 공제하는 방법으로 피고 대명이 미완성 부분을 완성하였더라면 얻었을 이익 363,007,114원을 이 사건 도로공사계약 해제에 따른 손해배상액으로 인정한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제673조 에 의한 도급계약 해제 시 배상하여야 할 손해액 산정방법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 파기의 범위 원심판결 중 본소 부분에는 피고들의 상고이유 주장이 이유 있는 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심으로 하여금 상사유치권의 피담보채권 범위를 다시 심리·판단하여 동시이행의 범위를 다시 정하도록 하기 위하여, 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분 전부를 파기하기로 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 반소에 관한 피고 대명의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 |
2. 연혁
유치권은 일종의 인도 거절권으로 로마법의 ‘악의의 항변(exeptio doli)에서 비롯되었다. 인도거절권은 retentio라고 하는데 이는 상대방이 동일한 법률관계에서 발생한 반대급부를 할 때까지 자신의 급부를 거절하는 권리를 말하며 이는 채권자가 그 채무자에 대하여 스스로 채무를 부담하지만 이를 변제하지 않고 자기의 채권을 구하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우에 채무자에 대하여 이 항변권에 근거하여 그 의무의 이행을 거절하는 것이 허용되었다. 26)결국 위 retentio는 그 자체가 소를 제기할 근거는 되지 않았
고 상대방이 제소한 경우에 위 retentio를 근거로 항변권을 가졌으며 위 항변권은 계약의 종류에 따라 내용이 달랐다. 채권자가 주된 급부청구권을 가지고 채무자가 부수적인 반대급부 청구권을 갖는 불완전 쌍무계약에서는 채무자는 자신의 청구권을 주장할 수도 있지만 ’악의의 항변‘을 주장하여 급부의 이행을 거절할 수 있었다. 또 계약당사자 쌍방이 대등한 채권·채무를 가지는 완전 쌍무계약에서는 한 당사자는 자신의 채권에 대한 급부를 상대방이 제공하지 않는 한 자신의 급부를 거절할 수 있는 권리를 가졌다. 이 거절권은 신의성실(bona fides)에 기하여 인정된 것으로 보통법 시대에 ’동시이행의 항변권‘으로 변모하였다.27)
| 26) 김증한·김학동(2004),물권법,453;이석근 (2013),부동산경매상 유치권에 관한 연구-문제점과 개선방안을 중심으로-,가천대학교 대학원 박사학위논문.8 27) 호문혁(1992),민법주해 제Ⅵ권 물권(3)제279조∽제355조,박영사,275-276 |
위와 같이 채무자에게만 인정되는 대인적 항변권으로 근대법에서는 채권적인 급부 거절권과 물권적인 유치권으로 발전하여 이에 유래된 유치권은 채권자의 악의(dols)에 대하여 채무자를 보호하는 제도로서 신의칙 내지 공평의 이념을 기초로 하며 그 핵심을 이루는 것은 채권과 반대채권, 반대채권과 반환할 물건과의 견련성이다.28)
| 28) 강동윤(2011),“저당권과 관련한 유치권의 효력”.경북대학교 대학원법학박사학위논문, 9. |
우리 민법상 유치권 제도는 원래 로마법상의 악의 항변으로 나온 후로 프랑스민법의 유치권제도를 바탕으로 판례, 학설에 의해 형성되어 온 유치권 개념이 일본 민법전의 제정에 참가하였던 보와 소나드의 해석에 의해 변용, 가공되어 ,일본 구민법 제295조29)로 계수되었다. 또한 채권적 유치권 제도를 가진 독일 민법의 영향을 받아 현행민법상의 유치권 제도가 확립되었다. 다만 우리 민법은 부동산 등기제도가 완벽하게 정립되지 않은 상태에서 제정된 프랑스민법을 주로 참고한 일본법을 계수하였기 때문에 채권적 유치권을 규정한 독일
민법이나 부동산유치권을 배제한 스위스 민법과는 입법체계가 다르다 .30)
| 29) 일본 구민법 제295조 ①타인의 물건의 점유자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가진 때에는 그채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다.다만 그 채권이 변제기에 있지 아니한 때에는 그러하지 아니하다, ②전항의 규정은불법행위로 인하여개시된경우에는적용되지않는다. 30) 강동윤,앞의 논문,12-14. |
3. 유치권의 성립요건
민법제320조(유치권의 내용)
① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.
② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.
위 법규정을 분해하고 최근 판례 동향을 반영하여 유치권의 성립요건을 살펴보면
첫째 목적물은’ 물건 또는 유가증권‘이어야 하며 그러한 형상을 보이지 아니하는 부합물, 종물등은 그 대상이 되지 아니하고
둘째 그 소유자가 ’타인‘으로 자신의 것은 되지 아니하며
셋째 공시 방법으로 ’타인의 물건 또는 유가증권‘을 ’점유‘하여야 하면 점유하지 아니한 자는 유치권 확인 확정판결을 받았더라도 되지 아니하며
넷째 점유에서는 ’채권‘이 있어야 하며, 채권이 있지 아니하거나 있다가 소멸되었으며 되지 아니하고
다섯째 견련성으로 ’타인의 물건 또는 유가증권‘과 ’점유’와‘채권’과는 ‘그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’으로 이른바 ‘견련성’이 있어야 하며, 그러한 관계가 없으면 되지 아니하고
여섯째 그 채권이 ‘ 변제기’에 있어야 하며, 그 변제기가 있지 아니하면 되지 아니하며
일곱째 그 점유가 ‘불법행위로 인한 경우가 되지 아니하여야 하며’
여덟째 유치권 규정은 강행규정이 아니므로 이를 배제하거나 포기하는 특약이 없어야 하며(대법원 2016.5.12. 선고2014다52087판결)
아홉째 최근에는 유치권행사가 신의성실의 원칙이나 권리남용 금지 위반이되지 않도록 해야 한다.(민법 제2조, 대법원 2014.12.11.2014다53462판결 등)
위와 같은 모든 조건을 충족시켰을 때 유치권자로서 민법과 민사집행법 등이 규정하는 권리와 의무를 갖게 된다.그 결과 위와 같은 모든 요건을 갖춘 유치권이 성립되거나 유지되기란 쉽지 않고, 유치권의 사실상의 우선 변제권, 불확실성, 위험등을 악용하여 부동산 경매상 허위·과장 유치권이 신고되고 낙찰가는 하락하고 경매 절차는 장기화되어 폐해를 양산하기도 한다.
| 대법원 2014.12.11.선고 2014다53462 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극) [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조 , 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 / [3] 민법 제2조 , 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 (공2012상, 168) / [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 (집13-1, 민87), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【대상판결】 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주문】 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10 의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10 이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10 을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1 과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10 은 소외 1 과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10 은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1 은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1 은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2 가 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3 에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3 이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1 을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1 에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1 은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1 의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1 에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3 을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1 의 재산상태, 피고들과 소외 1 의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10 (물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로 ( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결 의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다. 그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10 을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 다만 원심은 피고 10 에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다. 원심이 ‘ 피고 10 은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다. 4. 이에 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10 의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) |
| 대법원 2022. 7. 14.선고 2019다271685 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기(=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시) [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제87조 , 제91조 / [3] 민사집행법 제23조 제1항 , 제83조 제1항 , 제4항 , 제87조 , 제91조 , 민사소송법 제1조 , 제216조 , 민법 제2조 , 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 / [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 (공2001하, 1827), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 (공2014상, 400) 【전문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다. 사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항 에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항 에 의하여 근저당권을 취득하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다 ( 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다 ( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 , 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다 . 앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 , 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다. 피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다. 5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽 |
1) 물건 또는 유가증권
유치권의 목적물은 물건 또는 유가증권이다. 물건이란 ‘유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’을 말하고(민법 제98조) 유가증권이란 재산적 가치가 있는 사권(재산권)이 표창된 증권으로서 그 권리의 발생 · 행사 · 이전의 전부 또는 일부를 증권에 의해서만 행사할 수 있는 것을 말한다.31) 부동산 유치권이나 유가증권유치권에도 등기나 배서는 필요하지 않는다. 왜냐하면 유치권은 법률의 규정32)에 의한 담보물권이기 때문이다. 유치권을 양도하는 경우에도피담보채권과 목적물의 점유가 같이 이전되어야 하므로(대법원1972.5.30. 선고
72다548판결) 부동산 유치권의 양도 경우 민법 제187조에 규정된 대로 등기를 하지 아니하면 처분을 하지 못하는 것은 아니다.33) 물건의 일부도 거래상 분할이 가능할 때는 유치권이 성립될 수 있다.(대법원 1968. 3. 5. 선고 67다2786 판결) 또 건물의 임차인이 건물에 관한 유익비 상환청구권에 기해 취득하게 되는 유치권은 임차권물의 유지, 사용에 필요한 범위에서 임차 대지 부분에도 그 효력이 미친다.(대법원 1980.10.14. 선고79다1170판결) 건물의 경우 사회통념상 건물로 보지 못한 정착물의 경우 토지에 부합되어 유치권의 대상이 되지 않을 수도 있다. (대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정) 또 건물의 경우 독립된 부동산의 요건으로 갖추었을 때 건물이 되고 그렇지 아니한 경우 토지의 정착물에 불과하여 유치권의 대상목적물이 도지 않을 수도 있다. (대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결)
| 31) https://100.daum.net/encyclopedia/view/48XX12101485,2019년11월6일인출 32) 민법제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에의한부동산에관한 물권의취득은등기를 요하지아니한다. 그러나등기를하지 아니하면 이를처분하지못한다 33) 김준호(2016),제22판 민법 강의 이론·사례·판례,법문사,851. |
| 대법원 1972. 5. 30.선고 72다548 판결 【건물명도】, [집20(2)민,81] 【판시사항】 비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없는 것이다. 【판결요지】 비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수는 없는 것이다. 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결 【주문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다. (가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1 , 소외 2 는 소외 3 에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2 의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다. (나) 제2점에 대하여, 소외 3 이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3 이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3 에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3 으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3 을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3 은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3 의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다. 기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1 이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3 과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3 이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다. 원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기 |
| 대법원 1968. 3. 5.선고 67다2786 제2부판결 【임야인도】, [집16(1)민,136] 【판시사항】 타인의 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변을 하였는데 인도청구 전부를 배척한 위법이 있는 실례 【판결요지】 타인이 임야의 일부를 개간한 자가 그 개간부분에 대하여 유치권을 항변하였는데 거래상 개간부분과는 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이하게 추지되는 경우 그 유치권의 객체는 임야중 개간부분에 한하는 것이었다고 할 것임에도 불구하고 인도청구 전부를 배척한 것은 위법이다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민법 제321조 【전문】 【원 고, 상고인】 원고 【피 고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 제2심 청주지방법원 1967. 11. 14. 선고 67나92 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 원고소송 대리인의 상고이유 제4.5점에 대하여 판단한다. 1. 원판결에 의하면 원심은 등기부상 일필지로 되어 있는 계쟁임야 4정 8반 4묘보를 점유하고 있는 피고에 대한 원고의 본건 인도청구에 관하여 피고가 그 임야중 3,300평을 개간하였고 그로 인한 증가액이 현존한 다는 것을 이유로 하는 그의 유치권항변을 인용함으로써 그 청구전부를 기각하였던 것이나 원래 토지는 법률상각필지별로 독립한 물권의 대상이 되는 것이라 할지라도 그 각필지의 성질과 거래의 통념상 경제적인 수요에 따라 분합이 가능한것이고 일방 유치권은 타인의 물건을 점유하는자가 그 물건에 관하여 생긴 채권이 있는 경우에 그 변제를 받을때까지 그 채권과 견련관계가 있는 당해 물건을 유치할수 있는 권리였으니만큼 본건에 있어 피고의 위 유치권 항변을 고찰하건대 그 항변사실 자체가 위 임야 4정 8반 4묘보를 점유중 그 임야내의 3,300평 부분을 개간하였음을 전제로 하는 것이었으며 거래상 그 개간부분과 다른 부분과의 분할이 가능함이 용이히 추지되는 바이었은 즉 (더욱이 갑 제1호증과 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 위 임야는 임야대장상 1965.6.25 이미 분할되어 그 중의 1정 2반 4묘보 3,720평이 즉일로 토지대장에 등록되었음이 명백하다) 그 유치권의 객체는 위 임야중의 개간부분에 한하는 것이었다고 할것임에도 불구하고 원심이 그 유치권의 객체를 심리확정함이 없이 위 항변을 이유로하여 원고의 위 청구전부를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진의 위법을 면치못할 것이다. 2. 또 원판결은 위 유치권이 담보하는 피고주장의 개간으로 인한 유익비의 현존액에 관하여 그 개간부분이 피고가 위 임야를 매수할 당시(1956.6.25)는 평당 70전 가량이었던것이 개간후의 현재는 평당 70원식으로 등가하였으므로 그 액이 198,900원이 된다는 취지를 판시하였으나 그 증가액 산출의 방법을 알수없을 뿐 아니라(위 설시와 같은 등가에 의하여 그 액을 산출하면 228,690원이 된다) 위 임야의 매매당시와 현재는 그간 화폐개혁등의 여러가지 경제사정의 변화로 임야가격의 자연적인 앙등이 있었음이 공지의 사실이었다고 할것인바 위 증가액의 산정에는 그 공지의 사실을 참작한 흔적이 없는바이니 그 조치를 위법이 있었다고 않을수 없다. 그러고 위각소론이 지적하는 위와같은 위법들은 모두 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 상고이유 제1,2,3 점에 대한 판단을 생략하고( 당원 67다5(67.4.4. 선고) 판결 의 환송이유를 정확이 인식하고 사건을 심리 하여야 할것이었다.) 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤 |
| 대법원 2008.5.30.자 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제320조 , 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 (공1995하, 3395) 【전문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【대상판결】 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조 는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2001. 1. 16.선고 2000다51872 판결 【소유권확인】, [공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 , 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144) 【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다 고 할 것인바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 ), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인 의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심) |
| 대법원 2002. 4. 26.선고 2000다16350 판결 【소유권보존등기등말소】, [공2002.6.15.(156),1234] 【판시사항】 [1] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축허가가 타인의 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계 [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계 [3] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건 【판결요지】 [1] 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다. [2] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조 의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다. [3] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제187조 , 건축법 제8조 / [2] 민법 제187조 , 제664조 , 부동산등기법 제131조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 / [3] 민법 제99조 제1항 , 제664조 【참조판례】 [1] 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 (공1985, 1110), 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 (공1989, 896), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 (공1997상, 1202) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 (공1990, 1135), 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 (공1997상, 1442), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 (공1997하, 2021), 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 (공2001상, 871), 대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 (공2001하, 1687) /[3] 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 (공1993하, 1534), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144), 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 (공1997상, 1727), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 (공1998하, 2566), 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 (공2001상, 449) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 변득수) 【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조영환) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000. 2. 10. 선고 99나14763 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 원고들은 안산시 (주소 생략) 대 1355.6㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)의 공유자들 중 일부인 사실, 피고 1 은 1986. 8. 1. 당시 원고들을 포함한 이 사건 대지의 공유자 30인을 대표한 원고 1 과 사이에, 이 사건 대지상에 위 피고가 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 위 피고의 비용으로 건축한 다음 그 중 지상 1층(단 주차장 부분 제외, 지상 1층의 주차장은 이 사건 대지의 공유자들이 사용권만을 갖기로 하였다)은 위 공유자들의 소유로 하되, 그에 대한 대가로 위 공유자들은 이 사건 대지에 관한 각자 지분의 5/6를 위 피고에게 이전하기로 약정(이하 '이 사건 교환계약'이라고 한다)한 사실, 피고 1 은 그 무렵 원고들을 비롯한 대지소유권자(이하 '원고 등'이라고 한다)의 대지사용승낙서 등 서류를 갖추어 피고 1 을 건축주로 하는 건축허가신청서를 작성하여 건축사설계사무소에 건축허가절차를 위임하였으나 원고 1 이 이 사건 건물에 대하여 피고 1 단독의 건축주명의로 된 건축허가가 나오면 원고 등의 권익이 침해될 수 있다는 이유로 건축허가신청서의 신청인란에 임의로 그 대지소유자들인 ' 원고 1 외 29명'이라고 추가 기재하고 그 옆에 자신의 인장을 찍어 건축허가신청을 하게 하였고, 이러한 건축허가신청을 받은 안산시장은 이를 적법한 것으로 보고 1986. 10. 6. 피고 1 과 원고 등을 공동건축주로 하는 이 사건 건물에 관한 건축허가를 한 사실, 그 후 피고 1 은 원고 등과의 공동건축주 명의를 용인하여 착공신고서, 설계변경허가신청서 및 허가서, 중간검사신청서 및 검사필증 등의 명의를 피고 1 과 원고 등의 공동명의로 하였던 사실, 그러나 피고 1 이 이 사건 교환계약 당시 약정한 바와 다르게 이 사건 건물의 건축공사를 제대로 진행하지 아니하고 또 건축비 전부를 부담하지 아니하여 원고 등이 일부 공사비를 부담하여 나머지 공사를 진행하게 됨으로써 원고 등과 피고 1 사이에 분쟁이 야기되었고, 그 과정에서 원고 1 이 위와 같이 건축허가신청서를 변조한 범죄사실로 서울형사지방법원에서 유죄판결을 선고받자 피고 1 은 1991. 7. 19. 아직 확정되지 아니한 원고 1 에 대한 유죄판결을 첨부하여 건축주명의변경신고서를 제출하였고, 위 신고서를 접수한 안산시청 건축과 공무원인 소외 1 등은 확정판결이 아니더라도 명의변경을 할 수 있다는 내용의 경기도청 법무담당관 명의로 된 전언통신문(팩시밀리)을 위조한 다음 내부결재를 거쳐 다음날인 같은 달 20. 원래의 건축허가신청서 중 원고 등의 명의가 변조된 것으로 인정하고 이를 수리하는 형식으로 건축주명의를 피고 1 단독명의로 변경하는 내용의 건축주명의변경처분을 하였고, 원고 1 등에게는 사전통보를 하지 아니한 채 그 명의변경처분 이후인 같은 해 8. 1.에서야 위 건축주명의변경처분의 통보를 한 사실, 피고 1 은 위와 같이 위 피고 단독명의의 건축허가변경을 받은 다음 1991. 8. 20. 안산시장으로부터 준공검사를 받은 후 같은 해 9. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실(가처분권자 소외 2 의 대위에 의한 소유권보존등기), 그런데 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 철근콘크리트 외벽에 슬래브 지붕이 덮혀 있는 구조로서 건물의 각 층은 구분되어 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추고 있으나, 그 건물 1층은 일반상가건물로서 그 내부에 아무런 칸막이를 하지 아니하고 1층 전체를 하나의 공간으로 하여 준공을 마쳤는데 1층 내부의 점포를 임차받은 사람들이 나중에 점포가 대부분 분양되면 철거한다는 것을 조건으로 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설을 한 점포가 건물 전면 부분에 4개, 후면에 1개가 있었을 뿐(위와 같은 시설을 한 점포 5개 중 3개는 뒤에 보는 바와 같이 제101호부터 146호까지 구별하여 구분소유권보존등기를 경료한 각 점포 2개씩을 합하여 하나의 점포로 시설한 것이어서 그 상호간에는 경계나 특정을 위한 시설이 전혀 없다), 그 밖에 각 점포의 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 아니하였는데도, 피고 1 은 이 사건 건물 1층 801.6㎡ 중 주차장 19.8㎡를 제외한 781.8㎡를 평면도면상으로만 46개의 판매시설(점포)과 통로로 구획하고 위 구획된 점포에 제101호부터 제146호까지의 번호를 붙여 서로 구별한 다음 1992. 1. 23. 이 사건 건물 1층의 통로 부분을 제외한 각 점포(그 일부가 이 사건 소의 목적이 되는 각 부동산이다)에 관하여 피고 1 명의의 각 구분소유권보존등기(이하 '이 사건 구분소유권보존등기'라고 한다)까지 경료한 사실, 그런데 원고 1 은 안산시장을 상대로 피고 1 단독으로 건축허가명의를 변경한 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 위 1991. 7. 20.자 건축주명의변경처분을 취소하는 확정판결을 받은 사실, 한편 이 사건 구분소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 나머지 피고들 명의의 각 해당 소유권이전등기 및 원심 공동피고들 명의의 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등이 각 경료된 사실을 인정하였다. 원심은 나아가 위 인정 사실에 의하면, 당초 이 사건 교환계약상으로는 피고 1 이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하는 것으로 예정되어 있었다 하더라도, 위 피고가 원고 등과의 공동명의로 건축허가가 있은 이후 이를 용인하였고, 또 원고 등도 그들의 노력과 비용을 들여 이 사건 건물 건축공사의 완성에 일부 협력한 이상, 적어도 이 사건 건물 1층의 소유권은 공동건축주인 원고 등에게 원시적으로 귀속되었다 할 것이고, 피고 1 이 구분소유권보존등기를 경료한 이 사건 건물 1층의 46개 각 점포 중 앞에서 본 바와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이가 되어 있는 전면의 4개 점포와 후면의 1개 점포를 제외한 나머지 점포는 그 당시 경계나 특정을 위한 칸막이나 차단시설 등이 전혀 설치되어 있지 않고, 또 위와 같이 알루미늄 섀시 기둥과 유리로 칸막이 시설이 되어 있는 5개의 점포도 그 시설의 경위와 조건, 시설의 구조와 내용 및 3개의 점포는 구분소유권등기를 한 점포 2개씩이 합쳐져 있는 점 등을 종합하여 볼 때 구분소유의 목적이 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과하다 할 것이어서 그에 관한 구분소유권보존등기는 무효라고 할 것이며, 따라서 위 무효의 구분소유권보존등기에 터잡은 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 등의 각 해당 소유권이전등기 역시 모두 무효로 돌아간다 할 것이므로, 이 사건 건물 1층의 공유자인 원고들은 그 공유물의 보존행위로서 원인무효인 위 각 구분소유권보존등기와 이에 터잡은 위 각 소유권이전등기 등의 말소를 위 각 등기명의자들인 피고들에게 청구할 권리가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원고들이 이 사건 건물 1층의 공유자로서 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소를 청구할 권리가 있다고 본 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니므로 ( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결 참조), 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득한다 할 것이며( 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카2452 판결 참조), 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 , 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결 등 참조). 따라서 피고 1 이 도급인이 되어 소외 3 과 사이에 이 사건 건물 도급계약을 체결하고 그에 따라 모든 공사를 시행하였음이 기록상(을 제17호증 등 참조) 명백한 이 사건에 있어서 원심 인정과 같이 피고 1 이 건축허가명의를 자신과 원고 등의 공동명의로 한 것을 사후에 용인하였다고 하더라도 그것을 가지고 피고 1 이 원고 등이 이 사건 건물 1층의 소유권을 대내외적으로 원시취득하는 것을 용인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 건축허가명의를 공동명의로 한 것을 피고 1 이 사후에 용인한 것은, 원심판결도 인정하고 있다시피, 피고 1 단독의 건축주 명의로 해 두면 원고 등의 권익이 침해될 수 있으므로 이를 막기 위한 담보 목적에 불과한 것이라 할 것이며, 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 인정하기 위해서는 결국, 이 사건 건물 1층 부분의 건축을 위하여 원고 등이 비용과 노력을 들인 사실이 인정되어야만 된다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 1988. 6.경 이후에는 원고 1 이 원고 등을 대표하여 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들인 것으로 볼 여지는 있어 보이나, 한편, 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고 ( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 , 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것 이므로( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 , 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 등 참조), 비록 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 1988. 6.경 이후에 비용과 노력을 들였다 할지라도, 그 이전에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 피고 1 이 단독으로 이 사건 건물에 관한 소유권을 원시취득하고, 원고 등이 그 소유권을 원시취득할 수는 없다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는, 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부에 관하여 심리하여 원고 등이 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 일부라도 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부를 확정하였어야 할 것임에도(피고들이 원심에서 한 주장 중 원고 등은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 주장 속에는 이와 같이 원고 등이 이 사건 건물 건축을 위하여 비용과 노력을 들이기 시작한 1988. 6.경 당시에 이 사건 건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었으므로 원고 등은 이 사건 건물 1층 부분의 소유권을 원시취득하지 못하였다는 취지의 주장이 포함되었다고 못 볼 바 아니다), 그러하지 아니한 채 만연히 원고 등이 이 사건 건물 중 1층 부분의 소유권을 원시취득하였다고 판단하고 이를 전제로 하여 공유물에 관한 보존행위로서 이 사건 건물 1층에 관하여 무효인 보존등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 원심판결에는 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2003. 5. 30.선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】, [공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 , 제366조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) 【전문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인) 【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다. 2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다 . 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) |
2) 타인의 소유
목적물인 물건이나 유가증권이 타인의 소유여야하고 , 채무자 이외의 제3자의 소유여도 상관이 없다. 기성 부분이 채권자의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하는 경우 이는 채권자의 소유여서 유치권을 가진다는 주장을 할 수 없다.(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결) 또 유치권 성립후 소유자가 변동되어도 유치권은 존속하므로 새로운 소유자에게도 유치권을 주장할 수 있다. (대법원 1975.2.10.선고 73다746판결) 가등기에 기한 본등기에 의해 소유권을 상실당한 중간취득자도 유치권자가 될 수 있다. (대법원 1976.
10. 26. 선고 76다2079 판결 )
| 대법원 1993. 3. 26.선고 91다14116 판결 【손해배상(기)】, [집41(1)민,218;공1993.5.15.(944),1280] 【판시사항】 가. 건물신축공사중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부(적극) 나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례 다. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부 (적극) 라. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위 마. 점유자의 자력방위권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 “직시”의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 바. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다. 나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례. 다. 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다. 라. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다. 마. 민법 제209조 제1항 에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되 는 것인 한편, 제2항 에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ＂직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다. 바. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제665조 / 가. 민법 제673조 / 나.다. 민법 제538조 / 다. 민법 제390조 , 제401조 / 라. 민법 제763조 ( 제393조 ) / 마. 민법 제209조 / 바. 민법 제320조 【참조판례】 가. 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결(공1986,1377) , 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992,1419) , 1992. 12. 22. 선고 92다30160 판결(공1993,567) / 다. 대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카1476 판결(공1984,26) / 라. 대법원 1973. 9. 25. 선고 73다725 판결(공1973,7538) , 1980. 8. 19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) , 1990. 7. 10. 선고 88다카25762 판결(공1990,1683) / 마. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결(공1987,1133) 【전문】 【원고, 상고인】 벽산건설주식회사 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인 【피고, 피상고인】 주식회사 청한종합쇼핑센타 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 조 언 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 3. 27. 선고 89나34294 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 대리인들의 각 상고이유에 대하여 1. 원심판결 이유의 요지 원심은, 원고는 1986.8.27. 피고 주식회사 청한건설(이하 피고 청한건설이라고 한다)로부터 같은 피고 소유인 그 판시 별지목록 기재 1 내지 13 대지와 소외인들 소유인 그 판시 별지목록 기재 14 내지 19 대지 위에 청한장미아파트 394세대와 부속상가 및 노인정 신축 공사를 공사대금 8,577,989,900원, 공사기간은 1986.9.5.부터 1987.11.5.까지로 정하여 수급하면서, 공사에 필요한 자재는 원고가 제공하고 공사대금 중 1차 기성고는 착공일로부터 3월 후에, 그 후의 기성고는 매 2월마다 지급받기로 약정한 사실, 원고는 1986.9.5.경 공사에 착수하여 그 해 12.중순경까지 이 사건 대지인 위 별지목록 기재 1 내지 12 대지 위에 제1동의 지층과 1층 및 2층, 제2동의 지층 및 중앙공급실, 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사와 견본주택건축공사를 마친 상태(이하 ‘이 사건 기성부분’이라고 한다)에서 위 피고에게 1차 기성고공사대금 등합계 금 1,475,316,191원의 지급을 청구한 사실, 그러나 같은 피고는, 원고가 정화조 및 중앙공급실 등을 당초의 설계와 다르게 시공하였고 콘크리트의 강도를 규정보다 약하게 시공하는 등 부실공사를 하였다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절한 데다가, 원고로부터 차용한 금 600,000,000원도 변제하지 아니하고 그 담보를 위하여 교부한 위 피고의 계열회사인 소외 주식회사 청한주택 명의의 액면 금 100,000,000원권 약속어음 2장도 지급거절된 사실, 그러자 원고는 위 대여금 및 1차 기성공사대금을 지급하고 장래 발생할 공사대금의 지급방법을 확실히 하기 전에는 공사를 계속할 수 없다면서 공사를 중단한 채 방치하다가 1987.2.27.경 위 피고에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다고 통보하고 장비와 인원을 철수시킨 채 경비원 한 사람으로 하여금 이 사건 기성부분을 점유·관리하게 하여 온 사실, 한편 소외 주식회사 조흥은행은 이 사건 대지에 관하여 1984.9.21.자 근저당권을 가지고 있었는데, 그 피담보채무를 변제받지 못하였기에 임의경매를 신청하였고, 그 절차에서 피고 주식회사 청한종합쇼핑센타(이하 피고 청한쇼핑이라고 한다)가 1988.4.20. 이를 금 40억원에 경락받아 같은 해 6.2. 그 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이를 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 (이하 피고 5 등이라고 한다)에게 금 43억원에 매도하여 위 피고들 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 같은 해 6.21. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 피고 5 등은 이 사건 대지에 예식장을 건축할 계획을 세우고 이 사건 기성부분을 철거하고자 같은 해 6.1.경 피고 청한건설 및 피고 청한쇼핑을 상대로 제소전화해신청을 하였고, 그달 20. “피고 청한건설은 피고 5 등의 비용으로 이 사건 기성부분을 철거하고, 피고 청한쇼핑은 이 사건 대지를 인도한다.”는 취지의 제소전화해가 성립한 사실, 그 후 원고가 피고 5 등이 이 사건 기성부분을 철거하려는 사실을 알게 되어 그달 24. 피고 5 에게 이 사건 기성부분은 피고 청한건설의 소유가 아니라 원고의 소유이므로 기성공사대금을 지급받기 전에는 철거에 응할 수 없다고 통보하였지만, 피고 5 는 위 제소전화해가 성립되었다는 이유로 집달관을 통하지도 아니한 채 같은 해 7.7.부터 중장비와 인부들을 동원하여 이 사건 기성부분을 무단히 철거하기 시작한 사실, 원고가 인부들을 동원하여 이에 대항하자, 피고 5 는 위 제소전화해에 대한 대체집행신청을 하여 그달 14. 대체집행결정을 받았고, 그달 16.에는 집달관을 통하여 이 사건 기성부분의 철거집행을 하려 하였으나 원고가 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 주장하면서 인부들을 동원하여 제지함으로써 그 집행을 하지 못한 사실, 그러자 피고 5 는 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거하였으며 그 철거에 따른 폐자재를 임의로 처분하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 기성부분은 수급인인 원고가 그 비용과 재료를 제공하여 시공한 것으로서 아직 도급인인 피고 청한건설에게 인도되지 아니하였으니 원고의 소유이고, 피고 5 로서는 피고 청한건설과 위 제소전화해를 하였다 하더라도 이 사건 기성부분의 소유권이나 처분권을 취득할 수는 없으므로, 비록 이 사건 대지의 소유자로서 그 방해배제청구권에 기하여 원고를 상대로 이 사건 기성부분의 철거를 구할 수 있기는 하지만, 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 하여야 할 것인데도, 원고로부터 미리 이 사건 기성부분은 원고의 소유이므로 철거에 응할 수 없다는 통보를 받고서도 위 제소전화해가 있었다는 이유로 이 사건 기성부분을 사력으로 무단철거한 이상, 피고 5 는 불법행위자로서 이 사건 기성부분의 불법철거 및 그 과정에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 원심은 이어서 그 손해배상의 범위에 관한 원고의 주장 즉, “원고는 피고 5 가 이 사건 기성부분을 불법철거함으로써 이 사건 기성부분의 소유권을 상실하게 되어 그 시가 상당액인 금 1,304,626,280원의 손해를 입게 되었고, 가사 그러하지 아니하다 하더라도 이 사건 기성부분은 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권의 담보물인데 피고 5 의 불법철거로 위 시가 상당액의 공사대금채권이 침해되는 손해를 입었으며, 또한 피고 5 의 불법철거를 자력으로 방위하기 위한 인건비, 식대, 잡비 등으로 금 74,247,000원의비용을 지출하는 손해를 입었다.”는 데에 대하여는, ①원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 수 있는 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, ②이 사건 기성부분이 철거되었다고 하여 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권이 감소 또는 소멸되는 것은 아니므로 그 공사대금채권에 상당하는 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, ③그 범위는 (①이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 위 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, (② 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해, (③위 불법철거를 자력으로 방위함에 사회적 상당성이 있는 비용에 한정된다고 전제한 다음, (4) 그 손해액은, (①먼저 골조공사의 일부만이 이루어진 채 완성되지 못한 이 사건 기성부분만으로는 원고에게 어떠한 사용이익이 있다고 볼 수는 없고, (②다만 원고는 피고 5 가 앞서 본 바와 같이 중장비와 인부를 동원하여 이 사건 기성부분을 불법으로 철거하려 하자 1988.7.11.경 대구지방법원에 철거금지가처분신청을 하고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 그 착수금으로 금 1,600,000원을 지급한 사실, (③또한 원고는 인부들을 동원하여 피고 5 의 불법철거를 막으려 하였으나 그들 중 12명이 피고 5 가 동원한 인부들에게 구타당하였으므로 그 치료비로서 합계금 1,430,050원을 지출한 사실, (④한편 원고는 피고 5 가 위와 같이 폐자재를 임의로 처분함으로써 653.825톤(시가는 1kg당 60원)의 폐철근을 전혀 회수하지 못하였고, 이 사건 기성부분 중 견본주택을 건축하기 위하여 합계 금 30,515,132원의 자재비를 지출하였는데, 이를 통상적인 방법으로 철거할경우 자재의 노후정도, 철거에 따른 손상정도 등을 고려할 때 회수가능한 잔존자재의 가격은 피고 5 가 자인하는 위 투입자재비의 1/3인 금 10,127,710원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고 5 는 원고에게 위 합계 금 52,431,260원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데 이어서, (5) 원고가 피고 5 의 위 불법철거를 자력으로 방위하기 위하여 부득이 인부 수십명을 동원하여 그 노임으로 금 53,000,000원, 식대로 금 9,434,000원, 잡비로 금 6,812,820원을 지출함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여는, 제1심 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 5 의 위 철거행위를 실력으로 저지하기 위하여 3-4일에 걸쳐 서울에서 100여 명의 인부를 동원하고 이들을 대절한 관광버스에 태워 대구까지 데려와 위 불법철거에 대항하게 함으로써 그 노임, 식대, 잡비 등으로 상당한 금원을 지출한 사실은 인정되나, 위와 같이 다수의 인원을 장기간 동원하여 폭력적인 대응방법을 취하지 아니하고서는 위 철거행위를 적법절차에 의하여 저지시킬 수 없었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하고, 따라서 원고의 위와 같은 조치는 부득이한 방위행위로서 사회적 상당성이 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다. 2. 원고 대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여 논지는, 원고는 피고 청한건설에 대하여 이 사건 기성부분에 대한 공사대금채권을 가지고 있는데, 제3자인 피고 5 가 이를 불법으로 철거함으로써 채무자위험부담주의에 따라 위 채권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 피고의행위는 제3자의 채권침해에 해당한다는 것이다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 건물신축도급계약은 원고의 해제통고로 해제되었다고 봄이 상당하고(아래에서 보는 바와 같이 당초부터 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다), 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 당시 아파트 제1동의 지층과 1층 및 2층, 아파트 제2동의 지층과 중앙공급실, 아파트 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사를 완성하였고, 견본주택건축공사를 완성한 상태였는바, 그렇다면 그 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 피고 청한건설에 이익이 된다고 해석되므로, 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다 고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조). 그런데 이 사건 철거행위가 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부는, 원고의 피고 청한건설에 대한 이 사건 기성부분의 인도의무가 채무자위험부담주의에 따라 원고의 위험부담으로 소멸되었고, 따라서 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무도 더불어 소멸되었다고 인정된 후에야 거론할 수 있으므로, 먼저 이를 검토하기로 한다. 원심이 채택한 갑 제19호증의 13, 18, 49의 각 기재를 보면, 피고 청한건설 소유이던 이 사건 대지들을 피고 5 등에게 매도한 자는 실질적으로 피고청한건설로서, 같은 피고는 위 매매계약을 체결할 때 이 사건 기성부분을 철거해 준다고 약속하였고, 이에 따라 위와 같이 이 사건 기성부분을 철거한다는 제소전화해까지 하였다는 것이므로, 비록 피고 5가 제소전화해조서의 집행으로서 이 사건 철거행위를 한 것은 아니라 하더라도, 그가 이 사건 기성부분을 철거한 것은 위와 같은 내용의 매매계약과 제소전화해가 이루어진 데에 그 이유가 있는바, 그렇다면 (피고 청한건설이 이 사건 철거행위 그 자체에는 관여하지 아니하였으므로) 피고 청한건설의 고의, 과실은 없다 하더라도 적어도 신의칙상 이와 동일하게 볼 수 있는 사유가 있었기 때문에 원고가 이 사건 기성부분의 인도의무를 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다 {피고 청한건설은 당초부터 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었기 때문에, 위와 같은 매매 및 제소전화해를 한 것으로 보인다. 그 대표이사가 원고에게 보낸 편지(기록 117, 120장), 원고의 소장 3항(기록 69장), 피고들 대리인의 1989.2.2.자 준비서면 2항(기록 1744장) 참조.} 또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 3의 기재에 의하여, 원고가 1988.6.22. 피고 청한건설에 공사금을 지급하고 이 사건 기성부분을 인도해 가라고 최고하였음을 알 수 있으므로, 원고는 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있고, 그런데도 같은 피고는 아무런 이유 없이 그 수령을 거절함으로써 이때부터 수령지체에 빠졌다 할 것인바(당원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결 참조), 이와 같이 수령지체 중에 쌍방이 책임질 수 없는 피고 5의 불법철거행위로 인하여 원고의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 할 것이다. 이와 같이 원고가 이 사건 기성부분을 인도할 의무는, 채권자인 피고 청한건설의 책임 있는 사유로( 민법 제538조 제1항 전단 ) 또는 그의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로( 민법 제538조 제1항 후단) 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금지급채무는 아직도 남아 있고, 따라서 피고 5 가 위 채권을 침해한 것으로 보아야한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 변호사 윤일영의 상고이유 제2점에 대하여 원고가 피고 5 의 불법행위로 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나, 원심이 적절히 판단한 대로, 원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 권원이 없어서 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, 다만 이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 이 사건 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는이익의 침해로 인한 손해에 한정된다 할 것이므로, 원심판결에 손해배상산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다. 3. 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대하여 민법 제209조 제1항 에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항 에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조), 점유자가 침탈 사실을알고 모르고와는 관계 없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다 할 것이다. 원심이 채택한 갑 제11호증의 2, 갑 12호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증의 8, 9, 12, 13, 17, 19 내지 22, 49의 각 기재와 제1심 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에, 원심이 배척하지 아니한 갑 제19호증의 10, 25, 갑 제20호증의 43 내지 50의 각 기재, 갑 제19호증의 30 내지 47, 갑 제20호증의 18 내지 24, 26 내지 41의 각 영상, 제1심 증인 소외 3 의 증언을 종합하면, ① 원고는 1987.2.27.경 피고 청한건설에 이 사건 공사도급계약의 해제를 통고하고, 경비원 한 사람에게 이 사건 기성부분을 점유 관리하도록 하여 온 사실,② 피고 5 는 같은해 7.7.부터 그달 11.까지 위 화해조서의 집행으로서가 아니라 임의로 매일 중장비 1대와 인부 10여명을 동원하여 이 사건 기성부분을 철거하기 시작한 사실, ③ 원고는 그달 12. 08:00부터 서울에서 동원한 인부 34명으로 하여금 이 사건 기성부분을 보호하려 하였으나, 그달 13. 08:00 피고 5 의 인부들에게 쫓겨난 사실, ④ 위 피고는 그달 13. 13:00부터 이 사건 기성부분의 철거를 계속하는 한편, 서울민사지방법원에 대체집행신청을 하였고, 그달 14. 위 법원으로부터 대체집행결정을 받은 사실, ⑤ 원고는 그날 07:00부터 그달 16. 11:00까지 인부 약 100명을 동원하여 이 사건 기성부분을 지켰지만, 결국 위 피고의 인부들에게 쫓겨난 사실, ⑥ 피고 5 는 그달 16. 11:00 위 대체집행결정에 터잡아 집달관에게 위임하여 이 사건기성부분에 대한 철거집행을 하려 하였지만, 원고가 집달관에게 관계문서를 제시하면서 그 소유권을 주장하는 한편, 피고 5 의 인부 약 50명과 원고의 인부 약 100명이 서로 충돌하는 바람에 위 집행은 불능으로 끝난 사실, ⑦ 피고 5 는 대체집행이 불능되자 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고, 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거한 사실들을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 5 가 이를 철거하기 시작한 그달 7. 이후에는 그 점유를 피고 5 에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 “직시”에 해당한다고도 할 수 없고, 원고가 피고 5 의 침탈 또는 방해하려는 행위에 대하여 자력방위권을 행사하였다는 자료도 전혀없다. 그렇다면 원심이 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결국 옳고, 거기에 소론과 같이 이유모순, 자력구제와 손해배상액 산정에서 상당인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지들도 모두 이유가 없다. 4. 변호사 윤일영의 상고이유 제4점에 대하여 피고 5 를 제외한 피고들이 이 사건 기성부분을 철거하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다 하여, 그것이 불법철거의 교사 또는 방조에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 피고들에 대한 청구를 배척한 데에 소론과 같이 공동불법행위의 성립에 관한 법리 오해의 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다. 5. 원고 대리인 변호사 정경철의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 판단한 대로, 이 사건 기성부분은 원고의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하기 때문에 이는 원고의 소유라 할 것이고, 따라서 원고가 이에 대하여 유치권을 가진다는 주장은, 유치권이 타물권인 점에 비추어 이유 없다. 또한 원심이, 원고의 점유가 침탈되기는 하였으나, 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳다. 피고 5 의 이 사건 기성부분의 철거행위로 인하여 원고의 이에 대한 소유권과 채권이 침해되는 손해를 입었다는 주장에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 따라서 논지들 역시 모두 이유 없다. 6. 변호사 정경철의 상고이유 제2점에 대하여 논지는, 원고가 이 사건 기성부분에 대한 유치권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신의칙에 비추어 볼 때, 이 사건 대지의 전득자인 피고들은 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 전까지는 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심) |
| 대법원 1976. 10. 26.선고 76다2079 판결 【임야인도】, [집24(3)민,208;공1976.12.1.(549),9460] 【판시사항】 가등기가 되어있는 부동산 소유자가 필요비나 유익비를 지출한 것이 가등기에 의한 본등기가 된 경우에는 타인의 물건에 대하여 비용을 투입한 것이 되는지 여부 【판결요지】 가등기가 되어있는 부동산 소유권을 이전받은 " 갑" 이 그 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출한 것은 가등기에 의한 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자 " 갑" 과 본등기 명의자인 " 을" 내지 그 특별승계인인 " 병" 과의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여 " 갑" 이 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다. 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김강영 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나2962 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 피고 대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여 원심은 원고와 소외인 과의 사이의 매매는 이 사람들이 서로 통모하여서 한 허위의 의사표시에 의한 가장 매매는 아니라는 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하더라도 이러한 사실인정의 과정에 있어서 그 증거의 취사가 경험법칙에 위반하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다. (2) 제2점에 대하여 원심은 원고가 소외인 을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼값으로 매도하게 한 것이라고 인정할만한 아무러한 자료가 없으므로 소외인 의 매매행위가 설사 배임행위가 된다 할지라도 원고와의 매매계약까지 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없노라고 판시하고 있다. 기록을 살펴보건대 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 그 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 민법 제103조의 법리를 그릇 해석 적용한 법률위반의 흠도없다. (3) 제3점에 대하여 원심의 판시에 의하면 “이 사건에서 문제가 되어 있는 임야는 1971.5.14자로 피고명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 1972.12.30자로 가등기권자인 소외인 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다”라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971.5.14 이후이고 이것이 소외인 앞으로 1972.12.30 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971.1.26자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 소외인 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다. 당원과 반대의 입장에 선 원심은 법리를 오해하였다 할 것이다. 이논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행 |
3) 목적물의 점유
유치권은 물건 또는 유가증권을 점유하여야 한다. 그 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다. 점유란 물건에 대한 사실상의 지배(민법제192조제1항)를 말하며 그 점유는 직접점유이든 간접점유이든 상관없다. (대법원 2019.8.14. 선고2019다205328판결) 다만 그 점유의 개념 또는 내포를 파악하기에는 쉽지 않다. 그래서 유치권의 성립 여부를 다툴 때 가장 어려운 부분이고 유치권의 불확실성을 더하는 부분이기도 하며, 점유 요건을 만족시키려고 이해관계인들끼리 쟁탈전이 일어나 형사상 처벌을 받기도 하고 사회문제화가 되기도 한다.
(1) 점유의 개념
점유란 개념은 직접적인 ’사실상의 지배‘가 아니더라도 사회 관념 내지 사회 통념이나 거래 관념 등에 비추어 법에서 보호할 가치가 있는 것을 포괄하여 인정되는 가치개념34)으로 그 내용을 사회 발전에 따라 구체적으로 밝혀 나가야 한다. 예컨데 점유보조자는 사실상의 지배가 있더라도 점유권이 인정되지 않고(민법제195조), 간접점유는 사실상의 지배가 없더라도 직접점유자를 통해 점유를 인정하고 있으며(민법제194조), 점유권의 상속에서 상속인은 점유사실을 몰라도 점유권이 인정된다(민법제193조). 대법원은 시종 점유를 ‘물건
이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에있는 것“이라고 판시하여 점유의 개념을 관념화하는등 다소 탄력적으로 정의하고 있다.즉 ’사회 통념‘혹은 ’관계‘라는 다소 불확정적인 언어를 사용하여 그에 대처하고 있는 것이다.35) 대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결은 ’물건에 대한 점유란 사회 관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물
건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다.‘라고 판시하고 있다.점유를 판단하는데 ’어떤 사람‘이 ’사실상의 지배‘를 하고 있고 이를 ’객관적 관계‘로 보여지며 이를 ’사회 관념‘으로 판단하는 것이다.그리고 위 사실상의 지배에 대하여는 ’반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니여도‘ ‘사회관념상 합목적적으로 ’이루어질 수 있다. 그리고 원칙적인 사실상의 지배는 ‘ 물건과 사람과의 시간적 관계’‘물건과 사람과
의 공간적 관계’‘ 본권관계’물건에 대한‘ 타인 지배의 배제 가능성 ’등을 고려하여 ‘사회관념’에 따라 ‘합목적적’으로 판단한다.그래서 위와 같은 여러 가지 요소를 모아 ‘사회관념에 따라 합목적적’으로 판단해야 하는 것이다.그리고 위와 같은 판단 기준은 판례를 통하여 사례가 축적되고 학설36) 등이 쌓이면서 좀더 분명해 질 것이다.37) 그러나 무슨 요소보다도 물권으로서 대세적 측면을 고려한다면 적어도 타인의 간섭을 배제하는 면이 있어야 한다고 본다.(대법원2008.3.27. 선고 2007마1603결정) 38)
| 34) 이영준,전정신판 물권법,박영사,2009.314. 35) 이학수(1998).유치권이 요구하는 점유의 정도-대법원 1996.8.23.선고 95다8713판결-,판례연-구,8,부산판례연구회,107 36) 김기찬(2008),부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구,건국대학교 대학원 박사학위논문, 61-62.점유의 판단기준으로 ①사람에 관하여 지배역량이 있는지,지배도구는있는지,당해물건을 사실적으로 지배할 수 있는 정당한 본권을 가졌는지 아니면 정당한 본권이 아니더라도 본권이 있다고 믿었고그럴만한 정당한사유가 있느냐여부②물건에관하여 지배대상이되는 물건의 형상,크기,부피,위치등은 어떠한지 ③사실적 지배에 관하여 관심이 있는 일반인이 인식할 수 있는지 여부 또는 교육,홍보,행동,표시등에 의하여 물건이 그사람의 사실적 지배하에 있는것이라고어느정도인식하였느냐 여부④공간적으로 마음만먹으면 조속한시간내에 사실적 지배를 할 수 있을 만큼 사람과 물건간의 거리적,위치적 관계가 있는지,시간적으로 사람의 물건에 대한 사실적지배가어느정도의계속성을가질수 있는지⑤직전점유자가평온,공연하게 점유를 빼앗으려 할 때 그를 방어하여 물건에 대한 사실적 지배를 계속할 수 없게 함과아울러제3자의 간섭을배제할수있는지여부를들기도한다. 37) 노인수(2019),점유의 의미와 판단기준고찰:실무상 사례를 중심으로,공공정책연구 26(1),한국공공정책학회. 74-75. 38) 배성호(2017),체납처분 압류후 경매개시결정 전에성립한 부동산 유치권의 효력-대판(전)2014.3.20.2009다60336-,법과 정책연구,1794,한국법정책학회. 162 |
| 대법원 2018. 3. 29.선고 2013다2559, 2566 판결 【부당이득금반환·부당이득금반환】, [공2018상,794] 【판시사항】 [1] 국가 또는 상위 지방자치단체 등이 위임조례 등에 의하여 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 위임관청이 위와 같은 토지를 간접점유하는 것인지 여부(적극) [2] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 및 사인 소유의 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었으나, 그에 따른 사업이 시행되지 않은 경우, 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 있는지 여부(소극) / 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우, 위 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다. [2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다. 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제194조 , 제741조 / [2] 민법 제192조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 (공2010상, 781) / [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 (공1992, 2230), 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 (공2010상, 17), 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 1, 2의 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 길도 외 1인) 【피고, 상고인】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 28. 선고 2011나29668, 29675 판결 【주문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 간접점유 관련 피고 서울특별시(이하 ‘피고 서울시’라 한다)의 상고이유에 관하여 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 위임조례 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 공원 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에도 설정될 수 있으므로, 이러한 위임조례 등을 점유매개관계로 볼 수 있다. 또한 사무귀속의 주체인 위임관청은, 위임조례의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 법령상의 관리청으로 복귀하고, 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 위임조례 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청 또는 그가 속하는 지방자치단체가 직접점유하는 공원 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다 ( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이, 피고 서울시는 피고 서울특별시 강북구(이하 ‘피고 강북구’라 한다)를 통하여 이 사건 각 임야 중 오동근린공원의 부지로 사용되고 있는 부분을 간접점유하고 있다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 간접점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 점유와 부당이득의 요건 및 범위 관련 피고들의 상고이유에 관하여 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 점유의 이전이 있었다고 보아야 한다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조). 그러므로 사인이 소유하는 어떠한 토지에 도로나 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도, 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없다. 그러나 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에는, 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 , 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다105256 판결 등 참조). 원심은, ① 이 사건 각 임야 일대의 오동근린공원은 하나의 단일한 공원지역으로 계획되어 그에 따른 시설들이 설치되고 관리가 이루어진 점, ② 이 사건 공원에 설치된 인공시설물과 자연녹지지역은 서로 독립하여 존재하는 것이 아니라 결합하여 하나의 공원구역을 구성하고 있는 점, ③ 공원을 이용하는 주민들은 공원에 설치된 시설물만이 아니라 공원을 이루는 자연경관인 녹지지역을 함께 사용한다고 보아야 하는 점, ④ 피고 강북구가 공원 내 녹지지역을 감시, 관리하고 활용하여 온 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 각 임야 중 무허가 건축물이 산재하여 공원으로 활용되지 못하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단하였다. 그러나 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 인정한 사정들만으로는 피고들이 설치하거나 정비하여 관리한 산책로, 운동시설 등의 시설물 부지를 넘어 자연녹지지역까지도 점유한 것으로 볼 수 있는지 의문이다. 자연녹지지역에 대한 피고들의 점유를 인정하기 위해서는, 피고들이 전체적으로 새로 조림을 하여 관리하거나 울타리와 출입구를 설치하여 출입을 통제하거나 안내문을 설치하여 관리자와 이용방법을 표시하는 등으로 사회관념상 피고들이 자연녹지지역의 토지까지도 계속적으로 지배하는 것으로 인식될 만한 특별한 사정이 있는지에 관하여 충분한 심리를 한 다음, 피고들이 자연녹지지역까지도 점유한 것인지를 판단하였어야 한다. 나아가 공원시설의 범위 안에서만 피고들의 점유가 인정되는 경우라면, 그 시설의 설치 경위 및 시점, 위치, 면적 등을 구체적으로 심리하여 특정한 후 그 점유 여부 및 부당이득의 액수를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정들을 면밀히 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로, 이 사건 임야 중 무허가 건축물이 산재하는 일부 공간을 제외한 임야 전체에 대한 피고들의 점유가 인정된다고 판단한 나머지, 피고들에게 그 해당 임야 전체의 면적과 점유기간에 관한 임료 상당의 부당이득금을 반환하도록 명하였다. 이러한 원심의 판단에는 점유와 부당이득의 요건 및 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 명단 1: 생략] [[별 지] 원고 명단 2: 생략] 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 |
| 대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) ,대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
(2) 판례에 나타난 점유의 판단 기준
민법 제192조(점유권의 취득과 소멸)는 ‘① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.’는 규정밖에 없다 . 문제는 ‘물건을 사실상 지배하는 ’것이 ‘점유’라고 하는데 (점유가 권리냐 사실이냐는 논쟁을 차치하고) 이는 해석 혹은 판례를 통해서 그 실체를 찾아 나갈 수밖에 없다.39)
| 39) 아래 판례들은 대법원 법원도서관에서 검색된 것에 한한다 |
대법원 1969.6.24.선고 69다650,651판결에서 ‘취득기간 만료에 의한 소유권취득의 요건인 점유란 대리 점유가 인정될 수 있으나 사회 관념상 사실상 지배 안에 들어 있다는 것을 의미한다고 해석’된다면서 ‘원고 소유 건물의 추녀가 담장을 넘어 피고 토지 상공에 뻗쳐 있다면 사회 통념상 원고가 점유한다고 할 것이나 추녀 하방의 토지를 지배하여 온 것은 피고 측이므로 원고는 담장을 넘어서 점유하였다고 인정할 수 없다.’고 판시하고 있다. 위 판례는 민법 제192조상 ‘사실상 지배’의 의미 외에 ‘사회 관념’이 추가된 것을 알 수 있다. 대법원 1974. 7. 16. 선고73다923 판결에서 처음으로 ‘점유라 함은 물건이 사회 관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적 관계에 있는 것을 말함이니 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것’이라고하여 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다650, 651 판결에서 보았던 ‘사회 관념상 그사람의 사실적 지배’에서 더나아가 ‘객관적 관계’‘타인의 간섭배제성’을 추가하여 판시하였다.즉 사실적 지배가 당사자의 주관적 사고에 의해서가 아니라 제3자인 일반인도 인식하여야한다는 점,그리고 이는 제3자가 타인의 점유를 인식하고 있어 당연히 그 타인의 점유를 침해하는 결과가 되는 ‘타인의 간섭을 배제하는 면’도 있어야 함을 강조하고 있다. 현재 통용되고 있는 ‘점유’의 개념은 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결에서 ‘ 물건에 대한 점유란 사회 관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이’라고 판시하였고 이후 지금까지 점유의 판단기준이 필요할 때면 위 내용을 그대로 인용하고 사안에 따라 다른 사항을 붙이는 경우가 있다. 판례상 사회통념상 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다.( 대법원 2010. 1. 28.선고 2009다61193 판결) 또 “ 합목적적”면에서 보면 점유를 판단해야 하는 목적에 맞게 판단해야 한다. 왜냐하면 점유개념 자체가 법기술적 도구로서 사회 현상에서 문제를 해결하는 과정에 사용되는 것이므로 사회 관념에 비추어 어떤 것이 가장 합목적인 해석인지 따져 보아야 한다. 원고가 열쇠를 보관하면서 건물 관리하였고 그 후 공사대금을 받기 위하여 여러 가지 행위를 하였는데 구체적으로 건물 1층에 숙식을 시작한 시점을 점유의 시점으로 보고 있다.(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결) 유치권의 목적이 채권확보임에 비추어 유치권을 행사하면서도 임차인들이 영업을 할 수 있도록 해석하여 합목적적 입장을 견지하는 판례도 있다. (대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결)
| 대법원 1969. 6. 24.선고 69다650, 651 판결 【토지인도(본소)·건물철거등(반소)】, [집17(2)민,254] 【판시사항】 가옥추녀 끝 수직하의 토지부분을 제3자가 현실적으로 점유하는 특별한 사정이 있는 한 가옥 소유자는 그 토지부분에 대한 점유를 주장할 수 없다 【판결요지】 가옥 추녀끝 수직하의 토지부분은 특별한 사정이 없는 한 가옥의 점유자가 이를 점유지배한다고 인정함이 사회통념상 상당할 것이나 제3자가 현실적으로 이를 점유하는 특별한 사정이 있다면 가옥소유자는 그 토지부분을 점유하였다고 인정될 수 없다. 【참조조문】 민법 제192조 , 제245조 【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【대상판결】 【원심판결】 제2심 서울민사지법 1969. 3. 9. 선고 68나25, 26 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원고 소유 건물의 일부에 해당하는 추녀가 담장을 넘어서 원고 소유대지인 서울 종로구 (주소 생략) 대지 중 본건 계쟁토지 부분의 상공에 뻗쳐있고 본건 계쟁토지 부분은 1941.12.25부터 피고의 아버지 또는 피고가 계속 점유하여 왔다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 가옥 추녀끝 수직하의 토지 부분은 특별한 사정이 없는 한가옥의 점유자가 이를 점유 지배한다고 인정함이 사회통념상 상당할 것이나 본건에 있어서와 같이 원고 소유 가옥이 담장을 넘어서 원고 소유인 본건 계쟁토지 부분의 상공에 뻗치어 있으나 담장안의 그 계쟁토지 부분을 피고의 아버지 또는 피고가 1941.12.25 이래 계속하여 현실적으로 점유하여 왔다는 취의의 특별 사정이 인정된 본건에 있어서는 취득기간 만료에 의한 소유권취득의 요건인 점유란 대리 점유가 인정될 수 있으나 사회 관념상 사실상 지배 안에 들어 있다는 것을 의미한다고 해석되는 이상 본건의 경우에 있어 담장안의 본건 계쟁부분을 사실상 지배하여 온 것은 피고의 아버지 또는 피고라 할 것이고 원고는 담장을 넘어서 이를 점유하였다고 인정될 수 없는 바이므로 이와 같은 견해에 입각하여 피고 주장의 취득기간 만료에 의한 소유권취득의 요건이 되는 점유가 있었다고 인정한 원판결은 정당하고 거기에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 |
| 대법원 1974. 7. 16.선고 73다923 판결 【토지인도등】, [공1974.10.1.(497),8007] 【판시사항】 일반공중의 통행에 제공되고 있는 공로에 연결되는 골목길을 피고가 일상통로로 사용하고 있는경우에 계쟁골목길이 피고의 점유하에 있다고 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 점유라함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적관계에 있는 것을 말하므로 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것이므로, 이 사건 토지들이 공로에 연결되고 또 이어지는 골목길로서 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인이 공로에의 통로로 통행하여 공중의 통행에 제공되고 있다면 이 사실만으로 바로 피고들의 점유 아래 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제192조 나. 민법 제750조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정두 【피고, 피상고인】 피고 1 외 8명 소송대리인 변호사 김사룡 【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1973.6.5. 선고 72나195 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결은 그 이유에서 피고들이 이 사건 토지를 통행 사용하면서 불법점유하고 있으므로 그 인도와(본래적으로 공동으로 예비적으로 각 별도) 임료상당의 손해배상을 구한다는 원고의 청구에 대하여 이 사건 토지가 원고소유임을 인정한다음, 피고들이 원고주장과 같이 이 사건 토지를 일상 통로로 사용하고 있기는 하나 그러하게 된 것은 이 사건 토지들은 공로에 연결하고 또 이어지는 골목길로서 최소한 10년전부터 이 사건 토지에 인접된 부분에 주택들이 건립되면서부터 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인들이 공로에의 통로로서 통행하고 있는 사실을 인정한 다음 이렇게 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 피고들의 통행로에 쓰이고 있다는 사실만으로 바로 피고들의 배타적인 점유아래 있다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 전부 배척하였다. 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정에 무슨 잘못이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라 이른바 점유라 함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적 관계에 있는 것을 말함 이니 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것인바, 원심이 위 인정과 같은 사정아래 피고들의 점유하에 있지 않다고 한 판시는 정당하며 원심이 배타적 점유라고 표현한 것은 점유가 내포하고 있는 타의 간섭배제면을 강조한데 불과하고 별다른 뜻이 있는 것이 아니며 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건에서 피고들의 불법점유로 인한 손해배상을 구하고 있는 것이므로 그 불법점유를 인정할 수 없는 이 사건에서 동 청구를 배척한 원판시는 정당하고 더 나아가 원고가 청구하지 아니한 사용대가지급이나 부당이득반환에 관한 심판을 할 필요도 없고 또 할 수도 없는 바이니 그 조치에 아무런 위법이 없다고 할 것이다. 원판결은 부가적으로 이 사건 토지들은 장차 시도로로 편입될 운명에 있다고도 인정된다 하였으나 이 사실이 있고 없음에 따라 위 판시 결론엔 아무런 영향을 미칠바 못 된다. 원판결에 소론에서 말하는 바와 같은 법리오해나 위법 내지 부조리한 점을 찾아볼 수 없고 적시의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 못되니 논지는 모두 이유 없다. 그리고 상고이유서 제출기간 경과후에 나온 원고 본인의 여러차례에 걸친 상고이유보충서에 대하여는 판단을 아니한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로 하기로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규 |
| 대법원 1992. 6. 23.선고 91다38266 판결 【소유권이전등기등】, [공1992.8.15.(926),2239] 【판시사항】 가. 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준 나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받은 경우 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 볼 수 있는지 여부 다. 부동산 매매에 있어 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있는지 여부 【판결요지】 가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당하다. 다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제192조 / 다. 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결(공1974,8007) , 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결 , 1981. 9. 22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373) / 다. 대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결(공1983,646) , 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985,1108) , 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결(공1992,1005) 【전문】 【원고, 상고인】 죽림사 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양 외 2인) 【피고, 피상고인】 영천단위농업협동조합 외 1인 (소송대리인 변호사 이주성) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1991. 9. 12. 선고 90나5987 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없으며, 거기에 심리미진이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 나아가 살펴보면, 2. 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양의 상고이유에 대하여 가. 원심이 소외 1 이 1961.2.7. 경락받은 분할 전의 경북 영천군 (주소 1 생략) 임야 50정 8단 8무보(이하 분할 전의 임야라고 한다)를 당시 원고 사찰의 주지인 소외 2 의 간청에 의하여 원고 사찰에 반환하기로 하였다고 인정한 취지는 그 전부를 무상증여하기로 하였다는 의미라고 할 수는 없으므로, 원심이 나아가 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 (주소 2 생략) 로 분할된 15정 5무보(이하 분할된 임야라고 한다)는 무상양도하고 나머지 임야인 (주소 3 생략) 임야 35정 8단 3무보(이하 이 사건 임야라고 한다)는 금 2,000,000원에 매매하기로 하였다고 인정하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 사실인정이 정황증거의 판단을 그르쳤다고 할 수 없고, 이는 분할된 임야의 환원에 관련한 죽림사 사적비(을 제4호증의 1), 송덕비(을 제4호증의 2), 감사패(을 제4호증의 3)의 내용을 살펴보아도 그러하고, 원심의 이와 같은 사실인정이 피고의 주장에 어긋나는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 나. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 임야에 대한 피고 2 의 점유가 무과실이라고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고 2 가 이 사건 임야를 취득할 당시 소유명의자는 피고 영천단위농업협동조합(이하 피고 조합이라고 한다)이었던 점에 비추어 보면 사찰재산처분에 관한 주무장관의 허가가 없었다고 하여 피고 2 의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수는 없을 것이고, 소론의 판례( 당원1978.7.25. 선고 78다449 판결 )는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 다. 논지는 사실심의 전권사항을 다투거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계에 터잡아서 원심판결에 부동산취득시효에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것으로서 이유가 없다. 3. 변호사 이정우, 홍윤기의 상고이유에 대하여 가. 원심이 인정한 바와 같이, 소외 1 이 재단법인 해성학원명의로 되어 있던 분할 전의 임야를 경락받아 원고 사찰의 주지, 신도회장 그리고 피고 조합장과의 교섭과 절충에 따른 합의에 터잡아 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 분할된 임야는 위 소외 1 - 원고 사찰의 신도회 - 원고 사찰 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 이 사건 임야는 원고 사찰 신도회 - 피고 조합 - 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경위에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고 사찰은 피고 조합명의로 소유권이전등기가 이루어질 때 이 사건 임야에 대한 점유도 이전하였고, 피고 2 는 피고 조합으로 부터 이를 매수하여 1976.4.21. 소유권이전등기를 할 때 이를 인도받아 점유하여 왔다고 볼 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 피고 2 가 소유권이전등기를 한 후 그의 명의로 개간허가신청을 하였고(을 제3호증의 1), 점유를 일부 침해하는 자들에게 퇴거요구를 한 사실이 있으며(을 제1호증의 2), 임차인과 임대차계약을 체결한 사실이 있는 점(을 제2호증의 1 내지 3)에 비추어보아도 그러하다. 논지는 피고 2 가 이 사건 임야에 대하여 객관적으로 명확할 정도의 배타적인 지배상태를 계속하지 아니하였다고 주장하고 피고 2 의 1976.4.21. 부터 10년 간의 계속점유를 부정하고 있으나, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 또한 이 사건 임야에 원고 사찰에 이르는 통행로가 있다고 하여 피고 2 의 점유가 배제된다고 할 수 없고, 원고 사찰과 피고 2 와의 점유가 경합되었다고 할 수 없다. 원고 사찰이 이 사건 임야를 인도하지 아니하고 점유를 계속하여 왔다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이며, 따라서 원심의 이 부분 설시에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 나. 피고 2 가 이 사건 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당할 것이고, 이 사건 임야 중 일부 토지에 소론과 같은 사정이 있었다고 하여 피고 2 가 일부의 점유를 상실하기에 이르렀다고 할 수는 없다. 다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아 보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아 보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이다. 그러므로 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건에서 피고 2 가 이 사건 임야의 등기부상 소유명의자인 피고 조합의 등기를 유효한 것으로 믿고 매수하여 점유를 개시한 것이 과실이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 이 사건 임야는 이미 1956.2.10.에 재단법인 해성학원 명의로 소유권이전등기가 되었던 것이고, 소외 1 은 조흥은행의 신청에 의한 강제경매절차에서 이를 경락취득하였으며, 피고 조합명의의 등기가 원고 사찰의 의사에 반하여 이루어진 것이 아닌 점에 비추어 보아도 그러하다. 라. 또 논지는 소외 3 이 피고 2 를 대리하여 이 사건 임야를 여우사육장으로 사용하는 등 점유 관리하여 왔으므로 점유자의 선의 무과실여부는 위 소외 3 의 점유를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나, 이는 피고 2 가 이 사건 임야를 인도받아 점유를 개시한 후의 일이고, 원심도 피고 2 가 이 사건 임야를 매수한 때 부터 위 소외 3 이 이 사건 임야를 점유하였음을 인정한 것이 아니므로 받아들일 수 없고, 원심이 피고 2 의 무과실을 인정한 점에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 원심의 전권사항을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 주장하여 원심판결이 위법하다고 탓하는 것으로서 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 2010.1.28.선고 2009다61193 판결 【소유권이전등기】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 미등기건물을 양수하여 건물에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 그 건물의 부지도 함께 점유하는지 여부(적극) [3] 등기 주택과 그 대지의 소유권을 넘겨받으면서 등기 주택과 지붕이 연결된 미등기 주택도 함께 양수함으로써 미등기 주택의 대지를 점유하게 된 자가 그 후 등기 주택과 그 대지의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만으로 미등기 주택 대지의 점유를 상실하였다고 단정한 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제192조 / [2] 민법 제192조 / [3] 민법 제192조 , 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결 (공1999상, 737), 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정우종합법률사무소 담당변호사 신강식) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 울산지법 2009. 7. 9. 선고 2008나3565 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 점유취득시효의 완성 여부가 다투어지는 원심판결 별지 측량감정도 (나), (다) 표시 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다) 및 그와 연접한 울산 중구 교동 (이하 지번 생략) 대지는 하나의 담장으로 주변 토지와 구분되어 있고, 이 사건 대지와 위 (이하 지번 생략) 대지 사이에는 담장이나 인위적인 경계가 없으며, 이 사건 대지에는 미등기 단층 주택 1채가, 위 (이하 지번 생략) 대지에는 등기된 단층 주택 1채가 각 존재하고, 위 미등기 주택의 슬레이트 지붕이 위 등기된 주택과 연결되어 있는 사실, 위 (이하 지번 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘ (이하 지번 생략) 부동산’이라 한다)의 소유권이 제1심공동원고 10 에게서 제1심공동원고 11 에게로, 제1심공동원고 11 에게서 다시 원고에게로 순차 이전되었는데, (이하 지번 생략) 부동산에 대하여 강제경매절차가 개시되어 소외인 이 2001. 4. 28. (이하 지번 생략) 부동산에 관하여 2001. 3. 12. 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사실, 2008. 3. 31. 실시된 제1심법원의 현장검증 당시 이미 상당한 기간 위 각 주택에 사람이 거주하지 않은 것으로 보이는 사실을 각 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 때에 그에 대한 점유 및 이 사건 대지에 대한 점유도 함께 상실하였으므로 원고가 이 사건 대지를 20년간 점유하였다고 인정할 수 없다고 판단하는 한편, 원고가 소외인 에게 경락대금 3,000만 원을 지급하여 소외인 으로 하여금 (이하 지번 생략) 부동산을 낙찰받게 한 것으로서 위 낙찰 이후에도 원고가 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 계속 점유하고 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여는, 갑 제15, 17, 21호증의 각 기재 및 원심 증인 최해연의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다. 그러나 원고가 이 사건 대지에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하며 ( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결 , 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 등 참조), 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하며, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인은 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 제1심공동원고 11 로부터 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 넘겨받으면서 이 사건 대지상의 미등기 주택도 함께 양수한 이래 (이하 지번 생략) 부동산 및 이 사건 대지와 그 지상 미등기 주택을 점유하여 오다가 위와 같이 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 대지상의 미등기 주택에 대한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보아야 할 것이고, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실하였다는 사정만으로 이 사건 대지의 점유까지 상실하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 원심으로서는 마땅히 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 이후에도 이 사건 대지를 계속 점유하였는지에 관하여 구체적으로 심리하였어야 할 것임에도, 원고가 (이하 지번 생략) 부동산의 소유권을 상실한 사정 및 현실적으로 이 사건 대지상의 미등기 주택을 점거하지 않은 사정만을 들어 원고가 이 사건 대지의 점유를 상실하였다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 건물부지의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 |
| 대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 【참조조문】 민법 제192조 , 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
| 대법원 2009.9.24.선고 2009다39530 판결 【유치권부존재】, [공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년) [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다. [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 / [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다. 2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 피고 1 의 소외 주식회사 에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1 이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심) |
(3) 불법점유가 아니어야 한다.(민법 제320조 제2항)
여기서 말하는 불법은 민법 제750조에서 말하는 불법행위 (고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.)와 다르지 않다. 입법례를 보면 독일에서는 채무자가 고의로 한 불법행위로서 그 목적물을 취득한 경에는 유치권이 배제되며, 스위스에서는 채권자가 부담한 의무,물건의 인도전이나 인도 시에 채무자가 정한 규정 또는 공공질서에 위반되는 경우에는 유치권이 배제됨에 비추어 우리나라는 적극적으로 가해진 불법행위 즉 침탈,강박등에 의한 경우 뿐만 아니라 점유자가 채무자에게 대항할 수 있는 점유의 권원 없이 그리고 그 권원 없음을 알았더라도 과실로 알지 못하는 경우도 점유가 불법행위에 의한 것으로 새기고 있다.40)그 점유에는 처음부터 불법행위에 이루어진 경우 유치권이 성립하지 아니한다. 다른 사람의 물건을 훔치거나 횡령한 경우는 그 물건을 수리하여도 수리비 채권에 대하여 유치권이 성립하지 않는다. 서울특별시로부터 타인이 분양받은 건물을 서울특별시의 승인을 받지 않고 양수한 자가 다시 제3자에게 그 건물에 대한 일체의 권리를 양도하고 그 건물을 인도하기로 하였는데 인도일이 지난뒤에도 계속 점유하면서 건물을 수리하고 애초에 분양받은 자가 낼 분양납입금을 대납한 경우에 수리비와 대납금의 상황청구권을 가지고 위 건물에 유치권을 행사할 수 없다.(대법원 67.1.24.선고 66다2144판결) 41)처음에는 적법하게 점유하였으나 그후 점유권원이 소멸되었음에도 이를 알거나 중대한 과실로 알수 있었음에도 비용등을 계속 지출한 경우 유치권이 성립하지 아니한다.(대법원1966. 6. 7. 선고 66다600,601 판결)임대차 종료후 비용상환을 받기 위해 유치권을 행사하는 도중의 비용지출은 불법점유가 아니므로 그 비용상환청구권을 위한 유치권도 인정된다.(민법제325조)만약점유를 침탈당하였다면 이를 회수하지 않은 한42) 유치권상 점유가 유지되지 않는다.(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결)
| 40) 호문혁,앞의 책,295-296 41) 호문혁,위의 책,296. 42) 점유침탈에 대하여 회수하는 방법은 점유회수의 소(민법제204조)에 의하여 상대방에 대하여 확정판결을받아야한다. |
| 대법원 1966. 6. 7.선고 66다600, 601 판결 【임야인도(본소)·소유권이전등기(반소)】, [집14(2)민,66] 【판시사항】 점유권의 추정규정을 잘못 해석한, 위법이 있는 실례 【판결요지】 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제200조 , 민법 제197조 1항 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 강신규) 【대상판결】 【원 판 결】 청주지법 1966. 3. 9. 선고 65나78, 130 판결 【주문】 원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다. 【이유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 소외인 생존시에 종중으로 부터 소외인 에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다. 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라( 민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 ( 민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 ( 본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결 참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원 |
| 대법원 2012.2.9.선고 2011다72189 판결 【유치권확인】, [공2012상,438] 【판시사항】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제320조 , 제328조 【전문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조 의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○ 호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인 에게 임대하여 소외인 이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
(4) 유치권상 점유를 부정한 사례
그 직접점유자가 채무자인 경우 유치권이 부정된다.(대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다27236 판결) 간접점유라고 주장하려고 직접점유자에게 반환청구권이나 점유 매개 관계가 없으면 유치권이 성립하지 않는다. (대법원 2019.8.14.선고2019다205329판결, 대전고등법원 2008. 5. 21. 선고, 2007나11895 판결)또 간접점유를 하고 있어도 직접점유자가 간접점유자의 의사에 반하여 그 점유를 제3자에게 이전해 버리면 유치권이 성립하지 않는다.(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다5300 판결 )다만 부동산 경매상 점유는 경매개시결정 기입등기일이전의 것만 유효하며 그 이후에는 압류의 처분금지효 때문에 매수인에게 대항할 수 없다.(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결)
| 대법원 2008.4.11.선고 2007다27236 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인 의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2019. 8. 14.선고 2019다205329 판결 【건물인도】, [공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부(적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부(소극) 【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다 【참조조문】 민법 제194조 , 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 (공2003상, 220) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주문】 원심판결 중 피고 31 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31 을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10 , 피고 11 , 피고 15 , 피고 16 이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10 , 피고 11 을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15 , 피고 16 을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 민법 제324조 제2항 의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항 에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다 . 나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31 과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31 에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31 은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31 이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31 을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다. 다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31 은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31 과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31 이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한 반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다. 3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
| 대법원 1993. 3. 9.선고 92다5300 판결 【건물명도】, [공1993.5.1.(943),1141] 【판시사항】 직접점유자가 간접점유자의 의사에 반하여 점유를 양도하였다면 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 직접점유자가 임의로 점유를 타에 양도한 경우에는 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 간접점유자의 점유가 침탈된 경우에 해당하지 않는다. 【참조조문】 민법 제204조 제1항 , 제207조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병희 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김철기 【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1991.12.27. 선고 91나15 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 귀속재산으로서 국유이던 이 사건 대지를 소외 1 이 분배받아 상환을 완료한 다음 소외 2 의 소유를 거쳐 1974.9.18. 원고에게 경락됨으로써 원고가 그 소유권을 취득하였고, 소외 3 이 판시와 같은 경위로 이 사건 대지를 임차하여 사용하여 오다가 원고와의 사이에 위 임대차가 종료되면 원상복구하기로 하는 약정하에 이 사건 대지상에 판시 각 건물을 건축하여 사용하여 온 사실, 그런데 대한민국은 1978.2.15.경 위 소외 1 의 부정분배를 원인으로 동인 및 위 소외 2 와 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 승소하고 그 판결이 확정됨으로써 1987.12.18. 원고 등의 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기가 말소된 사실, 그러자 위 소외 3 은 원고가 받은 임차보증금 등이 부당이득이라 하여 그 반환청구소송을 제기하고 원고도 위 임대차계약 해지로 인한 이 사건 대지의 인도 및 위 각 건물철거를 구하는 반소를 제기한 결과 원고는 그소송에서 판시와 같이 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도 등을 명하는 일부승소판결을 받아 1990.1.24. 위 판결의 대체집행을 하려 하였으나 피고 1 은 위 소외 3 과 동업을 하면서, 피고 2 , 피고 3 은 위 소외 3 으로부터 임차하여 위 각 건물을 판시와 같이 점유하고 있었던 관계로 위 각 건물에 대한 철거집행이 불능으로 된 사실을 확정한 다음, 원고는 위 소외 3 사이의 위 임대차계약에 기하여 위 소외 3 을 직접점유자로 하여 이 사건 대지를 간접점유하고 있는데 피고들의 위 각 건물의 점유로 말미암아 이 사건 대지에 대한 자신의 위 점유가 침탈당하였으니 민법 제207조 , 제204조 소정의 점유물회수청구권에 기하여 피고들은 위 각 건물에서 퇴거할 의무가 있고 더우기 원고에 대하여 위 각 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도의무를 진 위 소외 3 의 승낙하에 위 각 건물을 점유하고 있는 피고들은 이 사건 대지를 점유할 정당한 권원이 없으므로 위 각 건물의 철거를 위하여 자신들이 점유하고 있는 위 각 건물들로부터 퇴거할 의무가 있다는 취지의 원고주장에 대하여, 직접점유자가 임의로 그 점유를 타에 양도한 경우에는 그 점유이전이 간접점유자의 의사에 반한다 하더라도 민법 제204조 소정의 점유침탈에 해당하지 않는다 는 전제 아래, 피고들이 이 사건 대지의 직접점유자인 위 소외 3 의 승낙이나 동인과의 임대차계약에 기하여 위 각 건물을 점유하고 있다고 인정되고 피고들이 위 각 건물을 점유함으로써 그 건물부지인 이 사건 대지를 점유하고 있다고 보이는 이 사건에서는 위 소외 3 의 승낙을 받거나 그로부터 임차하여 위 각 건물을 점유하고 있는 피고들에게 퇴거를 구할 수는 없고, 또한 원고의 위 소외 3 에 대한 이 사건 대지상의 건물철거 및 대지인도청구권은 동인과의 임대차계약에 기한 채권적 청구권에 불과한 것으로서 계약당사자 이외의 자인 피고들에게 그 효과를 주장할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는 바, 원심은 결국 위 소외 3 이 피고들로 하여금 위 각 건물을 점유하게 함으로써 자신의 이 사건 대지에 대한 점유도 피고들에게 이전하여 주었다는 취지로 판시하면서 이와 같은 경우에는 이 사건 대지의 간접점유자인 원고의 점유가 침탈되지 아니하였다고 판단한 것으로서, 원심의 위와 같은 전제와 사실인정 및 판단은 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 간접점유자의 점유회수의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 대한민국에 대한 이 사건 대지의 인도의무를 이행하기 위하여 피고들의 위 퇴거가 필요하므로 소유자인 대한민국을 대위하여 피고들에게 위 각 건물에서의 퇴거를 구한다는 원고의 주장, 그리고 이 사건 대지는 국유재산법상의 은닉재산으로서 원고는 소론 사유로 국유재산법 제53조의2 , 같은법시행령 제57조의2 제2항 에 의하여 이 사건 대지를 매수할 수 있는 지위에 있는 자이고 더욱이 선의의 최종취득자로서 소론 국유재산관리계획에 의하여 이 사건 대지를 매수할 법률상 이익이 있는 이해관계인이므로 국가를 대위하여 이 사건 퇴거를 구한다는 주장에 대하여, 위와 같은 사정들만으로 원고에게 이 사건 대지의 소유자인 대한민국을 대위할 권원이 있다고 인정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 위 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 대위권에 관한 법리오해의 위법이나 은닉재산 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○ |
| 대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2006. 8. 25.선고 2006다22050 판결 【토지인도】, [공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다. 원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
| 대법원 2014.4.10.선고 2010다84932 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례 [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제320조 , 민사소송법 제250조 / [2] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [3] 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다 ( 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2 의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1 이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다. 그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1 로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1 로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1 로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 【부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극) [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극) [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조 에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미 【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 / [2] 민법 제320조 , 제324조 제2항 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 , 제94조 , 제136조 제1항 / [3] 민법 제192조 , 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 (공2003상, 220), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 , 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) / [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다. 그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 , 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조). 한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조). 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호 로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다. 다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다. (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인 과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다. 라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인 의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인 은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다. 그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다. 마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호 로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심( 서울남부지방법원 2015라157호 )은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고( 대법원 2015마1212호 )가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다. 3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다. 그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인 의 계모이고, 소외인 은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다. 오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다. 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택 |
| 대법원 2022. 12. 29.선고 2021다253710 판결 【건물인도】, [공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극) [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항 은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다. [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 , 제85조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다. 다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심( 서울고등법원 2014나51086 )에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다. 라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다. 마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다. 2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 , 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
4) 변제기에 있는 채권의 존재
점유자는 물건 또는 유가 증권에 관련된 채권을 가지고 있어야 한다. 채권의 발생원인은 계약, 사무관리, 부당이득, 부법행위등에 의한 것이든 상관없으나 뒤에 보는 ’견련성‘의 제한이 있고 소멸시효등으로 채권이 소멸되지 않아야 한다.
소멸시효는 통상의 채권은 10년, 채권 및 소유권이외의 재산권은 20년 (민법제162조) 공사와 관련된 “도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권” 물품 대가나 상인등과 관련된 “생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가, 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권’ 3년(민법제163조) 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년(민법제165조)또 청구,압류 또는 가압류,가처분,승인의 경우 소멸시효가 중단된다.(민법제168조)그리고 유치권상 점유를 하고 있다고 하더라도 피담보채권은 소멸시효중단사유가 없는 한 계속 진행되어 소멸할 수 있다.(민법제326조) 그 채권은 변제기가 도래하였어야 한다. 그 것은 유치권의 성립 및 존속요건이다.다만 법원은 유익비 상환청구권에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있으므로 그 기간동안에는 변제기가 도래하지 아니하여 유익비 상환청구권을 피담보채권으로 한 유치권은 성립할 수 없다.(민법제325조제2항단서,제203조제3항,제310조제2항,제626조제2항제2문등) 유치권과 달리 질권이나 저당권의 경우 피담보채권의 변제기 도래는 성립요건이 아니고 경매청구등 담보권 실행을 위한 요건일 뿐이다. 다만 법정질권(제648조,제650조)이나 법정저당권(민법제649조)는 피담보채권의 변제기가 도래하여야 한다.43) 채무의 이행기간을 정하지 아니한 경우 채권자는 언제든지 이행청구를 할 수 있으므로(민법제387조제2항) 변제기가 도래하여 채권 성립과 동시에 유치권이 성립한다. 또 공사중단의 경우 약정한 기일이 있더라도 계약관계는 종료되었고 공사 중단시까지의 기성고에 따른 공사대금을 정산하여 지급할 의무가 있다 즉 변제기가 도래하였다고 보고 있다.( 서울고등법원 2010. 7. 2. 선고, 2009나74757 판결)공사후 하자발생으로 손해가 생겼다면 동시이행항변권으로 유치권을 행사할 수 없다.( 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다30653 판결)
| 43) 김준호,앞의 책,1296 |
| 대법원 2014. 1. 16.선고 2013다30653 판결 【손해배상(기)】, [공2014상,398] 【판시사항】 건물신축 도급계약에서 완성된 신축 건물에 하자가 있고 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서 도급인이 하자보수청구권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행 항변을 한 경우, 수급인이 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제320조 , 제536조 , 제665조 , 제667조 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 ○○ 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2013. 3. 22. 선고 2012나76609 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바( 민법 제667조 ), 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있다( 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다31914 판결 등 참조). 한편 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로( 민법 제320조 ), 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다( 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 등 참조). 변제기 전에 유치권이 생긴다고 하면 변제기 전의 채무이행을 간접적으로 강제하는 것이 되기 때문이다. 위와 같이 수급인의 공사대금채권이 도급인의 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등과 동시이행의 관계에 있는 점 및 피담보채권의 변제기 도래를 유치권의 성립요건으로 규정한 취지 등에 비추어 보면, 건물신축 도급계약에서 수급인이 공사를 완성하였다고 하더라도, 신축된 건물에 하자가 있고 그 하자 및 손해에 상응하는 금액이 공사잔대금액 이상이어서, 도급인이 수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상채권 등에 기하여 수급인의 공사잔대금 채권 전부에 대하여 동시이행의 항변을 한 때에는, 공사잔대금 채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우와 마찬가지로 수급인은 도급인에 대하여 하자보수의무나 하자보수에 갈음한 손해배상의무 등에 관한 이행의 제공을 하지 아니한 이상 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다 . 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 4 회사 는 2009. 6. 25.경 원고로부터 이 사건 신축건물에 관한 건물신축공사를 도급받아 2010. 4. 20.경까지 공사를 진행한 사실, ② 원고 대표이사인 소외 1 은 2010. 4. 20.경 소외 4 회사 의 대표이사인 피고, 설계·감리자 소외 2 , 공사감독 소외 3 과 신축건물 완성 관련 회의를 열고, 그 회의에서 A동 2, 3, 4층 바닥 코팅, B동 우측 뒷부분 울타리 부분, B동 정면 우측 정화조 환기구 상향 등의 보완사항을 지적한 사실, ③ 원고는 2010. 4. 중순경 주무관청에 이 사건 신축건물에 관한 사용승인을 신청하였으나, 같은 해 4. 21.부터 5. 4.까지 4차례에 걸친 현장조사 결과, 연구소동 지하층의 건폐율 초과, 각 동의 연결통로 출입문 폐쇄 등의 지적사항이 시정되지 아니하여 사용승인을 얻지 못한 사실, ④ 원고는 위와 같은 사용승인의 불허 및 이에 따른 보완공사의 필요 등을 이유로 약정 공사대금 2,546,500,000원(2010. 2. 11.경 공사변경계약에 따라 증액된 금액) 중 잔대금 210,325,000원 상당의 지급을 거절하면서 보완공사를 요청하였는데, 소외 4 회사 는 공사대금의 증액을 요구하면서 원고의 보완공사 요청에 응하지 아니한 사실, ⑤ 원고가 2010. 5. 18. 소외 4 회사 의 미시공 및 보완공사 거부 등을 이유로 이 사건 도급계약을 해지한다는 통고를 하자, 소외 4 회사 의 대표이사인 피고 등은 2010. 5. 18.경 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사한다는 이유로 이 사건 신축건물 및 공사현장을 점거하고 원고의 출입을 통제하다가 2010. 8. 4.경 공사 현장에서 철수한 사실, ⑥ 이후 소외 4 회사 는 원고를 상대로 공사잔대금 및 추가공사비를 청구하는 소를 제기하였고 원고 또한 반소로 하자보수금 및 지체상금을 청구하였는데, 그 항소심( 서울고등법원 2012나21784, 21791 )에서 2012. 9. 5. 본소청구 중 공사잔대금 210,325,000원을 인정하고 추가공사로 인한 공사대금 내지 부당이득반환 청구를 배척하며, 반소청구 중 255,952,766원의 하자보수비 및 2,000만 원의 지체상금을 인정한 다음, 소외 4 회사 가 원고에게 원고의 상계주장에 따라 상계되고 남은 63,409,269원(하자보수비 및 지체상금 275,952,766원 - 공사잔대금과 그 지연손해금 212,543,496원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고된 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 신축건물에 대한 하자보수비가 255,952,766원 상당에 이르러 소외 4 회사 의 공사잔대금 채권액 210,325,000원을 상당한 정도로 초과하였음이 밝혀진 이상, 원고가 소외 4 회사 에 대하여 하자보수 내지 하자로 인한 손해배상을 요구하면서 공사잔대금의 지급을 거절한 것은 정당한 동시이행의 항변권 행사에 해당하므로, 소외 4 회사 는 원고에 대한 하자보수의무나 손해배상의무에 관한 이행을 제공함이 없이 위 공사잔대금 채권에 기한 유치권을 행사할 수 없다. 따라서 소외 4 회사 의 대표이사인 피고가 이 사건 신축건물을 점거하고 원고의 출입을 통제한 행위를 두고 소외 4 회사 를 위한 유치권의 행사로서 적법하다고 할 수는 없다. 원심의 이유설시에는 미흡한 점이 있으나, 이 사건 신축건물에 대한 점거 등 행위가 유치권의 행사로서 적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 |
| 대법원 2007.10.11.선고 2007다31914 판결 【공사대금】, [공2007.11.1.(285),1747] 【판시사항】 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인이 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로 하수급인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 수급인의 공사대금채권과 동시이행관계에 있으므로 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로써 하수급인에게 대항할 수 있다. 【참조조문】 민법 제536조 , 제665조 , 제667조 【참조판례】 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 (공1992, 490), 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 (공1996하, 2480), 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001다21632, 21649 판결 (공2001하, 1606) 【전문】 【원고, 피상고인】 부명기업 주식회사외 4인 (소송대리인 변호사 송명섭) 【피고, 상고인】 목화·부강연립재건축주택조합 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 14. 선고 2006나29435 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 그 판시 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 공사의 도급인으로서 하수급인인 원고들이 제1심 피고 방원종합건설 주식회사(이하 ‘방원종합건설’이라 한다)로부터 지급받을 각 하도급 공사대금을 피고가 직접 지급하기로 약정하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 판시 각 하도급 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고들의 미시공부분에 대한 시공비용 및 부실공사로 인한 하자보수비용을 원고들이 구하는 하도급 공사대금에서 공제하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 그 판시와 같이 피고가 원고들에 대하여 직접 하도급 공사대금을 지급하기로 약정한 사실만으로는 원고들과 피고가 이 사건 공사에 관한 도급계약 당사자가 된다거나 원고들이 피고와 방원종합건설 사이의 도급계약에 기하여 피고에 대하여 직접 하자보수책임 또는 미시공부분에 대한 시공책임을 지게 된다고 볼 수 없고, 달리 원고들이 피고에 대하여 위와 같은 채무를 부담한다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결 등 참조). 원심이 적법하게 확정하거나 기록에 의하면, 방원종합건설이 자금난으로 원고들에 대한 하도급 공사대금을 제대로 지급하지 아니하여 원고들이 2004년 6월경 자신들이 방원종합건설로부터 각 하도급받은 공사를 중단함으로써 이 사건 공사가 중단될 위기에 처하게 되자, 방원종합건설과 피고는 2004. 7. 1. 이 사건 공사 현장소장 소외인 에게 이 사건 공사와 관련한 예상수입금(아파트·상가 중도금 및 잔금, 미분양아파트 현물, 조합원의 추가대출금)에 대한 사용 및 집행권한을 위임하였고, 이어 피고가 2004. 7. 8. 원고들에 대하여 각 하도급 공사대금을 책임지고 지불할 것을 약속하면서 원고들에게 ‘목화, 부강 재건축공사(신월동 19-1 외 5필지)와 관련, 현 시점에서 미지급된 공사비(외주, 용역, 납품 등)를 동 공사 사용승인 후 일반 입주자의 입주 잔금, 현물의 처분[(상가 3층 분양가 90%), (아파트 102, 1101, 1108호 분양가 30%)] 등의 수입이 발생할 시 매월 말일 기준 총 공사비 기준 미지급률(%)에 의해 지급할 것을 확인함. 단서 1 : 미입주, 미분양분에 의한 금액은 입주, 분양시까지 지연 지급함, 단서 2 : 현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계, 감리비는 임의 사용함’이라는 내용의 공사비지급확인서를 각 작성해 준 사실, 원고들은 같은 날 피고에게 ‘이 사건 공사와 관련 공사비 지급 확약을 받은 하수급인인 원고들이 2004. 7. 8.부터 입주자 사전 점검을 실시할 수 있도록 하고 2004. 8. 5.까지 사용승인을 신청할 수 있도록 하여 조합원 및 일반 입주자의 입주에 지장이 없도록 각서한다.’는 내용의 각 책임시공각서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 나타난 바와 같이 원고들과 피고 사이에 ‘공사비지급확인서’와 ‘책임시공각서’가 수수된 경위, 위 각 문서의 제목 및 내용 등에 비추어 보면, 원고들과 피고는 2004. 7. 8. 도급인인 피고가 하수급인인 원고들에게 미지급 하도급 공사대금을 직접 지급할 것을 약속하는 한편, 원고들 또한 피고에게 직접 이 사건 공사 중 원고들이 각 하도급받은 공사의 하자 없는 완성을 약속하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 미시공부분에 대한 시공비용 및 부실공사로 인한 하자보수비용을 원고들이 구하는 하도급 공사대금에서 공제 내지 상계하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여, 원심으로서는 원고들이 각 하도급받은 공사의 시행과 관련하여 미시공부분 내지 시공부분의 하자 등이 존재하는지에 대하여 더 심리하여 본 후에 결론을 내렸어야만 할 것이다. 나. 뿐만 아니라, 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로 ( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결 등 참조), 수급인의 하수급인에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인은 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하수급인과 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 수급인의 하수급인에 대한 하자보수청구권 내지 하자에 갈음한 손해배상채권 등에 기한 동시이행의 항변으로서 하수급인에게 대항할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 원고들이 미시공부분이 있거나 부실공사를 하였음에도 그들의 의무이행은 다하지 않은 채 공사비를 모두 지급받는 것은 부당하므로 원고들로부터 미시공부분의 시공 및 부실공사로 인한 하자보수 등으로 인하여 발생한 피고 주장과 같은 금액을 변상받아야 한다고 주장하고 있으므로, 피고의 이러한 주장 속에는 원고들이 구하는 공사대금에서 하자보수비용 등을 공제 내지 상계하여야 한다는 취지의 주장뿐만 아니라, 원고들이 미시공부분의 시공 및 부실공사에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채무를 이행할 때까지 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장도 포함되어 있는 것으로 보인다. 따라서 원심과 같이 피고가 방원종합건설의 원고들에 대한 하도급 공사대금채무를 인수한 것으로만 전제하더라도, 원심으로서는 방원종합건설과 원고들 사이의 하도급계약상 동시이행의 관계에 있는 하자보수청구권 내지 손해배상채권에 기한 피고의 동시이행의 항변에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 다. 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 법률행위의 해석 내지 하도급 공사대금채무를 인수한 도급인의 동시이행의 항변에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2007.9.21.선고 2005다41740 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조 가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건 [2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제643조 / [2] 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여 토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 1989. 12. 12.선고 88다카18788 판결 【공사대금】, [공1990.2.1.(865),249] 【판시사항】 가. 도급인의 하자보수청구권과 수급인의 공사대금 채권과의 관계 나. 공사비채무 및 하자보수채무의 각 변제기 【판결요지】 가. 도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있으며 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 것이므로 이와 같은 하자가 있어 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 할 것이다. 나. 수급인이 이 사건 원고의 공사비 채권의 변제기는 이 사건 건물의 준공, 인도일이라 할 것이나 도급인인 피고의 하자보수채권의 변제기는 피고가 그 권리를 행사한 때라고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 가. 민법 제667조 / 나. 제665조 【참조판례】 대법원 1987.9.22. 선고 85다카2263 판결 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정서) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1988.5.24. 선고 87나1956 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원·피고간의 이 사건 공사도급계약의 체결경위와 그 내용에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원심이 갑제2호증의 1, 2(내역서) 는 이 사건 도급계약의 내용에 따라 작성하여 피고의 승인을 얻은 것이고 원고는 위 도급계약 체결당시 피고의 요청에 따라 설계도면에 일부 수정을 기하여 원고 주장의 공사내역과 같이 공사를 시행하기로 한 것이라는 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 조처도 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 추가공사내역서(갑제3호증의1)의 일부는 인정하면서 갑제2호증의 1 내지 9(내역서)는 인정하지 아니하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다. 논지는 여러가지 이유를 들어 원심의 이 부분 증거취사와 사실인정을 공격하는 것이나 이는 결국 원심의 전권사항을 탓하는 것에 귀착하는 것이어서 이유없다. 제2점에 대하여, 원심이 원고가 철근 54톤 금 14,680,000원 상당과 고급제품 사용으로 인하여 창호부속품 대금 452,250원을 추가한 것이라는 원고의 주장사실을 인정하지 아니하고 배척한 조처도 수긍할 수 있고 원심이 창호추가공사부분 금 1,134,000원을 인정하고서도 위 철근과 창호부속대금의 추가분을 인정하지 아니한 것이 이유의 모순이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다. 제3점에 대하여, 건설공사에 있어서의 현장소장은 당해 건설공사의 현장에서 그 공사의 시공관리나 그 건설공사의 지휘, 감독을 하는 것으로서 당연히 공사수급인을 대리하여 도급인으로부터 공사비를 수령할 권한이 있는 것이 아님은 소론과 같다고 할 것이나 이와 같은 현장소장도 수급인으로부터 공사비 수령권한을 위임받으면 도급인으로부터 그 공사비를 적법하게 수령할 수 있음은 당연하다. 그런데 제1심 증인 소외 1 의 증언에 의하면 원고는 위 소외 1 이 이 사건 공사의 현장소장으로 취임한 후 그 채권자들 때문에 숨어다니다시피 하면서 이 사건 공사현장에 사람이 없을 때인 새벽에만 몇차례 나타나서 현장소장인 위 소외 1 에게 그 이후의 마무리공사를 피고와 상의하면서 처리하라고 하였을 뿐 이 사건 공사를 전혀 처리한 적이 없고 위 소외 1 이 마무리한 공정은 40%정도이며 이는 피고의 돈으로 시행한 것이라는 것인 바, 그렇다면 위 소외 1 은 원고로부터 피고로부터 기성고에 따른 공사비를 수령하여 이 사건 공사의 마무리를 할 것을 위임받은 것이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 위 소외 1 의 제1심 법정에서의 증언과 원심이 들고 있는 바의 증거들을 종합하여 위 소외 1 이 원고를 대리하여 이 사건 공사금 및 추가공사금의 일부를 수령한 사실을 인정한 조처에 잘못이 있다고 할 수 없고, 이경우 피고가 변제한 금원을 원고 명의로 작성, 발행된 영수증만에 의하여 인정하여야만 하는 것은 아니고 위 소외 1 명의로 된 영수증이라고 하여도 그가 원고의 대리인으로서 이 사건 공사비의 일부로 변제 받고 작성 교부해 준 것이라면 이것도 원고에 대한 변제로서의 효력이 있는 것이므로 위 소외 1 명의의 영수증이라고 하여 피고의 변제사실을 인정할 자료로 삼을 수 없는 것은 아니라 할 것이고 피고가 그 스스로의 공사를 시행함에 있어 별도로 현장소장을 두지 않고 원고가 고용한 위 소외 1 을 그대로 현장소장으로 사용하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이며, 피고가 원고를 대리한 소외 1 에게 변제하였다고 인정한 돈 중에는 피고가 직영한 공사대금도 있다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이다 또한 원심은 원심증인 소외 2 의 증언과 을제7호증의 33(미장공사대금 위임서), 그리고 을(원심판결에 갑이라고 기재된 것은 오기로 보인다) 제7호증의34, 35, 39(각 영수증)등 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 피고는 원고의 위임에 따라 이 사건 공사중 미장공사의 하수급인인 소외 3 , 소외 4 에게 미장공사 노임으로 1985.2. 일자미상경 금 2,720,000원, 1885.2.4. 금 1,000,000원, 같은 해 2.6. 금 900,000원, 같은 해 2.14. 금 900,000원, 합계금 5,520,000원을 지급하였다고 인정한 것이며 원심의 이와 같은 사실인정도 수긍이 되므로 원심판결에 소론과 같이 이를 중복 계산하거나 원고의 위임없이 지급한 것을 원고의 공사비채권에서 잘못 공제한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심의 이 부분 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 원심의 전권사항을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 변제수령권 등의 법리오해가 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다. 제4점에 대하여 도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 것이고 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 것이므로(민법 제667조 제2, 3항, 당원 1987.9.22.선고 85다카2263 판결 참조) 이와 같은 하자가 있어 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니한다고 할 것이다. 다만 이와 같은 경우라도 도급인이 경미한 하자를 이유로 하여 당해 공사 전부의 보수의 지급을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당할 수 있어 허용될 수 없다고 할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 공사에 있어서는 원고가 시공하지 아니한 부분이 금 17,614,320원,원고가 시공하지 아니하여 피고가 시공한 부분이 금 13,432,850원 상당이고 원고가 시공하였으나 하자가 있는 부분이 금 1,805,424원이라는 것이므로(도합금 32,852,594원) 이와 같은 미시공부분까지를 아울러 고려하여 본다면 피고가 이 사건 공사비의 잔액의 지급을 거절한 것이 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 할 수도 없다고 보여진다. 그리고 원고의 공사비채권의 변제기는 이 사건 건물의 준공, 인도일인 1985.4.26. 이라고 할 것이나 피고의 하자보수채권의 변제기는 피고가 그 권리를 행사한 때라고 보아야 할 것이고, 피고가 이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하며, 피고가 이 손해배상채권을 자동채권으로 하고 원고의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 할 것 이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 피고의 변제항변의 일부를 배척한 원심의 사실인정이나 하자보수에 갈음한 손해배상청구권등과의 상계항변의 일부를 배척한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 이 사건 공사의 늦어진 경위에 관한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 사실관계가 그와 같다면 이 사건 공사지체의 책임은 원·피고 쌍방에 있다는 원심의 판단도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 그리고 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만 |
| 대법원 2020. 5. 28.선고 2020도3170 판결 【업무방해】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부 (적극) [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 , 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1 의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1 의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1 과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1 의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 나. 원심은 공소외 2 가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2 의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2 를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1 의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다. 3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1 은 2015년경 공소외 3 주식회사 (이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다. 2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2 에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2 는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4 가 건물 철거공사를 마쳤다. 3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2 , 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다. 4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1 에게 ‘ 공소외 1 로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다. 5) 그러나 공소외 2 와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2 는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2 가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2 가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 공소외 2 의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
5) 물건 또는 유가 증권과 채권과의 견련성
민법 제302조는 유치권의 대상이 되는 채권은 ” 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자“가 가지는 ”그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권“이다. 그러나 위 목적물에 관하여 생긴 채권이 구체적으로 어떤 것을 의미하는지에 대하여는 법 규정에서 명확히 규정하지 않고 있기 때문에 견해가 나뉘고 있다.44) 유치권자가 채무자에게 가지는 모든 채권이 아니고 그 물건이나 유가증권과 ‘견련성’을 갖는 채권에 한정된다.왜냐하면 유치권은 물권으로 대세적 효력을 그 물건이나 유가증권과 관련하여 꼭 보호해야 할 만한 채권으로 한정할 필요가 있기 때문이다. 의안 번호 6019호로 제출된 유치권 관련 민법 일부개정법률안 에서는 현재 견련성의 인정 범위가 너무 넓다고 하여 동산 또는 미등기 부동산 그리고 유가 증권을 점유한 자중 ”그 동산이나 미등기 부동산 그리고 유가증권에 대한 비용지출로 인한 채권이나 그 동산 미등기 부동산 또는 유가증권으로 인한 손해배상채권”으로 제한한 적이 있다. 그만큼 위 ‘관하여’ 혹은 ‘견련성’이라는 부분의 해석이 중요하고 민감하다.그러나 현실적으로 법원의 판례나 학설로 여러 가지 주장을 하나 실무에 있어 이를 이해하거나 적용하는데는 명확하지 않은 부분이 많다. 법적 안정성 내지는 공평을 기한다면 이에 대한 분명한 기준과 명확한 해석 내지는 예시가 필요하다.
| 44) 이정민(2014),유치권제도 개선방안에 관한 연구-민법개정안을 중심으로-,동아대학교 대학원법학박사학위논문.10. |
(1) 견련성의 기준에 관한 학설과 판례
이원설: 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우 견련관계가 있다고 보는 설이다. 전자의 예로 목적물에 지출한 비용의 상환청구권 이나 목적물로부터 받은 손해의 배상청구권이 ,후자의 예중 ‘동일한 법률관계’로 발생한 경우로는 매매계약이 물건의 인도후에 취소된 경우에 매수인의 매매대금반환청구권과 물건 반환의무가 모두는 물건매매계약의 취소라는 법률관계로부터 발생한는 것을 들 수 있고 ‘동일한 사실관계’로 발생한 경우로는 우연히 서로 물건을 바꾸어 간 경우를 예로 들수 있다.45)
| 45) 곽윤직·김재형(2016) ,물권법,박영사,381;권용두·이근영(2019),민법상 유치권의 “채권과 물건의 관련성”에 관한 연구,법학논총,32(1),법학연구소. 100. |
그러면서도 대항력없는임차인의 임차목적물의 양수인에 대한 임대차보증금의 반환청구권,부동산의 이중양도에서 등기를 경료한 제2매수인이 인도를 받은 제1매수인에 대하여 부동산 인도청구를 함에 대하여 제1매수인의 매도인에 대한 손해배상청구등의 경우는 견련성을 부정한다.
일원설: 채권의 목적물 자체로부터 발생한 경우 또는 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우에 한한다는 설이다.이원설은 우리 민법이 ‘관하여 생긴 채권’이라는 규정에 반하고 유치권을 광범위하게 인정하게 되어 제3자를 해하게 되기 때문이다.46) 이설에서는 계약에 취소에 따른 부당이득반환청구권은 유치권성립을 부정한다.
| 46) 김준호,앞의 책.170. |
개별판단설 : 구체적인 사안에 따라 제3자의 이해를 고려한 이익형량의 과정을 통해 개별적으로 정하여야 한다는 견해이다. 47)
| 47) 양창수(2004),유치권의 성립요건으로서의 견련관계(1),고시계 219;김준호,앞의 책, 170.재인용. |
제4설: 물건의 존재와 채권의 성립사이에 상당한 인과관계가 있는 경우에는 사회관념상 유치권을 인정할 필요가 있다는 견해이다.48)
| 48) 방순원(1960),신물권법(전),일한도서출판사,230;김준호,앞의 책,170.재인용. |
유치권에서 채권와 물건 간의 견련성의 의미에 대한 일본의 통설적 견해는 독일민법 제273조 49)를 근거로 이원설을 주장하였고, 우리의 통설적 견해도 이 영향을 받은 것으로 보인다.50) 판례 또한 이원설입장을 따르고 있다. (대법원2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결) 위와 같이 학설을 정리하고 있으나 이를 실제로 적용하는데는 실질적인 판단기준으로서의 기능을 하지 못하고 있다.51) 민법 제185조는 ‘물권법정주의’를 정하고 있는데 이는 물권의 종류와 내용을 명확히 정해 거래의 안전을 기하자는데 있는데 일정한 기준을 제시하면서도 사안에 따라 유치권의 성립 여부를 달리하는 것은 물권법정주의의 취지에도 반하는 결과가 될 수는 있다. 52) 최근 폐기된 정부 개정안의 견련성 범위제한은 일원설에 입각하였다고 볼 수 있으나 지금까지 판례상 인정된 견련성 관련 판례도 일부 부인하게 되는 결과가 되어, 지금까지 알아온 판례를 다시 부인해야하는 현실에 직면하게 되어 또 다른 혼선을 빚을 여지가 많아 쉽사리 받아들이기 어렵다.
| 49)양창수역(,2002), 독일민법전 ,117. 독일민법제 273조 ①채무자가 자신의 채무가 발생한 것과 동일한 법적관계에 기하여 채권자에 대하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에는 채권관계로부터 달리 해석되지 아니하는 한 그는 청구할 수 있는 급부가 실행될 때까지 의무를 부담하는 급부를 거절할 수 있다. ②목적물을 인도할의무를 부담하는 사람이 그 목적물에 대한 비용지출 또는 그것에 의해 발생한 손해로 인하여 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에도 같은 권리를 가진다. ③채권자는 유치권의 행사를 담보제공에 의하여 회피할 수 있다.담보제공은 보증인으로써는 할 수없다. 50) 김준호(2011),유치권의 성립요건으로서 물건과 채권간의 견련성,민사법학,54(1),한국민사법학회,180. 51) 전장헌(2015),유치권의 성립과 부동산경매에서 이해관계인에 관한 고찰,한국부동산학회. 200. 52) 김준호,앞의 논문.193 |
| 대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다. [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2009.3.26.선고 2008다34828 판결 【유치권부존재확인】, [공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리) 【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항 에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다. [2] 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조 [명의신탁], 제320조 제1항 , 제741조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 (공2005상, 393), 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553) / [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828) 【전문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인 으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인 과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인 을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인 과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인 에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항 에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 ). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인 과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인 과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1 , 2항 에 따라 수탁자인 소외인 이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인 이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인 에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인 과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인 에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인 의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항 에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 |
| 서울동부지법 2009. 6. 26.선고 2008가합13140 판결 : 항소 【건물명도등】, [각공2009하,1362] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 유치권의 피담보채권으로 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(원칙적 적극) [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용됨이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있으므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한되고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다. [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제105조 , 제320조 제1항 , 제321조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553) 【전문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴) 【피 고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박노원외 1인) 【주문】 1. 피고 1 주식회사 는 원고로부터 21,148,400원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 2. 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라. 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 1/2은 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 【취지】 피고들은 연대하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2억 46,621,800원 및 이에 대하여 2009. 3. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2009. 3. 25.부터 위 부동산 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【변론종결】 2009. 4. 17. 【이유】 1. 기초 사실 가. 피고 1 주식회사 는 2003. 12. 16. 피고 2 주식회사 와 사이에, 피고 1 주식회사 가 시행자로서 서울 송파구 (이하 생략) 외 5필지 지상에 신축, 분양하는 지하 3층, 지상 20층 규모의 공동주택인 ‘ ○○ 아파트 ’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축공사에 관하여 공사금액 154억 2,300원(부가가치세 별도)의 가계약을 체결한 다음, 2005. 5. 18. 공사대금 210억 81,662,200원(부가가치세 별도)[평당 460만 원, 이후 2007. 11. 19. 최종 공사금액 217억 17,413,546원(부가가치세 별도)으로 증액되었다]의 본 도급계약을 체결하면서, 위 공사대금의 지급이 지연될 경우 연 12%의 비율로 계산한 연체이자를 가산 지급하기로 약정하였다. 이에 피고 2 주식회사 는 2005. 5. 12. 위 공사에 착공하여 2007. 11. 26.경 완공한 다음, 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받았고, 이후 2007. 12. 26. 피고 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었다. 나. 원고는 2005. 6. 28.경 피고 1 주식회사 와 사이에, 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘2002호’라고 한다)을 아래와 같이 분양대금 17억 40,718,000원에 분양받기로 하는 내용의 ○○ 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피고 2 주식회사 는 위 시공사 지위에서 위 계약서에 기명, 날인하였다. (1) 분양대금은 17억 40,718,000원으로 하고, 원고는 1회 계약금 1억 74,071,800원은 계약시에, 2회 계약금 1억 74,071,800원은 2005. 9. 15.에, 1차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 1. 15.에, 2차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 5. 15.에, 3차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 9. 15.에, 4차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 1. 15.에, 5차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 5. 15.에, 6차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 9. 15.에, 잔금 3억 48,143,600원은 입주 지정일에 각 납부하되, 피고 1 주식회사 가 지정한 은행의 계좌(조흥은행 : 생략 , 예금주 : 피고 2 주식회사 )에 무통장 입금의 방법으로 납부하여야 하며, 피고 1 주식회사 의 직원은 공급금액을 직접 수납하지 않고 원고가 무통장 입금증이 없을 경우에는 공급금액이 납부된 것으로 인정받을 수 없다(공급계약서 제1조 제1항, 제2항, 제6항). (2) 입주예정기일 : 2007. 11.(공급계약서 제2조) (3) 원고는 중도금 및 잔금 지급을 지연하였을 경우 그 연체일수에 다음의 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다. 즉 연체요율은 1개월 미만 연체시에는 연 10.59%, 1개월 이상 3개월 미만 연체시에는 연 13.59%, 3개월 초과 6개월 이하 연체시에는 연 14.59%, 6개월 이상 연체시에는 연 15.59%로 한다. 피고 1 주식회사 는 공급계약서에 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 기납부한 계약금 및 중도금에 대하여 위 연체요율에 의거하여 원고에게 지체보상금을 지급하거나 공금금액 잔여금액에서 공제한다(공급계약서 제11조 제1, 3항). 다. 이후 원고는 피고 2 주식회사 명의의 위 분양대금 입금계좌에 2005. 6. 28. 1차 계약금 1억 74,071,800원, 2005. 7. 5. 2차 계약금 1억 74,071,800원, 2006. 3. 14. 1차 중도금 1억 74,071,800원 등 합계 5억 22,215,400원을 입금하였다. 라. 피고 1 주식회사 는 2008. 1. 7. 원고에게 이 사건 아파트 2002호에 관하여 2005. 6. 28. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 아파트 공사대금을 일부 지급받지 못하였으므로 공사대금을 전부 지급받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하면서 2008. 1. 8. 위 2002호의 현관에 쇠파이프를 용접하여 장애물을 설치한 후 원고를 포함한 다른 사람의 출입을 금하는 방식으로 현재까지 위 2002호를 배타적으로 점유, 관리하여 오고 있다. 마. 한편, 피고 1 주식회사 는 동우개발 주식회사를 이 사건 아파트의 관리업체로 지정하였고, 이에 위 회사는 2007. 12. 1.부터 2008. 1. 15.까지 45일간을 입주지정기간으로 공고하였다. [인정 근거 : 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지] 2. 피고 1 주식회사 에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 및 쟁점의 정리 (1) 원고의 주장 원고는 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 위 피고 2 주식회사 명의의 계좌로 입금하였고, 10억 원은 원고의 아버지인 소외 1 이 피고 1 주식회사 에 대하여 가지고 있던 토지 매매대금 채권 10억 원과 상계하였으며, 1억 65,502,600원은 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 에게 이를 지급하였다. 또한, 원고가 나머지 분양대금인 5,300만 원(17억 40,718,000원 - 5억 22,215,400원 - 10억 원 - 1억 65,502,600원)을 실제로 지급하지는 않았으나, ① 위 2002호에는 31,851,600원 상당의 미시공 부분 및 하자가 있고, ② 위 2002호의 인도지연으로 위 입주지정기일 만기인 2008. 1. 15.부터 원고가 구하는 2009. 3. 24.까지 공급계약서 제11조 제1항, 제3항에 따라 아래에서 보는 바와 같은 지체보상금 2억 67,770,200원이 발생하였으므로, 이를 위 5,300만 원에서 각 공제하면 원고의 위 분양 잔대금은 모두 소멸하였고, 따라서 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호를 인도하고, 2009. 3. 24.까지 발생한 지체보상금 잔액 2억 46,621,800원[2억 67,770,200원 － (분양잔금 53,000,000원 － 미시공 부분 및 하자 보수비용 31,851,600원)]과 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원(15억 22,215,400원 × 0.1559)의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.  한편, 원고가 2008. 3. 21. 피고 1 주식회사 로부터 2008. 1. 8.자 1억 65,502,600원을 반환받은 것은 사실이나, 이는 피고 1 주식회사 가 원고와 사이에, 2002호가 이 사건 아파트의 최상층에 위치한다는 이유로 다른 호수보다 분양가액을 500만 원 내지 700만 원 높게 책정하는 대신 위 2002호에 설치하기로 약정한 ‘16평 규모의 다락방’을 설치하지 아니한 때문에 위 다락방설치 공사대금으로 위 금액 상당을 원고의 분양대금에서 공제하기로 합의한 때문이었으므로, 위 반환금액을 원고의 지급액에서 공제할 수 없다. (2) 피고 1 주식회사 의 주장 피고 1 주식회사 는 원고로부터 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 실제 지급받고, 10억 원은 원고의 아버지가 피고 1 주식회사 에 대하여 갖는 이 사건 아파트 부지의 매매 잔금 10억 원과 상계처리하는 방식으로 이를 지급받았다. 피고 1 주식회사 가 2008. 1. 8. 원고로부터 위 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금받은 바 있으나, 이후 원고가 이를 직접 피고 2 주식회사 에게 공탁하겠다고 하여 위 1억 65,502,600원을 반환하였으므로, 결국 원고로부터 15억 22,215,400원만 지급받은 셈이 되어 미지급 분양대금은 2억 18,502,600원이 되었다(17억 40,718,000원 - 15억 22,215,400원). 또한, 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호에 다락방을 설치하여 준다고 약정한 바 없을 뿐만 아니라, 위 다락방 공사비용이 원고의 분양대금에 반영된 바도 없으며, 1억 65,502,600원 만큼을 위 다락방 공사비용으로 공제하기로 합의한 바 없다. 그리고 위 2002호의 바닥을 ‘대리석’ 마루로 시공하기로 하였으나, 원고의 요청으로 ‘마루’로 대체하면서 그로 인한 공사비용을 원고가 전액 부담하기로 하였으므로 피고 1 주식회사 에게 위 마루 부분의 미시공에 따른 손해배상책임이 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 하자 부분은 이를 모두 인정할 수 없다. 결국, 원고가 위 분양대금 중 2억 18,502,600원을 지급하지 않고 있는 이상 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 원고가 주장하는 지체보상금도 발생하지 않았다. (3) 쟁점의 정리 따라서 이 사건 쟁점은 ① 피고 1 주식회사 각 원고에게 2002호에 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 및 위 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되는 것인지 여부, ② 피고 1 주식회사 각 원고에게 1억 65,502,600원을 반환한 것이 위 2002호 분양대금 중 다락방 공사대금에 해당하는 부분을 감액하기로 합의한 것에 따른 것인지, 아니면 원고의 요구로 분양대금 수령처인 피고 2 주식회사 에게 이를 공탁하겠다고 하여 임시로 반환한 것인지 여부, ③ 위 2002호에 미시공 부분이나 하자가 있는지 여부 및 그 공사금액, 특히 마루시공을 하지 아니한 것이 원고의 요구에 의한 것인지, 아니면 피고들의 미시공 때문인지 여부 및 위 마루시공에 따른 공사비를 전액 원고가 부담하기로 하여 위 공사비를 위 분양대금에서 공제하여야 하는지 여부라고 할 것이다. 나. 다락방의 시공약정 여부 먼저, 피고 1 주식회사 가 2002호의 분양계약 당시 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 여부 및 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사 는 이 사건 아파트의 분양 당시 평당 1,800만 원 내지 2,000만 원 정도의 가격에 분양가격을 하였는데, 2002호 및 2001호는 이 사건 아파트의 최상층에 위치하는 구조상 ‘16평 규모의 다락방’을 더 설치해 주는 조건으로 분양가를 평당 600만 원씩 증액하여 평당 2,500만 원 정도로 산정하여 이를 분양한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2 의 일부 증언 및 을가 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다. 따라서 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호에 대하여 다락방을 별도로 시공해 주기로 약정하였다 할 것이다. 다. 1억 65,502,600원의 반환경위 갑 제5호증의 5, 갑 제6, 8호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 을가 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 명의의 계좌로 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금한 사실, 그런데 피고 1 주식회사 는 피고 2 주식회사 와 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 2002호에 다락방을 설치하지 못하게 되자, 원고의 아버지 소외 1 의 요구로 2008. 3. 21. 원고 명의의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 1억 65,502,600원을 송금하여 반환한 사실, 한편 소외 1 은 피고 1 주식회사 에게 140억 원 정도를 대여해 준 후 2003. 3. 12. 이 사건 아파트의 부지에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료받았는데, 피고 1 주식회사 가 위 대여금을 변제하지 못하자 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고 그 경매절차에서 2004. 10. 22. 위 각 토지를 낙찰받은 사실, 이후 소외 1 은 2005. 2. 23. 피고 1 주식회사 에게 위 각 토지를 230억 원에 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못하였고, 이에 피고 1 주식회사 의 대표이사 소외 3 과 위 소외 2 는 2005. 2. 23. 소외 1 에게 위 10억 원을 연대 지급하기로 하는 각서를 작성하면서 위 각 토지 지상에 피고 2 주식회사 를 시공사로 하여 피고 1 주식회사 가 시행사로서 주상복합아파트를 신축할 때 맨 위층의 아파트를 분양해 주고 그 분양대금과 위 미지급된 토지대금 10억 원을 상계하여 대체할 수 있기로 약정하였고, 위 같은 날 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 소외 1 에게 액면 10억 원의 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 원고가 2005. 6. 28. 피고 1 주식회사 와 사이에 이 사건 계약을 체결하게 되자, 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 원고에게 피고 2 주식회사 의 동의가 없더라도 위 2002호의 분양대금에서 10억 원을 상계처리하기로 하는 별도의 약정서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2 의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다. 살피건대, 위 인정 사실과 시행사인 피고 1 주식회사 가 일단 지급받은 아파트 분양대금을 수분양자인 원고에게 다시 반환한다는 것이 매우 이례적으로 보이는 것인 점, 소외 1 과 소외 2 는 2003.경부터 이 사건 아파트 부지와 관련하여 금전거래가 있었고 피고 1 주식회사 가 소외 1 에 대하여 10억 원의 매매대금채무를 부담하고 있었으므로 소외 1 및 원고가 피고 1 주식회사 및 소외 2 에 대하여 우월적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약상 피고 1 주식회사 는 아파트 분양대금에 대한 관리권이 전혀 없었고 피고 2 주식회사 만이 정당한 수납처로 정해져 있었으므로, 수분양자가 피고 1 주식회사 에게 직접 분양대금을 지급하는 것으로 피고 2 주식회사 에게 법률상 대항할 수 없었음에도, 피고 1 주식회사 가 피고 2 주식회사 의 의사와 무관하게 원고에 대한 분양대금 10억 원을 자동채권으로 피고 1 주식회사 의 소외 1 에 대한 10억 원의 토지대금채권과 상계처리하기로 하는 등으로 수분양자인 원고에 대한 관계에서는 분양대금의 책정에 관하여 폭넓은 권한을 행사해 온 것으로 보이는 점, 피고 1 주식회사 가 원고가 분양받은 2002호에 다락방을 설치하여 주기로 약정하였다가 이를 이행하지 아니하였고, 그 무렵 위 1억 65,502,600원이 반환된 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고 1 주식회사 는 원고와의 사이에서 위 2002호에 다락방 설치공사를 해 주기로 하였다가, 위 설치공사가 못하게 되자, 원고의 분양대금을 위 1억 65,502,600원 만큼 감액하기로 합의하여 이를 원고에게 반환하였다고 판단된다. 라. 미시공 부분 및 하자 여부 감정인 소외 4 의 감정 결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 분양받은 2002호에 현재 별지 미시공 및 하자 내역서 기재와 같은 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분의 시공 및 하자의 보수를 위하여 합계 31,851,600원 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당은 원고의 분양대금에서 공제되어야 한다. 나아가 2002호 거실 바닥의 미시공 부분 상당 공사대금이 원고의 분양대금에서 공제되어야 하는지 여부에 관하여 본다. 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을나 제7호증(입주자 사전점검표, 원고는 위 입주자 사전점검표 말미에 기재된 소외 1 이 원고를 대리하여 서명한 사실은 인정하나, 2007. 11. 10. 사전점검을 위해 2002호를 방문하였다가 소외 5 현장소장이 위 입주자 사전점검표에 서명한 후에만 출입이 허용된다고 하여 내용의 기재가 없는 백지 상태의 입주자 사전점검표에 서명을 하였는데, 추후 피고들 측 직원이 임의로 위 백지 부분을 보충하였으므로, 위 서류는 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1 이 2002호에 출입하기 위한 목적으로 내용이 백지 상태인 위 입주자 사전점검표에 서명하였다는 것은 위 입주자 사전점검표의 작성 취지에 비추어 매우 이례적인 것에 속하므로, 백지 상태에서 서명했다는 점에 대하여 합리적인 이유와 증거가 뒷받침되어야 할 것인데, 증인 소외 1 의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 정황을 인정할 증거가 없으므로, 위 입주자 사전점검표는 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다)의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호를 포함한 이 사건 아파트의 거실 바닥은 원래 크리마마필 대리석으로 시공하도록 설계되었는데, 소외 1 이 위 2002호 공사현장에 자주 방문하여 피고들에게 ‘대리석은 물기가 있으면 미끄러지고 그릇이 떨어지면 깨져 못쓰게 되므로 직접 원목마루를 깔겠으니 시공하지 말라’고 하여 피고들 직원들이 위 입주자 사전점검표에 ‘마루깔기는 입주자 조회장님( 소외 1 )이 방, 거실 전체 입주자 시공예정 2007. 11. 14.’이라고 기재하고 실제로 방, 거실 부분의 마감 공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 원고 측이 방, 거실 바닥에 관하여 직접 시공하기로 하였다 하더라도, 원고 측의 직접 시공으로 인한 공사비의 감소 부분은 특별한 사정이 없는 한 분양대금에서 정산되어야 할 것으로 보이므로, 위 인정 사실만으로는 원고 측이 위 거실 및 방 바닥을 대리석으로 시공하지 않고 마루로 시공함으로 인하여 발생한 공사비의 차액까지 부담하기로 약정했다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사 의 위 부분 주장은 결국 이유 없다. 원고는, 2002호의 거실을 ‘이중창’으로 시공하기로 하였으나 실제로는 ‘홑창’으로 시공되었으므로, 그 부분에 대한 공사비 차액도 분양대금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 거실창을 ‘이중창’으로 시공하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2호증의 3, 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호 거실창은 당초부터 ‘홑창’으로 설계된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결 따라서 원고는 피고 1 주식회사 에게 위 2002호 분양대금에서 위 지급된 분양대금 등을 공제한 21,148,400원(17억 40,718,000원 － 5억 22,215,400원 － 10억 원 － 1억 65,502,600원 － 31,851,600원)을 지급하지 아니하고 있다고 할 것이므로, 피고 1 주식회사 는 위 분양잔금을 지급받을 때까지 위 2002호의 인도를 거절할 수 있으므로 원고로부터 이를 지급받음과 동시에 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 이에 위 분양대금을 전액 지급하였음을 전제로 한 원고의 지체보상금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 피고 2 주식회사 에 대한 청구에 관한 판단 가. 분양계약의 당사자로서의 청구 (1) 당사자의 주장 (가) 원고 피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사로서 피고 1 주식회사 와 함께 원고에게 2002호를 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는바, 그 이후 원고가 앞서 주장한 바와 같이 그 분양대금을 전액 납부하였으므로, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 와 연대하여 원고에게 위 2002호를 인도하고, 위 인도 지연에 따른 2009. 3. 24.까지의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 인도 완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다. (나) 피고 2 주식회사 피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사가 아니라 시공사에 불과하였는바, 이에 이 사건 계약에 기하여 원고에 대하여 직접 분양계약상의 의무를 부담하지 아니하므로, 설령 원고가 분양대금을 전액 지급하였다 하더라도 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다. (2) 판단 피고 2 주식회사 가 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 계약서에 이 사건 아파트의 시공사로서 기명, 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 인정 사실만으로는 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 와 이 사건 아파트 공사에 대한 공동시행사 지위에서 2002호에 관하여 원고와 사이에 직접 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 건물 소유자로서의 청구 (1) 건물인도청구에 대한 판단 (가) 원고가 2002호의 소유자로서 그 점유자인 피고 2 주식회사 에게 위 2002호의 인도를 구함에 대하여, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 이 사건 아파트 공사대금 잔액을 지급받지 못하고 있으므로 위 잔액을 지급받을 때까지 위 2002호에 대한 유치권을 행사하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다. 갑 제5호증의 1 내지 4, 을나 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트의 공사대금 중 원고가 분양받은 2002호와 관련하여서는 그 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원만을 원고로부터 직접 입금받았을 뿐 나머지 12억 18,502,600원은 이를 지급받지 못한 사실, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 아파트 공사를 최종 공사금액 217억 17,413,546원에 도급받았는바, 이 사건 소송과정에서는 2008. 10. 31.경 현재 피고 1 주식회사 로부터 지급받지 못한 위 공사대금이 55억 21,222,443원 상당에 이른다고 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 2 주식회사 가 현재 위 2002호를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 살피건대, 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 봄이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있는 것이므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한된다고 할 것이고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 및 원고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 이 사건 아파트 공사의 시공사로서 기명, 날인하였는데, 위 계약서에 의하면, 수분양자인 원고는 2002호의 분양대금을 시공사인 피고 2 주식회사 의 계좌에 전액 입금하여야 하고, 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금은 피고들, 특히 피고 2 주식회사 에 대하여 유효한 분양대금의 지급으로 인정되지 않는다는 취지가 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 23호증, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사 는 2005. 2. 23.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사 와 사이에, 피고 1 주식회사 가 위 회사들로부터 합계 260억 원을 대출받아 이 사건 아파트 부지 등을 확보하여 이 사건 아파트를 신축하기로 하는 대출계약을 체결한 후, 위 대출금을 이 사건 아파트 부지 구입대금 및 사업비 등으로 지출한 사실, 피고 1 주식회사 는 위 대출금과 이 사건 아파트 분양대금 외에는 별다른 자력이 없어 위 각 분양대금으로 이 사건 아파트 공사대금을 지급해 온 사실, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 이 사건 아파트 공사대금의 일부를 지급받지 못한 상태에 있었음에도 위 2002호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 그 수분양자들이 해당 분양대금을 전부 납입하자 위에서 주장하는 공사대금 채권에 기한 유치권을 행사하지 아니하고 위 수분양자들에게 해당 세대를 각 인도하여 왔고, 이에 현재 이 사건 아파트 중 유치권을 주장하고 있는 세대는 원고가 분양받은 2002호뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고 2 주식회사 는 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트의 수분양자들과 사이에, 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 피고 2 주식회사 명의의 입금계좌로 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 원고를 포함하는 수분양자들과 사이에서 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권의 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의를 하였다고 봄이 상당하다. 나아가 피고 2 주식회사 가 2002호에 주장할 수 있는 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고 2 주식회사 의 계좌에 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원을 직접 입금한 사실 및 위 2002호에 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분 등을 위하여 31,851,600원 상당의 공사비가 소요되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002호의 분양대금 중 5억 54,067,200원(5억 22,215,600원 ＋ 31,851,600원)에 해당하는 금액은 변제되었거나 위 공사비 상당의 손해배상채권에 기한 원고의 상계의 의사표시에 따라 소멸하였다 할 것이다. 이에 대하여 원고는, 피고 2 주식회사 가 앞서 본 소외 1 의 피고 1 주식회사 에 대한 매매대금 채권 10억 원과 피고 1 주식회사 의 원고에 대한 분양대금 채권을 대등액에서 상계처리하는 것에 동의한 바 있으므로, 위 10억 원의 상계로써 피고 2 주식회사 에 대항할 수 있다고 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 23호증의 각 기재만으로는 피고 2 주식회사 가 위 10억 원의 상계처리에 동의함으로써 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 단정할 수 없고(위 상계처리는 원고 및 소외 1 과 피고 1 주식회사 사이에서만 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2 주식회사 에 대하여 이를 주장할 수 없다), 달리 피고 2 주식회사 가 10억 원 상당을 지급받았거나, 2002호에 관하여 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 따라서 피고 2 주식회사 가 원고에게 위 2002호에 관하여 행사할 수 있는 유치권의 피담보채권 범위는 그 분양대금 중 원고로부터 직접 변제받거나 상계주장에 의해 소멸한 액수를 공제한 11억 86,650,800원(17억 40,718,000원 － 5억 54,067,200원)에 한정된다 할 것이므로, 설령 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 에 대하여 이 사건 아파트 공사대금으로서 위 금액을 초과하는 채권을 가지고 있다 하더라도 위 피고의 유치권 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유가 있고, 결국 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 있다. (나) 원고는, 피고 1 주식회사 가 2008. 3. 31. 피고 2 주식회사 와 사이에, 이 사건 아파트 공사대금에 관하여 정산 합의하고 그 합의사항을 모두 이행하였으므로, 피고 2 주식회사 의 2002호에 대한 유치권이 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 19호증의 각 1, 2, 을나 제3, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사 와 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 2008. 3. 31. 이 사건 아파트 공사대금의 정산에 관한 협의를 하면서 ‘ 피고 1 주식회사 와 연대보증인 소외 2 가 피고 2 주식회사 에게 위 공사대금으로 32억 5,000만 원을 지급하되, ① 18억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 상가 201호, 202호를 대물로 피고 2 주식회사 에게 이전하고(위 상가를 28억 원으로 평가하되, 대출금 10억 원은 피고 2 주식회사 가 인수한다), ② 5억 원의 지급에 갈음하여 피고 1 주식회사 는 서울동부지방법원 (공탁번호 생략) 으로 공탁된 5억 원을 회수하여 이를 피고 2 주식회사 에게 지급하며, ③ 4억 5,000만 원의 지급에 갈음하여 피고 2 주식회사 가 유치권을 행사하고 있던 10세대(201호, 202호, 401호, 501호, 702호, 901호, 1102호, 1803호, 2001호 및 2002호)의 분양대금 일부인 4억 5,000만 원(그 중 2002호의 금액은 5,000만 원이다)을 피고 2 주식회사 에게 지급하고, ④ 나머지 5억 원의 지급을 담보하기 위하여 연대보증인 소외 2 가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행하되 1년 내에 위 5억 원을 지급하면 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행하지 않기로 하고, 위 합의에 따른 이행이 완료된 이후에는 이 사건 아파트의 사업비 정산과 관련된 금전관계에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증의 1, 이하 위 합의서에 기한 합의를 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 작성한 사실, 그 이후 피고 1 주식회사 와 소외 2 는 위 정산합의에서 정한 바대로 피고 2 주식회사 의 요구에 따라 ① 이 사건 아파트 상가 201호, 202호에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 서울동부지방법원 (공탁번호 생략) 으로 마친 공탁금 5억 원을 회수하여 이를 지급하였으며, ③ 원고 소유의 2002호를 제외한 나머지 세대의 수분양자들로부터 그 분양대금 합계 4억 원을 지급받아 지급하였고, ④ 소외 2 가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행함으로써 위 합의사항을 대부분 이행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 및 소외 2 는 이 사건 정산합의 당시 ‘본 합의서 내용 중 피고 1 주식회사 와 소외 2 의 이행사항이 1주일 내로 이행되지 않을 경우 본 합의서는 무효로 한다’고 하였는데(제3조 제5항), 피고 1 주식회사 는 현재까지 피고 2 주식회사 에게 2002호의 분양대금 중 5,000만 원을 지급하지 않고 있고, 소외 2 역시 약속어음 공정증서를 작성한 위 5억 원을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 정산합의는 그 효력이 없게 되었다 할 것이다. 다만, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 피고 2 주식회사 를 상대로 서울동부지방법원 2008가소213916 손해배상청구의 소를 제기한 다음, 피고 2 주식회사 가 원고 소유의 2002호에 관하여 받은 부동산가압류신청이 위법하다고 주장하자, 피고 2 주식회사 가 2008. 9. 9. 원고에게 ‘위 손해배상청구의 소를 취하할 경우 위 2002호에 관한 부동산가압류의 집행해제신청에 동의하겠다’는 취지의 내용증명 우편을 보내면서, ‘귀하의 미납 잔금 5,000만 원으로 인하여 소유권이전절차가 지연되고 있으며, 이로 인한 연체료가 부과된다’는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 정산합의는 피고들 사이에 이루어진 것이므로 그들 사이의 법률관계를 규율하는 것이어서 그 효력 유무와 원고 및 피고 1 주식회사 내지 피고 2 주식회사 사이에 발생한 위 2002호의 분양대금 납부의무와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 위 내용증명 우편은 피고 2 주식회사 가 위 통고 당시 피고 1 주식회사 와의 위 정산합의를 존중하여 원고가 5,000만 원을 지급하면 위 2002호에 관한 부동산가압류 집행을 해제하여 위 2002호에 대한 유치권을 포기할 의사가 있음을 원고에게 표명한 것에 불과하다고 할 것인데, 이후 원고가 이에 따른 피고 2 주식회사 의 제의를 거절하여 위 손해배상소송을 계속 진행하고, 나아가 이 사건 소송에 이르렀으므로, 원고로서는 피고들 사이의 이 사건 정산합의나 피고 2 주식회사 의 위 내용증명 우편에 의하여 위 2002호에 대한 유치권의 피담보채무가 5,000만 원으로 제한되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 없다. (2) 지체보상금청구에 대한 판단 원고는, 피고 2 주식회사 가 정당한 사유 없이 2002호를 무단 점유함으로써 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 그 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1 주식회사 와 연대하여 위 2002호에 관하여 발생한 기왕의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2 주식회사 가 위 2002호를 무단점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2 주식회사 는 위 2002호에 관한 적법한 유치권에 의하여 이를 점유하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 청구는 모두 이유 없어 모두 기각한다. [[별 지 1] 부동산 목록 : 생략] [[별 지 2] 미시공 및 하자 내역서 : 생략] 판사 노만경(재판장) 정찬우 김정환 |
| 대법원 2022. 6. 16.선고 2018다301350 판결 【토지인도】, [공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조 에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용되는지 여부(적극) [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부(원칙적 적극) [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용된다. [2] 민법 제324조 는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다. ② 민법 제321조 에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다. ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 ). 한편 민법 제324조 에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제321조 , 상법 제1조 , 제58조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 , 제324조 , 상법 제58조 / [3] 민사소송법 제67조 , 제70조 , 제79조 , 제81조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553), 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 (공2019하, 2175) 【전문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유) 가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다 ( 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조). 2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다 . 가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다 . 나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다 . 다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다 . 나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△ 로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○ 과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다 원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다. 2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○ 은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△ 가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다. 그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다 ( 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조). 나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다. 다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다. 나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판한다. 피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽 |
(2) 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우
유치권을 인정하는 것에 학설과 판례가 별 이견이 없다. 예컨대 목적물에 지출한 비용의 상환청구권, 도급·임치·위임계약에 기초한 보수청구권은 위비용의 지출이나 노무의 제공이 물건에 반영되거나 그 가치를 유지,증대시킨 경우이다. 목적물로부터 입은 손해에 대한 배상청구권도 포함된다. 수급인인 피고의 본건 공사 잔금 채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물 인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건
건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여도 견련성이 인정된다.(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결) 말로인해 밭의 소작물 피해를 입은 경우 이는 물건으로 인한 손해배상청구권 도 유치권의 대상이 된다.(대법원 1969. 11. 25. 선
고 69다1592 판결)
| 대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부 나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부 【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다. 2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다. 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3,4점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규 |
| 대법원 1969. 11. 25.선고 69다1592 판결 【축마인도】, [집17(4)민,91] 【판시사항】 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다. 【판결요지】 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다. 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지법 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이유】 원고의 상고이유 4점을 보건대, 원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인 의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다. 이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호 |
(3) 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우
인정된 경우: 도급인에게 소유권이 귀속된 경우 수급인의공사대금채권 및 그 지연배상청구권(대법원 1976.9.28.선고 76다 582판결, 대법원1995.9.15.선고 95다16202,16219판결),우연히 서로 물건을 바꾸어 간 경우53)
부인된 경우 : 임차보증금 반환청구권(대법원1976.5.11.선고75다1305판결,대법원 1994.10.14.선고 93다62119판결) 부동산2중양도로인한 손해배상청구권54), 매도인의 목적물 점유중 매수인에게 소유권이전등기후 제3자매도한 경우 매수인에 대한 대금채권(대법원 2012.1.12.선고 2011마 2380결정) 임차인의부속물매수청권행사에 따른 매매대금채권(대법원 1977.12.13.선고 77다115판결) 매매계약 무효, 취소에 따흔 매매대금 반환채권55)
| 53) 권용두·이근영,앞의 논문, 115 54) 이은영(2006),물권법,박영사,683;권용두·이근영,앞의 논문,112.재인용 55) 이은영,위의 책,683.;권용두·이근영,앞의 논문,113.재인용 |
| 대법원 1995. 9. 15.선고 95다16202, 95다16219 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우 【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다. 【참조조문】 민법 제320조 , 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다. 3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것 이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 1976. 5. 11.선고 75다1305 판결 【건물명도】, [집24(2)민,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 【전문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결 참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고, (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고 (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다. 3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희 |
| 대법원 1994. 10. 14.선고 93다62119 판결 【건축명도등】, [공1994.11.15.(980),2967] 【판시사항】 가. 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부 나. 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부 다. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다. 나. 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의 상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다. 다. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조 , 신탁법 제60조 , 제61조 / 나. 신탁법 제19조 / 다. 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결(공1991,2343) 【전문】 【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나48200 판결 【주문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 망 소외 1 의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 대흥빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁 사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁 사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 상고이유 제2점, 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991.6.7.자로 같은 해 4.30. 명의신탁 해지를 원인으로 한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기와 1991.6.7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 소외 1 이 사망한 후인 1992.5.8.자로 같은 해 4.15. 신탁해지 및 1991.8.12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 1 은 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 2 역시 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을 하고 있는 사실 및 피고 1 의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고 2 의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비 등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 소외 1 , 이 사건 건물의 수탁자인 원고 및 위 소외 1 의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991.6.8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다. 나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결 참조). 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될 때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다 고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의 효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 상고이유 제3, 5점, 원심이 원심 감정인 1 의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증·개축함에 있어서 피고 2 가 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지 아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각 기재와 증인 1 , 증인 2 의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다. 4. 상고이유 제4점 원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한 건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 1 이 금 474,648,000원을, 피고 2 가 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이 아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이 사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다. 5. 상고이유 제6점, 기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의 2, 3의 기재에 의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도 반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 위 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전 여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2012.1.12.자 2011마2380 결정 【부동산인도명령결정에대한즉시항고】, [공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조 제1항 , 제536조 , 제568조 【전문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다. 나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 2. 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조 ), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조 ), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다. 그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다 . 따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다 . 재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
(4) 유치권을 인정하는 경우
① 필요비
필요비란 ‘유치물에 관하여 ’, ‘점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타’, ‘그 부동산의 보존’, ‘목적물에 대하여 비용을 지출한 때에는’, ‘임차물의 보존에 관한’이라는 수식어로 꾸며져 있으며 현실적으로 어떤 경우를 말하는지 분명하지 않다. 필요비는 통상 물건의 보관자가 선량한 관리자의 주의로서 물건의 보존과 관리에 필요한 비용을 말한다. 일반적으로 건물의 소규모 수선, 조세의 부담이나 평상시의 보관에 필요한 비용, 임시비로서 풍수해의 피해에 의한 건물의 수선비, 관리비 같은 것이 포함된다. 점유자의 필요비 (민법제203조 제1항)의 경우 민사유치권과는 달리 ‘점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.’ 즉 과실(물적 과실, 차임등 법정과실 포함)은 변제에 충당되었으므로 청구하지 못한다. (대법원 1996. 7. 12. 선고, 95다41161,41178 판결) 필요비에는 저당물의 제3취득자의 필요비(민법제367조), 환매의 필요비(민법제594조) 임차인의 필요비(민법제626조제1항)가 있다. 특히 임차인의 유익비가 임대차 종료시에 청구할 수 있음에 반하여 필요비는 상환청구기간에 제한이 없이 임대차 기간 중에도 청구할 수 있고 유익비의 경우 법원의 상환기간 허여문제가 있는데 필요비의 경우 법원이 상환기간에 관여할 수 없도록 되어 있다. 다만 차주는 통상의 필요비를 부담하도록 법정되어 있어서 통상이 아니라는 것을 입증하여야 한다.(서울고법 1976.7.23. 선고, 75나1886 판결) 집합건물의 관리비는 필요비의 하나이므로 특히 관리주체에서 집합건물이 경매에 들어가게 되면 관행적으로 유치권을 행사하여 낙찰 받은 매수인에게 큰 부담으로 괴롭히고 있다. 매수인은 집합건물의 공용부분 관리비의 3년분 원금에 한하여 승계 책임을 진다.( 대법원 2007.2.22. 선고, 2005다65821 판결)
| 대법원 1996. 7. 12.선고 95다41161,41178 판결 【건물명도등·동산인도】, [공1996.9.1.(17),2468] 【판시사항】 [1] 상법 제60조 의 물건보관의무의 내용 [2] 기계 장치를 점유·사용한 자가 지출한 수리비 등이 통상의 필요비에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 상법 제60조 는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니다. [2] 기계의 점유자가 그 기계장치를 계속 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데에 소요된 비용은 통상의 필요비에 해당하고, 그러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 그 상환을 구할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 상법 제60조 / [2] 민법 제203조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1964. 7. 14. 선고 63다1119 판결(집12-2, 민20) , 대법원 1966. 12. 20. 선고 66다1857 판결(집14-3, 민335) 【전문】 【원고,반소피고,상고인】 이원제지 주식회사 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고,반소원고,피상고인】 한국기업리스 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 5인) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1995. 7. 21. 선고 94나8142, 8159 판결 【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 이 사건 건물 부분에 대한 점유는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 불법점유라고 할 수 없거나 피고에게 귀책사유가 없다고 하여 불법점유라고 할 수 없고, 또한 피고가 그 소유인 이 사건 초지1호기 등과 조정팔파기를 원·피고 사이의 매매협상이나 원고의 반출 저지 등으로 반출하지 못한 채 계속 위 초지1호기 등과 조정팔파기가 설치된 공장인 이 사건 건물 부분을 단순히 점유하여 오고 있을 뿐 위 초지1호기 등과 조정팔파기를 실제로 가동하고 있지 아니하였으므로, 피고로서는 이 사건 건물 부분에 관하여 이를 점유함으로써 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득을 얻고 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 손해배상청구와 부당이득반환청구를 모두 배척하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 없으며, 한편 원심 판시와 같은 초지1호기와 조정팔파기가 건물 일부를 점유하고 있는 이상 그 초지1호기와 조정팔파기를 정상으로 가동해서 공장으로서의 그 용도에 따른 실질적 이득은 얻지 못하였다고 하더라도 건물 자체를 점유한 것이 법률상 원인이 없다면 그 점유면적에 대한 임료 상당의 이득이 없다고 할 수 없을 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같으나 그 점유가 원고의 동의 또는 승낙이 있거나 신의칙상 허용되는 것이고, 원고가 반출을 저지함으로 인한 것이라면 피고가 법률상 원인 없이 이로 인한 이득을 얻었다고 할 수는 없을 것이므로 원심판결에 이유불비로 인하여 또는 부당이득에 관한 법리를 오해하였거나 부당이득과 불법행위를 혼동하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 상법 제60조는 상거래에 있어 청약을 받은 상인에게 일정한 범위 내에서 청약과 동시에 송부받은 견품 등 물건에 관하여 그 청약을 거절하는 경우라도 이를 반송할 때까지 보관의무를 지움과 아울러 그 보관에 따르는 비용의 상환을 구할 수 있음을 정한 규정으로서, 그 송부받은 물건의 현상이나 가치를 반송할 때까지 계속 유지, 보존하는 데 드는 보관비용의 상환에 관한 규정일 뿐, 원고가 주장하는 바와 같이 그 물건이 보관된 장소의 사용이익 상당의 손해의 배상에 관한 규정은 아니라고 할 것 이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상법 제60조 에 관한 법리오해나 당사자의 주장을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 점유자로서 원심판결 첨부 별지 제2목록 제6, 7, 8항 기재 각 물건에 관하여 이를 보존하기 위하여 그 수리비 등으로 금 12,910,000원을 지출함으로써 회복자인 피고로부터 그 비용 상당의 금원을 상환받을 수 있게 되었는데 이는 위 각 물건에 관하여 생긴 채권인 만큼 피고로부터 위 수리비 등에 상응한 금원을 상환받을 때까지는 피고 소유인 위 각 물건을 인도하여 줄 수 없다는 취지의 필요비상환청구권에 기한 유치권 내지 동시이행의 항변에 대하여, 그 판결에서 채용한 증거들을 종합하여 원고가 1994. 5.경부터 1994. 9. 30.경까지 사이에 위 각 물건에 관하여 이를 수리하거나 핸드밸브 등 부품을 교체하고 그 수리비나 부품대 등으로 합계 금 12,910,000원 상당의 비용을 지출한 사실은 인정되나, 위 수리비 등은 원고가 위 각 물건을 계속 사용하여 온 점에 비추어 원고가 위 각 물건을 사용함에 따라 마모되거나 손상된 부품을 교체하거나 수리하는 데 등에 소요된 비용으로서 통상의 필요비에 해당한다고 보여지고, 이러한 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득하면 회복자로부터 이의 상환을 구할 수 없다 할 것인데, 원고가 이 사건 부동산 상에 있는 공장을 가동하면서 1993. 9. 11.경 이전부터 초지2호기의 라인을 이루는 위 각 물건을 사용하여 왔으므로 결국 원고로서는 피고에게 위 수리비 등의 상환을 청구할 수 없게 되었으므로 피고가 원고에 대하여 필요비상환 의무를 지고 있음을 전제로 한 원고의 유치권 내지 동시이행의 항변은 이유 없다고 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 통상의 필요비와 보관비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) |
| 서울고법 1976.7.23.선고 75나1886 제5민사부판결 : 상고 【가옥명도청구사건】, [고집1976민(2),450] 【판시사항】 통상의 필요비에 해당한다고 본 사례 【판결요지】 건물의 사용대차에서 낡은 출입문을 새로 만들고 마루문, 지붕 및 방4개를 보수하고 상수도관이 삭아서 새로 바꾸고 정원과 마당을 일부 보수한 것은 주택의 유지보존을 위한 통상의 필요비에 해당되어 차주가 부담할 것이다. 【참조조문】 민법 제611조 【전문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합1317 판결) 【주문】 피고의 항소를 기각한다. 항소소송비용은 피고의 부담으로 한다. 원판결주문 1항은 가집행할 수 있다. 【취지】 피고는 원고에게 서울 서대문구 홍은동 (지번 생략) 지상연와조 세면와즙 평가전 주택1동 건평 20평 6홉 6작을 명도하라는 판결 및 가집행선고 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다는 판결 【이유】 피고가 1972.5.경 원고로부터 원고소유의 서울 서대문구 홍은동 (지번 생략) 지상연와조 세면와즙 평가건 주택1동 건평 20평6홉6작(아래에서는 본건 주택이라 약칭한다)을 기한의 정함이 없이 사용 대차받아 이를 점유사용하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 본소 제기로서 원,피고사이의 위 사용대차계약을 해지한 원고에게 피고는 다른 특별한 사정이 없는한 본건 주택을 명도할 의무가 있다할 것이다. 그런데 피고는 그가 본건 주택에 입주하기 직전인 1972.4. 하순경 본건 주택은 붕괴직전에 있었던 낡은 건물이어서 그로부터 같은해 5.20.까지 사이에 목욕실 신설공사, 온돌방 4개 개수공사, 부엌개조 및 타이루부착, 변소개조공사, 출입문확장 및 창호, 문짝교환공사, 철책신설 및 전기보수공사, 상수도파이프 배관공사, 주변 콩크리트포장 및 하수도공사, 정원조경공사등으로 금 930,000원을 지출하였으니 피고는 본건 주택수리에 지출한 위 금원을 유익비로서 위 비용의 상환을 받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 1 , 소외 2 의 각 일부증언에 의하면, 피고가 본건 주택에 입주하기 직전 또는 입주도중에 본건 주택에 출입문이 낡아서 새로 만들어 달았고, 마루문을 보수하였으며 지붕의 기와 및 방 4개을 보수하였고, 상수도 파이프가 삭아서 바꾸어 시설하였으며 정원과 마당을 일부 보수한 사실은 각 인정되나 위와 같은 정도의 보수 및 개수공사비용은 본건 주택의 유지보존을 위한 통산의 필요비에 지나지 아니한다할 것이어서 이는 원, 피고사이에 특단의 약정이 없는한 본건 주택의 차주인 피고가 부담해야 할 것이므로( 민법 제611조 1항 )피고가 본건 주택에 지출한 위 비용이 필요비가 아닌 유익비가 되는 것임을 전제로한 피고의 위 유치권항변은 이유없다할 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 , 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기배 |
| 대법원 2007.2.22.선고 2005다65821 판결 【용역비】, [미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 전 입주자가 체납한 관리비가 관리규약의 정함에 따라 그 특별승계인에게 승계되는지 여부(=공용부분에 한하여 승계) [2] 공용부분 관리비에 대한 연체료가 특별승계인이 승계하여야 하는 공용부분 관리비에 포함되는지 여부(소극) [3] 민법 제163조 제1호 에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미 및 1개월 단위로 지급되는 집합건물의 관리비채권이 이에 해당하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조 , 제28조 제3항 , 제42조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조 / [3] 민법 제163조 제1호 【참조판례】 [1][2] 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 (공2006하, 1397) / [1] 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 (공2001하, 2258) / [3] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2169 판결 (공1980, 12649), 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 (공1996하, 3145) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 오민석) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김용섭) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2005. 10. 7. 선고 2005나3449 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 체납관리비의 승계 범위에 관하여 집합건물의 관리규약에서 체납관리비 채권 전체에 대하여 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도, ‘관리규약이 구분소유자 이외의 자의 권리를 해하지 못한다.’고 규정하고 있는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제28조 제3항에 비추어 볼 때, 관리규약으로 전 입주자의 체납관리비를 양수인에게 승계시키도록 하는 것은 입주자 이외의 자들과 사이의 권리ㆍ의무에 관련된 사항으로서 입주자들의 자치규범인 관리규약 제정의 한계를 벗어나는 것이고, 개인의 기본권을 침해하는 사항은 법률로 특별히 정하지 않는 한 사적 자치의 원칙에 반한다는 점 등을 고려하면, 특별승계인이 그 관리규약을 명시적, 묵시적으로 승인하지 않는 이상 그 효력이 없다고 할 것이며, 집합건물법 제42조 제1항의 규정은 공동주택의 입주자들이 공동주택의 관리ㆍ사용 등의 사항에 관하여 관리규약으로 정한 내용은 그것이 승계 이전에 제정된 것이라고 하더라도 승계인에 대하여 효력이 있다는 뜻으로서, 관리비와 관련하여서는 승계인도 입주자로서 관리규약에 따른 관리비를 납부하여야 한다는 의미일 뿐, 그 규정으로 인하여 승계인이 전 입주자의 체납관리비까지 승계하게 되는 것으로 해석할 수는 없다. 다만, 집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지ㆍ관리해야 하고 그에 대한 적정한 유지ㆍ관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어 공유자의 특별승계인에게 그 승계의사의 유무에 관계없이 청구할 수 있도록 집합건물법 제18조에서 특별규정을 두고 있는바, 위 관리규약 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 위 규정에 터잡은 것으로서 유효하다고 할 것이므로, 집합건물의 특별승계인은 전 입주자의 체납관리비 중 공용부분에 관하여는 이를 승계하여야 한다고 봄이 타당하다 ( 대법원 2001. 9. 20. 선고 2001다8677 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 특별승계인인 피고는 이 사건 부동산이 속한 집합건물의 관리규약에 불구하고 전전 입주자인 소외 주식회사 의 체납관리비 중 공용부분에 관한 관리비만을 승계하고 전유부분에 관한 관리비는 승계하지 않는다고 판단하였다. 기록과 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 집합건물법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 연체료의 승계 여부에 관하여 관리비 납부를 연체할 경우 부과되는 연체료는 위약벌의 일종이고 집합건물의 특별승계인이 전 입주자가 체납한 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 입주자가 관리비 납부를 연체함으로 인해 이미 발생하게 된 법률효과까지 그대로 승계하는 것은 아니므로, 공용부분 관리비에 대한 연체료는 집합건물의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에 포함되지 않는다 ( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 참조). 원심은 이 사건 부동산의 전전 입주자인 소외 주식회사 가 체납한 관리비에 대하여 이미 발생한 연체료는 이 사건 부동산이 속한 집합건물에 대한 관리규약의 규정에도 불구하고 이 사건 부동산의 특별승계인인 피고에게 승계된다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록과 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계되는 체납관리비의 범위에 관한 법리오해, 소유권 승계 이후의 연체료(원고가 이에 대하여 별도로 지급을 구하지 아니한 것은 기록상 명백하다.)에 관한 심리미진 등의 위법이 없다. 3. 소멸시효에 관하여 가. 민법 제163조 제1호에서 3년의 단기소멸시효에 걸리는 것으로 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말하는 것으로서 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결 참조) 1개월 단위로 지급되는 집합건물의 관리비채권은 이에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 같은 취지에서 피고의 소멸시효 항변을 일부 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 관리비채권의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 기록에 의하면, 피고가 원고의 직원과 2004. 1.경 체납관리비를 법원의 판결에 의거하여 정리하기로 합의한 사실, 피고가 이 사건 부동산을 취득하기 이전에 전전 소유자의 체납관리비가 존재하는 것을 알았던 사실을 각 인정할 수 있으나, 그것만으로는 피고가 원고에게 소멸시효의 이익을 포기하였다거나 피고의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이를 이유로 원심판결에 판단누락, 심리미진, 석명권 불행사, 신의칙과 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2019. 11. 14.선고 2016다227694 판결 【건물인도등】, [공2020상,4] 【판시사항】 [1] 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가가 사실심 법원의 전권사항인지 여부(원칙적 적극) [2] 민법 제626조 제1항 에서 정한 ‘필요비’의 의미 / 임대인이 필요비상환의무를 이행하지 않는 경우, 임차인이 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다( 민사소송법 제202조 ). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다. [2] 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다( 민법 제618조 ). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다( 민법 제623조 ). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다( 민법 제626조 제1항 ). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다. 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조 / [2] 민법 제536조 , 제618조 , 제623조 , 제626조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 (공1980, 13325) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 에스엠주택건설 (소송대리인 변호사 신창수) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 권재창) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2016. 5. 19. 선고 (창원)2015나21175 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고가 1회차 차임을 면제해 주었는지 여부(상고이유 제1점)와 피고가 보수공사비 1,500만 원을 지출하였는지 여부(상고이유 제2점) 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 2012. 8. 13. 피고와 이 사건 영화관을 임대차보증금 1억 원, 차임 월 800만 원, 임대차기간 2012. 8. 13.부터 2021. 8. 12.까지로 정하여 임대하기로 하는 이 사건 임대차계약을 체결하면서 2012. 8. 13.부터 2012. 9. 12.(원심판결의 ‘2013. 9. 12.’은 오기이다)까지 1회차 차임을 면제해 주었다. 이 사건 영화관의 위층인 8, 9층에서 2013. 5. 13. 1차 화재가 발생하였고, 2013. 10. 10. 2차 화재가 발생하였다. 피고는 2013. 10. 11.경 소외인 에게 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관의 보수 공사를 도급하였다. 소외인 은 전선을 교체하는 등 전기시설을 보수하였고, 석고보드 등 마감재를 교체하였으며, 오염된 벽면을 새로이 도장하는 공사를 하였다. 피고는 소외인 에게 공사대금으로 2013. 10. 11.경 500만 원, 2013. 10. 16.경 1,000만 원 등 합계 1,500만 원을 지급하였다. 피고는 위와 같이 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 보수공사비 1,500만 원을 지출하였다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 처분문서의 내용을 합리적인 이유 없이 배척하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 2. 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계(상고이유 제3점) 가. 임대차는 타인의 물건을 빌려 사용·수익하고 그 대가로 차임을 지급하기로 하는 계약이다(민법 제618조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 임대인이 목적물을 사용·수익하게 할 의무는 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임대인이 이러한 의무를 불이행하여 목적물의 사용·수익에 지장이 있으면 임차인은 지장이 있는 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에게 상환을 청구할 수 있다(민법 제626조 제1항). 여기에서 ‘필요비’란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 말한다 ( 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1851, 1852 판결 등 참조). 임대차계약에서 임대인은 목적물을 계약존속 중 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하고, 이러한 의무와 관련한 임차물의 보존을 위한 비용도 임대인이 부담해야 하므로, 임차인이 필요비를 지출하면, 임대인은 이를 상환할 의무가 있다. 임대인의 필요비상환의무는 특별한 사정이 없는 한 임차인의 차임지급의무와 서로 대응하는 관계에 있으므로, 임차인은 지출한 필요비 금액의 한도에서 차임의 지급을 거절할 수 있다. 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 2차 화재는 2013. 10. 10. 발화 후 1시간여 만에 진화되면서 이 사건 영화관의 위층인 8, 9층 내부시설이 전소되었고, 화재로 발생한 연기와 화재 진압을 위해 사용한 물 때문에 이 사건 영화관 중 6, 7층의 천장과 벽면 마감재, 의자, 음향기기, 영사기 등이 훼손되었으며, 승강기 3대가 침수되고 건물 외벽과 내부계단이 그을음에 심하게 훼손되었다. 임차인인 피고가 2차 화재로 훼손된 이 사건 영화관을 사용·수익할 수 있는 상태로 회복하기 위해 2013. 10. 11.경과 2013. 10. 16.경 지출한 보수공사비 1,500만 원은 임차물의 보존에 관한 필요비로서 임대인인 원고에게 즉시 상환을 청구할 수 있다. 원고는 피고가 2기 이상의 차임을 연체하였다는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 통지하였고, 위 통지는 2014. 8. 8. 피고에게 도달하였다. 피고는 2014. 8. 8.을 기준으로 약정 차임액과 지급액의 차액 2,700만 원 중 1,500만 원에 대해서는 위 필요비의 상환과 동시이행을 주장할 수 있어 그 지급을 연체한 것으로 볼 수 없고, 연체한 차임은 1,200만 원(= 2,700만 원 － 1,500만 원)에 불과하다. 따라서 피고가 2기 이상의 차임을 연체한 것이 아니어서 원고의 이 사건 임대차계약 해지는 부적법하다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 2차 화재의 규모와 피해내역 등을 고려할 때 임대인인 원고가 2차 화재로 임차목적물에 필요비가 발생한 사실을 알았을 것으로 보이는 이 사건에서 원심판단에 상고이유 주장과 같이 임대인의 필요비상환의무와 임차인의 차임지급의무의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 1992. 9. 8.선고 92다24998, 92다25007 판결 【건물명도·매매대금】, [공1992.11.1.(931),2851] 【판시사항】 건물 임대인이 임차보증금과 임료를 저렴하게 해 주는 대신 임차인이 부속물에 대한 시설비, 필요비, 권리금 등을 일체 청구하지 않기로 약정하였고, 임차권양수인들도 시설비 등을 청구하지 않기로 약정하였다면 임차인이나 양수인 등은 매수청구권을 포기한 것이고, 위 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 갑이 을에게 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해 주고 그 대신 을은 임대차가 종료될 때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 병 등이 을로부터 위 임차권을 양수할 때에도 갑에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였다면 을이나 병 등은 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제646조 , 제652조 【참조판례】 대법원 1982.1.19. 선고 81다1001 판결(공1982,260) 【전문】 【원고, 피상고인(반소피고)】 원고 【피고, 상고인(반소원고)】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 금태환 【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1992.5.21. 선고 91나8334(본소), 91나3841(반소) 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 소외 1에게 이 사건 건물부분을 임대할 때 그 임차보증금과 임료를 시가보다 저렴하게 해주고 그 대신 위 소외 1은 임대차가 종료될때 그가 설치한 부속물에 대한 시설비나 기타 필요비, 유익비, 권리금 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정하였고 소외 2와 피고들이 위 소외 1로부터 위 임차권을 양수할 때에도 원고에게 위 시설비 등을 일체 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 위 소외인들이나 피고들은 이 사건 매수청구권을 포기하였다 할 것이고 또 위와 같은 약정이 임차인에게 일방적으로 불리한 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여 피고들의 이 사건 매수청구권행사를 받아들이지 아니하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 그리고 원심이 판시부속물이 매수청구권의 대상이 될 수 없다고 한 것은 가정적 판단에 불과하므로 이와 관련된 주장은 따로 판단하지 아니한다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1978. 7. 25.선고 78다417 판결 【임야인도】, [집26(2)민,255;공1978.10.15.(594),11019] 【판시사항】 사설묘지를 조성하기 위하여 임야의 시설비로 지출한 비용이 임야에 대한 필요비 또는 유익비가 되는지 여부 【판결요지】 임야를 사설묘지로 사용하기 위하여 석축을 쌓고 나무를 심고 잔디를 입히는 등 그 시설에 들인 비용은 임야 소유자가 임야를 보존하는데 필요한 비용은 아니라 할 것이고 또한 그 시설비가 사설묘지설치허가 없는 임야 소유자에 대하여는 임야의 가치를 증가시킨 유익비라고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제203조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호 【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김동정 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 76나3069 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 피고의 유치권주장에 대하여 피고는 소외인 으로부터 이 사건 임야를 증여받은 한편 경기도지사로부터 본건 임야중 52,297평에 대한 사설공원묘지설치허가를 얻어 사설묘지설치사업을 경영하면서 이 사건 임야상에 1,200기의 분묘를 설치케 하고 분묘설치자로부터 묘지사용료, 분묘관리비 등을 징수하여 온 사실, 피고는 이 사건 임야를 사설묘지로 사용할 목적으로 1972.4경 이 사건 임야를 계단식으로 조성하고 이 사건 임야내에 총 580미터, 폭 4미터의 도로를 개설하였으며 이 사건 임야의 인접지상에 철근콩크리트조 스라브즙 1층 건평 40평, 2층 건평 25평의 관리실 건물 및 세멘부록조 스레트즙 평가건 건평 6평의 창고 및 변소를 신축하고 총길이 1,995미터 폭 4미터의 도로를 개설하는 일방 이 사건 임야의 인접지상에 높이 약 60센치미터, 길이 약 25미터의 자연석축과 직경 약 10미터의 원형으로 된 경지석축을 쌓고 그곳에 향나무를 식수하고 이 사건 임야내의 분묘 주위에 잔디를 입히는 등 도합 금 13,061,860원의 비용을 지출한 사실 등을 인정할 수 있다고 한 다음 위 인정각 사실에 의하면 피고가 지출한 위 비용은 모두 이 사건 임야를 사설묘지로 사용하면서 분묘설치자로부터 묘지사용료 및 분묘관리비 등을 징수하기 위하여 이 사건 임야의 내외에 필요한 시설을 함으로써 소요된 비용이어서 그 시설비가 이 사건 임야를 사설묘지로 사용한 피고의 사업에는 필요한 비용이라 하겠으나 이 사건 임야의 소유자가 이를 보존하는데 필요한 비용은 아니라 할 것이고 또한 그 시설비가 사설묘지설치허가 없는 원고에 대하여까지 이 사건 임야의 가치를 증가시킨 유익비라고도 할 수 없다 고 단정하여 피고의 동 유익비 상환의 유치권 행사에 관한 항변을 배척하였다. 2. 기록을 살피건대 위 판시인정의 각종 시설이 피고 경영의 사설공원묘지 사업에 필요한 것이지 본건 임야의 유지 보존에 필요한 것이라고 할 수 없고 또 위와 같은 시설 때문에 본건 임야의 객관적 가치가 증가되었다고도 볼만한 자료가 없으므로 위 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 유익비에 관한 법리오해 내지는 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으니 논지를 채택할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희 |
| 대법원 2024. 12. 24.선고 2020다275744, 275751 판결 【소유권이전등기·부당이득금】, [공2025상,363] 【판시사항】 [1] 민법 제203조 에서 정한 필요비나 유익비 상환청구권의 이행기가 도래하는 시점 (=점유자가 회복자로부터 점유물 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때) [2] 물건의 소유자가 적법한 점유 권원 없는 점유자를 상대로 민법 제213조 에 따른 물권적 청구권을 행사하여 물건의 반환을 구할 수 있는 경우, 점유자가 물건의 소유자를 상대로 민법 제741조 에 따라 해당 비용의 반환을 구할 수 있는지 여부(소극) 및 민법 제203조 에 따라 ‘점유물을 반환할 때’ 비로소 비용상환청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항 , 제2항 은 점유자가 ‘점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 발생하여 점유자가 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다. [2] 민법 제203조 는 정당한 법률관계가 없는 물건 점유자와 회복자 사이에서 점유물을 반환하는 경우 점유자가 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정이므로, 물건의 소유자가 적법한 점유 권원 없는 점유자를 상대로 민법 제213조 에 따른 물권적 청구권을 행사하여 물건의 반환을 구할 수 있는 경우 점유자는 물건의 소유자를 상대로 민법 제741조 에 따라 해당 비용의 반환을 구할 수는 없고 민법 제203조 에 따라 ‘점유물을 반환할 때’ 비로소 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 [1] 민법 제203조 제1항 , 제2항 / [2] 민법 제203조 , 제213조 , 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 (공1994상, 522), 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 (공2012상, 119) / [2] 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결 (집17-2, 민360) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 홍지욱) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 안창환 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2020. 9. 24. 선고 (창원)2019나12568, 12575 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 김해시 ○○읍 △△리 (지번 1 생략) 임야 11,705㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. 나. 소외 1 회사 는 2010. 8. 30. 원고의 동명이인인 소외인과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였다. 이 사건 토지는 이를 원인으로 2011. 8. 31. 소외 1 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2013. 10. 17. 소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 소외 1 회사 , 소외 3 회사 , 소외 4 회사 와 함께 김해 □□일반산업단지 개발사업 (이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 공동사업시행자로서 김해시 ○○읍 △△리 (지번 2 생략) 일대의 이 사건 토지를 비롯한 사업부지에 산업단지를 조성하였다. 라. 이 사건 사업이 완료되어 이 사건 토지를 비롯한 사업부지에 관한 종전의 지적공부가 모두 폐쇄되고 새로운 지적공부가 작성됨에 따라 이 사건 토지의 등기부도 폐쇄되었고, 2013. 12. 24. 김해시 ○○읍 △△리 (지번 3 생략) 공장용지 12,280.7㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 공원 2,688.8㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 도로 14,053.7㎡에 소외 2 회사 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 마. 라.항 기재 각 토지는 2013. 12. 31. 소외 1 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2014. 1. 15. 피고 앞으로 2013. 12. 10. 자 매매를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그중 김해시 ○○읍 △△리 (지번 5 생략) 도로 14,053.7㎡는 2014. 5. 1. 김해시에 무상귀속 되었다. 바. 이 사건 토지는 ① 김해시 ○○읍 △△리 (지번 3 생략) 공장용지 12,280.7㎡ 중 원심판결 별지 도면 표시 ㉱ 부분 8,914.2㎡(이하 ‘이 사건 공장용지 부분’이라 한다), ② 같은 리 (지번 4 생략) 공원 2,688.8㎡ 중 같은 도면 표시 ㉴ 부분 1,913.9㎡(이하 ‘이 사건 공원 부분’이라 한다) 및 ③ 같은 리 (지번 5 생략) 도로 14,053.7㎡ 중 같은 도면 표시 ㉮ 부분 876.9㎡에 해당한다. 사. 피고는 이 사건 공장용지 부분 및 이 사건 공원 부분을 점유하고 있다. 2. 본소 청구에 관하여(제1, 2 상고이유) 가. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 토지의 소유자가 아니고 처분권한도 없는 소외인의 처분으로 이루어진 이 사건 토지에 관한 소외 1 회사 와 소외 2 회사 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이다. 또한 이 사건 토지에 관한 등기부 폐쇄 이후 이루어진 이 사건 토지 중 이 사건 공장용지 부분과 이 사건 공원 부분에 관한 소외 2 회사 명의의 소유권보존등기, 순차로 마쳐진 소외 1 회사 와 피고 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효이다. 따라서 원고는 이 사건 공장용지 부분 및 이 사건 공원 부분의 진정한 소유자로서 현재 등기명의인인 피고를 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 이러한 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 수긍할 수 있고 거기에 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 요건, 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 반소 청구에 관하여(제3, 4 상고이유) 가. 관련 법리 1) 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 점유자가 ‘점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 발생하여 점유자가 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 , 대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 등 참조). 2) 민법 제203조는 정당한 법률관계가 없는 물건 점유자와 회복자 사이에서 점유물을 반환하는 경우 점유자가 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정이므로 ( 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결 등 참조), 물건의 소유자가 적법한 점유 권원 없는 점유자를 상대로 민법 제213조에 따른 물권적 청구권을 행사하여 물건의 반환을 구할 수 있는 경우 점유자는 물건의 소유자를 상대로 민법 제741조에 따라 해당 비용의 반환을 구할 수는 없고 민법 제203조에 따라 ‘점유물을 반환할 때’ 비로소 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐이다. 나. 판단 1) 이러한 법리와 기록에 비추어 이 사건을 살펴본다. 피고는 현재 이 사건 공장용지 부분 및 이 사건 공원 부분을 점유하고 있고, 그에 대한 적법한 점유 권원이 없으므로 진정한 소유자인 원고는 피고를 상대로 민법 제213조 에 따라 위 각 부분 토지의 반환을 청구할 수 있다. 따라서 피고가 이 사건 공장용지 부분 및 이 사건 공원 부분에 필요비 또는 유익비를 지출하였더라도 피고는 민법 제203조 에 따라 원고로부터 위 각 부분 토지의 반환청구를 받거나 원고에게 이를 반환한 때 비용의 상환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제741조 에 따른 부당이득반환청구권을 행사할 수는 없다. 그런데 원고는 피고를 상대로 이 사건 공장용지 부분 및 이 사건 공원 부분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있을 뿐이다. 원고가 점유의 반환을 구한다거나 피고가 점유를 반환하였다는 사정은 보이지 않는다. 그렇다면 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 아직 발생하지 않았으므로 피고의 청구는 받아들이기 어렵다. 2) 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 피고의 원고에 대한 유익비상환청구권을 인정하지 않은 원심의 판단 취지는 위와 같으므로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이숙연(재판장) 이흥구 오석준(주심) 엄상필 |
| 대법원 2023. 7. 13.선고 2022다265093 판결 【토지인도】, [공2023하,1448] 【판시사항】 저당부동산의 소유권을 취득한 자가 민법 제367조 의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) / 제3취득자가 민법 제367조 를 근거로 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다. 【판결요지】 민법 제367조 는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항 , 제2항 의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조 의 제3취득자에 해당한다. 제3취득자가 민법 제367조 에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다( 민사집행법 제268조 , 제88조 ). 위와 같이 민법 제367조 에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항 , 제2항 에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조 에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 민법 제203조 제1항 , 제2항 , 제320조 , 제367조 , 민사집행법 제88조 , 제268조 【참조판례】 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 (공2004하, 1831) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽태철 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결 【주문】 원심판결 중 토지 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다 . 이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 그 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 참조). 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조 ). 나. 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다 . 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고는 2016. 8.경 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 각 토지 등을 매수하여 그 무렵 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 2018년경까지 이 사건 각 토지 등을 건물 부지로 조성하였으며 2019. 6.경 이 사건 각 토지에 관한 나머지 소유권이전등기를 모두 마치고 이를 점유하고 있다. 2) 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 위 근저당권 실행을 위한 경매절차가 2018. 9.경 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2019. 12.경 이 사건 각 토지 등을 매수하여 소유자가 되었다. 3) 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 건물 부지로 개량하는 데 비용을 지출하였고 그 가치 증가액이 현존하는 사실을 인정한 다음 피고가 민법 제367조 에 의한 비용상환청구권을 가지고 이를 피담보채권으로 하여 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 근저당권이 설정된 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 각 토지의 개량을 위하여 유익비를 지출하였다면 민법 제367조 에 의하여 근저당권이 실행되는 경매절차의 매각대금에서 우선변제받는 것은 별론으로 하고, 민법 제367조 에 의하여 곧바로 피고가 경매절차 매수인인 원고 등에 대하여 비용상환청구권을 가진다거나 이를 피담보채권으로 하여 피고가 원고에게 대항 가능한 유치권을 갖는다고 볼 수 없다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 취득한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제367조 에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 한편 원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 청구가 일부 기각된 부당이득반환청구 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 |
| 대법원 2022. 6. 30.선고 2020다209815 판결 【부당이득금】, [공2022하,1442] 【판시사항】 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 된 경우, 점유자가 민법 제203조 를 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 물건의 소유자는 적법한 점유 권한 없는 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하여 반환을 청구할 수 있고( 민법 제213조 ), 점유자는 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 회복자에 대하여 자기가 거기에 지출한 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다( 민법 제203조 ). 그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 민법 제203조 가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나( 민법 제739조 ), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권( 민법 제741조 )을 행사할 수 있을 뿐이다. 【참조조문】 민법 제203조 , 제213조 , 제739조 , 제741조 【전문】 【원 고】 주식회사 한양테크 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 허범행 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○○○○○○○○○○종친회 (소송대리인 법무법인 명문 담당변호사 박흥준) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2020. 1. 8. 선고 2018나14142 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고승계참가인들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 물건의 소유자는 적법한 점유 권한 없는 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하여 반환을 청구할 수 있고(민법 제213조), 점유자는 점유물을 반환하거나 그 반환을 청구받은 때에 회복자에 대하여 자기가 거기에 지출한 필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다(민법 제203조). 그러나 점유자가 점유물 반환 이외의 원인으로 물건의 점유자 지위를 잃어 소유자가 그를 상대로 물권적 청구권을 행사할 수 없게 되었다면, 그들은 더 이상 민법 제203조가 규율하는 점유자와 회복자의 관계에 있지 않으므로, 점유자는 위 조항을 근거로 비용상환청구권을 행사할 수 없고, 다만 비용 지출이 사무관리에 해당할 경우 그 상환을 청구하거나(민법 제739조), 자기가 지출한 비용으로 물건 소유자가 얻은 이득의 존재와 범위를 증명하여 반환청구권(민법 제741조)을 행사할 수 있을 뿐이다 . 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 종중인 피고 소유 임야(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관해 매매를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받고, 이 사건 토지를 공장용지로 개발한 다음 그 위에 공장건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 지었다. 나. 원고의 채권자들의 신청으로 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관해 경매절차가 개시되었다. 피고는 이 사건 토지에 관한 매매가 총회 결의 없이 이루어졌으므로 원고의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소등기청구의 소를 제기해 승소하였다. 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 말소됨에 따라 이 사건 건물만 경매절차에서 매각되었고, 그 매수인이 이 사건 건물 부지인 이 사건 토지를 점유하고 있다. 다. 원고는 이 사건 토지를 공장용지로 개발하기 위해 지출한 비용이 유익비( 민법 제203조 제2항 )라고 주장하며 피고를 상대로 상환을 청구하였다. 원고승계참가인들은 원고의 유익비 상환청구권에 대한 전부채권자로서 압류한 금액만큼의 지급을 구한다. 3. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 경매절차에 따른 이 사건 건물의 매각으로 이 사건 토지의 점유자 지위를 잃어 피고에게 이를 반환해 줄 수 없게 된 이상, 사무관리로서 지출한 비용을 상환청구하거나 피고가 얻은 이득에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지를 따로 논할 여지가 있을 뿐 민법 제203조 에 따른 유익비 상환청구권을 행사할 수는 없다. 원심판결 이유에는 부적절한 부분이 있으나, 피고에 대한 유익비 상환청구권에 기초한 원고승계참가인들의 전부금 청구를 배척한 결론은 정당하다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2021. 4. 29.선고 2018다261889 판결 【부당이득금】, [공2021상,1050] 【판시사항】 [1] 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’의 의미 및 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대하여 위 단서 규정이 적용되는지 여부(소극) [2] 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받은 경우, 부당이득 또는 불법행위가 성립하는지 여부(적극) 및 그 반환 또는 손해배상의 범위(=차임 상당액) 【판결요지】 [1] 민법 제201조 제1항 은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항 은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항 에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다. [2] 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받았다면, 그로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 다른 지분 소유자에게 이를 반환할 의무가 있다. 또한 이러한 무단 임대행위는 다른 지분 소유자의 공유지분의 사용ㆍ수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 부동산 임대차로 인한 차임 상당액이고 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 다른 지분 소유자의 지분비율 상당액을 구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제201조 제1항 , 제2항 , 제203조 제1항 / [2] 민법 제263조 , 제265조 , 제393조 , 제741조 , 제748조 , 제750조, 제763조 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 (공1991, 2613) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한두환) 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2018. 7. 6. 선고 2016나2032863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1 (이하 ‘망인’이라 한다)은 2010. 9. 13. 사망하였고 그 자녀인 원고, 피고, 소외 2 , 소외 3 이 그 재산을 상속하였다. 상속재산인 이 사건 건물은 상속재산분할심판을 통해 원고가 462/1,000 지분을, 피고가 273/1,000 지분을, 소외 2 가 241/1,000 지분을, 소외 3 이 24/1,000 지분을 소유하는 것으로 결정되었다. 피고는 망인이 사망하기 전부터 다가구주택인 이 사건 건물 중 301호에 거주하다가 망인의 사망 이후부터 위 건물 전부를 단독으로 점유하였다. 원고는 2017. 7. 18. 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 매각대금을 다 내고 그 소유권을 취득하였다. 원고는, 피고가 2010. 8. 20.부터 다른 공유자들의 동의 또는 원고의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 점유하였다고 주장하며 부당이득반환 또는 손해배상 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은, 피고가 이 사건 건물 중 302호에 대해서는 2010. 9. 13.부터 2012. 11. 13.까지, 나머지 부분에 대해서는 2010. 9. 13.부터 2017. 11. 15.까지 건물을 무단으로 점유하였다고 인정한 다음, 피고는 해당 기간 이 사건 건물의 전부 또는 일부에 대한 차임에 해당하는 부당이득금 또는 손해배상금(원고의 소유권 취득일인 2017. 7. 18. 이전까지는 원고의 지분에 한한다)에서 피고가 이 사건 건물의 관리를 위하여 지출한 비용 중 원고의 지분에 해당하는 금액을 공제한 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 점유자의 상환청구권에 관한 법리오해 주장(상고이유 제4점) 민법 제201조 제1항은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다 . 원심은, 피고가 이 사건 건물의 전부 또는 일부를 무단으로 점유하던 2010. 9. 13.부터 2016. 4. 30.까지 이 사건 건물의 관리를 위하여 합계 36,176,450원을 통상의 필요비로 지출한 사실을 인정한 다음, 위 금액 중 원고의 지분비율에 해당하는 16,713,519원(= 36,176,450원 × 462/1,000)을 피고가 원고에게 지급하여야 할 부당이득금 등에서 공제하였다. 원심판결은 위에서 본 규정과 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 점유자의 상환청구권, 민법 제203조 제1항 단서의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 부당이득반환 범위에 관한 법리오해 주장(상고이유 제4점) 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받았다면, 그로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 다른 지분 소유자에게 이를 반환할 의무가 있다. 또한 이러한 무단 임대행위는 다른 지분 소유자의 공유지분의 사용ㆍ수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 부동산 임대차로 인한 차임 상당액이고 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 다른 지분 소유자의 지분비율 상당액을 구할 수는 없다 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 참조). 원심은, 피고가 이 사건 건물의 임차인들로부터 받은 임대차보증금 자체가 부당이득으로서 반환대상이 된다는 원고의 주장을 배척하고, 그 차임 상당액만을 부당이득 등으로 인정하였다. 원심판결은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 상고이유 주장과 같이 부당이득반환 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 나머지 상고이유(상고이유 제1, 2, 3점) 나머지 상고이유 주장은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악 |
② 유익비
유익비란 유치물의 객관적 가치를 증진시키는데 소요된 비용을 말하며 유치자의 주관적 필요에 따라 소요된 비용은 이른바 사치비(奢侈費)가 되어 유익비로 인정되지 않는다. 점유자의 유비익(민법제203조), 전세권자의 유익비(민법제310조), 유치권자의 유익비(민법제325조 ), 제3취득자의 유익비(민법제367조), 환매자의 유익비(민법 제594조), 임차인의 유익비(민법제626조제2항)등. 다만 점유자.전세권자.유치권자.환매자.임차인에게는 상대방의 청구에 의해 상환기간을 법원에서 허여할 수 있어 점유를 상실하게 되어 유치권이 소멸할 수도 있다. 전세권자의 건물미완성부분완성비용상환청구권 (대법원 1967.11.28. 선고 66다2111 판결) 보일러시설,수도공사비 (인천지방법원 1990. 6.15. 선고, 89나2004판결)가 유익비이고 , 임차한 토지에 투입한 식당 설치비, 수족관 및 외부 바닥 콘크리트 공사비, 창고 설치비, 우물 설치비, 전기 설치비, 공과잡비 부분은 위 금원이 필요에 의하여 투입된 비용일 뿐 위 임차한 토지를 개량하기 위하여 지출한 비용이라고 볼 수 없어 유익비가 아니다. (서울고등법원 1995.11. 8.선고, 95나22728 판결)
| 대법원 1967. 11. 28.선고 66다2111 판결 【손해배상】, [집15(3)민,318] 【판시사항】 건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례 【판결요지】 기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민법 제325조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결 【주문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물[서울 (주소 생략) 지상]은 본래 소외 1 의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 소외 1 과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 소외 1 이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 소외 1 에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 소외 1 의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외 2 에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 소외 2 로부터 경락위득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 소외 1 에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다. 이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다. (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지 아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것뿐이지, 피고가 명도를 하지 아니한 것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다. 다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에 대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는 것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭 |
| 대법원 1991. 1. 15.선고 90다카25970 판결 【가옥명도】, [공1991.3.1.(891),747] 【판시사항】 전소가 소유권에 의한 명도청구이고 후소가 약정에 의한 명도청구인 경우 재소금지의 원칙 위배여부 (소극) 【판결요지】 전소가 소유권에 기한 명도청구소송이고 후소가 약정에 의한 명도청구소송인 경우 소송물을 달리하여 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다. 【참조조문】 민사소송법 제240조 제2항 【전문】 【원고, 피상고인】 이용성 외 2인 【피고, 상고인】 손준봉 【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1990.6.15. 선고 89나2004 판결 【주문】 원고 이용성에 대한 상고를 기각하고, 원고 이용호 및 원고 이용범에 대한 상고를 각하한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유를 본다(상고이유 보충서는 상고이유서제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 기록에 의하여 살펴보면 원심이 소론 전소는 원고 이용성의 소유권에 기한 명도청구소송이고 이 사건 소는 원·피고사이의 약정에 의한 명도청구소송으로서 소송물을 달리하여 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다 고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없다. 또 원심이 취사한 증거관계를 살펴보아도 원심이 원.피고 사이에 합의된 1983.12.16. 자 약정을 유효한 약정이라고 보고 이에 따라 피고는 그 점유부분을 원고들에게 명도할 의무가 있다고 판단한 조치에도 수긍이 가며 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반이나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다. 2. 피고는 원고 이용호, 같은 이용범에 대하여도 피상고인으로 표시하여 상고를 제기하였으나 피고는 위 원고들에 대하여 패소한 바 없으므로(위 원고들은 피고에 대하여 아무런 청구도 하고 있지 않다), 이 부분 상고는 부적법하다. 3. 그러므로 원고 이용성에 대한 상고를 기각하고 원고 이용호, 같은 이용범에 대한 상고를 각하하며 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한 |
| 대법원 2023. 4. 27.선고 2022다273018 판결 【유치권존재확인의소】, [공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부(소극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효) [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조 는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조 , 제320조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제1조의2 , 민법 제186조 , 제215조 / [3] 민법 제185조 , 제186조 , 제215조 , 제320조 제1항 , 제626조 제2항 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 (공2022상, 230), 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (공2022하, 1356) / [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 (공1999하, 1851), 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 (공2023상, 355) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1 에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다 ( 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조). 2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1 로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조 는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다. 3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조 는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다. (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다. (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3 이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다. (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3 의 관계 등에 비추어, 소외 3 이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1 과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다. (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다. 4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다 ( 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 , 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다. 2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다. 3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다. 4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다. 5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 ************** 수원고등법원 2022. 8. 18.선고 2020나16170 판결 【유치권존재확인의소】, [미간행] 【전문】 【원고, 피항소인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 항소인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【대상판결】 【제1심판결】 수원지방법원 2020. 5. 27. 선고 2019가합26611 판결 【주문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 756,784,297원의 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【취지】 1. 청구취지 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 6,908,626,200원의 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재함을 확인한다(원고는 이 법원에서 청구취지를 위와 같이 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【변론종결】 2022. 6. 16. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 식당업을 주목적으로 하여 2011. 11. 21. 설립된 주식회사이다. 나. 우리개발 주식회사(이하 ‘우리개발’이라고 한다)는 2011. 12. 8. 성남시 분당구 서현동 225-1에 위치한 ○○○○○○○○○○ 오피스텔 (이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 제2층 제에스-201호 철근콘크리트구조 1799.116㎡에 관하여 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 위 제에스-201호는 2012. 8. 2. 구분으로 인하여 별지 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산과 같이 “제2층 제에스-201호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-202호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-203호 철근콘크리트구조 449.779㎡”, “제에스-205호 철근콘크리트구조 449.779㎡”로 분리되어 각 변경등기가 마쳐졌다(이하 분리된 위 각 호실을 “이 사건 OOO호”라 하고, 위 4개 호실을 통틀어 “이 사건 각 호실”이라 한다). 다. 이 사건 201호에 관하여, 소외 1 은 2012. 10. 2. 매매를 원인으로 하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2012. 10. 25. 접수 제65507호로 소유권이전등기를 마쳤고, 수산업협동조합중앙회는 위 호실에 관하여 2012. 10. 25. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 호실에 관하여는 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2015. 9. 3. 수원지방법원 성남지원 2015타기780호 로 부동산강제관리 개시결정이 내려졌고(2015. 9. 25. 기입등기가 경료됨), 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2016. 10. 10. 위 법원 2016타경11907호 로 임의경매 개시결정이 내졌다. 라. 이 사건 202호에 관하여, 소외 2 는 2012. 10. 5. 매매를 원인으로 하여 위 등기소 2012. 10. 31. 접수 제67181호로 소유권이전등기를 마쳤고, 수산업협동조합중앙회는 위 호실에 관하여 2012. 10. 31. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 호실에 관하여는 수산업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2015. 11. 6. 수원지방법원 성남지원 2015타경16868호 로 임의경매 개시결정이 내려졌다. 마. 이 사건 203, 205호에 관하여, 소외 4 는 2012. 9. 10. 매매를 원인으로 하여 위 등기소 2012. 9. 19. 접수 제55852, 55853호로 각 소유권이전등기를 마쳤고, 주식회사우리은행은 위 각 호실에 관하여 2012. 9. 19. 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 위 각 호실에 관하여는 주식회사 우리은행의 신청에 의하여 2016. 10. 11. 수원지방법원 성남지원 2016타경12092호 로 임의경매 개시결정이 내려졌다. 바. 이 사건 각 호실에 관하여 개시된 위 각 경매절차( 수원지방법원 성남지원 2016타경11907호 , 2015타경16868호 , 2016타경12092호 )는 병합되어 일괄 진행되었고(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다), 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 호실을 매수하여 그 대금을 완납하고, 2019. 4. 12. 위 각 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 4, 10 내지 15호증, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 각 호실은 본래 이 사건 건물 3층의 일부 호실과 함께 실내 골프연습장으로 사용되고 있었으나, 원고는 뷔페식당을 운영하기 위하여 이 사건 각 호실의 소유자인 소외 1 , 소외 2 , 소외 4 와 위 각 호실에 관하여 임대차계약을 체결한 후 위 각 호실을 개조하였다. 원고는 위 각 임대차계약에서 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를 반환한다.‘라는 취지로 약정하였다. 이 사건 각 호실에 관한 경매로 피고가 소유권이전등기를 받음에 따라 임대차계약에 기한 사용이 불가능하게 되어 임대차계약이 종료되었다. 따라서 원고는 위 약정에 따른 구조 변경공사 등 뷔페 영업을 위해 투입한 총 비용의 70%에 해당하는 유익비상환채권 및 민법 제626조 에 의한 유익비상환채권을 갖게 되었다. 원고는 뷔페식당을 직접 운영하거나 주식회사 마리컴퍼니(이하 ‘마리컴퍼니’라고 한다)에게 위임하여 식당을 운영하면서 이 사건 각 호실을 점유하였고, 뷔페식당 운영이 종료된 후에도 이 사건 각 호실에 대한 점유를 지속하였으므로, 원고는 이 사건 각 호실에 관하여 위 유익비상환채권 6,908,626,200원(= 총 공사비 지급금액 9,869,466,000원 × 70%)을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다. 나. 피고의 주장 원고가 소외 1 , 소외 2 , 소외 4 와 체결하였다고 주장하는 각 임대차계약은 진정하게 성립하였다고 볼 수 없으므로, 위 각 임대차계약이 체결되었음을 전제로 한 원고 주장의 공사비 반환 약정 내지 민법 제626조 에 의한 유익비상환채권이 존재하지 않는다. 또한 이 사건 각 호실에 관하여 원고는 점유하지 않고 있다가 2016. 10. 18.경 이후에야 점유를 개시하였는바, 그 이전에 위 각 호실이 압류되었으므로 이 사건 경매절차에서 소유권을 취득한 피고에게 유치권을 주장할 수 없다. 설령 원고 주장의 유치권의 전부 또는 일부가 성립하였다고 하여도, 피고는 2021. 3. 7.자 준비서면의 송달로써 민법 제324조 에 따른 유치권 소멸청구권을 행사하므로, 원고 주장의 유치권은 소멸하였다. 3. 판단 가. 인정사실 (1) 원고는 2012. 10. 29.경 소외 1 과 사이에, 원고가 소외 1 로부터 이 사건 201호에 관하여 차임 월 1,500만 원(매월 28일 지급), 보증금 1억 원, 임대차계약 종료 시 “임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약종료시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.”라고 약정(임대차계약서 제5조, 이하 그 중 공사비 반환에 관한 약정 부분을 ‘이 사건 공사비 반환 약정’이라고 한다)하여 임차하는 취지의 임대차계약을 체결하였다. (2) 원고는 소외 1 등을 상대로 민법 제626조 에 의한 유익비상환채권 내지는 위 임대차계약에 따른 유익비상환채권 중 일부로서 6억 원 및 이에 관한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 소에서 소외 1 이 답변서를 제출하지 아니함에 따라 2020. 6. 17. 무변론으로 소외 1 에 대한 청구가 전부 인용되는 판결이 선고되었으며( 수원지방법원 2019가합22886 판결 ), 위 판결 중 소외 1 에 관한 부분은 그 무렵 확정되었다. (3) 원고의 종전 대표이사 소외 3 은 “2011. 12. 8.경 소외 3 이 운영하던 우리개발 명의로 경락받은 이 사건 203, 205호를 담보로 은행대출을 받으려 하면서, 2012. 8.경 소외 4 에게 대출을 쉽게 받을 수 있도록 명의를 빌려달라고 부탁하여 승낙을 받은 후, 2012. 9. 19.경 위 각 호실에 대하여 매매를 원인으로 한 소외 4 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.”라는 취지의 부동산실권리자명의등기에관한법률위반죄로 유죄판결을 받았고[ 수원지방법원 성남지원 2016. 9. 8. 선고 2015고합109, 125(병합), 134(병합), 2016고합46(병합) 판결 ], 위 유죄 부분에 관한 판결은 항소심( 서울고등법원 2017. 9. 8. 선고 2016노2949, 3257(병합) 판결 )을 거쳐 확정되었다. (4) 이 사건 각 호실이 2012. 8. 12. 4개의 전유부분으로 구분될 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 서로 구분되어 있었다. 원고는 뷔페영업을 위하여 아래 표 기재와 같이 공사업체들과 이 사건 각 호실을 통합하여 지붕과 벽체 등의 구조를 변경, 보강하고 식당 내부 시설을 갖추는 내용의 각 공사계약을 체결하였고, 이후 위 계약에 따른 공사가 완공되었으며, 이 사건 각 호실 사이의 칸막이도 모두 제거되었다.  (5) 각 공사업체는 이 사건 각 호실에 관한 공사와 관련하여 원고에게 총 2,790,480,000원(부가세 포함) 상당의 세금계산서를 발행하였고, 원고는 위 세금계산서 발행 내역과 별도로 위 각 공사와 관련하여 총 1,534,001,700원의 공사대금을 지급하였다. (6) 원고는 위 각 공사가 완료된 후 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실에서 “ △△△ △△△△△ △△△ ”라는 상호로 뷔페식당 영업을 지속하다가, 2015. 4. 18.경 마리컴퍼니에게 뷔페식당 운영을 위임하였고, 마리컴퍼니는 2015. 4. 22.경부터 2015. 11.경까지 위 각 호실에서 “ □□□ ”라는 상호로 뷔페식당을 운영하였다. 원고는 마리컴퍼니가 뷔페식당 운영을 중단한 후에도 이 사건 각 호실에 유치권 행사 중임을 알리는 현수막이나 내부보수공사로 인하여 영업을 중단 중이라는 취지의 팻말을 게시하면서 원고의 임·직원, 원고와 각 공사계약을 체결하였던 공사업체의 임·직원 또는 원고가 고용한 사설경비업체 직원 등을 통하여 이 사건 각 호실을 계속 점유하여 왔다. (7) 원고는 2018. 7. 10. 이 사건 경매절차와 관련하여 경매법원에 권리신고액 2,360,000,000원의 개보수비용의 상환채권을 피보전권리로 하는 유치권권리 및 행사신고서를 제출하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 제2호증의1(피고는 그 진정성립에 관하여 다투나, 갑 제25호증, 을 제21, 22, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 진정성립이 인정된다), 갑 제3 내지 13, 16호증, 갑 제17호증(피고는 그 진정성립에 관하여 다투나, 갑 제26호증, 을 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 그 진정성립이 인정된다), 갑 제18, 26 내지 29, 32, 34, 42, 43호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제5 내지 9, 19 내지 21, 41, 43호증의 각 기재, 이 법원에서의 증인 소외 5 의 증언, 변론 전체의 취지 나. 원고 주장의 임대차계약의 성립 여부 1) 이 사건 201호 관련 앞서 인정 바와 같이, 원고와 소외 1 은 2012. 10. 29.경 이 사건 201호에 관하여 임대차계약을 체결하였고(이하 ‘이 사건 201호 임대차계약’이라 한다), 위 임대차계약에는 임대차 종료 시 임대인은 임차인에게 임차인이 이 사건 201호에 관하여 뷔페영업을 위하여 투입한 총 공사비의 70%를 반환하기로 하는 약정이 포함된 사실이 인정된다. 2) 이 사건 202호 관련 원고가 제출한 증거만으로는 원고와 소외 2 사이에 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제29, 30, 39호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 소외 2 사이에 2012. 9. 12.경 이 사건 202호에 관하여 체결된 임대차계약에는 임대차 종료시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함된 사실이 인정되는바, 이에 비추어 보면 원고는 위 임대차 목적물에 관하여 공사비를 투입하였다고 하더라도 소외 2 에 대하여는 그 유익비상환채권을 포기하기로 약정한 것으로 인정된다. 3) 이 사건 203, 205호 관련 원고가 위 각 호실에 관하여 소외 4 와 사이에 원고 주장과 같은 약정이 포함된 임대차계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 을 제38호증의 기재 및 앞서 본 바와 같이 원고의 종전 대표이사 소외 3 은 그가 실질적으로 운영하던 우리개발 명의로 경락받은 이 사건 203, 205호에 관하여 명의신탁 약정을 통하여 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는바 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 에 의하여 무효라고 보아야 하는 점에 비추어 볼 때 원고가 증거로 제출한 갑 제2호증의2는 그 진정성립이 인정되지 아니하고, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 4) 소결론 원고는 이 사건 201호에 관하여는 원고 주장의 이 사건 공사비 반환 약정에 따른 유익비상환채권이 포함된 임대차계약을 체결된 사실이 인정된다. 한편 이 사건 202호에 관하여는 임대차계약 체결사실은 인정되나 원고와 소외 2 사이에 원고 주장의 이 사건 공사비 반환 약정이 체결된 사실이 인정되지 않을 뿐만 아니라 원고의 유익비상환채권이 포기된 것으로 인정되고, 이 사건 203, 205호에 관하여는 임대차계약의 체결 사실뿐만 아니라 원고 주장의 유익비상환채권에 관한 약정이 인정되지 아니한다. 따라서 원고의 이 사건 201호에 관한 유익비상환채권은 인정되나, 원고의 이 사건 202, 203, 205호에 관한 임대차계약에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권 확인청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 이하 이 사건 201호에 관한 유익비상환채권을 피보전권리로 하는 유치권 확인 청구에 관하여만 살펴본다. 다. 피담보채권(유익비상환채권) 원고와 소외 1 이 이 사건 201호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약을 체결하였고 위 임대차계약은 임대차목적물인 이 사건 201호의 매각으로 인하여 종료되었으므로 원고는 소외 1 에 대하여 이 사건 공사비 반환 약정에 기한 유익비상환채권을 갖게 되었다 (원고는 민법 제626조 에 따른 유익비상환채권도 주장한 바 있으나, 민법 제626조 는 임의규정이고 임차인인 원고와 임대인인 소외 1 이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 민법 제626조 가 아닌 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 봄이 타당하므로 아래에서는 이 사건 공사비 반환 약정에 기한 유익비상환채권에 관하여 본다). 라. 구체적인 피담보채권액 산정 1) 원고의 주장 원고는, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되므로, 설령 이 사건 201호만이 유치권의 목적물이 된다고 하여도 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 투입한 비용 전부의 70%가 이 사건 201호 임대차계약의 특약사항에 따라 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 주장한다. 2) 피고의 주장 피고는, 설령 이 사건 201호에 관한 유치권이 성립한다고 하여도, 그 피담보채권은 위 201호에 투입된 비용에 한정되어야 하며, 이를 초과하는 공사비는 모두 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 3) 판단 가) 원고의 이 사건 각 호실 전체에 대한 투입 비용 원고가 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페식당을 경영하기 위해서 공사업체들과 앞서 본 바와 같은 공사계약을 체결하였고 그에 따라 이 사건 각 호실에 관한 구조보강공사, 전기공사 등이 완공된 사실, 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 총 4,324,481,700원(= 2,790,480,000원 + 1,534,001,700원)의 공사비를 투입한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이를 초과하여 공사비를 투입하였다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나) 이 사건 201호에 관한 공사비의 산정 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 201호실에 관하여 체결된 임대차계약의 이 사건 공사비 반환 약정에 기하여 소외 1 에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액은 원고 주장과 같이 총 공사비의 70% 상당액이라고 볼 수 없고, 총 공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(각 면적이 동일하므로 1/4에 해당함)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 756,784,297원[= 4,324,481,700원 ÷ 4 × 70%, 원 미만 버림]이 된다고 보아야 한다. ① 원고는 이 사건 201호실에 관하여 체결된 이 사건 공사비 반환 약정에 기하여 소외 1 을 상대로 위 호실에 관하여 투입된 공사비의 반환을 주장할 수 있을 뿐, 이 사건 202, 203, 205호실의 소유자에 대하여는 유익비상환채권을 포기하였거나 임대차계약 체결 사실이 인정되지 아니하므로 위 각 호실에 관하여 투입된 공사비의 반환을 구할 직접적인 권리가 인정된다고 볼 수 없다. ② 소외 1 과 이 사건 202, 203, 205호의 소유자 사이에 공동으로 이 사건 각 호실을 임대하기로 약정하였다거나, 원고에 대한 공사대금 상환채무 전액을 공동하여 부담하기로 하는 등 어떠한 주관적 공동관계가 존재한다고 인정할 증거가 없으므로 소외 1 이 원고에 대하여 위 각 호실에 관해 지출된 공사비를 포함한 공사비 전액을 불가분 또는 연대하여 부담한다고 볼 근거도 없다. ③ 따라서 원고는 소외 1 을 상대로 이 사건 201호실에 관하여 투입된 공사비의 70% 상당액의 반환을 구할 수 있을 뿐이다. ④ 원고가 시행한 공사는 이 사건 각 호실 전체를 통합하여 하나의 공간을 만든 다음 구조를 변경, 보강하고 식당 내부 시설을 갖추는 것을 내용으로 하여 이 사건 각 호실 전체에 걸쳐 시공된 것인바, 이 사건 201호실에 관하여 투입된 공사를 객관적으로 명확하게 구별하기는 어렵다. 결국 원고가 시행한 위 각 공사가 이 사건 각 호실 중 어느 하나에 편중되어 이루어졌다고 볼 증거가 없는 이상, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 관하여 투입한 공사비 중 이 사건 201호실에 관하여 투입된 부분은 총 공사비 중 이 사건 각 호실 전체 면적에서 이 사건 201호실의 면적 비율에 해당하는 부분을 초과한다고 볼 수는 없다. ⑤ 원고가 들고 있는 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 은 ‘ 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.’라고 하면서 ‘공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 유치권자가 채무자에 대하여 가지는 공사 목적물 전체에 관한 공사대금채권은 유치권자와 채무자 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고... 유치권의 불가분성에 의하여 (공사 목적물의 일부인) 개별 물건은 공사로 인한 공사대금채권 잔액 전부를 담보하는 것으로 보아야 한다.’라는 취지로 판시한 바 있다. 그러나 위 판례는 유치권자에게 전체 공사에 관한 공사대금 채권 전액이 채무자에 대하여 인정됨을 전제로, 공사 목적물 중 일부에 관하여도 그 공사대금 전부에 관하여 불가분으로 유치권이 인정된다는 취지의 판시일 뿐, 이 사건에 있어서와 같이, 유치권자가 채무자에 대하여 일부 금액의 채권만이 인정되는 경우에 관한 것이 아니다. 즉, 유치권자는 자신이 유효하게 인정되는 피담보채권의 범위 내에서만 유치권을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 마. 유치권의 목적물 1) 원고의 주장 원고는 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하여 구분소유의 목적이 될 수 없어 각 호실별로 분리하여 유치권의 목적물이 될 수는 없으므로, 원고는 이 사건 201호뿐만 아니라 이 사건 각 호실 전체에 대한 유치권을 가진다고 주장한다. 2) 판단 가) 관련 법리 (1) 유치권의 불가분성 유치권자는 피담보채권 전부의 변제를 받을 때까지 목적물인 유치물의 전부에 대한 유치권을 행사할 수 있고( 민법 제321조 ), 일물일권주의의 원칙에 비추어 볼 때 하나의 물건 중 일부가 피담보채권과 견련관계를 가지는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 그 물건 전체에 유치권이 성립한다고 보아야 한다. (2) 구분소유권의 성립과 구분 건물의 구조적 독립성 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다( 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 한편, 이 경우에도 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한, 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다( 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 참조). (3) 구조적 독립성의 인정 기준 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다( 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 , 대법원 2018. 5. 1.자 2018마5370 결정 등 참조). 나) 이 사건의 경우 위 인정사실, 앞서 든 증거, 을 제46 내지 49호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 호실이 4개의 전유부분으로 구분될 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 서로 구분되어 있었고, 그 이후 원고가 시행한 공사로 인하여 기존 경계벽이 철거되어 한 개의 식당으로 사용되고 있으나, 이 사건 각 호실은 그 면적이 449.779㎡로 서로 동일하고, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도에 의하면 이 사건 각 호실 사이의 경계를 구분할 수 있으며, 단순히 경계벽을 설치하는 공사에는 과다한 비용이 들지 않을 것으로 인정되기는 한다. 그러나 앞서 든 인정근거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 경계벽 철거 등의 공사로 인하여 이 사건 각 호실들은 그 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 호실은 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수는 없고, 이 사건 각 호실 전체가 하나의 소유권의 객체가 될 수 있을 뿐이다. 그렇다면 원고가 이 사건 각 호실 전체를 점유하고 있는 이상, 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다. ① 우리개발이 이 사건 각 호실과 같이 구분 건물로 등기한 주된 동기는 이를 담보로 제공하여 쉽게 대출을 받을 수 있게 하기 위한 것으로 보이는 점, 원고의 경계벽 제거 등 공사 이후 도면 이외에는 이 사건 각 호실에 그 본래의 경계를 알 수 있는 물리적 흔적을 남기지 아니한 점, 원고가 시행한 공사 내역과 그 이후 이 사건 각 호실의 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 사회통념상 구분 건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵다. ② 원고는 단순히 이 사건 각 호실 사이에 있던 경계벽을 철거하는 것에 그치지 않고, 이 사건 각 호실을 하나의 식당으로 운영할 수 있도록 구조를 변경하고 보강하며 각종 설비를 설치하는 공사를 시행하였다. 구체적으로는 위 공사로 인하여 전기, 냉난방, 급배기, 상하수도, 스프링클러, 제연설비 등의 설비를 일괄하여 하나의 제어시스템으로 관리되도록 하였다. 그러므로 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 단순히 경계벽을 설치하는 것으로는 부족하고, 위 각 설비를 해당 호실 별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하다. 따라서 구분 건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다. ③ 비록 이 사건 각 호실은 앞서 본 바와 같이 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 이 사건 각 호실 전부에 관하여 일괄하여 경매가 진행되었고, 피고가 이를 전부 매수하여 이에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보더라도 피고는 이 사건 각 호실 전체에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수 있다. 바. 원고의 점유 및 견련성 원고가 2013.경부터 이 사건 201호를 직접 또는 마리컴퍼니 등을 통하여 간접적으로 점유한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 유익비상환채권은 이 사건 201호실의 구조 공사 등을 위하여 투입된 비용으로서 위 호실 및 이와 일체로 하나의 소유권을 구성하는 것으로 볼 수 있는 이 사건 202, 203, 205호실과 견련관계가 인정된다. 사. 피고의 주장에 대한 판단 1) 압류의 처분금지효 주장 피고는, 원고가 이 사건 각 호실에 관하여 유치권을 취득한 시점이 피고의 소유권 취득의 원인이 된 이 사건 경매절차를 위한 압류일(강제관리개시결정 기입등기일, 임의경매개시결정 기입등기일)보다 늦으므로, 원고는 압류의 처분금지효에 반하여 위 호실에 관한 유치권을 피고에게 주장할 수 없다는 취지로 주장한다. 위 인정사실에 따르면, 이 사건 201호에 관하여 이 사건 경매절차를 위한 강제관리 개시결정의 기입등기일은 2015. 9. 25.이고, 임의경매 개시결정일은 2016. 10. 10.인 반면, 원고는 2013. 3.경부터 이 사건 201호에 관한 공사를 완료하고 이 사건 각 호실을 점유하여 왔다고 인정되므로, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 위 호실에 대한 강제관리개시결정 기입등기일 내지는 임의경매개시결정 기입등기일보다 이르다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 위법 점유 주장 피고는 원고 측에서 2019. 12. 21. 이 사건 각 호실을 위법하게 점유하였으므로 민법 제320조 제2항 에 따라 유치권이 성립하지 아니한다고 주장한다. 갑 제23, 24, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 사내이사 소외 6 및 부사장 소외 7 이 계약직 직원 11명을 고용한 후 2019. 12. 9. 원고가 점유하고 있던 이 사건 각 호실의 출입문을 손괴하여 진입한 후 이 사건 각 호실을 점거하였고, 이후 원고의 대표이사 소외 8 등이 2019. 12. 21. 계약직 직원 10여명을 고용하여 위 건물 외벽의 비상출입구를 부수고 이 사건 각 호실에 들어가 피고 측의 점유를 배제하고 이를 다시 점유를 회복한 사실이 인정된다(피고 측은 이에 관하여 원고의 대표이사 소외 8 을 특수재물손괴, 특수건조물침입, 특수절도죄로 고소하였으나, 수원지방법원 성남지청의 검사는 2020. 12. 31. 아래와 같은 이유로 불기소처분을 내렸다). 그러나 원고의 위와 같은 행위는 유치권 행사를 위해 점유를 되찾기 위한 불가피한 행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 이로써 원고의 종전 점유는 계속된다고 보아야 하므로, 이로써 점유가 중단되었다거나, 위 점유의 회복시 새롭게 점유가 시작된다고 보기도 어렵다. 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3) 유치권 소멸청구 주장 피고는, 원고가 2019. 12. 21. 이 사건 건물의 외벽을 손상시키고 이 사건 각 호실에 진입하는 등 유치권자로서 유치물을 선량한 관리자의 주의를 다하여 점유하지 아니하였으므로, 2021. 3. 7.자 준비서면의 송달로써 유치권소멸청구권을 행사하였는바, 원고가 더 이상 이 사건 각 호실에 관한 유치권을 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 외벽을 일부 손상시킨 것은 피고 측의 점유 침탈에 대응하여 이 사건 각 호실에 관한 점유를 되찾기 위한 행위로서 사회통념상 허용될 수 있는 정도의 상당성이 있는 것으로 보여지고, 그밖에 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 아. 소결론 원고는 이 사건 각 호실에 관하여 소외 1 에 대한 756,784,297원의 유익비상환채권을 피보전채권으로 한 유치권을 갖게 되었고 이 사건 각 호실의 소유자인 피고가 원고의 유치권의 존부 및 피담보채권의 범위에 관하여 다투고 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 피담보채권액 및 유치권의 존재에 관하여 확인을 구할 이익이 있다. 4. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 이제정(재판장) 박광서 차지원 |
| 대법원 2021. 2. 10.선고 2017다258787 판결 【토지인도】, [공2021상,592] 【판시사항】 민법 제495조 에 따른 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는지 여부(적극) / 임차인이 유익비를 지출한 경우, 임차인의 유익비상환채권의 발생 시기(=임대차계약 종료 시) 및 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권 소멸시효가 완성된 경우, 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제495조 는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다. 민법 제626조 제2항 은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조 에 의하더라도 인정될 수 없다. 【참조조문】 민법 제495조 , 제626조 제2항 【참조판례】 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 (공2017상, 22) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조창학) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 달성레미콘 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2017. 8. 18. 선고 2015나22510 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약에 의하여 피고가 자신의 비용으로 이 사건 토지를 공장용지로 변경할 의무가 있고 유익비상환청구권을 포기하였다는 원고의 주장을 배척하고, 피고가 이 사건 토지의 지목을 공장용지로 변경하기 위하여 토목공사비용으로 383,613,000원을 지출하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 유익비상환청구권의 포기에 대한 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 토지에 관하여 납부한 토지개발부담금은 원고가 상환하여야 하는 유익비에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 토지개발부담금에 대한 처분문서의 해석 및 자백의 취소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약 중 원상회복약정(제5항) 부분이 실질적으로 피고에게 불리하므로 무효라는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 지상물매수청구권 포기약정의 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 원심에서 피고의 지출액과 현존하는 가치증가액 중 적은 금액을 상환할 것을 선택한 것이 유효하다고 보아 원고는 피고에게 위 각 금액 중 적은 금액인 현존하는 가치증가액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 선택채권의 선택권 행사에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 다. 상고이유 제3점에 관하여 1) 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다 ( 대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조). 민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다 . 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고는 1993. 6.경 피고와 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 1993. 7. 1.부터 2013. 7. 1.까지로 정하여 임대하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 당시 피고가 원고에게 이 사건 토지에 관한 공과금(세금 포함)을 납부하기로 약정하였다. 나) 피고는 1994. 6.경 이 사건 토지의 형질을 당초 ‘임야’에서 ‘공장용지’로 변경하였고, 이를 위하여 488,530,010원을 지출하였다. 다) 원고는 1998. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 이 사건 토지에 관한 재산세, 토지세, 교육세, 도시계획세 합계 27,290,781원을 직접 납부하였다. 라) 피고의 나)항 기재 형질변경 비용 지출로 이 사건 임대차계약의 기간 만료 당시 이 사건 토지 가액의 증가가 342,432,000원 이상 현존하였다. 마) 원고는 2015. 11. 2. 피고에게 같은 일자 준비서면의 송달로, 피고에 대한 위 세금 등 납부액 상당의 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 원고에 대한 이 사건 토지의 형질변경에 따른 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하는 의사를 표시하였다. 3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 유익비상환채권은 이 사건 임대차계약의 종료 시점인 2013. 7. 1.경 발생하므로 원고의 위 구상금채권 가운데 이 사건 임대차계약 존속 중에 이미 소멸시효가 완성된 부분은 위 유익비상환채권과 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 임대차계약의 종료 시점에 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권 부분을 심리하여 원고가 그와 같이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 없다고 보았어야 한다. 4) 그럼에도 원심은 1998년부터 2005년까지 부과된 세금에 관한 원고의 구상금채권은 원고의 상계 의사표시 전에 이미 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 소멸시효 완성 전부터 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익을 가지고 있었음을 이유로, 위 구상금채권의 소멸시효가 완성된 후에도 원고는 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 민법 제626조 제2항 의 유익비상환채권의 발생시점 및 민법 제495조 의 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다. 라. 부당이득반환 청구 부분 피고는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심에서 인용된 부당이득반환 청구 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
| 대법원 2018. 6. 15.선고 2018다206707 판결 【약정금】, [공2018하,1279] 【판시사항】 민법 제203조 제2항 에서 정한 유익비의 상환범위 및 이에 관한 증명책임의 소재(=유익비의 상환을 구하는 점유자) / 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 한 경우, 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항 은 “점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉 유익비의 상환범위는 ‘점유자가 유익비로 지출한 금액’과 ‘현존하는 증가액’ 중에서 회복자가 선택하는 것으로 정해진다. 위와 같은 실제 지출금액 및 현존 증가액에 관한 증명책임은 모두 유익비의 상환을 구하는 점유자에게 있다. 따라서 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석하여서는 아니 된다. 일반적으로 회복자의 의사는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택하겠다는 것으로 보아야 하기 때문이다. 【참조조문】 민법 제203조 제2항 , 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 1962. 10. 18. 선고 62다437 판결 (집10-4, 민93) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 횡성테마랜드 (소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 원성윤 외 1인) 【피고, 피상고인】 횡성군 (소송대리인 법무법인 치악종합법률사무소 담당변호사 전홍록) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 20. 선고 (춘천)2015나1920 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 유익비상환청구에 관하여 민법 제203조 제2항은 “점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉 유익비의 상환범위는 ‘점유자가 유익비로 지출한 금액’과 ‘현존하는 증가액’ 중에서 회복자가 선택하는 것으로 정해진다. 위와 같은 실제 지출금액 및 현존 증가액에 관한 증명책임은 모두 유익비의 상환을 구하는 점유자에게 있다 ( 대법원 1962. 10. 18. 선고 62다437 판결 등 참조). 따라서 점유자의 증명을 통해 실제 지출금액 및 현존 증가액이 모두 산정되지 아니한 상태에서 회복자가 ‘점유자가 주장하는 지출금액과 감정 결과에 나타난 현존 증가액 중 적은 금액인 현존 증가액을 선택한다’는 취지의 의사표시를 하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 곧바로 ‘실제 증명된 지출금액이 현존 증가액보다 적은 금액인 경우에도 현존 증가액을 선택한다’는 뜻까지 담긴 것으로 해석하여서는 아니 된다. 일반적으로 회복자의 의사는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택하겠다는 것으로 보아야 하기 때문이다. 2. 원심은, 원고가 이 사건 토지에 지출한 유익비를 895,470,034원, 원고의 유익비 지출로 인한 이 사건 토지의 가액 증가액을 3,651,631,900원으로 각 인정한 다음, 아래와 같은 이유로, 피고는 실제 지출금액과 현존 증가액 중 적은 금액을 선택한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 즉 ① 회복자인 피고는 2016. 12. 12.자 준비서면을 통해 원고가 주장하는 유익비를 인정할 수 없고, 원고의 주장이 인정된다고 하더라도 소액에 대해 선택권을 행사할 것이라는 의사표시를 하였다. ② 피고는 2017. 4. 26. 감정인 소외인 의 감정 결과 원고의 유익비 지출로 인해 이 사건 토지의 가액이 3,651,631,900원만큼 증가한 것으로 나오고 그 후 원고가 원고의 유익비 지출금액이 4,939,289,364원이라고 주장하자, 2017. 6. 12.자 준비서면을 통해 둘 중 적은 금액인 3,651,631,900원을 선택한다는 의사표시를 하였다. ③ 이와 같은 피고의 선택경위를 보면 피고의 의사는 지출금액과 증가액 중 적은 금액을 선택하려는 것이지 그 금액의 다과에 관계없이 증가액을 선택한다는 의사표시는 아닌 것으로 봄이 타당하다. 3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 제1점 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 한편 상고이유 제2점 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것이다. 앞서 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다. 이에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또한 상고이유 제3점 주장은 모두 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙 |
| 대법원 2018. 3. 27.선고 2015다3914, 3921, 3938 판결 【토지인도등·점유권확인·점유권확인】, [공2018상,774] 【판시사항】 [1] 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립하였다고 볼 수 있는 경우, 사용·수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 상환을 청구하지 않는다는 묵시적 약정이 있다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 민법 제203조 제2항 에서 정한 ‘지출금액’의 의미(=실제 지출한 금액) 및 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능한 경우의 산정 방법(=실제 비용을 지출한 날을 기준으로 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 이를 현가하는 방법) 【판결요지】 [1] 사용대차에서 차주는 민법 제611조 제2항 , 제594조 제2항 , 제203조 제2항 에 따라 유익비상환을 청구할 수 있다. 그러나 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립했다고 볼 수 있는 경우 유익비상환청구권을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다. 토지에 대한 장기간의 무상 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 데다가, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 향유한 종중원이 종중을 상대로 유익비상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 사용·수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 토지를 그대로 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다. [2] 민법 제203조 제2항 에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 실제 지출한 금액을 의미한다. 비용을 지출한 것은 명백하나 유익비를 지출한 때부터 오랜 시간이 지나 자료가 없어졌다는 이유로 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능하여 가치 증가에 드는 비용을 추정하는 방법으로 지출금액을 인정해야 하는 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제203조 제2항 , 제594조 제2항 , 제609조 , 제611조 제2항 / [2] 민법 제203조 제2항 【전문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 부대피상고인】 김해김씨 판서공파 종중 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 구욱서 외 3인) 【피고(반소원고), 피상고인 겸 부대상고인】 망 소외 1 의 소송수계인 피고(반소원고) 1의 가 외 4인 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무 외 3인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 2 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 임종석 외 4인) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2014. 12. 10. 선고 2012나7197, 7203, 7210 판결 【주문】 원심판결의 피고(반소원고) 1의 가 , 피고(반소원고) 1의 나 , 피고(반소원고) 1의 다 , 피고(반소원고) 1의 라 , 피고(반소원고) 1의 마 에 대한 본소청구 중 금전 지급청구에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고와 피고(반소원고) 1의 가 , 피고(반소원고) 1의 나 , 피고(반소원고) 1의 다 , 피고(반소원고) 1의 라 , 피고(반소원고) 1의 마 의 부대상고를 모두 기각한다. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 2 사이에 생긴 상고비용은 원고(반소피고)가, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1의 가 , 피고(반소원고) 1의 나 , 피고(반소원고) 1의 다 , 피고(반소원고) 1의 라 , 피고(반소원고) 1의 마 사이에 생긴 부대상고비용은 피고(반소원고) 1의 가 , 피고(반소원고) 1의 나 , 피고(반소원고) 1의 다 , 피고(반소원고) 1의 라 , 피고(반소원고) 1의 마 가 각 부담한다. 【이유】 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유를 판단한다. 가. 묵시적 사용대차계약 성립에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점) (1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 1의 가 , 피고 1의 나 , 피고 1의 다 , 피고 1의 라 , 피고 1의 마 부분 (가) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 소외 1 (상고심 계속 중인 2015. 9. 9. 사망하여 피고 1의 가 , 피고 1의 나 , 피고 1의 다 , 피고 1의 라 , 피고 1의 마 가 소송을 수계하였는데, 이하 이들을 ‘ 피고 1의 가 등’이라 한다)과 그 아버지인 소외 2 는 원고 소유의 아산시 (이하 생략) 에 있는 원심판결 별지 1. 목록 제1항~제4항 기재 4필지 토지(이하 ‘ ○○리 토지 ’라 한다)와 천안시 서북구 (이하 생략) 에 있는 원심판결 별지 1. 목록 제6항~제11항 기재 6필지 토지(이하 ‘ △△리 토지 ’라 한다)를 수십 년 동안 점유해 왔는데, 소외 2 는 그중 △△리 토지 는 1944. 1. 23.경부터 점유하기 시작하였다. ② 원고는 1978. 10. 15.(음력) 소외 2 에게 아산군 (주소 1 생략) 과수원(위 토지는 원심판결 별지 1. 목록 제1항 기재 토지로 보인다)을 매년 백미 1가마니를 받기로 하고 임대하였다. ③ 원고는 소외 2 에게 분묘 관리와 시제 준비를 위해 (주소 2 생략) 답 13,061㎡ 중 1/2 지분을 무상으로 사용하게 하였다. 소외 2 와 소외 1 은 ○○리 토지 와 △△리 토지 를 수십 년 동안 점유하면서 개간을 통해 지목을 변경하고 수익을 얻었으나, 원고는 이의를 제기하거나 도지 지급을 요구하지 않았다. ④ 원고의 대표이던 소외 3 이 1986. 3. 28.경 종원들에게 소외 2 의 재산관리를 문제 삼는 서신을 보냈는데, 소외 2 에게 사용 토지의 반환이 아닌 적정한 사용료의 지급을 요구하는 것이었다. 소외 2 가 원고의 재산을 임의 처분하는 등의 행위를 저질러 소외 2 와 그 아들들이 원고의 재산을 반환하기로 약속하였는데도 원고는 소외 2 등에게 위 토지들의 반환을 요구하거나 사용하지 못하도록 하지 않았다. ⑤ 소외 2 는 원고의 분묘 약 10기를 수호·관리하고 시제를 준비해 왔고, 소외 2 사망 후에는 소외 1 이 위와 같은 일을 하였다. (나) 원심은, 위와 같은 사실을 기초로 원고와 소외 2 또는 소외 1 사이에 △△리 토지 와 ○○리 토지 에 관하여 묵시적인 사용대차계약이 성립하였다고 판단하였다. 그 이유에서 원고가 선조의 분묘 관리와 시제 준비를 위해 소외 2 또는 소외 1 에게 위 (주소 2 생략) 답 13,061㎡ 중 1/2 지분 등을 위토로 사용하도록 하였으나, 그 토지에서 생산되는 쌀의 양이 많지 않자 △△리 토지 와 ○○리 토지 를 무상으로 사용하도록 한 것으로 보이는 점 등을 고려하였다. (다) 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 위 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나 사실을 오인하거나 묵시적 사용대차계약 성립에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (2) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 2 부분 (가) 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. ① 피고 2 는 그 아버지 소외 4 가 생존해 있을 때부터 위 ○○리 와 △△리 에 있는 원고 소유 4필지 토지(원심판결 별지 1. 목록 제12, 14, 15항 기재 토지와 제13항 기재 토지 중 원심판결 별지 2. 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’ 부분. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 수십 년 동안 점유해 왔다. ② 원고는 피고 2 에게 분묘 관리와 시제 준비를 위해 (주소 2 생략) 답 13,061㎡ 중 1/2 지분을 무상으로 사용하게 하였다[농지원부에는 위 (주소 2 생략) 토지 외에 원심판결 별지 1. 목록 제12항 기재 토지도 임대한 것으로 기재되어 있다]. ③ 원고는 이 사건 토지가 원고의 소유라는 사실을 파악하고 있으면서도 피고 2 가 이 사건 토지를 수십 년 동안 점유·경작하며 수익을 얻고 있는 것에 대하여 이의를 제기하거나 사용료의 지급을 요구하지 않았다. ④ 피고 2 는 원고의 분묘 약 7기를 수호·관리하고 시제를 준비하여 왔다. (나) 원심은, 위와 같은 사실을 기초로 원고와 피고 2 사이에 이 사건 토지에 관하여 묵시적인 사용대차계약이 성립하였다고 판단하였다. 그 이유에서 원고가 원고 선조의 분묘 관리와 시제 준비를 위해 피고 2 에게 위 (주소 2 생략) 답 13,061㎡ 중 1/2 지분 등을 위토로 사용하도록 하였으나, 그 토지에서 생산되는 쌀의 양이 많지 않자 이 사건 토지를 무상으로 사용하도록 한 것으로 보이는 점 등을 고려하였다. (다) 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 위 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의를 벗어나 사실을 오인하거나 묵시적 사용대차계약 성립에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 유익비상환청구권과 그 범위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2점) (1) 소외 1 의 유익비상환청구에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다. 소외 2 는 원심판결 별지 1. 목록 제1항, 제6~10항 기재 토지를 개간하였고 토지의 지목이 임야에서 과수원 등으로 변경되어 토지 가치의 증가가 현존하므로 소외 2 가 지출한 개간비용은 유익비에 해당한다. 가치증가액과 지출금액 중 적은 금액으로서 소외 1 이 구하는 개량 투입비 감정결과에 따른 실제 지출비용 중 소외 1 의 상속분 합계액인 163,160,888원이 소외 1 이 상환을 구할 수 있는 유익비이다. (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (가) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 따라 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조). 사용대차에서 차주는 민법 제611조 제2항, 제594조 제2항, 민법 제203조 제2항에 따라 유익비상환을 청구할 수 있다. 그러나 종중이 종중원에게 종중 소유 토지를 무상으로 사용하도록 하는 사용대차계약이 묵시적으로 성립했다고 볼 수 있는 경우 유익비상환청구권을 인정하는 것은 신중을 기해야 한다. 토지에 대한 장기간의 무상 사용대차계약은 종중과 종중원 관계가 아니라면 찾아보기 힘들 정도로 매우 이례적인 데다가, 토지를 장기간 무상으로 사용하면서 토지 사용이익을 향유한 종중원이 종중을 상대로 유익비상환청구를 하는 것은 형평에 어긋날 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 경우에는 사용·수익에 충분한 기간이 지나면 종중의 반환 요청을 받은 종중원이 유익비를 지출하였더라도 그 상환을 청구하지 않고 토지를 그대로 반환한다는 묵시적 약정이 포함되어 있다고 보는 것이 당사자의 진정한 의사에 부합한다고 볼 수 있다. 이 사건에서 소외 2 와 소외 1 이 수십 년 동안 ○○리 토지 와 △△리 토지 를 무상으로 사용하여 왔음은 위에서 본 바와 같고, 묵시적 사용대차계약에 따른 사용·수익에 충분한 기간이 지났다고 볼 수 있다. 따라서 소외 2 나 소외 1 이 ○○리 토지 와 △△리 토지 를 개간하여 가치 증가가 현존하더라도 원고에 대한 유익비상환청구권을 묵시적으로 포기하였다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 묵시적 사용대차계약의 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사, 당사자 사이의 형평, 사회일반의 상식과 거래의 통념 등을 종합적으로 고찰하여 유익비상환청구권의 성립 여부를 신중하게 살펴보았어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 심리를 충분히 하지 않고 소외 1 의 유익비상환청구를 받아들였으므로, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 종중과 종중원 사이의 묵시적 사용대차계약에 관한 해석과 유익비상환청구권 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다. (나) 또한 위와 같이 유익비상환청구권이 인정된다고 하더라도 원심은 그 지출비용에 관하여 다시 심리·판단하여야 한다. 민법 제203조 제2항에서 정한 점유자의 지출금액은 점유자가 실제 지출한 금액을 의미한다. 비용을 지출한 것은 명백하나 유익비를 지출한 때부터 오랜 시간이 지나 자료가 없어졌다는 이유로 실제 지출한 금액에 대한 증명이 불가능하여 가치 증가에 드는 비용을 추정하는 방법으로 지출금액을 인정해야 하는 경우 실제 비용을 지출한 날을 기준시점으로 하여 가치 증가에 드는 금액을 산정한 다음 그 금액에 대하여 물가상승률을 반영하는 등의 방법으로 현가한 금액을 지출금액으로 인정해야 한다. 그런데도 원심은 실제로 비용을 지출한 날이 아닌 감정 시점을 기준으로 산정한 개량 투입비용 감정결과를 채택하여 지출금액을 인정하였다. 원심의 이러한 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유익비상환에 따른 지출비용 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고 1의 가 등의 부대상고이유를 판단한다. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 소외 1 의 △△리 토지 에 대한 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다. (가) △△리 토지 의 사정 명의인인 소외 5 가 1928. 3. 3.경 소외 6 에게 위 토지를 증여한 것으로 보이고, 소외 2 가 1944. 1. 23. 소외 6 의 사후양자로 입양되어 그 무렵부터 △△리 토지 의 점유를 승계한 사실이 인정되므로 소외 6 , 소외 2 는 △△리 토지 를 소유의 의사로 점유하였을 것으로 추정된다. (나) 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 소외 2 는 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않았고, 이는 자주점유로 볼 수 없는 객관적 사정에 해당하므로 결국 소외 6 , 소외 2 등의 자주점유의 추정은 깨졌다. 소외 6 또는 소외 7 , 소외 8 ( 소외 2 가 사후입양되기 전 소외 6 의 호주상속인들)은 △△리 토지 를 원고에게 매도하였거나 원고의 재산으로 편입시키기로 정하였다. 특히 소외 2 가 입양되기 전에 소외 6 등은 △△리 토지 를 원고의 명의로 소유권이전등기를 마치는 것에 동의를 한 것으로 보인다. 소외 2 는 1981. 5. 18. △△리 토지 를 처분하기 위해 종중결의서를 위조하여 행사하였고, 1986. 8. 21. 유죄판결을 선고받았다. 소외 2 는 위와 같이 형사처벌까지 받았는데도 원고를 상대로 △△리 토지 의 소유권을 주장한 적이 없고, 특히 원고가 △△리 토지 에 대하여 재산세를 납부하고 원고의 재산 목록에 △△리 토지 를 기재하였는데도 아무런 이의를 제기하지 않았다. (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 잘못하거나 부동산 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 원고의 상고는 일부 이유 있어 원심판결의 피고 1의 가 등에 대한 본소청구 중 금전 지급청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고 1의 가 등의 부대상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 상고비용은 원고가, 원고와 피고 1의 가 등 사이에 생긴 부대상고비용은 피고 1의 가 등이 각 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2014.3.27.선고 2011다101209 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우, 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항 에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제203조 제2항 【참조판례】 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2011. 11. 8. 선고 2011나4172 판결 【주문】 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1 의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 2 의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 2 의 상고로 인한 부분은 피고 2 가 부담한다. 【이유】 1. 원심판결 중 부당이득반환청구 부분에 관한 피고 1 의 상고에 대한 직권판단 기록에 의하면, 원고가 피고 1 을 상대로 이 사건 건물의 인도와 차임 상당 부당이득의 반환을 청구하였는데, 제1심은 그중 건물인도청구를 기각하고 부당이득반환청구를 일부 인용한 사실, 이에 대하여 피고 1 은 항소하지 아니하고 원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였는데, 원심은 건물인도청구에 관한 항소를 받아들여 그 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고 청구를 인용하였으나, 부당이득반환청구 부분에 관하여는 원고의 항소를 기각한 사실, 피고 1 은 원심판결 전부에 대하여 상고한 사실 등을 알 수 있다. 그렇다면 피고 1 에 대한 부당이득반환청구에 관한 원심판결은 피고 1 이 불복하지 아니한 제1심판결보다 위 피고에게 불리한 판결이 아니라고 할 것이고, 따라서 피고 1 은 그 부분의 원심판결에 대하여 상고로써 다툴 이익이 없다. 피고 1 의 이 부분 상고는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다. 2. 원심판결 중 건물인도청구 부분에 관한 피고 1 의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 원심판결 별지 기재의 이 사건 부동산을 경매절차에서 낙찰받아 2009. 3. 6. 그 낙찰대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 1 이 원심판결 주문 1. 가. 1)항 기재 건물 부분을 점유하고 있는 사실, 피고 1 이 합계 2,950만 원을 들여 이 사건 건물의 지붕차양설치공사, 옥상방수공사 및 지붕강판공사, 전기설비공사, 수도 및 보일러 설치공사, 창틀공사 등을 하였고, 이는 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키는 유익비에 해당하는 사실 등을 인정하였으면서도, 피고 1 은 피고 2 의 아들이고 원래 이 사건 건물을 소유한 소외인은 피고 2 의 며느리인 점, 소외인 과 피고 1 사이에 체결된 임대차계약들에 대하여 이 사건 부동산에 관한 최초의 경매개시결정이 있은 후에 확정일자를 받은 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고들은 모두 가장 임차인이고, 따라서 피고 1 이 적법한 임차인으로서 원고에 대하여 위 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 그 유익비상환청구권을 피보전채권으로 하는 유치권 또한 성립되지 않는다는 취지로 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 위배하고 자유심증주의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 나. 상고이유 제2점에 대하여 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 1) 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지에 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉, 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. 그러나 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 등 참조). 한편 사용대차에 있어서 차주의 유익비상환청구에는 민법 제203조의 규정이 적용된다 ( 민법 제611조 제2항 , 제594조 제2항 ). 2) 기록에 의하면, 피고 1 은 유익비상환청구의 근거가 되는 법률관계가 무엇인지를 특정하지 아니한 채 단순히 유익비상환청구권에 기한 유치권이 있다고 주장하거나(기록 35쪽) 사용대차에 터 잡은 유치권이 있다는 취지로 주장하였음(기록 389쪽)을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 앞서 본 바와 같이 피고 1 이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출하였음을 인정하였으므로, 원심으로서는 위 법리에 비추어 피고 1 이 사용대차관계에 기한 유익비상환청구권을 가지는지 여부 및 그에 기한 유치권이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 원고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유있다. 3. 피고 2 의 상고이유에 대한 판단 가. 피고 2 가 이 사건 건물에 관한 정당한 임차인인지 여부에 대한 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여 유익비를 지출한 사람은 피고 1 이지 피고 2 가 아니므로, 피고 2 는 그 유익비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권이 인정될 여지도 없다. 결국 원심이 피고 2 의 유치권에 관한 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 위법이 없다. 나. 또한 기록을 살펴보더라도, 원심의 소송절차에 상고이유 주장과 같이 위 피고의 재판받을 권리 또는 방어권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분에 관한 피고 1 의 상고를 각하하며, 원심판결의 피고 1 에 대한 부분 중 부동산 인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 2 의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 2 의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 2 가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 |
③ 공사 대금 채권
유치권의 피담보채권으로 가장 흔히 주장되는 채권이다. 도급인으로부터 수급을 받아 목적물을 완성하여 인도할 의무를 가진 수급인은 공사를 하여 목적물을 완성하였다면 특별한 사정이 없는 한 유치권상 견련성을 갖는 공사대금채권을 갖는다.(대법원 1995. 9. 15. 선고, 95다16202,95다16219 판결) 나아가 공사대금 잔금 채권이나 그 지연손해금청구권, 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 유치권상 채권이 될 수 있다.(대법원 1976. 9. 28. 선고, 76다582 판결)
| 대법원 1995. 9. 15.선고 95다16202, 95다16219 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우 【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다. 【참조조문】 민법 제320조 , 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다. 3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것 이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다. 그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부 나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부 【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다. 2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다. 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다. 상고이유 제3,4점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규 |
| 대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| [대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결: 상고] 건물명도 【판시사항】 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제2조,제320조,제664조 【참조판례】대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,항소인】 황0례 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고,피항소인】 설0주 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고2내지5의보조참가인】 설0주 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【제1심판결】 대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결 【변론종결】 2003. 11. 20. 【주문】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 별지 기재 건물 중, (1) 피고 설이주는 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를, (2) 피고 국진호, 이순복은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를, (3) 피고 연규원은 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를, (4) 피고 김억년은 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를 각 명도하고, 나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지, (1) 피고 설이주는 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을, (2) 피고 설이주와 연대하여 위 금원 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 설0주는 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 김호은의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 본래 김0태, 이0희가 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 김0태의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 피고 설0주는 1999. 4. 26.경 위 김0태, 이0희로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "남자만활어회"라는 상호로, 6층 부분에 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다. (3) 피고 국0호는 1999. 8. 27.경 피고 설0주로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 이0복은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 설0주로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "조타조아", "갑천옥" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다. (4) 피고 연0원은 2000. 4.경 피고 설0주와 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 신0호로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (5) 피고 김0년은 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 설0주로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다 (6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 설0주는 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 설0주와 공동으로, 피고 국0호, 이0복은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 연0원은 5층 부분을, 피고 김0년은 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 (피고 설0주에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다). 2. 당사자들의 주장 가. 피고들은, 피고 설0주가 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 김0태, 이0희로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 김0태, 이0희와 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다. 나. 이에 대하여 원고는, 피고 설0주가 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다. 3. 판 단 가. 피고 설0주의 유치권 행사의 허용 여부 (1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 김0석, 김0은의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 설0주 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 김0석, 김0은의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다 (가) 소외 김0은은 김0자의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 김0태, 이0희와 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 김호은이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 설0주의 명의로 하였으며, "한마음 인테리어"라는 상호를 사용하였다. (나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 전남기 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 전남기 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 길순자 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 김경화 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 황복근 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 최정자 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 김연금 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 김헌태의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 장수명 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 진순임 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 성인경 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 이장열 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다. (다) 김호은은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 설0주, 국0호, 김0년으로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 김0석에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 김경석은 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 유성권 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 설0주는 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다. (라) 그런데 피고 설이주는 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 김0태, 이0희와 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 김경석이 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다. (마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 김헌태의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 김헌태의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 설이주는 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "한마음 인테리어"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 김호은이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 김헌태, 이선희는 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다. (바) 위 경매절차에서 위 건물 중 김헌태 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다. (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 설0주는 실제로 김0은이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 김호은이 김경석에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 김호은이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다. (3) 뿐만 아니라, 설사 피고 설0주를 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 설이주가 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 설이주 및 김호은과, 하수급인인 김경석이나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 설이주가 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 설이주 명의의 사업자등록, 위 피고와 김호은의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 설이주는 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 김헌태와 이선희의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다. (4) 따라서 피고 설이주에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상의 범위 나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 노수정의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 설이주는 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 설이주와 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 판사 이인복(재판장) 이두형 박영재 |
| 대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 【참조조문】 민법 제192조 , 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
(5) 판례상 유치권상 견련성이 부인된 경우
임차인의 임대보증금반환청구권(대법원 1976. 5. 11. 선고, 75다1305 판결) 임차인의 부속물 매수청구권 행사에 따란 매매대금채권 ( 대법원 1977.12.13. 선고, 77다115 판결) 권리금 반환청구권(대법원 1994. 10. 14. 선고, 93다62119판결) 매매계약해제에 따른 매매대금반환청구권(수원지방법원 여주지원 2010. 5. 13. 선고, 2009가합2865 판결) 투자금 또는 대여금 채권, 홍보비용 상당 손해배상채권( 대전고등법원 2009. 4. 8. 선고, 2008나9257 판결)대여금 채권( 부산고등법원 2007. 10. 4. 선고, 2007나8129 판결) 구상금 채권 (대구고등법원2008. 4. 24. 선고, 2007나6780 판결) 식대청구권(대전지방법원 2006. 6. 10. 선고, 2005나 2026 판결)시멘트,모래등 건축자재납품대금채권(대법원 2012. 1. 26.선고 2011다96208 판결)건물 감리용역대금채권(대구지방법원 2010. 5. 25. 선고, 2008가합 14200 판결)56)위약금채권( 대구고법 1984.3.7. 선고, 83나874(본
소),83나875(반소)판결) 이행불능으로 인한 원상회복채권( 서울고등법원 1997. 12. 23. 선고, 97나7082 판결) 보증채권(서울중앙지법 2005. 10. 28. 선고, 2004가단342086 판결)전시장 사용료 채권( 서울중앙지방법원 2010. 10. 21. 선고, 2010가단280325 판결)계약명의신탁에서 신탁자의 수탁자에 대한 부당이득반환청구권 (대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결)등
| 대법원 1976. 5. 11.선고 75다1305 판결 【건물명도】, [집24(2)민,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 【전문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결 참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고, (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고, (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다. 3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희 |
| 대법원 1977. 6. 7.선고 77다50, 51 판결 【가옥명도】, [집25(2)민,128;공1977.7.15.(564),10153] 【판시사항】 본조에 의한 부속물 매수청구권의 범위 【판결요지】 민법 제646조 에 의한 매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니하는 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로 그 건물 자체의 구조 위치 및 임대차당시 당사자 사이에 합의된 사용목적 기타 제반사정을 참작하여 객관적으로 정하여진다. 【참조조문】 민법 제646조 【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 조안실업 소송대리인 변호사 한격만 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 유택형 【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.2. 선고 76나524, 525 판결 【주문】 1. 원판결중 피고의 반소청구 부분에 관한 상고를 기각한다. 이 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 2. 원판결 중 원고의 본소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라고 칭한다)소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다. 원심이 피고의 반소청구중 전기요금 411,600원 부분에 관하여 원고(반소피고 이하 원고라고 칭한다)가 부담하여야 할 전기요금으로서 피고가 대신 납부한 액수는 금 411,600원이 아니고 금 46,325원이며 위돈은 원, 피고간 합의에 의하여 1975.7월분 관리비에서 공제되어 청산되었다는 사실을 인정함에 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 제4점을 판단한다. 원판결과 기록에 의하면 제1심에서 원고와 피고는 본소 및 반소에서 각 일부패소판결을 선고받고 위 판결에 대하여 피고는 항소를 제기하지 아니하고 원고만이 그 패소부분에 대하여 항소를 제기하여 동 소송이 원심에 계속중 피고는 항소권 소멸후인 1976.8.25당초 항소를 제기하지 아니한 반소청구 부분을 교환적으로 변경하여 제1심에서 승소한 반소부분인 전기요금 411,600원외에 제1심에서 반소청구 원인으로 주장하지 아니하였던 임대차보증금잔액금 3,754,246원의 반환을 구하는 반소청구를 하였으므로 원심이 피고의 위금 3,754,246원의 반환을 구하는 부분은 이를 부대항소로 보고 동년 9.16 원심 제7차 변론기일에서 피고에 대하여 위 금 3,754,246원에 대한 부족인지금 37,342원을 5일이내에 보정할 것을 명하였으나 피고가 그 기일내에 보정하지 아니하였다 하여 위 반소청구에 관한 피고의 부대항소를 각하하고 있는바, 위와 같은 원심의 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 반소의 교환적 변경이나 인지보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 1, 2점을 함께 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 부속물 매수청구권 주장에 관하여 피고가 본건 건물을 일식음식점으로 사용하기 위하여 1층에 찬장, 수도, 진열장, 조리대 등 주방시설을 갖춘 주방 1층홀에 카운타. 여닫이문과 창문 온돌1층과 2층을 연결하는 계단을 각 설치하고 2층에 접객용방 9개를 만들고 방마다 바닥에 마루와 자리를 깔고 전등 및 에어콘을 설치하였으며 1층으로 부터 2층에 음식물을 운반하기 위한 승강대를 가설하고 1층 및 2층 벽에 장식용합판 천정에 장식용 텍스를 각 붙이고 2층 복도에 아스타일 또는 파이텍스를 깔고 전등을 달아 조명을 하는 공사등 도합 금 13,363,966원을 지출한 사실을 그 거시의 증거에 의하여 인정한 다음, 피고가 설시한 위 각 시설중 위 1,2층을 연결하는 계단시설 금 117,860원 상당만이 본건 건물의 일반적 사용가치를 증가시키는 것으로서 본건 매수청구권 행사의 대상이 되는 부속물이고 나머지 시설은 오로지 피고가 일식 음식점으로 경영하기 위하여 한 특수시설이어서 위 건물의 일반적 사용가치를 증가시키는 이른바 건물사용의 편익을 위하여 부속한 물건이라 할 수 없으니 이는 민법 제646조 에 규정한 매수청구권의 대상이 되는 부속물에 해당된다고 볼 수 없다하여 원고의 본소청구에 있어서 위 계단부분 금117,860원에 대한 피고의 매수청구권 주장만을 인용하고 나머지 피고의 매수청구권 주장을 배척하고 있다. 살피건대 민법 제646조 에서 말하는 『임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건』이라 함은 건물에 부속된 물건으로 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니한 것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건이라 할 것이므로 가령 부속된물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 특히 부속된 것일때는 위 매수청구권의 대상이 되는 물건이라고는 할 수 없을 것이나 당해 건물의 객관적인 사용 목적은 그 것이 일반 주택인가 점포 또는 빌딩인가등 그 건물자체의 구조와 임대차 계약당시 당사자 사이에 합의된 사용목적 기타 건물의 위치, 환경등 제반사정을 참작하여 정하여지는 것이라 할 것인바, 기록에 의하면 본건 건물 부분은 서울의 번화가인 시민회관 옆에 위치한 7층건물중 1,2층 건물부분으로서 주위에는 진주집 햄버거집 복센터 등 여러개의 음식점 영업용 점포가 있는 곳이며 본건 임대차 계약당시 본건 건물은 건립된 직후로서 그 내부에 형광등 몇개만 설치되어 있을뿐 건물의 벽과 바닥은 콩크리트만으로 시설되어 있는 것을 피고가 일식음식점으로 사용하기 위하여 임차한후 임대인인 원고의 승락을 얻어1,300여만원의 돈을 들여 앞에서 본바와 같은 시설을 한 사실이 엿보이므로 원심으로서는 위와같은 제반사정과 본건 건물의 구조등을 참작하여 본건 건물의 객관적 일반적 용도를 밝힌 다음 피고가 부속한 위 물건등이 위 건물의 객관적 사용의 편익에 제공되어 그 객관적 가치를 증가시킨것인가 여부를 일일이 가려서 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 위와같은 제반 사정을 참작하여 위 건물부분이 객관적 일반적으로 어떠한 용도에 사용되는 건물인가를 밝힌 다음 위와 같이 판단함에 이르지 아니하고 막연히 위 건물에 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공되는 것은 계단시설 뿐이고 나머지 시설들은 모두 피고가 오로지 일식음식점을 경영하기 위하여 부속시킨 특수시설로서 위 건물의 객관적 사용의 편익에 제공되는것이 아니라고 판단하였음은 필경 원심이 심리를 다하지 아니하여 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 원판결 중 본소 청구에 관한 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있고 따라서 원판결중 본소에 관한 부분은 파기됨을 면하지 못한다 할것이다. 그러므로 원판결중 피고의 반소청구 부분에 관한 상고는 이유없으므로 기각하고 원판결중 원고의 본소 청구에 관한 부분은 이를 파기하여 다시 심리하게 하기 위하여 이부분에 관한 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고 위 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥 |
| 대구고법 1984.11.15.선고 84나388 제3민사부판결 : 확정 【건물명도청구사건】, [하집1984(4),137] 【판시사항】 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증ㆍ개축부분에 대한 건물임차인의 매수청구권의 행사 가부 【판결요지】 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물자체에 부속된 것으로서 건물의 구성부분으로는 되지 아니하는 임차인 소유의 물건중 건물사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한하며, 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증ㆍ개축부분은 매수청구권의 대상이 될 수 없다. 【참조조문】 민법 제646조 【참조판례】 1982. 1. 19. 선고 81다1001 판결 (집 30①민17 공 676호260) 【전문】 【원고, 피항소인】 심충효 【피고, 항소인】 피고 【대상판결】 【제1심】 대구지방법원(82가합2624 판결) 【주문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【취지】 피고는 원고에게 대구 중구 공평동 53의 4 대 119평방미터의 1필지상 세멘벽돌조 와즙 2층건중 2층 주택 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내(ㄱ)부분 18.37평방미터, 위 53의 4 대 외 3필지상 세멘부록조 스레트즙 2층건중 1층 영업소, 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 10, 11, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내 (ㄴ)부분 32.76평방미터, 2층 주택 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내(ㄷ)부분 25.76평방미터, 위 53의 4 대 외 2필지상 목조와즙 평가건 영업소 같은도면표시 2, 17, 13, 12, 8, 9, 2의 각 점을 순차연결한 선내(ㄹ)부분 65.83평방미터 및 같은 지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 영업소 같은도면표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차연결한 선내(ㅁ)부분 47.84평방미터를 각 명도하고, 1981. 10.18.부터 1982. 10. 17.까지는 월 578,000원의, 그 다음날부터 위 각 건물부분의 명도완료일까지는 원 593,000원의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제1항은 가집행할 수 있다. 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고가 1980. 12. 17. 피고에게 원고 소유인 대구 중구 공평동 53의 4 대 119평방미터 외 1필지상 세멘벽돌조 와즙 2층건중 2층 주택 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차연결한 선내(ㄱ)부분 18.37평방미터, 위 53의 4 대 외 3필지상 세멘부록조 스레트즙 2층건중 1층 영업소 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 10, 11, 8, 9, 3의 각 점을 순차연결한 선내 (ㄴ)부분 32.76평방미터, 2층 주택, 같은도면표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 3이 각 점을 순차연결한 선내 (ㄷ)부분 25.76평방미터, 위 53의 4 대 외 2필지상 목조와즙 평가건 영업소 같은도면표시 2, 17, 13, 12, 8, 9, 2의 각 점을 순차연결한 선내(ㄹ)부분 65.83평방미터, 같은 지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 영업소 같은도면표시 14, 15, 16, 17, 14의 각 점을 순차연결한 선내(ㅁ)부분 47.84평방미터(이하 이 사건 건물이라고만 한다)를 임대보증금은 7,000,000원, 임료는 월 300,000원, 임대기간 1980. 12. 17.부터 1981. 10. 17.까지로 약정하여 임대한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인 유경선, 같은 황삼선의 각 증언과 원심감정인 김광택의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 계약기간 만료후에도 계속하여 이 사건 건물을 점유 사용하면서 영업을 하고 있는 사실 및 이 사건 건물의 월임료 상당액은 1981. 10. 18.부터 1982. 10. 17.까지는 578,000원, 그 다음부터는 최소한 593,000원 정도되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 따라서 원ㆍ피고간의 위 임대차계약은 임대기간의만료로 종료되었다 할 것이므로 피고로서는 위 기간만료 후에도 이 사건 건물을 점유 사용할 권원이 있음을 주장입증치 않는 한 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무를 면치 못한다 할 것이고 또 위 기간만료 그 다음날부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 피고가 위 건물의 점유사용으로 얻은 임료상당의 이득도 부당이득으로서 원고에게 이를 반환하여야 할 것이다. 그런데, 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여, 피고 소송대리인은 주장하기를, 피고는 위 건물에 유익비를 지출하여 그 가액의 증가가 현존하고 있으니 원고에 대하여 유익비상환청구권을 가지고 있는 바, 위 권리에 기사여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 황삼선의 증언과 원심감정인 김광택의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과를 종합하면, 피고가 이 사건 건물을 임차하여 식당영업을 하면서 총 2,282,000원 정도의 비용을 투입하여 현관출입문수리, 방개조, 도색, 카펫트시설, 계단시설, 전기내선공사, 가스배관시설, 연탄보일러시설, 천정수리등을 하여서 1,477,000원 상당의 가액이 현존하는 사실을 인정할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(부동산임대차계약서)의 기재에 원심증인 유경선의 증언을 종합하면, 원ㆍ피고 사이에 위 임대차계약을 체결할 때 피고는 계약기간중 영업상 필요한 시설을 하였다 하더라도, 임대차 기간만료후 원고에게 시설비를 청구할 수 없고, 이에 대하여 일체 권리주장을 할 수 없으며 내부수리 및 비품, 권리금에 대하여도 일체 원고에게 청구할 수 없다고 특약을 하여 유익비상환청구권을 미리 포기한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 증인 황삼선의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 피고에게 유익비상환청구권이 있음을 전제로 하는 위 주장은 이유없다(이에 대하여 피고 소송대리인은 위 특약은 사기 또는 착오에 기한 것이므로 이를 취소한다고 주장하나, 당원이 믿지 않는 위 황삼선의 증언부분을 제외하고는 위 사기 내지 착오에 인한 것이었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다)할 것이고, 피고 소송대리인은 다시 주장하기를, 피고가 홀 15평 및 주방 8평을 축조하여 영업의 편의에 제공하였으니 그 부분의 매수청구를 함과 동시에 그 매매대금 4,500,000원의 지급이 없는 한 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이라 함은 건물자체에 부속된 것으로서 건물의 구성부분으로는 되지 아니하는 임차인 소유의 물건중 건물사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한하며, 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증ㆍ개축부분은 매수청구권의 대상이 될 수 없다 할 것인바( 대법원 82. 1. 19. 선고, 81다1001 판결 참조) 앞에 나온 증인 황삼선의 증언 및 원심법원의 현장검증결과를 종합하면 피고가 이 사건 건물의 마당일부를 세멘트 바닥으로 하여 높이고 마당담벽을 방벽으로 하며 천정을 잇대어 늘여 내부도배를 하는 등으로 홀 15평을 기존건물과 붙여 새로이 만든 사실 및 기존 방 2칸의 내부를 주방으로 사용할 수 있도록 일부 개조한 사실은 인정되나 이에 의하면 위 증ㆍ개축부분은 건물의 구성부분으로 되었다고 볼 수 있을 뿐이므로 위 부속물매수청구 주장도 나머지 부분에 대하여 더 나아가 살필것 없이 이유없다 할 것이며, 피고 소송대리인은 또 주장하기를, 피고는 위 임대차시 원고에게 임대보증금 7,000,000원과 권리금, 비품대등 4,000,000원을 지급하였으니 원고가 피고에게 합계 돈 11,000,000원을 반환함과 동시에 피고는 원고에게 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물을 임차하면서 원고에게 임대보증금 7,000,000원을 교부한 사실은 앞에서 본 바와 같고 임대보증금의 반환과 임차건물의 명도는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 피고 소송대리인의 이 부분 주장은 이유있다 할 것이나, 피고가 원고에게 권리금등 명목으로 4,000,000원을 더 교부하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 위 증인 황삼선의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 소송대리인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유없다 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고로부터 돈 7,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 이 사건 건물의 사용에 대한 부당이득으로서 1981. 10. 18.부터 1982. 10. 17.까지는 월 578,000원의 그 다음날부터 이 사건 건물명도 완료일까지는 월 593,000원의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것인즉, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 그 이유가 있으므로 이를 인용하고, 그 나머지는 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 즉, 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김연호(재판장) 백수일 배종수 |
| 대법원 1994. 10. 14.선고 93다62119 판결 【건축명도등】, [공1994.11.15.(980),2967] 【판시사항】 가. 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부 나. 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부 다. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다. 나. 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의 상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다. 다. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조 , 신탁법 제60조 , 제61조 / 나. 신탁법 제19조 / 다. 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결(공1991,2343) 【전문】 【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나48200 판결 【주문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 망 소외 1 의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 대흥빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁 사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁 사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 상고이유 제2점, 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991.6.7.자로 같은 해 4.30. 명의신탁 해지를 원인으로 한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기와 1991.6.7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 소외 1 이 사망한 후인 1992.5.8.자로 같은 해 4.15. 신탁해지 및 1991.8.12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 1 은 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 2 역시 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을 하고 있는 사실 및 피고 1 의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고 2 의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비 등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 소외 1 , 이 사건 건물의 수탁자인 원고 및 위 소외 1 의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991.6.8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다. 나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결 참조). 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될 때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다 고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의 효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 상고이유 제3, 5점, 원심이 원심 감정인 1 의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증·개축함에 있어서 피고 2 가 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지 아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각 기재와 증인 1 , 증인 2 의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다. 4. 상고이유 제4점 원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한 건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 1 이 금 474,648,000원을, 피고 2 가 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이 아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이 사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다. 5. 상고이유 제6점, 기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의 2, 3의 기재에 의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도 반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 위 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전 여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2012.1.12.자 2011마2380 결정 【부동산인도명령결정에대한즉시항고】, [공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조 제1항 , 제536조 , 제568조 【전문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다. 나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 2. 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다. 한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조 ), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조 ), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다. 그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다 . 따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다 . 재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 대법원 2009.3.26.선고 2008다34828 판결 【유치권부존재확인】, [공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리) 【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항 에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다. [2] 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제103조 [명의신탁], 제320조 제1항 , 제741조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 (공2005상, 393), 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553) / [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828) 【전문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인 으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인 과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인 을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인 과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인 에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항 에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 ). 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인 과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인 과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1 , 2항 에 따라 수탁자인 소외인 이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인 이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인 에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인 과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인 에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인 의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항 에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 |
(6) 피담보채권과 점유와의 견련성요부
견련성은 피담보채권과 물건 또는 유가증권과 관계에서 필요하고 점유와는 직접적인 상관이 없다. 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권이라도 나중에 위물건을 점유하게 되면 유치권이 성립한다. ( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977판결)
| 대법원 1965. 3. 30.선고 64다1977 판결 【가옥명도·손해배상】, [집13(1)민,87] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례 【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다. 【참조조문】 민법 제320조 1항 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인 이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인 이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭 |
6) 유치권행사배제특약이 없어야 한다.
유치권은 법정담보물권이지만 이는 채권자의 채권을 담보하는 수단에 지나지 않음으로 채권자가 그런 이익을 미리 포기하기로 약정하는 것은 유효하다. 약정의 형식은 미리 하기도 하고 나중에도 의사표시로서 한다.그리고 원상회복등 사실상 유치권 행사를 하지 않기로 하는 문구가 있으면 유치권행사배제 특약으로 본다. (대법원 2011. 5. 13. 자 2010마1544 결정, 대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결) 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방 뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다(대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정, 대법원 2018. 1. 24. 선고 2016다234043 판결)
| 대법원 2011.5.13.자 2010마1544 결정 【부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극) [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 甲이 乙과의 계약에 따라 丙 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 丁이 戊 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 甲이 戊 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 甲이 제1공사를 진행한 뒤 乙한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 甲이 己 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 甲에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 甲이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 甲에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [3] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 (공1980, 13082) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1 과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2 는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1 로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다 ( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2 의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심) |
| 대법원 1995. 6. 30.선고 95다12927 판결 【점유물반환등】, [공1995.8.1.(997),2570] 【판시사항】 가. 점유침탈자의 특별승계인에 대한 점유회수청구권을 받아들인 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례 나. 이미 점유를 상실한 점유침탈자에 대한 점유회수청구권 행사의 가부 다. 임대차계약에서 원상복구의 특약이 있는 경우, 유익비상환청구권의 존부 라. 임차인의 지위가 전전승계된 경우, 부속물매수청구권의 승계 여부 마. 민사소송법상의 소송비용부담 원칙의 취지 바. 소송인수신청을 각하하는 결정이 상고심의 판단 대상이 되는지 여부 【판결요지】 가. 점유자의 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는데도, 이 점에 관하여 심리·확정하지 않고 승계인의 명도 의무를 인정한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례. 나. 임차인 갑이 임차보증금의 반환을 요구하며 임차물을 유치하던 중 임차물 관리인 을이 그 점유를 침탈하여 점유·사용하다가 임대인으로부터 이를 다시 임차한 병에게 이전한 경우, 을은 이미 점유를 상실하였고 또 병을 통하여 간접점유하고 있다고도 할 수 없어 갑의 을에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 을이 갑의 점유를 침탈한 당사자라거나 병이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 않고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 다. 임대차계약에서 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정한 경우, 이는 임차인이 임차 목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이상당하다. 라. 점포의 최초 임차인이 임대인 측의 묵시적 동의하에 유리 출입문, 새시등 영업에 필요한 시설을 부속시킨 후, 그 점포의 소유권이 임차보증금 반환채무와 함께 현 임대인에게 이전되고 점포의 임차권도 임대인과의 사이에 시설비 지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의 없이 현 임차인에게 전전승계되어 왔다면, 그 시설 대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 유리 출입문 등의 시설은 양도대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 현 임차인으로서는 임차기간의 만료로 임대차가 종료됨에 있어 임대인에 대하여 부속물매수청구권을 행사할 수 있다. 마. 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니다. 바. 소송인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있고, 이와 같이 항고로써 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심법원의 판단 대상이 되지 않는다. 【참조조문】 가.나. 민법 제204조 제1항 , 제204조 제2항 / 다. 제105조 , 제626조 제2항 / 라. 제646조 제1항 / 마. 민사소송법 제89조 / 바. 제75조 , 제362조 , 제395조 【참조판례】 대법원 1994.9.30. 선고 94다20389,20396 판결(공1994하,2854) 【전문】 【원고(상고인 겸 피상고인)】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【피고인, 인수참가인(피상고인겸 상고인)】 인수참가인(피상고인겸 상고인) 소송대리인 변호사 하창우 【대상판결】 【원심판결】 창원지방법원 1995. 1. 20. 선고 93나8232 판결 【주문】 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 피고 인수참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고 인수참가인(이하 참가인이라고 한다)의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1991.8.29. 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차보증금 12,000,000원, 월차임 50,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임차한 다음 이 사건 점포에서 비디오테이프 대여점을 운영하면서 이를 점유·사용하여 오던 중 1992.8.28.자로 임대차기간이 만료되자 같은 상가 내에 있는 113호 점포를 임차하여 비디오테이프, 선반 등의 비품을 모두 옮긴 다음 위 소외 1 에게 임차보증금의 반환을 요구하면서 이 사건 점포의 출입문에 자물쇠를 채워 둔 사실, 피고는 이 사건 점포 등 위 소외 1 의 재산관리업무를 담당하여 오던 중 1993.6.8. 이 사건 점포에 원고가 채워 놓은 자물쇠를 강제로 따고 들어간 다음부터 이를 점유·사용하여 온 사실, 참가인은 이 사건 소송이 계속중이던 1994.9.1. 위 소외 1 로부터 이 사건 점포를 임차하고 피고의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 원고가 점유하고 있는 이 사건 점포의 점유를 침탈하였다고 할 것이고, 참가인은 이 사건 소송의 계속중 피고로부터 그 점유를 승계하였으므로, 참가인은 원고에게 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 판단하였다. 기록에 의하면, 원고가 참가인에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구하는 것은 점유회수청구권에 기한 것임이 뚜렷한바, 이러한 점유회수청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못하고, 다만 승계인이 악의인 때에만 행사할 수 있는 것이다 (민법 제204조 제2항). 그런데 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 위 원심이 인정한 바와 같다면 참가인은 침탈자인 피고의 특별승계인에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 점유의 침탈이 있었음을 알고 있었다는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없는 한 참가인에 대한 명도청구는 받아 들일 수 없다 할 것인바, 원심이 이 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 참가인에 대한 명도청구를 받아들인 것은 위 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지로 보이는 논지는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 이 부분 원심판결은 유지될 수 없다. 2. 원고의 상고이유를 본다. 가. 제1,4점에 대하여 기록에 의하면, 원고는 당초 피고의 위와 같은 점유침탈 행위로 인한 정신적 손해의 배상도 아울러 구하다가 원심 제10차 변론기일에서 유치권 침해로 인한 재산적 손해의 배상만 구한다고 진술하여 그 청구원인을 변경하였음이 분명하므로, 원심이 정신적 손해에 대하여 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없고, 또 정신적 손해의 배상에 관한 청구가 있었음을 전제로 원심판결에 정신적 손해에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지도 받아들일 수 없다. 그리고 참가인이 이 사건 점포를 점유하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고는 이 사건 점포에 대한 점유를 상실하였다 할 것이고, 또 참가인을 통하여 이 사건 점포를 간접점유하고 있다고도 할 수 없어, 이러한 피고에 대한 명도청구는 배척될 수밖에 없고, 피고가 원고의 점유를 침탈한 당사자라거나 참가인이 소송을 인수한 후에도 탈퇴하지 아니하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것 이므로, 같은 취지에서 피고에 대한 명도청구를 배척한 것으로 보이는 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으며, 위와 같이 점유를 상실한 피고에 대하여 명도를 구하는 근거에 대하여는 오히려 원고가 주장·입증하여야 할 것이므로 원심판결에 소론과 같이 변론주의에 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 나. 제2,3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 손해배상의 청구원인으로서, 이 사건 점포에 최초임차인이 설치한 유리 출입문, 새시, 석고보드칸막이 등의 시설에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 전 임차인들로부터 순차로 승계한 뒤 유익비상환청구권 또는 부속물매매대금 채권에 기하여 이 사건 점포에 관한 유치권을 행사하고 있었는데 피고에 의하여 이 사건 점포의 점유를 침탈당함으로써 위 유익비 또는 부속물매매대금을 지급받지 못하여 그 금액 상당의 손해를 입었다고 주장함에 대하여, 거시 증거에 의하면, 소외 2 는 1987.경 위 소외 1 을 대리한 소외 3 으로부터 이 사건 점포를 임차보증금 6,000,000원에 임차하여 비디오테이프 대여점을 운영하다가 1988.경 소외 4 에게 이를 전대한 사실, 원고는 같은 해 10.31. 위 소외 4 로부터 이 사건 점포의 임차보증금 6,000,000원과 비디오테이프, 선반 등 내부집기 및 영업상 이익에 대한 권리금 등을 감안하여 대금 30,000,000원에 위 소외 4 의 전차권 및 비디오테이프 대여점의 영업에 관한 일체의 권리를 양도받아 그 때부터 비디오테이프 대여점을 운영한 사실, 원고는 1990.8.29.과 1991.8.29.에 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건 점포의 최초임차인으로부터 위 시설 등에 관한 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 롯데건설주식회사는 이 사건 점포를 비롯한 롯데상가건물을 완공하여 1985.2.15. 소유권보존등기까지 마쳤으나 점포 분양이 제대로 이루어지지 않자 그 무렵 위 상가 내부에 석고보드칸막이 시설을 설치하여 성명불상자에게 이 사건 점포를 임대한 사실, 위 소외 1 은 1986.11.7. 이 사건 점포가 위와 같이 타에 임대되어 이미 그 임차인이 비디오테이프 대여점 영업을 하고 있는 상태에서 소외 회사의 임차보증금반환 채무를 인수하기로 하고 소외 회사로부터 이 사건 점포를 분양받은 사실(유리 출입문, 새시 등은 이때 이미 설치되어 있었던 것으로 보인다), 위 소외 2 나 소외 4 가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포의 출입문, 새시 등 시설에 관하여 임대인의 시설비지급 여부 또는 임차인의 원상회복 의무에 관한 아무런 논의를 한 바 없었고, 원고 또한 1988.10.31. 위 소외 4 로부터 위와 같이 대금 30,000,000원에 이 사건 점포의 전차권 등을 양도받아 영업을 하던 중 임대차기간이 만료되어 1990.8.29. 위 소외 3 과 이 사건 점포에 관한 임대차계약을 체결함에 있어서도 위 시설 등에 관하여 아무런 논의도 하지 않았던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 위 시설 등에 관한 유익비 또는 부속물매매대금의 가액을 산정할 증거도 없고, 가사 원고가 전임차인들로부터 그 주장과 같은 유익비상환청구권 또는 부속물에 관한 권리를 승계하였다고 하더라도 점유회수청구권에 의하여 그 점유를 회복함으로써 결과적으로 유치권 또한 다시 회복하게 될 것이므로 유치권이 상실되었음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 먼저 기록에 의하면, 위 소외 2 나 원고가 위 소외 1 을 대리한 위 소외 3 과 사이에 이 사건 점포에 관하여 각 임대차계약을 체결함에 있어 “임차인은 임대인의 승인하에 개축 또는 변조할 수 있으나 부동산의 반환기일 전에 임차인의 부담으로 원상복구키로 한다"라고 약정하였음을 알 수 있는바, 이는 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 봄이 상당하므로 (당원 1994.9.30.선고 94다20389,20396 판결 참조), 원심의 위 인정 판단 중 유익비상환청구권과 관련된 부분은 그 결론에 있어서는 옳다고 할 수밖에 없고, 따라서 원고가 위 소외 1 에 대하여 유익비상환청구권을 행사할 수 있음을 전제로 펼치는 소론 논지는 어차피 받아들이기 어렵다 할 것이다. 그러나 원심이 인정한 바와 같은 위 유리 출입문과 새시(원고는 상고이유에서 석고보드 칸막이에 대하여는 문제삼고 있지 않다)의 설치경위 및 기록에 의하여 알 수 있는 위 유리출입문과 새시의 설치상태, 용도, 이 사건 점포가 있는 위 상가건물의 구조, 주변환경 등에 비추어 볼 때, 위 유리 출입문과 새시는 이 사건 점포의 사용에 객관적인 편익을 가져오게 하는 물건으로서 이 사건 점포의 구성부분이 되었다고 보이지는 아니하고, 한편 이 사건 점포가 소외 회사에 의하여 최초로 임대될 당시부터 임대인측의 양해 하에 비디오테이프 대여점으로 이용되어 왔으며, 위와 같은 시설은 그러한 영업에 필요하였던 것으로 보이는 점 등으로 보면, 위와 같은 시설을 부속시키는 데에 대한 임대인측의 묵시적인 동의는 있었다고 볼 여지가 많다 할 것이므로, 그 후 이 사건 점포에 대한 임대인과 임차인의 지위가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 승계되어 온 것이라면, 그 시설대금이 이미 임차인측에 지급되었다거나 임차인의 지위가 승계될 당시 위와 같은 시설은 양도 대상에서 특히 제외하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 종전 임차인의 지위를 승계한 원고로서는 임차기간의 만료로 이 사건 점포에 대한 임대차가 종료됨에 있어 임대인인 위 소외 1에 대하여 민법 제646조 제1항 소정의 부속물매수청구권을 행사할 수 있다 고 보아야 할 것이다. 그리고 부속물매수청구권의 행사로 인한 부속물매매대금은 그 매수청구권 행사 당시의 시가를 기준으로 산정할 것인바, 원고는 갑 제8호증을 제출함으로써 일응 그 입증을 시도하고 있는 것으로 보이고, 참가인의 악의가 인정되지 아니하는 한 원고가 점유회수청구권에 의하여 이 사건 점포에 대한 점유를 회복할 수 없음은 앞서 살펴 본 바와 같다. 사정이 위와 같음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 부속물매수청구권과 관련된 위 원고의 주장마저 배척한 것은 부속물매수청구권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 다. 제5점에 대하여 현행 민사소송법은 소송비용의 부담에 관하여 패소자부담의 원칙을 취하고 있고, 소론과 같이 과실책임주의를 취하고 있는 것은 아니며, 소론이 지적하는 판례는 조선고등법원 판결에 불과할 뿐만 아니라 이 사건에 적절한 것도 아니고, 원고와 피고 사이의 소송비용부담의 비율에 관한 원심의 판단이 부당하다고 보이지도 아니한다. 논지는 이유 없다. 라. 제6점에 대하여 인수신청을 각하하는 결정에 대하여는 신청인이 항고할 수 있는바, 이와 같이 항고로서 불복을 신청할 수 있는 재판은 상고심 법원의 판단 대상이 되지 아니하므로 (민사소송법 제395조, 제362조 단서), 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구에 관한 원고 패소부분과 참가인의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 |
| 대법원 2018. 1. 24.선고 2016다234043 판결 【유치권방해금지】, [공2018상,486] 【판시사항】 [1] 유치권 배제 특약의 효력(유효) 및 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있는지 여부(적극) [2] 유치권 배제 특약에 조건을 붙일 수 있는지 여부(적극) 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지 판단하는 기준 [3] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 【판결요지】 [1] 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다. [2] 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다. [3] 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제320조 / [2] 민법 제105조 , 제147조 , 제320조 / [3] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 / [3] 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 (공2002하, 1816), 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 (공2014하, 1463) 【전문】 【원고, 상고인】 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인 의 소송수계인 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 김종기 외 2인) 【피고, 피상고인】 유한회사 프로스페라 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2016. 6. 22. 선고 2015나23230 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다 ( 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 등 참조). 한편 조건은 법률행위의 효력 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 발생 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서, 법률행위에서 효과의사와 일체적인 내용을 이루는 의사표시 그 자체라고 볼 수 있다. 유치권 배제 특약에도 조건을 붙일 수 있는데, 조건을 붙이고자 하는 의사가 있는지는 의사표시에 관한 법리에 따라 판단하여야 한다. 당사자 사이에 약정의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다 ( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 , 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호가 변경되었다. 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지에 이 사건 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하면서 2008. 7. 30. 주식회사 선진종합개발(시공사, 이하 ‘선진종합개발’이라 한다), 주식회사 생보부동산신탁(대리사무 수탁자), 사상농업협동조합(대출기관)과 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 사업약정에서 약정 당사자들은 ‘선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다.’고 정하였다(제11조 제6항). 선진종합개발은 그 무렵 사상농업협동조합에 시공권 및 유치권 포기각서를 작성하여 제출하였는데, 그 내용은 ‘부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시할 수 있는 사유 발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본 공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다.’는 것이다. 다. 한편 선진종합개발은 회생절차개시 결정과 파산선고를 순차로 받았고, 그 파산관재인이 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인 의 원고 지위를 수계하였다. 3. 원심은, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 선진종합개발이 이 사건 사업약정의 당사자로서 유치권 포기 약정을 하였고, 피고는 이 사건 건물을 공매절차에서 매수한 자로서 위 특약의 당사자가 아니더라도 위 약정의 효력을 주장할 수 있다는 취지로 판단하였다. 나아가 이 사건 사업약정서의 문언과 약정의 목적 등에 비추어 위 약정에 선진종합개발이 주식회사 생보부동산신탁으로부터 공사대금을 직접 지급받기로 하는 조건을 붙였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 유치권 배제 특약에 따라 원고의 유치권이 발생하지 않았다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다77730 판결 은 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 나머지 상고이유 주장도 원고에게 유치권 배제 특약의 효력이 미치지 않는 것을 전제로 주장하고 있는 것이어서 이를 받아들일 수 없다. 4. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
7) 신의성실의 원칙 위반
유치권은 여러 가지 의의가 있음에도 이를 악용하여 폐해를 낳기도 한다. 이에 대해 민법의 일반원칙인 신의성실원칙에 위반되었는지 여부에 따라 유치권의 성립을 부인하기도 한다.(대법원2011.12.22.선고2011다84298판결)그러나 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결은 “피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하”고 있으나“ 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결참조)”“ 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다.”고 판시하여 신의칙 위반
적용에 대해 신중할 것을 요구하고 있다.
8) 유치권의 소멸
(1)일반적인 유치권 소멸
유치권도 물권이므로 유치물의 멸실, 혼동, 포기등 일반적인 소멸사유로 소멸한다 .그리고 유치권의 성립요건을 구성하고 있는 피담보채권이 소멸하거나 점유를 상실하면 유치권이 소멸한다. 특히 유치권행사를 위해 점유를 하고 있어도 피담보채권은 위 행사와 관계없이 소멸시효가 진행되어 소멸할 수 있다. (민법 제326조)점유의 상실로 유치권은 소멸하는데(민법제328조)만약 유치권을 회복하고 싶으면 점유를 침탈당할 때부터 1년이내에 점유 회수의 소를 통해 점유회복을 하여야 하며(민법제204조) 그렇지 않은 동안은 유치권이 존재하지 아니한다.(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다72189 판결)
| 대법원 2012.2.9.선고 2011다72189 판결 【유치권확인】, [공2012상,438] 【판시사항】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제320조 , 제328조 【전문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조 의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○ 호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인 에게 임대하여 소외인 이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
(2)의무위반에 따른 소멸청구
유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보 제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.(민법 제324조) 유치권자가 위 의무를 위반할 때는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.위 소멸청구권은 형성권으로 채무자가 의사표시만 하면 유치권은 소멸한다. 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없고 대신 그 사용에 대한 부당이득을 반환하여야 한다.(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다107009 판결) 그런데 과연 어느정도가 선량한 관리자의 주의를 다하지 아니하였다고 볼 수 있는지 그리고 유치물을 보존에 필요한 사용외에는 사용을 하지 못하게 하는 것이 타당한지.위 조항 때문에 유치물을 무용지물로 만들어 사회적 경제적 손실을 가져 오는 것으로 지적하고 있다.
| 대법원 2009.9.24.선고 2009다40684 판결 【점유권확인】, [공2009하,1757] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민법 제324조 에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 , 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【대상판결】 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다. 2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 , 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다. 그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) |
| 대법원 2013.4.11.선고 2011다107009 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 (공2009하, 1757) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인 을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인 으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항 에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
| 대법원 2023. 7. 13.선고 2021다274243 판결 【토지인도등청구의소】, [미간행] 【판시사항】 유치권자의 선관의무에 대해 규정한 민법 제324조 에서 말하는 ‘대여’는 임대차뿐만 아니라 사용대차도 포함되는지 여부(적극) / 유치권자가 유치물을 다른 사람으로 하여금 사용하게 한 경우, 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘어서는 것으로서 유치권 소멸 청구의 사유가 되는 사용 또는 대여에 해당하는지 판단하는 방법 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38707 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 경남법무법인 외 5인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2021. 8. 26. 선고 2020나58413 판결 【주문】 원심판결 중 그 판결의 별지1 목록 제1항 내지 제13항, 제16항 내지 제19항, 제21항, 제24항, 제26항 내지 제28항 각 토지에 관한 금전 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 6필지에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하였거나 적어도 이를 사용하는 것을 묵인한 것으로 보인다는 이유로 선관주의의무를 다하지 못하였다고 인정하여 원고의 소멸통보에 의하여 피고의 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제324조는 유치권자에게 유치물의 점유에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 유치물의 보존에 필요한 사용의 범위를 넘어 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보 제공한 경우 채무자에게 유치권의 소멸을 청구할 수 있는 권리를 부여하고 있다. 여기에서 말하는 대여는 임대차뿐만 아니라 사용대차도 포함되는데, 유치권자가 유치물을 다른 사람으로 하여금 사용하게 한 경우에 그것이 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘어서는 것으로서 유치권 소멸 청구의 사유가 되는 사용 또는 대여에 해당하는지 여부는 유치물의 특성과 유치권자의 점유 태양, 유치권자와 사용자 사이의 관계, 사용자의 구체적인 사용방법 및 사용의 경위, 사용행위가 유치물의 가치나 효용에 미치는 영향, 사용자가 유치권자에게 대가를 지급하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38707 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 기록에 따르면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 6필지의 전체 면적은 59,532㎡인데 그중 인근 주민이 무단경작한 곳의 면적은 2,148㎡에 불과할 뿐만 아니라 소규모로 90여 곳에 흩어져 있다. 나) 인근 주민들은 피고가 이 사건 공사를 시작한 2005년 이전부터 위와 같이 경작행위를 해왔고, 피고가 유치권행사를 시작한 2008. 10.경 이후에도 종전과 같은 형태로 경작을 계속해 온 것으로 보인다. 피고가 인근 주민들로부터 경작과 관련하여 대가를 받은 것으로 보이지는 않는다. 다) 피고는 이 사건 각 토지의 경계에 펜스와 유치권행사 및 출입·사용 등 금지 공고문을 설치하고 관리인원을 배치하여 순찰하도록 하는 등의 조치를 취해왔다. 이 사건 각 토지는 해안가에 위치한 전체 면적 합계 84,966㎡에 이르는 방대한 토지로서 유치권을 행사하는 피고가 유치물의 보존을 위하여 모든 곳을 항상 감시하며 주민들의 출입 등을 철저히 봉쇄할 것까지 요구된다고 보기 어렵다. 더욱이 피고는 2008. 10.경부터 144억 원이 넘는 공사대금을 받지 못한 채 유치권행사를 위해 비용을 들여 위와 같은 조치를 취하며 이 사건 각 토지를 점유해 오고 있었다. 라) 이 사건 6필지는 자연녹지지역으로 그 지목이 임야일 뿐만 아니라, 이 사건 토목공사 후 공사가 중단된 채 오랫동안 황무지로 방치되어 왔다. 따라서 위와 같이 인근 주민들이 일부 소규모로 벌인 경작행위로 토지의 가치나 효용이 감소되는 등 토지소유자의 이익이 부당하게 침해되는 사정이 있다고 보기 어렵다. 3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하거나 그와 같은 이용을 묵인하였다고 하더라도 유치물의 보존에 필요한 정도를 넘어서는 사용행위 또한 대여행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 이를 전제로 피고가 유치권자의 유치물 점유에 관한 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 4) 그런데도 원심은 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하였거나 적어도 이를 사용하는 것을 묵인한 것으로 보인다는 이유로 선관주의의무를 다하지 못하였다고 인정하여 피고의 유치권이 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제324조 에서 정한 유치권자의 선관주의의무, 유치물의 보존에 필요한 사용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 관하여 가. 원심은 피고가 2020. 11. 16. 이후 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하였으므로 그중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 대한 피고의 유치권도 소멸하였다고 판단하였다. 이어서 원심은, (상호명 생략) 이 폭력이나 강압 등 물리력을 동원하여 이 사건 각 토지에 대한 점유를 취득한 것으로 보이지 않는다는 사정 등을 인정한 다음 이를 근거로 (상호명 생략) 의 점유 확보에 불법성이 매개된 것으로 단정하기 어렵다는 이유로, 피고의 점유를 침탈한 원고 측이 피고를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 것은 권리남용 및 신의성실 원칙 위반에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 따르면 아래 사실을 알 수 있다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고는 2008. 10.경부터 이 사건 각 토지의 경계에 펜스와 유치권행사 및 출입·사용 등 금지 공고문을 설치하는 등으로 유치권행사 사실을 공고한 상태에서 이 사건 각 토지를 점유, 관리해 왔다. 나) 원고는 2019. 6. 12. 피고를 상대로 유치권이 소멸하였다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원이 2020. 11. 11. 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지에 관한 유치권은 소멸하였으나 나머지 토지에 관한 유치권은 존재한다는 이유로 일부 승소판결을 선고하였다. 그 판결의 주문에는 이 사건 6필지 중 원심판결 별지1 목록 제25항 토지와 부산 남구 (주소 생략) 토지 위에 있는 컨테이너 등의 철거를 명하고, 가집행을 할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 다) 이 사건 각 토지를 원고에게 신탁한 (상호명 생략) 의 대표이사는 2020. 11. 16. 제1심판결에 따라 위 철거집행을 하기 전에 현장답사 차 이 사건 사업부지를 방문하였는데 당시 현장에 이 사건 사업부지를 관리하는 사람이 부재중이고 출입문이 잠겨 있지 않은 상태인 것을 보고 (상호명 생략) 의 직원 및 용역직원 30여 명을 대동하여 이 사건 각 토지에 대한 점유를 확보하였다. 라) (상호명 생략) 은 그 무렵부터 2020. 11. 20.경까지 사이에 피고가 설치한 유치권행사 및 출입, 사용 등 금지 공고문을 제거하고, 이 사건 사업부지의 경계에 초록색 펜스를 설치하고 펜스 인근에 CCTV 및 이 사건 사업부지가 (상호명 생략) 소유의 사유지임을 공고하는 내용의 출입금지 표지판을 설치하는 등으로 피고 측의 출입을 저지하였다. 2) 위와 같은 사실관계에 비추어보면, (상호명 생략) 은 피고의 유치권 존재를 알고 있는 상태에서 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸하게 하였다. 그럼에도 (상호명 생략) 으로부터 이 사건 각 토지를 신탁받은 원고가 위와 같은 경위로 이 사건 각 토지의 직접점유를 취득한 (상호명 생략) 을 통하여 간접점유를 취득한 다음 피고를 상대로 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이는 신탁자의 불법행위로 초래된 상황을 수탁자의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 행위로서 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없기 때문이다. 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 권리남용 및 신의성실 원칙 위반 항변을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 권리남용 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 원고는 원심에서 ① 이 사건 각 토지에 관하여 유치권소멸을 이유로 주위적으로 유치권부존재확인청구, 예비적으로 인도청구, ② 퇴거청구, ③ 컨테이너 사무실 등의 철거청구를 함과 동시에 금전 청구로서 ④ 이 사건 각 토지에 관하여 주위적으로 유치권소멸을 이유로 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를, 예비적으로 유치권이 존재함을 전제로 부당이득반환청구를 하였다. 원심은 이 사건 각 토지에 관한 유치권이 소멸하였다고 판단하여 ① 주위적 청구인 유치권부존재확인청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구와 함께 금전 청구 중 ④ 이 사건 6필지에 관한 주위적 청구인 손해배상청구를 인용하고, 나머지 토지에 관한 금전 청구 부분을 모두 기각하였다. 피고는 원심판결 중 패소 부분에 대하여 상고하였는바, 위에서 본 바와 같이 ① 주위적 청구인 유치권부존재확인청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구, ④ 이 사건 6필지에 관한 주위적 청구인 손해배상청구에 관한 상고를 받아들이는 이상 그중 일부와 예비적 및 선택적 청구의 관계에 있는 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 ① 이 사건 각 토지에 관하여 유치권소멸을 이유로 주위적으로 유치권부존재확인청구, 예비적으로 인도청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구, ④ 이 사건 6필지에 관한 금전 청구 부분을 모두 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 관한 금전 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2013.2.28.선고 2010다57350 판결 【유치권존재확인】, [공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ○○저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주문】 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1 의 상고를 기각한다. 원고 1 의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2 에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2 가 2004. 7. 7. 소외 회사 로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2 가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 소외 회사 는 2006. 8. 원고 2 에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 소외 회사 는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 소외 회사 는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2 에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2 가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 소외 회사 의 원고 2 에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2 가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 소외 회사 가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2 가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2 는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2 가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1 의 상고에 대하여 원고 1 의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1 의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1 은 2004. 7. 30. 소외 회사 로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 소외 회사 가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 소외 회사 는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2 에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1 과 소외 회사 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1 이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 소외 회사 가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1 이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1 이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
| 대법원 2012.2.9.선고 2011다72189 판결 【유치권확인】, [공2012상,438] 【판시사항】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 상가 부분을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 甲 주식회사가 건물신축 공사대금 일부를 지급받지 못하자 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 왔는데, 그 후 乙이 경매절차에서 건물 중 일부 상가를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 甲 회사의 점유를 침탈하여 丙에게 임대한 사안에서, 乙의 점유침탈로 甲 회사가 점유를 상실한 이상 유치권은 소멸하고, 甲 회사가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도, 甲 회사가 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 甲 회사의 유치권이 소멸하지 않았다고 본 원심판결에 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제320조 , 제328조 【전문】 【원고, 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 한창호 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2011. 7. 22. 선고 2010나15462 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 원심은, ① 원고가 현진건설 주식회사(이하 ‘현진건설’이라 한다)로부터 부천시 원미구 중동 1148-2 지상에 지하 3층, 지상 15층의 대우마이빌Ⅱ 오피스텔 및 근린생활시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 공사대금 18,457,780,000원에 도급받고, 이 사건 건물에 다락을 설치하는 공사를 공사대금 1,182,940,000원에 도급받아 2004. 6.말경 완공한 사실, ② 현진건설이 원고에게 공사대금으로 7,711,175,265원을 지급하고 나머지 공사대금을 지급하지 않자, 원고가 2004. 8.경부터 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사해 온 사실, ③ 원고가 2008. 6.경 이 사건 건물 1, 2층의 상가 31채에 관하여 민법 제666조 의 저당권설정청구권 행사에 따른 저당권설정등기를 마친 후 이에 대한 임의경매를 신청하고 유치권 신고를 한 사실, ④ 피고가 위 경매절차에서 위 상가 31채 중 ○○○ 호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 매수하여 2009. 7. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, ⑤ 원고가 위 경매절차에서 5,296,035,051원을 배당받은 사실, ⑥ 피고가 이 사건 상가에 대한 원고의 점유를 침탈한 다음 2010. 6.경 소외인 에게 임대하여 소외인 이 이를 점유하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 건물의 수분양자들로부터 직접 분양대금을 받는 등의 방법으로 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵고 이 사건 상가에 대한 점유를 회수할 수 있는 이상 점유를 상실하였다고 할 수도 없다는 이유로 원고가 이 사건 상가에 대한 유치권을 가지고 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 원심이 채택한 증거에 의하면 2002. 5.경부터 2004. 11.경까지 원고의 은행계좌로 이 사건 건물의 수분양자들이 70억 원가량을 입금하였고 현진건설이 9억 원가량을 추가로 입금하였으며 중도금 등의 명목으로 110억 원가량이 입금된 사실 등을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고에게 증명을 촉구하거나 원고에게 확인을 구하는 등의 방법으로 위 금원이 이 사건 건물 공사대금으로 지급된 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 이러한 심리를 하지 아니한 채 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 공사대금을 전부 변제받았다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 또한 피고의 점유침탈로 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아나지만, 위와 같은 방법으로 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아님에도( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다46215 판결 참조), 원심은 원고가 이 사건 상가에 대한 점유를 회복하였는지를 심리하지 아니한 채 점유회수의 소를 제기하여 점유를 회복할 수 있다는 사정만으로 원고의 유치권이 소멸하지 않았다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 점유상실로 인한 유치권 소멸에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
| 대법원 2010.4.15.선고 2009다96953 판결 【토지및건물명도】, [공2010상,887] 【판시사항】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도, 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 공매절차에서 점유자의 유치권 신고 사실을 알고 부동산을 매수한 자가 그 점유를 침탈하여 유치권을 소멸시키고 나아가 고의적인 점유이전으로 유치권자의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였음에도 유치권자가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 유치권자를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제2조 제2항 , 제204조 , 제320조 , 제328조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손윤하외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영훈외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 23. 선고 2008나95719 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주식회사 한국토지신탁이 실시한 공매절차에서 2006. 7. 18. 이 사건 각 부동산을 대금 6,398,736,830원에 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 미지급 공사대금 채권에 기한 유치권을 주장하면서 2005. 4.경부터 소외 1 등 피고 직원을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하여 왔고, 위 공매절차에서도 유치권을 신고한 사실, 원고는 2006. 8. 2. 납골당 운영본부장인 소외 2 를 통해 용역업체 직원 70명 정도를 동원하여, 당시 이 사건 각 부동산을 점유하고 있던 피고의 직원들을 강제로 퇴거시키고 이 사건 각 부동산의 점유를 취득하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 상실한 사실, 소외 2 는 위 일로 인하여 2007. 11. 20. 의정부지방법원 고양지원 2007고단7호 사건에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 10월을 선고받았고, 2008. 3. 28. 항소심인 의정부지방법원 2007노2123호 사건에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 그 무렵 위 항소심 판결이 확정된 사실, 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소( 의정부지방법원 고양지원 2007가합5663호 )에서 2008. 2. 22. 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 점유침탈사실이 인정되어 피고의 청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 원고의 항소( 서울고등법원 2008나36284호 )와 상고( 대법원 2009다5155호 )가 모두 기각된 사실, 그런데 소외 3 주식회사 가 원고와 임대차계약과 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 이 사건 각 부동산의 점유를 이전받아 납골당 영업을 함에 따라 위 점유회수의 소의 확정판결에 기한 집행이 이루어지지 못하였고, 그 결과 피고는 현재 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 회복하지 못하고 있는 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 점유를 침탈당한 자는 그 점유침탈자와 악의의 특별승계인을 상대로 민법 제204조 소정의 점유회수청구의 소를 제기할 수 있고 그와 별도로 점유침탈자를 상대로 손해배상청구의 소도 제기할 수 있는 이상, 원고가 이 사건 각 부동산의 점유를 침탈한 후에 소외 3 주식회사 와 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약을 각 체결하고 소외 3 주식회사 로 하여금 이 사건 각 부동산을 직접점유하면서 납골당을 운영하도록 한 것만으로는, 비록 결과적으로 소외 3 주식회사 에 대하여 피고의 원고에 대한 점유회수의 승소확정판결이 집행되지 아니하는 사정이 초래되었다고 하더라도, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하거나 신의칙에 위배된다고 단정할 수 없다고 판단하여, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, ① 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 공매절차에서 이미 유치권을 신고하였으므로, 원고는 그러한 사실을 숙지한 상태에서 위 각 부동산을 매수한 사실, ② 그럼에도 원고는 피고와의 협의 내지 정식의 법적 절차를 거쳐 위 각 부동산의 점유를 이전받으려는 노력은 하지 않은 채 매수일로부터 약 보름 정도 경과한 후 원고의 재정부장이자 납골당운영본부장인 소외 2 를 시켜 그의 주도하에 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 피고로부터 이 사건 각 부동산의 점유를 강제로 빼앗은 사실, ③ 따라서 원고는 피고의 점유를 불법적으로 침탈한 본인으로, 민법 제204조 제1항 에 따라 피고에게 침탈한 점유를 반환할 의무를 부담하고 있는 사실, ④ 피고가 원고를 상대로 제기한 점유회수의 소에서도 ‘이 사건 각 부동산을 인도하라’는 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정된 사실, ⑤ 원고는 위 판결에 따라 침탈한 점유를 반환하기는 커녕 오히려 위 각 부동산에 관한 점유를 소외 3 주식회사 에게 이전함으로써 피고의 위 판결에 기한 강제집행까지 방해한 사실, ⑥ 피고가 침탈당한 점유를 회수하면 유치권도 되살아날 것인데, 원고의 점유침탈에 이은 고의적인 점유이전으로 피고는 점유회수의 소에서 승소하고도 상실한 점유를 회복하지 못하고 있는 사실, ⑦ 원고의 대표자 소외 4 는 소외 3 주식회사 설립 당시 위 회사의 대표자였고, 임대차계약 및 봉안시설 운영대행계약 체결 당시 원고 및 소외 3 주식회사 의 각 대표자였던 사실(따라서 소외 3 주식회사 도 위와 같은 사정을 누구보다 잘 인식하였던 것으로 보인다)을 알 수 있고, 나아가 피고가 법적 절차를 통해 점유를 회수하기 위해 원고 및 소외 3 주식회사 를 상대로 여러 차례 소송을 제기하여 장기간 진행해 오고 있는 동안에도, 막상 점유를 침탈한 원고 및 그로부터 점유를 이전받은 소외 3 주식회사 는 다수의 납골당을 지속적으로 분양하고 있는 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸케 하였고 나아가 고의적 점유이전으로 피고의 확정판결에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였는바, 그럼에도 피고가 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 원고가 피고를 상대로 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은, 자신의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것으로서, 이는 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것으로 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 권리남용 주장을 배척하고 원고의 이 사건 유치권부존재확인청구를 인용한 것은, 권리남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) |
(3)타담보제공에 의한 소멸청구
채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(민법제327조).이 경우의 소멸청구권은 형성권이 아니어서 소멸청구의 의사표시외에 유치권자의 승낙이나 이에 갈음하는 판결이 있어야 유치권이 소멸한다.57) 이때 채무자 뿐만 아니라 유치물의 소유자도 가능하고(대법원 2001.12.11.선고 2001다59866판결) 담보는 물적담보 뿐만 아니라 인적담보도 가능하다.유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다,(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결)
| 57) 권순한(2013),제8전정판 민법요해 Ⅰ 총칙·물권법,fides 도서출판,1308 |
| 대법원 2001. 12. 11.선고 2001다59866 판결 【건물명도등】, [공2002.2.1.(147),270] 【판시사항】 [1] 담보제공에 의한 유치권 소멸청구에 있어 담보의 상당성의 판단 기준 및 그 소멸청구권자 [2] 손해액 산정시 계산상의 잘못은 판결경정사유일 뿐 원심판결을 파기할 사유는 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제327조 에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다. [2] 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 그 기간이 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다. 【참조조문】 [1] 민법 제327조 / [2] 민사소송법 제197조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2107 판결 (공보불게재), 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 (공1987, 1562), 대법원 1992. 8. 18. 선고 91누2472 판결 (공1992, 2782) 【전문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울지법 200 1. 8. 23. 선고 2000나77835 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항 및 원심판결 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 봄이 상당하다 . 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 1996. 10. 12. 원심 판시 다세대주택 9세대(이하 '다세대주택'이라 한다)의 전 소유자이자 건축주인 소외 1 에 대하여 가지는 판시 공사대금채권의 담보를 위하여 다세대주택에 관하여 채권최고액을 170,000,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 이에 따라 다세대주택을 공동담보로 하여 1997. 6. 23. 피고 명의의 제1순위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 이 공사대금채무를 지급하지 못하자 피고는 1997. 8. 20. 위 근저당권설정등기에 기한 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 서울지방법원 97타경37105호로 다세대주택에 관한 임의경매절차개시결정이 내려진 사실, 1998. 10. 20. 현재 대지권을 포함한 다세대주택의 감정평가액은 608,000,000원이고, 1996. 11. 30. 소외 2 명의의 가등기가 경료되어 있던 다세대주택의 부지를 제외한 건물만의 감정평가액은 364,800,000원인 사실, 소외 1 의 피고에 대한 공사대금채권은 1995. 5. 12.자 원심 판시의 재판상화해에 의하여 162,330,000원으로 되었으나, 그 후 피고와 소외 1 이 1997. 6. 19. 피고는 다세대주택의 하자보수의무를 면하고, 소외 1 은 피고에게 공사잔대금으로 139,330,000원을 즉시 지급하기로 재판상화해의 내용을 변경하기로 약정함으로써, 위 근저당권설정 당시 피고의 공사대금채권은 139,330,000원이 되었고, 그 후 1998. 3. 13. 피고가 공사대금채권의 일부인 14,330,000원 및 그에 대한 법정지연이자를 합한 14,860,000원을 공탁하였고, 피고가 1998. 3. 18. 이의를 유보하고 공탁금을 수령함으로써 공사대금채권 원금은 125,000,000원(139,330,000 - 14,330,000)이 된 사실, 서울지방법원은 위 경매절차를 진행하여 1999. 5. 27. 소외 3 에게 다세대주택 중 101호를 금 39,500,000원에, 302호를 43,500,000원에, 같은 해 7월 22일 원고에게 301호를 37,000,000원에, 401호를 27,000,000원에, 같은 해 10월 7일 소외 4 에게 지층 1호를 16,510,000원에, 같은 해 12월 2일 소외 5 에게 지층 2호를 21,010,000원에 각 낙찰허가결정을 하였고 낙찰인들은 그 무렵 낙찰대금을 완납한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 2001. 3. 20. 다세대주택 중 앞서 본 6세대만의 낙찰대금 중에서 138,500,000원을 배당 받음으로써 공사대금채권 전액을 변제받은 사실을 알 수 있다. 이와 같이 소외 1 이 1997. 6. 23. 피고에게 경료하여 준 근저당권의 목적물인 다세대주택의 감정평가액의 합계가 근저당권 설정 당시의 공사대금채권 139,330,000원 및 그에 대한 1997. 6. 19.부터 담보제공일인 같은 달 23일까지의 법정지연이자를 상회하는 점, 피고가 다세대주택 중 단지 6세대의 낙찰대금으로부터 공사대금채권 전액을 변제받은 점 등을 고려하여 볼 때, 채무자인 소외 1 이 피고에게 경료하여 준 근저당권은 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정들을 감안한다고 하더라도 그 담보제공 당시의 공사대금채권액 상당의 가치가 있는 상당한 담보라고 봄이 상당하고, 1999. 10. 6. 낙찰에 의하여 다세대주택 중 401호(이하 '이 사건 다세대 주택'이라 한다)의 소유권을 취득한 원고가 2000. 6. 9. 제1심 제2차 변론기일에서 피고에 대하여 위와 같은 담보제공에 근거한 유치권 소멸청구의 의사표시를 함으로써 피고의 유치권은 민법 제327조 의 규정에 의하여 소멸하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 민법 제327조 소정의 상당한 담보나 유치권소멸시점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제3점에 대하여 이 사건 다세대주택에 대한 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 원심이 인정한 2000. 6. 9.부터 2001. 2. 2.(이 사건 다세대주택 명도일이 2001. 2. 2.임은 원심 제2차 변론기일에서 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 정리된 바 있다.)까지는 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다 ( 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2107 판결 , 1987. 9. 8. 선고 87다카809 , 810, 811 판결 참조). 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하되, 원심판결에 계산이 잘못된 부분이 있으므로 직권으로 원심판결 주문 제1항 및 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 원심판결 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) |
| 대법원 2021. 7. 29.선고 2019다216077 판결 【건물명도(인도)】, [공2021하,1613] 【판시사항】 민법 제327조 에 따른 유치권 소멸청구를 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지 판단하는 기준 【판결요지】 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다( 민법 제327조 ). 유치권 소멸청구는 민법 제327조 에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 민법 제327조 에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 【참조조문】 민법 제327조 【참조판례】 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 (공2002상, 270) 【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 부동산인사이드 (소송대리인 변호사 김동준 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 양창영 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2019. 1. 25. 선고 2018나106744 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2016. 2. 16. 담보권 실행을 위한 경매절차에서 원심판결 별지 2 목록 기재 각 건물(이하 ‘제2 건물’이라 한다)을 매수하였다. 피고는 제2 건물이 속한 집합건물에 관해서 생긴 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다. 피담보채권은 ‘피고가 소외인 에 대하여 가지는 공사대금 4억 1,700만 원과 이에 대하여 2008. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금’ 채권이다. 원고는 이 사건 2018. 10. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 피고에게 원고가 소유한 원심판결 별지 1 목록 기재 각 건물(이하 ‘제1 건물’이라 한다)에 관해서 최선순위 근저당권을 설정해 주는 방법으로 다른 담보를 제공하겠다는 청약을 하면서 유치권 소멸을 청구하는 의사표시를 하였고, 위 변경신청서가 2018. 10. 30. 피고에게 도달하였다. 2017. 11. 16. 기준 감정평가액은 제2 건물이 1억 5,500만 원이고, 제1 건물이 1억 5,900만 원이다. 2. 담보의 상당성 유무 가. 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제327조) . 유치권 소멸 청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고 ( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 ), 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다 . 나. 원심은 다음과 같이 담보의 상당성이 인정된다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 채무자나 소유자가 민법 제327조 에 따라 상당한 담보를 제공하고 유치권 소멸을 청구하는 경우 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 때에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 제2 건물 가액은 합계 1억 5,500만 원으로 피담보채권액보다 적으므로, 원고는 유치권 소멸을 청구하기 위해서 제2 건물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 원고가 제공한 담보는 우선변제권이 있는 최선순위 근저당권 설정이고 담보물인 제1 건물 가액은 합계 1억 5,900만 원으로 제2 건물 가액과 비슷하다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 담보의 상당성과 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
4. 유치권의 효력
1)유치권자의 권리
(1) 목적물을 유치할 권리
민법 제320조제1항은 “ 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 같은법제321조는 “유치권의 불가분성_이라고 하여”유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.“고 규정하고 있다.(대법원 2007.9.7.선고 2005다16942판결) 유치권의 가장 중요한 권리이고, 유치권이 사실상 다른 어떤 권리보다 우월할 수 있는 기초가 되는 권리이다.유치권은 물권이기 때문에 채무자 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 있으며 유치물의 양수인 뿐만 아니라 경매에서의 매수인에 대해서도 인도를 거절할 수 있다. 또한 유치권자가 집행관에게 물건을 인도하더라도 유치권자는 집행관의 직접점유를 매개관계로 하여 간접점유를 하고 있는 셈이므로 유치권은 소멸하지 아니한다 (대법원 2012.9.3.자 2011그213 결정).58)
| 58) 권순한,위의 책,1301. |
| 대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다. [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2012.9.13.자 2011그213 결정 【집행에관한이의】, [공2012하,1667] 【판시사항】 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 민사집행법 제215조 에 따라 다른 채권자가 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 민사집행법 제274조 제2항 에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행한 경우, 강제경매절차에서 목적물이 매각되더라도 유치권자에게 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 민사집행법 제189조 제1항 은 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다고 규정하고, 제191조 는 채권자 또는 물건의 제출을 거부하지 아니하는 제3자가 점유하고 있는 물건은 제189조 의 규정을 준용하여 압류할 수 있다고 규정하고 있으므로, 유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용된다. 또한 유체동산의 유치권자가 민사집행법 제274조 제1항 , 제271조 에 따라 유치권에 의한 경매를 신청하고 집행관에게 그 목적물을 제출하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된 때에도 그 목적물에 대한 유치권자의 유치권능은 유지되고 있다고 보아야 하므로, 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 민사집행법 제215조 에 정한 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다. 그런데도 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 민사집행법 제215조 에 따라 다른 채권자가 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 민사집행법 제274조 제2항 에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다고 보아야 한다. 【참조조문】 민사집행법 제189조 제1항 , 제191조 , 제215조 , 제271조 , 제274조 제1항 , 제2항 【전문】 【특별항고인(유치권자)】 주식회사 에스지엔지 (소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 이치선 외 2인) 【상대방(매수인, 신청인)】 신청인 【대상판결】 【원심결정】 서울남부지법 2011. 7. 20.자 2011타기1147 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이유】 1. 민사집행법 제189조 제1항은 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다고 규정하고, 제191조는 채권자 또는 물건의 제출을 거부하지 아니하는 제3자가 점유하고 있는 물건은 제189조의 규정을 준용하여 압류할 수 있다고 규정하고 있으므로, 유치권자가 점유하고 있는 채무자의 유체동산에 대한 강제집행은 유치권자가 채권자의 강제집행을 위하여 집행관에게 그 물건을 제출한 경우에 한하여 허용된다 또한 유체동산의 유치권자가 민사집행법 제274조 제1항, 제271조에 따라 유치권에 의한 경매를 신청하고 집행관에게 그 목적물을 제출하여 유치권에 의한 경매절차가 개시된 때에도 그 목적물에 대한 유치권자의 유치권능은 유지되고 있다고 보아야 하므로, 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 다른 채권자가 민사집행법 제215조에 정한 이중압류의 방법으로 강제집행을 하기 위해서는 채권자의 압류에 대한 유치권자의 승낙이 있어야 한다 . 그런데도 유치권에 의한 경매절차가 개시된 유체동산에 대하여 유치권자의 승낙 없이 민사집행법 제215조에 따라 다른 채권자의 강제집행을 위하여 압류를 한 다음 민사집행법 제274조 제2항에 따라 유치권에 의한 경매절차를 정지하고 채권자를 위한 강제경매절차를 진행하였다면, 그 강제경매절차에서 목적물이 매각되었더라도 유치권자의 지위에는 영향을 미칠 수 없고 유치권자는 그 목적물을 계속하여 유치할 권리가 있다고 보아야 한다 2. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 특별항고인은 주식회사 아이비더블유(이하 ‘아이비더블유’라고 한다)의 채권자로서 아이비더블유 소유의 이 사건 유체동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있었다. 특별항고인은 2010. 2. 26. 유치권에 기하여 이 사건 유체동산에 대한 경매를 신청하였고, 집행관이 2010. 3. 22. 이 사건 유체동산을 압류함으로써 경매절차가 개시되었는데, 집행관은 특별항고인에게 압류물인 이 사건 유체동산을 보관시켰다. 위 유치권에 의한 경매절차에서 2010. 6. 4.부터 2010. 7. 2.까지 사이에 3회에 걸쳐 매각기일이 지정되었으나 모두 유찰되었다. 그러던 중 아이비더블유의 다른 채권자인 주식회사 에이플러스이너웨어가 2010. 5. 14. 이 사건 유체동산에 대한 강제경매를 신청함에 따라 집행관이 이 사건 유체동산을 압류하려 하였으나, 특별항고인이 인도를 거부하는 바람에 압류집행이 이루어지지 않았다. 그 후 아이비더블유의 다른 채권자인 주식회사 거림상사가 2010. 7. 27. 다시 이 사건 유체동산에 대한 강제경매를 신청하였고, 집행관은 2010. 8. 24. 민사집행법 제215조 의 이중압류의 규정에 따라, 추가로 압류할 물건이 없음을 확인하고 특별항고인의 신청에 따라 이 사건 유체동산을 선행 압류한 집행관에게 강제집행신청서를 교부하는 방법으로 압류집행을 실시하였다. 그리고 집행관은 후행 강제경매가 개시되었다는 이유로 이 사건 유치권에 의한 경매절차를 정지하는 처분을 하였다. 후행 강제경매절차에서 2011. 5. 27. 이 사건 유체동산은 신청인에게 매각되었고, 신청인은 매각대금 93,410,000원을 납부하였다. 신청인은 집행관에 대하여 매각물인 이 사건 유체동산을 인도하여 줄 것을 신청하였으나, 집행관은 2011. 6. 7. 특별항고인이 이 사건 유체동산에 대한 유치권을 주장하며 인도를 거부하고 있다는 등의 이유로 인도신청을 거절하였다. 이러한 집행관의 처분에 대하여 신청인은 집행에 관한 이의신청을 하였고, 원심은 신청인의 이의신청을 받아들여 집행관으로 하여금 신청인에게 이 사건 유체동산을 인도할 것을 명하는 원심결정을 하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 후행 강제경매절차의 개시를 위하여 민사집행법 제215조 의 이중압류의 방법에 따라 이 사건 유체동산을 압류하려면 유치권자인 특별항고인의 승낙이 있어야 한다. 그런데 특별항고인은 이 사건 유체동산의 인도를 거부함으로써 후행 강제경매절차의 압류에 반대하는 의사를 명시하였는데도, 집행관은 유치권자인 특별항고인의 승낙 없이 민사집행법 제215조 의 이중압류의 규정에 따라 이 사건 유체동산에 대한 압류집행을 실시하였다. 그리고 이 사건 유체동산은 이와 같은 위법한 압류에 기초하여 신청인에게 매각되었다. 이러한 경우 이 사건 유체동산을 유치할 권리를 가지는 특별항고인의 유치권자로서의 지위는 영향이 없다고 보아야 한다. 따라서 특별항고인 및 특별항고인으로부터 이 사건 유체동산에 대한 집행을 위임받은 집행관은 경매절차의 매수인인 신청인에게 이 사건 유체동산을 인도하여서는 아니 된다. 그런데도 원심은 이와 달리 특별항고인이 매각물인 이 사건 유체동산에 대한 인도를 거절할 수 없다고 판단한 후 집행관으로 하여금 신청인에게 이 사건 유체동산을 인도할 것을 명하였다. 이러한 원심의 조치에는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) |
(2) 채무자 대신에 변제받을 권리
민사집행법제91조제5항은유치권과 관련하여”매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.“고 규정하고 있다.반대해석으로 유치권자는 매수인으로부터 유치권이 담보하는 채권을 변제받을 권리가 있다. 다만 매수인이 지는 책임은 그 유치물이 부담하는 채권을 승계하다는것이지 인적 채무를 승계하는 것은 아니어서 유치권자가 매수인에게 직접 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. (대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결)
| 대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조/[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조/[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조,민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9.15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
(3) 경매권
유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있는 권리가 있다.(민법제322조,민사집행법제274조제1항)이것은 유치권자가 피담보채권을 변제받을 때까지 목적물을 보관하는 것이 큰 부담이 되고 그 부담이 계속 증대되므로 이를 해소하여 유치물을 매각 현금화하여 보관하도록 하는 것으로 이는 가격 보존 또는 정리를 하기 위한 형식적 경매이다.유치권에 의한 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.(민사집행법제274조제1항) 다만 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.또 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 다만 유치권에 의한 경매는 원칙적으로 매각조건변경이 없는 한 소멸주의에 따라 배당등을 할 수 있다.(대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결)
| 대법원 2014. 1. 23.선고 2011다83691 판결 【배당이의】, [공2014상,461] 【판시사항】 인수주의에 따른 경매절차에서 배당이의의 소를 제기하는 것 이 허용되는지 여부 (소극) 【판결요지】 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다. 【참조조문】 민사집행법 제88조 , 제91조 , 제111조 , 제145조 , 제154조 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 【전문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【피고, 상고인】 유한회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2011. 9. 8. 선고 (전주)2010나1956 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 회사 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 편의상 ‘원고들’이라고 한다) 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경11731호 로 유치권에 의한 경매를 신청하였고, 소외인 이 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 사실, 위 법원이 배당기일에 이 사건 각 부동산의 매각대금과 매각대금이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 나머지 금액을 피고에게 전부 교부하는 내용의 이 사건 교부표를 작성하였으나, 원고들이 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 교부액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 중단되었다거나, 원고들이 소멸시효 완성의 이익을 주장할 수 없다거나, 또는 원고들이 피고의 유치권을 부정하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 모두 배척하여, 이 사건 교부표 중 피고에 대한 교부액 전액이 삭제되어야 한다는 제1심의 결론을 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제268조 에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항 에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부와 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조). 그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다 . 그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7.자 기일입찰조서(을 제6호증의 3)에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 “특별매각조건을 고지하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색(갑 제19호증) 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 “유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함”이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 않은 채 본안에 관한 판단으로 나아가 피고의 이 사건 공사대금채권이 시효로 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유치권에 의한 경매에서 배당이의의 소가 허용되는지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) |
(4) 간이변제충당권
유치권자는 정당한 이유있는 때에는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다.(민법 제322조 제2항)유치권자는 법원의 결정이 있으며 유치물의 소유권을 취득하므로 법률의 규정에 의하기 때문에 등기가 필요하지 않다.59)
| 59) 권순한,위의 책,1304. |
(5) 별제권
파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권은 ·질권·저당권·「동산·채권등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 자와 같이 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다. (채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제411조) 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다.(같은법 제412조)
(6) 과실수취권
유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당한다.(민법 제323조)
(7) 비용상환청구권
유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다.유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 법원은 소유자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.(민법 제325조)
2) 유치권자의 의무
유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(민법제324조) 유치권소멸 청구권은 형성권으로 그 행사는 물권적 단독행위이다.
3) 유치권의 범위 명확화 필요
유치권의 성립요건과 효력은 민법 제320조에서 제328조.민사집행법 제91조 제5항에 주로 규정하고 있다.그러나 그 구체적인 해석 ·적용에서는 학설과 판례가 갈리고 판례 또한 새롭게 생기거나 변경되기도 한다.문제는 일반인들이 이를 알기 어려워 이른바 정보 비대칭의 문제가 생기기도 한다.어떤 경우에 점유로 인정할 수 있는지,견련성의 범위는 어느 정도가 적당한지 적용받는 입장에서는 유치권자에게는 이익이지만 그 반대편에 있는 압류채권자,저당권자나 매수인들은 피해를 받는 수도 있다. 유치권의 인정취지와 경매절차의 법
적 안정성등을 고려하여 공정한 해석과 적용 그리고 새로운 입법이나 기준이 필요할 수 있다.그래서 위험자산인 유치권 부동산의 위험을 최소화할 노력이 필요하다.
5. 유치권의 제한
1) 주요 이해관계인과의 이해 조절 필요
유치권은 물권이므로 채무자 뿐만 아니라 그 물건의 소유자, 양수인, 매수인, 그 밖의 모든 사람에게 대항할 수 있는 것이 원칙이다.그런데 부동산상 유치권의 성립시기와 관계없이 등기 아닌 점유로 언제나 누구나에게 유치권의 절대적 효력을 인정하는 것이 타당하느냐는 의문이 제기되어 있다.특히 민사집행법제91조제5항은 ”매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.“라는 규정 해석과 관련하여 매수인등 이해관계인에 대하여 대항할수 있는지 여부에 대해 학설상 논란이 되어 왔다.60)유치권은 성립자체에서부터 다른 이해관계인인 매수희망자.압류채권자. 가압류권자, 담보물권자들에게 불이익 내지 위험을 전제로 입법된 것이다.그래서 대법원은 판례를 통하여 유치권의 성립을 제한하거나 효력을 제한하는 법리와 판례등을 개발하여 왔고 학자들의 학설도 유치권을 어떤 입장에서 바라보느냐에 따라 여러 설로 나눠 있다.성립을 제한하기 위해 견련관계를 부정하는 것으로 간판 설치공사대금채권판결(대법원 2013.10.24.선고 2011다44788판결), 건축자재 대금채권판결(2012.1.26.선고 2011다96208판결)이 있다. 점유형태를 부정하는 판결로 직접점유자가 채무자인 경우(대법원 2008.4.11.선고 2007다27236판결),유치권 포기 후의 점유의 경우(대법원 2011.5.13.선고 2010마1544결정)가 있다. 또 효력을 제한하는 것으로 체납처분압류에 대하여 ’집행절차에 대한 신뢰‘와 ’집행절차의 법적안정성‘을 이유로 유치권의 대항력을 인정하는 판결(대법원2014.3.20.선고 2009다60336전원합의체 판결)이 있다.61)
그리고 경매절차와 관련하여 유치권자와 이해관계가 상반되는 중요한 이해관계인중 매수인, 선압류채권자, 가압류채권자, 선행저당권자와의 관계를 살펴보자.
| 60) 엄성현(2016),부동산 유치권에 관한 민사법적 연구,동의대학교 대학원 법학박사학위논문. 42. 61) 홍봉주(2015),민사유치권의 효력과 체납처분 압류,일감법학,32,건국대학교 법학연구소. 671-673. |
| 대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2012.1.26.선고 2011다96208 판결 【건물명도】, [공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다. (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다. (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 . (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 대법원 2008.4.11.선고 2007다27236 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인 의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2011.5.13.자 2010마1544 결정 【부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극) [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 甲이 乙과의 계약에 따라 丙 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 丁이 戊 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 甲이 戊 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 甲이 제1공사를 진행한 뒤 乙한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 甲이 己 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 甲에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 甲이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 甲에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [3] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 (공1980, 13082) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1 과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2 는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1 로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다 ( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2 의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심) |
| 대법원 2014.3.20.선고 2009다60336 전원합의체 판결 【유치권부존재확인】, [공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제92조 제1항 , 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 (공2012상, 4) 【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 ). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로( 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 ), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조). 이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조). 이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다. 그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다. 체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다( 국세징수법 제24조 제2항 에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다. 만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다. 그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2 에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고( 민사집행법 제84조 , 제106조 )와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다. 다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우( 민법 제320조 제2항 )에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다. 나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다. 다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다. 이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다. 그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다. 결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다. 따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다. 다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다. 그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조 가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나( 민사집행법 제102조 ) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동( 민사집행법 제96조 , 제121조 제6호 ), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다. 압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고( 민사집행법 제85조 , 국세징수법 제62조의2 ), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후( 민사집행법 제97조 , 국세징수법 제63조 ), 매각을 공고하여( 민사집행법 제106조 , 국세징수법 제67조 ) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는( 민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다. 라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항 에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항 에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항 에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다. 그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다. 그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결 에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다. 나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다. 나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다. 그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로( 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 ), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고( 제83조 제1항 ), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조 의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며( 제83조 제4항 ), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다( 제268조 ). 위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조 가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다( 제1항 ). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다( 제2항 ).’고 규정하고 있다. 위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다. 권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아( 민사집행법 제83조 제2항 ) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다. 그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항 이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항 을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다. 대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항 에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다. 나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다. 민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며( 제84조 제3항 ), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호 의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고( 제84조 제4항 ), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고( 제85조 제1항 ), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다( 제97조 제1항 ). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다. 그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고( 제47조 제1항 ), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만( 제49조 제1항 ), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다. 체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항 에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항 에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다. 그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
2) 유치권자와 매수인
(1) 현행 민사 집행법의 규정
민사집행법 제91조 제5항은 “ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하 채권을 변제할 책임이 있다.” 고 규정하고 있다.또민사집행법은 “ 매각부동산 위의 모든 저당권과 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되고 그 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.(민사집행법 제91조제2항,제3항,제4항)”고 규정하여 원칙적으로 유치권을 제외한 다른 법정담보물권들이, 그 성립순위에따라 우선변제되고, 선순위 담보권을 해하지 않고 소멸하는 소멸주의를 택하고 있고 예외적으로 대항할 권원이 있는 것은 인수주의를 택하고 있음에 반하여 유치권은 “ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”고 하여 유치권자가 매수인에게 직접 채권변제책임을 물을 수는 없지만 채권을 변제할 때까지 유치 내지는 인도 거절할 권능을 주어 사실상 변제를 강요를 하고 있다.(대법원 2014. 12. 30. 자 2014마1407 결정)그래서 시간이 먼저인 것인 앞선다는 물권의 일반적인 원칙 혹은 채권 평등의 원칙을 벗어난 유치권에 대해 여러 가지 시비가 잦다.
| 대법원 2014.12.30.자 2014마1407 결정 【채권압류및추심명령결정에대한즉시항고】, [미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조 , 제229조 / [2] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 / [3] 민사집행법 제91조 제5항 , 제223조 , 제229조 , 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 (공1989, 107) / [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다 ( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조). 기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호 로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
위와 같이 부동산 경매에서 유치권에 대해 인수주의가 채택된 것은 기본적으로 유치권의 피담보채권이 공익비적인 성질을 가지고 소액이라는 점을 근거로 하고 있다.일반적으로 유치권에는 다른 담보물권과 같이 목적물의 교환가치를 지배할 권리로서 우선변제적 효력은 인정되지 않으나 유치물에 비용을 지출하여 객관적 가치를 증대시킨 바 있어, 그 점유를 회복하고자 하는 매수인등에게 그 증대된 가치 상당액을 부담토록 하는 것이 하는 것이 공평의 원칙에 부합하다는 취지에서 온 것이다.62) 현실적으로 매수희망자는 인수할 부담을 감안하여 입찰가격을 정하게 되고 당장의 제한 물권의 피담보채무를 상환할 부담을 가지지 않아 인수시점에서는 가격이 낮게 형성되어 매각이 용이해 질 수 있고 압류채권자에 우선하는 담보물권이나 용익물권자가 당장 권리를 실현하거나 포기하는 폐단이 없다는 점등이다.63)
| 62) 강동윤,앞의 논문,70. 63) 이정민,앞의 논문. 38 |
(2) 인수주의의 문제점 및 소멸주의검토
첫째 담보물권은 원칙상 담보물의 교환가치로부터 변제받아야 하는 것인데 매수인은 법원에 납부한 매각대금외에 유치권의 피담보채권까지 변제하도록 하는 것은 담보물권의 본질에 반한다.매수인이 유치권자에게 변제하면 이해관계있는 제3자의 변제가 되어 채무자에게 구상권을 행사할 수는 있으나 (민법제469조,제482조)사실상 무자력 상태인 채무자로부터 구상을 받는 다는 것은 사실상 불가능할 것이므로 매수인에게 이를 강제하는 것은 부당하다. 둘째 경매도 매매의 일종으로 볼 때 거래의 성립이나 매각의 조건을 당사자들이 자유
롭게 결정하는 통상의 매매와 달리 경매에서 유치권에 한하여 인수주의를 택하는 것은 문제다. 셋째 부동산 경매에서 매수인이 유치물의 소유권을 취득하여도 그 유치권은 매수인에 대항할 수 있기 때문에 유치권자에게 인도를 청구할 수 없고 유치권자는 사실상 우선변제권을 보장받게 되는 결과가 법률상 우선변제권이 없음에도 실제로는 저당권보다 앞서는 우선변제적 효력을 갖고 있는 것은 법체계상 모순이다. 넷째 유치권은 성립시기와 관계없이 매수인이 인수하게 되어 우선변제가 사실상 보장되고 부동산의 교환가치를 신뢰한 저당권자등 선순위 담보권자나 매수인의 이익을 침해하게 되고 특히 현황조사이후에 새롭게 유치권이 발견되거나 피담보채권이 증가한다면 매수인의 예상외의 부담을 안게 될 우려가 있는등 투명성과 안정감이 부족하다. 다섯째 인수주의 아래에서는 매수인의 변제 여하에 따라 유치권자는 재경매도 할 수 있어 매수인의 지위가 불안정하다.이러한 사정은 경매 목적물의 매각 자체를 곤란하게하거나 이해당사자 사이의 형평을 심각하게 손상시킬 수 있다.64) 여섯째 부동산위의 부담을 매수인이 인수하여야 하므로 입찰을 꺼리게 되어 부동산의 매각이 곤란한 상황에 이르게 하고 매각부동산의 정당한 가격을 밑도는 가격으로 매각될 수 밖에 없게 하여 매각부동산의 정당한 가치가 보장되지 않는다. 65) 다만 매수희망자는 인수할 부담을 감안하여 최저 경매가격을 정하는데 당장 제한물권의 피담보채무를 상환할 부담을 갖지 않아 인수시점에서는 가격이 낮게 형성되어 매각이 용이해 질수 있고,압류채권자에게 우선하는 담보물권자나 용익물권자가 당장 권리를 실현하거나 포기당하는 폐단이 없다는 장점이 있기도 하다.66)
| 64) 강동윤,앞의 논문,71-73. 65) 임윤수·민선찬,부동산 집행절차와 유치권자의 지위–대밥원 2011.8.18.선고 2011다35593판 결-, 법학연구,46,한국법학회.177. 66) 이정민,앞의 논문, 38. |
위와 같은 문제점을 해결하기 위해 소멸주의를 검토할 필요가 있다.
첫째 강제집행절차에서 유치권에 대해서만 경매결과와 무관하게 유치적효력을 절대적으로 보장할 가치는 없고, 경매라는 공적절차의 특수성을 고려하면 유치권을 소멸시켜 사인간 매매와 일관되지 않는다는 것이 큰 흠이 되기는 어렵다.
둘째 법체계상 민법에서 유치권에 대하여 우선변제권이 인정하지 않음으로 민사집행법에서도 이를 일관되게 유지되어야 하는 것이 법체계상 요구이나 서로 모순되지 않도록 민법상 경매의 경우 예외를 두고 절차법은 인수주의를 소멸주의로 전환하는 방법으로 동시에 개정할 수 있다.
셋째 유치권을 소멸시키면서 유치권에 대하여 우선변제적 효력을 인정하는 것으로 제도를 보완하여 그성립당시의 선후에 따라 공평하게 배당하게 되면 인수주의하에서의 전체에 대한 우선변제적효력보다 다소 불리할 수는 있다.67)
| 67) 강동윤,앞의 논문,74-76 |
넷째 경매 당시의 소유자와 매수인 사이에 법원에서의 경매를 매개로 할 뿐이고 다른 어떤 연결고리도 없음으로 전소유자의 부담을 매수인인 신 소유자에게 이전하는 것을 타당하지 않다는 점,모든 물적 부담을 1회의 경매로 완전히 소멸시키므로 경매가 반복되지 않아 비용을 절약할 수 있고,매수인은 안정적인 거래 할 수 있도로 하는 점이 있지만 다만 담보물권자에게는 필요한 시기에 담보를 처분하여 피담보채권을 회수하는 것이 아니라 타인이 신청한 경매로 그 의사에 반한 시기에 채권을 회수하도록 강요당하는 결과가 되어 담보제도의 본질에 맞지 않고 용익물권자에게는 목적물의 현금화와 무관한 용익권을 기한전에 포기하도록 하는 결과를 초래하기도 한다.68)
| 68) 이정민, 앞의 논문,38. |
독일민법 제 273조,제274조는 유치권자에 대하여 강제집행절차에서 유치권에 의한 채권신고를 의무화하고 유치권자는 배당에 참가하여야만 유치권의 성립시기를 기준으로 유치권자의 법적지위를 인정받게 되어 순위를 배당받을 수 있도록 하였다.그 절차에서 피담보채권의 변제를 전부 받았는지와 상관없이 소멸하며 매수인에게 유치목적물을 인도해 주어야 한다고 소멸주의를 채택하고 있다.
부동산에 관한 담보권 실행을 위한 경매에 있어 제한물권에 의한 부담은 원칙적으로 소멸하는 것인데 유치권자에 의한 경매의 경우.(민법 제322조제1항, 민사집행법 제274조제1항) 인수주의와 소멸주의중 어느 것을 택하여야 할지 논란이되어 왔는데 최근 판결을 통하여 원칙적으로 매각조건변경이 없는 한 소멸주의에 따라 배당등을 할 수 있다고 정리된 바 있다.(즉 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다83691 판결)그결과 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 안분배당을 받게 된다.69)
| 69) 조현욱·조명래(2014),채권액을 부풀려 유치권에 기한 경매를 신청행위의 소송사기죄 실행의 착수 해당여부에 대한 비판적 검토-대법원 2012.11.15.선고 2012도 9603 판결-,법학논집,38(2),단국대학교 부설 법학연구소. 239-240. |
| 대법원 2014. 1. 23.선고 2011다83691 판결 【배당이의】, [공2014상,461] 【판시사항】 인수주의에 따른 경매절차에서 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다. 【참조조문】 민사집행법 제88조 , 제91조 , 제111조 , 제145조 , 제154조 , 제268조 , 제274조 제1항 , 민법 제322조 제1항 【전문】 【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인) 【피고, 상고인】 유한회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이용성 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2011. 9. 8. 선고 (전주)2010나1956 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 회사 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 주장하면서, 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 편의상 ‘원고들’이라고 한다) 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 전주지방법원 군산지원 2008타경11731호 로 유치권에 의한 경매를 신청하였고, 소외인 이 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산을 매수하여 대금을 납부하고 소유권이전등기를 마친 사실, 위 법원이 배당기일에 이 사건 각 부동산의 매각대금과 매각대금이자를 합한 금액에서 집행비용을 공제한 나머지 금액을 피고에게 전부 교부하는 내용의 이 사건 교부표를 작성하였으나, 원고들이 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 교부액 전액에 대하여 이의를 제기한 후 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 이 사건 공사대금채권은 3년의 소멸시효기간이 경과하여 시효로 소멸하였다고 판단하고, 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 중단되었다거나, 원고들이 소멸시효 완성의 이익을 주장할 수 없다거나, 또는 원고들이 피고의 유치권을 부정하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 모두 배척하여, 이 사건 교부표 중 피고에 대한 교부액 전액이 삭제되어야 한다는 제1심의 결론을 유지하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제91조 제2항 , 제3항 , 제268조 에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항 에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부와 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 참조). 그리고 소멸주의에 따른 경매절차에서는 우선채권자나 일반채권자의 배당요구와 배당을 인정하므로 그 절차에서 작성된 배당표에 대하여 배당이의의 소를 제기하는 것이 허용되지만, 인수주의에 따른 경매절차에서는 배당요구와 배당이 인정되지 아니하고 배당이의의 소도 허용되지 아니한다 그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매에 관한 2009. 12. 7.자 기일입찰조서(을 제6호증의 3)에는 집행관이 입찰절차를 진행하면서 매각물건명세서, 현황조사보고서, 평가서 사본을 보게 한 다음 “특별매각조건을 고지하였다.”라고 기재되어 있는 사실, 위 경매에 관한 경매사건검색(갑 제19호증) 내용 중 물건내역의 물건비고란에는 “유치권에 의한 경매로서 근저당 등 부동산상의 부담은 말소되지 않고 매수인이 인수함”이라고 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매는 유치권에 의한 경매이므로 집행법원의 매각조건 변경결정이 없는 이상 원칙적으로 소멸주의에 따라 진행되었다고 볼 것이지만, 위 기일입찰조서나 경매사건검색의 기재에 의하면 위 집행법원이 이 사건 경매를 인수주의에 따라 진행하기로 매각조건 변경결정을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 위 경매가 인수주의에 따라 진행되었다면 이 사건 배당이의의 소는 허용되지 않는다고 할 것이며, 이처럼 어느 소송형태가 허용되는지는 직권조사사항에 해당하므로, 원심으로서는 마땅히 이 사건 경매에 관하여 인수주의를 채택하는 내용의 매각조건 변경결정이 있었는지를 심리한 다음 이 사건 배당이의의 소가 허용되는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 않은 채 본안에 관한 판단으로 나아가 피고의 이 사건 공사대금채권이 시효로 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 유치권에 의한 경매에서 배당이의의 소가 허용되는지에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) |
인수주의에 의하면 유치권에 의한 경매에서의 매수인이 저당권등의부담을 그대로 인수하게 되므로 그 매수인은 저당권자등으로부터 다시 실행당할 위험을 안게 되어 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되므로 소멸주의가 타당하다는 것이 위판례의 입장이나 위와 같은 입장은 유치권자의 지위가 단지 경매신청권을 가진 일반채권자에 그칠 수 있어 유치권자에 의한 경매절차의 진행 동력을 잃게 되고 인수주의를 규정한 민사집행법제91조제5항과의 조화되는지도 의문이며 유치권에의한 경매는 강제경매나 임의경매와는 달리 압류·현금화·만족의 3단계중 현금화절차로 끝나는 것이고 채권자등을 위한 만족절차로까지 발전하지 아니하는 본질에 비추어 옳은 해석으로 보이지 않는다는 비판도 있다.70) 그러나 위 판결은 유치권자에게 우선변제권이 없는 한 이후 담보권자등 다른 우선변제권자보다 먼저 배당받을 수 있는 기회가 사실상 사라져 경매상 유치권이 행사되고 있는 채무자의 실상을 고려한다면 유치권에 의한 경매를 하지 못하게 하는 결과를 가져 오게 되었다고 할 수 있다.
| 70) 이시윤(2013),제6판신민사집행법,박영사,526. |
(3)인수주의 유지 필요
위와 같이 소멸주의가 일응의 타당성을 갖추고 있으나 유치권의 입법목적이 공평의 원칙에 의해 유치권자를 다른 채권자보다 우선적으로 보호하자는 데 있고 그 공시방법으로 점유를 택하는 한 채권변제를 강제하기 위해서는 인수주의를 유지할 수 밖에 없다.
나아가 대법원은 민사집행법 제91조 제5항해석과 관련하여 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 ,대법원 2014. 12. 30. 자 2014마1407 결정)고 판시하여 유치권자가 직접 매수인에게 피담보채권의 변제를 강요하지 못하도록 하여 인수주의의 한계를 중화시
키고 있다.
| 대법원 2014.12.30.자 2014마1407 결정 【채권압류및추심명령결정에대한즉시항고】, [미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극) [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조 , 제229조 / [2] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 / [3] 민사집행법 제91조 제5항 , 제223조 , 제229조 , 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 (공1989, 107) / [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 【전문】 【채 권 자】 채권자 【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설 【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단 【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다 ( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조). 한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조). 기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호 로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
3) 선행저당권자와 유치권자
(1) 물권 상호간의 우선 순위
물권은 특정의 독립된 물건을 직접 지배하여 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 독점적권리로서 절대권,지배권을 본질로 한다.동일한 물건위에 성립하는 물권 상호간에는 시간적으로 먼저 성립한 것이 나중에 성립한 것보다 우선하는 것이 원칙이다.다만 배타성이 없는 점유권은 우선적 효력이 없다.
민사유치권은 당사자의 의사와 상관없이 당연히 성립하는 법정담보물권(민법 제320조)으로 단순히 인도거절권능 뿐만 아니라 목적물을 점유할 수 있는 독립한 물권으로 목적물의 소유권이 누구에게 귀속되든 권리를 주장할 수 있고 피담보채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는데 채무자뿐만 아니라 목적물의 양수인 경매 절차에 의한 매수인등에게 대항이 가능하다. 이에 비해 저당권은 비점유담보로서 목적물의 점유없이 설정되고 유지될 수 있으며 저당권이 설정된 후에 제3자가 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립할수도 있다.
그런데 경매절차에서 저당권등 제한물권은 원칙적으로 소멸하는데 유치권의 경우에는 저당권과의 관계없이 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.(민사집행법 제91조 제5항)그런데 저당권이 성립한 후 민사 유치권이 그 목적물에대하여 성립할 때 저당권을 소멸하는데 나중에 성립된 유치권이 경매절차의 매수인에게 유치권을 가지고 대항할 수 있는지 문제가 되고 있고 법에는 명시적인 규정이 없다.
(2)학설
대항력 인정설 :유치권자는 매수인에게 유치권을 주장하여 목적물의 인도를 거절할 수 있다는 설이다.유치권은 우선변제력을 갖고 있지 아니하므로 이론상으로는 저당권과의 경합 또는 양자의 우열의 문제가 생기기 않으며 유치물의 인도를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 경매권도 인정되므로 결국 유치권자는 사실상 우선변제를 받는 결과가 된다고 한다.71) 또 저당권설정후에 성립한 유치권의 대항력을 부여한다면 유치권에 우선변제권이 인정되지 않아 유치권보다 후에 성립한 차순위 저당권자보다 열위에 있게 되어 불합리하다는 점도 근거로든다.
| 71) 김상원외 3인 편집대표(2007),제2판 주석민사집행법(Ⅲ),한국사법행정학회,339.;전장헌(2011),유치권의 성립과 부동산경매에서 이해관계인에 관한 고찰,부동산학보,47.한국부동산학회, 201.재인용. |
대항력 제한설:저당권이 설정된 후에 성립한 유치권은 선순위 저당권에대항할 수 없다.이는 유치권과 저당권의 선후관계는 그 성립시기의 선후로 판단하여야하고 점유이외의 공시방법이 없는 유치권에 사실상 우선적 지위를 인정하는 것은 공시주의를 기초로한 담보법질서를 무너뜨리게 된다는 점,민사집행법 제2항,제3항에 비추어 용익물권도 아닌 담보물권에 불과한 유치권은 현행 법규정의 불비에도 소멸된다고 해석될 수 있다는 점이다.
제한적 대항력 인정설: 유치권존재의 본질 즉 공평의 원칙은 오늘날 등기제도가 완비되어 계속유지할 만한 원칙이라고 보기 어려운점등을 고려하여 선순위저당권들이 설정된 이후라도 유치권의 성립에 의하여 객관적 가치가 현존하는 경우에는 그 현존증가가치 상당액범위내에서 유치권자에게 우선권을 주는 것이 타당하다.부동산에 비용을 먼저 투입하고 저당권이 성립된 후 점유를 취득하여 유치권을 취득한 경우 대항력을 부정하고,점유를 먼저 취득한 후 저당권이 설정되고 그 부동산에 비용을 투입하여 유치권을 취득하는 경우,저당권설정후에점유를 취득하여 비용을 투입하여 유치권을 취득한 경우는 대항력을 인정하자는 설등이 있다.72)
| 72) 서인겸(2016),부동산 경매절차상 유치권의 효력에 관한 몇가지 쟁점,원광법학,32(2)」제32권 제2호,269-274 |
판례는 민사유치권의 경우 대항력인정설을 지지하고 있고( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결) 상사유치권의 경우 대항력을 부인하면서(대법원 2013.2.28.선고 2010다57350판결)상법제58조73)는 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있을 때 채권자는 변제를 받을 때까지 그채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다고 규정하여 민법상 유치권과 목적물이 민법상 유치권에서는 제한이 없음에 반하여 상사유치권은 채무자의 소유에 한하고,채권의 원인도 민법상 유치권은 채권에 관한 이른바 견련성을 요구하고 있는데 반하여 상사유치권은 상행위로 인하여 점유할 것만 요구하여 그 범위가 넘는등 차이가 있다.원래 민사유치권은 로마법의 악의 항변에 기원을 두고 공평의 원칙에 입각한 인도거절권에서 발달하였고 상사유치권은 상거래채권의 신속하고 편리한 담보방법으로 발달하였는 바 이는 중세이탈리아의 상업도시의 상관습에 온 것으로 그 유래가 다르다고 한다.74) 그래서 민사 유치권과 달리 물권의 성립시기에 따라 우열을 가려야 한다고 판시하고 있다.
| 73) 상법제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한상행위로인하여 자기가점유하고있는채무자소유의물건또는유가증권을 유치할 수있다. 그러나당사자간에다른약정이 있으면그러하지 아니하다. 74) 서인겸,앞의 논문,276-277 |
| 대법원 2013.2.28.선고 2010다57350 판결 【유치권존재확인】, [공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ○○저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주문】 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1 의 상고를 기각한다. 원고 1 의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2 에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2 가 2004. 7. 7. 소외 회사 로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2 가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 소외 회사 는 2006. 8. 원고 2 에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 소외 회사 는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 소외 회사 는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2 에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2 가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 소외 회사 의 원고 2 에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2 가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 소외 회사 가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2 가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2 는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2 가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1 의 상고에 대하여 원고 1 의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1 의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1 은 2004. 7. 30. 소외 회사 로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 소외 회사 가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 소외 회사 는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2 에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1 과 소외 회사 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1 이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 소외 회사 가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1 이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1 이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
(3) 유치권 우선
유치권은 법리상 우선변제력을 가지지 않으므로 이론상 저당권과의 경합에 따른 양자의 우열의문제는 생기지 않고75) ,유치권의 인정계기등에 비추어 점유를 요건으로 하지 않고 담보가치를 근거로한 저당권에 비해 우선권을 주는 것이 상당하다고 생각한다.
| 75) 엄성현,앞의논문, 44. |
4) 선행 압류권자와 유치권자
(1) 학설
부동산에 압류(경매개시결정기입등기와 동시에)가 된 경우에 그 전후 성립한 유치권자의 대항력 성립여부다.
대항력 부인설: 압류효력발생후의 점유이전이나 채권취득이 압류의 처분금지효에 저촉되므로76) 혹은 압류채권자등의 재산권이 후에 성립한 유치권에 따라서 명분의 법률규정없이 사후적으로 박탈당하는 결과를 가져 오기 때문에 77) 유치권자는 압류채권자에게 대항할 수 없다.78)
| 76) 차문호 (2001),유치권의 성립과 경매,사법논집,42,법원도서관,399.:홍봉주,앞의 논문,679.재인용 77) 엄성현,앞의논문, 43 78) 차문호,앞의 논문,399.:홍봉주,앞의 논문,679.재인용 |
점유,채권구별설: 압류효력발생후의 점유나 채권취득이 압류의 처분금지효에 반하지만 점유이전의 경우에는 예외없이 대항력을 제한하고 채권취득의 경우에는 압류의효력이 발생하기 전에 부동산에 관한 점유를 취득하고 압류의 효력이 발생한 후에 그 압류사실을 모르는 상태에서 채권을 취득한 경우에는 대항력을 인정한다.79)
| 79) 김건호(2011),부동산경매절차에서의 유치권,법학논고,36,경북대학교 법학연구원,396;홍봉주,앞의논문,679,재인용. 엄성현,앞의논문, 42. |
3유형설 : 압류후 유치권이 성립하는 경우를 세유형으로 나눈후 압류후 점유이전은 압류의 효력에 의하여 금지되는 처분행위이므로 유치권자는 매수인에게 대항할 수 없으나 압류전부터 부동산을 점유하고 있었으나 압류후에 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우와 압류후 점유를 이전받고 그후 부동산에 관한 채권을 취득하여 유치권이성립하는 경우에는 유치권자가 비용을 지출하여 그이익이 매각시까지 현존하고 있으므로 이를 유치권자에게반환하도록하여도 공평의원칙에 반하지 아니하므로 대항할 수 있다.80)
| 80) 김원수(2007),압류(가압류)의효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부,판례연구 ,18,부산판례연구회,685-688;홍봉주 ,앞의 논문,680.재인용. |
정책고려설1: 부동산의 압류후의 점유이전은 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지 않고 사실행위에 불과하지만 경매절차의공정성과 신뢰확보라는 정책적인고려에서 유치권자가 매수인에게 대항할 수 없지만 압류전부터점유하고 있었는데 압류후 채권을 취득하여 유치권이 생겨난 경에는 유치권취득과정에서 채무자의 행위가 전혀 개입되지 않았으므로 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있다.다만 구체적 개별적 사안에서 유치권행사가 부당한 경우에는 신의칙 또는 민법 제320조 제2항의 유추적용을 통해 유치권의 행사를 제한한 수
있다.81)
| 81) 하상혁(2012),가압류후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부,특별법연구,10.사법발전재단 ,991-999;홍봉주,앞의 논문, 680.재인용. |
정책고려설2:압류후 점유가 이전되어 유치권이 성립한 경우 압류의 처분금지효에 반한다고 볼 수 없지만 유치권의 대항력유무는 압류의처분금지효와 관련이 없고 경매절차의공정성과 신뢰훼손의 우려 및 집행제도운용의 혼란을 막기위한 정책적인 이유에서 압류후 이전이나 채권취득으로 성립한 유치권은 압류채권자와 경매절차의매수인에게 대항하지 못한다.82)
| 82) 이승규(2014),유치권자와 경매절차에서의 매수인사이의 대항관계,민사판례연구,박영사,251;홍봉주,앞의 논문, 680.재인용. |
이에 대하여 대법원 2005.8.9.선고 2005다22688판결은“ 채무자 소유의 건물등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다.”라고 판시하여 인수주의의 적용범위를 시기적으로 제한하였고.83) (대법원 2006.8.25.선고 2006다22050판결) 경매절차의 안정성,신뢰이익보호등 정책적 고려설쪽에 가깝다.
| 83) 홍봉주,앞의 논문, 679 |
| 대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2006. 8. 25.선고 2006다22050 판결 【토지인도】, [공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다. 원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
(2)경매개시결정시 기준으로 제한
현실적으로 경매개시결정으로 압류되고 이후 매수희망자들이 경매목적물에 대하여 가치판단을 하여 응찰여부를 결정하여야 하는데, 경매목적물에 대한 법적 부담등이 계속 변경된다면 정상적인 판단을 할 수 없어 일응 경매개시결정으로 압류된 때를 기준으로 압류의 효력을 제한함이 상당하다.현재 판례는 경매재시결정기입등기시를 기준으로 하고 있다.(대법원 2005.8.9.선고 2005다22688판결)
| 대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2006. 8. 25.선고 2006다22050 판결 【토지인도】, [공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 석창목) 【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다. 원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
| 대법원 2011.10.13.선고 2011다55214 판결 【유치권부존재확인】, [공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고( 민법 제320조 ), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1 에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1 로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2 , 3 은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1 로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호 로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2014.4.10.선고 2010다84932 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례 [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극) [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 【참조조문】 [1] 민법 제320조 , 민사소송법 제250조 / [2] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [3] 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다 ( 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2 의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1 이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다. 그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1 로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1 로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1 로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2022. 12. 29.선고 2021다253710 판결 【건물인도】, [공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항 은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다. [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 , 제85조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다. 다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심( 서울고등법원 2014나51086 )에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다. 라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다. 마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다. 2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 , 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
5)선행 가압류권자와 유치권자
(1)선행가압류의 경우
부동산에 가압류 등기가 된 후에 그 부동산에 유치권이 성립한 경우 그 유치권자는 가압류권자에게 대항할 수 있는지가 문제다.통상 가압류의 결정은 가압류 목적물에 대하여 채무자가 매매,증여,질권등 담보권의 설정 그밖에 일체의 처분을 금지하게 하는 효력이 생기게 하고 가압류에 반하는 채무자의 처분행위는 가압류에 의한 처분 금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는데 필요한 범위 안에서 가압류 채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효가 된다 (서울중앙지방법원 2007.11.13.선고 2007가합 3334 판결).84) 결국 가압류채권자가 부동산 경매를 신청하고 낙찰이 되어 매수인이 부동산 소유권을 취득한 경우 유치권자가 위 매수인에게 유치권으로 변제의 책임을 물을 수 있는지 여부다.
| 84)서인겸(2016),부동산 경매절차상 유치권의 효력에 관한 몇가지 쟁점,원광법학,32(2)」제32권 제2호,법학연구소. 281. |
| 83) 홍봉주,앞의 논문, 679 |
| 서울중앙지법 2007. 11. 13.선고 2007가합3334 판결 : 확정 【손해배상(기)】, [각공2008상,317] 【판시사항】 [1] 가압류 부동산의 매수인이 가압류채권자의 강제경매신청으로 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 경우, 민법 제576조 가 준용되는지 여부(적극) [2] 민법 제578조 제1항 , 제2항 의 ‘경매’에 국세징수법에 의한 ‘공매’도 포함되는지 여부(적극) [3] 가압류 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 소유권을 잃게 된 매수인이 자신의 출재로 그 소유권을 보존한 경우, 민법 제578조 및 제576조 의 담보책임을 물을 수 있는지 여부(적극) [4] 공매절차에서 매수인이 선순위 가압류등기의 부담을 인수함으로써 민법 제576조 제1항 의 담보책임을 면제하거나 포기하였으므로, 가압류채권자의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처하더라도 채무자 등에게 민법 제578조 , 제576조 의 담보책임을 물을 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 가압류 결정 및 그 집행이 이루어진 목적 부동산을 매매하여 그 부동산의 소유권을 취득하였는데 이후 가압류채권자의 강제경매신청으로 경매절차가 진행된 결과 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 경우, 이는 매매의 목적 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제576조 를 준용하여 매수인은 민법 제576조 및 제578조 의 담보책임을 추급할 수 있다. [2] 민법 제578조 제1항 , 제2항 의 ‘경매’에는 일반의 매매와 마찬가지인 사경매만 제외될 뿐, 민사집행법상 강제경매, 담보권실행 등을 위한 경매뿐만 아니라, 국세징수법 등 기타의 법률에 기하여 국가기관이 목적물 권리자의 의사를 묻지 아니하고 행하는 매도행위로서 국세징수법에 의하여 한국자산관리공사의 대행으로 이루어지는 공매도 포함된다. [3] 가압류 집행이 된 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 그 소유권을 잃게 되어 자신의 출재로 소유권을 보존하게 된 때, 매수인은 민법 제576조 , 제578조 를 준용하여 1차적으로 채무자에게, 채무자가 무자력일 경우 배당을 받은 채권자에게 담보책임의 청구로서 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다. [4] 공매절차에서 매수인이 선순위 가압류등기의 부담을 인수함으로써 민법 제576조 제1항 의 담보책임을 면제하거나 포기하였으므로, 가압류채권자의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처하더라도 채무자 등에게 민법 제578조 , 제576조 의 담보책임을 물을 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제576조 , 제578조 / [2] 민법 제578조 제1항 , 제2항 / [3] 민법 제576조 , 제578조 / [4] 민법 제576조 , 제578조 【전문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세인 담당변호사 오도환) 【피 고】 주식회사 우리은행외 1인 (소송대리인 법무법인 유비외 1인) 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【취지】 원고에게, 피고 주식회사 우리은행은 39,620,000원, 피고 주식회사 신한은행은 394,380,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【변론종결】 2007. 10. 9. 【이유】 1. 기초 사실 가. 서울특별시의 압류 및 공매 (1) 소외 1 소유이던 서울 종로구 (지번 생략) 대 930.7㎡ 및 그 지상 단층 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)이 소외 1 의 채권자로서 다음과 같이 각 가압류 결정을 받아 그 각 가압류등기가 마쳐져 있었다(이하 ‘외환은행의 각 가압류’라 하고, 순번 1. 가압류를 ‘이 사건 가압류’라 한다).  서울지방법원 95카단60136 주1) (2) 소외 1 이 1999. 1. 8. 사망하자 상속인들 중 처인 소외 2 를 제외한 나머지 상속인들은 1999. 2. 7. 상속포기신고를 하고 1999. 3. 12. 서울가정법원 99느단1276호 로 상속포기신고 수리심판을 받았다. (3) 서울특별시는 소외 2 가 체납한 1997년도 주민세 96,782,680원의 지방세 채권을 피보전채권으로 소외 2 를 대위하여 이 사건 각 부동산에 관하여, 2003. 2. 7. 1999. 1. 8.자 상속을 원인으로 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 같은 날 압류등기를 마쳤다. (4) 서울특별시는 2003. 2. 국세징수법 제61조 제1항 , 그 시행령 제68조의2 제1항 주2) 에 의하여 한국자산관리공사에 이 사건 각 부동산의 공매대행을 의뢰하였다(이하 ‘이 사건 공매’라 한다). (5) 소외 2 는 2003. 5. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 공매통지서를 송달받고, 체납세액 일부를 납부함으로써 공매절차의 진행이 잠시 보류되었으나, 소외 2 가 나머지 체납액에 대한 분납약속을 이행하지 않자 2005. 1. 18. 이 사건 공매절차는 다시 속행되었다. (6) 원고는 이 사건 공매절차에 입찰하여 2005. 3. 31. 이 사건 각 부동산을 1,405,000,000원에 매수하는 매각결정을 받고 2005. 5. 23. 그 대금을 완납하여, 2005. 5. 30. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. (7) 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다), 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다) 등 소외 2 의 채권자들은 다음 표와 같이, 배분요구를 하여 각 배분을 받았다.  나. 외환은행의 강제경매신청 (1) 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음, 이 사건 각 부동산에 관하여 말소되지 않고 남아 있던 외환은행의 각 가압류에 관하여, 2005. 6.경 다음과 같이 외환은행을 상대로 외환은행이 각 가압류 결정이 집행된 때로부터 10년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 각 가압류 결정의 취소를 신청하여 그 중 순번 2, 3. 각 가압류 결정을 취소한다는 결정 내지 판결을 받았다.  (2) 그런데 외환은행은 소외 1 의 단독상속인인 소외 2 를 상대로 이 법원 2005가단77945호 로 대여금 청구의 소를 제기하여 2005. 7. 26. “ 소외 2 는 피고에게 836,657,388원을 지급하라”는 가집행선고부 판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 이 법원 2005타경28533호 부동산강제경매를 신청하여 2005. 8. 12. 경매절차개시결정을 받았다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). (3) 원고는 이 사건 가압류 결정에 대한 가압류취소 사건에서, 2005. 9. 28. 외환은행이 위와 같이 이 사건 가압류를 본압류로 전이하는 경매개시결정을 받았다는 이유로 가압류 결정 취소신청을 기각하는 판결을 선고받았다. 원고는 위 판결에 항소하였는데, 항소심( 서울고등법원 2005나88642 )에서 “외환은행이 2006. 8. 31.까지 7억 원을 지급받음과 동시에 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 가압류 결정의 해제신청을 하고, 이 사건 경매신청을 취하한다”는 내용으로 조정에 갈음하는 결정이 내려진 결과(이하 ‘이 사건 조정결정’이라 한다) 원고는 외환은행에 7억 원을 지급하고, 외환은행은 이 사건 경매신청을 취하하였다. (4) 원고는 외환은행을 상대로 이 법원 2005가합102725 로 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되어 환가절차가 종료됨으로써 이 사건 가압류 결정의 효력이 소멸하였다는 등의 주장을 하며 외환은행에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에 대하여 제3자이의의 소를 제기하였으나 2006. 5. 23. 이 법원으로부터 이 사건 가압류 결정은 공매절차의 종결에도 효력이 존속한다는 이유로 기각판결을 선고받았다. 원고는 위 판결에 대하여 서울고등법원 2006나54974호 로 항소하였으나 이 사건 조정결정에 따라 소를 취하하였다. [인정 근거] 갑 제1, 3 내지 10호증, 을가 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 각 부동산을 이 사건 공매절차에서 경락받은 자로서 가압류권자인 외환은행의 이 사건 경매신청에 따른 소유권 상실을 막기 위해 외환은행에 7억 원을 지급하였고, 채무자인 소외 2 는 현재 무자력이다. 따라서 이 사건 공매절차에서 배당을 받은 채권자인 피고들은 ‘저당권 또는 전세권의 행사의 경우 매수인의 출재로 소유권을 보존한 경우’에 관한 민법 제578조 제2항 , 제576조 제2항 에 따라 담보책임을 부담하므로 공매절차에서의 배당률에 비례하여 원고에게 피고 우리은행은 주3) 39,620,000원 을, 피고 신한은행은 주4) 394,380,000원 을 각 지급하여야 한다. 나. 피고들의 주장 ① 가압류채권자가 본안판결을 받아 강제경매신청을 한 경우에까지 민법 제576조 가 적용된다고 할 수 없고, ② 공매의 경우에는 민법 제578조 가 적용되지 않으며, ③공매절차는 가압류채권자에 대한 배분을 예정하고 있지 않은데 피고들은 가압류채권자로서 공매절차에서 임의로 배분받은 것에 불과하여 원고는 피고들을 상대로 민법 제578조 의 담보책임을 물을 수 없고, ④ 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되어 환가가 이루어짐으로써 이 사건 가압류는 소멸하였으므로 원고가 이 사건 조정에 따라 외환은행에 7억 원을 지급한 것은 법률적으로 필요한 조치라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류를 인수함으로써 담보책임을 면제하거나 포기하였고, ⑤ 설사 소외 2 가 피고들에게 부당이득반환청구권을 가진다 하더라도 피고들은 소외 2 에 대한 채권으로 이를 상계할 수 있으므로 소외 2 는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다. 3. 판 단 가. 민법 제576 , 578조 의 적용 여부 (1) 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 잃게 된 경우 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때 매수인은 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고( 민법 제576조 제1항 , 제2항 ), 경매의 경우에 경락인은 위 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액을 청구할 수 있는데, 채무자가 자력이 없는 때에 경락인은 대금을 배당받은 채권자에 대하여 그 대금 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다( 민법 제578조 제1항 , 제2항 ). (2) 민법 제576조 는 매매계약 당시 부동산의 소유권이 매도인에게 귀속하고 있어 매수인의 소유권 취득이 가능하였으나 저당권 또는 전세권의 행사와 같은 담보권 실행에 의하여 후발적으로 소유권 이전이 불가능하게 된 경우에 매도인의 담보책임을 규정한 것이다. 그런데 가압류 결정의 집행은 가압류의 목적물에 대하여 채무자가 매매, 증여, 질권 등의 담보권 설정, 그 밖에 일체의 처분을 금지하는 효력을 생기게 하고, 가압류에 반하는 채무자의 처분행위는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효가 주5) 된다. 이와 같이 가압류에 반하는 처분행위는 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인 이유로 가압류채권자가 가압류 이후 본안판결을 받아 강제집행을 하는 경우 그 가압류의 청구금액 범위 내에서 가압류에 반하여 부동산을 매수한 매수인은 소유권을 상실할 우려가 있음이 다른 담보물권에 기한 강제집행과 하등 다를 바가 없게 된다. 따라서 가압류 결정 및 그 집행이 이루어진 후 그 목적 부동산에 관하여 매매가 있고 매수인이 그 부동산의 소유권을 취득하였는데 이후 가압류채권자의 강제경매신청으로 경매절차가 진행된 결과 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는, 이는 매매의 목적 부동산에 관하여 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이 경우에도 민법 제576조 를 준용하여 매수인은 민법 제576조 및 제578조 의 담보책임을 추급할 수 있다고 봄이 상당하다. (3) 민사집행법상 경매와 주6) 마찬가지로 국세징수법상 공매는 주7) 입찰 또는 주8) 경매 의 방법에 의하고( 제67조 제1항 ), 국세징수법 기본통칙은 민법 제578조 (경매와 매도인의 담보책임)를 압류재산의 매각의 경우에 준용한다(79-0…5)고 규정하고 있다. 또한, 민법 제578조 제1 , 2항 은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물상 권리의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매절차의 채무자나 대금을 배당받은 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로, 경매는 매도인의 지위를 갖는 채무자의 의사에 반하여 국기기관인 법원에 의하여 실행되고 재산권이 이전되는 특수성이 있어 일반의 매매와는 다른 특칙을 둔 것이다. 따라서 민법 제578조 제1 , 2항 의 ‘경매’에는 일반의 매매와 마찬가지인 사경매만 제외될 뿐, 민사집행법상 강제경매, 담보권실행 등을 위한 경매뿐만 아니라, 국세징수법 등 기타의 법률에 기하여 국가기관이 목적물 권리자의 의사를 묻지 아니하고 행하는 매도행위로서 국세징수법에 의하여 한국자산관리공사의 대행으로 이루어지는 공매도 포함된다고 봄이 상당하다. (4) 결국, 가압류 집행이 된 부동산을 공매절차를 통하여 매수하였으나 후에 가압류채권자의 강제집행으로 그 소유권을 잃게 되어 자신의 출재로 소유권을 보존하게 된 때에도 매수인은 민법 제578조 , 제576조 를 준용하여 1차적으로 채무자에게, 채무자가 무자력일 경우 배당을 받은 채권자에게 담보책임의 청구로서 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다. 나. 소외 2 의 무자력 여부 이 법원의 종로구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 2007. 8. 26. 현재 소외 2 는 취득세, 등록세, 재산세, 종합부동산세 과세대상 재산이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 채무자인 소외 2 는 자력이 없다고 봄이 상당하다. 다. 피고들이 담보책임을 부담하는 채권자들인지 여부 국세징수법 제81조 제1항 제3호 는 배분금전을 “압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권”에 배분하도록 규정하고 있는바, 위 규정은 체납처분절차에서 압류재산에 관계되는 담보권의 우선변제권을 보호하기 위하여 그 절차를 행하는 세무서장에 대하여 압류재산의 매각대금을 압류 전후를 불문하고 위 법 소정의 담보권자에게 우선순위에 따라 배분할 공법상의 의무를 부과한 것이고, 압류재산의 매각대금을 배분받을 수 있는 채권을 예시한 것에 불과할 뿐 이를 한정적으로 열거한 것이 아니라고 할 것이므로, 국세체납처분에 의한 매각대금의 배분대상에는 국세징수법 제81조 제1항 제3호 에 규정된 담보권뿐만 아니라 법령의 규정이나 법리해석상 그 담보권보다 선순위 또는 동순위에 있는 가압류채권도 포함된다고 봄이 주9) 상당하다 피고들은 이 사건 공매절차에서 담보권자인 가등기권자 등과 동순위로 배분을 받은 사실은 위 인정 사실에서 본 바와 같은바, 위와 같은 관계 규정 및 법리에 비추어 한국자산관리공사가 말소되는 담보권 등과 동순위에 있는 압류 또는 가압류권자인 피고들에게 배분금전을 배분한 것은 정당하므로 피고들은 공매절차에서 배당받은 채권자로서 민법 제578조 제2항 에 따라 담보책임을 부담한다. 라. 원고가 외환은행의 각 가압류등기의 부담을 인수하여 담보책임을 면제, 포기하였는지 여부에 관한 판단 (1) 인정 사실 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증, 을가 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제4호증의 2, 제7호증의 1, 2, 제8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 한국자산관리공사는, 외환은행이 이 사건 각 부동산에 관한 등기부상 전소유자인 소외 1 에 대한 가압류채권자로서 이 사건 공매절차상 배분에 참가할 권리자가 아니라서 외환은행의 각 가압류는 이 사건 공매절차로 인하여 말소되지 않는 권리로 판단하고, 이 사건 각 부동산의 매각에 관한 부대조건으로 “등기부상 말소되지 않는 권리(가압류) 존재”라고 공고한 사실, ② 외환은행의 각 가압류는 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유권이전등기에도 불구하고 말소되지 않고 남아 있던 사실, ③ 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 한국감정원의 시가감정 결과 2003. 3. 27. 기준 시가는 2,097,102,000원으로 평가된 사실, ④ 이 사건 공매절차가 소외 2 의 체납세액 일부 납부에 따른 공매보류 사유의 발생으로 중단되자 소외 2 의 채권자인 피고 우리은행은 이 사건 각 부동산에 관하여 강제경매신청을 하여 2004. 5. 10. 이 법원 2004타경13626호로 강제경매개시결정 을 받고, 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공매절차와 별도로 강제경매절차가 진행된 사실, ⑤ 그 강제경매절차에서 외환은행은 2004. 8. 2. 가압류채권자로서 836,657,388원의 이자채권이 있다고 채권계산서를 제출한 사실, ⑥ 위 강제경매절차에서 진행된 이 사건 각 부동산에 관한 시가감정 결과 2004. 5. 27. 시가는 2,852,366,210원 정도인데, 소외 상일토건 주식회사(이하 ‘상일토건’이라 한다)는 2005. 1. 21. 제1회 매각기일에서 2,860,000,000원에 이 사건 각 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 사실, ⑦ 그런데 이 사건 공매절차에서 원고가 소유권을 취득하자 피고 우리은행이 2005. 6. 16. 위 강제경매신청을 취하함으로써 위 강제경매절차는 종결된 사실을 각 인정할 수 있다. (2) 먼저, 원고가 이 사건 공매절차에서 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득함으로써 외환은행의 각 가압류는 그 등기의 잔존 여부에 상관없이 이 사건 각 부동산의 환가로 당연히 소멸하는지 여부에 관하여 본다. (가) 관련 법리 및 법규정 부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 중 가압류 결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고, 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸하였다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 주10) 한다. 또한, 국세징수법은 “세무서장은 공매를 하고자 할 때에는 공매재산의 명칭ㆍ소재ㆍ수량ㆍ품질ㆍ매각예정가격 ‘기타 중요한 사항’을 공고하여야 한다( 제67조 제2항 제2호 )”고 규정하고, 국세징수법 기본통칙은 법 제67조 제2항 제2호 의 “‘기타 중요한 사항’이라 함은 공매에 참가하는 자가 알아야 할 필요가 있는 사항으로서 ‘공매부동산의 매각에 의하여도 소멸하지 아니하는 지상권·전세권·대항력 있는 임차권 또는 가등기 등’…을 말한다”(67-0…4)고 규정하고 있는바, 민사집행법상 경매나 국세징수법상 공매는 그 속성상 국가기관의 강제성이 개입되어 있다는 점 외에 그 실질은 사법상 매매계약이므로 세무서장 등의 위와 같은 공고는 불특정 다수인에게 압류재산의 공매방법 등을 알리는 매수신청(청약)의 유인으로서 성격을 가지고, 이에 대한 입찰은 청약이며, 세무서장 등의 매각결정은 승낙에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 국세징수법 시행령은 “세무서장 또는 한국자산관리공사가 매각재산의 권리이전의 절차를 밟고자 할 때에는 권리이전의 등기 또는 등록이나 ‘매각에 수반하여 소멸되는 권리’의 말소등기의 촉탁서에 매수인으로부터 제출된 등기청구서와 매각결정통지서 또는 그 등본이나 배분계산서의 등본을 첨부하여 촉탁하여야 한다”고 규정하고( 제77조 ), 국세징수법 기본통칙 79-77…1은 “ 시행령 제77조 의 ‘매각에 수반하여 소멸되는 권리’는 ① 매각재산상에 설정된 저당권 등의 담보물권, ② 전호의 소멸하는 담보물권 등에 대항할 수 없는 용익물권, 등기된 임차권, ③ 기타 압류에 대항할 수 없는 권리로, 이들 권리는 매수인이 매수대금을 납부한 때에 소멸하는 것으로 한다”고 규정하고 있다. (나) 판 단 살피건대, 한국자산관리공사는 위와 같은 법리와 관계 규정에 비추어 외환은행의 각 가압류를 서울특별시의 압류에 대항할 수 있는 권리로 판단하여 외환은행의 각 가압류의 부담을 매수인이 인수하는 것으로 매각에 관한 부대조건으로 공고하는 등 외환은행의 각 가압류가 이 사건 각 부동산의 공매에도 불구하고 말소되지 아니하고, 매수인이 이를 인수하는 것을 전제로 이 사건 공매절차를 진행한 점, 이러한 부담이 예정되어 있었던 이 사건 공매절차에서 원고는 2003. 3. 27. 기준 시가 2,097,102,000원의 67%에 불과한 1,405,000,000원에 이 사건 각 부동산의 매각결정을 받은 데 반해, 경매개시결정 전에 설정된 가압류 등이 모두 말소되는 것을 전제로 진행된 피고 우리은행 신청의 강제경매절차에서는 상일토건이 시가 상당인 2,860,000,000원(2004. 5. 27. 기준 시가 2,852,366,210원)에 매각허가결정을 받은 점, 한국자산관리공사는 외환은행의 각 가압류등기에 관하여 말소촉탁을 하지 않아 원고의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기 경료 후에도 외환은행의 각 가압류등기는 계속 유지된 점 등을 고려할 때 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류 부담을 인수하기로 하고 이 사건 각 부동산에 관하여 매각결정을 받아 이를 매수한 것으로 봄이 상당하고, 매수인이 외환은행의 각 가압류의 부담을 인수하였으므로 이 사건 각 부동산에 관하여 공매절차에서 환가가 이루어졌다는 이유만으로 외환은행의 각 가압류가 당연히 그 효력을 잃는다고 볼 수 없다. (3) 소결론 결국, 이 사건 공매절차에서 매수인인 원고가 공매의 목적물인 이 사건 각 부동산에 관하여 설정된 외환은행의 각 가압류 부담을 인수한 이상, 특별한 사정이 없는 한 매수인으로서는 매도인에 대하여 민법 제576조 제1항 의 담보책임을 면제하여 주었거나 이를 포기한 것으로 봄이 상당하므로 주1) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다11151 판결 원고는 자신의 부담하에 인수한 가압류 채권자인 외환은행의 강제경매신청으로 소유권을 잃게 될 위험에 처했다고 하더라도 이를 이유로 매도인인 채무자 등에게 민법 제578조 , 제576조 에서 정한 담보책임을 물을 수는 없다. 따라서 원고는 이 사건 공매절차에서 외환은행의 각 가압류를 인수함으로써 담보책임을 면제 내지 포기하였다는 피고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 매도인인 채무자 등이 여전히 담보책임을 부담한다는 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최진수(재판장) 공현진 전아람 주1) 위 대지의 등기부에 기재된 ‘95카단30136호 가압류 결정’은 오기임. 주2) 지방세법 제82조 (국세기본법 등의 준용) 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다. |
(2)학설
사실행위부적용설 :가압류의처분금지효는 처분행위에만 적용되고 유치권의 성립과 같은 사실행위에는 적용되지 않는다.
유치권부인설 : 가압류명령의 집행으로 목적물의 소유자는 그에 관한 일체의 처분행위가 금지되며이에 위반된 행위는 가압류채권자에 대한 관계에서 상대적으로 무효가 되는데 ,유치권을 취득하는 행위는 가압류에 의하여 금지된 처분행위라고 할 것으로 가압류권자는 유치권의 효력을 부인할 수 있다.처분이란 목적물의 교환가치의 감소를 초래할 수도 있는 재산권의 변동행위를 말하는데 점유권도 재산권의 일종이고 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 염려가 있는 행위이다.결국 유치권은 경매로 인하여 소멸한다. 85)
| 85) 서인겸(2016),앞의 논문, 281-282 학설부분을 요약한 것임. |
유치권부인설(본집행이전여부구별) : 가압류가 본집행으로이전한 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로서 가압류를 한 때에 본집행이 있었던 것과같은 효력이 있으므로 압류이후 성립한 유치권자와 같이 유치권으로 매수인에데 대항할 수 없고 본집행으로 이전하지 아니한 경우 가압류후의 점유이전이나 채권취득은 처분금지효에 반하므로 유치권으로 매수인에게 대항할 수 없다. 86)
| 86) 차문호,앞의논문,406;홍봉주,앞의 논문, 682.재인용. |
정책적 구별설 : 가압류후의 점유이전은 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위가 아님을 전제로 압류후의 점유이전은 경매절차의 공정성과 신뢰확보라는 정책적 고려에서 유치권자가 매수인에게 대항할 수 없도록 할 필요가 있지만 가압류의 경우에는 그 정책적 필요성이 압류만큼 강하지 않으므로 유치권자가 매수인에게 대항할 수 있다. 87)
| 87) 하상혁(2012),가압류후에 성립한 유치권으로 가압류채권에게 대항할 수 있는지 가분,특별법연구 .10,사법발전재단,991-999;홍봉주,앞의논문,682.재인용. |
판례는 사실행위부적용설에 입각하여 유치권으로 대항할 수 있고 다만 경매개시결정으로 압류가 된 경우와 달리 취급하고 있다. (대법원2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결) 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다는 이유다.
| 대법원 2011.11.24.선고 2009다19246 판결 【건물명도등】, [공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 甲이 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 乙 회사가 甲에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 甲은 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [2] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다 . 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다 . 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다 . 원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈 |
| 대법원 2022. 7. 14.선고 2019다271685 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부(원칙적 소극) [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부(적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기 (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시) [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제87조 , 제91조 / [3] 민사집행법 제23조 제1항 , 제83조 제1항 , 제4항 , 제87조 , 제91조 , 민사소송법 제1조 , 제216조 , 민법 제2조 , 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 / [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 (공2001하, 1827), 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 (공2014상, 400) 【전문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다. 마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다. 사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항 에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항 에 의하여 근저당권을 취득하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다 ( 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다 ( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결 , 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다 . 앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 , 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다. 피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다. 다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다. 5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽 |
| 대법원 2022. 12. 29.선고 2021다253710 판결 【건물인도】, [공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항 은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다. [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다. 나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다. 다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심( 서울고등법원 2014나51086 )에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다. 라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다. 마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다. 2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 , 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다. 다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
(3)유치권 우선
압류와 가압류의 목적 및 유치권성립에 의해 가져오는 교환가칙의 감소에 대한 판단을 다르게 보아 가압류후에 발생한목적물의 비용지출은 목적물의 가치증가에 대한 평가가 압류의 효력발생후의 가치증가보다도 매수인등에게 예견가능성 및 교환가치에 대한 반영 가능성을 높인다는 점에서 다르게 판단한 것으로 볼수 있어 타당하다고 생각한다.88)
| 88) 서종회(2012),부동산 유치권의 대항력 제한에서 불법 점유를 원인으로 하는 유치권 성립제한으로의 재전환,성균관법학,24(4).327. |
제 2 절 위험자산으로서의 유치권부동산
1. 위험자산의 의미
자산(資産,asset)이란 개인이나 기업이 소유하고 있는 경제적 가치가 있는 유형, 무형의 재산을 의미한다. 89) 한편 자산개념은 회계이론의 변환과정에 따라 다르다. 회계이론은 정태론과 동태론으로 나뉘는데, 정태론에서는 자산을 재산개념으로 이해하고 ,동태론에서는 미소비된 원가, 용역잠재력으로 이해한다. 정태론은 회계 목적을 기업의 재산상태를 파악하는 데 있다고 보기 때문에 이 목적을 위해 대차대조표에 기재되는 물적인 재산을 자산이라고 했다.
| 89) https://dic.daum.net/word/view.do?wordid=kkw000215604&q=%EC%9E%90%EC%82%B0%E C%9D%B4%EB%9E%80&supid=kku000271231 , 2019년10월30일인출 |
최근에는 자산을 특정의 회계실체 내에서 기업목적에 공여된 경제자원으로서, 기대되는 경영활동에 이용할 수 있고 또 기여하는 용역잠재력의 총계액이라고 정의하고 화폐성 자산이나 비화폐성 자산 모두를 포함하여 용역잠재력을 지닌 것은 자산으로 보고 있다. 자산은 예상되는 장래의 경제적 효익이 있어야 하며, 특정 실체에 의해 통제되어야 하고, 과거의 거래 또는 사실의 결과로서 나타난 것이어야 한다. 90)
| 90) https://100.daum.net/encyclopedia/view/b18j2289b 2019년 10월30일 인출 |
한편 부동산은 민법제 99조제1항에 의해 ‘토지와 그 정착물을 말’하는데 토지란 일정한 범위의 지표면을 말하고 토지의 소유권은 정당한 이익이 미치는 범위내에서 그지면의 상하에 미치도록 되어 있고(민법제212조) 토지의 정착물은 토지에 고정되어 쉽게 이동할 수 없는 물건으로서 그러한 상태대로 사용하는 것이 물건의본래의 성질로 되는 것을 말한다.91) 이 논문에서 다르고자 하는 부동산은 통상 위 자산에 해당한다고 볼 수 있다.
| 91) 권순한(2013),제8전정판 민법요해 Ⅰ 총칙·물권법,fides 도서출판, 342. |
위험(危險,risk)이란 통상 신체나 생명 따위가 위태롭고 안전하지 못하거나 일이 잘못될 가능성이 있거나 안전하지 못한 상태.92) 또는 불확실성으로 인하여 장래 발생할 수 있는 결과의 변화 가능성을 의미한다.93) 그에 대한 반대개념으로 안전(安全,safety,security)을 생각한다. 위험은 건설공사, 부동산 개발사업, 부동산거래등 모든 부동산활동에 지대한영향을 미칠수 있는데 이에 대한 정의는 이해하기쉬운듯하나 세부정의는 매우애매모호하고 이것을 평가하거나 측정하는데는 어려움이 많다.다만 위험요인에 대한 분석을 위해 위험에 대한 명확한 정의와 이해가 전제되어야 한다. 그리고 대부분 위험에 대한 정의는 경제적 손실,대인부상,물리적 피해등과 같이 부정적인 측면으로만 집중되고 있다 .즉 위험은 불확실성과 손실기회라는 용어를 포함하는데 특히 미래상황의 불확실성을 포함하고 있다.그리고 통상 위험 개념에는 반드시 손해나 부정적 결과가 발생할 기회를 포함되어 있어야 한다는 것이다.94) 그래서 위험개념을 정확하게 위해하기위해 안전개념을 살펴볼 필요가 있다. 김일효95)는 안전의 일반적인의미는 위험이없는 상태나 위험하지 않음을 말하고,안전이란 사람의 생명과신체에 대한 사망·상해·부상·위해·질병이나 위험에노출되는것으로서부터 자유를 의미하고,위와같이 자유를 보호하는 지식,방호기술,질병방지기술등을 의미한다면서 안전이란 위험이 없는 상태96)로사람에게 있어서 생명,신체의 사망·재해·부상·위해·질병이 없는 상태로 재산에 있어서 감손위험이 없는 상태라고한다.그래서 통상 위험이 있으면 이를 피하거나 이를 최소화시키도록 노력한다.
| 92) https://dic.daum.net/search.do?q=%EC%9C%84%ED%97%98%EC%9D%B4%EB%9E%80&dic=kor,2019년10월30일인출 93) 김일효(2006),건물자산위험관리론,남도도서,15 94) 윤현중(2010),부동산 거래단계별 리스크요인 분석에 관한 연구,전주대학교 대학원 박사학위논문,54-55. 위논문에서는 위험을 ‘리스크(lisk)'로 표현하고 있으나 일응 위험으로 번역하여 인용함. 95) 김일효(2006),앞의 책, 15-16. 96) https://100.daum.net/encyclopedia/view/31XXXXXX9953,2020년 5월17일 인출.안전자산(riskless asset)은 위험이 없는 금융자산을 지칭하며 주로 채무 불이행의 위험이 없는 자산이라는 의미로사용한다. |
2. 부동산 경매에서의 유치권부동산의 위험
유치권부동산의 경우 위험요소가 있으나 그 위험요소 때문에 이를 무릅쓰고 경매에 참여하여 낙찰될 때 결과적으로 위험이 없거나 적은 것으로 확인될 때 그만큼의 수익을 낼 수 있는 여지가 있다.그래서 유치권부동산이 불확실성이나 위험이 많다고 기피만 할 것이 아니라 현재 운용되고 있는 유치권부동산에 대한 위험요소를 최대한 파악하여 이를 제거하거나 최소화시켜 투자 자산으로서 대우할 필요가 있다.
노한장·유정석97)은 부동산경매는 불안전 정보아래서의 게임으로,유치권에 의한 경매의 불확실성은 매각성과에 큰 영향을 미치고 ,유치권에 대한 인수부담의 가치정보가 불확실한 경우 시장에는 무수한 가격이 존재하게 되며, 매수희망자들은 기대수익을 극대화하기 위한 복잡한 게임전략을 통해 자신의 가치를 결정한다.경매의 입찰금액은 개인가치(private vale) 모형과 공통가치(common value)모형이라는 두 방향에서 접근이 이루어지는데 개인가치란 Lichtenstein의 「행복한 눈물(Happy Tears)」이라는 명화를 소장하기 위하여 지불할 용의가 있는 가격처럼 입찰자의 주관적 평가에 의하여 결정되는 가격이며, 공통가치란 「석유채굴권」경매에서 그 채굴권으로 획득할 수 있는 원유의 매장량이 갖는 실제 가치처럼 모든 입찰자에게 동일한 의미를 갖는 객관적 가치를 말하는데, 경매 물품의 가치 평가가 입찰자 마다 다른이유는 각 입찰자들의 고유한 선호에 기인하는 개인가치와 객관적 가치에 대한 추정치인 공통가치의 가치 평가 요인이 다르게 작용하기 때문이다. 현실적으로 유치권에 대한 가치 정보가 불확실하고 각입찰자들의 권리분석능력과 경매물건에 대한 주관적 가치도 개인적인 차가 존재할 수 밖에 없다.결국 입찰자들이 유치권의 가치(인수부담)를 과대평가해 보수적으로 입찰을 하게 되면 매각가격을 떨어 뜨리게 되고 ,과소평가하게 되면 과잉입찰을 하는 경우가 많아, 너무 많은 값을 지불함으로써 ,경매에서는 승리하였으나 그결과에는 손해를 보는 이른바 승자의 저주(winner’s curse)라는 비합리적인 시장을 경험하게 된다고 한다. 그래서 위와 같은 매각물건의 입찰금액 결정원리등을 기본적으로 알고 있으면서 이에 대한 위험을 최소화하고 그러한 가운데 승자의 저주가 아니라 스스로의 노력으로 수익을 얻을 수 있다면 유치권부동산도 위험자산이지만 좋은 투자 자산이 될 수 있다.위주장에서 거론된 것처럼 정보를 분명히 하고 권리분석능력을 키우며 객관적가치를 정확히 평가하여 주관적가치에 휘둘리지 않도록 한 가운데 입찰금액을 결정해 나가는 것이다.
| 97) 노한장·유정석(2103),유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 불확실성 해소 방안에 관한 연구,한국부동산학회.147. |
부동산 경매는 부동산에 대한 직접투자이고 상품에 대한 직접투자는 많은 위험(리스크)이 발생하는 것은 당연하다.주식투자에 있어 해당회사가 계속 적자가 발생하고 있다는 대차대조표가 공시되어 있다면 이 주식을 구매하려는 것은 그리스크를 부담하고 고이익을 창출할 목적이 있기 때문이다.당연히 리스크가 큰 경우 구매자수는 적게된다.부동산 경매의 경우도 마찬가지이다.98)
| 98) 양재모(2014),유치권적정화에 관한 법정책적 접근,법과 정책 연구,14(2),한국법정책학회.466. |
부동산 거래의 한 목적물속에 포함된 유치권이 있는 부동산 즉 유치권 부동산에 대한 위험을 여러 가지 방법으로 구분할 수 있다.예컨대 예방가능성여부에 따라 , 부동산 거래에 있어 위험요인을 판례사례,공제사고 사례,일반적인 거래 사고, 사례분석등 통하여 발생빈도가 높은 위험은 일응 예방가능한 위험으로 분류할 수 있고, 관리가능성에 따라 분류할 수 있는데 부동산거래는 특성상 정치나 경제,사회적환경등의 관리가 불가능한 위험에 의한 사고는 드물고,거래 당사자의 개인적인 결정,판단,능력,신중성등에의해 좌우되므로 관리가
가능한 요인에 의해 일어나므로 건설공사나 개발프로젝트에서 관리가능성에 의한 분류는 큰의미가 없으며 또 보험가능성에 따라 부동산거래에서는 권원보험제도가 도입되어 그 분류를 할 수 있으나 제도가 아직 거래시장에서 일반화되지 않아 적용사례가 드믈고 누구에게서 비롯되었느냐에 따라 자신에게 비롯된 것은 내부적 위험,상대방이나 제3자에게 비롯된 것은 외부적위험으로 구분할 수 있는데 내부적위험으로는 매수목적불명확성,자금사정의변화,권리분석능력 및 거래관련지식의부족등을 들수 있을 것이고 외부적위험은 매도의뢰인의 물건하자 비공개,거래시장의 사기꾼,참칭대리인,중개업자등의 범죄등을들 수 있다.99)
| 99) 윤현중(2010),부동산 거래단계별 리스크요인 분석에 관한 연구,전주대학교 대학원 박사학위논문.56-58 |
1) 실체법상의 위험과 절차법상 위험
실체법이란 어떤 사항의 실체(實體)를 규정한 법을 말하고 절차법은 실체법인 정한 실체를 실현하는 절차를 구체적으로 규정한 법을 말한다. 유치권의 경우에도 유치권의 실체를 규정하고 있는 민법이 실체법이고 위 유치권의 실체를 실현하는 절차등에 대해 규정한 민사집행법등이 절차법이다.다만 절차법에도 실체법사항이 규정될 수도 있고,실체법상에도 절차법적 사항이 규정될수도 있다.예컨대 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)제5항‘ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.’는 규정은 실체법적 사항이라고도 볼 수 있다.
(1)실체법상의 위험
유치권의 성립요건과 효력요건을 정한 민법 제7장유치권규정과 민사집행법 제91조제5항규정등이 관련되는데 현실적으로 위험요인이 되는 것은 위 규정들에 대한 판례상 해석규정이다.이 규정이나 해석등에 대해 이해하고 활용한다면 위험이 되지 않지만 그렇지 않은 경우 위험이 될수밖에 없다.
①물건에 대한 개념
사회통념상 독립한 건물이 되지 못하면 토지의 정착물에 불과하여 건물에 대한 유치권을 토지에 대하여 행사할 수 없다. (대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정) 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수없는정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 건물 신축공사를 한 수급인은 유치권을 행사할 수 없어 그만큼 손실보전을 할 수 없게 된다.
| 대법원 2008.5.30.자 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 , 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 (공1995하, 3395) 【전문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【대상판결】 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조 는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
②점유의 개념과 불완전한 공시수단
점유한 것으로 인정되지 아니하면 유치권이 성립될 수 없다.그런데 유치권부동산의 공시방법인 점유는 등기에 비하여, 관념적,추상적이어서 점유방법을 특정하기가 어려워 외부에서 유치권을 주장하는 자가 점유하고 있는지 여부를 판단하기 어려울 뿐만 아니라 피담보채권의 범위,다른 담보권과의 우선순위도 확정하기 어려운 불완전한 공시수단이다.100) 수사의 개념 및 그 한계는 등기에 비하여 에 대해 판단하기 어렵다. 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713판결은 원심(광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 )에서는 같은 사안에 대해 점유가 인정되지 아니한다고 하였으나 대법원에서는 점유를 인정할 여지가 있다고 파기 환송하여 심급에따라 법관의 점유의인정이 달라질 수도 있는 위험이 있다.점유도 경매개시결정기입등기전에 되어 있지 아니하면 압류의 처분금지효에 위반되어 유치권상 점유로 인정될 수 없다.(대법원 2005.8.19.선고2005다22688판결)점유의 기준점으로 체납압류등기로는 안되고 경매개시결정기입등기를 기준으로 한다. (대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결)점유를 이미 이전하였더라도 경매개시결정기입등기가 마쳐진 후 변제기가 되어 공사대금채권을 취득하더라고 유치권으로 대항할 수 없다.(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결)그러나 위와 같은 점유의 시기 나 압류등기의 종료에 따라 유치권의성립여부에 대해 판례를 모르면 알 수 없는 이른바 정보비대칭의 위험이 있다.101)
| 100) 국순화(2019),부동산경매상 유치권법리에 관한 판례 및 FGI분석을 통한 개선방안연구,전주대학교 대학원 박사학위논문. 80.이용호(2020),부동산유치권제도 개선을 위한 입법론적 연구,대진대학교 대학원 박사학위논문. 91. 101) 법률신문.형식적 외관 표시... 유치권 인정안돼 .2020.5.28.자. 8.에는 전주지방법원 2019가합288 유치권 확인 청구 소송과 관련하여,택지개발공사업자가 토지일부에 컨테이너를 설치하고 현수막을 달긴했으나 2015.7월에는 부동산 분양을위해 현수막을 철거한 점으로 A씨가 일시적으로 땅을점유한다는 형식적 외관를표시한 것으로사용된 것으로보이고 경매절차에서 유치권신고도 하지 않았기 때문에 컨테이너와 현수막 설치만으로는 해당땅에 대한 타인의 간섭을 배제할 정도로 계속적,배타적으로 점유를 해왔다고 볼 수 없다고 판시하고 있는바 유치권표지만으로는 점유를 인정하지 않는것으로 하고 있다. |
| 대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
| 대법원 2014.3.20.선고 2009다60336 전원합의체 판결 【유치권부존재확인】, [공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제92조 제1항 , 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 (공2012상, 4) 【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 ). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로( 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 ), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조). 이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조). 이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다. 그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다. 체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다( 국세징수법 제24조 제2항 에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다. 만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다. 그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2 에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고( 민사집행법 제84조 , 제106조 )와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다. 다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우( 민법 제320조 제2항 )에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다. 나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다. 다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다. 이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다. 그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다. 결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다. 따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다. 다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다. 그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조 가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나( 민사집행법 제102조 ) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동( 민사집행법 제96조 , 제121조 제6호 ), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다. 압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고( 민사집행법 제85조 , 국세징수법 제62조의2 ), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후( 민사집행법 제97조 , 국세징수법 제63조 ), 매각을 공고하여( 민사집행법 제106조 , 국세징수법 제67조 ) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는( 민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다. 라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항 에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항 에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항 에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다. 그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다. 그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결 에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다. 나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다. 나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다. 그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로( 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 ), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고( 제83조 제1항 ), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조 의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며( 제83조 제4항 ), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다( 제268조 ). 위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조 가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다( 제1항 ). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다( 제2항 ).’고 규정하고 있다. 위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다. 권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아( 민사집행법 제83조 제2항 ) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다. 그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항 이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항 을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다. 대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항 에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다. 나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다. 민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며( 제84조 제3항 ), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호 의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고( 제84조 제4항 ), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고( 제85조 제1항 ), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다( 제97조 제1항 ). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다. 그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고( 제47조 제1항 ), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만( 제49조 제1항 ), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다. 체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항 에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항 에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다. 그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
| 대법원 2011.10.13.선고 2011다55214 판결 【유치권부존재확인】, [공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고( 민법 제320조 ), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1 에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1 로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2 , 3 은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1 로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호 로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다 . 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
③견련성 여부와 판단의 불확실성
‘관하여 생긴채권’은 부동산 자체로부터 발생한 채권이거나 그와 동일할 정도의 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이 아닌한 인정하기 어렵다. (대법원2007.9.7.선고 2005다16942판결) 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없어 유치권이 성립할 수 없다. (대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결) 건물의 신축공사의 일부인 토목공사가 건물을 신축하기 부적합한 토지의 기초를 조성하는 공사등인 경우에 한하여 예외적으로 그 공사대금채권과 토지의 견련성이 인정되어 유치권을 행사할 수 있을 뿐이다. (대법원 2007.11.29.선고 2007다60530판결) 그러나 대부분 건축대금을 근거로 토지에 대한 유치권 행사를 주장하고 있다.(대법원2008.5.30.자 2007마98결정, 대법원 2013.5.9.자 2013다2474판결)그러나 건물신축을 위해 터파기를 하는등 토지에 대한 공정도 진행될 수 있어 건물신축을 위한 공사대금채권과 신축부지인 토지 사이에는 적어도 간접적으로는 견련성이 있거나 아니면 건물신축공사전체도급액중 토지공사와 관련된 일정금액만큼은 견련성이 있는 것으로 볼 여지가 있다는 주장도 있으나 102) 현실적으로 적용받을 수 있는 것은 아니다. 위와 같은 판례를 알지 못하면 견련성여부 판별에 착오가 있을 수 있다.
| 102) 배성호(2017),체납처분 알류후 경매개시결정 전에성립한 부동산 유치권의 효력-대판(전)2014.3.20.2009다60336-”,법과 정책연구,1794,한국법정책학회. 165 |
| 대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다. [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
| 대법원 2012.1.26.선고 2011다96208 판결 【건물명도】, [공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다. (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다. (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 . (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
| 대법원 2008.5.30.자 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 , 제664조 【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 (공1995하, 3395) 【전문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택) 【상 대 방】 상대방 【대상판결】 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여 건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다. 2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여 상법 제58조 는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다. 기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2020. 5. 28.선고 2020도3170 판결 【업무방해】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부(적극) [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 / [2] 형법 제314조 제1항 , 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312), 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1 의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1 의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1 과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들 이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1 의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 나. 원심은 공소외 2 가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2 의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2 를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1 의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다. 3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1 은 2015년경 공소외 3 주식회사 (이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다. 2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2 에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2 는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4 가 건물 철거공사를 마쳤다. 3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2 , 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다. 4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1 에게 ‘ 공소외 1 로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다. 5) 그러나 공소외 2 와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다. 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2 는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2 가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2 가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다. 다. 그런데도 원심은 공소외 2 의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
(2)절차상(민사집행법) 위험
현재 시행되고 있는 집행관에 의한 현황조사(민사집행법 제85조), 부동산의 평가(민사집행법 제97조)매각물건명세서작성(민사집행법 제105조)등이 임차권과 달리 유치권관련된 점유자에 대한 것은 매각물건 명세서 비고란에 ‘유치권 신고 있음’‘유치권성립여부불분명’이라고 그것도 매각기일1주일전에 유치권자 이름과 피담보채권정도만 기재되는등 유치권의 실체를 파악할 기회가 거의 없는 상태다.
그런데다 유치권자는 신고의무도 없어,가사 유치권자가 신고하였더라도 그 내역에 대한 구체적인 내용,법원에서 확인한 내용등에 대한 것은 이해관계인이 되어 법원에 보관된 기록을 열람하지 않는 한(민사집행법 제9조) 알길이 없고 스스로 조사 ,탐구할 내역이다.
2) 명시적 위험과 비 명시적 위험
위험이 명확하여 그 의미를 알면 이에 대한 위험을 피할 수 있는 것이 명시적 위험이고 그렇지 않고 위험이 불명확하면 특별히 관심을 갖거나 지식을 습득하지 아니하면 알 수 없는 상태에서 불이익이나 손해를 받을 처지에 놓이게 되는 비명시적 위험이다. 민법 제320조에 규정된 대로 그 조건들이 성립되면 유치권이 되고 유치권자로서 경매를 청구할 수 있고(민법 제322조제1항) 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있으며 (민법 제322조 제2항) 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있는 권리가 있고(민법 제323조) 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하고 이에 위반될 때는 채무자에게 유치권의 소멸을 청구당할 수 있는 위험(민법 제324조)이 있고 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하여 소멸시효진행으로 그 소멸시효가 완성되면 유치권이 소멸하는 위험(민법 제326조)점유의 상실로 유치권이 소멸한다는 점(민법2제328조)등은 위 법규정을 문리해석하더라도 쉽사리 알 수 있는 것으로 일응 명시적 위험이라고 할 수 있다.
그러나 제1)항에서 본 것처럼 명시적 규정이 있더라도 세부항목에 가서 판례등에 대한 지식이 없으면 위험에 처할 수 있다는 점에서 비명시적 위험이라고 할 수 있다.비명시적 위험은 명시적 규정이 있더라도 이를 해석하고 현실에 적용하는데 있어 이론이나 학설의 대립이 생기고 또는 판례가 그 형성과정에서 전례와 다른 판단을 하는 경우등을 예로 들 수 있다. 예컨대 주로 유치권 성립요건중 견련성과 관련하여 권리금 반환청구권 (대법원 1994.10.14.선고 93다62119판결) 임차인의 보증금 반환청구권,임대인의 임대목적물 시설미비로인한 손해배상청구권(대법원 1976.05.11.선고 75다1305판결),임차인의 부속물매수 청구권(대법원 1977.12.13.선고 77다115판결) 위약금채권(대구고법1984.03.07.선고 83나874(본소),83나875(반소)판결) 등의 경우 유치권이 성립하지 않는 다는 점에 대해 지식이 없으면 이를 견련성이 있는 것으로 오해하여 부동산 경매에서 착오를 일으키는 위험이 있다.
| 대법원 1994. 10. 14.선고 93다62119 판결 【건축명도등】, [공1994.11.15.(980),2967] 【판시사항】 가. 신탁의 해지 등 신탁종료사유의 발생으로 신탁재산이 수익자나 위탁자에게 당연히 복귀되거나 승계되는지 여부 나. 신탁해지로 소유권이전등기가 경료되기 전까지의 제3자에 대한 신탁재산 점유로 인한 부당이득반환청구권을 위탁자 또는 그 상속인이 당연히 행사할 수 있는지 여부 다. 임차인이 약정에 기한 권리금반환청구권을 가지고 임차물에 대해 유치권을 행사할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지 등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다. 나. 갑 소유의 건물이 을에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 갑의 상속인 병 명의로 이전등기가 될 때까지는 건물의 소유권은 대내외적으로 을에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 정이 법률상 원인 없이 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 을이 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 을이 신탁재산의 관리로 얻은재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자 갑의 상속인인 병에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 을로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 병에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 을이 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 병이 정에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다. 다. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조 , 신탁법 제60조 , 제61조 / 나. 신탁법 제19조 / 다. 민법 제320조 【참조판례】 대법원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결(공1991,2343) 【전문】 【원고(탈퇴)】 합명회사 영흥 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최병규 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나48200 판결 【주문】 원심판결의 피고들에 대한 금원지급을 명한 부분 중 각 1991.6.8.부터 1992. 5. 8.까지의 차임상당 부당이득금의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다 그 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 이 사건 건물은 원래 망 소외 1 의 소유로서 망인이 이를 소외 주식회사 대흥빌딩(이하 소외 회사라고 한다)에 그 등기부상 소유명의를 신탁한 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 소론과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 그 판시의 증거에 의하여 명의신탁 사실을 인정한 것이지 망인 앞으로 신탁해지를 원인으로 경료된 이전등기에 의하여 명의신탁 사실을 추정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 상고이유 제2점, 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사의 소유로 있던 이 사건 건물에 관하여 1991.6.7.자로 같은 해 4.30. 명의신탁 해지를 원인으로 한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기와 1991.6.7. 신탁을 원인으로 한 수탁자 원고 명의의 소유권이전등기가 차례로 되었다가 위 소외 1 이 사망한 후인 1992.5.8.자로 같은 해 4.15. 신탁해지 및 1991.8.12. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 승계참가인 명의의 소유권이전등기가 된 사실과 피고 1 은 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제2부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 다방업을 하고 있으며, 피고 2 역시 1989.8.1. 소외 회사로부터 이 사건 건물의 제4부분을 임차한 이래 이를 점유하면서 식당업을 하고 있는 사실 및 피고 1 의 이 사건 건물 제2부분에 대한 점유와 피고 2 의 이 사건 건물 제4부분에 대한 점유는 그 건물 부분에 대한 시설비 등을 반환받기 위한 유치권의 행사로서 행하여지고 있는 사실을 인정하고, 피고들 이 유치권의 행사로서 각 해당부분을 점유하고 있다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득은 법률상 원인 없이 얻은 이득으로서 위 소외 1 , 이 사건 건물의 수탁자인 원고 및 위 소외 1 의 상속인인 승계참가인에 대하여 이를 반환할 의무를 부담한다 할 것이고, 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환채권은 역시 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다 할 것이라고 판단하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 1991.6.8.부터 그 명도완료시까지의 점유사용으로 인한 차임상당의 이득을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판시하였다. 나. 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니므로 신탁의 해지등 신탁종료의 사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자 등에게 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없다 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다12608 판결 참조). 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 이 사건 건물이 원고에게 신탁된 것이라면 신탁등기가 된 때부터 신탁이 해지되어 승계참가인 명의로 이전등기가 될 때까지는 이 사건 건물의 소유권은 대내외적으로 원고에게 완전히 귀속되었다 할 것이고, 따라서 그 동안에 피고들이 법률상 원인 없이 이 사건 건물을 점유함으로 인하여 부담하게 되는 임료 상당의 부당이득반환채무에 대한 청구권은 원고가 이를 갖는 것이고, 그 후 신탁이 해지되었다 하더라도 이미 발생한 부당이득반환청구채권은 원고가 신탁재산의 관리로 얻은 재산으로서 신탁재산에 속하는 것이므로(신탁법 제19조) 당연히 위탁자의 상속인인 승계참가인에게 승계된다고는 할 수 없고, 수탁자인 원고로서는 신탁계약의 본래 목적에 따라 잔여신탁재산으로서 이를 귀속권리자인 승계참가인에게 양도하여 대항요건을 갖추는 등의 이전절차를 취하여야 할 의무를 부담하는 데 지나지 아니하므로 원고가 이러한 이전절차를 밟지 아니하였다면 승계참가인이 피고들에 대하여 그 부당이득반환청구채권을 행사할 수 없다 고 하여야 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 건물의 소유명의가 원고 앞으로 되어 있던 동안인 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지 사이의 승계참가인의 피고들에 대한 부당이득반환청구를 인용하기 위하여는 먼저 원고와 승계참가인 사이에 그 부당이득반환청구채권의 이전절차를 밟았는지의 여부를 심리한 연후에 이에 터잡아 이에 관한 청구의 당부를 판단하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니한 채 원고가 수탁자로서 소유권을 보유하고 있었던 동안 발생한 부당이득반환청구채권이 신탁해지로 인하여 승계참가인에게 귀속되었다고 단정하였음은 신탁해지의 효과와 부당이득반환청구채권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 상고이유 제3, 5점, 원심이 원심 감정인 1 의 임료감정결과에 의하여 그 판시와 같이 이 사건 건물의 적정차임을 산정한 조처나 이 사건 건물 5층의 일부분을 증·개축함에 있어서 피고 2 가 공사비 금 37,684,400원을 지출한 사실을 인정하지 아니한 조처도 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 을 제22호증, 제23호증의 각 기재와 증인 1 , 증인 2 의 각 증언을 배척한 원심의 조처가 위법하다고 할 수 없다. 사실심의 전권에 속하는 사항을 다투는 논지는 이유 없다. 4. 상고이유 제4점 원심은 그 거시의 증거에 의하여 망인이 피고들에 대하여 피고들이 임차한 건물부분을 명도할 때에 피고들이 지출한 시설비와 개조비를 상환하여 주기로 약정한 사실을 인정한 후, 이 사건 건물의 시설비와 개조비로 피고 1 이 금 474,648,000원을, 피고 2 가 금 55,084,000원을 각 지출한 사실을 인정한 것이지 피고들이 지출한 시설비와 개조비 중의 유익비만을 인정한 것이 아니므로 원심판결에 의사표시의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고,피고들이 점포영업을 위하여 구입한 의자와 탁자, 주방기기 등의 비품은 이 사건 건물의 시설비나 개조비에 해당된다고 볼 수 없으므로 그 비품의 구입비용을 시설비나 개조비에 포함시키지 아니한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수 없다. 5. 상고이유 제6점, 기록에 의하면 피고들이 망인에 대하여 권리금반환청구권이 있다고 주장하면서 이에 기한 유치권의 항변을 하였고, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 소론과 같으나, 원심이 적시한 을 제14호증의 2, 3의 기재에 의하면 망인이 피고들에게 이 사건 건물을 명도받을 때 시설비와 개조비를 반환하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 그러한 사실만으로 권리금까지도 반환하기로 약정한 것으로 보기는 어렵다 할 것이고, 기록상 이에 관한 약정이 있었다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 설사 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 소론의 권리금반환청구권은 이 사건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고들의 유치권항변은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심이 비록 이에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결의 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그러므로 위 1991.6.8.부터 1992.5.8.까지의 이 사건 건물의 점유로 인한 부당이득반환청구채권의 이전 여부를 더 심리판단하게 하기 위하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1976. 5. 11.선고 75다1305 판결 【건물명도】, [집24(2)민,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. 【전문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결 참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고, (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고 (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다. 2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다. 3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희 |
| 대구고법 1984. 3. 7.선고 83나874(본소), 83나875(반소) 제1민사부판결 : 상고허가 【건물명도등청구사건】, [하집1984(1),47] 【판시사항】 위약금채권에 의한 동시이행의 항변 및 유치권행사의 적법여부 【판결요지】 건물임대차계약시 위약금의 약정에 따라 취득한 건물임차인인 피고의 돈 4,000,000원의 위약금채권과 임대차계약 종료로 인한 피고의 위 건물명도의무는 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수도 없어 유치권도 인정되지 않는다. 【참조조문】 민법 제320조 , 제389조 제1항 , 제536조 【전문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) 1 외 3인 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) 【대상판결】 【제1심】 대구지방법원(81가합1978, 82가합429 판결) 【주문】 1. 원판결중 반소청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고(반소원고)에게, 원고(반소피고) 1 , 원고(반소피고) 2 는 각 돈 1,800,000원씩 및 이 돈중 돈 1,200,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 600,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 원고(반소피고) 3 , 원고(반소피고) 4 는 각 돈 1,200,000원씩 및 이돈중 돈 800,000원씩에 대하여는 1982. 3. 11.부터, 각 돈 400,000원씩에 대하여는 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고(반소원고)의 나머지 각 청구를 기각한다. 2. 원고(반소피고)들의 본소 청구부분에 대한 각 항소와 반소청구부분에 대한 나머지 각 항소를 모두 기각한다. 3. 소송비용중, 본소 청구부분에 대하여 원고(반소피고)들의 각 항소로 생한 것은 원고(반소피고)들의 부담으로 하고, 반소청구부분에 대한 것은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고(반소피고)들의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다. 4. 제1항의 인용부분은 가집행할 수 있다. 【취지】 원판결중 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들 패소부분을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고들에게 별지목록기재 건물을 명도하고, 1981. 6. 29.부터 위 명도완료시까지 매월 돈 200,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 피고의 반소청구를 기각한다. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 피고에게, 원고 1 , 원고 2 는 각 돈 8,062,041원씩 및 그중 각 돈 7,462,041원씩에 대하여는 이건 반소장부본송달 다음날부터, 각 돈 600,000원씩에 대하여는 반소청구취지확장 및 청구원인보충서부본송달 다음날부터, 원고 3 , 원고 4 는 각 돈 5,374,694원씩 및 그중 돈 4,974,694원씩에 대하여는 이건 반소장부본송달 다음날부터, 돈 400,000원씩에 대하여는 이건 반소청구취지확장 및 청구원인보충서부본송달 다음날부터, 각 완제에 이르기까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 제1항은 가집행할 수 있다. 【이유】 1. 피고가 1981. 5. 28. 망 소외 1 과의 사이에 당시 ○○산장 이란 이름의 여관으로 쓰고 있던 그 사람소유의 별지목록기재 건물중 제2건물 건평 120평 4홉 1작과 그에 딸린 대지일부, 위 건물옆에 있는 대지 500평, 위 여관의 영업권 및 그곳에 설치된 전화1대에 관하여, 임대차보증금은 돈 2,000,000원, 월임료는 돈 200,000원, 임대차기간은 12개월로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 무렵 위 임대차보증금을 지급한 다음 이를 명도받아 그 이래 지금에 이르기까지 점유하고 있는 사실 및 위 망인이 1982. 11. 3. 사망하고 그의 처인 원고 1 , 그의 장남인 원고 2 , 그의 2, 3남인 원고 3 , 원고 4 가 그의 공동재산상속인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 본소청구에 관하여 본다. 가. 건물명도 청구구분 원고들 소송대리인은, 위 망인은 위 임대차계약후 피고가 그의 승낙도 없이 위 계약에 위배하여 마음대로 위 건물을 증·개축하고 용도를 변경하므로 이런 사유를 들어 1981. 8. 25. 위 임대차계약을 해지하였으니 피고에게 위 건물의 명도를 구한다고 주장하는바 뒤에 인정하는 바와 같이 위 계약은 위 주장과는 달리 오히려 위 망인의 귀책사유를 들고 나온 피고에 의하여 해지된 것이기는 하나 어느 사유에 의하든지 간에 위 계약이 종료된 것은 사실이므로 피고는 원고들에게 위 건물을 명도해 줄 의무가 있다 할 것이다. 이에 피고 소송대리인은, (1) 피고는 위 망인과의 약정에 따라 위 망인에 대하여 위 건물의 증·개축 등에 지출된 비용의 청구권을 가지므로 이를 지급받을 때까지 위 건물에 대한 유치권을 행사한다고 항쟁하므로 살피건대, 아래 반소청구부분에서 보는 바와 같이 위 망인은 1981. 6. 27.경 피고가 위 건물을 당초의 용도이던 여관이외에 식당 및 극장식비어홀로도 사용할 수 있겠금 증·개축하고 지하수를 개발하여 위 변경된 용도에 필요한 설비 등을 한 것을 승인하고 위 임대차계약이 종료되어 변경된 그 현상대로 위 건물을 명도받을 때 피고에게 그 증·개축 등 비용을 지급하기로 약정하였고, 그 수리비는 도합 돈 14,873,470원(실제 돈 14,874,470원이 들었으나 피고가 주장하는 14,873,470원에 따른다)인 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비채권은 위 건물에 관하여 생긴 채권이고 위 건물을 반환할 때는 그 이행기가 도래되어 유치권이 성립한다 할 것이니, 결국 피고는 위 수리비중 원고 1 , 원고 2 로부터는 돈 4,462,041원(14,873,470×0.3)씩을, 원고 3 , 원고 4 로부터는 돈 2,974,694원(14,873,470×0.2)씩을 각 지급받음과 상환으로 원고들에게 위 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이므로 위 항쟁은 이를 받아들이기로 하며, (2) 피고는 또 위 임대차계약시 채무불이행에 관한 위약금을 돈 10,000,000원으로 예정하였는데 위 망인의 위약으로 위 돈의 위약금 채권을 가지게 되었으므로 이것까지 지급받기 전에는 위 건물을 명도할 수 없다고 항쟁하나, 역시 아래에서 보듯이 피고가 돈 4,000,000원의 위약금 채권을 가지기는 하지만 피고의 위 건물명도의무와 원고들의 위약금 지급의무가 동시이행관계에 있는 것도 아니고 또 계약불이행으로 발생하는 위약금 채권이 위 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없어 유치권도 인정할 수 없으니 위 항쟁은 이를 받아들이지 아니하기로 한다(설사 위 항쟁이 인정된다 하더라도 피고가 항소하지 아니한 이 건에 있어서는 그 결론에 아무런 소장도 가져올 수 없다 할 것이다). 나. 임료상당금 청구부분 피고가 위 망인에게 2개월분의 임료만을 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로, 피고는 위 계약일로부터 2개월후인 1981. 7. 28.부터 뒤에 보는 위 임대차계약해지 전날까지는 약정임료로서, 그 다음날부터 위 건물을 명도할 때까지는 위 건물을 법률상 원인없이 점유하면서 얻는 임료상당의 이득을 부당이득으로서, 매월 돈 200,000원의 비율에 의한 돈(뒤에 보듯이 위 망인은 위 계약후 2, 3개월만에 임료인상을 요구하였다가 피고가 이를 반대하고 인상한 임료지급을 거절한다는 이유 등으로 피고와의 사이가 벌어지자 위 증·개축된 부분이 철거되도록 모략을 쓰는가 하면 단전조치를 하고 여관의 휴업신고를 하며 전화까지 철거하여 피고로 하여금 위 건물을 위 계약대로 사용하지 못하게 방해한 것이니 설사 피고가 현재까지 이를 점유하면서 가능한 대로 사용했다 하더라도 그 사용으로 인하여 위 계약의 목적에 따른, 그리고 위 건물의 정상적인 상태에 따른 실질적이고 완전한 이득은 얻을 수 없으니 피고가 위 임료상당액까지의 사용수익을 할 수는 없다 할 것이나 피고가 그 수익액수에 관하여 명백히 다투거나 위와 같은 주장도 명백히 하지 아니하고 있는 위에 항소마저 제기하지 아니하였으니 이 부분은 그냥 보아 넘기기로 한다)을 원고들에게 그 상속지분비율에 따라 각 지급할 의무가 있다 할 것이다. 3. 반소청구에 관하여 본다. 가. 위약금 청구부분 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4,7,9,10,12호증, 을 제1호증의 1, 을 제3,4,5,8,11,44,47호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증, 을 제6호증, 을 제43호증의 2, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제10호증의 2, 원심증인 소외 2 의 증언에 의하여 원본의 존재 및 성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 1내지 3, 원심증인 소외 3 의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제9호증의 1내지 15, 변론의 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제10호증의 1,3,4,5, 원심 및 당심증인 소외 4 , 소외 5 의 각 일부증언과 원심의 형사기록검증결과중 국립과학수사연구소 작성의 인영감정서의 기재에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(원고들은 이 승낙서가 피고에 의해 위조된 문서라고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 갑 제13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 원심증인 소외 6 , 소외 7 의 각 증언, 위 기록검증결과 중 일부는 믿지 아니하고 달리 위 항쟁사실을 수긍할만한 자료없다)의 각 일부기재, 위 증인 소외 4 , 소외 5 , 소외 2 , 소외 3 원심증인 소외 8 , 소외 9 의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과중 일부에 변론의 전취지를 모아보면, (1) 피고는 당초 위 건물의 위치가 경북 경산군 △△읍 과 □□ 사이의 한적한 금호강변이어서 여관으로서보다는 이를 식당 및 맥주홀로 개조하여 금호강에서 잡히는 민물고기 요리를 팔고 겸하여 유흥음식점으로 경영하면 사업전망이 좋을 것이라는 판단아래 이를 임차하기를 작정하여 위 망인과 위 임대차계약을 맺을 때 이런 사정을 고려하여 위 망인에게 그 작정을 넌지시 비추어서 계약상으로는 일응 위 망인의 승낙하에 증·개축하되 그 계약이 만료될 때는 원상회복키로 한다는 약정을 하였으면서도 위 망인의 계약불이행으로 자칫 증·개축으로 막대한 돈만 투자하고 손해를 볼 것을 염려하여 계약불이행으로 인한 손해배상액을 예정할 때 임대차보증금 2,000,000원에 비추어 지나치게 과다하기 까지한 돈 10,000,000원을 위약금으로 예정하였던 사실, (2) 피고는 곧 위 건물을 명도받아 위 망인의 묵시적인 승낙아래 1981. 6. 하순무렵까지 뒤에서 인정하는 별지계산서 기재와 같이 총 수리비 돈 14,874,470원의 비용을 들여 위 건물을 여관외에 식당 및 극장식 맥주홀로 사용하기 위한 증·개축을 하고 내부설비를 하는 한편 주변대지를 정지하고 지하수를 개발하는 등의 공사를 하게 되었는데 그 공사도중 위 망인이 두어차례 공사현장에 왔으나 이를 저지하기는 커녕 오히려 허술한 여관을 아주 쓸모있게 고쳐 영업을 잘 하겠다고 이에 호감을 표시하기까지 하였던 것이어서 피고도 용기를 갖고 공사에 박차를 가해 그해 6. 27.경에 사소한 부분을 제외하고 대충 위 공사를 끝내고 위 망인을 비롯한 많은 사람들을 초대하여 위 건물에서 “ ◇◇원 ”이란 새로운 상호로 여관, 식당 및 극장식맥주홀 등의 영업을 하기 위한 개업식을 성대하게 치르게 되었던 사실 (3) 피고는 위 개업식때 위 사실을 썩 흡족하게 여기고 있던 위 망인과의 사이에 증·개축되어 새모습으로 바뀐 위 건물에 관하여 ① 월임료의 지불이 연기되어도 보증금한도내에서 양해한다. ② 위 망인은 위 건물의 증·개축 및 용도변경의 허가 등에 필요한 행정절차를 취해주기로 한다. ③ 위 건물에 투자된 수리비 등 시설비는 피고가 부담하되 위 건물을 명도할 때는 위 망인이 피고에게 그 수리비를 지급한다. ④ 피고는 위 건물을 증·개축된 현상대로 명도한다는 내용의 새로운 약정을 함으로써 당초의 임대차계약을 일부 추가 및 변경을 한 사실, (4) 한편 위 망인은 위 개업식에 참석하여 본 결과 위 영업의 전망이 의외로 좋아보이자 수일 후 곧 피고에게 임대차보증금을 돈 5,000,000원으로, 월임료를 돈 500,000원으로 대폭인상하여 지급할 것을 일방적으로 요구하였으나 피고가 불응하고 종전대로의 임료를 지불하고 말자 이에 불만을 품은 끝에 위 1981. 6. 27.자 약정에 따른 위 건물 증·개축 및 용도변경허가신청 등에 협력을 하여주기는 고사하고 오히려 대뜸 서면과 구두로 위 건물을 명도하라고 하다가 역시 피고가 들어주지 않자 관할 경찰서나 행정관서에 찾아가 피고가 불법건축을 하고 무허가식품영업을 한다고 고자질까지 하여 관할행정관서인 △△읍장 이 그해 7. 13. 경산군수가 그해 7. 25. 각각 피고를 건축법위반 및 식품영업법위반으로 경찰서에 고발케 하는 한편, 위 △△읍장 이 그해 8. 12. 불법건축물철거계고를 하게 되어 별도리 없게 된 피고가 그 무렵 증·개축부분을 자진철거해 버리게 되고 만 사실, (5) 위 망인은 이에 더 나아가 1981. 8. 25. 다시 피고에게 위 건물의 명도를 요구하는 일방 피고로 하여금 일체의 영업을 못하게 할 목적으로 그해 9. 14. 내부정리를 한다는 구실을 달아 한달간 위 여관의 휴업신고를 하여 버리고, 그달 19.에는 위 여관의 전화마저 철거케 하였으나 피고가 계속 버티며 영업을 하자 그달 26.에는 경찰서의 피고가 불법건축을 하고 휴업계를 낸 여관에 계속 영업을 하니 처벌해 달라는 요지의 진정을 하고, 심지어 그해 10. 14.에는 한전영업소에 단전신청을 하여 전기공급마저 중단케 하는 등 갖은 수단을 다부려 피고의 위 영업을 방해하였던 사실, (6) 이에 더 견뎌내지 못한 피고가 그해 10. 27. 위와 같은 계약위배사실을 들어 위 망인에게 위 임대차계약의 해지를 통고하게 된 사실(위 망인은 1982. 8. 6.부터 간경화증, 만성간성혼수 및 노인성치매증으로 정상적인 사회생활을 영위할 수 있는 육체적 및 정신적 상태가 아니어서 입원가료를 받기 시작했다)을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제5, 6호증, 갑 제8, 13, 14호증의 각 1, 2의 각 기재, 위 증인 소외 8 , 소외 6 , 소외 4 , 소외 7 , 당심증인 소외 10 의 각 일부증언, 위 형사기록검증결과 중 다른 일부는 당원이 위에서 받아들인 증거에 비추어 믿지 아니하고 다른 반증은 없다. 위 인정사실에 의하면, (1) 위 망인은 위 건물의 임대인으로서, 1981. 5. 26. 체결되고 그해 6. 27. 일부 변경된 위 임대차계약에서 약정한 바에 따라 위 건물의 증·개축 허가 및 용도변경허가신청에 협력하는 동시에 위 건물을 정상적으로 사용수익함에 필요한 상태를 유지해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하기는 커녕 오히려 더 나아가 온갖 수단으로 영업을 하지 못하게 적극적으로 방해함으로써 피고로 하여금 위 건물을 제대로 사용할 수 없게 하였으니, 위 망인은 위 계약불이행으로 인하여 위 예정된 위약금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, (2) 나아가 그 위약금 액수에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같은 위약금 약정의 경위 및 배경, 피고가 임차한 후 상당한 비용을 투입하여 임차목적물을 증·개축한 후 영업을 시작하자마자 위 망인의 위약 내지 방해로 영업을 제대로 하지 못하고 폐쇄당하고 말았으나 위 망인과의 약정에 따라 증·개축 등에 소요된 비용만은 상환받을 수 있는 점 등 이건 변론에 나타난 여러사정을 모두 참작하면 위 약정된 위약금 10,000,000원은 지나치게 많으니 이를 돈 4,000,000원으로 감액함이 상당하다 하겠다. 나. 수리비 청구부분. (1) 위 망인이 1981. 6. 27. 피고에게 위 건물의 증·개축과 용도변경을 승인하고 임대차계약이 종료되어 위 건물을 명도받을때 이에 소요된 수리비를 지급하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바이고, (2) 한편 위 증인 소외 9 의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제14, 15호증, 위 증인 소외 5 의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제13, 16, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 46호증, 을 제18호증의 1내지 6, 을 제19, 22, 28, 29, 39호증의 각 1, 2, 을 제31호증의 1내지 4, 을 제38호증의 1내지 3의 각 기재와 위 증인들의 각 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 위 임대차계약후 곧 위 건물을 명도받아 1981. 6. 말경까지 사이에 이를 증·개축하고, 지하수개발, 상하수도설치, 대지정지를 하고 변경된 용도에 필요한 제반시설 등을 갖추는데 별지기재와 같이 도합 돈 14,874,470원이 든 사실을 인정할 수 있고, 위 수리비액수에 관한 다른 반증이 없기는 하지만, 그러나 위 약정에 의하면 피고는 위 건물을 반환할 때에 비로소 수리비를 청구할 수 있는 것이므로 피고가 아직 위 건물을 그 점유하에 두면서는 그 수리비를 청구할 수 없다 할 것이고, 그 수리비 채권에 관하여 위 건물에 대한 유치권을 행사할 수 있다 하여 위와 같은 결론에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 피고의 위 수리비청구는 이유없다 할 것이다. 다. 보증금반환청구부분 위 임대차계약이 종료된 것은 앞에서 본 바이니, 위 망인은 피고에게 위 임대차보증금 2,000,000원을 반환해 줄 의무가 있다 할 것이다. 4. 결론 따라서, 가. 본소 청구에 관하여, (1) 피고는 원고들에게, 원고 1 , 원고 2 로부터 각 돈 4,462,041원씩을, 원고 3 , 원고 4 로부터 각 돈 2,974,694원씩을 각 지급받음과 상환으로 위 건물을 명도해 주고, (2) 또 1981. 7. 28.부터 위 건물을 명도해 줄 때까지 매월 원고 1 , 원고 2 에게 각 돈 60,000원(200,000×0.3)씩, 원고 3 , 원고 4 에게 각 돈 40,000원(200,000×0.2)씩의 비율에 의한 돈을 지급할 각 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 이건 본소 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 각 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이를 탓하는 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하며, 나. 반소청구에 관하여, 원고들은 피고에게, 위 망인이 지급할 의무있는 위 인정의 위약금 및 임대차보증금 합계 돈 6,000,000원(4,000,000+2,000,000)을 상속지분비율에 따라, 원고 1 , 원고 2 는 각 돈 1,800,000원(6,000,000×0.3)씩 및 이 돈중 위약금 1,200,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 이건 반소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 600,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 이건 반소청구 취지 확장서부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1983. 2. 23.부터, 원고 3 , 원고 4 는 각 돈 1,200,000원(6,000,000×0.2)씩 및 이 돈중 위약금 800,000원씩에 대하여는 피고가 구하는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금 400,000원씩에 대하여는 역시 피고가 구하는 위 1983. 2. 23.부터, 각 완제에 이르기까지 각 민법소정 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(피고는 위약금에 대하여는 위 1982. 3. 11.부터, 임대차보증금에 대하여는 위 1983. 2. 23.부터 각 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연2할5푼의 비율에 의한 지연 손해금의 지급을 구하지만 원고가 위 각 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 이는 받아들이지 아니하기로 한다)을 각 지급할 의무있다 할 것이므로, 피고의 반소청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 기각할 것인 바 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 당원이 지급을 명하는 것 보다 더많이 인정하여 부당하므로 원고들의 각 항소일부를 받아들여 주문 제1항과 같이 변경하고, 나머지 각 항소는 부당하여 기각하며, 다. 소송비용의 부담에 관하여, 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항 을 각 적용하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 조수봉(재판장) 김성한 강문종 |
3. 위험 자산으로서의 유치권부동산경매의 기회
1) 유치권부동산에 대한 정보 비대칭
앞에서 본 것처럼 유치권은 실체법적으로, 절차법적으로 해석상, 판례상 상당히 까다로운 권리로 비 명시적위험이 도사리고 있다. 그 권리 유무에 대해 지식이 없으면 알 수 없고 판례 또한 시간이 경과함에 따라 변경되기도 한다.
예컨대 경매개시결정이 처분금지효에 따라 대법원 1996.8.23.선고 95다8713판결이후는 경매개실결정기입등기일이 매수인에게 대항력이 있는 유치권 성립요건의 기준이 되었다.그전에는 위 기일에 관계없이 유치권으로 대항할 수 있었다. 또 처분금지효가 발생하는 기준점이 되는 것은 경매개시결정기입등기일이며 체납압류등기는 되지 않는다고 한 대법원 2014.3.20.선고 2009다60336판결을 기점으로 체납압류등기는 점유의 기준점이 되지 아니하였다. 위 판결이 선고되기전에는 하급심에서 체납압류등기가 기준점이 된다는 판결(대전고등법원 2009.7.14.선고2008나642판결)도 있었다.위와 같이 유치권 관련 판례를 안다는 것이 경매에서 는 기회를 줄 수 있다.이에 대한 잘못된 지식으로 유치권이 성립하는데 성립하지 않는 것으로 보고 입찰 할 수도 있고 그반대의 경우도 있어 지식유무에 따라상당한 위험에 빠질 수도 있고 수익을 낼 수도 있다.박혜웅103)은 경매에서 정보비대칭의상황이 발생하고 위와 같은 비대칭적으로 분포된 상황에서 정보를 갖지 못한 측의 입장에서 바람직하지못한 주체와 거래할 가능성이 높아져 이른 바 역선택(逆選擇,adverse selection)104)을 하게 되어 그 자체로 시장을 교란하는 시장 실패 상황을 발생시킨다는 것이다.예컨대 유치권이 행사되고 있는 경매물건의 경우 상대적으로 높은 가격을 받을 수 있는 주택임에도 불구하고 전혀 거래가 되지 않거나 제값을 받지 못할 가능성이 높고 이러한 원인은 유치권의 외부성때문인데 이는 진실하지 않은 유치권을 행사하는 행위에서 발생하여 채권자 와 채무자에게 모두 의도하지 않는 피해를 입힌다고 지적하면서 이에 대한 해결방안이 필요하다고 강조한다.
| 103)박혜웅(2012),법원경매시 유치권신고제도의 정책문제와 대안에 관한 연구-유치권신고 물건의 매각가분석과관련자설문조사를 중심으로-”,성결대학교 일반대학원 박사학위논문,48-51. 104) https://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%97%AD%EC%84%A0%ED%83%9D 2020년06월 02일 인출.역선택이란 의사결정에 필요한 정보가 충분하지 않아서, 불리한 선택을 하게 되는것. |
2) 유치권부동산에서 위험 최소화하기
기본적으로 투자는 불확실성하에서 이루어지는데, 미래의 수익을 정확히 예견할 수 없기 때문에 투자는 확실한 현재의 소비를 희생하여 불확실한 미래의 수익을 추구하는 위험부담행동이고 개인이 투자 관련 의사 결정시 위험을 어떻게 얼마만큼지각하는냐에 따라 투자행동이 달라진다.105) 유치권은 앞에서 본 것처럼 많은 불확실성이 있고 위험을 안고 있지만 그러기에 상대적으로 이를 기회로 삼아 투자하는 경우도 있다.위와 같은 위험에 대하여 단순히 위험을 축소하고 적절히 통제하는 정도를 넘어 가치를 극대화하는 적극적인 사고까지 의미하는 것으로 이해하여, 위험관리의 목표는 과도한 위험은 제거하고, 수용할 수 있는 위험은 적극적으로 받아 들여 수익을 증대시킬 뿐 아니라 희소자원의 최적배분을 통하여 장기적으로 수익의 안정성을 제고, 수익의 극대화를 달성하는 것이다.106)
| 105)정순희·신민경(2011)재무위험수용성과 위험자산보유율관련변수연구,Financial planning review,4(4),한국 FP학회,2. 106) 박재석(2003),VaR을 이용한 최적위험자산배분에 관한 연구,경희대학교 대학원박사학위논문, 5. 금융자산과 관련된 부분을 일반 위험자산으로 변용하였다 |
유치권을 신고하려면 법원에 유치권 신고서나 공사도급계약서등 일단 신고의 의사표시를 하면된다. 그리고 그 권리를 증명할 때는 이해관계인이 될 수도 있다. 물론 증명이 되면 경매 개시결정에 대한 이의신청권등 많은 절차적 권리로 경매 과정을 잘 알 기회가 있다.더구나 유치권이 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차를 위한 감정 평가 실시에도 실질적인 현황조사나 권리분석이 이루어지지 않고 매각 물건 명세서에도 “유치권신고 있음”“유치권 성립 불분명‘등 애매한 답만 적여 있다.그결과 매수신고인은 제한 적일 수 밖에 없고 유찰되는 경우가 많으며 결과적으로 낙찰가격은 정상적인 경매진행 부동산보다 훨씬 낮아 지는 경향이 있다.더구나 유치권자는 권리 신고를 할 의무도 없다. 그 불확실성은 더 커질 수밖에 없다.107) 그 결과 유치권을 주장하는 경우에 대부분의 경매 신고인은 유치권의 진위여부와 상관없이 유치권 신고의 63%가 남발되고 있다고 생각한다.108)
| 107) 이석근(2013),부동산경매상 유치권에 관한 연구-문제점과 개선방안을 중심으로-,가천대학교 대학원박사학위논문,127-129. 108) 김득수(2011),“부동산 경매에서 유치권 제도 개선 방안에 관한 연구”,전주대학교 대학원박사학위 논문,121. |
현실적으로 부동산 경매는 매수희망자들이 참여 하여 가장 높은 가격에 입찰할 사람에게 매각하는 절차이다. 그런데 매각기일이전에 매각 부동산에 대하여 유치권신고인이 있으면 그 성립여부를 가리지 않고 매수희망자들은 유치권의 인수주의로 인하여 입찰에 참여하기를 꺼리게 된다.109) 집행관의 현황보고서나 매각물건명세서는 공신력이 없어 입찰은 매수희망자의 책임하에 결정할 수 밖에 없다.그래서 심리적위축이나 혹시나 하는 불안감으로 입찰에 망설이게 되고 유치권의 성립여부를 파악하기 에 앞서 입찰을 포기하기도 한다.그결과 매각 절차는 지연되고 최저 매수 가격을 떨어질 수 밖에 없다.110)박혜융·남기웅111)은 유치권의 부담이 있는 경매물건의 평균 유찰회수는 2.22회인 반면 그렇지 않은 경매물건의 평균 유찰회수는 1.27회로 유치권 부담이 있는 경우가 0.95회가 더 많이 유찰되고 유치권의 부담이 있는 경매목적물의 매각대금은 그렇지 않은 경매목적물보다 약21.8%가 적다고 조사하였다.그런데 위와같은 위험을 피할 길이 있다면 그리고 그 위험이 무엇인지 안다면 그래서 다른 매수희망자가 없다면 독자적으로 혹은 낮은 매수 신청 가격으로 낙찰을 받을 수 있어 높은 수익을 낼 수 있는 기회를 갖을 수 있다.그러기 위해서는 위험을 이해하고 관리하는 능력을 증대시킬 수 있는 112) 노력이 필요하다. 요새는 과거와 달리 점차 법원 경매의투명성이 보장되면서 경매물건에 대한 비교적 정확한 가치판단이 가능해지고 경매물건을 낙찰받았을 때 기대되는 비용에 대한 비교적 정확한 예측이 가능해지는 등 불확실성이 감소되어 법원경매가 활성화되고 재테크의주요수단으로 활용되어 일반인들로 활발히 참여하는 경향이 있다.113)
| 109) 황종술(2009),부동산 경매 이해관계인의 권리 보호를 위한 유치권의 개선방안,전주대학교대학원 박사학위논문,131 110) 이용득(2015),부동산경매에서 유치권제도의 개선방안-사례 및 판레 분석을 중심으로-”,동의대학교 대학원부동산박사학위논문,88-90. 111) 박혜웅·감기웅,부동산 법원경메에서 유치권이 감정가와 매각가 차이에 미친 영향 분석,한국정책연구,11(3),경인행정학회, 208 112) 정순희·신민경,앞의논문, 15. 113) 박혜웅,앞의논문, 2. |
첫째 철저한 증거 확보가 필요하다.유치권과 관련된 모든 정보를 수집한다. 여기에는 유치권자 자체의 정보 뿐만 아니라 유치권과 관련된 사람이나 물건에 대한 정보도 필요하다. 사진한장이면 충분히 대응할 수 있는 사건인데 이를 소홀히 하였다가 낙찰후 가보았더니 펜스밖 작업대기실이었던 컨테이너가 펜스안에 들어가 관리인실이 되어 유치권행사의 좋은 증거 노릇을 한 경우도 있었다. 유치권에 대한 이해관계자가 가지고 있는 정보를 활용한다.압류채권자가 은행일 때 매수희망자가 요청하면 은행은 채권을 신속히 회수해야될 입장에서 도와줄 가능성이 많다.예컨대 공사 하도급인이 유치권자일 때 미리 유치권포기서를 받고 은행이 수급인에게 대출을 해 줄 수도 있다.(대법원2018.1.24.선고 2016다234043 판결)현황조사나 감정평가에 이의가 있으면 진정등을 하여 법원에 재조사나 재감정을 촉구하여 재조사명령이나 재감정명령을 내리게 할 수도 있다.
둘째 민사집행법상 이해관계인의 권리를 십분활용하여 경매 상황을 정확히 파악한다.특히 유치권자가 유치권을 신고하였을 때 집행법원에 신고한 유치권관련 서류를 볼 수 있다면 금상첨화이다. 현재 집행법원은 민사집행법제90조는 경매절차의 이해관계인이 아니면 집행관작성의 현황조사서,감정인 작성의 감정평가서,집행관 작성의 매각 물건 명세서 외에는 매각기일1주일전에는 볼 수 있는 기회가 없다.가능하다면 위 유치권 관련 서류를 볼 수 있는 이해관계인을 찾아 그를 통해서 열람복사할 수는 있다.그 서류 자체로보아 이미 유치권이 성립하지 않은 경우가 많다.예컨대 경매개시결정기입등기일뒤에 점유하였다고 자인하거나 건축자재 매매대금채권처럼 견련성이 없는 채권등은 그 서류를 보면 바로 알 수 있다.이는 현재 유치권신고기록이 공개되지 않은 상황에서의 이야기다.이해관계인은 스스로 이해관계인이 될 방안을 찾거나 이해관계인이 된 사람의 도움을 받는 것이다.
셋째 철저한 권리 분석이 필요하다. 앞에서 본 것처럼 위험자산인 유치권부동산에는 여러 가지 위험이 도사리고 있다.특히나 명시적이지 않은 위험 특히 해석상 알아두어야할 지식등에 대한 습득이 필요하다.예컨대 하급심에서 인정되었던 점유의 기준 시점이 체납압류등기에서 대법원전원합의체 판결(대법원2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결)을 통해 체납압류등기는 점유의 기준 시점이 될 수 없다는 판결을 알지 못하는 한 지금도 체납압류등기를 점유 기준점으로 잘 못판단할 수도 있다. 현재 시점에서는 유치권 관련 사항에 대해서는 최종적인 판단을 할 때는 전문가의 자문을 받아 권리분석을 할 필요가 있다.
제 3 절 부동산 경매에서의 부동산유치권 114)
| 114) 이 절에서 경매 절차에 대하여는 대체로 법원행정처(2014),법원실무제요 민사집행〔Ⅱ〕 부동산집행-.3-432. 기재 내용을 원용한다. |
1. 부동산경매의 개념과 취지
경매는 채권자의 신청에 따라 집행법원이 채권자의 권리를 확보하기 위해 사법상의 이행청구권을 강제적으로 실현하는 법적인 절차이다115). 그중 경매의 대상을 부동산으로 하는 것을 부동산 경매라고 한다.민사집행법116)은 채권의 만족을 위해서 법원이 채권자의 신청에 의해 채무자 또는 물상 보증인의 부동산을 강제적으로 매각하여 그 매각대금으로 배당요구권자들에게 배당하는 절차를 규정하고 있다.경매는 채무자나 물상보증인이 부동산등 재산이 있음에도 채무이행을 회피하거나 소재등을 알 수 없을 때 채권자의 자력구제를 허용
하지 않고 국가의 권력을 빌어 이를 해결할 수 있도록 채권자가 경매를 신청하여, 국가가 환가하여 배당등의 절차를 거쳐 채권자의 만족을 시켜 주는 것이 핵심적인 기능이다.위와 같은 기능을 달성하기 위하여는 채무자등의 부동산등 자산의 가치가 투명하게 공개되고, 정확히 평가되어 매수희망자가 자유로운 의사결정을 하여 ,가능하다면 최고가로 신속히 낙찰되어 그 매각대금으로 ,배당요구 채권자들의 채권을 최대한 만족시켜 주어야 하는 것이 목적이다. 그래서 절차에 있어서는 공정(공평)하고 투명하게117) 그리고 신속하게 이루어지고 실체에 있어서는 경매 목적물의 가치가 정확히 드러나 평가를 받도록 하여야 한다.위와 같은 경매 과정중에서 경매목적물인 유치권부동산에 관하여 현재의 부동산 경매 절차와 실태를 살펴 위험자산118)인 유치권부동산
에 대한 경매절차를 개선하여 그 위험을 줄이는 방안을 찾아 본다.
| 115) 이용득(2015),“부동산경매에서 유치권제도의 개선방안-사례 및 판레 분석을 중심으로-”,동의대학교 대학원부동산박사학위논문,10. 116) 민사집행법은 민사소송법 제7편 강제집행에서 규정하였던 것을 2002.1.26.법률제6627호로 별도로 민사집행법을 제정하고 그해 7.1.부터 시행하였으며 현재까지 10회가량 개정하여 시행하고 있다. 117) 김기찬(2008),부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구,건국대학교 대학원 박사학위논문11. 118)Yao,R.and H.Zang(2004),Optimal Consumption and Portfolio Choices with Risky Housing and Rrowwing Constraints,Review of Financial Studies ,18,University of North Carolina.197-239; 임미화(2014),주택소유가구의 위험선호도와 주택담보대출부담이 가계의 자산 관리활동에미치는 영향,부동산연구 ,24(4).한국부동산연구원. 150.재인용. |
2. 이해관계인으로서 부동산유치권자
1) 이해관계인에 대한 관리 필요
부동산 경매상 그 부동산에 이해관계를 가진 자가 많고 이러한 자는 경매가 적법하게 실시되는 것에 관하여 중대한 이해관계가 있고 이러한 자의 권리를 보호하기 위해 민사집행법은 특히 보호할 필요가 있는 자를 이해관계인으로 규정하여 (민사집행법 제90조, 제268조)경매절차에 관여할 자격을 주고 있다. 특히 이해관계인은 송달의 기준이 되므로 집행법원은 경매 신청시부터 경매절차가 끝날때까지 누락이 없도록 이해관계인표를 만들어 절차진행중 주소보정 및 배당요구등으로 변동사항이 있게되면 즉시 정정 보완하여 관리하고
있다.119)
| 119) 법원행정처(2014),법원실무제요 민사집행〔Ⅱ〕-부동산집행-.실무제요 . 99. |
2) 이해관계인의 범위 120)
| 120) 한영희·최정열·임상하(1998),민사집행절차의문제점과 그 처리실무,도서출판 백영사.219-221, 와 오시영(2007), 민사집행법,학현사. 363-366 ,이은규(2016),민사유치권제도의 문제점과 개선방안,충북대학교 법학전문대학원 법학박사학위논문, 36-39.에서 주로 인용하였고 전반적인 내용은 노인수·이선우(2009),경매유치권과 손자병법,법률정보센타, 137-152에서 재인용하였음 |
민사집행법상 이해관계인에 대한 규정은 제한적 열거규정이므로 위 조항에 부합되지 않은 사람은 매각절차에서 실제적인 이해관계를 가진 사람이라도 이해관계인으로 자격이 없다.(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결) 경매절차의 이해관계인은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람(민사집행법 제90조)으로 규정하고 있는 바 실제적으로 이해관계인이라고 할 수 있는 자는 법령과 판례에 여러 경우로 나타나 있다.다만 중복경매의 경우 이해관계인의 범위는 선행의 경매사건을 기준으로 정해진다.(대법원 2005. 5. 19. 자 2005마59 결정)
민사집행법 제90조 제4호에 해당되 는 이해관계인으로 경매신청기입등기 전에 목적부동산에 대하여 우선변제청구권을 가진 자로서 그 권리를 증명한 자를 말한다. 인도와 주민등록을 마친 주택임차권자(주택임대차보호법 제3조, 송민84-10) 및 그 권리를 압류 또는 전부 받은 자(대법원 1965.6.5.자 94마2134결정), 건물등기 있는 토지임차인(민법 제622조), 점유권자, 특수지역권자(입회권), 경매신청등기 후에 목적부동산의 소유권을 취득한 제3자 (대법원1992.2.11.선고 91누5228판결), 법정지상권자, 상가건물임대차보호법상 우선변제권자, 분묘기지권자등이 있는데 유치권자도 그 하나이다.
| 대법원 1999. 4. 9.선고 98다53240 판결 【배당이의】, [공1999.5.15.(82),845] 【판시사항】 [1] 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부 (소극) [2] 종결처리된 종전 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철된 경우, 종전 경매절차에서의 배당요구를 새로운 경매절차에서의 배당요구로 볼 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고, 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다. [2] 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용한 사정이 있다 하더라도, 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제607조 , 제617조 제2항 / [2] 민사소송법 제605조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) , 대법원 1975. 10. 22.자 75마377 결정(공1975, 8721) , 대법원 1994. 9. 30.자 94마1534 결정(공1994하, 2829) 【전문】 【원고,상고인】 청원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형기) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 1998. 9. 24. 선고 98나765 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 관하여 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고 (대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정 참조), 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다. 이와는 다른 견해에서 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 이해관계인임을 전제로 한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 관하여 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 배당요구를 할 수 있고 그 배당요구는 경락기일(낙찰기일), 즉 경락허가결정(낙찰허가결정)을 선고한 때까지 하여야 할 것이므로(같은 법 제605조 제1항), 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 경락기일(낙찰기일)까지 배당요구를 하지 않으면 배당절차에서 배당을 요구할 수 있는 권리가 없다. 또한, 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고, 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용하였다는 사정이 있었다 하더라도 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다. 원심은, 원고가 1997. 2. 4. 이미 취하되어 종결된 창원지방법원 통영지원 96타경9142호 부동산강제경매 사건에 대하여 배당요구를 하였을 뿐 그 후에 신청된 동일한 경매 목적물에 관한 같은 지원 96타경10128호의 이 사건 부동산강제경매에 대하여는 낙찰기일까지 배당요구를 하지 않았고, 다만 이 사건 경매사건에 대한 경락허가결정이 선고되고 난 후인 1997. 10. 10. 승소확정판결의 채무명의에 기한 채권액 금 315,616,437원에 대한 채권계산서를 제출하였을 뿐인 사실을 인정한 다음, 원고가 경락기일(낙찰기일)까지 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하지 않은 이상 가압류청구금액을 초과한 금원에 대하여는 배당을 받을 수 없다는 취지로 원고의 청구를 배척하였다. 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 원고의 주장과 같은 배당에 관한 법리오해 등 위법은 없다. 이 점에 관한 원고의 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심) |
| 대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정 【부동산임의경매】, [공2005.7.15.(230),1107] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위 [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 집행법원이 취하여야 할 조치 및 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치 [3] 민사집행법 제87조 제1항 에 의하여 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우, 이해관계인 여부의 판단 기준(=선행사건) 및 선행사건의 배당요구 종기 이후에 설정된 후순위근저당권자로서 선행사건의 배당요구 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 이중경매신청인이 선행사건의 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다. [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 같은 법 제15조 제5항 에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다. [3] 민사집행법 제87조 제1항 은 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 하는바, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제90조 , 제129조 제1항 , 제2항 / [2] 민사집행법 제15조 제5항 , 민사집행법 제90조 , 제129조 제1항 , 제2항 / [3] 민사집행법 제87조 제1항 , 제129조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) , 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) , 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정(공2003상, 1037) , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결(공2004하, 1436) /[2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 14.자 2004라160 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으며( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 참조), 이에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항 에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조). 또한, 민사집행법 제87조 제1항 은 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다. 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 평택상호저축은행이 2002. 7. 24. 수원지방법원 평택지원 2002타경8320호(이하 '선행사건' 이라 한다)로 이 사건 매각대상부동산에 대하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 재항고인은 선행사건의 배당요구의 종기인 2002. 12. 16.까지 아무런 권리신고를 하지 아니하다가, 2003. 11. 13. 위 부동산 중 일부에 관하여 경료된 후순위 근저당권자로서 2003. 11. 15. 같은 지원 2003타경15530호(이하 '후행사건'이라 한다)로 위 부동산 중 일부에 대하여 중복하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 집행법원은 선행사건의 집행절차에 따라 경매를 진행하였고, 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 즉시항고를 제기한 사실 등을 알 수 있으므로, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 채 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인에 불과한 재항고인은 선행사건에서 이루어진 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다. 그러므로 이 사건 즉시항고는 이해관계인이 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서, 집행법원이 결정으로 각하하여야 할 것이고, 집행법원이 이를 각하하지 아니한 이상 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유 없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다. 따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다. 항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란 |
| 대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정 【낙찰허가결정】, [공1995.8.1.(997),2490] 【판시사항】 가. 금융기관의 신청에 의한 경매절차에 있어서 통지 또는 송달의 방법 나. 경매절차에 있어서 “부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한” 이해관계인이 되는 임차인의 범위 다. 주택임대차보호법상의 대항요건인 주민등록에 배우자나 자녀의 주민등록도 포함되는지 여부 라. 주택임차인이 임대인의 승낙을 받아 임대주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 경우, 임차인이 대항력을 취득하는지 여부 【판결요지】 가. 법원이 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 민사소송법에 의한 경매절차에 있어서 통지 또는 송달은 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제3조의 규정에 의하여 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소로 통지 또는 발송함으로써 통지 또는 송달된 것으로 간주된다. 나. 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이 되는 임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 따라 주택의 인도 및 주민등록을 마친 임차인이면 족하고, 여기에 더하여 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 확정일자를 받은 임차인이거나 제8조 소정의 소액임차인에 해당하여 우선변제권까지 있을 필요는 없다. 다. 주택임대차보호법상의 대항요건인 주민등록은 임차인 본인뿐 아니라 그배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함한다. 라. 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도, 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친때에는 그때로부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다. 【참조조문】 가. 금융기관의연체대출금에관한특별조치법제3조 / 나.다.라. 주택임대차보호법 제3조 제1항 / 나. 민사소송법 제607조 제4호 , 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제3조의2 제1항 , 제8조 【참조판례】 가. 대법원 1990. 5. 22. 자 89카76 결정(공1990,1338) , 1990. 11. 22. 자 90마755 결정(공1991,577) / 다. 대법원 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결(공1987,1779) , 1988. 6. 14. 선고 87다카3093, 3094 판결(공1988,1029) , 1989. 1. 17. 선고 88다카143 판결(공1989,295) / 라. 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다3155 판결(공1994하,2067) 【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 4인 (재항고인들 소송대리인 변호사 김형기외 1인) 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지법 1994. 10. 14. 자 94라720 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고인들 소송대리인들의 재항고이유를 본다. 1. 재항고인 1 , 재항고인 2 , 재항고인 3 에 관한 부분 기록에 의하면 이 사건 경매신청 당시 경매할 부동산의 등기부상에 기재되어 있는 채무자의 주소로 발송된 경매개시결정 및 그 경정결정이 수취인불명으로 각 송달불능되었음에도 경매법원은 절차를 속행하여 이 사건 낙찰허가결정을 하였음을 알 수 있고 위 재항고인들은 이 점을 탓하고 있다. 그러나 이 사건 경매는 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조 제1항, 은행법 제3조 소정의 금융기관인 채권자가 위 특별조치법 제2조 제2항 소정의 연체대출금을 경매원인채권으로 하여 신청한 것임이 기록상 명백한데 법원이 금융기관의 신청에 의하여 진행하는 민사소송법에 의한 경매절차에 있어서 통지 또는 송달은 위 특별조치법 제3조의 규정에 의하여 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소로 통지 또는 발송함으로써 통지 또는 송달된 것으로 간주되므로 (당원 1990.11.22. 자 90마755 결정, 1990.5.22. 자 89카76 결정 등 참조) 이 사건 경매절차가 경매개시결정의 송달없이 진행되었다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 낙찰허가결정에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 재항고인 4 , 재항고인 5 에 관한 부분 가. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 임차인이나 전차인으로서 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 자는 임차권설정등기를 마친 임차인과 같이 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자(민사소송법 제607조 제3호)이거나 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조 소정의 대항요건을 갖춘 우선변제권 있는 임차인이나 전차인과 같이 부동산 위의 권리자로서 낙찰허가결정이 있기까지 입찰법원에 대하여 스스로 그 권리를 증명한 자(같은 조 제4호) 등과 같은 이해관계인에 한하는 것인데 재항고인 4 는 1994.1.1. 구리시 (주소 1 생략) 에, 재항고인 5 는 1992.10.1. 경기 남양주군 (주소 2 생략) 에 각 전입신고를 마친 사실이 인정될 뿐 위 항고인들이 임차권설정등기를 마쳤다거나 주택임대차보호법 소정의 주택의 인도와 주민등록을 마친 우선변제권 있는 임차인이나 전차인이라고 볼 아무런 자료가 없어 이해관계인이 될 수 없으므로 이를 전제로 한 위 항고인들의 항고는 모두 부적법하다며 이를 각 각하하였다. 나. 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이 되는 임차인은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 따라 주택의 인도 및 주민등록을 마친 임차인이면 족하고, 여기에 더하여 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 확정일자를 받은 임차인이거나 제8조 소정의 소액임차인에 해당하여 우선변제권까지 있을 필요는 없다 할 것이다. 한편 위 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 주민등록이라는 대항요건은 임차인 본인 뿐 아니라 그 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록을 포함하며 (당원 1988.6.14.선고 87다카3093, 3094 판결, 1987.10.26.선고 87다카14 판결 등 참조), 또한 주택임차인이 임차주택을 직접 점유하여 거주하지 않고 간접 점유하여 자신의 주민등록을 이전하지 아니한 경우라 하더라도 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 자신의 주민등록을 마친 때에도 그 때로 부터 임차인은 제3자에 대하여 대항력을 취득한다 는 것이 당원의 판례이다(당원 1994.6.24. 선고 94다3155 판결 참조). . 기록에 의하여 살펴보면, 재항고인 4 는 재항고인 5 로부터 이 사건 건물의 일부를 전차하여 인도를 받았으나 이 사건 건물로 주민등록을 이전한 바가 없으므로 위 재항고인 4 가 이해관계인이 아니라는 원심의 판단은 그 이유시에 잘못이 있다고 하더라도 결과적으로 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 라. 다음에 재항고인 5 부분에 관하여 보건대, 위 재항고인 5 가 1991. 6. 30. 소유자인 소외인 으로부터 이 사건 건물을 임차하고 이를 인도받은 사실은 원심이 적법하게 확정한 바이고, 기록에 의하면 위 재항고인 5 는 자신의 처와 가족들의 주민등록을 1991.6.8. 이 사건 건물로 이전하였을 뿐만 아니라 임차한 건물의 일부를 재항고인 1 과 재항고인 2 에게 각 전대하여 그들이 이 사건 건물로 주민등록을 이전하였음이 명백하다. 그렇다면 위 재항고인 5 는 주택의 인도와 주민등록을 마친 주택임차인으로서 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인에 해당함에도 불구하고 동인의 항고를 이해관계인의 항고가 아니라는 이유로 각하한 원심의 판단은 잘못이라 할 것이나, 기록에 의하면 위 재항고인 5 는 이 사건 낙찰허가결정의 취소를 구할 뿐 아무런 항고이유도 제출하지 않았고 앞서 본 바와 같이 이 사건 경매개시결정의 송달에 소론과 같은 하자가 없을 뿐만 아니라 그 외에 위 낙찰허가결정을 직권으로 취소할 만한 아무런 위법사유도 존재하지 아니하므로 이 사건 항고는 그 이유가 없는 바, 위 재항고인 5 만이 불복 재항고한 이 사건에 있어 원심의 항고각하결정을 파기하여 항고를 기각함은 재항고인에게 불이익한 결과가 되므로 원심결정을 유지하기로 한다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 1992. 2. 11.선고 91누5228 판결 【양도소득세등부과처분취소】, [집40(1)특,424;공1992.4.1.(917),1055] 【판시사항】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력 및 압류 후 경매절차 진행 중에 목적부동산의 처분으로 그 소유권을 취득한 제3자가 갖는 권리 나. 압류 후 경매절차 진행중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 소유권을 상실한 경우, 원소유자에게 경매로 인한 양도소득세를 부과할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이다. 나. 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로 압류 후 경매절차 진행 중에 경매부동산의 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항 의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제728조 ( 제603조 , 제609조 ) / 나. 소득세법 제23조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 서초세무서장 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991.5.15. 선고 90구12627 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유 제1점에 관하여 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1984.4.11. 원고 소유인 서울 종로구 (주소 1, 2 생략) 대 63.8㎡ 및 그 지상건물 148.76㎡를 소외 타보실업주식회사의 주식회사 서울신탁은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 하여 위 부동산에 채권자를 서울신탁은행, 채무자를 소외 회사, 채권최고액을 금 405,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실과 그 후 위 근저당권에 기한 서울신탁은행의 임의경매신청으로 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차가 진행되어 1987.2.27. 서울신탁은행 앞으로 경락이 허가되고 서울신탁은행은 같은 해 4.2. 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 3.12. 원고로부터 위 소외 회사 앞으로 같은 해 1.5.자 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고가 1989.10.16. 원고에 대하여 원고의 소외회사에 대한 위 증여에도 불구하고 원고를 위 부동산의 경매로 인한 양도소득의 귀속자로 보아 판시와 같이 양도차익을 산정하여 이 사건 양도소득세 등의 부과처분을 한 사실을 인정한 후 서울신탁은행이 이 사건 부동산에 대한 경락대금을 완납하여 그 소유권을 취득한 1987.4.2.당시 이 사건 부동산의 소유자는 원고가 아니고 원고로부터 같은 부동산을 증여받은 소외 회사로서 위 경매로 인한 양도소득 역시 소외 회사에 귀속되었으므로 원고에게 같은 양도소득이 귀속되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 서울신탁은행의 경매신청으로 인한 임의경매개시결정의 기입등기가 1987.1.15.에 마쳐진 사실을 알 수 있으므로 경매기입등기 후의 제3취득자인 위 소외 회사는 그 소유권취득을 경락인인 서울신탁은행에 대항할 수 없고 서울신탁은행은 위 부동산의 소유권을 소외 회사로부터 취득하는 것이 아니라 경매기입등기 당시의 소유자인 원고로부터 승계취득하는 것이므로 위 부동산의 경매로 인한 양도소득은 원고에게 귀속된 것으로 볼 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 등 부과처분을 적법하다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 경매신청기입등기로 인한 압류의 효력은 부동산 소유자에 대하여 압류채권자에 대한 관계에 있어서 부동산의 처분을 제한하는 데 그치는 것일 뿐 그 밖의 다른 제3자에 대한 관계에 있어서까지 부동산의 처분을 금지하는 것이 아니므로 부동산 소유자는 경매절차 진행중에도 경락인이 경락대금을 완납하여 목적부동산의 소유권을 취득하기 전까지는 목적부동산을 유효하게 처분할 수 있는 것이고 그 처분으로 인하여 부동산의 소유권을 취득한 자는 그 이후 집행법원에 그 취득사실을 증명하여 경매절차의 이해관계인이 될 수 있음은 물론 배당 후 잉여금이 있는 경우에는 부동산 소유자로서 이를 반환받을 권리를 가지게 되는 것이라 할 것이다. 그리고 양도소득세는 소득세법상 양도대상으로 규정하고 있는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 그 과세대상으로 하는 것이므로(소득세법 제23조 제1항 참조)위와 같이 경매절차 진행중에 부동산 소유자가 목적부동산을 제3자에게 증여하여 그 이후의 경매로 인한 이득이 수증자에게 귀속된다고 한다면 원소유자에 대하여는 위 증여행위에 대하여 상속세법의 규정에 따라 증여세 연대납부책임을 물을 수 있을 뿐(혹은 부담부증여의 경우에 소득세법 제4조 제3항의 규정에 따라 부담부분에 대하여 양도소득세를 부과하게 되는 경우는 있을 수 있을 것이다) 위 경매로 인한 양도소득에 대하여 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이고 이는 위 압류의 효력으로 인하여 부동산의 제3취득자가 그 소유권의 취득을 경락인에게 대항할 수 없고 따라서 경락인의 소유권취득과 함께 위 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소될 운명에 있다고 하여 결론이 달라지는 것은 아니라 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 소외 회사에 대한 증여에도 불구하고 판시부동산의 경매로 인한 양도소득이 여전히 원고에게 귀속되는 것이라는 이유로 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법한 것이라고 판시하였음은 경매신청기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 양도소득의 귀속주체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수 |
3) 이해관계인으로서 증명 필요
유치권자라고 주장한다고 하여 당연히 이해관계인이 되는 것은 아니고 집행법원에 스스로 ‘그 권리를 증명한 자’만이 비로소 이해관계가 될 수 있다.(대법원 2004. 6. 14. 자 2004마118 결정) 이해관계인으로 인정할 것인지 여부는 사법보좌관이 판단한다.121)122) 그러나 현황조사과정에서나 감정평가과정에서 이해관계인으로 판명되었다는 사실만으로는 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하였다고 볼 수 없으므로 이해관계인으로 취급되지 않고 있다.123)
| 121) 김응용(2007),이론·사례 유치권실무연구,도서출판유로,199; 서종회(2012),부동산 유치권의 대항력 제한에서 불법 점유를 원인으로 하는 유치권 성립제한으로의 재전화,성균관법학,24(4).성균관대학교 법학연구소.158.재인용. 122) 김명엽(2008),부동산 경매절차상 유치권제도의 개선에 관한 연구,입법정책 .2(2),한국입법정책학회,158 ;이석근 122. 재인용. 이해관계인 인정여부가 법원의 집행관이 판단한다고 되어 있으나 민사집행법은 집행법원이 주체가 되어 집행하며 이때 사법보좌관이 법관의 대행역활을 하고 집행관의 업무에 대해서는 구체적으로 규정하고 있는 것을 볼 때 이해관계인 인정여부는 사법보좌관이 결정한다고 볼 수 있다. 김진경(2007),부동산경매에 있어서 유치권자의 지위에 관한 연구,동의대학교대학원 박사학위논문. 10.2005.7.1.민사집행법에서는 유체동산집행과 유체물인도・명도집행은 집행관이,부동산집행과 채권등 집행은 주로 사법보좌관이 관장하는 이원적 구조를 형성하게 되었다.(법원조직법제54조제2항제2호) 123) 이석근(2013),부동산경매상 유치권에 관한 연구-문제점과 개선방안을 중심으로-,가천대학교 대학원박사학위논문.이석근 122. |
| 대법원 2004. 6. 14.자 2004마118 결정 【낙찰불허가】, [미간행] 【판시사항】 구 민사소송법 제607조 제4호 에 규정된 이해관계인으로서 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위한 요건 【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호 (현행 민사집행법 제90조 제4호 참조) 【참조판례】 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994하, 2786) , 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정(공1994하, 2787) , 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정(공1999상, 2158) 【전문】 【재항고인】 주식회사 쏠텍전기 (변경 전 상호 : 효성전기) 외 1인 【상 대 방】 상대방 【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2003. 12. 26.자 2003라370 결정 【주문】 재항고를 모두 각하한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 경매법원에 경매 목적 부동산 위의 권리를 증명하여 신고하여야 하므로, 만약 권리자가 경매법원에 그 권리를 증명하지 못한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다 ( 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정 등 참조). 기록에 의하면, 재항고인 주식회사 쏠텍전기(이하 '재항고인 쏠텍전기'라 한다)는 이 사건 임의경매신청채권자인 삼주종합건설 주식회사(이하 '삼주종합건설'이라 한다)에 대한 채권자로서, 2003. 1. 23. 경매법원에 삼주종합건설의 이 사건 경매 부동산에 대한 유치권을 대위하여 행사한다고 신고하였고, 재항고인 2 는 2003. 2. 28. 경매법원에 이 사건 경매 부동산을 점유·관리하면서 건물 유지비, 인건비, 소송비용 등을 부담하고 있는 유치권자라고 신고하였다. 그러므로 재항고인들이 위 법 제607조 제4호 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 재항고인 쏠텍전기는 삼주종합건설을 대위하여 유치권 신고를 하면서 근저당권부채권가압류결정, 송달증명원, 부동산 등기부등본만 제출하였고, 재항고인 2 는 유치권 신고를 하면서 부동산 등기부등본만 제출하였을 뿐인바, 위 각 증거들만으로는 삼주종합건설 또는 재항고인 2 의 각 유치권을 인정하기에 부족하고, 이 사건 기록을 모두 살펴보아도 재항고인들이 달리 위 각 유치권의 취득 및 존속에 관한 사실을 경매법원에 증명한 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 재항고인들은 이 사건 경매절차의 이해관계인에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 재항고인들은 원심법원의 낙찰허가결정에 대하여 재항고를 제기할 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 이 사건 낙찰허가결정에 대한 재항고인의 적격이 없다 할 것이다. 그러므로 재항고인의 적격이 없는 재항고인들이 제기한 이 사건 재항고는 부적법하므로, 재항고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이를 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |
통상 민사소송법상 증명이란 다툼이 있는 사실의 존부에 관하여 진실에 대한 고도 (高度)의 개연성이 있어서 법관으로 하여금 확신을 가지게 하는 입증행위를 지칭하는데 그보다 약한 소명(疏明)과 비교하여 약간 더한 입증정도를 요구한다고 볼 수 있다.즉 '소명'이라고 하는 것은 법관 또는 법원에 확신을 가지게 하는 정도까지는 이르지 않으나, 일응 확실한 것 같다고 하는 추측을 얻게 하는 정도의 증거를 드는 것을 의미하고, 이것과 대비하여 사용되는 '증명'은 법관 또는 법원에 확신을 가지게 하는 정도의 확실한 증거에 의하여 어떤 사실
을 명백히 하는 것을 말한다.소송에서는 양당사자가 서로 증거를 제출하여 사실을 '증명'함으로 승패를 결정하는 것이 원칙인데, 경우에 따라서는 소송진행의 신속화를 도모하기 위하여 '증명'까지 하지 아니하여도 '소명'의 정도로 족하다고 하는 경우가 있다. 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제53조(경매기록의 열람·복사)제2항에서 “경매기록에 대한 열람·복사를 신청하는 사람은 제1항 각호에 규정된 이해관계인에 해당된다는 사실을 소명하여야 한다.”는 규정으로 보아 위 민사집행법 제90조 제4호의 ‘그 권리를 증명한 사
람’에서 입증은 소명 정도를 요구한 한다고 볼 수 있다.장건·우경124)은 매각물건명세서의 중요성을 고려할 때 사실인정 및 심증의정도는 법관이나 사법보좌관으로 하여금 합리적 의심이 없을 정도로 확신을 얻게하는 정도의 증명이 필요하고125) 이에 이르지 못할 때는 보정명령을 통해 증명이 이루어진 경우에만 유치권 신고로서 효력을 인정해야할 것이라고 하나 통상 판결을 통한 경우 증명이 필요한 것이고 경매절차에서 증명을 요구해서는 특별한 절차와 비용, 시간등이 필요하여 집행법원의 특성상 본안소송에서와 같이 엄격한 증명을 요
구할 수는 없고 집행법원으로서는 유치권신고자가 그 증명이 부족한 것이 명백할 경우 그를 이해관계인에 배제할 수는 있을 것이다.126) 그 증명의 방법에는 특별한 형식을 요하지 아니한다.(대법원 1967.6.13.자 66마348 결정참조) 예컨대 유치권 확인의 소를 제기하여 그 판결을 제출하거나 당사자 사이의 약속어음 공정증서를 작성하여 제출할 수도 있고 공사대금 채권의 경우 공사도급계약서, 공사내역서, 영수증 등을 제출할 수 있다.127) 위 권리증명은 배당요구의 종기까지 할 수 있다. 대법원 1994. 9. 13. 선고 94마1342 결정은 매각허가
결정일 때까지로 하였으나 대법원 2005.5.19.자 2005 마59결정은 배당요구종기까지 할 수 있다고 변경되었다.128)) 유치권자도 경매절차의 이해관계인이라 하여도 경매개시결정정본까지 송달하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1986. 3. 28.자 86마70 결정)
| 124)장건·우경(2015),유치권에 기한 경매에서 집행권원의 필요성,감정평가학 논집,14(1),한국감정평가학회. 46. 125) 吉野衛·三宅弘人(편집대표)(1983),주석민사집행법(3),문창당,346;장건·우경,앞의논문 46.재인용. 126) 윤경·손흥수(2013),민사집행(부동산경매)의 실무,육법사. 505 127) 장건(2010),유치권의 경매에 관한 연구,광운대학교 대학원 박사학위 논문.192. 128) 윤경·손흥수,앞의 책,507 |
| 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정 【낙찰허가결정】, [공1994.11.1.(979),2786] 【판시사항】 가. 경매개시결정 기입등기 후에 부동산에 관한 저당권을 취득한 자의 경매절차상의 지위 나. “가”항의 저당권취득자가 경락·낙찰허가결정에 대해 즉시항고를 제기하면서 그 취득사실을 증명하는 서류를 제출한 경우 즉시항고의 적부 【판결요지】 가. 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 “등기부에 기입된 부동산 위의 권리자”가 아니고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 같은 조 제4호 소정의 이해관계인인 “부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자”에 해당한다. 나. 같은 법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고장을 제출하면서 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법하다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제728조(제607조 제4호) / 가. 민사소송법 제728조(제607조 제3호) 【참조판례】 대법원 1986. 9. 24. 자 86마608 결정(공1987,221) , 1988. 3. 24. 자 87마1198 결정(공1988,683) , 1994. 9. 13. 자 94마1343 결정(동지) 【전문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 임병수 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1994. 6. 14. 자 94라388 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 이 사건과 같은 담보권 실행을 목적으로 하는 부동산경매에 있어서 경매개시결정 기입등기 후에 그 부동산에 관하여 저당권을 취득한 자가 있다고 하여도 경매법원으로서는 이러한 사실을 알 수 없으므로 그 자는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 제607조 제3호 소정의 이해관계인인 “등기부에 기입된 부동산 위의 권리자”라고는 할 수 없고, 다만 그가 경매법원에 그러한 사실을 증명한 때에는 동조 제4호 소정의 이해관계인인 “부동산 위의 권리자로서 그 사실을 증명한 자”에는 해당한다 고 할 것이다. 그러나 위 제4호 소정의 이해관계인이라 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 위 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고장을 제출하면서 비로소 그러한 사실을 증명하는 서류를 제출한 때에는 그 제4호 소정의 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법한 것이라고 보지 않을 수 없다(당원 1980.10.15. 자 80마157 결정; 1986.9.24. 자 86마608 결정; 1988.3.24. 자 87마1198 결정 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 있은 후인 1993.11.29.에야 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 취득한 재항고인이 이 사건낙찰허가결정이 있을 때까지 경매법원에 그 사실을 증명하지 아니하다가 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 비로소 자신이 근저당권을 취득하였다는 서류를 제출한 것만으로는 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 하여 재항고인의 항고를 각하한 것은 적법하다고 할 것이고, 재항고인이 민사소송법 제607조 제3호 소정의 이해관계인에 해당함을 전제로 하여 원심의 결정이 위법하다고 주장하는 재항고이유 제1점은 이유 없다고 할 것이다. 2. 그러므로 이 사건 낙찰허가결정의 위법을 주장하는 재항고이유 제2점에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한 채 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
| 대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정 【부동산임의경매】, [공2005.7.15.(230),1107] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위 [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 집행법원이 취하여야 할 조치 및 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치 [3] 민사집행법 제87조 제1항 에 의하여 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우, 이해관계인 여부의 판단 기준(=선행사건) 및 선행사건의 배당요구 종기 이후에 설정된 후순위근저당권자로서 선행사건의 배당요구 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 이중경매신청인이 선행사건의 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다. [2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 같은 법 제15조 제5항 에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다. [3] 민사집행법 제87조 제1항 은 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 하는바, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제90조 , 제129조 제1항 , 제2항 / [2] 민사집행법 제15조 제5항 , 민사집행법 제90조 , 제129조 제1항 , 제2항 / [3] 민사집행법 제87조 제1항 , 제129조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10) , 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845) , 대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정(공2003상, 1037) , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결(공2004하, 1436) /[2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2004. 12. 14.자 2004라160 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 민사집행법 제129조 제1항 , 제2항 에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으며( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 참조), 이에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항 에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조). 또한, 민사집행법 제87조 제1항 은 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다. 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 평택상호저축은행이 2002. 7. 24. 수원지방법원 평택지원 2002타경8320호(이하 '선행사건' 이라 한다)로 이 사건 매각대상부동산에 대하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 재항고인은 선행사건의 배당요구의 종기인 2002. 12. 16.까지 아무런 권리신고를 하지 아니하다가, 2003. 11. 13. 위 부동산 중 일부에 관하여 경료된 후순위 근저당권자로서 2003. 11. 15. 같은 지원 2003타경15530호(이하 '후행사건'이라 한다)로 위 부동산 중 일부에 대하여 중복하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 집행법원은 선행사건의 집행절차에 따라 경매를 진행하였고, 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 즉시항고를 제기한 사실 등을 알 수 있으므로, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 채 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인에 불과한 재항고인은 선행사건에서 이루어진 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다. 그러므로 이 사건 즉시항고는 이해관계인이 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서, 집행법원이 결정으로 각하하여야 할 것이고, 집행법원이 이를 각하하지 아니한 이상 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유 없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다. 따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다. 항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란 |
| 대법원 1986. 3. 28.자 86마70 결정 【부동산경락허가결정】, [공1986.7.15.(780),862] 【판시사항】 경매절차의 이해관계인에 대한 경매개시결정정본의 송달여부 【판결요지】 경매절차의 이해관계인이라 하여 경매개시결정정본까지 송달하여야 하는 것은 아니다. 【참조조문】 민사소송법 제603조 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1986.1.7자, 85라504 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 경매절차의 이해관계인이라 하여 경매개시결정정본까지 송달하여야 하는 것은 아니며 또한 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 가지고 경매허가에 대한 이의나 재항고의 이유로 삼을 수도 없다. 그리고 경매기일의 공고를 부동산소재지의 관할구청 게시판에 게시공고하지 않은 것은 위법이라고 하나 소송촉진등에 관한 특례법 제14조 제1항 에 의하여 경매기일의 공고는 법원의 게시판에 게시하는 방법만으로 하도록 되어 있으며 그밖에 경매목적물의 시세에 비하여 감정평가가격과 경락가격이 너무 비싸서 부당하다고 하나 위와 같은 사유들은 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제13조 , 제11조 의 규정에 비추어 적법한 재항고이유가 되지 아니한다. 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승 |
4) 유치권자의 이해관계인으로서의 권리
이해관계인은 집행법원의 경매절차에서 공익적 절차 규정에 위배되거나 자신의 권리 부분에 권리행사를 하여 자신의 권리를 보호받을 수 있다. 다만 다른 이해관계인의 권리에 관해서는 이의를 할 수 없다.(민사집행법 제122조) 기록열람ㆍ등본부여신청권(민사집행법제 9조)집행에 관한 이의신청(민사집행법 제16조)부동산에 의한 침해방지 신청권(민사집행법제 83조제3항)경매 개시결정에 대한 이의신청권(민사집행법제 86조)배당요구 신청 또는 이중 경매신청이 있으며 그통지를 받을 수 있는 권리(민사집행법 제89조)일괄매각을 신청할 수 있는 권리(민사집행법 제98조) 매각기일과 매각 결정기일을 통지받을 수 있는 권리(민사집행법 제104조제2항) 최저매각가격외의 매각조건의 조건에 관하여 합의할 수 있는 권리(민사집행법 제110조)매각기일에 출석하여 매각기일조서에 서명날인을 할 수 있는 권리(민사집행법 제116조 제2항) 매각결정기일에 매각허가에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(민사집행법 제120조) 매각허부결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있는 권리(민사집행법 제129조) 배당기일의 통지를 받을 권리(민사집행법제 146조) 배당기일에 출석하여 배당표에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(민사집행법 제149조)배당기일에 출석하여 배당에 대한 합의를 할 수 있는 권리(민사집행법 제150조 제2항)등이 있다.
3. 경매 신청과 부동산유치권
1) 규정등
채권자가 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산을 강제로 매각하여 줄 것을 집행법원에 요청하는 절차이다. 채권자(이하 경매를 신청하는 채권자를 ‘압류채권자’라 한다.)는 강제경매신청서에 1. 채권자ㆍ채무자와 법원의 표시,2. 부동산의 표시,3. 경매의 이유가 된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 첨부하여 제출한다.(민사집행법 제80조) 위 집행권원에는 집행력 있는 정본 외에 1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서,2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여 제출한다.다만 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.(민사집행법 제81조)
2) 유치권부동산 관련 고려할 점
현재 경매신청서류에는 유치권 관련 사항이 없다.그런데 압류채권자는 유치권자가 인수주의에 의해 매수인에게 부담을 주어 낙찰가격이 감소하는데 영향을 미치는등 이해가 상반되면서, 유치물에 대한 현황이나 이해관계를 잘 알거나 알수 있는 입장이다.경매신청서에 경매목적물에 대한 유치권이나 임차권등 점유자에 대한 사항(인적사항)이나 피담보채권, 현황 사진등을 첨부하여 제출하도록 한다면 유치물에 대한 점유 여부,피담보채권의 내용등 매수희망자들의 중요한 판단 자료가 제공할 수 있다.그리고 이후 절차에서 법원은 유치권자를 이해관계인으로 삼아 최고나 통지의 대상이 되게 하면 유치권자의 이해관계도 반영하고 유치권부동산의 권리관계로 신속하게 명확해질 여지가 있다.
그리고 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에 더하여 유치권이나 대항력있는 임차권등 소멸되지 아니하고 매수인이 인수하여할 권원에 대하여는, 민사집행법제 81조제3항에 ‘건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는’, ‘채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있고 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다.’고 되어 있는데 그 대상으로 위 유치권이나 대항력있는 임차권등 등기상 소명되지 아니한 권리에 대해 압류 채권자가 집행법원에 그 조사를 신청하고 법원은 집행관에게 그 조사를 명할 수 있도록 하면 경매 초기부터 경매목적물에 대한 권리관계가 좀더 정확하고 투명화할 수 있다.
4. 경매개시결정후 침해행위 방지조치와 부동산유치권
1) 규정등
경매개시결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.(민사집행법제83조제3항) 그리고 이에 대한 구체적인 조치 내용을 민사집행규칙제44조에 규정하고 있다.
2) 유치권부동산 관련 고려할 점
민사집행규칙에 침해행위방지조치 내용으로 유치권 관련 사항은 없다. 그러나 경매개시결정기입등기일 이후에 매각목적부동산을 점유하여 하는 유치권행사는 대항력이 없음에도(대법원 2005.8.19.선고 2005다22688판결) 유치권 행사를 하게된다면 이는 경매에 대한 커다란 침해행위로 볼 수 있다.이를 방지하기 위하여 경매개시결정이 되었다면 그 부동산에 경매개시 결정문을 게시하여, 경매절차가 개시되었음을 알리고, 그때까지 유치권을 행사하는 자가 있으면 법원에 이해관계인으로 신고하도록 최고할 수도 있고 , 유치권자가 배당요구종기까지 유치권신고와 배당요구를 할 수 있는 기회를 만들어 주는 역할도 할수있다.
5. 배당요구 종기 결정 , 공고와 부동산유치권
1) 규정등
경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다. 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 전세권자 및 법원에 알려진 집행력있는 정본을 가진채권자등에게 이를 고지하여야 한다. 종기결정 및 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다. (민사집행법 제84조 제1항,제2항,제3항)통상은 경매개시결정과 동시에 미리 배당요구종기를 정해 놓은 다음 압류의 효력이 생긴 것을 확인한 뒤에 즉시 외부적으로 배당요구의 종기를 정하는 결정문을 작성하여 이를 공고,고지하고 채권자들에게 채권을 신고하도록 최고하는 행위를 한다.129)
| 129) 법원행정처,앞의책,110. |
집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 매각대금으로부터 배당을 받을 수 없으며, 배당요구종기까지 배당요구한 채권자라 할지라도 채권의 일부 금액만을 배당요구한 경우 배당요구종기 이후에는 배당요구하지 아니한 채권을 추가하거나 확장할 수 없고, 이는 추가로 배당요구를 하지 아니한 채권이 이자 등 부대채권이라 하더라도 마찬가지이다. 다만 경매신청서 또는 배당요구종기 이전에 제출된 배당요구서에 배당기일까지의 이자 등 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다면 배당대상에 포함된다. 특별한 경우가 아니면 배당요구종기까지 배당요구를 하지 아니하면 배당받을 수가 없고 자신보다 후순위 채권자로서 배당을 받은 자를 상대로 별도로 소송으로 부당이득반환청구를 하는 것도 허용되지 않는다.130)
| 130) 황종술,앞의논문, 24. |
2) 유치권부동산 관련 고려할 점.
부동산 유치권자는 부동산 경매상 절차상 그리고 실제상 최우선 변제권자로서 절대적인 우대를 받고 있다.그러면서 이에 대한 의무나 제한은 없다. 부동산 유치권의 불확실성과 위험중 가장 중요한 요소중 하나가 경매절차상 신고를 해도 되고 하지 않아도 상관없는 현재의 법 실태이다.그래서 다른 권리처럼 유치권부동산의 경우 배당요구의 종기까지 유치권을 신고하자는 개선안이 많다. 문제는 경매목적물인 부동산에 대하여 경매개시결정이 되고 채무자에게 송달등으로 압류의 효력이 발생하여 그 때부터 2월내지 3월의 기간을 두고 배당요구의 종기가 결정되어 그 때까지 신고하여야 하는데 131) 정당한 유치권자에게 신고할 기회를 만들필요가 있다. 만약 유치권자에게 경매개시결정이 송달이 되든, 채권신고의 최고가 되든 ,아니면 현황조사를 나온 집행관이든, 감정을 나온 감정인을 통해서든 경매개시결정이 나서 경매가 진행되고 있다는 것을 알아채릴 기회가 보장되고 만약 신고하지 않으면 이에 대해 불이익을 줄 필요가 있다.그래서 집행법원에 드러난 유치권자는 가능하면 이해관계인으로 하여 채권신고 최고등 통지의 대상으로 할 필요가 있다
| 131) 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제6조(배당요구의 종기 결정등) |
6. 이해관계인에 대한 채권신고등의 최고와 부동산유치권자
1) 규정등
법원사무관등은 첫 경매개시결정등기전에 등기된 가압류채권자,. 저당권ㆍ전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정등기전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자,및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(부대채권)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다.(민사집행법 제84조 제4항)7) 임차인에 대한 경매진행절차진행사실등의 통지(재민 98-6)제1조(배당요구의 고지)에 의하면집행법원은 집행관의
현황조사보고서 등의 기재에 의하여 주택임차인또는 상가건물임차인으로 판명된 자, 임차인인지 여부가 명백하지 아니한 자 또는 임차인으로 권리신고를 하고 배당요구를 하지 아니한 자에 대하여 통지서를 송부하여 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건과 임대차계약서상의 확정일자를 구비한 임차인 또는 같은법제 8조 제1항 소정의 소액임차인이거나, 상가건물임대차보호법 제3조 제1항이 정하는 대항요건을 갖추고 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인 또는 같은 법 제14조 제1항이 정하는 소액임차인이라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 우선변제를 받을 수 있음을 고지하여야 한다.132)
| 132) 임차인에 대한 경매진행절차진행사실등의 통지(재민 98-6)제1조(배당요구의 고지) |
다만 대법원송무예규(송민98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 있는 것으로 법률적 효력은 없는 것이다.(대법원 1999. 8. 26. 자 99마3792 결정)
| 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 【낙찰허가】, [공1999.11.1.(93),2158] 【판시사항】 집행관의 현황조사보고서에 임대차관계가 누락되고 경매법원으로부터 경매절차 진행사실을 통지받지 못한 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우, 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극) 【판결요지】 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서, 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제607조 제4호 【참조판례】 대법원 1991. 4. 18.자 91마141 결정(공1991, 1591) , 대법원 1994. 9. 12.자 94마1465, 1466 결정(공1994하, 2785) , 대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정(공1994상, 2786) , 대법원 1994. 9. 14.자 94마1455 결정(공1994하, 2787) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 청주지법 1999. 6. 8.자 99라118 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제607조 제4호 소정의 이해관계인이라고 하여 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하기 위하여는 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있을 때까지 그러한 사실을 증명하여야 하고, 경락허가결정이나 낙찰허가결정이 있은 후에 그에 대하여 즉시항고를 하면서 그러한 사실을 증명한 자는 그 제4호 소정의 이해관계인이라고 할 수 없으므로 그 즉시항고는 부적법한바 (대법원 1994. 9. 13.자 94마1342 결정 등 참조), 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매 목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고, 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서 (대법원 1973. 9. 9.자 73마129 결정 참조), 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사, 보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원송무예규(송민 98-6)에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차 목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하더라도 경락허가결정이나 낙찰허가결정 이후에 권리신고를 한 경우에는 경락허가결정이나 낙찰허가결정에 항고를 제기할 수 있는 정당한 이해관계인이 될 수 없다. 기록에 의하면, 재항고인은 1997. 3. 30.경 소외 1 과 이 사건 부동산 중 1층 방 1칸에 관하여 임차보증금을 금 8,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하고 입주한 다음 1998. 1. 19. 주민등록전입신고를 마친 사실, 이 사건 부동산에 관하여는 제1순위로 1981. 3. 30. 소외 한국주택은행 앞으로 근저당권이 경료되어 있고, 제2순위로 1995. 7. 18. 소외 사직2동새마을금고 앞으로 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 그런데, 제2순위 근저당권자인 위 사직2동새마을금고는 1998. 5. 13. 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고, 이에 따라 경매법원은 집행관에게 이 사건 부동산에 대한 현황조사명령을 내렸는데, 집행관은 현황조사보고서에 소외 2 가 이 사건 부동산 중 2층을 임차하여 사용하고 있는 것으로 조사, 보고하였으나, 재항고인에 대하여는 그의 주민등록등본을 첨부하였을 뿐 그를 임차인으로 보고하지는 아니한 사실, 그리하여 경매법원은 위 소외 2 에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행 중이니 소액임차인이거나 확정일자부 임차인에 해당할 경우에는 낙찰기일까지 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용의 통지를 하였으나, 재항고인에게는 위와 같은 통지를 하지 않은 사실, 경매법원은 1999. 4. 27. 소외 3 에게 이 사건 부동산에 관하여 낙찰허가결정을 선고하였고, 재항고인은 낙찰허가결정이 선고된 이후인 1999. 5. 3.에야 비로소 임차인으로서 권리신고 및 배당요구를 함과 동시에 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 앞에서 본 법리에 비추어 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기할 수 있는 적법한 항고권자라고 할 수 없다. 따라서, 원심이 같은 취지로 판단하여 이 사건 항고를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성 |
2)유치권부동산 관련 고려할 점
유치권부동산에서 인수주의를 취한다면 매수인에게는 큰 부담이 될 수밖에 없다. 만약 유치권도 첫 경매개시결정등기 전에 점유하여 압류채권자가 경매신청서에 이해관계인으로 신고되었거나 유치권자가 신고하여
유치권이 소명되었다면 법원에서 이해관계인으로 최고의 대상으로 삼아 배당요구종기까지 유치권신고나 배당요구를 하도록 최고할 필요가 있다.133)
| 133)장윤환,앞의논문,97.정두진(2012),부동산경매절차에 있어 유치권을 둘러싼 문제점과 개선방안에 관한연구,제주대학교대학원박사학위논문. 209 |
7.현황조사와 부동산유치권
1)관련양식과규정
법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조134)에 규정된 조치를 할 수 있다.(민사집행법제85조) 집행관이 법제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다.1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시3. 조사의 일시·장소 및 방법4. 법 제85조제1항에 규정된 사
항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용, 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면·사진 등을 붙여야 한다. 집행관은 법 제85조의 규정에 따른 현황조사를 하기 위하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다.(민사집행규칙제46조),판사(사법보좌관)의 집행관에게 명령하여 사용하는 문서양식에 현황조사명령,부동산현황조사서(집행관사무소에 비치할 각종 문서의 양식에 관한 예규 양식2-14)부동산의 현황 및 점유관계조사서(같은 예규 양식 2-15) 임대차관계조사서(같은예규 양식 2-16)등이 있다.
| 134) 제84조(배당요구의 종기결정 및 공고) ①경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기(終期)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022. 1. 4.> ②배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다. ③제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다. ④법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권(附帶債權)을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다. ⑤제148조제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙(證憑)에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011. 4. 12.> ⑥법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다. ⑦제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다. |
2) 수명자와 그 권한
법원은 현황조사를 집행관에게 명하여야 하며, 집행관 이외의 자에게 명할 수 없다(민사집행법제 85조 제1항). 다만 집행법원의 소재지에 집행관이 없는 때에는 지방법원장이 미리 정한 바에 따라 법원사무관등으로 하여금 집행관의 직무를 대행하게 할 수 있다.(집행관법 제11조)집행관은 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다(민사집행법 제85조제 2항,제82조 제1항).
또 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수도 있고(민사집행법 제85조 제2항,제82조제 2항)관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있으며(민사집행규칙 제46조 제3항), 저항을 받으면 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다(민사집행법 제5조 제2항).
3) 조사사항
현황조사에 있어서 조사할 사항은 부동산의 현상, 점유관계, 차임또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황이다.(민사집행법제85조제1항) 여기서 거시한 것은 예시에 불과하고 매각조건의 결정, 최저매각가격의 결정 및 인도명령의 허부의 판단 등을 함에 필요한 부동산에 관한 사실관계 및 권리관계 전반에 걸친 것이 곧 여기서 말하는 현황으로서 모두 본조의 조사할 사항에 속한다. 실무에서는 현황조사사항을 부동산의 현상 및 점유관계, 임대차관계, 그 밖의 현황 등 크게 셋으로 나누고 전자에 속한 사항으로서는 부동산의 위치 및 현상, 부동산의 내부구조 및 사용용도 등과 부동산의 점유자와 점유권원을, 그리고 임대차에 속하는 사항으로서는 임차목적물, 임차인, 임차내용(보증금, 전세금, 임대차기간 등), 주민등록전입 여부 및 그 일자, 일자확정 여부 및 그 일자 등을 조사하도록 그 조사사항을 구체적으로 세분하여 조사명령을 발하고 있다. 그 밖의 현황도 발령 당시에 법원이 구체적으로 특정하여 조사를 명할 수 있는 것(예컨대, 목적물이 공장재단인 경우 공장에 설치된 기계, 기구 등의 부속물의 설치 상황 등)은 막연히 그 밖의 현황으로만 기재하여 조사명령을 할 것이 아니라 「그 밖의 현황(공장에 설치된 기계, 기구 등 부속물의 설치상황 등)」이라고 구체적으로 적시하여 발령을 할 수도 있다. 이 경우 점유자의 점유권원의 유무 또는 매수인에게 대항할 수 있는 여부는 가리지 않는다.135) 집행관
은 형실로 존재하는 임대차등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하고 ,집행법원으로서 법률판단을 할 권한이나 입찰에 응하는 사람이 볼 손해까지 면밀히 조사할 권한은 없다.(서울지방법원 1995.9.4.자 95라1205결정) 136)
| 135) 법원행정처,앞의 책,125-128. 136) 전종현・이춘원(2019),집행관의 부동산 현황조사에 관한 주의의무고찰,집합건물법학,32. 한국집합건물법학회.175. |
| 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 【낙찰허가】, [공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2 의 현황조사 제도 및 제617조의2 의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지 [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2 의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 / [2] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 , 제633조 제6호 , 민사소송규칙 제150조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30. 자 91마680 결정(공1992, 1263) , 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정(공1994상, 785) / [2] 대법원 1991. 2. 27. 자 90마18 결정(공1991, 1154) , 대법원 1991. 12. 27. 자 91마608 결정(공1992, 759) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 서울지법 1995. 9. 4. 자 95라1205 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1 의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1 에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1 의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2 의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2 가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3 이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2 의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3 의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다. 2. 민사소송법 제603조의2 는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2 는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조 는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다( 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1 은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2 의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1 (기재 명의는 소외 3 으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다. 그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 보아야 할 것이다. 3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호 , 제603조의2 , 제617조의2 의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) |
4) 현황조사보고서
집행관은 현황을 조사한 때에는 ⓐ 사건의 표시,ⓑ 부동산의 표시, ⓒ 조사의 일시·장소 및 방법,ⓓ 민사집행법 85조 1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용을 기재한 현황조사보고서를 정하여진 날까지 집행법원에 제출하여야 한다(민사집행규칙 제46조 제1항). 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면, 사진 등을 붙여야 한다(민사집행규칙 제46조 제2항). 그 사진은 조사의 대상 전체를 촬영한 것이 아니고 그 일부를 촬영한 것이라도 그 현황을 파악할 수 있을 정도면 충분하다. 다만 일부를 촬영한 사진을 첨부한 때에는 그 취지를 기재하고 촬영한 부분에 대한 설명을 부기하여야 한다.137)
| 137) 부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항(재민97-8)제6항 |
5) 집행법원에 의한 심문
집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 추가조사명령 또는 재조사명령을 발할 수 있으나, 이로써도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는 경우에는 집행법원이 심문기일을 정하여 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다(민사집행규칙 제2조)집행관의 현황조사보고서의 기재만으로는 목적물의 동일성을 판단할 수 없거나 부합물인지 여부가 분명하지 않은 경우 심문기일을 지정하여 당사자,이해관계인 그밖의 참고인을 심문할 수 있음은 물론 필요에 따라 변론을 열어 변론기일에 압류채권자로부터 증거신청을 받아 그에 따른 증거조사(예를 들어 검증)도 할 수 있다.138) 현재 유치권자에 대해서는 심문기일을 지정해도 출석하는 사례가 거의 없고,압류채권자에게 보정명령으로 소명을 하고 있다.139)
| 138) 법원행정청,앞의책, 132 139) 신민식·이덕현(2012),부동산경매에 있어서 유치권제도의문제점과 개선방안연구,유럽헌법연구 ,12,유럽헌법학회. 503. |
6) 유치권부동산 관련 유의할 점.
(1)현황조사의 중요성과 현재 상황
부동산 경매에서 집행관의 현황 조사 결과가 소송과정중 유치권자의 점유 유무에 관한 법관의 사실인정에서 절대적인 영향력을 미치고 있다. 이는 연구자가 실무에서 통절히 느끼고 있는 바다. 점유를 입증할 말한 수많은 증거가 제시되어도 ,집행관의 한줄 현황조사 내용에 미치지 못하는 경우가 많다. 경매목적물의 점유 사실 확인에 있어 집행관의 조사 내용이 당사자들의 다른 어떤 주장이나 증거보다 거의 조건없이 법원(판사)에 의하여 받아 들이고 있는 것이 현실이다. 통상 감정인등의 전문능력은 특별한 사정이 없는 한 받아들이게 되어 있는 것처럼(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608,84615,84622,84639 판결) 집행관의 현장조사 내용도 그대로 통용되고 있는 실정이다.왜냐하면 경매절차에서 현장을 본 공직자는 법관이 아닌 집행관뿐이고 집행관이 작성한 현황조사보고서는 공문서로 민사소송법 제356조상 성립의 진정이 추정되어 일응증명력이 높을 수 밖에 없기 때문이다.(서울고등법원 1976.3.25.75나1037판결 집행조서 사례 참조)
| 대법원 2012.1.12.선고 2009다84608,84615,84622,84639 판결 【손해배상(기)·손해배상(기)·손해배상(기)·손해배상(기)】, [공2012상,233] 【판시사항】 [1] 공해소송에서 인과관계에 관한 증명책임의 분배 [2] 감정인의 감정 결과의 증명력 및 감정 결과 중 오류가 있는 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과를 증거로 채택할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 불법행위에서 위법성 판단 기준인 수인한도를 결정하는 방법 [4] 어민 甲 등이 수도권매립지관리공사를 상대로 수질오염으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 감정인의 감정 결과 등에 의하면 甲 등이 조업하는 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침출처리수에 포함된 오염물질이 해양생물에 작용함으로써 발생하였다는 상당한 개연성이 인정되므로 공사의 오염물질 배출과 어장의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었고, 인과관계를 부정하기 위한 반증도 인정되지 않으며, 그 손해는 수인한도를 넘는 것이어서 위법성이 인정된다고 한 사례 【판결요지】 [1] 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 증명책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에서는 기업이 배출한 원인물질이 대기나 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것이 매우 곤란하거나 불가능한 경우가 많다. 그러므로 이러한 공해소송에서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 수 있는 반면에, 가해기업은 기술적·경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 증명하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다. [2] 감정인의 감정 결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 한다. 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다. [3] 불법행위 성립요건으로서 위법성의 판단 기준은 유해 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지인데, 수인한도 기준을 결정할 때는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다. [4] 김포시 및 강화군 부근 해역에서 조업하던 어민 甲 등이 수도권매립지관리공사를 상대로 수질오염으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 감정인의 감정 결과 등에 의하면 공사가 운영하는 수도권매립지로부터 해양생물에 악영향을 미칠 수 있는 유해한 오염물질이 포함된 침출처리수가 배출되었고, 오염물질 중 일정 비율이 甲 등이 조업하는 어장 중 일부 해역에 도달하였으며, 그 후 어장 수질이 악화되고 해양생태계가 파괴되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실이 증명되었다고 보이므로, 甲 등이 조업하는 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침출처리수에 포함된 오염물질이 해양생물에 작용함으로써 발생하였다는 상당한 개연성이 있다고 할 것이어서 공사의 오염물질 배출과 어장에 발생한 해양생태계 악화 및 어획량 감소의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었고, 공사가 인과관계를 부정하기 위해서는 반증으로 공사가 배출한 침출처리수에 어장 피해를 발생시킨 원인물질이 들어있지 않거나 원인물질이 들어있더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 증명하거나 간접반증으로 어장에 발생한 피해는 공사가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것을 증명하여야 할 것인데 원심이 인정한 사정만으로는 인과관계를 부정할 수 없고, 나아가 공사가 배출한 오염물질로 인하여 甲 등이 입은 손해는 수인한도를 넘는 것이어서 위법성이 인정된다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제750조 , 민사소송법 제288조 / [2] 민사소송법 제202조 / [3] 민법 제750조 / [4] 민법 제750조 , 민사소송법 제202조 , 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다42666 판결 (공2009하, 1987) / [2] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 / [3] 대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다84126 판결 (공2010하, 1549), 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다57975 판결 (공2010하, 2235) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 274인 (소송대리인 법무법인 하나 외 1인) 【피고, 피상고인】 수도권매립지관리공사 (소송대리인 변호사 김영태) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2009. 8. 18. 선고 2008나40467, 40474, 40481, 40498 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공해소송에 있어서 증명책임에 관한 법리오해 및 그와 관련한 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여 가. 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구사건에 있어서 가해행위와 손해발생 간의 인과관계의 증명책임은 청구자인 피해자가 부담하나, 대기오염이나 수질오염에 의한 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 기업이 배출한 원인물질이 대기나 물을 매체로 하여 간접적으로 손해를 끼치는 수가 많고 공해문제에 관하여는 현재의 과학수준으로도 해명할 수 없는 분야가 있기 때문에 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것이 매우 곤란하거나 불가능한 경우가 많으므로, 이러한 공해소송에 있어서 피해자에게 사실적인 인과관계의 존재에 관하여 과학적으로 엄밀한 증명을 요구한다는 것은 공해로 인한 사법적 구제를 사실상 거부하는 결과가 될 우려가 있는 반면에, 가해기업은 기술적·경제적으로 피해자보다 훨씬 원인조사가 용이한 경우가 많을 뿐만 아니라, 그 원인을 은폐할 염려가 있기 때문에, 가해기업이 어떠한 유해한 원인물질을 배출하고 그것이 피해물건에 도달하여 손해가 발생하였다면 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다 ( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다42666 판결 등 참조). 그리고 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다 ( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조). 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고가 수도권매립지의 침출수처리장을 운영함에 있어 유해한 어떤 물질을 배출하였고 그것이 원고들 소유의 피해물건에 도달하여 원고들에게 어떤 손해가 발생하였다는 사실 자체가 입증되지 아니하였다고 판단하였다. ① 제1심 감정인 소외 1 의 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과를 종합하면, 위 감정인이 2005년부터 2006년까지 풍수기, 평수기, 갈수기로 나누어 세 차례에 걸쳐 시천천으로 방류되기 이전 저류조에 저장된 침출처리수를 채취하여 규제대상 항목들의 농도를 조사한 결과 화학적 산소요구량(COD), 부유물질(SS), 암모니아성 질소, 무기성 질소, 총인, 기타 아연, 납 등 각종 중금속 등의 농도 평균값이 법령상의 규제기준에 현저히 미달되는 사실이 인정된다. ② 위 감정인이 1994. 1.부터 2004. 6.까지 피고로부터 10년 6개월간 침출처리수의 수질을 측정한 자료를 제공받아 분석한 결과에 의하더라도, 측정시기에 따라 각 오염물질 항목의 농도에 변동이 있고, 일부 항목의 경우 시기에 따라 당시의 규제기준을 초과한 경우도 있지만, 중금속의 농도는 전 기간에 걸쳐 배출허용기준에 미달한 것으로 인정된다. ③ 위 감정인이 장도유수지 물이 방류되기 전과 방류된 후의 주변해역 각 정점에서의 수질 변화를 측정한 결과 중 방류로 인한 장도유수지수의 확산희석농도가 가장 클 것으로 여겨지는 배수갑문 인근 정점(St. 6)에서의 결과에 의하면, 2005. 11.(평수기) 및 2006. 3.(갈수기)에는 조사된 오염물질인 부유물질, 화학적 산소요구량, 총질소, 총인의 농도가 모두 감소하고 있고, 2005. 8.(풍수기)에도 부유물질, 화학적 산소요구량은 감소하고, 총질소와 총인만이 증가하는 것으로 나타나, 적어도 조사 당시의 시점에서는 장도유수지 물의 배출로 인하여 주변 해양이 오염된다고 단정하기 어렵다. ④ 위 감정인이 장도유수지수가 방류된 후 주변해역 각 정점에서 조사된 오염물질 농도를 측정한 결과에 의하면, 오염물질(부유물질, 화학적 산소요구량, 총질소, 총인)의 오염농도는 한강담수 유입지점(St. 1)에서 가장 높게 나타나고, 염화수로를 따라 장도유수지 배수갑문에 인접한 지점(St. 6)으로 내려오면서 점차 낮아지는 것으로 조사되었으며, 표층 퇴적물 조사 결과도 장도배수갑문에 인접한 지점(St. 6)의 유기물 및 중금속의 농도가 대부분의 다른 지점보다 낮은 편이고, 오히려 한강담수 유입지점에 가까운 St. 4 지점이 더 높은 것으로 조사되었는데, 이는 장도유수지수의 방류보다는 한강담수의 유입이 이 사건 어장 주변 해역에 대한 오염물질 확산의 원인이라고 볼 여지도 있어 보인다. ⑤ 위 감정인과 제1심 감정인 소외 2 의 감정 결과에 의하면, 장도유수지수의 방류시 St. 6 지점에서의 연속관측시 유수지 수질에 의해서 뿐만 아니라 방류시 부유되는 퇴적물에 의해서도 높은 농도의 오염물질을 발생시키고 있고, 장도배수갑문 주변의 퇴적물에서 유기물과 중금속의 축적이 일부 있었다는 것이나, 이러한 방류시 일시적인 퇴적물의 부유 등에 의한 오염물질의 증가현상은 불가피한 현상일 수 있고, 그 영향범위도 시간적, 공간적으로 제한된 것으로 보아야 할 것이다. ⑥ 제1매립장 침출수 처리시설(구 처리장)이 가동되던 2000. 3.까지는 오염물질 중 질소가 제대로 처리되지 못한 채 해양에 방류되어 주변해역에 영향을 미쳤을 가능성이 있으나, 장도유수지에서 배출되는 물에는 피고 배출의 침출처리수 외에도 시천천, 경서동 매립지, 굴포천 등에서 나오는 오염물질을 함유한 물이 포함되어 있고, 그 외 시천천보다 더 오염된 인근 하천(검단천, 공촌천, 심곡천 등)의 물이나 인천항 부근의 오염물질 배출시설, 한강담수에 포함된 오염물질, 1992년 이후 시행된 인천국제공항 관련 공사 등 각종 공공사업으로부터 발생하는 각종 오염물질이 이 사건 어장에 미쳤을 영향 등을 감안하면 구 처리장으로부터 배출된 질소 등 오염물질이 이 사건 어장에 미친 영향은 극히 미미한 것으로 보아야 한다. ⑦ 감정인 소외 1 과 감정인 소외 2 는 각 수치모형실험을 통하여 배수갑문에서 방류된 장도유수지수의 최대 확산범위를 추정한 결과, 이 사건 어장에 그 위치에 따라 각 일정 농도의 장도유수지수가 도달하는 것으로 결론내리고 있으나, 감정인 소외 1 은 수치모형실험의 기본 데이터로서 장도유수지로 유입되는 각 유역의 유출량을 적용함에 있어 경서동 매립지에서의 연간유출량을 월간유출량으로 잘못 적용하였고, 이로 인하여 실험 결과가 왜곡되었다. 그리고 감정인 소외 2 는 2001년 9월 1일의 최대방류량 (10,009㎥/일)을 사용하여 15일간 연속 장도유수지수를 방류한 것으로 보고 수치모델링을 하여 이 사건 어장에 약 2~7% 농도의 장도유수지수가 영향을 미친다고 하였으나, 2001년 평균방류량은 5,076㎥/일임에도 2001년 방류량 중 최고치인 2001년 9월 1일의 방류량을 기준으로 하였을 뿐만 아니라, 피고가 장도유수지수를 15일 연속 방류 사실이 없음에도 이를 전제로 수치모델링을 하여 장도유수지수에 의한 영향을 부당하게 확대한 면이 있다. 따라서 수치모형실험에 관한 위 각 감정인의 감정 결과는 믿을 수 없다. ⑧ 감정인 소외 1 은 해수가 담긴 수조에 각 일정한 해양생물을 넣고 거기에 침출처리수와 장도유수지수를 첨가하는 방식으로 각 어류의 산소소비량, 혈액학적 변화, 조직학적 변화 및 누적폐사율을 관측하는 생물검정실험을 실시하여 침출처리수와 장도유수지수가 일정 농도에 이르면 각 어류의 호흡률 등에 변화가 생기고, 침출처리수와 장도유수지수의 농도를 높이고 지속시간을 늘리면 종국에는 폐사에 이른다는 결과를 제시하고 있고, 또한 감정인 소외 2 도 생물검정실험을 통하여 수도권매립지 방류수에의 노출시간별 반수치사농도를 계산하고 있다. 그러나 어조에 넣은 해양생물이 담수에 노출된 채 시간이 경과할 경우 그 담수에 오염물질이 섞여 있지 않다 하더라도 염도의 변화로 인하여 점차 생리적인 변화가 나타나는 것은 당연한 것이므로, 염도를 고정시키지 않고 한 감정인 소외 1 의 위와 같은 생물검정실험 결과는 이를 그대로 받아들일 수 없다. 그리고 위 감정인이 실시한 생물검정실험에 따라 반응을 일으키는 최소희석농도는 그 농도의 장도유수지수에 일정 시간 동안 노출시킨 경우에 변화가 발생하는 최소희석농도인데, 실제 유수지수가 바다에 방류될 경우 위와 같이 장시간 같은 농도를 유지하는 상태는 상정하기 어려워 보일뿐더러, 위 감정인이 작성한 조업해구별 유수지수의 확산희석농도표에 의하면 위와 같은 최소희석농도를 초과하여 장도유수지수가 확산되는 조업해구수는 극소수로 보인다. 또한 감정인 소외 2 가 한 생물검정실험(독성실험)의 경우 실험대상어종의 선택이 적절하지 못한 것으로 보이고, 또 위 감정인은 물시료를 채취하면서 침출수원수, 침출처리수, 하천수(시천천), 배수관문주변수(장도유수지수)와 퇴적물 시료를 모두 채취하여 각 시료의 독성도를 일차적으로 평가하였다고 하나, 감정서에는 침출수원수, 침출처리수 및 하천상류수에 48시간 또는 96시간 동안 노출된 가무락조개와 단각류의 생존율만을 표시하고 있고, 정작 필요한 장도유수지수에 대한 독성실험은 하지 않은 것으로 나타나는 등 독성실험이 제대로 수행되지 못한 것으로 보인다. 따라서 위 각 생물검정실험 결과도 받아들일 수 없다. ⑨ 인천국제공항과 공항고속도로 건설로 인한 어업피해조사 당시(1993년~1995년) 조사된 어획량 자료와 감정 당시(2005년~2006년) 조사한 어획량의 차이를 근거로 인과관계를 긍정하는 감정인 소외 1 의 주장은 그 어획량의 차이는 한강담수에 포함된 오염원으로 인한 영향 등 다양한 원인이 있을 수 있고, 그것이 피고가 배출한 침출처리수로 인한 것이라고 단정할 사유가 되지 못함은 명백하다. 그리고 감정인 소외 1 , 2 가 공히 인과관계의 증거로 내세우는 이 사건 어장에 대한 해양생태계조사 또한 그 결과가 피고의 침출처리수 배출로 인한 것임을 입증할 자료가 되는 것은 아니고, 오히려 위 조사 결과에 나타난 해양생태계의 변화는 그 자료의 출처에서 알 수 있듯이 원래의 조사대상이 된 수도권신공항건설, 경인운하건설, 인천북항영종도준설토투기장 건설 등으로 인한 것임을 반증한다. ⑩ 감정인 소외 1 과 소외 2 , 그리고 제1심 감정인 제일감정평가업법인은 각 일정한 가정하에 장도유수지수의 일정 농도에 따른 어업생산감소율 내지 피해율을 추정하고, 이를 기초로 원고들에 대한 설문조사를 통하여 얻은 각 해구별 조업빈도, 1993년부터 1995년 사이에 인천국제공항과 공항고속도로 건설로 인한 어업피해조사 당시 조사된 어획량 자료 등을 적용하여 원고들의 어업피해액을 산출하고 있다. 그러나 감정인 소외 1 의 경우 어업생산감소율 1%에 해당하는 장도유수지수의 확산희석농도 1.1%를 기준으로 그 범위 안에 있는 내측어장과 그 범위 밖에 있는 외측어장에서의 어획량 차이를 실제로 몇 군데에서 조사해 본 결과와 이론적으로 추정한 결과가 큰 차이가 없으므로 이론적 추정치를 기초로 어업생산피해율을 산정하더라도 문제가 없다고 하고 있으나, 실제로 어획량을 조사한 지점은 내측어장의 경우 한강담수의 오염 등 각종 오염원에 노출되어 있는 연안에서 1km 내외지점이고, 외측어장의 경우 그와 같은 오염원의 영향권에서 벗어난 10~30km 떨어진 지점인 경우가 상당수 포함되어 있어서 그 어획량의 차이를 유수지수의 확산희석농도의 차이에서 비롯된 것으로 보는 것은 무리가 있고, 달리 선택한 확률곡선식에 의하여 이론적으로 추정한 값의 타당성을 입증할만한 아무런 자료도 없다. 더구나 위 감정인이 현장조사에 의하여 확인한 어획량 감소는 한강담수에 의한 영향 등 다양한 원인으로 인한 것으로 보아야 하는 반면, 이론적인 확률곡선식에 의해 산출한 어업생산감소율은 장도유수지수의 방류에 의한 영향만 반영된 것이라고 하고 있으므로, 실제 조사에 의해 산출된 어업생산감소율이 감정인이 이론적인 확률곡선식에 의해 산출한 어업생산감소율과 유사하다면, 장도유수지수 이외의 다른 오염원은 이 사건 어장의 어업생산감소에 아무런 영향을 미치지 않았다는 의미로 해석되어야 하는데, 이는 장도유수지수 이외의 다른 오염원, 특히 한강담수의 오염물질량과 관련하여 보면 전혀 이치에 맞지 않는다 할 것이어서, 결과적으로 실제 조사에 의해 산출된 어업생산감소율과 이론적인 확률곡선식에 의해 산출된 어업생산감소율이 유사한 것은 역설적으로 이론적인 확률곡선식이 실제와 부합하지 않는다는 반증이 된다. 또한 위 감정인은 생물검정실험에서 실험대상 생물들의 누적폐사율이 50%에 이르면 어업생산감소율이 100%에 이르는 것으로 간주하고 있으나 아무런 근거도 없고, 또 위 감정인은 유의미한 장도유수지수의 희석농도를 어업생산감소율 1%에 해당하는 1.1%로 보고 있으나, 생물검정실험에서 실험대상 생물들이 반응하는 최소희석농도는 그보다 훨씬 높은 농도여서 위 감정인이 채택한 확률곡선식은 생물검정실험 결과와도 일치하지 아니할뿐더러, 감정인 소외 2 의 경우 장도유수지수의 확산·희석농도가 1%면 어업피해율이 50%에 이른다고 하고 있어서, 두 감정 결과 사이의 차이가 너무 크고, 이러한 결과는 두 감정 결과 모두를 신뢰할 수 없게 만든다. 그리고 감정인 소외 1 은 최근단계의 장도유수지수에 포함된 주요 오염물질의 평균농도(18.305%)가 과거단계 그 평균농도(88.573%)의 20.7%에 해당함을 근거로, 누적폐사율이 50%(어업생산감소율 100%)에 이르는 과거단계의 장도유수지수 평균희석농도를 5.4%(26% × 0.207 = 5.4%)로 계산하고 있으나, 위 감정인이 개념지운 과거단계는 침출처리수가 배출되기 시작한 1992. 7.부터 굴현보가 완성된 2003년 이전까지의 전 기간임에 반하여 과거단계의 값으로 제시한 주요 오염물질의 평균농도 88.573%는 1996년과 1998년에 측정된 값에 불과하여 과거단계 전체에 그 값을 적용하는 것은 과거단계의 피해율을 부당하게 확대하는 것으로 받아들일 수 없다. 한편 감정인 소외 2 는 장도유수지수가 이 사건 어장에 확산·희석된 농도에 따라 피해율을 100%, 50%, 0%의 3단계만으로 단순화시키고 있는데, 지나치게 단순화한 것이라 아니할 수 없고, 피해율이 100%라면 더 이상 조업을 해도 아무 효용이 없다는 의미인데, 그럼에도 불구하고 원고들이 계속 조업을 하고, 어업 허가기간을 갱신한 이유를 설명할 수 없다. 그리고 원고들의 어업허가는 5년의 허가기간이 만료되면 종료하는 것이고, 그 기간이 갱신되더라도 동일한 어업허가로 볼 수 없으므로, 허가어업을 침해한 불법행위로 인한 손해액을 산출함에 있어서는 어업허가가 연속됨을 전제로 최초의 어업허가 당시의 어획량에 전체 피해기간의 피해율을 곱하는 방식으로 계산해서는 안 되고, 각각의 어업허가 당시의 어획량, 즉 당해 어업허가 전에 이미 발생한 피해가 반영된 상태의 어획량을 산출하여 이를 기초로 피해액을 산정하여야 할 것인데, 감정인 소외 1 이나 제일감정평가법인은 모두 피고가 침출처리수를 배출하기 시작한 1992. 7. 1. 당시의 어획량을 추정하여 여기에 전체 피해기간의 피해율을 곱하는 방식으로 피해액을 산정하였으니, 그대로 수용할 수 없다. 다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. (1) 앞서 본 법리를 원심이 인정한 이 사건의 사실관계에 적용하여 보면, 수질오염으로 인한 공해소송인 이 사건에 있어서 피고가 그 운영의 수도권매립지로부터 유해한 오염물질이 포함된 침출처리수를 배출하고, 그 오염물질이 원고들이 조업하는 어장(이하 ‘이 사건 어장’이라고 한다)에 도달하였으며, 그 이후에 이 사건 어장이 오염되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실이 각 모순 없이 증명되면 피고의 침출처리수 배출과 이 사건 어장에서 발생한 피해 사이의 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이므로, 피고가 반증으로 피고가 배출한 침출처리수에는 해양생물에 악영향을 끼칠 수 있는 원인물질이 들어 있지 않거나, 원인물질이 들어 있다고 하더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 증명하거나, 간접반증으로 원고들이 입은 피해는 피고가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것을 증명하지 못하는 이상 피고는 그 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. (2) 원심판결 이유 및 제1심 감정인 소외 1 의 감정 결과 등에 의하면, 피고는 1992년부터 2005년까지 수도권매립지의 침출처리수를 매년 시천천을 통하여 장도유수지에 배출하였는데, 그 침출처리수에는 화학적 산소요구량, 부유물질, 질소, 인, 각종 중금속 등 해양생물에 악영향을 끼칠 수 있는 오염물질이 포함되어 있었던 사실 및 구 처리장이 가동되던 1994. 1.부터 2000. 3.경까지는 침출처리수에 포함되어 있는 위와 같은 주요 오염물질이 시기적으로 변동은 있으나 2000. 3.경 이후에 비하여 높은 수준의 농도로 배출되었고, 특히 그 중 총질소의 농도는 2000. 3.경 이후에 비하여 전 기간에 걸쳐 지속적으로 매우 높은 수준으로 배출된 사실을 알 수 있다. 따라서 피고가 운영하는 수도권매립지로부터 해양생물에 악영향을 미칠 수 있는 유해한 오염물질이 배출된 사실은 일응 증명되었다고 할 것이다. 또한 감정인 소외 1 은 이 사건 침출처리수가 포함된 장도유수지수가 배수갑문을 통하여 서해로 배출되는 평균 방류량을 수문개방 실적, 수문개방 전후의 수위 변화 등의 자료를 통하여 산정하고, 이러한 장도유수지수의 방류량과 방류횟수를 기초로 이른바 수치모형실험을 실시함으로써 방류된 장도유수지수의 일정 농도가 이 사건 어장 중 상당 부분의 해역에 도달하는 것으로 추정하고 있는바(예컨대 1992년경부터 2002년경까지 사이에 최대 확산범위로 1% 범위 내에서 북쪽으로는 염하수로 고능리 북측 부근, 남쪽으로는 인천 남항 부근까지 도달하였고, 2003년경 이후 1% 범위 내에서 북쪽으로는 대명리 부근, 남쪽으로는 인천 내항까지 도달하는 것으로 추정하고 있다), 이에 따르면 장도유수지수에 포함되어 있는 오염물질 중 일정 비율은 장도유수지수와 함께 이 사건 어장 중 적어도 일부 해역에 도달한 사실이 증명되었다고 봄이 상당하다. 나아가 감정인 소외 1 의 감정 결과에 의하면, 2005. 8.(풍수기), 2005. 11.(평수기), 2006. 3.(갈수기) 세 차례 이 사건 어장 주변 해역의 수질을 조사한 결과, 시기와 장소에 따라 차이는 있으나 평균적으로 화학적 산소요구량은 환경정책기본법상 해양수질기준 3등급에 해당하거나 3등급에 미치지 아니하고, 총질소 및 총인의 농도도 3등급에 미치지 못하는 농도를 나타내어 해양생물이 서식하거나 이를 양식하기에 적합하지 아니한 수준인 사실, 이 사건 어장 부근의 해역에서는 1992년경부터 2000년경 이후에 이르기까지 동물성 및 식물성 플랑크톤의 출현종수 내지 현존량이 눈에 띄게 감소하고, 어란 및 자치어의 현존량 또한 격감한 사실, 그리고 1993년부터 1995년 사이에 조사된 이 사건 어장 부근 해역의 단위노력당 일평균어획량에 비하여 위 감정인이 2005년부터 2006년 사이에 이 사건 어장 중 7개 정점에서 현장조사한 단위노력당 일평균어획량은 각 어업의 종류마다 현저하게 감소된 사실을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어보면 피고에 의한 오염물질 배출 이후에 이 사건 어장의 수질이 악화되고 해양생태계가 파괴되어 어획량이 감소하는 등의 피해가 발생한 사실도 증명되었다고 할 것이다. 그렇다면 앞서 본 법리에 따를 때 이 사건 어장에 발생한 피해는 피고가 배출한 침출처리수에 포함된 오염물질이 해양생물에 작용함으로써 발생하였다는 상당한 개연성이 있다고 할 것이어서, 피고의 오염물질 배출과 이 사건 어장에 발생한 해양생태계 악화 및 어획량 감소의 피해 사이에 인과관계가 일응 증명되었다고 할 것이고, 따라서 피고가 그 인과관계를 부정하기 위해서는, 반증으로 피고가 배출한 침출처리수에 이 사건 어장의 피해를 발생시킨 원인물질이 들어 있지 않거나 원인물질이 들어 있다고 하더라도 안전농도 범위 내에 속한다는 사실을 증명하거나, 간접반증으로 이 사건 어장에 발생한 피해는 피고가 배출한 침출처리수가 아닌 다른 원인이 전적으로 작용하여 발생한 것을 증명하여야 할 것이다. (3) 원심이 설시하고 있는 이유들이 위와 같이 증명된 인과관계를 부정할 수 있는 근거가 될 수 있는지에 관하여 본다. 원심이 설시하는 ①, ②의 이유는 침출처리수에 포함된 오염물질의 농도가 법령상의 규제기준에 미달한다는 점을 들고 있으나, 그와 같은 사정만으로 침출처리수가 이 사건 어장에 피해를 끼칠 수 없다는 사실이 증명되었다고 볼 수는 없으므로, 이를 피고의 책임을 부정하는 사유로 삼을 수 없다. ③의 이유는 장도유수지 배수갑문에 가장 인접한 정점인 St. 6에서의 장도유수지수 방류 전후의 오염물질의 감소 현상을 들고 있으나, 감정인 소외 1 의 감정 결과에 의하면 그 이외의 정점에서는 오염물질에 따라 증가 또는 감소 현상을 나타내고 있어 장도유수지수 방류 전후의 오염물질 측정 결과를 통하여 침출처리수가 이 사건 어장에 미치는 영향을 일률적으로 말하기 어려울 뿐 아니라, 원심도 인정하고 있듯이 이 사건 어장에는 침출처리수 및 장도유수지수 이외에도 한강담수나 여러 하천, 인천항 부근의 각종 시설 등 다양한 오염물질 배출원이 있을 수 있고 조석간만 등 해류의 변화에 따른 오염물질의 이동가능성 등을 고려하면, 특정 시점 및 지점에서의 오염물질 감소 현상만으로 피고가 배출한 침출처리수가 무해하다는 사실이 증명되었다고 하기는 부족하다. ④의 이유는 이 사건 어장 주변 해역의 오염물질 확산의 원인이 한강담수의 유입일 가능성을 시사하고 있으나, 그 들고 있는 사정만으로 피고의 침출처리수가 아닌 한강담수가 이 사건 어장 오염의 전적인 원인임이 증명되었다고 할 수는 없으므로, 이 역시 피고의 침출처리수 배출과 이 사건 어장의 피해 발생 사이의 인과관계를 부정할 사유가 될 수 없다. 그리고 ⑥ 및 ⑨의 이유 또한 단지 피고 배출의 침출처리수 이외에 다른 오염원의 존재 가능성을 거론하고 있을 뿐임이 그 자체로 분명하므로, 역시 마찬가지 이유에서 추정된 인과관계를 번복할 사유가 될 수 없다. ⑤의 이유에서 거론하는 장도유수지수의 방류 직후 주변 해역에서의 오염물질의 증가현상이 관측되었다는 사정은 오히려 피고 배출의 침출처리수와 이 사건 어장의 피해 사이의 인과관계를 긍정하게 하는 사유가 될 뿐이다. ⑦의 이유에서는 감정인 소외 1 의 수치모형실험 결과를 그 기본데이터 중 경서동 매립지로부터의 침출처리수 유출량에 오류가 있었다는 이유로 배척하고 있다. 그러나 기록에 의하면 위 감정인은 수치모형실험을 함에 있어서 “장도유수지수의 방류량 = 시천천 포함 주변유역 유출량 + 굴포천 유출량 + 경서동 매립지 유역 유출량 + 수도권 매립지 침출처리수 유출량 + 경서동 매립지 침출처리수 유출량 + 일반용수량”의 산식을 사용하면서, 나머지 유출량 값은 모두 실제 사용가능한 자료를 활용하여 직접 산정하고 다만 굴포천 유출량만은 장도유수지수의 방류량으로부터 나머지 미리 산정된 유출량 값을 각 공제하는 방식으로 구한 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 경서동 매립지 침출처리수의 유출량에 오류가 있었다고 하더라도 이는 굴포천 유출량 값에 영향을 줄 수 있을 뿐, 달리 산정된 장도유수지 방류량 값에 영향을 주는 것은 아니므로, 원심이 지적하는 위와 같은 감정상의 오류가 피고로부터 배출된 장도유수지수가 이 사건 어장에 도달하였다고 추정한 수치모형실험의 신빙성을 부정할 사유가 될 수 없다. 한편 감정인 소외 2 의 수치모형실험에 원심이 지적하는 잘못이 있다고 하더라도 위와 같이 감정인 소외 1 의 수치모형실험 결과를 배척할 수 없는 이상, 이 사건 인과관계의 인정에 지장은 없다. ⑧의 이유에서 는 각 감정인들이 실시한 생물검정실험상의 오류를 지적하여 그 결과의 신빙성을 부정하고 있으나, 위와 같은 생물검정실험 결과를 고려하지 아니하더라도 앞서 본 바와 같이 피고가 배출한 침출처리수의 해양생물에 대한 일반적인 유해성은 인정될 수 있으므로, 이 역시 이 사건 인과관계를 부정할 사유가 되지 아니하고, 원심이 지적하는 생물검정실험의 오류가 침출처리수의 무해성을 증명하는 반증이 된다고 할 수 없다. ⑩의 이유에서는 각 감정인들이 추정하고 있는 어업생산감소율 내지 피해율 및 각 산정하고 있는 피해액의 신빙성을 부정하고 있으나, 이는 모두 손해액의 산정에 관한 문제일 뿐 인과관계의 인정 여부와는 무관한 것임이 분명하다. 라. 그렇다면 피고가 오염물질이 포함된 침출처리수를 배출함으로써 이 사건 어장에 피해가 발생한 사실이 일응 증명되었다고 할 것이고, 원심이 들고 있는 사정들만으로는 그 인과관계가 부정되었다고 할 수 없음에도, 이와 달리 판시와 같은 이유만으로 인과관계를 전적으로 부정한 원심판결에는 공해소송에 있어서 증명책임에 관한 법리를 오해하였거나, 증거를 판단함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 손해의 성격 등에 관한 법리오해 및 그와 관련한 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여 원심은 그 판시의 각 증거들을 종합하여 원고들이 주된 조업장소라고 주장하는 이 사건 어장은 인천국제공항 및 공항고속도로 건설이나 영종도 준설토투기장으로 인한 어업피해범위에 대부분 포함되어 있고, 그 피해범위에 속하는 어업권에 관하여는 개인별 또는 어촌계별로 이미 손실보상이 이루어졌거나 보상이 예정되어 있는 사실, 이에 따라 원고들과 같은 어촌계에 속하고 이 사건 어장에서 조업하던 어민들 중 면허어업권자는 모두 어업권취소에 따른 보상을 받았고, 허가어업권자의 경우에도 상당수 어업권취소에 따른 보상을 받아 이 사건 소송에 참여하지 않았거나 소를 취하한 사실, 이 사건 원고들은 위 각 공공사업에 따른 어업권제한보상만을 받았거나 아직 손실보상을 받지 못한 어민들인데, 원고들에 대한 어업허가조건을 보면 대부분의 원고들에 대하여는 인천국제공항건설 등으로 인한 영향권 범위 내에서는 조업하지 않을 조건으로 어업허가를 받은 사실을 각 인정한 후, 손실보상을 받지 못한 원고들의 경우 그 이유는 피해가 없는 것으로 조사되었거나, 위와 같이 제한된 어업허가조건으로 인한 것일 수 있고, 이러한 사유는 이 사건에서도 그 원고들에 대한 손해배상을 배척할 사유가 되는 점, 위 각 공공사업에 따른 제한보상만을 받은 원고들의 경우 당초 취소보상대상이었는데 제한보상으로 변경하여 보상을 받은 경우도 있는데, 이는 다른 사업으로 인한 보상을 목적으로 의도적으로 그렇게 한 것이 아닌가 하는 의심도 드는 점, 제한보상을 받은 원고들의 경우 그 보상이 부당하다고 볼만한 다른 사정이 없는 한 그 당시 발생한 피해 전액에 대하여 보상을 받은 것이고, 이 사건 어장은 위 각 공공사업으로 인한 손실보상 시점 이전인 2000년경을 전후로 더 이상 조업이 어려울 정도로 어장환경이 급격히 악화되고 고착화되었으므로, 제한보상을 받은 위 원고들에 대하여 추가적인 손해가 발생하였다고 볼 수도 없는 점 등을 이유로 원고들이 손해를 입었다고 볼 수 없거나 이미 손해를 모 두 전보받았다는 취지로 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단도 그대로 수긍할 수 없다. 우선 기록상 인천국제공항 건설 등의 공공사업으로 인한 손실보상을 받지 못한 원고들이 그와 같이 손실보상을 받지 못한 이유가 피해가 없는 것으로 조사되었거나 제한된 어업허가조건의 제약하에 있었기 때문이라고 단정할만한 자료는 보이지 아니하고, 기록에 의하면 원고들 중 일부는 인천국제공항 건설 또는 송도신도시 매립 사업의 영향범위 밖에서 조업할 것을 조건으로 어업허가를 받은 사실을 알 수 있으나, 그러한 원고들이라도 그 어업허가조건의 제한 범위 밖에서는 손해를 입지 아니하였다고 할 수는 없다(원심으로서는 원고들이 구하는 손해 중 이와 같이 어업허가조건에서 정하여진 조업이 허용되지 아니한 해역에서 발생한 부분이 있는지를 가려 그 부분에 해당하는 손해배상청구만을 배척하였어야 할 것이다). 또한 당초 취소보상 대상으로부터 제한보상으로 변경하여 보상을 받은 원고들이 다른 사업으로 인한 보상을 목적으로 보상 종류를 변경하였다고 단정할만한 자료를 기록상 발견할 수 없고, 그와 같이 보상 종류를 변경하였다고 하여 원고들에 대한 손해의 발생을 부정할 사유가 된다고 할 수도 없다. 나아가 일부 원고들이 다른 공공사업 등으로 인한 제한보상을 받았다고 하더라도, 그로써 그 원고들이 입은 손해 전액을 전보받았다고 단정할 수 없고, 따라서 이는 그 보상받은 한도 내에서 배상액으로부터 공제할 사유가 될 수 있을지언정 손해의 발생 자체를 부정할 사유가 될 수 없음은 명백하다. 원심의 이 부분 판단에는 불법행위에서 손해의 발생 및 손해액 산정에 관한 법리를 오해하였거나 증거를 판단함에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이러한 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유도 이유가 있다. 3. 수인한도에 관한 법리오해의 주장에 대하여 불법행위 성립요건으로서의 위법성의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부인데, 그 수인한도의 기준을 결정함에 있어서는 일반적으로 침해되는 권리나 이익의 성질과 침해의 정도뿐만 아니라 침해행위가 갖는 공공성의 내용과 정도, 그 지역환경의 특수성, 공법적인 규제에 의하여 확보하려는 환경기준, 침해를 방지 또는 경감시키거나 손해를 회피할 방안의 유무 및 그 난이 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 결정하여야 한다 ( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다84126 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 설령 원고들에게 보상받지 못한 어떤 피해가 있고 그것이 피고의 침출처리수 배출로 인한 것이라 하더라도, 원고들의 이 사건 어장에 대한 권리는 면허어업권자의 권리와 달리 이 사건 어장을 배타적으로 지배할 수 있는 권리가 아니고, 피해가 없는 지역으로 회피하여 조업할 수도 있는 점, 피고의 침출처리수가 이 사건 어장에 영향을 미쳤다 하더라도 그 정도는 극히 미미한 점, 육상에서 배출되는 모든 오폐수는 정화처리과정을 거쳐 종국적으로 해양으로 방류될 수밖에 없는 점, 현재 피고의 침출수처리장에서 배출되는 침출처리수는 관련 법령이 정하는 규제기준보다 훨씬 낮은 수준에서 배출되고 있는 점, 피고가 운영하는 수도권매립장은 원고들을 포함한 수도권 주민들이 생산하는 생활폐기물 등을 처리하는 시설로서 공공적 성격을 가진 시설인 점, 피고도 폐기물매립장으로 인한 인근 주민들의 환경조건을 개선하기 위하여 여러 가지 지원사업을 시행하고 있고, 관련 규정에 따라 원고들에게도 그 혜택이 주어질 수 있는 점 등을 종합하면 원고들이 입은 다소의 피해는 수인한도 내에 있는 손해라고 보아야 할 것이라고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 따를 때, 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 비록 원고들은 허가어업자로서 면허어업권자와 달리 특정 해역을 배타적으로 지배할 수 있는 권리는 없다고 하더라도, 그 어업을 할 수 있는 지위는 재산적으로 보호받을 가치가 있는 것이고, 특히 구획어업을 영위하는 원고들의 경우 어업허가시에 구획된 특정의 수역을 벗어나서 조업을 할 수 없으므로, 원고들이 이 사건 어장에 야기된 오염때문에 어업활동에 지장을 받은 이상, 원고들이 허가어업자라는 사정을 위법성 판단에 있어서 무겁게 고려할 요소라고 보기는 어렵다. 그리고 원심이 들고 있는 다른 사정들, 즉 피고의 침출처리수가 이 사건 어장에 미친 영향의 크기, 현재 피고가 배출하는 침출처리수에 포함된 오염물질의 농도, 수도권매립장의 공공성 등을 모두 감안하더라도, 기록에 의하여 알 수 있는 그 밖의 사정들, 즉 수도권 주민들이 버린 쓰레기로부터 나온 침출처리수로 인하여 특정 해역에서 조업을 하는 어민들인 원고들만이 유독 현저한 피해를 입은 점, 어장의 황폐화와 그로 인한 어획량의 감소 등 원고들이 입은 손해의 크기가 작다고 할 수 없는 점, 2003년 신처리장이 가동되기 이전에는 고농도의 질소 등 오염물질이 포함된 침출처리수가 지속적으로 배출되었던 것으로 보이는 점, 피고의 침출처리수 배출과 관련하여 원고들에게 현재까지는 아무런 실질적인 보상도 이루어지지 아니한 점 등을 고려하면, 피고가 배출한 오염물질로 인하여 원고들이 입은 손해는 원고들의 수인한도를 넘는 것이어서 그 위법성이 인정된다고 봄이 상당하다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 불법행위에서 위법성 판단 기준인 수인한도에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 이 부분 상고이유 또한 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 |
| 서울고법 1976.3.25.선고 75나1037,1038 제6민사부판결 : 확정 【가건물철거등청구사건】, [고집1976민(1),344] 【판시사항】 법정지상권이 증축된 건물에도 미치는지 여부 【판결요지】 법정지상권의 범위는 대지와 건물이 소유자가 달라지게 된 당시에 존재한 건물 그 자체에 국한되고 그 이후 증축된 부분은 비록 부합이론에 의하여 원건물과 일체를 이룬다해도 법정지상권의 보호를 받지 못하여 철거대상이 된다. 【참조조문】 민법 제366조 【전문】 【원고, 항소인】 주식회사 제일은행 【피고, 피항소인】 피고 1 외 6인 【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합1627, 74가합845 판결) 【주문】 1. 주위적 청구에 대한 원고의 항소를 기각한다. 2. 피고 1 은 서울 종로구 신문로 2가 (지번 1 생략) 대 167평 3홉 지상 별지목록기재 건물중 별지 제1도면표시 (자)부분 1평 7홉 9작에서 퇴거하고, 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 은 위 건물중 같은 도면표시(자) 부분 1평 7홉 9작을 철거하고, 원고에게 금 2,260,620원 및 1976.3.1.부터 위 대지중 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각점을 순차연결한 선내부분 30평에 대하여 매월 평당금 1,833원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고의 나머지 예비적청구를 기각한다. 4. 항소심소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 5. 위 제2항은 가집행할 수 있다. 【취지】 원고는 주위적으로, 피고 1 은 서울 종로구 신문로 2가 (지번 1 생략) 대 167평 3홉 지상 별지목록기재 건물인 별지 제1도면표시 (가), (나), (다), (라), (마), (바), (사), (아), (자)부분 16평 5홉 3작과 별지 제3도면표시 반지하실 5홉 6작에서 퇴거하고, 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 은 위 건물들을 철거하여 원고에게 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각점을 순차연결한 선내부분 대지 30평을 인도하고, 연대하여 금 2,213,130원 및 위 건물철거시까지 매월 금 54,990원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 예비적 으로, 주문 제2항의 퇴거, 철거 및 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 은 원고에게 금 2,268,120원 및 1976.3.1.부터 위 대지 30평에 대하여 매월 평당 금 1,833원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결과 가집행선고를 구하다(당심에 이르러 예비적 청구취지를 추가하였다). 원판결의 원고패소부분 취소 및 주위적 청구취지와 같은 판결을 구하다. 【이유】 1. 주위적 청구에 대한 판단 원고는 먼저 서울 종로구 신문로 2가 (지번 1 생략) 대 167평 3홉은 원고의 소유인데, 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 은 위 대지상에 별지목록기재 건물을 소유하면서 위 대지중 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각점을 순차 연결한 선내부분 30평을 불법점유하고 있으며, 피고 1 은 위 건물을 임차, 거주하고 있으므로, 피고 1 은 위 건물에서 퇴거하고, 나머지 피고들은 위 건물을 철거, 위 대지 30평을 원고에게 인도함과 동시에 위 대지 30평에 대한 임대료상당의 손해를 배상할 의무가 있는 것이라고 주장하고, 피고들은 위 대지 30평에 대하여서는 위 건물의 이용을 위한 법정지상권이 설정된 것이라고 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2,3(가처분결정,집행조서, 집행조서), 같은 을 제1 내지 6호증(등기부등본, 주문증명, 호적등본, 판결, 확정증명, 가옥대장), 같은 을 제7호증의 1 내지 61(각 영수증), 같은 을 제8호증(주민등록표), 원고와 피고 2 사이에 있어서는 성립에 다툼이 없고, 원고와 나머지 피고들 사이에 있어서는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1,2호증(각 등기부등본), 같은 갑 제3호증의 1,2(결정, 집행조서등본)의 각 기재와 원심증인 소외 1 , 소외 2 의 각 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분 각 제외) 및 원심과 당심의 각 현장검증 및 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 주문기재의 서울 종로구 신문로 2가 (지번 1 생략) 대 167평 3홉(이하 이건 대지라고 약칭함)은 그와 인접한 간은곳 (지번 2 생략) , 대 90평 9홉과 함께 원고가 경락, 1971.10.12. 서울민사지방법원의 경락허가결정을 원인으로 1972.5.6. 그 소유권이전등기를 경료한 원고소유의 대지인데 이건 대지상에는 별지 제1도면 표시구조의 별지목록기재 건물이 축조되어 있는 사실, 위 건물의 소유권자인 소외 3 이 1971.5.14. 사망함으로 인하여 위 소외인의 자녀인 피고 3 , 피고 4 같은 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 및 위 소외인의 남편인 피고 2 가 위 건물에 대한 소유권을 공동으로 상속하게 됨으로서 이건 대지를 공동으로 점유하게 된 사실, 위 건물은 현재 피고 1 이 임차하여 점유, 사용하고 있는 사실 및 이건 대지는 원래 소외 3 의 소유이었는데 소외 3 은 그 소유당시인 1960.5.10. 이건 대지상에 별지목록기재 위 건물중 별지 제1도면 표시 (자)부분 1평 7홉 9작을 제외한 나머지 부분을 신축, 소유하다가 위에서 본바와 같이 사망하므로서 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 등 이 위 건물과 함께 이를 공동상속하게 된 사실, 그런데 위 건물신축 후인 1970.5.18. 소외 3 에 의하여 설정된 이건 대지에 관한 채권최고액 금 128,000,000원, 채무자 소외 유니온목재공업주식회사, 근저당권자 원고로 된 근저당권이 그후에 이르러 실행되어 앞에서 본바와 같이 1971.10.12. 원고은행이 이를 스스로 경락, 이건 대지의 소유권자가 됨으로서 이건 대지와 그 지상에 있는 위 건물은 위 경매로 인하여 그 소유자가 달라지게된 사실등을 인정할 수 있으며, 당원이 믿지않는 원심증인 소외 4 의 증언과 위에 나온 소외 1 , 소외 2 의 각 일부 증언외에는 반증이 없다. 그렇다면 위 건물의 소유권자인 피고들( 피고 1 은 제외)은 위 경매로 인하여 이건 대지의 소유권자로 된 원고은행에 대하여 위 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득하게 되었다 할 것이고, 별지 제1도면표시 위 (자)부분 1평 7홉 9작을 제외한 위 건물의 이용을 위한 대지로서 통상적으로 필요한 범위가 이건 대지중 위 제2도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㄱ의 각 점을 순차연결한 선내부분 30평인 사실은 원고와 피고들사이에 다툼이 없으므로 피고 1 을 제외한 나머지 피고들이 원고소유의 이건 대지중 위 30평 부분을 권원없이 점유하고 있음을 이유로 피고 1 에 대한 위 건물에서의 퇴거, 나머지 피고들에 대한 위 건물들의 철거 및 위 대지 30평의 인도를 구하고, 위 대지 30평에 대한 임대료상당의 손해배상을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다. 2. 예비적 청구에 대한 판단, (1) 다음 원고는 예비적으로 위 건물들의 이용을 위하여 필요한 범위내의 법정지상권이 인정된다고 하여도 그 범위는 위 대지와 건물이 그 소유권자가 달라지게된 당시에 존재한 건물 그 자체에 국한되는 것인바, 별지 제1도면표시 건물중 (자)부분 1평 7홉 9작은 피고 1 을 제외한 나머지 피고들이 그후에 증축한 것이므로 피고 1 은 위 (자)부분 1평 7홉 9작에서 퇴거하고, 피고 2 , 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 , 피고 7 은 이를 철거할 의무가 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 제1도면표시 건물중 위(자)부분 1평 7홉 9작이 이건 대지에 대한 위 근저당권설정당시에는 존재하지 아니하였다가 이건 대지의 소유권이 앞에서 본바와 같은 경위로 원고앞으로 이전된 후에 피고 1 을 제외한 나머지 피고들에 의하여 증축된 사실은 피고들( 피고 1 제외)이 이를 자인하는바, 그렇다면 위 (자)부분에 대하여서는 피고들은 그 법정지상권을 주장, 위 대지소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이니 위 부분에 대한 퇴거 및 그 철거를 구하는 원고의 예비적 청구부분은 이유있다. 피고들은 위 증축된 (자)부분은 원건물에 부합된 것이므로 이부분의 철거를 구하는 원고의 청구는 부당한 것이라고 주장하나, 부동산의 부합이론에 따라 원건물에 부합되어 원건물과 일체를 이룬다고 하여도 이건 대지에 대한 근저당권설정당시 존재하지 아니하였다가 그후에 위 근저당권설정당시 존재하였던 그 지상건물에 증축, 부합된 부분에 대하여서는 이를 위한 법정지상권이 인정되는 것이라고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다. (2) 원고의 지료청구부분에 관하여 보건대, 이건 대지중 위에서 본 별지 제2도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내부분 30평에 대하여 위 (자)부분을 제외한 위 건물의 사용을 위한 법정지상권이 인정되는 사실은 위에서 본 바와 같은바, 그렇다면 피고 1 을 제외한 위 건물의 소유권자인 피고들은 원고의 청구하는 바에 따라 이건 대지의 소유권이 원고에게 이전된 날의 다음날인 1972.5.7.부터 위 대지 30평에 대한 지료를 원고에게 지급할 의무가 있는바, 당심감정인 소외 5 의 감정결과에 위에서 본바와 같은 이건 법정지상권의 발생경위, 위 법정지상권이 설정된 대지의 주위토지가 모두 일반주택지인 점등 여러가지 사정을 종합 참작하건대, 위 대지 30평에 설정된 법정지상권에 대한 월 평당지료액은 1972.5.7.부터 1973.12.31.까지는 금 1,500원, 1974.1.1.부터 같은 해 12.31.까지는 금 1,666원, 1975.1.1.부터 1976.1.9.까지는 금 1,833원으로 정함이 상당하다고 인정되고, 그 이후에 있어서도 특별한 사정이 없는한 위 금1,833원보다 적어질 수는 없다고 인정되므로 같은 피고들은 1972.5.7.부터 1976.2.29.까지의 지료로서 별지 계산표와 같이 계산한 금 2,260,620원 및 1976.3.1.부터 매월 평당 금 1,833원씩의 비율에 의한 지료를 원고에게 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 주위적 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없으니 이를 기각하기로 하며, 항소심소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여서는 같은 법 제199조 를 각 적용하여서 주문과 같이 판결한다. 판사 오석락(재판장) 전충환 조윤 |
그러나 현황조사보고서에는 유치권자의 유무나 유치권으로 보이는 권리의 신고 진술이 있더라도 유치권의 성립요건이나 성립시기등에 관한 자세한 내용이 없는 것이 대부분이며 이런 사유로 현황조사보고서만으로는 매수희망자들이 유치권의 진위나 내용를 알기에는 너무 부족한 것이 현실이며 이러한 절차적 미비로 허위·과장유치권신고가 남발되는 것이 현실이다.140) 특히 점유자가 소유자이외의 자인 경우 그자의 점유권원의 매수인에 대한 대항력유무,대항할 수 있다면 그 권원의 구체적인 내용,대항할 수 없다면 매수인이 점유자로부터
현실적으로인도받는 것의난이도 조사가 매수희망자의 매수신고에 있어 중요한 판단요소가 된다.141) 그런데 위 현황조사 보고서가 제대로 작성되고 있지 않다. 현황조사보고서를 작성하는 집행관의 능력등에 대하여는 의문이 많은 편이다.
| 140) 이용득,앞의 논문, 48. 141) 이은규, 앞의 논문,171. |
(2) 유치권상 점유 상황 무시
우선 현황조사결과가 유치권상 점유의 사실인정과정에서 가장 중요한 역할을 함에도 현행 실무에서는 위 유치권상 점유는 배제되어 있고 (이를 사실상안내하는 법원실무제요 민사집행〔Ⅱ〕-부동산집행(2014)에도 마차간가지임) 임차권 관련 점유에만 집중되어 있다.임차인에게는 배당요구를 하도록 친절하게 고지까지 하도록 되어 있다.
그런데다 위 현황조사보고서의 내용은, 이해관계인으로 인정받지 못한 유치권자나 매수희망자의 경우 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전부터 매각기일까지 볼 수 있고(민사집행규칙제 55조 본문)집행관의 현황조사 자체는 집행관이 집행기관으로서 행하는 직무집행이 아니라 집행법원의 보조기관으로서 행하는 직무집행이므로 집행에 관한 이의의 대상이 될 수 없고 다만 이에 터잡아 이루어진 그 이후의 결정 즉 최저매각가격의 결정이나 일괄매각결정 등에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하거나(민사집행법 제16조 제1항), 매각허가 이후에는 매각허가에 대한 이의 또는 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 수밖에 없다.142) 그런데다 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서제도의 취지에 비추어 구체
적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다. (대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정) 또 현황조사는 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다면서 그 의미가 참고자료에 불과할 뿐 법적의미가 크다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 19. 자 99마7804 결정 )는 취지로 판시하여 현황조사의 결과에 직접 바로 대항하거나 보완할 여지는 없애고 빨라도 최저매각가격의 결정이나 일괄매각결정에 이를 때까지 기다려야 한다는 점이다. 다만 현황조사의 잘못으로 손해를 이해관계인이 집행관의 주의의무위반을 들어 손해배상을 청구할 수 있다. (대법원 2000. 1. 19. 자 99마7804 결정)다만 집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 법원은 추가조사명령 또는 재조사명령을 발할 수 있으므로 현황조사보고서를 보고 조사 내용에 빠지거나 착오된 부분이 있으면 법원에 그 내용의 보충이나 수정을 요구하는 진정을 하여, 법원으로 하여금 집행관에게 추가조사명령이나 재조사 명령을 내려 조사보고 내용을 보완하거나 수정할 기회를
갖도록 할 수 있을것이다.
| 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 【경락허가결정】, [집42(1)민,62;공1994.3.15.(964),785] 【판시사항】 가. 경매물건명세서의 하자가 경락불허가 사유가 되는지 여부 나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 가. 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가 사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 민사소송법 제617조의2 , 민사소송규칙 제150조 【전문】 【재항고인】 태화섬유주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 5인 【대상판결】 【원심결정】 부산지방법원 1993. 9. 21. 자 93라154 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 보충재항고이유서는 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위안에서 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 한국외환은행의 임의경매신청에 따라 이 사건 공장의 토지와 건물 및 거기에 딸린 기계, 기구 등(공장저당법 제7조에 의한 목록)에 관하여 경매절차를 진행한 경매법원이 1993.8.17. 시행한 경매기일에서 최고가로 매수신고한 재항고인에게, 경매대상물건의 목록중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니한 위법이 있다는 이유로 경락을 허가하지 아니하는 결정을 한 이 사건에서, 이 사건 경매신청목적물 중 현존하지 아니하는 기계, 기구 등은 당초부터 제외하고 나머지 목적물만을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경매가격을 결정하여 경매하였는데도 경매목적물중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니하였다는 이유로 경락을 불허가 한 제1심결정은 부당하다는 항고이유에 대하여, 경락불허가결정에 대한 항고는 민사소송법에 규정된 모든 불허가 원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는데, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 본봉(DDL-557 Comp. Set) 10개 등 총 521점의 기계, 기구가 표시되어 있으나 ○○감정원 의 감정평가서에 의하면 그중 220점만 현존할 뿐 나머지 301점은 현존하지 않고 있음을 알 수 있어 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이는 민사소송법 제635조 제2항 , 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유에 해당하므로, 위 항고이유의 당부에 관계없이 항고는 이유 없다고 판단하여 기각하는 결정을 하였다. 2. 민사소송법 제617조의2 가 집달관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 규정한 것은, 일반인에게 경매대상물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조 는 경매기일의 1주일 전까지 경매물건명세서의 사본을 비치하되, 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 비치할 것을 요구하고 있는 것이다. 그러나 이러한 경매물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 사실행위에 속하고, 그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적 효력이 인정되는 것도 아니며, 한편 경매절차의 특성이나 경매법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 경매법원의 경매물건명세서 작성내용이 객관적으로 상세하고 정확하기만을 기대할 수도 없을 것이다. 그러므로 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 3. 기록에 의하면, 이 사건 저당권은 공장저당법에 의한 협의의 공장저당권을 설정한 것으로 보이는바, 이러한 저당권은 같은 법 제4 , 5조 에 의하여 공장의 토지와 건물에 부가되어 일체를 이루는 물건과 거기에 설치된 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에도 미치는 것이 원칙이고, 다만 그 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 위의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하고(제7조), 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 이를 분리하는 경우라야 공장저당권은 그 물건에 관하여 소멸하고(제8조), 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후일지라도 제3자가 선의취득(민법 제249조)한 것이 아닌 한 그 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 것이다(제9조). 따라서 공장저당권은 이를 실행하는 경우에 있어서도 그 기본된 토지, 건물과 공장저당법에 의하여 효력이 미치는 물건은 일괄경매되어야 하는 것으로서,경매신청이나 경매개시결정이 일괄하여 이루어져야 함은 물론이고 최저경매가격의 결정이나 매수가격의 신고도 일괄하여 하여야 하고, 그 일부를 분리하여 분할경매하거나 경락을 허가할 수 없고 일부 취하도 허용될 수 없는 것이다( 당원 1965.7.21. 자 65마635 결정 , 같은 해 12.29. 자 65마950 결정 ; 1969.12.9. 자 69마920 결정 ; 1971.2.19. 자 70마935 결정 ; 1979.12.17. 자 79마348 결정 ; 1985.3.14. 자 84마718 결정 ; 1992.8.29. 자 92마576 결정 등 참조). 그러므로 경매신청이 된 공장저당의 목적물인 기계, 기구 등은 같은법 제8조에 의하여 분리된 것이 아닌 한 경매개시결정이나 경매물건명세서에 일단 표시하는 것이 원칙이고, 다만 이 물건중 멸실하여 존재하지 아니하거나 제3자가 선의취득한 물건은 경매대상에서 제외하여야 할 것이나 이를 경매물건명세서의 표시 자체에서 제외하지 아니하고 일단 부동산의 표시란에 표시를 하고 아울러 멸실하였다거나 제3자가 소유권을 취득하였음을 표시하여 이를 제외시킬 수도 있을 것이고, 이 물건이 공장의 토지, 건물 안에 있지 않거나 소재불명이라고 하더라도 위와 같은 경우에 해당하지 아니하면 법률상 추급의 의무는 없으나 저당권의 추급력은 인정되고 그 결과 경락인은 이 물건들에 대한 경락의 효과를 주장할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없으며, 또 경매절차에서 경매법원이 그 사실관계를 조사하여 밝힐 수도 없는 것이므로, 이러한 점까지 고려한다면 소재불명의 원인이나 경위가 분명하지 않다면 경매법원으로서는 오히려 이 물건들도 경매물건명세서에 기재하되 소재불명이라는 사실을 표시하는 것이 제도의 취지에 맞는다고 볼 수 있을 것이다. 4. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, ○○감정원 의 감정평가서에 301점의 기계, 기구가 소재불명이라고 기재되어 있고, 이는 특별한 사정이 없는 한 이 물건들이 공장의 토지 건물안에 설치되어 있지 아니하고 그 소재를 알 수 없다는 의미로 이해할 것인바, 위에서 본 바에 의하여 이 사건 공장의 토지와 건물 및 같은 법 제7조에 의한 기계, 기구 등 전부에 대하여 경매신청이 되고 경매개시결정이 된 이 사건에서 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등의 일부가 감정평가 당시 단지 그 소재가 불명이라는 이유만으로는 이를 경매물건명세서의 부동산표시에서 제외시키지 아니한 것 자체를 하자라고 볼 것은 아니고, 그 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 것을 하자라고 보아야 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 경매물건명세서는 그 부동산의 표시를 별첨한 집달관의 현황조사보고서와 같다고 원용하였는데, 거기에는 기계, 기구는 근로자들이 출입문을 잠그고 열쇠를 보관하고 있어 확인하지 못한 것으로 되어 있고, ○○감정원 은 이 사건 공장의 토지, 건물과 확인할 수 있는 220점의 기계, 기구에 대하여만 감정평가를 하였는데, 토지, 건물의 가격이 월등하고, 확인할 수 있는 기계, 기구 220점도 작업장 한 구석에 적재 또는 산만하게 방치되어 있다는 것이어서 크게 쓸모가 없어 보이고, 경매법원의 최저경매가격의 결정도 위와 같은 감정평가에 근거하여 이루어졌고, 재항고인도 이에 터잡아서 매수신고가격을 결정한 것으로 보이는데, 기계, 기구에는 별다른 비중을 두지 않은 것으로 보인다(1993. 8. 17.자 경매조서에 의하면 전체 매수신고가격은 금 1,510,100,000원인데 기계, 기구는 불과 금 7,000,000원을 친 것으로 엿보인다). 한편 매수희망자들은 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것이므로, 이로 미루어 보면 경매물건명세서의 위와 같은 하자는 이 사건 경매의 매수희망자의 매수의사나 매수신고가격결정에 어떠한 영향을 준 것이라고 볼 수 없어 위와 같은 하자가 일률적으로 경락불허가 사유로서의 물건명세서의 작성에 중대한 하자에 해당한다고 할 수는 없울 것이고, 최고가 매수신고인인 재항고인이 이에 대하여 이의를 하지 않고 오히려 경락허가결정을 바라는 이 사건의 경우에는 더욱 그러하다. 5. 한편 기록을 살펴보면, 한국외환은행이 위 경락불허가결정 직후인 같은 해 8. 23. 소재불명이라는 기계, 기구 301점에 대한 경매일부신청취하서를 제출한 점에 비추어 보면 사실상은 추급이 불가능하거나 추급할 의사가 없는 것으로 짐작이 되고, 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 알 수 없고 추급권이 행사되고 있지도 아니한 상황에서 경매법원이 소재불명의 기계, 기구에 대한 평가를 하여 최저경매가격에 포함시킬 수도 없고, 그 적절한 평가방법도 없으며, 경매법원이 추급의 가능여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 저당권자나 소유자가 추급하지 아니하는 이 사건과 같은 경우에 있어서는 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행한다 하여 중대한 하자가 있다고 하기도 어려울 것이다 ( 당원 1966.7.27. 자 66마714 결정 참조). 6. 그렇다면 위와 같은 사정을 살펴보지 아니하고 "물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다"는 이유로 직권으로 경락을 불허가한 제1심결정을 유지한 원심의 조처에는 공장저당권과 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호 |
| 대법원 2000. 1. 19.자 99마7804 결정 【낙찰불허가】, [공2000.3.15.(102),549] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준 [2] 입찰물건명세서에 임차인이 부동산 소유자와 부자관계에 있다는 점을 기재하지 않은 것이 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제617조의2 가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항 , 제633조 제6호 에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다. [2] 최선순위 근저당권자보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 경락대금에서 배당받지 못하고 경락인이 임대인의 지위를 양수해야 하는 임차인과 그 부동산의 소유자가 부자관계에 있다는 사실을 입찰물건명세서에 기재하지 않은 것이 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 / [2] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 (공1996상, 51), 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 (공 1997하, 3737), 대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정 (공1999하, 2162), 대법원 1999. 11. 15.자 99마4498 결정 (공2000상, 124) 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 1999. 11. 3.자 99라2040 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상 물건에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 1997. 10. 13.자 97마612 결정 , 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조). 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 사실을 인정한 다음, 이 사건 임차인 재항고외 1 이 신고한 임차보증금의 액수가 비교적 다액인 점, 재항고외 1 의 권리신고에 의하면 재항고외 1 은 최선순위 근저당권자보다 먼저 대항력을 갖추었으나 확정일자를 부여받지 않아 경락대금에서 배당을 받지 못하고 경락인이 재항고외 1 에 대한 임대인의 지위를 양수해야 하는 점, 이 사건 부동산 소유권의 변동과정 등에 비추어 보면, 재항고외 1 과 이 사건 부동산 소유자인 재항고외 2 사이의 신분관계는 매수인의 매수의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이므로, 입찰물건명세서에 재항고외 1 과 재항고외 2 가 부자관계에 있다는 점이 누락된 채 진행된 이 사건 경매절차는 입찰물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다는 이유로 이 사건 낙찰을 허가하지 않은 것은 정당하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 그 판시의 여러 사정 특히 재항고외 1 과 재항고외 2 가 부자지간이라는 점에 비추어 보면, 재항고외 1 이 신고한 임대차관계는 진정한 것이라기보다는 허위 또는 가장의 임대차일 가능성이 많다는 점에 터잡아 재항고외 1 과 재항고외 2 사이의 친족관계가 입찰물건명세서에 표시되면, 응찰자도 그러한 친족관계 등으로부터 재항고외 1 이 이 사건 경매절차에서 권리신고한 임대차관계는 허위 또는 가장의 임대차일 가능성이 있다는 점을 추단하여, 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리, 의무를 승계할 필요가 없는 것으로 여길 것이고, 따라서 그러한 경우 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어서 상당한 영향을 미친다는 전제에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 재항고외 1 이 신고한 이 사건 임대차관계가 허위 또는 가장의 임대차일 것이라는 점은 여러 사정에 비추어 그와 같은 추론이 가능할 뿐이지 그 점이 명확히 밝혀진 것도 아니고, 이 사건 입찰절차의 이해관계인들이 재항고외 1 이 신고한 임대차관계에 대하여 아무런 이의를 제기하지도 않고 있는 상황에서, 집행법원이 그와 같은 추론을 하였다고 하더라도 그러한 추론의 자료까지 입찰물건명세서에 기재하여야 할 법률상 근거가 있는 것도 아니므로, 입찰물건명세서에 재항고외 1 과 재항고외 2 사이의 친족관계를 기재하지 않았다 하여 입찰물건명세서 작성에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없을 것이다. 만약 재항고외 1 이 신고한 이 사건 임대차관계의 진위에 관하여 의혹이 든다면, 원심으로서는 재항고외 1 이 신고한 임대차관계가 허위인지 여부에 대하여 적극적으로 심리하여 그 임대차가 허위라고 밝힌 다음에 비로소 이 사건 입찰물건명세서에 허위의 임대차관계가 기재된 것이어서 입찰물건명세서에 중대한 하자가 있다고 판단하는 것이 순리일 것이다. 그럼에도 불구하고 재항고외 1 이 신고한 임대차관계가 허위인지 여부에 대하여 심리하여 명백히 밝히지도 아니한 채 그것이 허위라는 묵시적 추론의 전제 아래 이 사건 입찰물건명세서에 중대한 하자가 있다는 이유로 재항고인에 대한 낙찰을 허가하지 아니한 제1심결정을 유지하였으니, 원심결정에는 입찰물건명세서 작성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심) |
마땅히 부동산유치권자도 점유자이므로 위 현황조사명령 양식에 제2항 임대차관계항목처럼‘3.유치권관계“’ 란 항목을 추가할 수 있을 것이다.그리고 내용으로 유치물의 내용,점유자인적사항,점유표시물,피담보채권의 내용,관계자의 진술그리고 도면이나 사진을 첨부토록 하여 현재 유치권을 행사하는 내용을 명확히 하고 이때 유치권자로 확인되면 법원에서는 이해관계인으로 이후 절차에서 통지나 최고의 대상으로 삼을 수 있을 것이다.일본의 경우 민사집행규칙 제29조에서 집행관의 현황조사보고서에 부동산의 형상 및 현황을 도면과 사진
을첨부하여 설명하고, 점유자의 인적사항 및 그 점유자의 점유상황, 점유부분, 채무자아닌자가 점유하고 있는 경우에는 그 점유자의 점유개시시기 및 점유권원, 가처분 집행의 유무, 토지의 경우에 건물이 존재하고 있다면 그 건물의 종류, 구조, 면적등에 관해 상세한 현황조사보고서를 작성,제출하도록 하고 있다.143)
| 143) 有翡閣(平成 8年),六法全書 平成 8年版 Ⅱ.2520. 김상균(1994),일본민사집행법상의 부동산 |
(3)집행관의 역할
현재 집행관은 자기의 판단과 책임아래 독립적으로 국가의 권한을 행사하는 기관이며 법원 또는 법관의 단순한 보조기관은 아니며144), 현황조사명령은 집행관에게 발하여지는 직무명령이며 집행관은 집행법원의 보조기관으로 현황조사의 직무를 수행한다.145) 위와 같이 현황조사를 실제로 집행하고 있는 집행관이 사실인정에 있어 중요한 역할을 하는 현황조사를 하고 그 보고서를 작성하는데 있어 과연 그러할만한 자격이나 실력 을 갖추고 있는지도 검토해 볼만한 일이다.그런데 집행관의 자격조차 문제되는 상황에서 실재로 현황조사를
집행관이 직접하지 않지 않고 집행관사무실의 사무원(보조원이라고도 함)들이 하는 경우가 있는데146) 이 경우에도 집행관이 한 경우와 같이 취급하는 경우도 있다.
| 144) 마상열(2017),우리나라 집행관 제도의 개선방안에 관한 연구,동아대학교대학원 박사학위논문.33;전종현・이춘원(2019),집행관의 부동산 현황조사에 관한 주의의무고찰,집합건물법학,32.한국집합건물법학회. 173. 145) 법원행정처,앞의 책, 125. 146) 이천교(2009),배당요구종기제도와 실무,민사집행법연구,5 ,한국민사집행법학회,117;전종현・이춘원(2019),집행관의 부동산 현황조사에 관한 주의의무고찰,집합건물법학,32. 한국집합건물법학회,174.재인 |
(4)현황조사보완방안
앞에서 본 것처럼 현황조사의 중요성이 강조되면 될 수도록 현황조사를 하는 집행관의 자격을 재삼 검토할 필요가 있고 필요한 경우 이해관계인의 이해를 반영할 기회를 제공할 필요가 있으며 법원은 적극적으로 심문절차를 활용할 필요가 있다. 그래서 유치권부동산의 유치권 실체가 경매절차상 투명하게 나타나게 할 필요가 있다.
8. 부동산의 평가와 부동산유치권
1) 규정등
법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다.(민사집행법 제97조 제1항) 경매목적의 부동산에의 평가는 집행법원의 직권에 의한 평가명령에 기하여 감정인이 행한다.법원은 매각부동산을 특정하여 평가를 명하며 2주이내의 평가서의 제출기간을 정하여야 하는 외에 평가상유의할 점이 있으면 이를 지시한다. 평가를 할 때 임차권의 존부,대항력의 유무,법정지상권의 발생여부등 법률적 판단을 요하는 사항이 있을 경우에는 법원은 그 판단을 내려 이를 전제로 평가할 것을 지시하여야 한
다.147) 매각부동산위에 매수인이 인수하여야할 담보권이 있는 경우,예를 들어 유치권이 존재하고 있는 경우 또는 매각부동산위에 매수인에게 대항할 수 있는 용익권이 존재하는 경우 그부담을 평가 할지여부에대해 논란이 있으나 실무에서는 이러한 평가를 하지 않은채 최저 매각가격을 정하고 있고 그 대신에 매각물건명세서에 이에관한 기재를 함으로써 매각기일참가자에게그정보를 제공하고 있다.감정인은 부동산의시가와 민사집행규칙 제51조 제1항 각호에 기재된 사항을 참작하여 감정하면 될 뿐이며 대항력있는 임차권이나 유치권등
의 사적제한규정은 민사집행규칙 제51조 제1항 각호에 해당하는 것이 아니고 제8호의‘그밖에 법원이 명한 사항’에 해당될 때만 감정하면 된다.148)
| 147) 법원행정처,앞의 책.140. 148) 법원행정처,위의 책, 156. |
2) 유치권부동산 관련 유의할 점.
감정인이 감정을 하는 경우 경매목적물의 현장을 방문하여 상황을 파악할 것이 사실이므로 이때 평가명령 사항에 현황조사명령 양식(〈표2-1〉의 제1의 다항에 기재된 사항처럼149) 현황상 부동산의 소유자와 점유자가 다른 경우 같은 내용의 조사도 포함함으로서 유치권자의 점유 여부, 유치권유무, 피담보채권의 범위등을 판단할 자료를 생산해 내어 이해관계인에게 제공하고, 집행법원에서 유치권자를 최고 내지 통지의 대상으로 삼을 수도 있을 것이다.그러나 현실적으로 유치권이 담보하는 채권에 관하여 조사 및 표시가 이루어지지 않고 있다.150)
| 149) 다.부동산이 소유자와 점유자가 다른 경우에는 점유자,점유권원,점유기간,점유부분(일부를 점유하는 경우에는 점유부분을 도면에특정하여표시) 150) 김기찬,앞의 논문,148 |
유치권이 존재하는 경우에는 그 부담이 있는 부동산 가격을 평가하여야 하는데 151) 이는 매수인은 그 유치권의 피담보채권을 변제할 책임이 있기 때문이라고 한다(민사집행법 제91조 제5항)152)거나 유치권이 해결되지 않고는 매수인이 이용할 수 없으므로 정당한 유치권이라면 당해 경매사건에서 반드시 참작해야할 권리이므로 경매절차내에서 평가할 수 있어야 한다고 주장한다.153) 그러나 유치권의 성립 요건 자체가 여러 가지 법적 판단을 요하고 증거가 필요한데 이를 평가사에게 판단하도록 하는 것은 적절하지 않고 다만 유치권이라
는 현상이 있다는 것 그래서 점유자와 그 피담보채권액등을 평가 과정중에 관계자들의 주장을 기재하여 평가액의 타당성의 범위를 유추하게 할 필요는 있다.
| 151) 윤경·손흥수, 앞의 책,615 152) 윤흥·손흥수,위의 책, 627. 매각 물건 명세서에 “000로부터 00부동산에 대하여 금 000원의 유치권신고가 있었으나 그성립여부는 불분명함”이라는 기재하고 매각하는 것이 일반적이라면서 실제로경매절차를 지연시키거나 방해할 목적으로 허위로 보이는 유치권신고로 보이는 경우가 상당히 있으나 ,경매절차에서 명백히 허위라고 단정할 정도로 심리하는 것이 어렵고 ,설사 유치권이 있다고 하더라도 그 피담보채권을 확정하기는 상당히어렵다‘는 취지로 주장하여 평가사에게 유치권을 평가하도록하는부분과대치되고있다. 153) 김기찬, 앞의 논문,147. |
9. 매각물건명세서와 부동산유치권
1)관련양식과 규정
법원은 부동산의 표시. 부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술, 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것, 매각에 따라 설정된 것으로 보게 되는 지상권의 개요등을 적은 매각물건명세서를 작성하여야 하고 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.(민사집행법 제105조)이는 위 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 비치함으로써 경매절차에서 매각대상부동산의 현황을되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그현황과 권리관계를 공시함으로써 매수희망자가 매각대상부동산에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있도록 하여 예측하지 못한 손해를 방지하는데 있다. 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 경우에는 매각허가에 대한 이의 (민사집행법 제121조 제5호)나 매각허가결정에 대한 즉시항고(민사집행법 제130조 제1항)의사유가 된다.
2) 매각물건명세서의 작성·비치
매각물건명세서는 집행법원의 인식을 기재한 서면에 불과하고 재판이 아니므로 그 작성행위는 일종의 사실행위에 속한다.따라서 법관(사법보조관)의 서명 또는 기명날인이 필요하지 아니하나 법원이 작성하였음을 명백히 하기위하여 매각물건명세서 양식에는 우측상단에 담임법관(사법보좌관)이 날인을 한다.154) 또 집행행위에 속하지 않으며 매각 물건 명세서에는 공식적으로는 공신력이 인정되지 않고 있다.그러나 매수희망자들은 대부분 매각물건명세서상의 기재를 통하여 목적부동산에 관한 정보를 얻고 매수여부와 매수가격을 결정하고 있는 실정이다.155)
| 154) 법원행정처,앞의 책.162. 155) 강대성(2002),민사집행법,삼영사,327-328;이은규,앞의논문 , 135.재인용. |
매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다. (민사집행규칙 제55조) 민사집행법 제105조 제2호 부동산 점유자,점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간,차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술과 관련하여 집행관의 현황조사보고서 또는 감정인의 평가서등에 의하여 매각부동산의점유자와 그 점유권원(임차권 또는 전세권등), 점유할 수 있는 기간(임대차기간등),차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술(액수, 선급여부등)과 임차인이 있는 경우 배상요구여부와 그일자,전입신고일 및 확정일자의 유무와 그일자를 기재한다.채무자가 목적물을 전부 점유하고 있는 경우에는 점유의 권원이라든가 점유기간등을 기재할 필요가 없으나 채무자가 점유자란 사실만을 이를그대로 기재한다. 인수여부가 불분명한 임차권등 물적부담에 관한주장이 제기된 경우네는 임대차기재란 또는 물적부담기재란에 주장되는 임차권등 물적부담의 내용을 기재하고 비고란에 ”ㅇㅇㅇ가 주장하는 임차권은 존부(또는 대항력유무)가 불분명함“이라고 기재한다156).민사집행법제105조 제3호 ”등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것“과 관련하여 유치권은 매수인에게 인수되나(민사집행법제91조제5항)등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 본호에 따른 기재사항은 아니다.157) 다만 유치권자라고 주장하는 자도 점유를 하고 있는 경우에는 유치권의 존부와 관계없이 민사집행법제105조제2호에서 정한 점유자로 기재한다.그러나 현실에 있어서는 유치권의 점유에 관한 기재는 매각 물건 명세서의 부동산의 점유자와 관련된 난에 기재한 것이 아니라 위 매각물건명세서의 비고란에 기재하고 있다.또 매각물건 명세서에 유치권신고내용을 공고할 시간적 여유가 없을 때는 매각기일을 연기하거나 법원 게시판에 유치권신고 사항을 매각기일에 법정에 게시하는 수가 있다.
| 156) 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)제8조제2항 157) 이용득,앞의 논문,49. |
3) 유치권부동산 관련 유의할 점
유치권도 매각물건 명세서 양식에 임차권처럼 정식으로 양식 항목을 만들어 기재할 수 있도록 할 수 있을 것이다.현재는 본항에 있는 사항이 아니라 비고란에 적시되고 점유여부에 대해 사실 기재는 하지 않고 유치권 신고되었다고 신고자 성명과 피담보채권만 명시되고‘유치권신고 있음.’ ‘유치권성립 불분명’등 기재만 있다.특히 유치권이 명백함에도 ‘불분명’이라고 기재되어 있어 일반인들에게 혼선을 빚고 있다.매수희망자들의 대부분이 법률전문가가 아니므로 매각 물건 명세서의 기재가 집행법원이 유치권을 인정한다는 취지가 아님을 알지 못하고 있다.158) 더구나 민사집행규칙 제55조에 의해 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하도록 되어 있어 그 전에 법원에 제출한 서류를 통하여 경매목적물에 대한 상황을 판단할 여지를 없애 버렸다.그결과 이해관계인이 아닌 매수희망자는 매각기일1주전까지는 스스로 경매목적물에대한 실체를 파악하거나 이해관계인을 통하여 법원에 제출한 서류를 볼 수 밖에 없다.민사집행법 제105조 제2항에서 ‘매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.’고 규정하여 열람시기에 대하여 제한을 하지 않고 있었고 민사집행법이 제정되기 전 기존 민사소송법이 시행되고 있을 때는 입찰법정에서 매각기일에 집행기록 전체를 열람할 수 있었는데159) 민사집행규칙제55조에 의해 매각기일전 1주간의 기간만 주는 것으로 제한한 것은 법원의 업무상 편의를 위해 제한한 것으로 보이나 상위법령에서 기간을 제한할 수 있는 위임근거도 없이 대법원규칙에서 제한한 것은 부당하고 더구나 이제는 전자통신매체로 위서류들이 접수되자 마자 바로 공개가 가능하여 굳이 기간을 제한할 업무상 필요도 없게 되었다.
| 158) 이은규,앞의 논문,52. 159) 김상선(2008),민사힙행법상 매각물건명세서제도의 개선방안,아주대학교 공공정책대학원석사학위논문,3;김동명(2019),거시경제지수에의한 매각가율 및 순유치권위험율 영향분석,한양사이버대학교 부동산 대학원 석사학위논문. 10.재인용. |
매각물건명세서에 공신력을 부여하는 문제는 실체심사 강화를 의미하나 이는 유치권이 가지는 실체법상의 법리적특성에 의하여 어려움이 있을 수 있고160) 부동산 등기도 공신력이 없는 상태에서 (대법원 2020.1.30.선고 2019다280375판결) 수소법원과 집행법원을 분리하고 집행법원은 오직 집행만 담당하는 취지에 반하고 실체심사를 위하여는 절차가 필요하고 권리실현의 신속성을 해하기도 하여 161) 집행절차에 드러난 사실관계등은 매수희망자등 이해관계인이 스스로 판단할 문제이고 여기에 별다른 조건없이 현제도아래에서 공신력을 부여할 일은 아니다.
| 160) 황희상(2012),부동산 경매에서 유치권 제도의 개선에 관한 연구–부당한 유치권을 중심으로-”,전주대학교 대학원 박사학위논문. 159. 161) 법원행정처(2005.12.11.),실효성있는 민사집행제도마련을 위한 토론회;황희상 ,앞의 논문,159 |
| 대법원 2020. 1. 30.선고 2019다280375 판결 【근저당권말소】, [공2020상,531] 【판시사항】 [1] 민법 제108조 제2항 에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 무는 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 을 명의의 본등기는 갑과 을 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 을이 항소심판결에 의해 취소· 확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 을 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 무에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 갑과 을이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 병 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 을이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 병 명의의 지분소유권이전등기는 을 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 병 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 을 명의의 가등기가 아니라 단지 을 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 갑의 추완항소를 계기로 갑과 을 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 을 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 을 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 / [2] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 (공2000하, 1861) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 자신이 이 사건 부동산에 관하여 지분소유권이전등기를 적법하게 마친 자로서 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 스스로 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음을 전제로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 명의의 지분소유권이전등기는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1 과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로 원인무효이므로 결과적으로 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 종합하여 원고는 소외 1 과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로서 선의의 제3자에 해당하므로 피고는 원고에게 위 가등기의 원인이 된 의사표시가 무효임을 주장할 수 없다고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다 ( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 2 는 1986. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 소외 2 는 1998. 7.경 미국으로 이민을 가면서 이 사건 부동산의 관리를 위해 평소 친분이 있던 소외 1 에게 1999. 2. 22.자 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전등기청구권 가등기를 같은 달 23일 마쳐주었다. 3) 그런데 소외 1 은 소외 2 가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2 를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호 로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1 이 승소하는 내용의 판결이 선고되어 2007. 8. 15. 외형상 확정되었다. 소외 1 은 2007. 8. 20.과 같은 달 30일 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다. 4) 그 후 소외 2 가 위 판결의 선고 사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호 로 추완항소를 제기한 결과, 위 법원은 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 소외 1 과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 소외 1 의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다. 5) 그런데 소외 1 은 위 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3 은 소외 1 의 남편으로서 위와 같은 소외 1 의 행위 대부분을 대신 처리하여 이러한 사실을 모두 알고 있었음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18.자 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 6) 그 후 소외 3 은 소외 4 에게, 소외 4 는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다. 다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 본등기는 소외 2 와 소외 1 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 소외 1 이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 위 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하다. 이에 따라 소외 1 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 원고에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다. 나아가 소외 2 와 소외 1 이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 소외 3 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 앞서 본 바와 같이 소외 1 이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 소외 3 명의의 지분소유권이전등기는 소외 1 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가된다. 그리고 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 소외 3 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 소외 1 명의의 가등기가 아니라 단지 소외 1 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 소외 1 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이는 소외 2 의 추완항소를 계기로 소외 2 와 소외 1 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 소외 1 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 소외 1 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 통정한 허위의 의사표시에서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |
10. 매각결정기일공고와 부동산유치권
1) 규정등
법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고도 남을 것이 있다고 인정하거나 남을 것이 없다고 통지를 받은날부터 1주이내에 압류채권자가 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 변제하고 남을만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공한 때에는 직권으로 매각기일과 매각결정기일을 정하여 공고하고 그 내용을 이해관계인에게 통지하여야 한다. 그리고 매각기일의 공고내용에는 부동산의 표시, 강제집행으로 매각한다는 취지와 그 매각방법, 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수, 매각기일의 일시ㆍ장소, 매각기일을 진행할 집행관의 성명 및 기간입찰의 방법으로 매각할 경우에는 입찰기간ㆍ장소, 최저매각가격, 매각결정기일의 일시ㆍ장소, 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 매각기일 전에 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 제공한다는 취지, 등기부에 기입할 필요가 없는 부동산에 대한 권리를 가진 사람은 채권을 신고하여야 한다는 취지, 이해관계인은 매각기일에 출석할 수 있다는 취지( 민사집행법 제106조) 일괄매각결정을 한 때에는 그 취지, 매수신청인의 자격을 제한한 때에는 그 제한의 내용,같은 법 제113조의 규정에 따른 매수신청의 보증금액과 보증제공방법( 민사집행규칙 제56조)을 기재하여야 한다.
공고내용중 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수(민사집행법 제106조 제3호)와 관련하여 점유자란 임차인등 부동산을 현실로 직접 지배하는 자를 말하고 간접점유자는 포함하지 아니한다.점유권원의 불명,차임액의 불명인경우에는 그 취지를 기재한다.점유의 권원이란 점유자의 점유를 정당하게 할 법률상의 원인을 말하며 그것이 매수인에게 대항할 수 있는지 여부는 묻지 아니한다.162) 집행법원은 현황조사보고서,평가등에 의하여 위점유에 관한 사항을 조사하여야 하고 스스로
검증 그밖의 증거조사를 할 수 없다.163) 결정경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가 결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없다. (대법 1980.4.25. 자 80마148 결정, 대법원 1991.2.27.자 91마18결정)공고에 민사집행법 제106조 제3호의 사항에 대한 기재가 누락된 경우 매각허가에 대한이의사유 (민법 제121조 제7호)가 되지만 그로 인하여 손해를 받은 경우가 아니면 (민사집행법 제122조참조) 이의로서 주장하지 못하는데 채무자나 임차인으로서는 그누락으로 아무런 불이
익이 없기 때문이다.
| 162) 윤경·손흥수,앞의 책, 798. 163) 법원행정처,앞의 책,219. |
| 대법원 1980. 4. 25.자 80마148 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】, [공1980.6.15.(634),12812] 【판시사항】 임대차관계의 공고와 경락허가 결정에 대한 항고이유 【판결요지】 경매목적 부동산에 임대차계약이 있음에도 불구하고 그 계약이 없는 것으로 하여 경매가 진행된 것이라 하더라도 동 부동산의 소유자인 동시에 채무자인 사람은 위와 같은 사유를 내세워 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제618조 【참조판례】 대법원 1959.12.21. 자 4292민재항249 결정 【전문】 【재항고인】 재항고인 【대상판결】 【원 결 정】 광주지방법원 1980.2.22 자 80라8 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고인의 재항고이유를 본다. 재항고인이 항고이유보충서의 부속서류로서 원심에 제출하였던 주민등록표와 확인서만으로서는 경매법원 소속 집달리 작성의 이 사건 부동산임대차조사보고서가 허위로 된 것이라고 단정될 수 없을 뿐만 아니라, 설사 이 사건 경매목적 부동산에 소론과 같은 임대차계약이 있었던 것이 사실인데도 이러한 임대차계약이 없었던 것으로 하여 경매가 진행된 것이라고 하더라도, 이 부동산의 소유자인 동시에 채무자인 재항고인으로서는 위와 같은 사유를 내세워 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수는 없다 할 것이다( 본원 1959.12.21 자 4292민재항 249 결정 참조). 그러므로 재항고인의 항고를 기각한 원심결정은 정당하다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원 |
| 대법원 1991. 2. 27.자 91마18 결정 【부동산경락허가결정】, [공1991.5.1.(895),1154] 【판시사항】 가. 요건불비의 공시송달의 효력 나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 반드시 일괄하여 경매하여야 하는지 여부(소극) 다. 임대차관계의 공고와 경락허가결정에 대한 항고이유 【판결요지】 가. 공시송달의 요건이 갖추어 지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다. 나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아. 다. 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되어 있다고 하더라도 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제179조 / 나 민사소송법 제615조의2 / 다. 민사소송법 제618조 , 제633조 , 제642조 【참조판례】 가. 대법원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정(공1984,689) , 1986. 4. 8. 선고 85다카456 판결(공1986,755) / 나. 대법원 1964. 6. 26. 자 64마444 결정 , 1964. 12. 29. 자 64마880 결정 / 다. 대법원 1980. 4. 25. 자 80마148 결정(공1980,12812) 【전문】 【재항고인】 김길시 【대상판결】 【원심결정】 부산지방법원 1991. 1. 1. 고지 90라179 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 1. 재항고이유 제1점에 대한 판단. 공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도, 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상, 공시송달의 효력에는 영향이 없는 것이므로 ( 당원 1984. 3. 15. 자 84마20 전원합의체 결정 참조), 논지는 이유가 없다. 2. 재항고이유 제2점에 대한 판단. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우, 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니므로 ( 당원 1964.6.24. 자 64마444 결정 ; 1964.12.29. 자 64마880 결정 등 참조), 논지도 이유가없다. 3. 재항고이유 제3점에 대한 판단. 기록에 의하면, 감정인의 부동산의 감정평가나 집달관의 부동산임대차 조사가 소론과 같이 잘못 되었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없는 것이므로 ( 당원 1980.4.25. 자 80마148 결정 참조), 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 채무자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
2) 유치권부동산 관련 유의할 점.
이때 유치권자로 조사되었다면 점유자, 점유의 권원등에 대해 기재되어야 할 것이나 실제로는 하지 않는다.
민사집행법 제106조 제3호는 ‘3. 부동산의 점유자, 점유의 권원, 점유하여 사용할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수’라고 하여 마치 임대차관계에 의한 임차인에 한 것으로 보이고 있으나 이해관계인이 될 수 있는 자로 임차인에 한 하는 것으로 아니므로 위 부동산의 점유자에 해당되면 임차인이 아닌 사용대차의 점유자 뿐만 아니라 아니라 유치권자도 점유자로서 기재할 필요가 있다. 위 법조의 ‘차임 또는 보증금 약정 및 그 액수’부분은 ‘차임, 보증금 또는 피담보채권의 유무 및 그 액수’로 변경하면 될 것이다.
11. 배당절차와 부동산유치권자
배당절차에서 부동산 유치권자의 설자리는 없다.민사집행법제 148조는 배당받을 채권자의 범위를 정해 두었지만 그에 속하지 아니하여 경매절차에서 배당받을 채권자에 해당되지 않는다.164) 다만 민사집행법제91조제5항에 따른 인수주의에 따라 부동산 유치권자가 사실상 우선변제권을 갖고 있어 어느 이해관계인보다 더 강력한 권능을 갖고 있다.물론 유치권자도 피담보채권을 갖고 있어 물권인 유치권자가 단순 채권자로서 배당요구종기까지 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수도 있다.물론 배당요구시 집행권원이 없다면 유치물을 가압류하는등 집행권원을 갖추어야 한다.165)
| 164) 신민식・이덕형,앞의 논문,491. 165) 이은규,앞의논문,44. |
12. 부동산 경매중 유치권신고가 접수된 경우
1) 매각허가 결정전에 접수된 경우
매각절차에서 유치권 신고가 있으면 집행법원은 신고된 내용대로 일단 접수하고 매각 물건 명세서등에 ‘유치권 신고 있음’ 혹은‘유치권 신고 있으나 성립 불분명’이라고 기재한다. 그리고 매각 물건 명세서에 그 내용을 기재하여 원칙적으로 1주일전에 비치하여야하고 만약 그 기간이 매수희망자들의 의사결정에 중대한 영향을 미칠 경우 통상 매각기일을 연기한다. 다만 실무에서는 매각기일에 집행법원에서 별도로 유치권신고 사항을 고지하기도 한다. 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다(대법원2010. 11. 30. 자 2010마1291 결정).
또 매수신고인이 경매 목적물에 유치권이 존재하지 않은 것으로 알고 최고가 매수신고인이 된 경우 매각허가 결정전에 유치권신고가되어 그 사실을 안 경우 매각 물건명세서 작성에 중대한 하자가 있는 것으로 보고 이의신청(민사집행법제121조 제5호,제6호) 또는 집행법원이 직권으로 매각허가 결정을 불허할 수 있다. (대법원 2008.6.7.자 2008마459결정) 다만 최고가 매수신고인이 유치권신고사실을 알지 못했다고 하더라도 매각허부의 결정전에 법원에 매수의사표시를 한 경우 이를 조서에 기재한 후 매각허가를 할 수도 있다.166)
| 166) 이용득,앞의 논문, 50. |
| 대법원 2010.11.30.자 2010마1291 결정 【부동산임의경매】, [미간행] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 매각물건명세서를 작성하도록 하는 취지 [2] 집행법원이 매각기일 1주 전까지 매각물건명세서 사본을 비치하지 아니하였거나 혹은 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 비치하였다가 매각기일 5일 전에 이를 정정하였음에도 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하면서 그 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 것은 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반으로서 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제105조 / [2] 민사집행법 제105조 , 제121조 제7호 , 제123조 , 민사집행규칙 제55조 , 부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3) 제9조 제2항, 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 (공2005상, 65), 대법원 2008. 1. 31. 선고 2006다913 판결 , 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 (공2010하, 1430) 【전문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진 외 1인) 【대상판결】 【원심결정】 서울동부지법 2010. 6. 25.자 2010라80 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제105조 제2항 은 “법원은 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본을 법원에 비치하여 누구든지 볼 수 있도록 하여야 한다.”고 규정하고, 민사집행규칙 제55조 는 “매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 사본은 매각기일(기간입찰의 방법으로 진행하는 경우에는 입찰기간의 개시일)마다 그 1주 전까지 법원에 비치하여야 한다. 다만, 법원은 상당하다고 인정하는 때에는 매각물건명세서·현황조사보고서 및 평가서의 기재내용을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있다. 경매절차에 있어서 매각물건명세서의 작성은 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 하는 데 그 취지가 있고 ( 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조), 매각물건명세서의 기재에 잘못이 있어 이를 정정하거나 변경하는 경우에는 이로써 이해관계인에게 불이익을 미칠 염려가 있으므로, ‘부동산 등에 대한 경매절차 처리지침(재민 2004-3)’ 제9조 제3항은 만약 기일입찰에서 매각물건명세서가 매각기일 1주일 전에 정정·변경되어 매각절차를 진행하는 경우 집행관은 매각실시 전에 그 정정·변경된 내용을 고지하여야 한다고 규정하고(기간입찰의 경우에는 법원사무관 등이 그 정정·변경된 내용을 게시), 위 지침 제9조 제2항은 이미 매각물건명세서 사본이 비치된 이후 매수신청에 영향을 미칠 수 있는 사항이 정정·변경되었다면 매각기일이나 입찰기간을 변경하여야 한다고 규정하고 있다. 2. 기록에 의하면, 이 사건 임의경매절차에서 집행관의 현황조사보고서에는 이 사건 아파트에 주민등록전입신고를 마친 사람이 없다는 취지로 기재되어 있으나, 이후 임차인 신청외인 의 권리신고 등에 의하여 집행법원은 이 사건 제1회 입찰기일(2009. 9. 28.) 전인 2009. 9. 11. 매각물건명세서를 작성함에 있어 주택임차인 신청외인 의 전입신고일란에 ‘2006. 2. 14.’, 보증금란에 ‘2억 5천만 원’, 확정일자란에 ‘2009. 1. 5.’을 각 기재하고, 최선순위 근저당권란에는 ‘2005. 11. 17. 근저당권’이라고 기재한 사실, 그런데 주식회사 신한은행의 위 2005. 11. 17.자 근저당권은 2009. 4. 24. 해지를 원인으로 이미 말소된 상태였으므로 위 신청외인 은 대항력 있는 임차인이라고 할 것인데도 위 매각물건명세서는 마치 위 신청외인 의 임차권이 매각으로 인하여 소멸하는 후순위 임차권으로 오해될 수 있는 중대한 흠이 있었던 사실, 그러나 집행법원은 제3회 입찰기일이 진행될 때까지도 위 매각물건명세서를 정정하지 않고 있다가 재항고인이 입찰을 하였던 제4회 매각기일(2010. 3. 8.)로부터 불과 5일 전인 2010. 3. 3.에 이르러서야 비로소 위 매각물건명세서 중 최선순위 근저당권란 부분을 ‘2008. 2. 28. 근저당권’으로 정정하였던 사실, 그럼에도 집행법원은 매각기일을 변경하지 아니한 채 그대로 매각절차를 진행하였고, 당시 집행관이 그 매각실시 전에 이와 같이 정정·변경된 내용을 고지하였다는 자료도 찾아볼 수 없는 사실, 재항고인은 2010. 3. 8. 제4회 매각기일에서 최고가인 금 463,500,000원에 입찰하였고, 집행법원은 2010. 3. 15. 재항고인에 대하여 이 사건 매각허가결정을 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 위와 같이 정정되기 전의 매각물건명세서에는 대항력 있는 신청외인 의 임차권이 마치 매각으로 인하여 소멸하는 것처럼 기재한 중대한 흠이 있고 이러한 매각물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 하자에 해당한다고 할 것인데, 집행법원은 제4회 매각기일의 1주 전까지 비치하여야 할 매각물건명세서 사본을 그 때까지 비치하지 아니하였거나 혹은 위와 같이 중대한 하자가 있는 매각물건명세서 사본을 일단 비치하였다가 매각기일로부터 5일 전에야 비로소 이를 정정하였음에도 그 매각기일을 변경하지 아니하고 당초 통지·공고된 매각기일에 매각을 실시하면서 위와 같이 매수의사 등의 결정에 중대한 영향을 미치는 정정내용을 일반 매수희망자들에게 따로 고지하지도 아니한 채 매각절차를 진행한 후 재항고인에 대한 매각을 허가하였는바, 이는 이해관계인의 이익이 침해되거나 매각절차의 공정성을 해칠 우려가 있는 중대한 절차 위반에 해당하여 민사집행법 제123조 , 제121조 제7호 소정의 직권에 의한 매각불허가사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 2010. 3. 3.자로 정정된 매각물건명세서가 작성·비치됨으로써 임차인 신청외인 이 최선순위 근저당권의 설정일자보다 먼저 대항요건을 갖춘 임차인이라는 점이 명확하게 드러나게 되었으니 매각물건명세서 자체에 중대한 흠이 있다고 볼 수 없고 재항고인이 직접 입찰에 참여하였으니 위와 같이 정정된 매각물건명세서를 확인하고 입찰에 참여하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경매절차의 중대한 하자로 인한 매각불허가사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2008.6.17.자 2008마459 결정 【부동산매각허가결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원이 취할 조치 (=매각불허가결정) 【참조조문】 민사집행법 제121조 제6호 , 제123조 , 제127조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 8. 자 2005마643 결정 (공2005하, 1546) 【전문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진외 1인) 【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2008. 3. 14.자 2007라299 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다 ( 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 참조). 기록에 의하면, 이 사건 아파트에 대한 현황조사서에는 ‘점유관계는 미상, 본건 현장에 수차례 방문하였으나 폐문부재였고, 알리는 말씀을 고지하여도 연락이 없어 상세한 임대차관계는 미상이며, 주민등록상 전입세대는 없다’는 취지로 기재되어 있고, 매각물건명세서에도 이 사건 아파트에 대하여 조사된 임대차내역이나 특이사항이 없는 것으로 기재되어 있는 사실, 재항고인이 매수신고를 할 때까지 유치권의 신고가 들어온 적이 없는 사실, 이 사건 아파트에 대한 매각결정기일은 2007. 10. 4. 13:00경으로 예정되어 있었는데, 재항고인은 그 날 10:20경 매각불허가신청을 하면서 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이는 이 사건 아파트를 포함한 주상복합건물의 시공사인데 위 회사를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하였고, 이 사건 아파트 현관문에 ‘공사비 관계로 유치권 행사중’이라고 기재된 경고문이 붙어 있는 사진을 위 신청서에 첨부하였던 사실, 그런데 제1심법원은 그에 대한 아무런 조사절차 없이 이 사건 아파트에 대하여 재항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였던 사실, 재항고인은 위 결정에 즉시항고 하면서 위 주상복합건물의 시공사가 공사대금 때문에 이 사건 아파트를 비롯한 몇 채의 아파트를 점유하고 있다는 내용의 자료를 추가로 제출한 사실이 인정된다. 위 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수신고시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매가허가결정에 앞서 이해관계인인 재항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립 여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이 때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심) |
2) 유치권 신고가 매각 허가 결정 후 접수된 경우
매각허가 결정후 매각허가 확정전까지 유치권신고가 접수된 경우네는 매각허가에 대한 이의신청(민사집행법제6호) 또는 매각 허가 결정에 대한 즉시항고 (민사집행법제129조)를 받아 매각허가 결정을 취소하고 새매각을 실시할 수있다.167) 매각허가결정 확정후 유치권신고가 접수된 경우 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 경우로 매수인은 대금을 낼때까지 매가허가결정의 취소신청을 할 수 있고 위 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시 항고할 수 있다.(민사집행법제127조)대금지급기한이후 배당
기일사이민법제575조제1항등에 따른 담보책임을 물을 수 있는 경우 매각허가결정을 취소하도록 하고 매매계약을 해제하여 납부한 매매대금의 반환을 청구할 수 있으며, 배당기일이후는 채무자에 대한 매매계약해제후 채무자 또는 채권자에게 부당이득반환을 청구할 수 있고 민법제578조,제572조,제575조에 의하여 채무자 또는 배당받은 채권자에 대하여 담보책임을 물을 수 있다.또 실무에서는 유치권신고가 들어오면 압류채권자등 이해관계인은 유치권배제를 위하여 유치권 부존재 확인의 소를 제기하고 이를 이유로 경매절차정지를 신청하여 경매절차를 중단시키는 경우도 있다.168)
| 167) 차문호,앞의 논문,4; 박혜웅,앞의 논문, 29.재인용. 168) 이용득 ,앞의 논문,51 |
13. 부동산 경매에서의 유치권 현황 반영 필요
위에서 보듯이 부동산 경매 절차를 규정하는 민사집행법에서는 유치권을 거의 의식하지 않고 있다고 볼 수 있다.유치권도 점유가 필수 성립요건이고 점유하지 않으면 유치권이 성립되지 않으므로 각 절차에서 점유자가 누구인지, 피담보채권이 얼마인지 확인되면 유치권 유무를 좀더 분명히 할 수 있을 것인데 이를 모두 회피하고 유치권 신고가 있으면 매각 물건 명세서 비고란에 유치권신고내용이라고하여 유치권자와 피담보채권을 기재하고‘유치권신고 있슴’ ’유치권 성립 불분명‘등 애매한 말만 기재하고 있을 뿐이다.그리고 유치권신고
내역 즉 유치권이 성립하는데 필요한 자료 예컨대 도급계약서나 영수증등을 이해관계인이 아니면 전혀 볼 수 없게 되어 있다.그렇게 되다보니 매수희망자는 제대로 된 정보를 갖지 못한 상태에서 입찰하는 수밖에 없어 입찰을 주저하거나 회피하게 되고 매각기일에 유찰되어 시일도 더 소요되고 최저매각가격만 내려가게된다.
경매절차에서 유치권부동산의 불확실성과 위험을 제거하거나 최소화할 수 있는 방도를 현재의 제도에서 현황을 전제로 가능한 방안을 찾아 볼 필요가 있다.
제 4 절 선행연구 검토
1. 학위논문
박철완169)은 부동산유치권에 있어서 종래 문제점으로 지적되는 사안에 대해 검토하고 매수인이나 채권자등의이해관계인의권리를 보호하기 위한 방안을 제시하기위하여 각국의 입법사례등 문헌연구와 대법원 판례 분석,은행의 실무사례등을 거쳐 현행부동산 유치권 규정의 성립요건,효력에 관한 제한적 해석, 부동산유치권등기제도,유치권등기명령제도,표시등기제도 도입,부동산유치권의 피담보채권의명확화,법률상우선변제권인정,소멸주의전환,우선변제권을 전제로 한 경매청구권의인정,허위・과장 유치권에 관한 처벌 강화를 제안하였다
| 169) 박철완(2020),부동산유치권에 관한연구,조선대학교 대학원 박사학위논문 |
안진섭은 부동산 경매시장에서 매수인이 인수하는 특수권리(유치권,선순위전세권,대항력있는 임차인,법정지상권,선순위 임차권,선순위가등기,선순위가처분)가 전체매각가율에 미치는 영향력을 파악하여 현재 경매 시장에서 발생하는 문제점에 대하여 제도에 대한 개선 방안을 마련하기위하여 2011년부터 2015년까지의 일간데이터(dailly data)를 수집하여 기술통계분석,페널데이터 분석,충격반응함수검증을 수행한 결과 유치권 매각가율이 전체 매각가율에 정(+)의 영향을 미처 입찰결정에 영향을 미치며 최종적으로 매각가율에 많은 영향
을 미치는 결과가 도출되었고 법원의 현황조사시 집행관의 사법적 권한을 강화시키켜 유치권자의 권리주장 내용등을 정확히 조사하여 비치차고 유치권자가 유치권신청서를 제출한 후 유치권자의 주장금액을 현금공탁시키는 방법를 제안하였다.
이용호170)는 부동산 유치권의 제도적 결함으로 인한 폐해와 그결함으로 인한 학계와국회,정부차원의 노력과 한계를 검토하여 그 입법적 대안을 다루고자 선행연구를 분석하고 외국의 입법례를 살펴보고 유치권제도의 재정과정 및 주용내용을 분석하고 오・남용실태와 그원인으로서 현행부동산제도의 결함을 고찰한 결과 부동산 유치권을 공시할 수 있는 부동산유치권등기제도를 도입하고,피담보채권의 범위를 명확히 하며 미등기부동산에 대해 일본의 표시등기제도입혹은 임시등기제도 도입,소멸주의로의 전환 및 유치권자의 우선변
제권부여등을 제안하였다.
| 170) 이용호(2020),부동산유치권제도 개선을 위한 입법론적 연구,대진대학교 대학원 박사학위논문. |
국순화171)는 부동산 경매절차에서 나타난 유치권의 행사에 대하여 발생하는 문제점에 관하여 선행논문등 문헌연구를 바탕으로 이론적연구를 하고 유치권과 관련된 대법원 판례 그리고 심층면적(FGI)을 통하여 분석하였다.그결과 실체법적으로 부동산유치권에 등기제도 도입,소멸주의인정,우선변제권인정,피담보채권의범위 명확화,미등기부동산에 대하여 표시등기부제 채택,절차법적으로 유치권신고의무화,유치권에대한심사강화,유치권신고서류양식개선,유치권신고시 담보제공,현황조사의 실질화,집행전문법원설치,허위유치권신고자에 대한 처벌강화등을 제안하였다.
| 171) 국순화(2019),부동산경매상 유치권법리에 관한 판례 및 FGI분석을 통한 개선방안연구,전주대학교 대학원박사학위논문 |
주민호172)는 부정한 유치권으로 인한 부동산 개발사업이 중단되거나 효율적 이용이 저해되는 점에 대해 제도적고찰과 판례 분석을 통해 유치권의 문제점을 유형화하여 상호인과관계를 분석하여 부동산 개발산업지연을 유발하는 원인적 요인을 도출하기 위해 전문가 FGI(Focus Group Interview)를 거쳐 상호연관성 및 비중을 살펴보고, DEMATEL기법을 활용하여 인과구조를 분석하였다.그래서 허위·과장 유치권,현황조사와 유치목적물 평가,유치권공시,유치권인수주의,유치권에 기한 경매청구권의 실효성,유치권자의 대항력,유치권의 성립
요건인 견련성,점유의 불안정성에 대한 형태로 문제점을 유형화하고, 1심선고 이후 대법원판결까지 걸린 시간이 평균2-3년의 시간이 소요될 정도로 부정적 영향을 미치고 있고 특히 유치권공시에 관한 문제가 다른 문제점에 비해 상당한 영향력을 미쳐 최우선적 개선이 필요하고 유치권공시제도를 통해 전문적이고 객관적인 권리분석이 가능하도록 유치권을 등기할 수 있는 권리로 보호하고 부동산전문법원의 신설이 필요하다고 제안하였다.
| 172) 주민호(2018),부동산 개발사업에 미치는 유치권의 부정적 요인간 인과성에 관한 연구,한양대학교 도시대학원 박사학위논문. |
이은규173)는 유치권은 다른 담보물권이 타인 소유의 부동산을 대상으로 하는 반면에 자신이 창출한 가치 증가분을 근거로 성립하여, 다른 차원에서 채권회수가 보장되는 것이 도리어 공평의 이념에 합당하고 사실상 우선 변제권의 근거가 된다면서 다만 유치권으로 인하여 발생하고 있는 문제 현상을 문헌연구,판례 분석을 통해, 법해석학,비교법학,법정책학등 연구 방법론을 통해 파악하여 사해적,악의적 유치권 행사를 방지하기 위한 개선방안으로 경매절차의 현황조사시 점유권원의 확정,형사처벌강화,유치권 신고방식의 정형화등을 제안하고 입법론으로현재의 개정안은 담보법 질서의 혼란과 사회적 저항을 간과하였다고 비판하고 점유의 불완전성을 유치권등기제도로 대체하고 ,인수주의 문제는 “경매 절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다”는 대법원판례를 입법화할 필요가 있다고 주장하였다.
| 173) 이은규,앞의 논문 |
김천규174)는 부동산 경매에 있어 유치권행사의 특성을 분석하여 부동산 경매에 참여하는 실무자들에게 실무상을 도움을 주기 위하여 SPSS22.0 및 SPSS Modeler프로그램을 활용하여 부동산 경매회사의 시계열데이터와 실전데이터를 데이터마트로구성하여 시계열분석을 통한 회귀분석과 데이터마이닝을 통한 예측분석을 하여 비교적 낮은 정확도이나 다중회귀분석을 실시한 결과 유치권행사가 지역적으로 충북이,종목별로 상가가 가장큰영향을 미치고 있고, 건축면적,평가액,낙찰가율순으로 중요한 변수하는 것이 확인되었고 매각가,입찰자,주거 및 비거주가 낙찰가율에 중요한 영향을 미치는 것으로 나타났다.장기적 방안으로 유치권의 등기제도 도입,소멸주의도입,우선변제권인정,경매개시결정등기전 유치권관련서류공개,유치권서류신고양식개선,공탁금제도 도입,경매법원의 집행관의 증원으로 현황조사를 철저히하고 ,유치권전담재판부 설립,유치권신고를 대행하는 법무사등 법적 대리인에게 과태료 행정처분,공탁금보증제도 등을 제안한다.
| 174) 김천규(2016),부동산 경매에서의 유치권행사 특성연구,강남대학교 대학원 박사학위논문 |
엄성현175)은 부동산 유치권에 관한 개선안으로 부동산유치권폐지론을 담은 민법 일부 개정법률안이 국회에 제출되어 있음을 기화로 유치권에 대한 제반 문제점을 문헌연구등을 통해 학설,판례,사례를 분석하고 이에 대한 대안을 제시한다.첫째 유치권을 등기할 수 있는 법제로 변경한다.둘째 인수주의를 버리고 소멸주의를 채택한다.셋째 성립순위에따라 우선순위 보장하되 부동산유치권의 우선 변제적 효력은 목적물가치와 직접 관련이 있는 피담보채권은 증가분에 관하여,가치와 무관한 유치권은 후순위로 인정하는 것을 해석으로 조절할 필요가 있다.넷째 실무처리 개선방안으로 유치권신고의무 부과,부동산 유치권신고에 대한 심사 강화 및 내용공개 ,유치권신고에 대한 담보제공제도,집행관의 현황조사에 대한 개선방안,유치권자의 명도에 관한 규정,유치권경매신청제도의 개선,표시등기부(임시가등기부)제 도입검토등을 제안하였다.
| 175) 엄성현(2016),부동산 유치권에 관한 민사법적 연구,동의대학교 대학원 법학박사학위논문. |
이강은176)은 경매절차에서 유치권은 시간순서에 앞선자가 권리에서 앞선다는 일반적인 법원칙의 예외로 . 유치권의 존부조차 확인하기 쉽지않고 ,경매목적물이 시가보다 낮은 가격으로 매각되어 담보권자 및 경매절차의 이해관계인들이 피해를 입게되는 문제점을 문헌 연구를 통해 연혁적,비교법적 검토,판례의 해석,현행법무부의 민법개정안문제점 검토등으로 가능한 방법을 찾아 우선 성립범위를 좁게 인정하는 해석을 통해 문제점의 해결을 시도하여 압류권자 및 경매 절차의 이해관계인의 보호는 어느정도 가능하나 선행담보권자가 경매절차의 지연,낙찰대금의 하락등으로 사실상의 문제를 해결하는데 한계가 있어 입법론으로 첫째 유치권의 피담보채권으로 필요비,유익비의 비용상환청구권 및 물건으로 인한 손해배상청구권으로 한정하는 입법이 필요하고,유치권은 피담보채권이 점유중 또는 점유와 동시에 발생된 것에 국한하며 두 번째로 유치권에 최우선변제효를 명시하고 절차법에서 경매절차에서 소멸하도록 하며 기타 유치권신고의무나 유치권신고의 보증금 공탁제도도입등 경매절차의 개선이 병행될 필요가 있음을 제안하고 있다.
| 176) 이강은(2016),부동산유치권제도의 문제점과 해결방안에 관한 연구,고려대학교 대학원 박사학위논문. |
이용득177)은 기존에 제기되었던 부동산 경매절차에서 유치권에 대한 문제점 및 개선방안,현재논의되고 있는 개정안의 부작용등을 고려하여 실제의 부동산 경매절차에 나타나는 다양한 사례를 분석하고 문제된 판례를 분석하여 사회적인 손실을 극복하는 방안을 실체법적으로 혹은 절차법적으로 구분하여 제안한다.첫째 피담보채권의 요건을 명확히 규정하고 등기라는 물권의 일반적인 공시방법을 사용하고 소멸주의로 전환하며 유치권자에게도 배당요구신청권과 우선변제권을 부여한다.신고의무와 담보제공의무를 부과하고 집행에 관
한 전문법원을 설치한다.둘째 미등기부동산에 대하여 유치권을 인정하되 미등기부동산이후 등기되면 유치권이 소멸하는 것으로 통일하고 유치권자에게 저당권설정청구권을 준다.일본처럼 표시등기(임시가등기부)제도와 유사한 절차를 도입할필요가 있다.국토해양부등에 설치된 건축분쟁전문위원회를 통한 조정제도를 활용한다.세째 민법개정안과 달리 유치권을 유지하고 실제법적인 ,절차법적인 개선방은 우선도입하고 적용하는 방향으로 가야한다.
| 177) 이용득,앞의 논문 |
김용수178)는 유치권은 유치권자의 채권담보가 목적이지만 허위로 만들어지거나 유치권자의 피담보채권보다 과장되는 경우가 많고 이를 파악하기 용이하지 않고, 남발됨으로써 매수인의 정신적·경제적피해가 심각한 바 문헌연구와 대법원판례를 중심으로 사례를 수집하여 분석하는 방법으로 민사적·형사적·행정적 관점에서 개선안을 제안하였다.첫째민사적으로 현황조사의 실질화와 감정평가의 정확성 제고,우선변제권의 인정과 소멸주의로의 전환,견련성인정범위의 축소와 유치권의 등기화 유도,간이소송제도의 활용이다. 둘째는 형사법상 허위·과장 유치권자의 행위는 그 처벌수위를 현행에 비하여 상향조정하고 ,범죄성립요건을 완화하여야 한다. 셋째미등기부동산에 부착된 유치권을 중심으로 국토해양부나 지방자치단체에 설치된 건축분쟁전문위원회를 통한 조정제도를 통하여 미등기부동산(예,공사중단 방치된 건축물등)의 정비 필요성을 주장하였다.다만 2013년제정된 ‘공사중단 장기 방치 건축물의 정비등에 관한 특별조치법’의역활을 할수도 있지만 지방자치단체에 의한 공사중단 장기 방치 건축물 정비계획이 수립,시행되어도 방치건축물에 설정되어 있는 유치권문제가 선결되어야 할 과제가 남게 된다.
| 178) 김용수(2014),허위·과장 유치권 행사에 대한 매수인 보호방안에 관한 연구,건국대학교 대학원 박사학위논문. |
이석근179)은 유치권은 물권이면서도 효력에 있어 먼저 성립한 담보물권의 순위를 뒤바뀌게 하는 민법의 모순이 내포된 권리이고 이 문제점이 부동산 경매제도를 운영함에 있어 문제점을 낳은 시발점이 되어 유치권의 존재유무와 관련된 불확실성 때문에 많은 분쟁이 발생하는 바 ,그 문제점과 폐해를 제거하기 위해 문헌 연구와 판례 분석을 통해 유치권의 문제점과 개선방안을 절차상의 문제와 효력상의 문제점을 구분하여 찾고 그 개선 방안으로 절차상으로는 첫째 유치권신고를 배당요구종기까지 하도록 하고 둘째 유치권자에 대한 공탁 납부제도 또는 공탁금 보험증권제출을 의무하고 셋째 매각물건 명세서에 기록하고 있는 현황조사를 실질화하고 매각 물건 명세서에 공신력을 도입하고 넷째 부동산인도의 신속화를 위해 전담법원의 설립과 소송제도의 개선으로 이행권고 결정등을 도입하고 다섯째 가장유치권자에 대한 형법상 처벌을 강화하고 여섯째 유치권 권리 신고양식을 정형화하고 유치권 관련 서류를 공개하고 효력상으로는 첫째 민사집행법상 인수주의에서 소멸주의로 전환하고 둘째 유치권에 우선변제권과 배당요구권을 명시하고 셋째 유치권을 등기할 수 있는 권리로 인정하여 유치권등기명령(등록)제도를 도입을 제안하고 있다.
| 179) 이석근(2013),부동산경매상 유치권에 관한 연구-문제점과 개선방안을 중심으로-”,가천대학교 대학원박사학위논문. |
박혜융180)은 유치권의 존재는 경매에 참여하혀는 입찰자에게 위험으로 인지되고 그 위험을 회피하려는 태도로 역선택을 하게 되는데 실증분석기법(준실험설계기법: DID )을 활용하여 유치권은 부동산 경매제도의 올바른 정착을 방해하는 개선요인이 됨을 확인하고 ,우선 실증분석결과 유치권은 첫째 경매과정에서 감정가와 매각가의차이를 유의한 수준에서 크게 한다.둘째 진실한 매물의 가치를 보장하지 못하게 함으로써 채권자,채무자 그리고 입찰자에 이르는 경매 참여하는 모든 사람에게 부정적인영향을 미친다.셋째 유치권은 경매과정에서 정보비대칭상황을 발생시켜 결과적으로 역선택상황을 발생하도록 한다. 이에 대한 개선방안으로 첫째 정보비대칭감소를 위한 공시제도 도입이 필요하다.공시제도를 통해 유치권을 행사되고 있는 물건에 대한 사전공지가 가능하고 신고절차를 거친 물건만 유치권을 인정한다. 둘째 사법부의 적절한 개입이 필요하다.유치권과 관련한 소송은 신속한 재판이 가능하도록 하고 경매물건에 대한 사전조사강화등이 있다. 셋재 허위유치권자에 대한 현실적인 제제조치를 강화한다.유치권신고를 대행하는 법무사,변호사등 법적대리인에게 과태료등 행정처분을 하고 유치권신고금액의 일정비율을 공탁하도록 한다. 다만 실증분석의 성격상 다수의 매물이 갖고 있는 고유한 속성이 간과되어 사후 사례분석연구로 보완되어야 하고 기본적으로 횡단면 데이터를 이용한 분석결과를 종단면적으로 해석한 경우인데 향후 지속적인 데이터를 축적하여 추가적인 실증분석이 필요하다고 지적한다.
| 180) 박혜웅(2012),법원경매시 유치권신고제도의 정책문제와 대안에 관한 연구-유치권신고 물건의 매각가 분석과 관련자 설문조사를 중심으로-”,성결대학교 일반대학원 박사학위논문,188-194 |
장윤환181)은 부동산등기제도가 완비된 오늘날 인수주의로 유치권이 과보호되고 선순위채권자를 해하거나 매수인을 해하고 있는등 문제점을 문헌연구 및 판례분석,통계자료의 검색과 분석,전문가의 면담과 실무 경험을 통해 개선책을 제시한다.첫째 현황조사보고서 내용을 실질화하고 유치권의 성립요건과 피담보채권을 신고하도록 하며 둘째 경매법원은 심사를 강화하고 ,법원의 심문에 불응한 자등에 대하여 과태료를 부과하며 셋째 유치권신고시 공탁하도록 하고 유치권부존재가 소송결과 확인된 경우 손해배상으로 갈음한다.넷째 가장유치권신고방지를 위한 실무개선방안으로 집행법원은 조사권을 가지고 유치권에 관한 일체의정보를 제공하고 ,유치권자는 일단 매수인에게 유치물을 명도하고 집행권원을 취득한 후 매수인을 상대로 손해배상(채권변제)를 청구하되 가장유치권자에 대한 법적 제제를 강화하고 ,유치권도 등기하고 배당요구를 인정하여 제한적 소멸주의를 채택할 것을 제시하였다.
| 181) 장윤환,앞의 논문, |
황희상182)은 유치권인수주의,유치권신고나주장에 있어 성립시기나 대항력유무에 대한 제한이 없는 미비점을 이용하여 허위·과장유치권,신의칙위반유치권, 임차인의청구권에의한 부당한유치권주장등을 방지하기 위해 문헌연구와 판례와 실무적인 자료를 분석하고 비교법적인 고찰등을 통하여 개선방안을 모색하였다.첫째 실체법적 측면에서 유치권등기제도의 도입, 법정저당권의 도입, 소멸주의 채택, 선취특권인정 둘째 절차법적으로 현황조사 실질화, 유치권평가제도의 개선, 매각물건 명세서의 공신력 제고, 유치권결정가처분제도 도입 및 법원에 신고하고 등기 ,유치권신고의 의무화,공탁보증금 또는 공탁보증보험의 제출의무 다만 실체법적 개선은 장기적으로,절차법적 개선은 단기간에 개선한다.
| 182) 황희상,앞의 논문. |
김득수183) 는 유치권 관련 경매물건의 현황분석결과 용도별 매각가율에서 유치권은 매각가율에 영향을 미치고 ,유치권신고된 매각사례에서 유치권성립여부의 불확실성은 매각가격에 큰영향을 미치어 유치권의 모호한 규정으로 피해가 발생하고 있는 바 유치권이 공평의 원칙에 근거하여 인정되는 물권으로 매수인,유치권자,채권자등 모두에게 공평하게 자신의 권리를 보호할 수 있는 방법을 강구한 바 선행연구를 참고하고 매각사례분석과 경매전문가들을 상대로한 설문조사결과 보완점으로 아래와 같이 여섯가지를 제안하고 있다. 첫째 유치권신고를 의무화하고 신고의종기를 정하고 경매법원은 이를 공개하여 매수인이 스스로 판단할 수 있도록 한다.둘째 집행관의 현황조사가 사실관계를 제대로 파악할수 있도록 조사권한을 강화한다.셋째 공탁금 제도를 도입하되 진정한 유치권자가 공탁금제도로 인한 부담을 느낄 수 있으므로 좀더 연구가 필요하다.넷째 유치물을 계속 점유할 필요가 없도록 등기로 공시하되 누구든 유치권 내역을 열람할 수 있도록 하고 거짓이 있을 때는 강력한 형사적 처벌을 받도록 한다. 다섯째 등기된 유치권중 말소기준권리보다 후순위 유치권은 매수인에게 대항할 수 없도록 하고 배당절차에 참여하게 한다.여섯째 유치물을 압류 또는 가압류를 하게 되면 그 때부터 법정저당권을 인정한다.
| 183) 김득수(2011),“부동산 경매에서 유치권 제도 개선 방안에 관한 연구”,전주대학교 대학원박사학위 논문. |
강동윤184)은 공평의 원칙 내지 신의칙에 근거하여 인정되는 부동산 유치권이 실제로는 제도가 악용되고 있어 저당권과 부동산 유치권에 관한 법적·실무적 개선을 탐구하여 안전한 담보제도를 정립하기 위하여 이론적 논리적 연구방법에 판례분석,집행법원의 실무연구와 연역적연구방법,비교법적 연구방법을 통하여 모색한다.특히 민사집행법상 인수주의 처리와 관련하여 첫째 유치권자에게 우선변제적 지위를 인정하고 둘째 유치권도 다른 부동산상의 제한물권과 같이 소멸주의를 취하고 셋째 우선변제적 효력도 목적물가치와 직접 관련이
있는 피담보채권의 경우는 증가분을 한도로 최우선적으로,가치와 무관한 경우 유치권을 후순위로 인정하는 균형있는 해석을 하며 불가분의 원칙도 조정할 필요가 있다.넷째 유치물의 점유에 부동산 등기에 준하는 대항력을 인정하거나 별도로 등기하도록 하여 성립순위에 의한 우선권순위보장이라는 원칙적 기준으로 선순위 담보권자,가압류권자,경매매수인,유치권자등의 권리를 조절하고 다섯째 사실관계판단을 위하여 경매절차에서 현황조사, 유치권신고의 의무화, 피담보채권의 입증,부동산의 유치권의 등기등의 내용을 보완할 필요가 있다. 등기만으로 계속점유를 인정하고 배당에 참가할 수 있도록 한다.여섯째 대항력을 인정하기 위해유치권성립에 대한 합의,유치권등기명령에 의한 유치권등기제도를 고안할 필요가 있고 일곱째 상사유치권의 경우 목적물의 가격의 상승과 관련한 채권에 한하여 인정하다.여덟째 인수주의가 유지되는 경우 유치권이 성립된 후 저당권이 설정된 경우에는 매수인이 인수하게 되는데 그 경우 집행법원은 평가가격에서 유치권의 피담보채권 및 증가분의 평가액을 차감하여 최저매수가격을 책정공고하고 저당권이 먼저 설정된 경우 유치권도 소멸하는 것으로 해석한다.
| 184) 강동윤,앞의 논문. |
황종술185)은 법원경매가 오는날 대중화되어 부동산 재테크의 한 부분으로 자리잡아 가고 있는데 유치권은 법정담보물권으로서 불분명한 제도의 운영과 실태를 분석하여 문제점을 도출하고 경매 이해관계인의 권리를 보호하기 위하여 방안을 문헌 연구와 관련 자료를 수집하고 실무적인 자료를 분석하여 방안을 도출하였다.첫째 유치권등기명령 (또는 등록)과 같은 제도를 보완하여 유치권의 내용을 공시하고 경매입찰전 유치권관련서류를 입찰예정자에게 공개하도록한다. 둘째 유치권신고시 유치권자에게 공탁보증금 또는 공탁보증보험증
권제출하게하고 추후 유치권자의 권리부존재 확인이 보증금을 반환하지 않도록 한다. 셋째 경매전담법원을 설립한다.넷째집행관의 현황조사가 구체적이고 명확화되도록 강화된 권한 예컨대 유치권확인명령,공시최고절차활용권, 소유자또는 점유자의 유치궈신고의무에 대한 과태료 부과권,유치권확인을 위한 이해관계인의 소환명령 및 신문권등을 부여한다.다섯째 유치권 신고 서류를 개선하고 허위 유치권신고시 그 처벌을 분명하게 실행한다.
| 185) 황종술,앞의 논문. |
김기찬186)은 부동산 유치권의 불확실성으로 법원에 의하여 공정하고 신속하게 진행되어야할 경매절차가 불안정하게 되는 문제가 있어 이를 개선하는 방안으로 문헌연구와 실무조사자 면담 및 설문분석을 통하여 실태를 분석하고 개선방안을 제시한다.첫째 유치권자 경매청구권을 실질화하여 채권만족을 얻도록하고 배당요구종기까지 권리신고를 의무화하고 현황조사를 강화하여 매각물건명세서에 유치권에 관한 사항을 포함하여 공신력을 부여하고 유치권을 평가하여 최저매각가격 산정시 참작하고 유치권우선배당권을 준다.둘재 점유방
법의 유형을 자세히하고 공시방법으로 유치권등기명령,법정유치권,Mechanics’ liens등을 도입하여 유치권을 등기,등록하도록 한다.셋째 유치권의 성립순위에 따라 대항력의 한계를 분명히 한다.
| 186) 김기찬,앞의 논문 |
김진경187)은 부동산 경매절차에서 유치권자의 지위가 확정되지 않은 불분명한 상태에서 경매가 진행되고 그경매가 종료됨에도 새로운분쟁을 예고하는 점에서,문헌을 통해이론적연구를 하고 유치권신고시 대처사례와 유치권에 대한 판례를 중심으로 유치권의 권리관계를 실무적으로 경매실무종사공무원과 이해관계자들과의 토론과 면담등을 통해 유치권자의 지위를 분석하여 그 문제점을 도출하여 개선안을 제시하였다.첫째 유치권의 발생요건으로 채권과 물권간의 견련성의 확대로 인한 문제와 유치권의 성립요건으로서 점유의 문제가
있어 채권과 물건과의 견련성을 강화하고 점유에 대한 명확한 제시를 통해 유치권의 성립을 축소해석해야 한다.둘째 유치권에 대한 권리분석상 문제가 있어 유치권의 공시방법을 개선하기 위해 유치권자의 권리신고의무를 제도화하고 부동산 유치권의 법정저당권으로의 전환을 검토할 필요가 있다.셋째 유치권의 특권적 지위를 이용 유치권의 권리 신고를 남발,악용하므로 이를 해결하기 위해 집행법원의 유치권존부결정제도와 유치권자의 공탁금제도의 도입을 제안한다.
| 187) 김진경,부동산경매에 있어서 유치권자의 지위에 관한 연구,동의대학교대학원 박사학위논문,2007. |
2. 학술논문
권영준188)은 법무부 민법개정위원회 실무위원회 일원으로 참여하면서 개정안에 대한 배경과 그 작업경과 개요, 유치권의 내용과 미등기 부동산에 대한 특례, 미등기부동산에 대한 유치권자의 저당권 설정청구권, 유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권,민법부칙과 관련특별법 개정에 대해 설명하면서 그 방향성에 대하여 첫째 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하고 그 대안으로 저당권설정청구권(제1유형 저당권설정청구권)을 인정하여 유치권의 점유 요건을 저당권설정등기로 대체함으로써 공시문제와 점유기간중 부동산 불이용으로 인한 비효율 문제를 극복한다.둘째 미등기부동산과 동산에 대하 유치권은 존치시킨다.유치권자는 등기일후 6개월이내에 저당권설정청구권(제2유형 저당권설정청구권)을 행사해야 한다. 그효력은 피담보채권의 변제기로 소급한다고 강조하고 있다.
| 188) 권영준(2016),유치권에 관한 민법개정한 소개와 분석,서울대학교 법학 ,57(2),법학연구소.139-182. |
김철웅·김종진·정복환189)은 부동산 경매절차에서 유치권의 불확실성을 재해석하고 최근 대법원의 유치권 판례태도변화를 감안하여 경매절차 참여자들 사이의 이해관계 조절을 위하 규범조화적 해석이 필요하고 민법개정안에 대하여는 등기부동산에 대하여도 또다른 문제를 양산할 수 있어 유치권이 유지되어야 하고 소멸주의로 전환하여야 하며 유치권등기제도와 유치권등기명령의 도입이 필요하며, 유치권신고의무와, 유치권의 대항력 제한 필요성,유치권자의 배당요구와 우선 변제권이 인정되어야 하며,집행관의 실질적인 유치권심사권한 강화와 집행법원의 정보제공의 정확성이 보장되어야 하며,허위・과장유치권자에 대한 처벌이 강화되야 한다고 주장한다.
| 189) 김철웅·김종진·정복환(2017),부동산 경매 절차에서 유치권의 불확실성 재해석-최근 대법원판례의 태도변화를중심으로-,대한부동산학회지,35(3),대한부동산학회.225-249. |
양재모190)는 부동산 유치권을 폐지하자는 입법안(제6019호)에 대해서 위 폐지이유가 유치권이 등기부에 공시되지 아니함에도 사실상 우선변제로 제3자에게 예측할 수 없는 손해를 입히고 유치권을 점유로 행사하는동안 다른 사람이 사용·수익하지 못하도록하여 사회경제적 효용을 감소시키고, 경매절차에서 유찰회수가 증가하고 낙찰가율이 감소하여 채권자도 손해를 입는다는 주장에 대해 이는 경매절차상이해관계인인 경매참여자자, 담보권자,매수인의주장을 정리한 것이고 유치권의 법적보호대상인 하도급업자들의주장이 들어 있지 아니하고 합리적으로 검토되지 않았다면서 유치권이 유찰율을 증가시키고 경매가격을 하락하시킨다는 근거가 적합한지,수도권의 1년간 경매 사례를 실증적으로 분석, 검토한 결과 미확인임차권이 존재하는 경매,유치권신고가 있는 경매,권리신고등기타인수해야할 부담이 없는 경매물,임차권배당신고가 있어 임차보증금액을 알 수 있는 경매물 도합1,968개를 비교 검토한 결과 유치권이 있는 경우와 없는 경우 낙찰가율차이는 약2.1%인데 확인임차권이 있는 경우와 미확인임차권이 있는 경우 낙찰가율이 5.2.%에 이르러 불확실성 그 자체의 리스크가 임차권에도 동일하게 작용되고 있고, 유치권 신고액을 그대로 인정한다고해서 그것만으로 커다란 불측의 손해를 야기한다고 주장하는 것은 타당하지 않고, 가격의 불확실성은 매각물건명세서가 경매목적물의 하자예측의 중요한 기능을 함에도 유치권과 관련하여 실질적인 조사가 포기되어, 조사할 권원과 능력이 있는 법원이 단순한 신고내용만 기재하여 실질적 파악능력이 없는 매수인에게 책임지우는 태도는 불합리한 구조라고 지적하면서 유치권폐지 방안은 논리적 비약으로 부당하다고 주장하고 있다.
| 190) 양재모(2014),유치권적정화에 관한 법정책적 접근,법과 정책 연구,14(2),한국법정책학회.457-485 |
노한장・유정석191)은 유치권의 불확실성으로 인하여 부동산 경매현장의 문제에 대하여 새로운 해석적 접근을 통해 해결방안을 제시할 것이라면서 부동산유치권에 의한 경매는 단순한 환가가 아니므로 실질적 경매 절차에따라 진행되어야 하고,일반채권자들에게도 배당을 실시하고,배당을 요구토록하며,대항요건에 따라 소멸주의를 채택하고,등기된 부동산에 대한 유치권폐지를 주창한 민법개정입법안은 재고되어야 하는 바 새로인정하고자 하는 저당권설정청구권의 공시기능은 미등기부동산에 관하여 저당권설정등기청구권 관련 소송
등으로 제대로 달성하기 어렵고,부동산 가압류에 비교하여 제도의 실효성도 없고 ,변제기로 소급하는 저당권 성립시기로제3자에게 불측의 손해를 입히는 등 문제를 지적하고 있다.
| 191) 노한장・유정석(2013),유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 불확실설 해소 방안에 관한 연구,한국부동산학회,144-158. |
신민식・이덕형192)은 부동산 경매절차상 유치권의 불확실성을 개선하여 이해당사자 특히 매수인의 권리분석을 하는데 필요한 정보를제공하고 유치권으로 인한 혼란을 막고 부동산 경매의 안정을 통한 거래 질서의 발전을 위해 현행 부동산경매진행단계별 유치권의 취급 현황을 살펴보고 학설 ,판례와 비교법적 고찰을 통해 문제점을 고찰하고 유치권 효력의 한계를 살펴 첫째 현재의 공시방법이 점유인 점을 악용한 사례를 방지하기 위하여 다른 물권처럼 등기나 유치권등기 명령제도,법정저당권화를 검토하고, 유치권에 대한 우선변제권을 인정하며,유치권의권리신고의무화,집행관의 질문 또는 문서의제출요구등에 거부하는등을 하는자를 과태료 처분에 처하는등 집행관 현황조사의 실제화, 유치권자 혹은 압류채권자를 심문하여 유치권의 진의여부 결정제도 도입을 제안하고 있다.
| 192) 신민식・이덕형,앞의 논문.485-506. |
김인유193)는 부동산유치권이 공시방법의 결여, 순위의 원칙부적용, 민사집행법상 인수주의로인한 문제점과 외국의 입법례를 분석한 후 이에 대한 해결책중 부동산유치권존치를 전제로한 개선방안으로 유치권등기제도 도입, 유치권신고의무화, 집행법원의 적극적 관여, 공탁, 소멸주의도입등을, 부동산유치권폐지를 전제로 한 개선방안으로 유치권의 법정저당권화 혹은 비용출자자등의 저당권설정청구권을 제안하고 이에 대하여 편의성・수월성, 비용편익분석, 국제적 조화등의 기준에 의하면 유치권의 폐지를 전제로 한 개선방안중 비용출자자등의 저당권설정청구권신설이 좋은 대안이라면서 다만 점유를 요건으로 하지 않고 부동산 소유자인 채무자를 상대로 하는 것이 타당하되, 선박에 대한 유치권존치여부에 대해서는 추후 논의가 있어야 한다고 주장한다.
| 193) 김인유(2012),부동산유치권의 개선방안에 관한 연구,토지법학,28(1),한국토지법학회.91-118 |
3. 검토결과
유치권부동산 경매와 관련하여 개선방안을 제시한 박사학위 논문이나 학술지 논문를 검토하여 문제점을 확인하고 시사점을 얻으려고 노력하였다,특히 유치권 관련 민법개정안의 부동산 유치권 폐지안을 의식하여 공시방법인 점유의 폐지여부에 대해 중점을 주고 유치권의 문제점을 어떻게 바라보고 어떤 연구방법을 통해 어떤 개선방안을 내놓았는지 살펴 보았다.
대부분의 논문은 유치권의 공시를 위하여 등기를 제안한다.194) 등기가 되면 당연히 소멸주의채택, 우선변제권, 배당요구권등은 자연스럽게 나오는 제도 이다.과연 등기만이 부동산 유치권의 입법취지에 부합할까하는 의문이 들고 모든 논문이 자체적으로 유치권에 대한 완결구조를 갖고 있는 것으로 보이지는 않는다.기타 현행 부동산 유치권 규정의 성립요건,효력에 관한 제한적 해석, 부동산유치권등기제도,유치권등기명령제도,표시등기제도, 임시등기제도, 법정저당권, 선취특권인정, 유치권결정가처분제도 도입, 간이소송제도,부동산유치권의 피담보채권의 명확화, 피담보채권 중 점유 중 또는 점유와 동시에 발생된 것에 국한, 형사처벌 강화.집행관의권한 강화로 현황조사 실질화, 유치권자 현금공탁 ,담보제공,보증금,유치권신고를 대행하는 법무사등 법적 대리인에게 과태료 행정처분,유치권부존재확인판결시 손해배상로 갈음,유치권신고의무화(배당요구종기까지), 유치권신고서류양식개선, 유치권신고 시 담보제공, 경매입찰전 유치권관련서류를 입찰예정자에게 공개,유치권을 평가하여 최저매각가격 산정,경매 개시후 유치권자의 매수인에게 대항력없음을 입법화,경매개시결정등기전 유치권관련 서류공개,성립순위 우선순위 보장(단 우선 변제적 효력은 목적물가치와 직접
관련이 있는 피담보채권은 증가분),저당권설정청구권,매각 물건 명세서에 공신력을 도입, 이행권고 결정제도 도입,집행전문법원설치, 경매법원 심사 강화, 심문 불응자 과태료 부과, 유치권확인을 위한 이해관계인의소환명령 및 신문권등을 부여, 집행법원의 유치권존부결정제도 등의 제도가 제안되어 있다. 현실을 보아 얼마나 구체화할 수 있을 것인지.그리고 우선 단기간에 가능한 입법사항이나 판례해석등을 무엇일까.장기적으로 토론과 숙의를 거쳐 시행하여 할 근본적이 부분이 무엇일지 계속 검토가 필요할 부분이 있다는 생각이 든다.
| 194) 등기를 주장하지 않거나 공시방법으로 점유를 유지하고 있는 것을 전제로한 것은 학위논문중 안진섭,이강은,김진경의 각 논문이고,학술논문중 양재모, 노한장·유정석의 논문으로 극히 소수이다. |
제 3 장 유치권부동산경매 실태 분석
제 1 절 유치권부동산경매 관련 소송사례 분석
1. 소송실무에서의 유치권의 변용
연구자가 2005년경부터 2020년까지 실제 경험한 유치권 관련 소송 30여건중 6건을 대표적으로 정리하였다.사례는 이 연구의 목적에 부합하는 사례로 한정하였다.
실제 경매와 소송에서 어떤 것이 문제되고 어떤 것이 쟁점이 되고 있는지, 경매절차상 현황조사보고서나 매각 물건 명세서등에 어떻게 묘사되고 있는지 .어떻게 주장을 하고 어떤 증거를 댔는지, 유치권부동산이 위험자산이자 투자자산으로 역할을 할 수 있었는지, 현행 유치권제도가 가지고 있는 문제점이 무엇인지, 무엇을 개선하여야 하는지 되돌아 보았다.
다만 지명이나 관계된 사람들 이름은 다른 이름으로 교체하여 익명성을 보장하도록 하였다.
2. 성남 아파트 허위 유치권 사건
1) 사건
| 195) 이하 사건표의 숫자는 계산의 편의상 소수점 4자리 미만 혹은 원미만은 버렸다. 낙찰가율(c)은 감정가대비 낙찰가를 %화한 것이고, 인근 낙찰가율은 ‘지지옥션(http://www.ggi.co.kr)의 결과/통계중 낙찰일당시월의 시군별통계에 같은 용도의 비율을 따랐고, 동일 또는 유사한 비율이 없거나 경매가 아닐 경우 표시하지 아니하였다.조달금리는 신상용·유선종·최태규(2012),유치권 관련 소송당사자의 부담액 추정에 관한 연구,주거환경,10(3),한국주거환경학회.p.143.에서 인용하였다. 매수인비용은 “낙찰가×조달금리(7.1%)×소요시간”로 산정하고 ,여기에 경매나 소송에 이르는 과정에서 분쟁으로인한 변호사 선임비용,감정평가 수수료등 소송비용,인지세등은 제외되어 있다. 유치권자비용은 “유치권신고금액×조달금리(7.1%)×소요시간”으로 산정하고,여기에 유치권유지나 점유를 위한 비용등은 제외되어 있다.소요시간은 경매개시결정기입등기일부터 소송확정일까지 경과한 개월수를 계수한다.비용율은“총비용÷낙찰가”로 산정하되, 사회적 손실을 알아 보기 위해 낙찰가를 기준으로 매수인나 유치권자에게 떨어진 비용을 모두 더하여 낙찰가로나눈것이다. 낙찰가현가는 “낙찰가+매수인비용 현가”로 산정한 것이고, 낙찰가현가율은 “낙찰가현가÷ 감정가“로 산정한 것이며 매수인비용 현가는 소송확정시까지 소요된 매수인 비용을 낙찰시 현가로 계산한 것이다.〔산정방식 : 매수인비용현가=매수인비용÷(1+조달금리(7.1%)∧(소요시간)〕. 법원조사내역(유치권관련)내역은 인포케어(http://www.infocare.co.kr)나 다와옥션(http://www.dawaacution.co.kr)에서 현황조사보고서나 매각물건명세서에 기재된 것을 인용한 것이다.이하 소송사례 사건표공식은같다 |
박현순은 성남에 있는 아파트 51.61㎡(22평형)1세대 51.61.㎡를 189,650,000원 2006.9.13.경 경락을 받게 되었다. 주식회사 울주디자인에서 공사대금채권 50,261,534원의 유치권 신고를 해 놓고 있었다.매수인196)이 2006.11.6.경 위 회사에 부동산 인도명령을 신청하자 법원에서 심문기일을 지정하고 유치권자와 매수인을 소환해 심문하였다. 2007.2.9.경 부동산인도명령이 발령되었다.
| 196) 매수인은 부동산 경매에서 최고가매수신고인으로 경매허가 결정을 받은 사람을 말한다.매수인은 이후 부동산인도명령신청사건에서는 신청인이 되고, 본안소송이되면 원고 또는 피고가 된다.한편 유치권자는 매수인의 대응에 따라 부동산 인도명령신청사건에서는 피신청인이 되고 본안소송이되면 원고 또는 피고가된다.이하 이장에서는 같은 용례로 쓰인다 |
2) 쟁점
첫째 유치권자가 점유하고 있는지.
둘째 유치권자가 피담보채권을 가졌는지
3) 상호 공방
(1) 신청인(매수인)의 분석 및 준비서면 제출
피신청인(유치권자)는 ‘2005. 6. 4.~6. 30.간에 아파트 내부를 철거하여 전면 인테리어공사를 하고 공사대금 금 50,261,534원을 지급받지 못했다’는 취지로 유치권신고를 하였다. 우선 이 사건 건물과 피신청인의 대표이사등 관계자를 법인등기부등본 ,신용조사보고서를 통해 살펴 보니 모두 친인척 관계에 있다. 이 사건 건물의 소유자는 2000. 6. 3.경부터 최상훈(1970.5.4.생)이다.(소갑제1호증 등기부등본 갑구 순위번호 1란 참조) 197)
| 197) 등기부등본에 보면 소유자에 대하여는 주민등록번호 앞 6자숫자와주소를 확인할 수 있으 므로 다른사람의인적사항과비교할수있다. |
한편 피신청인의 법인등기부등본(소갑제2호증)을 살펴보면 피신청인 주식회사 울주디자인은 1996. 1. 11.
경 주식회사 하서프랜이란 상호로 설립되어 최초 설립시에 이사로 신청외 최형석, 동 이윤, 동 박선자로, 감사로 신청외 이일이 취임하였고 그후 위 회사의 이사 또는 감사로 관여한 사람은 박국자, 박란, 송창 외에 신청외 최상훈이있다. 현재의 이사진은 대표이사에 최형석, 이사에 이 사건 건물의 전 소유자이자 채무자인 최상훈, 신청외 박란, 감사에 송창이 되어 있다. 특히 대표이사로 된 신청외 최형석은 설립시부터 2006. 3. 31.경까지 재임하다 퇴임하였다가 다시 2006. 8. 22.경 취임하여 현재까지 계속하고 있고 신청외 최상훈은 2003. 3. 31.경 취임하였다가 2006. 3. 31.경 퇴임하였으며 다시 2006. 8. 22.경 취임등기가 되어 현재에 이르고 있다. 위 이사진 중 신청외 최형석은 이 사건 건물의 전 소유자인 최상훈의 부친이고 전이사인 박선자는 이 사건 건물의 전 소유자인 최상훈의 모친이며, 현이사인 신청외 박란은 이 사건 건물의 전소유자인 최상훈의 이모이며, 주주구성은 위 최형석이 222주로 44.4.%, 위 박선자가 148주로 29.6%, 최상훈이 100주로 20.0%, 박국자가 30주로 6.0%를 소유하고 있는 사실상 위 신청외 최형석 가족이 주식 100%를 소유하고 있는 1인회사다.(소갑제3호증의 1 신용조사보고서 주주상황, 2. 신용조사보고서 경영진, 3. 신용조사보고서 대표자, 4. 신용조사보고서 연혁)
둘째 피신청인은 점유사실이 없다.
이 사건 경매(귀원 2005타경 26900) 민사집행 사건기록에 첨부된 2006. 1. 12.자 집행관 최수의 부동산 현황조사보고서 첨부 부동산의 현황 및 점유관계조사서에 의하면 ‘점유관계’란에 ‘채무자(소유자)점유’, 기타란에 ‘거주자가 폐문부재하여 정확한 점유 및 임대차관계를 할 수 없어 동사무소에 방문하여 주민등록표상 전입세대 확인한 바 채무자겸 소유자외 다른 전입세대 없음을 확인함’으로 표시되어 있다. 감정평가서 첨부 ‘건물개황도 및 임대상황에 따르면 이 사건 건물은 방이 2개, 거실 1개가 있고 임대상황이 ‘미상’으로 되어 있으
며 , 매각물건명세서에서도 ‘조사된 임차내역없음’이라고 기재되어 있고 비고란에 피신청인 관련하여 ‘주식회사 울주디자인으로부터 금 50,261,534원의 유치권신고가 있으나, 그 성립여부는 불분명함.’이란 기재가 있을 뿐이다. 또한 연구자의 법률사무소 사무장이 2006. 1. 12.경 이 사건 건물에 대하여 현장 확인 한 바있다. 아파트 주변에 유치권행사에 대한 아무런 점유흔적 즉 법원조사내역(유치권관련) 등이 없어 사진 촬영을하였고 당시도 위 최상훈 앞으로 건강보험공단으로부터 우편물이 와 있었고 다른 사람에 대한 우편물이 없었으며 위 최상훈 외에 피신청인측에서 점유했다는 흔적이 전혀 없다.(소갑제 4호증 의 1 보고서, 2 내지 10 각 사진 참조) 특히나 피신청인은 누가 현실적으로 점유하고 있는지 구체적으로 특정을 하지 못하고 있다. 이 사건 건물
은 철근콘크리트조 51.61㎡로 방2개로 위 최상훈 가족도 거주하기가 힘들 터인데 누가 피신청인을 대신하여 점유보조자로서 혹은 직접 점유자로서 점유하고 있는지 피신청인측은 2006. 8. 1.자 유치권신고서나 2006. 12. 22.자 준비서면에서 아무런 주장을 하지 못하고 있다. 판례는 채무자의 유치권자를 위한 점유를 인정하지 않고 있다. (대법원 2008.4.11.선고 2007다27236판결)
| 대법원 2008.4.11.선고 2007다27236 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유하는 경우에도 유치권이 성립하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제320조 【전문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 빛과소금교회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤) 【피고, 피상고인】 우탑건설 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 4. 10. 선고 2006나79621 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 다만 유치권은 목적물을 유치함으로써 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 것을 본체적 효력으로 하는 권리인 점 등에 비추어, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그런데 원심은 채무자를 직접점유자로 하여 채권자가 간접점유를 하였더라도 유치권을 취득하는 데 장애가 되지 않는다는 반대의 견해를 전제로, 피고들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권자로서 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전인 2004. 12. 22.부터 채무자인 소외인 의 직접점유를 통하여 이 사건 건물을 간접점유함으로써 유치권을 취득하였으므로, 그 유치권에 기하여 경매절차의 매수인인 원고의 건물 명도청구에 대항할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 유치권의 요건인 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) |
셋째 피신청인 주장의 공사대금 채권은 허위이다.
피신청인에 대한 신용조사보고서 내용에 의하면 피신청인은 2004. 12.경 약속어음 부도로 그후 제대로 사업을 하지 못하였다.(갑제3호증의 4 신용조사보고서 연혁) 피신청인이 제출한 사실증명에서 피신청인은 근로소득세 금24,459,830원을 내지 못하는 등 도합 금71,582,730원을 내지 못할 정도로 빚에 쪼들려 왔다.그런데 어떻게 전적으로 외상인 공사 즉 나중에라도 돈을 전혀 받지 못한 공사를 할 수있을지 의심이된다.
넷째 피신청인이 제출한 자료는 조작한 흔적이 명백하다.
우선 피신청인이 2006. 8. 1.경 법원에 제출한 유치권 신고서 첨부 민간건설공사 표준도급계약서 사본을 살펴 보면 위 계약서에 착공은 2005. 6. 4로, 준공은 2005. 6. 30.로 되어 있는데 현실적으로 그리 될 수 있는지 의문이다. 이는 위 아파트가 2005. 7. 1.경부터 인테리어공사 쓰레기를 수거하는 문제 등으로 아파트관리사무소에 내부수리신고서, 각서, 세대보수동의서를 제출하도록 하자(소갑제4호증의 11 공지사항, 12. 내부수리신고서, 13. 각서, 14. 세대보수동의서) 이를 모면하려고 날짜를 위와 같이 그 전날로 잡은 것으로 추정할 수 있다. 또 위 계약서상 계약금은 500만원으로, 계약보증금으로 금 41,800,000원을 지급하기로 하였는바 위 계약서 일반조건 제4조 〔계약보증금〕제①항에 ‘“을”은 계약상의 의무이행을 보증하기 위해 계약서에서 정한 계약보증금을 계약체결전까지 “갑”에게 현금 등으로 납부하여야 한다‘고 규정되어 있다. 위 약정대로 위 계약보증금을 납부 받았으면 공사대금 잔금이 남아 있을 리가 없다. 또 지체상금율은 ‘0.3%’라고만 기재되어 있는데 이것이 일(日)간으로 한 것인지 주(週)간으로 한 것인지알수가 없다. 그리고 위 계약서 붙임서류에 1.민감건설공사 도급계약 일반조건만 붙어 있고 실제 공사에 들어갈 때 붙는 공사계약특수조건 또 설계서 및 산출내역서 1부 등이 붙어 있지 않다.더구나 위 공사를 위해 자재를 구매한 제3자의 자재입금표나 영수증 등이 없다.
다섯째 만약을 대비해서 유치권자의 대표이사와 채무자사이의 관계로 보아 예비적으로 증여란 주장도 덧붙여 피담보채권이 없다는 것을 확실히 하였다. 가사 위 최형석이 위 최상훈에게 위와 같은 공사를 실제로 해주었다고 하더라도 지금까지 전혀 공사대금을 받지 않았다는 것은 부자(父子)사이에 ‘증여한 것으로’ 볼 수 밖에 없어 더 이상 피담보 채권이 없다.
여섯째 피신청인이 회사인 점에 비추어 상법상 필요한 절차를 거치지 않았다. 피신청인 주장의 위 공사당시 채무자인 최상훈은 피신청인회사의 이사였으므로 피신청인이 위최상훈을위해 공사를 하였다면 피신청인과 이사인 위 최상훈 사이에 상법제398조〔이사와 회사간의 거래〕에 따라 사전에 이사회의 승인이 있어야 한다.이에 대한 증거가 없다.
일곱째 가사 공사가 있었다 하더라도 당시 상황상 신의칙위반으로 유치권을 인정할 수 없다. 더구나 이 사건 건물에 대하여 등기부를 보면 이 사건 공사 전후 이미 2004. 4. 9.자로 채권자 김경애에 대하여 채권최고액 금 30,000,000원, 2004. 6. 8.자로 신청외 주식회사 기은캐피탈에 채권최고액 금 210,000,000원이 설정되어 있고,2005. 7. 14.경 국가에 의해 압류등기가 행해져 있다.(갑제1호증 등기부등본 참조) 채무자인 최상훈에 대하여 세금 체납으로 인하여 독촉이 이루어지고 있을 뿐만 아니라 피신청인도 세금 체납으로 국가로부터 독촉을 당하고 있을 때다. 위 최형석이나 최상훈은 부자지간으로 저간의 사정을 모두 알고 있음에도 이 사건 공사를 한 것은 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 가사 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 매수인에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다.(대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결)
| [대전고법 2004. 1. 15. 선고 2002나5475 판결: 상고] 건물명도 【판시사항】 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 그 부동산의 개조에 관한 공사도급계약을 체결한 후 이에 따른 공사를 시행한 자가 공사대금채권에 기초하여 낙찰자에 대하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 건물 및 대지에 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 설정되어 있는 등으로 부동산 소유자의 재산상태가 좋지 아니하여 위 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 체결하여 건물의 일부를 점유하였다면 수급인이 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 수급인의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 수급인이 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 낙찰자에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 보아야 한다고 한 사례. 【참조조문】민법 제2조, 제320조, 제664조 【참조판례】대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,항소인】황0례 (소송대리인 변호사 김충식) 【피고,피항소인】설0주 외 4인 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【피고2내지5의보조참가인】설0주 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인) 【제1심판결】대전지법 2002. 6. 20. 선고 2001가합4372 판결 【변론종결】 2003. 11. 20. 【주문】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 2. 원고에게, 가. 별지 기재 건물 중, (1) 피고 설이주는 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡, 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡, 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를, (2) 피고 국진호, 이순복은 2층 근린생활시설(일반음식점) 486.77㎡ 및 주택 103.71㎡를, (3) 피고 연규원은 5층 근린생활시설(일반음식점) 590.48㎡를, (4) 피고 김억년은 6층 근린생활시설(일반음식점) 586.74㎡를 각 명도하고, 나. 2001. 2. 19.부터 위 각 부분의 명도완료일까지, (1) 피고 설이주는 월 금 7,721,140원의 비율에 의한 금원을, (2) 피고 설이주와 연대하여 위 금원 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지및항소취지】 1. 청구취지 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 설이주는 원고에게 별지 기재 건물의 옥상 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분 조립식 패널강판지붕 가건물 사무실 35.9㎡를 명도하고, 2001. 2. 19.부터 위 명도완료일까지 월 금 89,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재와 당심 증인 김0은의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외), 제1심법원의 현장검증 결과, 대전 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. (1) 본래 김0태, 이0희가 공유하던 별지 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 중 김0태의 지분에 관하여 1999. 5. 1. 경매절차(대전지방법원 99타경23505)가 개시되었고, 후에 1999. 10. 19. 위 건물 전부에 관한 경매절차(같은 법원 99타경51852)가 개시되어 위 경매절차와 중복되었는데, 원고는 위 경매절차에서 위 건물을 낙찰받아 2001. 2. 16. 대금을 완납하고 2001. 2. 19. 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 피고 설0주는 1999. 4. 26.경 위 김헌태, 이선희로부터 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 부분에 대한 점유 및 사용·수익을 허락받고, 그 무렵부터 이 사건 건물 중 2층의 주택부분 또는 위 건물의 관리사무실 용도로 건축된 청구취지 기재 옥상 가건물에 거주하면서, 1999. 5. 31.경에는 5층 부분에 "남자만활어회"라는 상호로, 6층 부분에 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고 명의를 이전받는 등 위 건물 2층, 5층, 6층 부분과 옥상 가건물을 관리·점유하여 왔다. (3) 피고 국0호는 1999. 8. 27.경 피고 설이주로부터 위 건물 2층 부분의 사용을 허락받고 "도시 속의 시골"이라는 상호로 영업신고를 한 후 그 무렵부터 위 부분을 관리·점유하여 왔으며, 피고 이0복은 2001. 3. 30.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 부분의 사용을 허락받고 2001. 4.경부터 "조타조아", "갑천옥" 등으로 상호를 변경하며 음식점 영업을 하면서 위 부분을 점유하여 왔다. (4) 피고 연0원은 2000. 4.경 피고 설이주와 그로부터 임대차의 형식으로 위 건물 5층 부분의 사용을 허락받은 소외 신태호로부터 위 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (5) 피고 김0년은 2000. 9. 6.경 임대차의 형식으로 피고 설이주로부터 위 건물 6층 부분의 사용을 허락받고 이를 점유하여 왔다. (6) 원고는 이 사건 소제기 전 피고들에 대하여 대전지방법원에 점유이전금지가처분(대전지방법원 2001카합325, 2001카합377, 2001카합441 등)을 신청하여 이를 인용하는 결정이 있었다. 나. 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 이 사건 건물 중 2층, 5층, 6층 및 청구취지 기재 옥상 가건물을, 피고 설이주와 공동으로, 피고 국진호, 이순복은 공동하여 위 2층 부분을, 피고 연규원은 5층 부분을, 피고 김억년은 6층 부분을 각각 점유하고 있다고 할 것이므로, 별다른 사정이 없는 한 피고들은 위 건물 및 그 옥상 가건물의 소유자인 원고에게 각 점유부분을 명도하고, 피고들이 이를 점유함으로써 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. (피고 설이주에 관하여, 위 피고가 나머지 피고들에 대하여 임대차의 형식을 취하여 각 점유부분의 사용을 허락하였다고 하더라도, 위 인정 사실과 함께 뒤에서 보는 바와 같은 위 피고의 이 사건 건물 부분 점유 경위에 비추어 볼 때, 위 피고가 나머지 피고들에게 각 해당 점유부분을 인도하여 이를 현실적으로 점유하지 않게 되었다고 할 수는 없다). 2. 당사자들의 주장 가. 피고들은, 피고 설이주가 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희로부터 위 건물 2층, 5층, 6층의 바닥 및 벽 수리, 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사대금 560,000,000원에 도급받아 그 공사를 완료하였으나, 공사대금을 한 푼도 지급받지 못하여 1999. 4. 26. 위 김헌태, 이선희와 사이에 위 공사대금의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되 위 공사대금에서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 약정하고 그 무렵부터 이를 점유하였으므로, 위 피고에게는 위 부분들에 관하여 이를 점유할 권리인 유치권이 있고, 나머지 피고들도 위 피고로부터 각 점유 부분의 사용을 허락받아 이를 점유할 권리가 있다는 취지로 주장한다. 나. 이에 대하여 원고는, 피고 설0주가 전 소유자들과 공사도급계약을 체결하였다고 하는 1999. 1. 5. 당시에는 이미 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권과 전 소유자들에 대한 여러 채권자들로부터의 가압류가 되어 있었고, 위 계약상의 공사 내용도 포괄적으로 정해져 있고 구체적인 공사 내용 및 기간, 소요된 비용 등도 밝혀지지 않는 등 실제 위 피고가 주장하는 바와 같은 공사가 시행되었는지도 의심스러우며, 전 소유자들로부터 한 푼도 공사대금을 지급받지 않은 채 공사를 진행하여 완료하고 나서 경매절차가 개시되기 직전에 위와 같은 사용·수익 약정에 이르게 된 점 등을 들어 피고들이 주장하는 바와 같은 유치권을 인정할 수는 없다는 취지로 주장한다. 3. 판 단 가. 피고 설이주의 유치권 행사의 허용 여부 (1) 갑 제1호증의 1, 갑 제4호증의 7, 8, 13, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 1 내지 7, 을 제5, 8호증의 각 기재와 당심 증인 김경석, 김호은의 각 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 피고 설이주 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 김경석, 김호은의 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다 (가) 소외 김호은은 김경자의 소개를 받아 1999. 1. 5. 이 사건 건물의 소유자였던 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물의 보수(2층 주택 부분 바닥 및 벽 등 개조공사 포함) 및 2층, 5층, 6층 부분의 내부 인테리어, 목공, 조경 공사 등을 공사기간을 1999. 4. 20.까지로, 공사대금을 금 560,000,000원(부가가치세 제외)으로 정하여 시행하기로 하되, 공사대금 일체를 공사 완공시 이를 임대하여 임대료로 대위지불한다는 내용의 공사도급계약서를 작성하였는데, 다만 당시 계약서상 수급인의 명의는 김호은이 전에 경영하던 사업의 부도로 인하여 그의 명의를 쓰지 않고 그가 전부터 알고 지내오던 피고 설이주의 명의로 하였으며, "한마음 인테리어"라는 상호를 사용하였다. (나) 위 공사도급계약서 작성 당시에는 이미 위 건물 및 그 대지에 관하여, 주식회사 부국상호신용금고의 명의로 채권최고액 금 2,380,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 것 외에도, 건물 1층 부분에 관하여 전남기 명의의 전세금 64,800,000원의 전세권, 전남기 명의의 전세금 25,000,000원의 전세권, 길순자 명의의 전세금 11,000,000원의 전세권, 김경화 명의의 전세금 30,000,000원의 전세권, 황복근 명의의 전세금 40,000,000원의 전세권, 3층 부분에 관하여 최정자 명의의 전세금 80,000,000원의 전세권, 4층 부분에 관하여 김연금 명의의 전세금 260,000,000원의 전세권 등이 설정되어 있어 전세금 합계액이 금 510,800,000원(= 64,800,000 + 25,000,000 + 11,000,000 + 30,000,000 + 40,000,000 + 80,000,000 + 260,000,000)에 이르렀고, 위 건물 및 대지 또는 위 건물 중 김헌태의 지분에 관하여 주식회사 한국토파즈 명의의 청구금액 금 42,190,000원의 가압류, 장수명 명의의 청구금액 금 48,240,482원의 가압류, 진순임 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 성인경 명의의 청구금액 금 43,200,000원의 가압류, 이장열 명의의 청구금액 금 50,000,000원의 가압류, 엘지산전 주식회사 명의의 청구금액 금 96,470,000원의 가압류 등이 되어 있어 가압류 청구금액 합계액도 금 330,100,482원(= 42,190,000 + 48,240,482 + 50,000,000 + 43,200,000 + 50,000,000 + 96,470,000)에 이르러, 당시의 근저당권의 채권최고액, 전세금, 가압류 청구금액을 모두 합한 총 합계액이 금 3,220,900,482원(= 2,380,000,000 + 510,800,000 + 330,100,482)에 이르렀으며, 그 후에도 수차례의 가압류가 계속되었다. (다) 김호은은 위 공사도급계약을 체결한 후 피고 설이주, 국진호, 김억년으로부터 각각 금 50,000,000원, 금 150,000,000원, 금 80,000,000원을 투자받아, 1999. 3.경 평소 알고 지내던 인테리어업자인 김경석에게 위 공사 중 건물 방수공사 및 2층 주택 개조공사, 6층 내부 인테리어 공사 등을 하도급 주었고, 이에 김경석은 그 무렵부터 세부 부분별 공사 중 일부는 자신이 직접 시행하고 일부는 유성권 등 부분별 시공업자들로 하여금 공사를 시행하게 하는 등으로 공사를 진행하여 1999. 가을 무렵에야 하도급받은 공사를 완료하였는데, 피고 설이주는 위 하도급 공사계약의 체결 및 그 공사의 진행 과정에 관여한 바 없었다. (라) 그런데 피고 설이주는 위 하도급 공사가 아직 완료되지 않은 1999. 4. 26.경 김헌태, 이선희와 사이에 위 피고의 명의로 체결된 위 공사도급계약에 기한 공사대금 전액의 지급을 위하여 위 피고가 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유·사용·수익하되, 위 공사대금에서 이른바 "임대료 상당의 돈"으로서 매월 금 3,600,000원씩을 공제하기로 하는 내용의 약정을 하고, 그 무렵부터 위 김경석이 설치하여 준 위 건물 2층 주택 부분 또는 청구취지 기재 옥상 가건물에서 거주하면서 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 관리·점유하게 되었다. (마) 위 사용·수익 약정 직후인 1999. 5. 1. 김헌태의 채권자인 주식회사 한국토파즈의 신청(1999. 4. 30.)에 의하여 위 건물 중 김헌태의 지분 및 그 대지에 관한 경매절차(99타경23505)가 개시되었는데, 피고 설이주는 위 경매절차 개시 직전인 1999. 4. 29. 동대전세무서에 "한마음 인테리어"를 상호로 하여 사업자등록을 하였고, 위 경매절차 개시 직후에는 위 피고와 김호은이 위 건물 2층 주택 부분 2개의 방에 각각 1999. 5. 10.자, 1999. 5. 14.자로 전입신고를 마쳤으며, 김헌태, 이선희는 위 건물 2층의 용도를 근린생활시설(일반음식점)에서 근린생활시설 및 주택으로 변경하는 내용의 용도변경을 신청하여 1999. 6. 21.자로 위 용도변경이 이루어졌고, 1999. 8. 13.에는 위 피고가 경매법원에 위 사용·수익 약정과 같은 내용의 유치권 신고를 하였다. (바) 위 경매절차에서 위 건물 중 김헌태 지분 및 그 대지에 관한 1999. 5. 11.을 기준으로 한 감정평가액은 금 2,168,481,860원이었고, 후에 중복된 경매절차(99타경51852)에서 위 건물 및 그 대지 전부에 대한 감정평가액은 금 3,038,247,320원이었다. (2) 위 인정 사실에 의하면, 피고 설이주는 실제로 김호은이 체결한 공사도급계약의 계약서상의 명의자에 불과하고 위 공사도급계약을 체결한 당사자가 아니어서 위 피고에게 위 계약에 기한 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 공사대금채권이 귀속된다고 할 수도 없고, 또한 김호은이 김경석에게 하도급을 준 공사부분 외에는 위 공사도급계약상 김호은이 도급받은 공사 전체가 모두 완공되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 피고가 이 사건 건물의 전 소유자인 김헌태, 이선희의 승낙하에 위 건물 부분을 점유하였다고 하여 위 피고에게 위 계약에 기한 공사대금채권에 기초하여 위 건물 부분을 유치할 권리가 있다고 할 수 없다. (3) 뿐만 아니라, 설사 피고 설이주를 실제 공사도급계약을 체결한 당사자로 보아 그에게 공사대금채권이 귀속되는 것으로 본다고 하더라도, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같이, ① 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 위 공사도급계약은 계약 당시 이미 후의 경매절차에서의 이 사건 건물 및 그 대지의 감정평가액을 초과하는 총 합계액 금 3,220,900,482원인 거액의 근저당권 및 전세권, 가압류등기가 경료된 상태에서 체결되었고, 그 내용에 있어서도 약정한 공사의 내용이 모호하고 광범위할 뿐만 아니라, 계약 당시부터 공사대금은 공사 완공 후 임료 수익으로 충당하는 것으로 정하였던 사정, ② 이 사건 경매절차 개시 직전에 피고 설이주가 김헌태, 이선희와 사이에 위 건물 2층, 5층, 6층 부분에 관한 사용·수익 약정을 하였는바, 위 약정에서 공사대금에서 매월 공제하기로 한 "임대료 상당의 돈" 금 3,600,000원은 위 피고가 제출한 자료(을 제3호증의 1, 3, 각 임대차계약서)상의 위 건물 2층 부분만의 월차임 금 4,000,000원, 5층 부분만의 월차임 금 3,500,000원이나 뒤에서 보는 바와 같은 제1심 임료감정 결과에 따른 위 건물 2층, 5층, 6층의 월차임 상당 합계액 금 7,721,140원과 비교하여 매우 과소하고, 또한 위 약정에 따라 위 "임대료 상당의 돈"을 매월 공제하여 공사대금이 완제되기까지는 약 155개월(12년 11개월, ≒ 560,000,000 ÷ 3,600,000) 이상이 소요되는 사정, ③ 피고 설이주 및 김호은과, 하수급인인 김경석이나 부분별 공사를 시행한 다른 사람들 사이에 하도급 공사대금 등의 수수 내역에 관한 객관적인 자료도 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고 설이주가 제출한 견적서 등(을 제6호증의 1 내지 20)의 금액을 보더라도 그 합계액이 금 345,078,310원에 불과하여 공사비용으로 금 540,003,310원이 소요되었다고 하는 위 피고의 주장과도 상당한 차이를 보이며, 또한 위 피고는 계약한 공사 내용 중 5층 내부 인테리어 공사는 위 피고가 하지 않았음을 인정한 바 있는 등(갑 제2호증), 이 사건 공사의 구체적인 내용, 경위 및 소요 비용 등이 매우 모호하나 피고들이 이를 명백하게 밝히지 못하고 있는 사정, ④ 실제 공사는 이 사건 경매절차 전후에 걸쳐 1999. 3.경부터 1999. 가을경까지 이루어진 사정 및 그 밖에 이 사건 경매절차 개시 전후에 위 사용·수익 약정이나 피고 설이주 명의의 사업자등록, 위 피고와 김호은의 전입신고 등이 이루어진 경위 등을 종합하여 보면, 피고 설이주는 이 사건 건물 및 그 대지에 위와 같이 거액의 근저당권, 전세권, 가압류등기 등이 되어 있는 등 그 소유자였던 김헌태와 이선희의 재산상태가 좋지 아니하여, 위 건물 및 그 대지에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서 위와 같이 공사대금이 금 560,000,000원에 이르는 공사도급계약 및 그 후의 사용·수익 약정을 하고, 그에 따라 위 건물 2층, 5층, 6층 부분을 점유하였다고 봄이 상당한바, 이러한 경우에는 위 피고가 전 소유자와 사이에 위 건물 부분에 관한 공사도급계약을 하고 그 계약에 따른 공사를 일부라도 실제로 진행하여 상당한 공사비용을 투하하였다고 하더라도, 만약 이러한 경우에까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적인 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되어 공시주의를 기초로 하는 담보법질서를 교란시킬 위험이 있다는 점을 고려할 때, 위 피고의 공사도급계약 전에 가압류등기와 근저당권설정등기를 마친 자의 신청에 의한 경매절차의 매수인(낙찰자)인 원고에 대한 관계에서는, 민법 제320조 제2항을 유추적용하여 위 피고가 위 공사대금채권에 기초한 유치권을 주장하여 그 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 하거나, 그 유치권을 행사하는 것이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 해야 한다. (4) 따라서 피고 설이주에게 유치권이 성립하여 이로써 소유자인 원고에게 대항할 수 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없고, 결국 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도하고 권원 없이 이 사건 건물 중 일부분을 불법점유하여 원고가 해당 부분을 사용·수익하지 못함으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 손해배상의 범위 나아가, 손해배상의 액수에 관하여 살피건대, 통상 부동산의 불법점유로 인한 손해액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 제1심 감정인 노수정의 임료감정 결과에 의하면 원고 명의로 소유권이전등기가 된 2001. 2. 19.을 기준으로 한 보증금이 없는 경우의 월차임은 위 건물 2층, 5층 부분은 각각 금 2,579,160원, 6층 부분은 금 2,562,820원, 옥상 가건물 부분은 금 89,600원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 그 후의 차임 상당액도 같은 액수일 것으로 추인되므로, 각 점유부분에 따라 원고의 소유권 취득 이후로 원고가 구하는 2001. 2. 19.부터 명도완료일까지, 피고 설이주는 월 금 7,810,740원(= 2,579,160 + 2,579,160 + 2,562,820 + 89,600)의 비율에 의한 금원을 지급하고, 각 공동 불법점유자인 피고 설이주와 연대하여 위 손해배상금 중, 피고 국진호, 이순복은 연대하여 2층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 연규원은 5층 부분에 해당하는 월 금 2,579,160원의 비율에 의한 금원을, 피고 김억년은 6층 부분에 해당하는 월 금 2,562,820원의 비율에 의한 금원을 각각 지급할 의무가 있다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 건물 2층, 5층, 6층 부분 중 각 점유부분의 명도 및 명도일까지의 해당 부분에 관한 월차임 상당액의 비율에 의한 손해배상금의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 판사 이인복(재판장) 이두형 박영재 |
(2) 피신청인의 대응
신청인의 준비서면과 2007.1.19.자 심문법정에서의 주장,석명요구등에 대해 피신청인측은 제대로 된 답변을 하지 안았다. 다만 재판장에게 심문의 계속을 요구하여 기일을 연장하려는 시도를 하였으나 그 요청은 거부되었다.
(3) 재판의 결과
2007.2.9.자로 신청인측의 신청대로 부동산인도명령이 났다.
4) 이사건 유치권행사의 평가 198)
| 198) ‘이사건 유치권 행사의 평가’는 위험자산으로 투자자산의 여지가 있는지,유치권부동산의 안전자산화를 위해 어떤 문제점이 있는지,이를 위해 어떤 방안이 있는지 비판적 관점에서 사건진행과 결과를 다시살펴본것이다 |
첫째 주장 및 증거분석및 증거 수집 철저
허위 유치권 신고가 유행처럼 번지고 있다. 그러나 유치권이라는 권리 자체가 상당한 법률적 지식이 없이는 이를 적법한 상태로 유지시키는 일이 어렵다. 유치권이 신고 되었다고 하더라도 법원에 제출된 주장과 자료들을 분석해 보면 그 자체로 유치권성립유무등을 쉽게 판단할 수도 있다. 이사건에서 매수인이 경매를 준비하면서 법원조사내역(유치권관련) 여부등에 대해 사진도 찍어 두고 우편물함도 살피고 또 관리사무소등에 확인하여 증거를 찾는데 최선을 다하였다.
둘째 유치권 신고를 하려 거든 전문가의 자문을 거칠 필요가 있다.
앞에서 본 것처럼 실제로 유치권자가 공사를 하였을 수 있다. 그리고 공사대금을 못받아 억울한 측면이 있을 수도 있다.그러나 매수인측과 협상을 하여 이른바 이사비라도 챙기려면 그들이 제출하는자료 자체에 모순이나 거짓은 없어야 한다. 그 주장이나 자료 자체로 유치권이 성립할 수 없다면 더 이상 협상력은 없다. 결국 일반인들이 인식할 수 있는 시스템을 구축하거나 입법을 통해 정보비대칭을 제거할 필요가 있다.
셋째 이사건 유치권의 존부등에 대해 낙찰후 부동산 인도명령단계에서 살펴보았지만, 만약 유치권신고내용이 모두 공개되었다면 처음부터 유치권이 없다는 것을 쉽사리 알수 있었다.
유치권자가 경매 물건 소유자(채무자)가 이사로 있는 회사로 아파트의 성격상 실제로 점유하고 있지 아니하면서도 인테리어 대금등을 이유로 유치권신고를 하였다. 인테리어 공사를 하였는지 여부는 확인할 길 없었지만 우선 유치권행사을 객관적으로 인식할 수 있는 있는 표지가 없었고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다 8713 판결 참조),또 피신청인이 실제로 점유하지 아니하고, 피신청인의 이사로도 기재되어 있는 소유자(채무자)가 점유하고 있어(대법원1996. 8. 23. 선고 95다 8713 판결 참조)위 판례상 유치권상 점유로도 인정할 수도 없는 사안이었다. 피신청인이 유치권의 성립요건에 대해 일정한 지식을 갖고도 유치권 신고를 하였는지 아니면 유치권을 빙자하여 합의금 명목의 돈을 받으려고 허위 유치권 신고를 하였는지 의문이 간다.
넷째 이사건은 경매개시결정기입등기일에서 항고기각까지 1년 8개월이나 걸리고 총비용이 28,389,530원에 이르러 비용율이 14.96%에 이를 정도로 부당하게 유치권을 이용하여 매수인에게 피해를 가한 사건이었다.낙찰가율은 90.30%로 인근낙착가율 94.28%에 비해 3.98%가량 낮았으나 유치권이 신고되는 바람에 쟁송이 일어나 비용율이 14.9%에 이르렀고 나중에 유치권자를 상대로 소송을 하고 소송확정될 때까지의 낙찰가현가를 구하면 209,667,545원으로 되어 감정가 대비 99.84%가 되어 인근낙찰가율(94.28%)보다 5.56.%보다 높아져 사실상 11,676,000원〔산식: 11,676,000원= 감정가210,000,000원×차이(-5.56%)〕상당의 손해를 보게 된 것이다.
*법원에서 유치권자에 대해 심문권을 행사하여 적극 소명토록 하거나(민사집행법 제83조침해행위방지조치과련) 매각기일전까지 매수희망자들이 유치권자의신고내역을 볼 수 있도록 개선할 필요가 있다.현재는 매각물건명세서,현황조사서,감정평가서만 공개되고(민사집행법제112조) 유치권자 자체가 제출한 자료는 매수희망자는 매각기일전에 볼 기회가 없었다.
| 대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유 치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조/ [2] 민법 제192조,제320조, 제328조,제664조/[3] 민사소송법 제608조제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532), 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【대상판결】 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택 |
| 대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 【참조조문】 민법 제192조 , 제204조 【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호) 【원 고】 합자회사 삼보전력 【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인 【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부 나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 기타 그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철 |
| 대법원 2012.2.23.선고 2011다61424,61431 판결 【펜스철거등·건물명도】, [공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건 [2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 甲 등과 丙 등의 점유매개관계를 인정하여 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. [2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 丙 등에게 반환청구권을 갖는 자는 丙 등과 임대차계약을 체결하였던 乙 회사뿐이므로 위 임대차계약은 甲 등과 丙 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 甲 등이 乙 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 제1항 / [2] 민법 제192조 , 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2 를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 ). 그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인 을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 |
| 대법원 2012.3.29.선고 2010다2459 판결 【손해배상(기)】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 민법 제204조 제1항 에서 정한 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’의 의미 및 위법한 강제집행으로 점유를 빼앗은 경우도 ‘점유의 침탈’에 해당하는지 여부(적극) [3] 민법 제204조 제1항 의 점유물반환청구를 하기 위하여 점유가 본권(本權)에 기한 것임을 주장·증명하여야 하는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제192조 / [2] 민법 제204조 제1항 / [3] 민법 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 (공2012상, 336) / [2] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 (공1987, 1133) 【전문】 【원고, 피상고인】 봉천제3구역주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 겨레 담당변호사 황봉환) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2009. 12. 15. 선고 2009나87777 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제3점에 대하여 가. 물건에 대한 점유는 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 여기서 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편 2008. 4. 18. 자신이 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시한 사실을 인정한 다음. 원고가 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유 취득에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 민법 제204조 제1항은 “점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘점유자가 점유의 침탈을 당한 때’라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 사실적 지배를 빼앗긴 경우를 말하고, 점유자에 대한 집행권원 없이 이루어진 위법한 강제집행에 의하여 점유자의 점유를 빼앗은 경우도 점유의 침탈에 해당한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고들이 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 소외 1 , 2 에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득한 사실을 인정한 다음, 소외 1 , 2 를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들에 의하여 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 점유의 침탈에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 민법 제204조 제1항이 규정하는 점유물반환청구는 원고가 목적물을 점유하였다가 피고에 의하여 이를 침탈당하였다는 사실을 주장·증명하면 족하고, 그 목적물에 대한 점유가 본권(본권)에 기한 것이라는 점은 주장·증명할 필요가 없다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구로서 피고들에 의하여 이 사건 아파트의 점유를 침탈당하였음을 주장하며 그 점유의 회복을 구함에 대하여, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 이 사건 아파트의 유치권을 취득하였고, 그 유치권의 피담보채권액이 438,808,049원이라는 사실을 인정하는 한편 원고가 이 사건 아파트를 점유하여 오던 중 피고들이 그 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고들은 민법 제204조 제1항 에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 원심판결 주문에서 그 인도를 명하였다. 다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하여 피고들에게 이 사건 아파트의 인도를 명한 것은 정당하고, 원고의 이 사건 아파트에 대한 유치권 취득 여부, 그 유치권의 피담보채권의 범위, 원고의 경매신청에 의한 유치권의 포기 내지 소멸 여부 등은 이 사건 주위적 청구의 당부와는 아무런 관련이 없는 사항들이므로, 원심이 위 사항들에 대하여 판단을 누락하거나 그 판단에 일부 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대 |
| 대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
3. 수원 연립 주택 허위유치권 사건
1)사건
매수인은 유치권신고가 있는 목적물에 대하여 유치권이 성립되지 않을 것으로 판단하여 입찰하여 낙찰을 받았다.매수인는 수원에 있는 연립 주택 302호를 6회매각기일에 56,789,000원에 낙찰을 받게 되었다. 그런데 이미 정희호가 공사대금채권 90,000,000원의 유치권 신고를 해 놓고 있었다.소유권이전등기 후 매수인측의 부동산 인도명령이 인용되었다가 위 정희호의 이의로 취소 결정을 받았다. 다시 매수인의 신청으로 부동산인도 명령이 인용을 받았다. 그런데 매수인이 집행관사무소에 강제집행을 신청하여, 집행관이 유치권자에게 강제집행예고를 하자 동인은 본소로 불법송달에 의한 부동산인도명령의 집행력 배제를 위한 청구이의의 소를 제기하였다. 이에 매수인은 반소로 건물명도와 무단 점유로 인한 손해배상 청구와 주거침입 고소등으로 대응하였다.결국 유치권자는 주거침입,재물손괴혐의등으로 구약식 기소되고, 매수인은 민사소송에서 승소하였다
2) 쟁점
유치권자는 서윤석을 시켜서 실제로 점유를 시켰다고 하는데 이는 유치권상 정당한 점유인가.
3) 이사건 진행과정
(1)유치권신고
2005.5월경 채권자가 채무자의 채무 불이행에 따라 물상보증인으로 이사건 물건의 소유자에 대하여 경매를 신청하여 경매절차가 진행되게 되었다.유치권자는 2005.6.30.경 이사건 경매 목적물과 관련한 공사 도급계약(내부 인테리어 공사)의 수급인으로 일을 완성하고 받을 공사대금 채권 금 9,000만원의 채권으로 대물변제예약으로 이사건 건물을 점유하면서 위 공사대금 채권의 변제를 받을 때까지 유치권 행사중이라고 법원에 유치권을 신고하였다.
(2)매수인의 낙찰과 매각 물건 명세서의 내용
매수인은 2007.01.0.4경 6회 매각기일에 56,789,000원에 낙찰되었다.다만 당시 부동산현황조사서에는 서윤석이 주민등록에 등재되어 있고,매각물건명세서의 비고란 아래와 같이 유치권신고 내용이 요약되어 있을 뿐이었다.
비고란
토지 별도 등기있음.유치권자 정희호로부터 유치권(금90,000,000)신고가 있었으나 그 성립여부는 불분명함.특별매각조건 매수보증금30%
(3)매수인의 부동산 인도명령신청과 심문, 인도명령 취소
매수인은 2007.1.4경 금 43,520,000원(감정가격:85,000,000원)으로 6회 유찰된 물건을 낙찰받고 그 일주일후 매각허가결정을 받은 뒤 2007.2.13.경 매각대금을 전액 납부하고 소유권이전등기를 받았. 그 후 007.2.14. 경 당시 직접점유자라는 서윤석199)을 상대로 부동산 인도명령신청과 점유이전금지 가처분을 신청하였다.법원은 2007.3.20경 부동산 인도명령결정을 내렸다가 정희호가 이의신청을 하자 같은 해 4.10.경 매수인과 유치권자를 심문한 후 같은 달 13.경 위 2007.3.20자 부동산 인도명령결정을 취소하고 매수인의 인도명령 신청
을 아래와 같은 이유로 기각한다고 결정하였다.
| 199) 유치권자는 간접점유를 할 수도 있지만 현실적으로 서인석이 점유하고 있어 매수인은 그를 직접 점유자로 보고 부동산인도명령을 신청하였으나, 유치권자라는 정희호는 자신이 점유자이고 위 서인석은 점유보조자로 주장하고 있었다. |
유치권자가 이사건 부동산과 관련한 공사대금 채권을 가지고 있고, 이사건 경매개기기입등기일이전부터 현재까지 피신청인서윤석을 통하여 위부동산을 점유하고 있는 이상, 유치권자는 이사건 부동산에 관한 유치권자로서 이를 점유할 정당한 권원이 있는 자라 할 것이고, 유치권자의 점유와 동일시할 수 있는 피신청인의 점유 또한 유치권자와 마찬가지로 정당한 권원에 의한 것이라고 할 것이다.
(4) 매수인의 서윤석에 대한 점유 포기 각서 확보 및 이사건 부동산 점유매수인는 2007.5.4.경 위 서윤석에게 이사비용등 명목으로 금 1,200만원을 준 후 동인으로부터 점유 포기각서를 받고 위 주택을 인도받았다.
(5)유치권자의 이사건 부동산 무단 침입 및 이명희의 고소
서윤석이 이사가던 날, 서윤석은 고의적으로 유치권자를 따돌리고 매수인로부터 이사비용을 챙겨 이사를 가버리고 ,유치권자의 전화에 응하지 아니하였다.그날 오후 7시경 유치권자는 이사건 부동산에 인기척이 없고 이사를 간 흔적이 보여 열쇠 수리공을 불러 문을 열고 들어가 수일(數日)을 그곳에서 취사하다가 같은달 7.경 다시 열쇠 수리공을 불러 열쇠를 교체하여 다른 사람으로 하여금 점유하도록 하였다. 며칠후 매수인측은 유치권자가 다른 사람을 시켜서 점유시킨 것을 확인하고는 유치권자를 주거침입,재물손괴 죄로 경찰에 고소하였다.
(6) 매수인의 부동산 인도명령 재신청과 인도명령 결정
매수인는 2007. 5. 28.경 법원에 부동산 인도명령을 다시 신청하였다.그러자 법원은 피신청인에게 아래와 같은 내용의 심문서를 송부하여 소명 자료를 제출하도록 송달하였다.
피신청인이 별지 목록 부동산을 아무런 권원 없이 점유하고 있다는 이유로 위 부동산의 매수인으로부터 부동산 인도명령 신청이 당원에 제기되었습니다. 따라서 피신청인이 위 부동산을 점유하고 있는지, 점유하고 있다면 점유하게 된 경위 및 매수인의 인도 명령 신청을 거부할 수 있는 사유 등에 대하여 소명하시기 바랍니다. 이서면이 도달한 날로부터 10일 이내에 서면으로 의견을 진술하여 주시기 바랍니다.
그러나 피신청인에 대하여는 수취인 불명으로 2회나 우편이송달이 되지 않자 법원은 2007.6.15.경 공시송달을 하게 되었고 2007.7.12.경 부동산 인도명령결정이 다시 나게 되었다.매수인는 수원지방법원 집행관에게 부동산 인도 강제집행을 신청하였고 같은 달 31.경 위집행관은 유치권자에게 부동산 인도강제 집행 예고서를 보내게 되었다.
(7) 유치권자의 청구이의의 소 제기와 강제집행정지결정
유치권자는 2007.8.2.경 매수인를 상대로 청구이의의 소(청구취지:피고의 원고에 대한 수원지방법원 2007타기 2000호 집행력있는 결정정분에 기한 강제집행은 이를 불허한다.)을 제기하였다.청구원인은 자신이 정당한 유치권자이고 특히 나중에 신청한 부동산인도명령신청 심판 과정에서 관할 우체국 담당집배원이 ‘이사건 신청서에 표기된 주소지를 방문하여 배달을 시도하였어야 함에도 불구하고 단지 본인의 판단에 의하여 수취인이 살지 않은 것으로 생각하고 법원에 우편물을 발송하였습니다.’라고 주장하여 절차상의 하자로 공시송
달로 확정된 것은 잘못되었으므로 강제 집행력의 배제를 구한다고 주장하였다. 유치권자는 피고의 강제 집행을 막기 위하여 같은 날 강제 집행정지신청을 신청하자 법원은 금1,000만원을 담보로 공탁할 것을 조건으로 이사건 본안소 판결 선고시까지 강제 집행정지결정을 내렸다
(8)매수인는 반소로 건물 명도 등 청구
매수인는 위 청구이의의 소에 대항하여 이사건 부동산에 대한 소유권을 취득하였고 유치권자측이 무단 점유하고 있음을 이유로 위 부동산을 명도하고 원고가 소유권을 취득한 이후부터 명도일까지의 임료 상당의 손해를 구하는 반소(反訴)를 제기하였다.
(9)매수인의 승소
2008.2.12.경 법원은 유치권존부와 관련하여 아래와 같은 취지로매수인( 피고) 승소 판결을 내렸다.원고가 소유권이 이전된 공사도급인이 아닌 다른 사람 아파트를 무단 불법점유한 점으로 패소되었다.
(10) 피고의 채권압류및 전부 명령 신청
이 사건 소송 후 유치권자는 즉시 점유를 인도하지 않는데다 손해배상을 할 여력이나 의지가 있는지 의심되었다. 매수인은 위 사건 1심 가집행선고부 판결을 채무명의로 하여 유치권자가 위부동산 인도명령 집행 정지 결정을 위해 담보로 공탁한 금 1,000만원의 회수 청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 결정을 받아 집행하였다.
4) 이 사건 유치권 행사의 평가
첫째 사건을 차분하게 해결해 갔다.처음에는 서윤석의 점유가 점유보조자의 점유인지 아니면 직접 점유자인이 분간하지 못하였다. 위 서윤석을 만나 점유경위(자신도 받을 돈이 있어 직접점유하고 있다고 주장)를 확인하고 만약을 대비하여 위 서윤석의 이해관계를 살펴 이사비를 주고 점유를 사실상 양도받아 유치권이 상실되도록 하였다.(민법제328조,대법원2009.11.26.선고 2009다35552판결)
둘째 사건 과정에서 절대 실수를 하지 않아야 한다. 매수인이 서윤석으로부터 점유를 인도받고 시정장치를 해둔 사이, 유치권자는 시건장치를 훼손하고 주거를 침입하였다. 매수인는 주거침입,재물손괴죄등으로 고소하였고 유치권자는 경찰에서 점유하게 된 경위를 경찰에서 자세하게 진술할 수 밖에 없었다.
유치권자는 채무자로부터 이사건 아파트가 제3자에게 소유권이 이전되었음에도 점유하여 불법점유로 유치권이 성립할 수 없다는 것을 경찰에서 자백하는 꼴이 되었다.
셋째 여기서도 쟁점은 점유였다. 현재 실제 점유하고 있는 서윤석이 적법한 점유자인지, 그리고 서윤석으로부터 매수인이 점유를 양도받은 후 유치권자가 점유를 침탈해도 점유를 인정할 수 있는지였다. 우선 유치권자는 처음 소유권보존등기인인 박**의 형에 대하여 공사대금채권이 있으나 그후 소유권이전이 된 이**에 대하여는 채권이 없어 원칙적으로 현재 소유자인 이**에 대하여는 정당한 채권자가 될 수 없었다. 그런데 매수희망자였던 매수인으로서는 위와 같은 소유권이전관계등에 대하여 쉽사리 알기 어려웠다.유치권자는2005.06.30.자 권리(유치권)신고서에 유치권 취득경위에 대해 설시하면서 원래 도급인인 박**가 약속을 이행하지 않고 있다면서 그 내용에 대해 아래와 같이 기재하였다.
3.등기의무 불이행
(1)이사건 신축건물의 실질상 건축주는 채무자 박**입니다. 박**은 건물이 준공되자 2004.2.26. 동생 박**명의로 보존등기를 경료하였고,이어서 2004.3.18.배우자(처)인 이**로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 같은날 채권자 장**에게 순위 1번의 근저당권설정등기(채권최고액 8,000만원)를 경료하였고 이사건 경매절차에 이르게 된 것입니다.
(2)따라서 채무자 박**은 권리신고인에게 위 분양계약에 따라 대물변제키로 된 A동 302호에 대한 소유권이전등기의무를 불이행하고 있습니다.
위 내용으로도 원고는 채권관계가 직접 없는 소유권자의 건물을 무단 점유한 셈이 되어 유치권성립이 일응되지 않을 것으로 판단할 수 있었다. 그런데 위 유치권 신고 내용은 매각 물건 명세서에 자세히 설시되지 않고 단순히 “유치권자 정**로부터 유치권(금90,000,000)신고가 있었으나 그 성립여부는 불분명함.”라고 기재되어 있을 뿐 위와 같은 자료를 낙찰되기전까지 매수인 뿐만 아니라 다른 매수희망자들은 볼 수 없었다. 유치권자는 그 자신의 주장에 의하더라도 정당한 유치권자가 아니었는데 이를 볼 기회가 없어 여러번의 부동산인도명령신청과 본안 소송을 계속하여 시간과 비용을 소비한 것이다.
*위와 같이 매수인는 유치권자가 처음부터 성립되지 않은 허위의 유치권을 신고하여 경매개시결정기입등기일인 2005.06.01.경부터 2008.03.07.경까지 1년 9개월 가량 경매 목적물에 대한 소유권 확정을 지연시키고 낙찰가율도 인근낙찰가율이 88.52%임에 비추어 66.81%로 22%가량 저가로 낙찰되게 하고 ,유치권신고로 인한 비용이 낙찰가의 32.11%에 이르렀고 나중에 유치권자를 상대로 소송을 하고 소송확정될 때까지의 낙찰가현가를 구하면 63,046,905원이 되어 감정가대비 74.17%가 되므로 인근낙찰가율(66.81%)보다 7.36.%보다 높아져 사실상 6,256,000원상당의 손해를 보게 된 것이다.
유치권자로 하여금 유치권신고를 제대로 하고,매수희망자들도 유치권신고 내용을 볼 수 있는 기회가 있거나 법원이 유치권자를 심문하여 자료등을 제출하거나 보완하도록 할 필요가 있었다.
4. 가평 공장 허위 유치권 사건
1) 사건
김일성는 2007.4.10.경 가평군 소재공장을 낙찰받았다. 그런데 이미 주식회사 성일에스가 2006.10.17.경 유치권신고를, 주식회사 건영플랜트가 2006.11.2.경 유치권신고를 하였다. 김일성은 2007.07.경 부동산인도명령을 신청하였으나 기각되어 2007.9. 14.경 유치권자를 상대로 건물명도와 임료상당의 손해배상을 청구하였다. 2008.10.29.경 1심에서 원고승소 판결이났다.
2) 이사건 쟁점
첫째 유치권자들이 실제 점유한 시기가 경매개시결정기입등기일인 2006.03.16.전인가 후인가
둘째 유치권자 주장의 점유가 과연 유치권 성립요건상 점유행태를 만족시키고 있는가.
3)각 쟁점에 대항 공방
(1)유치권자들의 이사건 부동산에 대한 점유 시기
① 매수인측 주장
유치권자들중 일부가 이사건 부동산에 대한 점유를 개시한 시기는 이사건 경매 6회 매각기일 전후인 2007.4.초경으로 짐작하고 있다. 채무자 주식회사 건진생명과학에 근무하였던 근로자들이 제출한 체불내역서(이사건 경매기록에 첨부되어 있슴)에 보면 신청외 김환이 2005.9.경을 마지막으로 그달 월급 금650,000원의 지급을 채무자에게 요구하고 있다. (소갑제2 호증200) 체불내역서) 그 때까지 채무자측이 종업원들을 통하여 이사건 부동산을 점유한 것으로 볼수 있다.
| 200) 소갑호증으로 표시된 것은 본안 사건이 아닌 부동산인도명령신청을 하면서 증거표시를 한 것이다. |
한편 유치권자 주식회사 성일에스의 유치권 신고서(소갑제3 호증의 1)와 판결(소갑제3 호증의 2 )을 보면 ‘채권자는 채무자의 의뢰로 2004.12.2. 케이지엔피용내부칸막이공사를 완료한 것으로 주장되고 판결한 것으로 되어 있고 일부 공사대금을 지급받고 나머지 잔대금은 받지 못하였다’고 2006.7.14.에는 채권신고를 (소갑제 3호증 3. 사건 2006타경 8712 부동산 임의경매건)하였고 2006. 10.17. 경 유치권신고를 하였다.빨라도 2006. 10.17경전후부터 유치권상 점유 문제를 새삼 생각하였을 것으로 보였다.또 유치권자 주식회사 건영플랜트의 유치권 신고서(소갑제 4호증의 1 )를 보면 ‘채권자는 채무자의 의뢰로 2005.4.30. 경 GMP시설공사를 완료하였으나 일부 공사대금을 지급받고 나머지 잔대금은 받지 못하였다’고 2006.11.2. 유치권 신고를 한 것으로보아2006.11.2.경 전후부터 점유 문제를 고려할 가능성이 있다. 유치권자 주식회사 성일에스나 동 주식회사 건영플랜트의 경우 그 유치권신고서류를 보면 (소갑 제3호증의 1,소갑제4호증의 1,2)모두 신청외 박석음 (전화 02-572-2181, 016-742-0866)이 신고자의 대리인이나 제출자로 되어 있으나 위 회사의 정상적인 직원으로는 보이지 않는다. 왜냐하면 위 박석음은 서울 종로구에 주소를 두면서 유치권자들과 사전에 아무런 직책상 관련을 갖지 않았고 또 이에 대해 유치권자측이 증명한 적이 없다. 2006.7.14.자 채권신고서(소갑제3 호증의2 사건 2006타경8712 부동산임의경매 건)에 보면 위 박석음201)의 표시가 없는 것으로 보아 그 때는 관여하지 아니한 것으로 보인다.
| 201) 박석음은 경매가 시작된 후 유치권자를 접촉하여 유치권 신고를 빌미로 돈을 받아 내는 이른바 브로커역할을 했을것으로추정된다. |
유치권자 서운주(삼성토건전기공사)의 유치권신고서(소갑제5 호증의 1)을보면 ‘채권자는 2004.2.6. 승계하여 건축공사및 전기공사를 준공하여 마무리하였으며 (소갑제5 호증의 2 전기수전설비 하도급 계약서에 의하면 공사기간이 ’2005년3월4일부터 2005년3월15일까지‘로 되어 있어 적어도 2005.3.15.경까지는 공사를 마무리하였고 일부 공사대금을 지급받고 나머지 잔대금은 받지 못하였다’고 2007.3.20. 유치권신고를 한 것으로보아 2007.3.20.경전후부터 유치권문제를 고려할 가능성이 있다. 결국 유치권자들은 모두 2005.3.15.경까지는 공사를 모두 완료하고 공사시 필요했던 점유를 채무자에게 인계한 것으로 보인다. 다만 잔대금을 지급하
지 못한 상태에서 채무자는 그 직원이 체불월급을 달라는 것으로 보아 2005.9월경까지 이사건 부동산을 점유하고 있는 것으로 보인다.그 이후 한동안 위 공장은 채무자에 의해 시정된 채 제3자가 점유한 적이 없다.
감정평가사는 2006.3.27.경부터 같은달 4.14.경까지 경매 목적물을 조사하여 작성한 경매사건 감정평가서(소갑제 6호증의 1) 첨부 공장(사업체 )평가 요항표(2)(소갑제6호증의 2) 제5.기타 참고사항란에 ‘1)본건기계기구중 기호(10)은 (주)삼지에서 압류표시되어 있으나 평가하였는바 취급시 확인하시기 바랍니다. 2)본건 기계기구중 기호(2,18,.9)은 소재불명으로 평가외로 하였으며,기호(17)은 기계기구목록상 2001년 02월 제조되어 있으나 현지조사결과 독일약품(‘89년 12월) 스티카가 부착되어 있는등 확인 불가하여 평가외로 함.’이라는 기재로 보아 감정 평가가 이루어 지고 있는 동안 채무자나 기타 제작자등을 통해 위 기계등을 구체적으로 확인할 수 없어 독자적으로 감정 평가가 이루어진 것으로 추정된다.평가기간동안 유치권자의 점유는 없었다.
집행관은 이사건 부동산에 대하여 ‘ 2006.4.13. 18:00경 ,같은달 20.20:30경, 같은달 24.09:40경’ 3회에 걸쳐 ‘점유자 확인을 위하여 야간에도 방문하였으나 아무도 없었음‘, ’이건 공장에 수차례방문시 아무도 만나지 못하였으며 공장운영이 중단된 것으로 보인다고‘ 보고서를 작성하였다. (소갑제7 호증 부동산현황조사보고서 참조)그동안 유치권자의 점유는 없었다.
또 매수인이 이사건부동산 현황 파악을 위하여 2007.3월경 방문확인한 바 있으나 아무도 발견하지 못하였다. 2007.4.10.경 이사건 부동산을 낙찰 받은 후 이사건 소송을 제기하기 전까지 현장에 가보면 가끔 점유자라고 자칭하는 자가 보였다.유치권자 주식회사 성일에스, 주식회사건영플랜트의 대리인이라면서 신청외 정수가 가끔 낮에 이사건 부동산 사무실에 텔레비젼을 시청하고 있는 것을 보았다. 2007.7.3. 오후 위 정수를 만나 확인한 바 그는 2007.4.초순경부터 다니기 시작하였고 (소갑제8 호증의 1 녹취속기록) 주식회사 성일에스의
대표이사인 박수현으로부터 보수를 받을 것으로 예상하고 있었다.
유치권자들의 점유 일시를 좀더 분명히 하기위하여 사무실 전기를 사용하는 출처를 확인한 바 인접해 있는 경기 가평군 소재 주택으로부터 인입되는 것으로 보여그곳에 사는 60대전후의 주인 여자로부터 확인한 바 (소갑제8호증의 2. 녹취속기록 3. 위치도) 두어달정도 전인 2007.4월경 전후하여 월20만원을 받고 전기를 끌어 쓰도록 한 바 있다는 것을 확인하였다.
유치권자 성일에스는 2006. 2. 24.경 청구금액 금51,000,000원에 관하여 의정부지방법원으로부터 가압류 결정을 받아 등기하게 된다.(갑제1호증의 1내지 18 각 등기부등본 참조) 2006. 7. 14.경 이 사건 경매(의정부지방법원2006타경 8700)에 관하여 채권금액을 신고한다.(갑제3호증의 2. 사건 2006타경8712 부동산임의경매건) 2006. 10. 17.경 신청외 박석음이 청구금액 6,600만원에 대하여 유치권을 신고한다.(갑제3호증의1 유치권신고서) 통상적인 과정이라면 현실적으로 유치권신고가 채권 신고보다 실효적이고 중요하므로 더구나 2006. 3. 15.경 경매개시결정기입등기가 되어 있으므로 위 유치권신고와 채권신고를 동시에 하거나 적어도 유치권신고를 먼저 하였어야 할 것으로 보인다. 그런데 채권신고보다 3개월뒤 유치권 신고를 한다. 유치권자 건영플랜트는 2006. 11. 2.경 신청외 박석음을 통하여 이 사건 부동산에 대한 유치권신고서를 법원에 제출하고 있다.(갑제4호증의 1. 유치권신고서, 2. 위임장) 그러면서 공사잔대금 313,300,000원이 청구 채권이라고 주장하고 있다. 위 박석음은 위 유치권자들 두 회사에 대하여 약 16일간의 차를 두고 같은 유치권신고를 하고
있다.
재판장의 석명요구에 따른 사진 판독 내지는 그 진실 규명이 이루어졌다. 유치권자들이 사진을 찍은 일은 설치 기계등 유체동산 경매를 위하여 이 사건 부동산을 드나들 때 찍었던 것이 분명하다. 위 유체동산경매를 집행하기 위하여 당시 집행관들이 드나들 때가 2006.10.23.경인 것으로 보아 (을제8호증 집행사건 상세정보 참조)그 때 우연하게 찍은 사진들을 유치권자들은 이사건 유치권 관련 사진의 일시를 2006.1.9.로 포토샵으로 조작하였다.
위와 같은 행동을 종합해 보면 이 사건 부동산에 대한 유치권자들의 유치권 문제가 거론된 것은 2006. 10월 이후의 일이다.
(2) 유치권자들이 2006. 3.월경 적어도 점유라고 주장할 정도의 최소한의 외양을 갖추는 행위를 하고 있었는지 여부.
유치권자들의 2008. 2.자 준비서면에서 ‘유치권자들은 2006. 1. 3.경 신청외 주식회사 건진생명과학의 실질적인 사주인 김창진로부터 이 사건 부동산의 출입열쇠를 넘겨받았고(을 제7호증의 1 내지 3 사실확인서, 인감증명서, 신분증), 2006. 1. 9.경부터 이 사건 부동산의 출입문 등에 자물쇠를 채워두고 그 출입을 통제하기 시작하였습니다. 유치권자들은 이 사건 건물의 내외부의 경비․수호 등의 임무를 신청외 박수형(유치권자 성일에스의 대표이사 박수현의 친형), 정수만에게 맡겼다.(을 제9호증의1, 2 각 사진, 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하면서 촬영한 사진이고, 위 사진속의 인물 중에는 유치권자 성일에스의 대표이사 박수현과 관리인 정수만 등이 있습니다.) 위 박수형, 정수만은 그 무렵부터 매일 4회 이 사건 부동산 내부를 점검하고(순찰시간은 06:00, 13:00, 19:00, 23:00로 정하였지만 다소 시차가 있을 때도 있었습니다.), 외부와 주변을 순찰하면서 이 사건 부동산에 대한 경비․수호를 하며 외부인의 출입을 통제하였다.(을제10호증 정수만의 사실확인서)’ ‘유치권자들은 2006. 2.경부터 이 사건 부동산의 바깥 벽면에 “(주)건영플랜트/(주)성일에스가 유치권을 행사중이다.”라는 취지의 문구가 기재된 소형 현수막을 설치하고 대외적으로 유치권을 행사하고 있다는 취지를 밝혔는데, 누군가에 의해서 훼손이 되곤 하였습니다. 그리고 2006. 12. 22.경 부착한 소형 현수막과 안내간판은 원고 등이 현장에 도착했을 때도 부착되어 있었는 바, 따라서 원고는 이 사건 부동산이 유치권이 행사 중인 부동산이라는 사실을 알았음이 명백합니다.(을제14호증의1 내지 4 각 사진)’
굳이 유치권자들 주장 속에 진실의 여지가 있는 팻말은 2006. 1.초순경에 잠깐 있다가 없어져 버릴 수도 있다.그러나 이를 가지고 계속되어야 하는 점유의 징표로 삼을 수 없다. 그리고 관리인들이 수회 순찰한다고 하나 이는 제3자가 전혀 인식할 수도 없고 또 인식된 바도 없다. 그런데다 잡행관이나 감정평가사가가 공적인 임무를 수행하러 왔을 때 즉시 그들을 응대할 수 있는 체제도 전혀 없다. 위 점유의 존부 판단 기준이 되는 외부의 인식가능성, 각인된 인식, 공간적 관계, 시간적 관계, 사람과 사회 일반인과의 관계에 대하여 전혀 입증을 하지 못하고 있다.(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005다24677 판결 참조)
| 대법원 2005. 9. 30.선고 2005다24677 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 임차인이 임대인에게 부동산의 열쇠를 넘겨 준 후 임대인의 승낙하에 비품 등을 남겨 놓은 경우, 임차인은 부동산을 무단으로 점유·사용하고 있다고 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제192조 / [2] 민법 제192조 , 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479) , 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결(공1999상, 737) , 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결(공2001상, 435) 【전문】 【원고, 피상고인】 종단대순진리회 【피고, 상고인】 주식회사 조흥 (소송대리인 변호사 안석태) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2005. 4. 14. 선고 2004나10077 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고가 소외인 등으로부터 이 사건 부동산을 임차하여 예식장 등으로 사용하여 오던 중 원고가 1999. 5. 21. 이 사건 부동산의 소유권을 취득하여 임대인의 지위를 승계한 사실, 원고는 2003. 4. 1. 피고로부터 위 임차보증금 반환채권을 양수한 주식회사 하나은행(이하 '하나은행'이라 한다)에게 임차보증금을 반환한 사실을 인정한 다음, 피고가 그 이후에도 여전히 이 사건 부동산을 예식장 등으로 점유·사용하고 있다는 원고의 주장을 받아들여 피고에 대하여 임료 상당의 부당이득금의 반환을 명하였다. 2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 물건에 대한 점유란 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이다 ( 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다58924 판결 , 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 , 2003. 11. 14. 선고 2001다78867 판결 등 참조). 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 증거들을 모두 종합하여 보더라도 원고가 하나은행에게 임차보증금을 반환한 2003. 4. 1. 이후 피고가 계속 이 사건 부동산을 예식장 등으로 점유·사용하여 왔다는 사실을 인정하기에는 부족하다고 보일 뿐이고 달리 이를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없는 반면, 오히려 피고는, 2000. 12.경 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 교부함으로써 이미 이 사건 부동산을 명도한 바 있고, 다만 원고의 승낙 아래 드레스 등 일부 비품과 집기들(반소청구로 인도를 구했던 물건들이다. 이하 '이 사건 비품등'이라 한다)을 이 사건 부동산에 보관시켜 두었으며, 2003. 6. 4.경 원고의 요구에 따라 이 사건 비품 등을 수거하려고 하였으나 원고의 관리인이 문을 열어주지 않는 바람에 실제 수거를 하지 못하게 된 것 뿐이라고 주장하면서 이에 부합하는 증거들을 제출하고 있고, 원고도 하나은행이 원고를 상대로 제기한 임차보증금 반환청구 사건에서 2000. 12. 31.경 이 사건 부동산의 열쇠를 건네받은 사실을 자인하면서 그 때까지 이 사건 부동산을 명도받지 못했기 때문에 보증금을 돌려줄 수 없다는 등의 주장은 전혀 한 적이 없으며, 2003. 6. 2.경 피고에게 발송한 내용증명(갑 제4호증의 1)에서도 이 사건 부동산에 대한 명도가 완료되었음을 전제로 이 사건 비품 등의 수거만을 요구하였던 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 피고는 2000. 12. 31.경 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 넘겨줌으로써 일응 이 사건 부동산을 명도했다고 봄이 상당하고, 따라서 그 이후에도 피고가 이 사건 부동산을 계속 점유·사용하고 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다만, 피고가 원고에게 이 사건 부동산의 열쇠를 넘겨준 이후에도 이 사건 비품 등을 남겨 놓고 있었다고 하더라도 이는 원고측의 승낙 또는 묵인 아래 이루어진 것으로 보일 뿐이므로 이로써 피고가 이 사건 부동산을 무단으로 점유·사용하고 있다고 볼 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고가 이 사건 부동산을 무단으로 점유·사용하여 부당이득을 얻고 있었음을 전제로 그 반환을 명한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 점유와 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 |
(3)사진 변조 발각
유치권자들이 답변서에서 을제9호증의 1,2로 사진을 제출한 바 있다. 위 사진은 2006.1.9자 날짜가 기재되어 있고 이사건 공장의 출입구에서 관련된 분들이 서서 기념사진을 찍은 식으로 되어 있었다. 이 사건 변론 재개후 재판에서 재판장이 유치권자측에게 위 사진의 원판을 제출할 것을 명령하였다.이에 대해 유치권자측이 사진기도 ,저장한 컴퓨터도 없다면서 여러 참고인의 진술서등을 제출하여 마치 진실인 것처럼 주장을 계속하였다.이에 대해 매수인측 주장이다. 을제9호증의 1,2 사진을 유치권자들이 주장하는 2006.1.9경 촬영된 적
이 없다. 그들이 찍은 시기는 주식회사 건진생명과학에 대한 동산 경매가 실시되던 2006 년 10월 경으로 예측할 수는 있다.(을제8호증 상세정보 참조)만약 유치권자들이 이른바 유치권을 목적으로 하였다면 당연히 유치권자들 주장의 소형팻말이나 현수막에 대하여 사진을 촬영해 두었을 것이고 이를 제출한 것인데 이에 대한 자료 제출이 없다.우선 눈에 띄는 조작 흔적은 위사진의 오른쪽 하단에 찍힌 ‘2006. 1. 9.’란 촬건영시의 위조여부이다. 위 글씨는 이른바 굴림체로 일반 컴퓨터에서 생성해 낼 수 있는 자판이다.이사건 사진속의 날짜는 여러 가지 과학적인 논리로 포토샆과 같은 후보정 프로그램을 통해 충분히 삽입된 것으로 추정된다.
(4)재판의 결과
2008.10.29.경 제1심은 원고승소로 끝났다. 피고의 점유 여부에 대해 모든 자료를 종합하고 더구나 사진들이 조작된 것으로 의심되어 경매개시결정기입등기전에 점유하였다는 것을 인정할 수 없다는 것이다.
2) 판단
채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결).
이 사건에서 피고들의 점유가 이 사건 부동산에 대하여 경매개시결정의 기입등기가 경료되기 이전에 개시되었는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 을 제7, 9, 10, 18, 20, 22, 23, 25호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 정수만, 김창진의 각 증언은 갑 제3, 4, 6, 9, 13호증, 을 제11, 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 의정부지방법원장, 민기에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실관계에 비추어 보면 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제3, 11 내지 17, 19호증(가지번호 포함)의 각 기재, 증인 정형의 증언만으로는 피고들이 이 사건 임의경매의 경매개시기입등기 전에 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 이를 전제로 한 피고들의 주장은 이유 없다.
ⓛ 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 감정평가하였던 민기는 2006. 3. 27.부터 같은 해 4. 14.까지 사이에 약 5회에 걸쳐 이 사건 부동산을 방문하였는데, 당시 시건장치가 되어 있었던 공장건물의 문을 열어 준 자는 피고들이 아니라 건진생명과학의 차장 김이호이었고, 당시 유치권 행사와 관련된 현수막, 팻말 등은 없었다. 피고들은 건진생명과학의 실질적인 경영자인 김진로부터 피고들이 이전에 공사하면서 사용하였던 열쇠 복사본을 이용하여 이 사건 부동산을 관리하도록 허락받았다고 주장하나, 김이호에게 공정건물의 문을 열어주도록 연락한자도 건진생명과학의 이사 정형으로서 당시에도 여전히 건진생명과학에서 공장건물의 열쇠를 보관하고 있으면서 이 사건 부동산을 점유, 관리하였던 사정을 짐작케 한다.
② 이 사건 임의경매절차에서 이 사건 부동산의 현황조사를 담당하였던 의정부지방법원 집행관 고택의 직원인 김호는 2006. 4. 13. 18:00. 2006. 4. 20. 20:30. 2006. 4. 24. 09:40에 이 사건 부동산을 방문하였는데, 당시 아무도 만나지 못하였고, 유치권행사와 관련된 현수막, 팻말 등은 발견되지 않았다.
③ 피고들은 이 사건 임의경매절차에서 개시결정이 있은 때로부터 7월 남짓 지난 2006. 10. 17.(피고 성일에스), 2006. 11. 2.(피고 건영플랜트)에 이르러서야 유치권을 신고하였는데, 피고 성일에스는 2006. 7. 12. 경매법원에 채권신고를 할 당시에는 이와 같은 유치권을 주장하지 아니하였다.
④ 피고들은 2006. 1. 9.부터 정만에게 공장건물의 관리를 위임하였다고 주장하나, 그에 대한 급여지급이 확인되는 것은 2007. 1.부터일 뿐이다. 피고들은 피고 성일에스가 대표이사의 친형인 박형에게 관리인 급여를 송금하고, 박형이 정만에게 급여를 지급하였다고 주장하나, 이에 관한 객관적인 금융자료를 제출하지 못하고 있다.
⑤ 피고들은 2006. 1. 9. 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하면서 촬영한 사진이라면서 을제9호증의 1, 2를 제출하고 있는데, 위 사진의 조작을 주장하는 원고의 2008. 8. 19. 준비서면이 제출된 이후에 피고들은 위 사진 하단에 기재된 날짜표시는 피고 측 직원이 포토샾으로 그 숫자를 기재해놓은 것이라고 자인하고 있고, 디지털카메라로 촬영된 위 사진에 관한 파일을 보관 중 멸실하였다고 진술한 있어 위 사진은 사후에 그 날짜를 소급하여 기재하여 넣은 것으로 의심할 만한 충분한 근거가 있다.
6) 이사건 유치권 행사의 평가
첫째는 매수인측이 최선을 다해 증거를 수집하였다. 매수인측으로서는 언제부터 유치권자들이 점유하였는지 이를 추측할 수 있는 단서를 찾아 가는 것이었다.경매기록상 감정평가사나 집행관의 조사 내용들을 찾아 사실조회하고 공장 옆아주머니를 진술을 듣고 사건을 면밀히 분석하는 것이었다.
두번째는 우리에게 유리한 시간을 찾는 것이다. 재판은 변론의 상황에 따라 한 때 원고 ·피고에게 유불 리가 춤을 춘다. 이사건에서 매수인측은 유치권자가 낸 2016.01.09.자 사진에 대해 다른 증거에 비추어 별다른 비중을 두지않았다.그러나 재판부는 비중을 주는 것으로 보였고 이를 뒤집기 위해 변론재개를 요청하여 결국 위 사진이 변조된 것으로 증명력을 배척할 수 있었다.
셋째 주장이나 증거는 원본이고 일관된 것이 좋다.피고는 사진을 제출하면서 일부 포토샵등으로 조작하여 내는 바람에 결국 점유의 시기에 대한 결정적 패착을 한 것이다.만약 그 사진이 없이 주장을 이어갔다면 도리어 매수인측이 불리할 수도 있었다.
넷째 경매개시결정기입등기일 전후 점유 였는지 여부다. 위 기일전후로 점유 여부가 문제된 것은 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결이후로 정착이 되었다.부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 한 점유자는 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이다.
문제는 위 판결을 일반인은 모를 수 있다. 집합건물이 부도가 나 경매에 들어 갔을 때 각자 구분건물에대한 유치권신고서를 보면 그 신고 자체로 경매개시결정기입등기일 이후 점유를 시작하였다고 쓴 것이 많이 보였다.그래서 위 판결지식을 갖고 있느냐,위 유치권신고 내용을 아느냐에 대해 매수희망자에게는 엄청난 차이를 만들어 낼 수 있다.법령에서 알 수 없는 판례등에대하여는 법령화하거나 일반인이 알 수 있는 홍보를 할 필요가 있다.
| 대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【전문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
다섯째 점유의 판단기준에 대한 문제다. 민법제 192조제1항은’ 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.‘는 규정만이 있다.위 규정내용만으로는 사실상 지배의 의미가 뚜렷하지 않다.그리고 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결에 비추어 관리인들이 상주하지 않고 공장을 하루 4번정도 둘러 보는 것으로 과연 점유를 하였다고 볼 것인가.판결로 판단하지 않았지만 난해한 문제다.
| 대법원 1992. 6. 23.선고 91다38266 판결 【소유권이전등기등】, [공1992.8.15.(926),2239] 【판시사항】 가. 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준 나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받은 경우 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 볼 수 있는지 여부 다. 부동산 매매에 있어 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있는지 여부 【판결요지】 가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당하다. 다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없다. 【참조조문】 가.나. 민법 제192조 / 다. 제245조 【참조판례】 가. 대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결(공1974,8007) , 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결 , 1981. 9. 22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373) / 다. 대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결(공1983,646) , 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985,1108) , 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결(공1992,1005) 【전문】 【원고, 상고인】 죽림사 (소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양 외 2인) 【피고, 피상고인】 영천단위농업협동조합 외 1인 (소송대리인 변호사 이주성) 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1991. 9. 12. 선고 90나5987 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없으며, 거기에 심리미진이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 나아가 살펴보면, 2. 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양의 상고이유에 대하여 가. 원심이 소외 1 이 1961.2.7. 경락받은 분할 전의 경북 영천군 (주소 1 생략) 임야 50정 8단 8무보(이하 분할 전의 임야라고 한다)를 당시 원고 사찰의 주지인 소외 2 의 간청에 의하여 원고 사찰에 반환하기로 하였다고 인정한 취지는 그 전부를 무상증여하기로 하였다는 의미라고 할 수는 없으므로, 원심이 나아가 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 (주소 2 생략) 로 분할된 15정 5무보(이하 분할된 임야라고 한다)는 무상양도하고 나머지 임야인 (주소 3 생략) 임야 35정 8단 3무보(이하 이 사건 임야라고 한다)는 금 2,000,000원에 매매하기로 하였다고 인정하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다. 그리고 원심의 위와 같은 사실인정이 정황증거의 판단을 그르쳤다고 할 수 없고, 이는 분할된 임야의 환원에 관련한 죽림사 사적비(을 제4호증의 1), 송덕비(을 제4호증의 2), 감사패(을 제4호증의 3)의 내용을 살펴보아도 그러하고, 원심의 이와 같은 사실인정이 피고의 주장에 어긋나는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다. 나. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 임야에 대한 피고 2 의 점유가 무과실이라고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고 2 가 이 사건 임야를 취득할 당시 소유명의자는 피고 영천단위농업협동조합(이하 피고 조합이라고 한다)이었던 점에 비추어 보면 사찰재산처분에 관한 주무장관의 허가가 없었다고 하여 피고 2 의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수는 없을 것이고, 소론의 판례( 당원1978.7.25. 선고 78다449 판결 )는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 다. 논지는 사실심의 전권사항을 다투거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계에 터잡아서 원심판결에 부동산취득시효에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것으로서 이유가 없다. 3. 변호사 이정우, 홍윤기의 상고이유에 대하여 가. 원심이 인정한 바와 같이, 소외 1 이 재단법인 해성학원명의로 되어 있던 분할 전의 임야를 경락받아 원고 사찰의 주지, 신도회장 그리고 피고 조합장과의 교섭과 절충에 따른 합의에 터잡아 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 분할된 임야는 위 소외 1 - 원고 사찰의 신도회 - 원고 사찰 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 이 사건 임야는 원고 사찰 신도회 - 피고 조합 - 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경위에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고 사찰은 피고 조합명의로 소유권이전등기가 이루어질 때 이 사건 임야에 대한 점유도 이전하였고, 피고 2 는 피고 조합으로 부터 이를 매수하여 1976.4.21. 소유권이전등기를 할 때 이를 인도받아 점유하여 왔다고 볼 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 피고 2 가 소유권이전등기를 한 후 그의 명의로 개간허가신청을 하였고(을 제3호증의 1), 점유를 일부 침해하는 자들에게 퇴거요구를 한 사실이 있으며(을 제1호증의 2), 임차인과 임대차계약을 체결한 사실이 있는 점(을 제2호증의 1 내지 3)에 비추어보아도 그러하다. 논지는 피고 2 가 이 사건 임야에 대하여 객관적으로 명확할 정도의 배타적인 지배상태를 계속하지 아니하였다고 주장하고 피고 2 의 1976.4.21. 부터 10년 간의 계속점유를 부정하고 있으나, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다. 또한 이 사건 임야에 원고 사찰에 이르는 통행로가 있다고 하여 피고 2 의 점유가 배제된다고 할 수 없고, 원고 사찰과 피고 2 와의 점유가 경합되었다고 할 수 없다. 원고 사찰이 이 사건 임야를 인도하지 아니하고 점유를 계속하여 왔다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이며, 따라서 원심의 이 부분 설시에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 나. 피고 2 가 이 사건 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당할 것이고, 이 사건 임야 중 일부 토지에 소론과 같은 사정이 있었다고 하여 피고 2 가 일부의 점유를 상실하기에 이르렀다고 할 수는 없다. 다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아 보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아 보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이다. 그러므로 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건에서 피고 2 가 이 사건 임야의 등기부상 소유명의자인 피고 조합의 등기를 유효한 것으로 믿고 매수하여 점유를 개시한 것이 과실이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 이 사건 임야는 이미 1956.2.10.에 재단법인 해성학원 명의로 소유권이전등기가 되었던 것이고, 소외 1 은 조흥은행의 신청에 의한 강제경매절차에서 이를 경락취득하였으며, 피고 조합명의의 등기가 원고 사찰의 의사에 반하여 이루어진 것이 아닌 점에 비추어 보아도 그러하다. 라. 또 논지는 소외 3 이 피고 2 를 대리하여 이 사건 임야를 여우사육장으로 사용하는 등 점유 관리하여 왔으므로 점유자의 선의 무과실여부는 위 소외 3 의 점유를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나, 이는 피고 2 가 이 사건 임야를 인도받아 점유를 개시한 후의 일이고, 원심도 피고 2 가 이 사건 임야를 매수한 때 부터 위 소외 3 이 이 사건 임야를 점유하였음을 인정한 것이 아니므로 받아들일 수 없고, 원심이 피고 2 의 무과실을 인정한 점에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 원심의 전권사항을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 주장하여 원심판결이 위법하다고 탓하는 것으로서 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
다섯째 증거의 조작에 대한 형사처벌 문제다. 허위 유치권으로 매수인으로부터 돈을 받을 수 있다고 생각되었는지 이 사건에서는 브로커로 추산되는 사람이 개입되어 관리인들에게는 전부터 월급을 주었다는 수작업 증거를 제출하지 않나.사진을 조작하여 날짜를 기입하지 않나.관리인이라는 사람이 매수인을 협박하지 않나. 필요한 모든 죄악이 계속되고 있는데 이를 일일이 형사고소를 하지 못하였다.그이유는 경미한 처벌에 그쳐 실효성이 크지 않고 ,그결과 처벌을 감내하고도 죄를 저지를 수도 있기 때문이다.경매의 공정성을 확보하기 위
해 사법부에서 좀더 철저한 수사를 하고 그에 합당한 벌을 내려 허위·과장 유치권을 신고하지 못하도록 하는 풍토를 만들 필요가 있다.
여섯째 낙찰전에 유치권자들이 제출한 자료들을 볼 수 없었다.
원고가 볼 수 있었던 것은 매각기일까지 매각 물건 명세서에 기재된 특기사항으로 ‘유치권신고 있으나 그 존부는 불명임’이라는 문구였다.유치권자들은 유치권신고서류에 공사도급계약서,부가가치세 과세표준확인서 및 영수증, 세금계산서, 거래 통장, 견적서등을 제출하였으나 이를 구체적으로 확인할 기회는 없었다.그러나 매수희망자는 민사집행법제 90 조(경매절차의 이해관계인)상 이해관계인이 아니어서 위 서류를 볼 기회가 없고 위와 같이 ‘불명’이라는 무책임한 표현으로 일반인은 유치권이 성립하지 않은 것으로 오해할 여지가 많다.매수희망자에게도 유치권신고 내역을 볼 기회를 줄필요가 있다.
* 위와 같이 매수인는 허위의 유치권을 신고하여 경매개시결정기입등기일인 2006.03.15.경부터 2009.09.09.경까지 3년 3개월가량 경매 목적물에 대한 소유권 확정을 지연시키고 낙찰가율도 인근낙찰가율이 56.21%임에 비추어 36.70%로 20%가량 저가로 낙찰되게 하고 ,유치권신고로 인한 비용이 낙찰가에 33.29%에 이르도록 하였고,나중에 유치권자를 상대로 소송을 하고 소송확정될 때까지의 낙찰가현가를 구하면 859,178,832원이 되어 감정가대비 43.88%가 되므로 인근낙찰가율(81.51%)보다는 37.63%보다 낮아 736,720,892원상당
의 이득을 보게 된셈이다.
5. 부산 상가빌딩 허위 유치권 사건
1) 사건
부산중심지에 상가빌딩이 있었다. 그 빌딩2-6층까지 각 층 일부를 소유한 부부가 있었는데,근저당권설정한 은행에 의해 경매가 시작되었다. 의뢰인은 채권자 은행으로부터 채권을 인수한 유동화전문유한회사였다 .채권자의 근저당권 채권최고액은 2,838,000,000원,경매신청일은 2010.7.5. 경매개시결정일은 2010.7.6. 경매개시결정기입등기일은 2010.7.6. 경매목적물의 감정가는 2,130,000,000원, 배당요구종기일은 2011.10.28. 1차매각기일은 2011.27. 2차매각기일은 2011.3.7. 그때쯤 채권자측에서 소송의뢰가 들어왔다. 허위유치권을
배제하여 제값에 낙찰을 받을 수 있도록.이제 3차매각기일을 앞두고 있고 유치권 2건 신고등으로 최저매각가격은 1,043,700,000원(감정가대비49%)까지 떨어져 있었다.
유치권 하나는 제일인테리어 오제일이라는 사람이 신고한 것으로 건물보수 및 인테리어 공사대금으로 원리금합하여 307,200,000원,또하나 황문수이라는 사람이 임차인교회의 도급에 의한 공사대금 65,000,000원.도합 372,200,000원이었다. 당시주변의 6개월간 낙찰가율은 47.68%,1년간 낙찰가율은 61.66% .가능하다면 유치권을 배제하여 낙찰이 되게 하고 싶었던 것이다.
그래서 매수인은 유치권부존재확인청구소송을 2010. 3.30. 경 소를 제기하였다.그리고 일단 예정된 3차 매각기일을 연기시키고 소송이 진행되었다. 오제일은 2011.5.16. 경 소를 취하하였고 ,황문수은 끝까지 싸워 2011.8.26.경 판결로 유치권부존재가 확인되어 원고가 승소하였다. 경매는 일단 연기되었다가 재기되어 소송진행중인 2011.8.4.경 3차매각기일에 1,322,300,000원(62.08%)에 매각되었다.
압류채권자는 주변 유치권없는 일반 매물처럼 낙찰되었고 유치권상 피해를 면할 수는 있었다.다만 시간상 손해는 있었다.
2) 쟁점
첫째 유치권자들이 점유하고 있는가.
둘째 점유하였다면 경매개시결정기입등기일전부터 점유하고 있었는가.
3) 상호 공방
(1)압류채권자의 유치권 신고 서류 분석
①유치권자박상현의 신고와 제출증거 2010.7.6. 경매개시기입등기
유치권자는 경매물건의 건물보수공사및인테리어 공사 대금채권 240,000,000원과 2009.12.1.경부터 2011.1.월말까지 2부이자 67,200,000원 도합 307,200,000원을 신고하였다.증거로 2010.4.11.경 건물주에게 2009.11.9.자 각서내용대로공사대금 240,000,000원과 지연이자5개월분 24,000,000원을 지급할 것을 청구하
면서 ‘지금껏 유치권 행사를 미뤄왔으나 이제는 더 이상 어쩔 수없어 최후통지’를 한다는 내용증명우편, 2010 .2.9.자 같은 취지의 내용증명우편, 2008.6.20.자 건물주와 유치권자박상현사이의 건물4개층에 대한 공사대금299,000,000원,잔금은 공사완료일인 ‘7월30일’에,단 대출이 지연될 시는 3개월간 유예하며 그기간 내에는 유치권행사를 유보한다‘는 취지의 경동학원인테리어공사계약서,2008.6.1.자 견적서, 2009.7.30.자 잔금250,000,000원을 2009.10.30.까지 지급하며 그때까지 유치권행사를 유보하며 지연이자도 청구하지 않고 다만 완납하지 못할 경우 2009.11.1.부터 유치권을 행사하며 갑은 어떤 법적조치도 감수하기로한 건물주와 유치권자사이의 합의서, 2009.11.19.자 잔금 240,000,000원을 2010.1.30.까지 지급하며 2009.12.1.부터 월2부의 지연이자를 지급하며 ,완납하지 못할 경우 2009.12.1.부터 행사하려다 잠시 보류한 유치권을 행사하여도 이
의를 제기하지 않을 것을 약속한 건물주 명의의 각서,2011.1.11.자 박한수를 관리인으로 하여 경매건물을 점유하여 왔으며,’그간 임차인들을 위하여 유치권행사를 적극적으로 행사하는 것을 자제하여 왔음‘을 확인하는 건물주,임차인들의 연명 점유사실확인서,2010.4.20.자 박상현은 유치권 행사를 최대한 자제하여 입주자들이 영업할 수있도록 협조하고 박한수를 관리인으로 선임하여 건물을 점유관리함에 있어 경매시 유치권 행사를 할 수 있도록 최대한 협조한다는 내용의 입주임차인들과 박상현과의 합의서,그리고 유치권 행사대상이 된 각건물 (사실상 강의실)사진과 유치권행사중이라는 플랜카드 사진이 있었다.
분석 : 일응 유치권자가 공사를 한 것으로 보였고 실제 유치권 유무는 애매하게 보였다.왜냐하면 건물주와 박상현사이에 계약서가 있고 특히 2010.4.11.자 그리고2010.2.9.자 내용증명우편이있어 그 날짜 위와 같은 내용상의 사실이 있다고 일응 추정할 수 밖에 없었다.그런데다 그곳임차인인 박한수를 관리인으로 내세우고 있어 그가 실제 박상현의 점유보조자라고 한다면 유치권이 인정될 여지가 많았다.왜냐하며 위 박한수는 임차인으로 그곳에서 상주하며 강의 등 영업을 하고 있었기 때문이다. 다만 위 문건에서 보듯이 일단 유치권자 박
상현은 2008.7.30.경에 공사를 끝내고 건물을 일단 건물주에 양도하였으며 그 후 잔금과 이자를 재촉한 것으로 보였다.그러면서 입주자들에게 ‘임차인들을 위하여 유치권 행사를 적극적으로 행사하는 것을 자제’하는 것을 합의하여 주어 과연 그 ‘자제’가 실제로 유치권 행사인 ‘점유’를 하였다고 볼 것인지 아니면 포기한 것이라고 볼 것인지 법리상,증거상 의문으로 보였다.다만 위 박한수의 증언에 의해 그가 실제적으로 점유보조자로서 역할을 하고 유치권자가 실질적인 지배력을 발휘하고 있었다면 점유로 볼 여지도 있었다.또 플랜카드사진이 건물 벽에 부착하여 있기는 하나 그 상태가 최근 것으로 보여 과연 이사건 경매개시결정기일등기일인 2010. 7.6.경 이전에 설치한 것인지 의문이 들었다.
대책 : 따라서 유치권자의 주장이나 증거등을 주의 깊게 관찰하면서 이를 탄핵할 논리나 증거 수집이 필요하고 다른 증거방법도 고민해 볼 필요가 있다.
② 유치권자 황문수 주장과 제출증거
유치권자는 신청외 박사일이 삼일교회로 임차하여 사용하기로 한 6층부분에 대해 실내․외 간판, 공사일체를 공사하였으나 공사대금 일부를 받고 공사대금을 완납되지 아니하였다고 채권65,000,000원에 대하여 유치권 신고를 하였다.
증거로 날짜 불상, 박사일이 건물주로부터 보증금3천만워에 월500만원에 임차하였다는 부동산임 대차계약서. 임차인과 유치권자사이의 2010.10.5.자 공사금액 7,000만원짜리 공사계약서 (위 계약서의 공사금액 내역서에는 1.실내외 간판 (전등포함) 23,000,000원 2.내부 철거 및 인테리어 공사 26,800,000원,실내엠프설치공사 8,000,000원,옥탑식당공사 5,300,000원,실내강대상 (시설물포함) 6,900,000원)가 기재되어 있었다.) 공사과정을 촬영한 사진9장
분석 : 위 유치권신고서 내용은 이미 경매개시결정기입등기일인 2010.7.6.이후인 2010.10.6.경부터 공사를 시작하였다고 기재되어 있었다.그래서 점유시기가 처분금지효 때문에 경매상 유치권으로 대항할 수 없는 때로(대법원 2005.8.19.선고 2005다22688판결) 허위 유치권임이 분명하였다. 하루 빨리 유치권을 어떤 식으로든 배척해야 하는데 당사자가 설득되지 아니하면 판결을 통해 배척할 수 밖에 없었다.또 공사내역에 1.실내외간판 (전등포함) 23,000,000원 2.내부철거 및 인테리어 공사 26,800,000원,실내엠프설치공사 8,000,000원,옥탑식당공사 5,300,000원,실내강대상 (시설물포함) 6,900,000원등이 기재되어 있는데 직접 공사대금이 아닌 큰 경제적 손실없이 철거나 분리가 가능한 공사내역은 유치권상 견련성있는 피담보채권이라고 볼 수 있을 것인지 검토해 볼 필요가 있다. 202)
| 202) 대법원 2013.10.24.선고 2011다44788판결은 간판설치대금은 유치권대상이 될 수 없다고 판시하였다. 그러나 위 판결의 원심(서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결)은 대법과는 달리 견련성이 있는 것으로 판단한 바 있었다 |
| 대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다. (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
대책 : 일단 명백히 유치권성립이 되지 않지만 유치권자를 가능하면 설득하여 유치권 신고 철회등으로 하루빨리 경매 과정에서 분리할 필요가 있었다.
(2) 압류채권자측의 소의 제기 및 유치권 배제 신청 그리고 매각기일연기
2011.3.29.경 유치권자 2명을 상대로 유치권 부존재 확인 청구의 소를 제기하고 같은 날 위경매법원에 소장접수증명원,소장부본등을 첨부하여 유치권배제신청서를 제출하고 같은해 4.5.경 매각기일연기신청서를 제출하였다.
소의 청구원인으로
첫째. 집행관이나 감정평가사가 조사한 공적 서류에 피고들이 유치권을 행사한 흔적이 전혀 없음을 공통으로 주장하였다. 예컨대 집행관작성의 2010. 07. 12.자 부동산 현황조사 보고서에 보면 집행관이 2010. 07. 12. 그리고 같은 달 14. 2회에 걸쳐 현지 출장을 하여 현황을 조사하였는데 위 조사서 제2항에 부동산의 현황에 ‘3층, 5층, 6층 모두 강의실 9개로서 모두 강의실로 사용하고, 그리고 4층은 학원사무실 및 서점으로 사용하고 있음’으로 첨부 임대차관계조사서에도 소유자 박훈수의 진술과 전입세대 열람 및 등록사항 등으로 조사한
결과 점유인은 모두 임차인으로 조사되어 있고, 소유자 박훈수는 이 사건 부동산에 대하여 ‘소유자 및 임차인들이 학원 강의실이나 사무실 서점 등으로 사용’하고 있다고 분명하게 진술하고 있으며 감정평가사 작성의 2010. 07. 10자 감정평가서의 구분건물감정평가요항표제(4)이용상태에 보면 이 사건 부동산인 301호, 401호, 501호, 601호 공히 ‘학원’으로표시되어 있고 달리 유치권상 점유 흔적은 전혀 찾아 볼 수없다고 주장하였다.
둘째 피고 황문수에 대하여는
피고 주장 자체로 피고가 시행하였다는 공사 자체가 이 사건 경매개시결정기입등기 후에 이루어진 것으로 이후 매수인 등에게 대항할 수 없고 주장하였다. 즉 피고가 제출한 공사계약서에 의하면 위 공사는 2010. 10. 06.경부터 시작하여 같은 해 10. 24.경 교회 집회를 할 수 있도록 공사를 마감한다고 되어 있는데 위 공사 시작 시점은 이 사건 경매개시결정기입등기가 된 2010. 07. 05.이후로 대항력이 없다.( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결)
또 채권자체로 ‘견련성’이 없다. 실내․외 간판, 전등공사나 실내 앰프 설치공사, 실내강대상등 시설물등은 분리할 수 있어 교회건물과 견련성을 인정할 수 없다.
셋째 피고 박상현에 대하여 위 피고에 대하여는 점유 유무에 대해 시비를 걸었다.
즉 유치권신고서에 첨부된 서류들을 살펴 보면 피고는 위 부동산에 대하여 피고주장대로 2008. 07. 30.경 공사를 완료하였다고 하여도 그 이후 이사건 경매개시결정이전에 위 부동산을 점유한 사실이 없다. 피고는 박한수를 관리인으로 하여 이 사건 건물을 점유하여 왔다고 점유사실확인서을 제출하고 있으나 2010.4.30.자 합의서를 보면 위 합의서는 같은 날에 작성된 것으로 보여 사후에 조작된 것으로 추정된다.그리고 박한수를 점유보조자인 관리인으로 하였으면 위 박한수와 사이에 고용계약서나 근로계약서, 혹은 위 박한수에게 보수를 주었다는 은행 거래 내역이 없고.또 직접 점유자로 하였다면 피고가 점유매개관계나 반환청구권을 갖고 있다는 증거가 없다.더구나 현황조사시나 감정 평가시에 피고의 유치권 행사에 대한 그 흔적이 전혀 없고 다른 사람들은 채권자로서 혹은 임차인으로서 위 경매사건에 권리를 신고하였으나 피고는 경매개시결정이 난 2010. 07. 06.보다 7개월뒤인 2011.2.1.경에야 신고하였다. 이는 피고가 경매 사건 진행을 미처 모르고 있다가 나중에야 채권신고도 할 수 없는 상황에 이르자 사진이나 현수막 등을 조작하고 신청외 박한수를 허위 점유자로 내세워 신고한 것이 분명한 것이라고 주장하였다.
(3) 피고들에 대한 대응
위와 같이 소를 제기하면서 동시에 채권자측에게 유치권자들을 직접 대면하여 설득하도록 권유하였다.특히나 황문수의 경우 명백하게 유치권성립이 되지 않은 것이 분명하고 박상현의 경우 다소 애매하기는 하나 명백한 증거도 부족한 것같아 그들측에게 허위유치권을 신고한 것으로 형사 고소할 수도 있다면서 유치권신고 취소를 설득하도록 하였다.그결과 박상현의 경우 2011.4.20.경 집행법원에 유치권신고취하서를 제출하였다.이에 따라 채권자측도 박상현에 대한 소를 일부 취하하였다.
그런데 황문수은 채권자의 소장에 대해 ‘피고가 공사를 하였는지 잘 알지도 못하고 있는 원고는 문서상 권리만 앞 세워 유치권 부존재 소를 제기하는 것은 본인들의 이익을 위하여 타인의 권리를 박탈하게 하는 소송이며, 피고황문수은 직접공사를 하여 발생한 유치권이고 공사업자는 사용자의 주문에 따라 공사를 하는 것이기 때문에 유치권이 맞다면서 경매 법정의 법리관계를 따라 공사 하는 사람은 없다’고 답변하여 왔다.
(4)법원판결
2011.8.12. 피고 황문수에 대하여 원고 승소판결이 선고되었다. 피고는 경매개시결정기입등기일 이후점유하여 점유권이 없다는 것이다. (대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결등참조)
4) 이 사건 유치권 행사에 대한 평가
첫째 철저한 증거분석
사안을 정확히 분석하여 증거를 수집하고 이를 분석하여 상대방을 설득할 수 있었다.
둘째 적극적인 유치권자 설득
주장과 증거를 잘 정리하고 형사 고소등을 전제로 설득하여 일부는 성공하였다.
셋째 적극적인 입찰을 초래하였다.
이경매물건은 2011.8.4.경 3차매각기일에 8명이 입찰하여 1,322,300,000원(감정가대비 62.08%)에 낙찰되었다. 당시 주변 낙찰사례가 47.68%내지 61.66%로되어 있으나 2011.05.16.경 다액(307,200,000원)유치권자가 유치권을 포기토록하여 정상적인 가격으로 입찰할 분위기를 만들었다.다만 유치권부존재 확인판결을 받는데 1년 2개월의 시간이 소요되었고 비용율이 10.61%에 달하였으며 나중에 유치권자를 상대로 소송을 하고 소송확정될 때까지의 낙찰가현가를 구하면 1,423,406,889원이 되어 감정가대비 66.82%가 되므로 인근낙찰가율(75.00%)보다는 8.18%보다 낮아 174,234,000원상당의 이득을 보게 된 셈이다.
넷째 경매개시결정기입등기일 이후 변제기가 도달되어 경매절차에서 유치권을 주장하더라도 받아들일 수 없다는 판결(대법원 2005.8.19.선고 2005다22688판결)이 있다.그러나 이러한 정보에 대하여 법령에 표시가 되어 있지도 않아 일반인 매수희망자들은 알 수가 없다.
더구나 그 주장자체로 유치권이 성립할 수 없는데도 그주장을 계속하여 1심 소송판결까지 갈 수 밖에 없어 시간과 비용을 소비하였고 한편 허위유치권자에 대하여 경매방해등혐의로 고소를 한다고 하더라도 혐의를 인정하거나 적당한 처벌을 기대할 수 없어 고소를 망설이게 하였다.
경매절차중에 위와 같이 주장 자체로 이유없는 부분은 심문절차등을 통해 정리할 필요가 있다.
다섯째 유치권 신고자의 제출 서류를 볼 기회가 없었다. 매수희망자의 경우
황문수의 경우 유치권이 성립되지 않는다는 것을 주장 자체로 알 수 있었는데 매각기일까지는 그런 자료를 볼 기회가 없어 매각 가격 결정에 도움이 되지 않았다.
6. 국립대 기숙사 공사 사전 유치권 사건
1) 사건개요.
국립대 기숙사(생활관) 하도급 공사 관련사건이었다.공사가 한참 진행될 무렵 원청회사(수급인)가 부도가 나 회생절차를 밟게 되었다.하수급인은 공사대금채권 변제가 장담되지 않은 상황이었다. 공사 현장을 보니 유치권행사로 채권을 확보하지 아니하는 한 ,이후 채권상환은 어렵겠다는 생각을 했다.먼저 채권확보를 위한 절차를 진행하고 증거를 수집하였으며 할 수 있는 수단을 모두 강구하였다. 그 결과 하수급인은 원만히 채권을 변제받고 이후로도 하수급인으로 계속 남아 일을 할 수 있게 되었다. 부동산 경매에 이르지 않았지만 유치권이 십분 그 효력을 발생한 사건이었다.
2) 당시 상황
(1) 물리적 상황
원청회사가 부도가 났다고 전국적으로 떠들썩한 상태가 되었다. 그때 하수급인의 실질적 사장이 연구자에게 상담을 하러 왔다.우선 채권이 얼마인지, 채권은 변제기가 도래하였는지, 점유상황은 어떠한지, 상대방은 어떤 대책을 세우고 있는지 확인하였다.채권은 도합 675,553,299원이 되고 기성고에 대하여 6개월 기한인 약속어음을 받아 왔다.당시 받을 수 있는 어음 지급기일은 2015.3.31.경으로 채권은 271,854,944원이었는데 며칠 더 기다려야 받을 수 있었다. 공사현장은 모두 중단되어 원청회사의 직원들이 가끔 드나들뿐 ,원청회사는 전
체 공정을 중단,현장 출입구를 폐쇄하고 상황을 주시하고 있었다.
(2)법률적 상황 및 분석
하수급인은 공사를 하였으므로 공사대금채권자가 된다. 그런데 회생절차가 계속 진행된다면 담보권자가 아닌 일반 채권자의 경우 엄청난 불이익을 받을 수 밖에 없게 된다. 과거 연구자가 광주광역시에서 건설회사의 회사 정리 절차상 관리인을 할 때 공사대금채권자의 경우 30%까지 채권감액하고 그것도 변제계획에 따라 10여년간에 걸쳐 나눠 주는 정리계획안을 마련하여 인가를 받은 적이 있었다.이에 반해 공사현장을 점유하고 있는 유치권자는 저당권처럼 별제권(채무자 회생 및 파산에 관한 법률제141조)을 가지고 있어 일반 채권자보다 우선 변제를 받을 권리가 있다. 유치권자가 될 필요가 있었다.특히나 현장은 대학교 기숙사라서 주어진 시간안에 사용승인을 받지 않으면 다음 학기에 학생들이 입주할 수 없어 도급인(대학교) 입장에서 원청회사에 신속한 준공을 요구하고 있는등 민원이 생길여지가 많았다. 하수급인이 유치권상 점유를 하고 있으면 공사를 진행할 수 없어 원청회사는 타협을 하여 유치권자의 요구를 들어 줄 수밖에 없는상황이 올수 있었다.
3) 하수급인의 대처
(1)점유 확보 및 유치권 행사 신고
변제기 도래 유무가 애매한 상태에서 일단 자연스럽게 바로 그 다음날인 3.29.경부터 공사 현장을 점유하도록 하였다.그리고 계속하여 공사현장(생활관 건물)에 상주하고 있다가 지급기일인 3.31.이 되자 이사건건물이나 주변에 유치권 행사중이라는 프랜카드를 내 걸었다.또 양측충돌로 사건화될 것을 우려하여 경찰서 상황실에 먼저 유치권신고서(공사계약서,어음만기표첨부)를 팩스전송하고 ,현장에도 그러한 내용을 비치하였다.플랜카드를 내 거는 것은 유치권이 행사중이라는 것을 과시하여 원청회사가 도급인측의 재촉에 우리측과 빨리 합의보도록 촉구하는의미도 있고 유치권 행사의 증거로도 필요하였다.경찰에 신고한 것은 하수급인측에도 공사대금 미수령등으로 인부등에 대한 임금지급지연등으로 집단 민원 여지가 있고 또 원청회사에서 하수급인측 점유자들을 강제로 쫓아낼 가능성이 있어 먼저 정당성을 확보하면서 필요하면 경찰의 도움을 받을 여지를 만들려고 한 것이다.
(2)원청회사와의 타협 계속 및 전기차단
유치권 행사를 공식화한 후 원청회사에도 알리고 또 하수급인측의 입장을 전달하였다.회생절차가 들어가 있는 상태에서 유치권을 행사하지 않으면 언제 돈을 받을지 모르는 상황이라 어쩔 수 없었다면서 양해를 구했다.원청회사측은 어떻게든 상황을 타개하려고 노력하였고 다른 하수급인 회사도 있는데 점유 범위를 전체 공사현장 출입문까지 하지 말고 건물내로 한정하면 어떻겠느냐고 제안하였으나 연구자는 가급적 요구사항을 들어주지 말고 좀더 불편하게 하여 타협을 하지 않을 수 없도록 하라고 조언하였다.
2015.4.21.경 원청회사측에서 점유하고 있는 건물에 인입되는 전기줄의 전기를 갑자기 차단하겠다면서 얼마후 차단하였다는 연락을 받았다.이는 당시 점유를 하고 있는 하수급인측 사람들이 전원차단등으로 조명이나 cctv 감시, 난방을 할 수 없도록 하여 제대로 점유를 하지 못하도록 하려는 것이 아닌가 의심하고 즉시 상황을 자세히 정리하고 이에 대한 증거를 수집하며 112경찰에 신고하였다. 당시 실제적인 가해자가 누구인지 찾아 보았다.경찰은 출동하였으나 하수급인측의 얘기를 듣더니 ‘경찰은 전기를 넣어라 말아라 관여할 수 없다.’ 고 사건 개입을 거부하고 돌아 갔다.
(3)고소 제기
하수급인은 원청회사측에서 더 이상 방해하지 못하도록 고소장을 제출하였다.고소요지는 ‘피고소인은 2015. 4.21.경 고소인이 전남기업주식회사로부터 공사대금 371,442,176원등을 받지 못하여 직원들을 동원하여 고운대학교 내 생활관을 점유하여 유치권을 행사하는 업무를 진행하고 왔고 특히 효율적이고 비용절감 위하여 2015.04.19.경 무단침입을 방지하기 위하여 CCTV를 설치 ․운용하고 있음을 알고 있음에도 사실은 한국전력공사에서 전기요금미납등으로 전기공급을 차단한 사실이 없음에도 마치 위공사에서 전기공급을 차단하였다고 핑계를 대어 같은 날 오전 08:51경 임의로 위 생활관에 인입되는 전기를 차단하여 공급되지 않게 함으로
써 위계 또는 위력에 의하여 위 유치권 행사 업무를 방해하였다.(대법원2007.09.20. 선고 2006도9157판결)는 취지였다.원청회사 직원들이 회사의 요구에 하수급인측을 괴롭힐 수 있겠지만 형사고소까지 받으면서 불법행위를 계속하지 않으리라고 생각하였다.
위 고소사건은 경찰 조사와 검찰 송치를 거쳐 2015.6.30.자로 증거불충분으로 혐의없음 불기소처분되었다. 피의자측의 변명을 받아 들인 것인데 불복할 이유도 있었으나 계속 타협중이어서 항고등 절차는 밟지 않고 그대로 지나가기로 하였다.
| 대법원 2007.9.20.선고 2006도9157 판결 【업무방해ㆍ여신전문금융업법위반】, [미간행] 【판시사항】 [1] 임대업자가 임차인의 의무이행을 강요하기 위하여 계약서상 규정을 근거로 임차물에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 업무방해죄의 성립에 관한 법률의 착오를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 호텔 내 주점의 임대인이 임차인의 차임 연체를 이유로 계약서상 규정에 따라 위 주점에 대하여 단전ㆍ단수조치를 취한 경우, 약정 기간이 만료되었고 임대차보증금도 차임연체 등으로 공제되어 이미 남아있지 않은 상태에서 미리 예고한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 형법 제20조 의 정당행위에 해당하지만, 약정 기간이 만료되지 않았고 임대차보증금도 상당한 액수가 남아있는 상태에서 계약해지의 의사표시와 경고만을 한 후 단전ㆍ단수조치를 하였다면 정당행위로 볼 수 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 형법 제16조 , 제20조 / [2] 형법 제16조 , 제20조 , 제314조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김광석외 1인 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2006. 11. 24. 선고 2005노2644, 2006노211 판결 【주문】 원심판결의 피고인 1 에 대한 부분 중 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2 에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 1 에 대한 나머지 상고 및 피고인 2 의 상고를 각 기각한다. 【이유】 1. 피고인 1 의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 피고인의 피해자 공소외 2 에 대한 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 피고인 2 의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 위 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하여 원심에서 항소가 받아들여져 감형되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 피고인은 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐 아니라, 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 가. 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해의 점과 피해자 공소외 4 에 대한 업무방해의 점 (1) 이 부분 각 공소사실의 요지는, ‘ 피고인 1 은 ⓛ 2004. 3. 17. 21:00경 서부산관광호텔에 입점한 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 1 이 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 호텔 시설담당 직원인 공소외 3 에게 지시하여 위 유흥주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ② 같은 해 5. 26. 18:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하고, ③ 같은 해 8. 16. 17:30경 위 호텔 지하 1층에 입점한 ‘아방궁’ 유흥주점에서 그 업주인 피해자 공소외 4 가 월차임을 제대로 지급하지 않는다는 이유로, 위 공소외 3 에게 지시하여 위 주점의 전기차단 스위치를 내리고 수도밸브를 잠가 영업을 하지 못하게 함으로써 위력으로 위 피해자의 위 유흥주점 업무를 방해하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘위 피고인은 위 피해자들이 장기간 차임 등을 연체하자 이를 받기 위하여 차임을 2개월 이상 연체하면 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다는 임대차계약조항에 따라 위 피해자들이 운영하던 유흥주점에 대해 단전ㆍ단수조치를 취하였고, 위 피고인은 그 당시 위 각 행위가 위법하다고 인식하지 못하였다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, 위 피고인이 자신의 행위를 위법하지 아니한 것으로 오인함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다’고 판단하여, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. (2) 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 위 판단 중 피해자 공소외 4 에 대한 부분은 그 결론에 있어 수긍할 수 있으나, 피해자 공소외 1 에 대한 부분은 수긍하기 어렵다. 형법 제16조 에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결 등 참조), 임대를 업으로 하는 자가 임차인으로 하여금 계약상의 의무이행을 강요하기 위한 수단으로 계약서의 조항을 근거로 임차물에 대하여 일방적으로 단전ㆍ단수조치를 함에 있어 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 오인에는 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외 4 는 위 피고인과 사이에 임대차기간을 2002. 7. 1.부터 2004. 6. 30.까지로, 임대차보증금을 1억 원으로, 월차임을 1,000만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 상당한 비용을 들여 ‘아방궁’ 유흥주점을 운영하여 왔고, 공소외 1 은 위 피고인과 사이에 아들인 공소외 5 명의로 임대차기간을 2003. 1. 6.부터 2005. 1. 5.까지로, 임대차보증금을 1억 2,000만 원으로, 월차임을 300만 원으로 각 정하여 임대차계약을 체결한 후 약 3억 3,000만 원의 비용을 들여 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점을 운영하여 온 점, 위 각 임대차계약 당시 당사자들은 임차인이 차임을 2개월 이상 연체하면 임대인이 임대차계약을 해지하고 단전ㆍ단수조치를 할 수 있다고 약정한 점, 공소외 4 는 2003. 8.경부터 월 1,000만 원씩의 차임의 지급을, 공소외 1 은 2003. 9.경부터 월 300만 원씩의 차임의 지급을 각 연체한 점, 위 피고인은 위 계약조항에 근거하여 2004. 1. 16. 위 각 임대차계약의 해지 및 그 명도를 구하는 소송을 제기하여 그 소장부본이 2004. 2. 17.경 위 각 임차인들에게 송달됨으로써 위 각 임대차계약이 해지되었고, 그 후인 2005. 2. 16. ‘ 공소외 5 ( 공소외 1 의 아들)은 원고로부터 71,980,696원(연체차임 등을 공제한 잔여 보증금)을 지급받음과 상환으로, 공소외 4 는 무조건 각 임차 부분을 명도하라’는 취지의 부산지방법원 2004가합745호 판결 이 선고되었으며, 위 판결에 대하여 피고들이 항소하였으나 2005. 11. 6.경 항소취하 간주되어 위 판결이 확정된 점, 한편 위 피고인은 임차인들의 차임연체 등으로 인한 자금난으로 국민은행으로부터의 대출금을 제대로 변제하지 못하는 바람에 국민은행으로부터 2004. 1. 28.경부터 수회에 걸쳐 변제독촉 및 ‘신용불량정보 등록예정안내문’ 등을 받았고, 2004. 11. 10.경에는 ‘경매실행 예정통지서’를 받았으며, 세금체납으로 관할 구청장으로부터 2004. 6. 16.경 ‘압류 및 공매 예고통지서’를 받았고, 마침내 2005. 4.경 위 호텔을 처분하였을 정도로 자금사정이 곤란하였던 점, ‘아방궁’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 8. 16.자 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘임대차기간이 2004. 6. 30. 만료되는바, 2004. 6. 10.까지 재계약협의가 없으면 명도하라’는 취지의 2004. 5. 29.자 최고서 및 ‘2004. 6. 15.까지 재계약이 되지 않을 경우 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 6. 11.자 최고서를 그 업주인 공소외 4 에게 보내자, 공소외 4 는 2004. 6. 19. 위 피고인과 사이에 2004. 5.까지의 연체차임을 68,771,942원으로 정산하기도 하였으며, 위 주점에 대한 단전ㆍ단수조치가 이루어진 2004. 8. 16.은 위 주점에 대한 약정 임대차기간 만료일(2004. 6. 30.)의 1개월 반 후의 일일 뿐만 아니라, 보증금 1억 원도 모두 연체차임 등으로 공제되어 이미 소멸한 점, 반면 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점의 경우 위 피고인이 2004. 1. 16.자 소장부본의 송달로 위 임대차계약의 해지를 통지한 것과 별도로 위 주점에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 앞서 ‘차임연체로 단전ㆍ단수조치를 취하겠다’는 취지의 2004. 5. 13.자 최고서를 그 업주인 공소외 1 에게 보내자, 공소외 1 이 ‘2005. 5. 24.까지 100만 원을 입금하지 못하면 어떠한 조치도 감수하겠다’는 취지의 2004. 5. 19.자 이행각서를 작성하기도 하였으나, 위 피고인의 위 주점에 대한 위 각 단전ㆍ단수조치는 비록 소장부본 송달 후에 이루어진 것이기는 하지만 약정 임대차기간 만료일(2005. 1. 5.)의 7 내지 9개월 전의 일일 뿐만 아니라, 위 주점의 휴업신고일인 2004. 7. 26. 현재 임대차보증금 1억 2,000만 원 중 연체된 월차임, 관리비 등 합계 47,669,304원을 공제한 72,330,696원 정도의 보증금이 남아 있는 점 등을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 4 에 대한 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 이미 만료되었고, 임대차보증금도 연체차임 등으로 공제되어 모두 소멸한 상태에서 영업을 하고 있는 주점이 월 1,000만 원씩의 차임지급을 연체하고 있어 약정 임대차기간 만료 전부터 계약해지의 의사표시를 하고, 약정 임대차기간 만료 후에는 2회에 걸쳐 연체차임의 지급을 최고함과 아울러 단전ㆍ단수조치를 예고한 후에 1회의 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 자신의 궁박한 상황에서 임차인의 부당한 의무 불이행에 대해 불가피하게 취한 조치로서, 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로 보이지 아니하며, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조 에 정하여진 정당행위에 해당하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 공소외 4 에 대한 위 피고인의 단전ㆍ단수조치는 임대차계약조항에 따른 것이라는 이유만으로 그 당시 위 피고인이 위 행위가 위법하지 않다고 오인함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 업무방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 그 이유 설시에 잘못은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치의 경우, 약정 임대차기간이 7 내지 9개월 이상 남아 있고, 임대차보증금이 7,000만 원 이상 남아 있는 상태에서 많은 비용을 들여 영업을 하고 있는 주점이 월 300만 원씩의 차임지급 등을 연체하고 있다는 이유로 계약해지의 의사표시와 단전ㆍ단수조치의 경고만을 한 후에 2회에 걸쳐 단전ㆍ단수조치를 한 것인바, 위 피고인의 행위는 비록 자신의 궁박한 상황에서 한 것이라고 할지라도 임차인의 권리를 합리적인 범위를 벗어나 과도하게 침해하거나 제한하는 것으로 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이어서, 그 동기와 목적, 수단과 방법, 그와 같은 조치에 이르게 된 경위 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위로서 형법 제20조 에 정하여진 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 없을 뿐만 아니라, 위 피고인이 위와 같은 사정 하에서 자신의 행위가 위법하지 않은 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로, 원심이 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 단전ㆍ단수조치에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 나. 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해의 점 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 1 의 2004. 7. 26.자 단전ㆍ단수조치는 공소외 1 의 아들인 공소외 5 가 ‘카멜롯의 전설’ 유흥주점에 대한 휴업신고를 한 이후에 이루어진 것으로서 위 피고인의 위 단전ㆍ단수조치로 인하여 공소외 1 의 위 유흥주점 운영업무가 방해되는 결과를 초래할 위험이 생길 수 없다는 이유에서, 이 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고인 1 에 대한 파기의 범위 따라서 원심판결의 피고인 1 에 대한 무죄 부분 중 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분 각 범죄사실과 원심에서 유죄로 인정한 피해자 공소외 2 에 대한 업무방해죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2 에 대한 업무방해 부분은 파기될 수밖에 없다. 5. 결 론 그러므로 원심판결의 피고인 1 에 대한 부분 중 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 3. 17.자 및 2004. 5. 26.자 각 업무방해 부분과 피해자 공소외 2 에 대한 업무방해 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피해자 공소외 1 에 대한 2004. 7. 26.자 업무방해 및 피해자 공소외 4 에 대한 업무방해 부분에 대한 검사의 상고와 피고인 2 의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안 |
(4)민사 소송 제기
당시 회생절차가 진행되고 하수급인측에서는 별도로 채권신고 및 조사확정재판청구절차를 진행하였다.그러나 한편 유치권 존재 여부에 대해 민사 소송을 제기함으로써 유치권상 채권 확인 및 원청회사와의 거래에서 유리한 위치를 점할 필요가 있어 관할법원에 2015.5.19.경 소장을 제출하였다. 소장은피고를‘성현기업주식회사의 관리인 이만’으로하고 청구취지는‘1.성현기업주식회사는 원고에게 금371,44,2176 원 및 이에 대하여 이사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚을 때까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.2.별지목록 기재
부동산에 관하여 원고의 유치권이 존재함을 확인하다.3.소송비용은 피고의 부담으로 한다.4.제1항은 가집행할 수 있다.‘로 하였다.위 소제기에 대하여 피고는 합의등을 이유로 변론을 연기신청하였고 다행히 원만히 타협되어 2015.8.11.경 원고의 소취하로 종결되었다.
(5)공동수급인측과의 원만한 타협
원청회사가 회생절차에 들어가자 공동수급인이 사실상 부담을 모두 떠안을 수 밖에 없게 되고 신속히 준공하지 아니하면 많은 문제가 발생될 것으로 예상되어 생각보다 빨리 하수급인측에게 유리한 조건으로 시행사와 원청회사가 아닌 공동수급인측과 합의가 성립되었다. 다만 하수급인측에서는 건설공제조합에서 지급하기로 한 돈을 제대로 받을 수 있을지, 받을 수 없을 때 어떻게 할 것인지.유치권상 점유는 언제까지 할 것인지,계속 그 공사를 할 수 있을 것인지등 몇 가지 것에 대해 분명히 담보할 것을 요구하였다.당시 합의서 초안은 대부분 하수급인측의 요구사항이 받아 들여졌다. 위합의서안에 대해 상대방은 채권양도부분,하도급계약 승계부분등을 추가하고 약간 수정하였을뿐 대부분 원안대로 원만히 타협되었고, 공사대금을 모두 받고 ,하수급인은 공동수급인과 다시 하도급 계약을 체결하고 공사를 계속한 것으로 알고 있다.
5) 이사건 유치권 행사의 평가
첫째 .적절한 상황 인식 및 대처
하수급인이 적절한 시기에 전문가를 만났다.그리고 당시 상황즉 의뢰인 편 상황과 상대방의 상황을 제대로 파악하였다.그리고 이에 대한 적절한 대처방안을 물색하였다.
둘째 .전문가의 선택및 적절한 자문
사실 하수급인은 원청회사의 부도로 자금줄이 막혀 우선 당장 변호사를 선임한다는 것이 쉬운일이 아니었다.그런데 신속히 전문가를 선택하고 그의 자문에 따라 적절히 잘 대응하였다.유치권은 어려운 권리이고 이를 적용하는데는 어려움이 많을 수도 있었다.
셋째 .하수급인측의 신속한 대응
하수급인은 전문가의 조언에 신속히 반응하였다.요구사항을 재빨리 알아차리고 해야될 일을 제때에 하였다.그리고 상대방과도 적당한 긴장을 유지하면서 계속 타협을 모색하였다.
넷째 .상대방에 대한 적절한 대우
하수급인이 유치권 행사란 강력한 도구를 갖고 있는 것은 사실이지만 돈을 주는 것은 원청회사측이었다.원청회사가 감정적으로 특히 예민하게 반응한다면 하수급인측도 어려울 수 있는 상황이 있었다.특히 처음에 제대로 점유를 하지 않고 있어서 출입자체를 못하게 하였다면 그리고 처음 우리의 점유를 알아차리고 자력구제권을 행사하였다면 유치권 행사는 물건너가기 마련이다.그런데 상대방의 시선을 적당히 돌리게 하면서 고소를하기는 하였지만 아주 적대적이지는 않게 잘 관리하였다.
다섯째 부동산유치권자가 유치권을 적절히 행사하여 경매까지 진행되지 아니하고 성공적으로 마무리된 케이스다.유치권이 법정담보물권으로 사회에 많은 불확실성과 위험을 주고 있음에도 하수급인 편에 있는 사람들에게 도움이 되는 공평의 원칙에 따라 존재하는 이유를 증명해 주고 있다.만약 하수급인이 실제상 공사장을 점유하여 유치권을 갖지 못했다면 하수급인도 일반채권자의 한사람으로 원청회사의 회생절차진행과 함께 오랜 세월을 채권변제를 위해 보내야하고 그러는 동안 하수급인회사의 존립도 문제될 소지가 있었다.그리고
유치권의 공시방법을 등기로 하고 우선 변제권을 준다고 한들 경매의 배당절차까지 기다려야하는 지난한 세월이 문제여서, 유치물의 가치 증가에 가장 현실적으로 접근에 있는 유치권자에게는 불공평한 일이 될 수 밖에 없다.
특히 유치권의 존립근거가 공평이라는 관점에서 이사건 하수급인처럼 자신의 용역과 재료를 다하여 건물을 짓는데 참여하여 가치 증가가 명백하고 아직 하수급인의 체온이 머물러 있는데 우선적으로 변제할 수 있는 길을 터주었다는 것.특히 하수급인이 점유를 하여 원청회사가 공사를 계속하는데 장애를 주지 않고 우선변제권만 인정되어서는 유치권이 실효를 거둘수 없다는 점을 보여 주었다는 것이다.다만 이 사건에서 문제의 소지가 있는 것은 공사가 중단되었고 기성금은 6개월짜리 어음을 주었는데 이때도 변제기가 왔다고 해석하여야 하는지.(서울고등법원 2010.7.2.선고 2009나74757판결)
여섯째 원청회사(채무자)의 자력이 사실상 없어져 가는 상황에서 하수급인이 유치권행사를 방해하기 위하여 공사를 중단하고 공사 현장에서 내쫓아 버린다면 하수급인은 어떻게 유치권상 점유를 확보할 수 있는지 상당히 위험한 상황이었다.
7. 원당악덕유치권자와의 전쟁 수행기
1) 사건 개요
유치권이 오용되면 한 지역 경제까지 얼마나 부패 내지는 형해화시킬 수 있는지 보여줄 수 있는 좋은 사례이다. 경기도 어느 면지역에 있던 아파트 23형평 232세대(상가2개동별도)에 대해 시행사가 부도가 나자,하수급업자1명이 공사대금채권을 이유로 자신의 유치권 행사 뿐만 아니라, 공사업자인 채권자들의 대표라고 행세하면서 여러 아파트세대에 유치권을 행사하여 2004년 경부터 2016년경까지, 위 아파트를 분양받은 수분양자나 관련 채권자들, 매수인(낙찰자)이 꼼짝없이 당하도록 하다가203) 이해관계자 4명이 나서 연구자에게
해결을 의뢰해 유치권을 소멸케 한 사건이다.
| 203) 서영우는 세대당 유치권 해제 명목 합의금으로 2,000만원을 받았다. |
의뢰인4명은 유치권행사를 빌미로 행패를 부리고 있다는 서영우와 사채업자로서 다량의 아파트를 과도학
대물변제받았다는 박현숙을 방어하는데 도움을 요청하였다. 사건정리결과 사채업자에 대하여는 계산상 채권소멸에 대한 증거가 없어 고소에 이르지 못하고, 유치권자에 대해서만 민사 소송과 형사 고소를 계속하여 다툰 결과 유채권자의 피담보채권이 소멸되어 유치권 또한 소멸되게 되어 더 이상 위 아파트에서 유치권자로서 행세를 하지 못게 하여 유치권 전쟁을 종결케 하였다. 다만 의뢰인측이 유치권자를 상대로 제기한 반소와 형사고소는 실패하였다.
2) 사건 정리
의뢰인들은 경기도 파주시 원당타운아파트 관련 시행사에 대한 채권자들이거나 구분소유권자라며, 2002년경부터 원당타운을 공사한 주식회사 원당의 대표이사 서영우 및 사채업자인 박현숙 등에 의해 유치권행사 등으로 아파트세대 점유를 계속하므로, 의뢰인들이 채권행사 또는 구분소유권자로서의 권리를 행사하지 못하는 상황 등이 발생하였다. 그 동안 유치권자를 상대로 민사 재판, 형사 소송 등을 진행해왔으나 대부분 실패하였다고 말하였다. 원당타운공사업자 및 채권자들 관계에 있어 가압류, 가처분 및 경매 등으로 위 232세대의 각 등기부등본에 보전처분 등이 있음을 이야기 하며 그에 대한 관련 자료를 제공하였다.(증제2호증 파주원당아파트 기초작업수정안 204) 참조)그리고 위와 같은 문제를 해결하기 위해 위 2사람을 상대로 형사 고소를 우선하고, 위 고소 사건을 뒷받침을 위한 증거 수집을 위해205) 민사 소송을 1건 진행해 주기로 하고 수임을 하였다.
| 204) 아래 이하 증거나 증거번호는 의뢰인중 일부가, 연구자에 대하여 사채업자를 상대로 소송을 제기하지 않았다는 이유로, 서울지방변호사회에 징계진정을 제기하는 바람에 경위서를 제출하였는 바 ,그 경위서에 기재된 증거 번호를 그대로 원용하였고 이후 형사고소나 민사소송을 제기하고수행한과정에 사용된것을수정하지 않고그대로사용한것이다. 205) 형사사건에서 피고소인의 금융정보를 얻기란 쉽지 않다.민사 소송절차에서 금융정보제공명령이나 관공서등에 대한 사실조회촉탁을 통해 자료를 수집 이를 형사사건에 제공함이 좋다.고소사건의 경우 특별한 경우 아니면수사관이 압수수색을신청하는경우가드물다 |
우선 그동안 서영우, 박현숙 등 원당타운 관련자들에 대해 진행된 수많은 재판 등 사건(등기부등본 갑,을 란 정리 및 관련사건 정리)을 정리하기로 하였다. 2014.2.26.경 원당타운 현장을 방문하여 의뢰인들과 같이 현장 상황을 살펴보고 관리사무실에 들려 유치권 관련 자료가 있는지 확인하였으나 없었다.당시 아파트 초입구 1층 아파트에 서영우는 그곳을 사무실이라고, 유치권행사중이라는 플랜카드가 쳐져 있고, 아파트 일부 세대 출입문에는 유치권행사 표지가 붙어 있었다.의뢰인들이 위 아파트 232세대 중 일부인 118세대에 대한 등기부등본을 주고 간 적이 있으므로 나머지 114세대(101동 23세대, 102동 20세대, 103동 11세대, 104동 38세대, 105동 22세대)에 대한 등기부등본을 열람하여 갑,을란의 권리관계를 계속 정리하여 같은 해 3. 27.경까지 232세대의 권리관계 변동사항을 정리하였다.(증제3호증의 1내지5 각 신용카드 결제확인서, 6 내지 10. 각 원당타운 권리관계 변동사항, 11. 보낸 메일 참조) 또같은 해 3. 24.경부터 같은 해 4. 9.경까지 법원 인터넷사이트에 판결문제공 신청을 순차로 하여 같은 해 5. 12.경까지 순차적으로 판결문을 제공받았다.(증제4호증의 1내지12 각 (판결서)제공신청하기, 13내지 26 각 인터넷뱅킹 이체확인증(수수료 납부안내 포함) 참조)아파트 각 세대에 관하여 권리관계 변동사항을 살피면서 등기부등본에 기재되어 있는 본안 사건 및 보전처분 등에 대해 좀 더 자세한 내용을 확인하기 위해 판례검색을 하고, 또 법원도서관을 방문하여 등기부등본에 기재되어 있던 사건 및 관련자들인 서영우, 박현숙 등에 대해 판결 검색을 하였다.(증제5호증의 1. 판례접수일, 2, 3 각 판결문 검색․열람 신청 처리결과 통지서 참조) 정리된 내용 및 등기부등본, 판결문 등을 대조하고 확인하는 과정에서 추가 확인할 판결문 등이 체크되어 같은 해 6. 25.경부터 같은 해 7. 23.경까지 법원 인터넷사이트에 순차적으로 추가 판결문제공 신청을 하게 하여 같은 해 8. 19.경까지 판결문을 제공받았다.(증제6호증의 1 내지 13 각 (판결서)제공신청하기, 14내지 24 각 인터넷뱅킹 이체확인증(수수료 납부안내 포함) 참조) 그동안 의뢰인 일부와는 이메일 또는 사무실 방문으로 정리된 자료들을 2014. 2. 25.경부터 같은 해 10. 5.경까지 수시로 주고 받았으며,(증제7호증 보낸메일함의 주고 받은 내역) 가끔 의뢰인들이 사무소에서 와서 확인하고 의견도 제시하였다.
3) 고소장 초안 작성
그동안 판결 내용을 확인하거나 의뢰인들이 제공한 자료 등을 통하여 서영우, 박현숙에 대한 고소장을 구상하였다. 가장 중요한 것은 서영우는 2004. 6. 4. 현재 기본채권이 공사대금채권으로 116,582,800원이고, 위 박현숙은 기본채권이 5억원이라는데 이를 그들의 권리행사를 통해 채권변제를 모두 받아 채권이 소멸하였음에도 마치 유치권자나 채권자라고 행세하여 돈을 받았으면 경매방해죄나 사기죄등이 성립될 수 있어 이를 밝히는데 중점을 두었다.(증제8호증의 1. 유치권신고서, 2. 차용금 약정 및 확약서 참조) 그 결과 서영우는 계산상 채권변제를 모두 받았을 가능성은 있는데 .그가 독자적으로 한 푼도 받지 못했다면 2014. 6. 24. 경 현재 서영우의 개인 채권이 원리금 합하여 도합363,086,466원206)이 되고 ,또 공사업자들 대표로 행세하고 있어 만약 그가 채권자들대표로 돈을 받는다면 그 채권이 원래22억원가량인데 2014. 3. 21.현재 원리금이 6,214,490,690원에 이를 수도 있어 전부 채무 변제가 되었다는 것이 입증하기 어려워 고소장 제출을 주저하고 있었다.(증제8호증의 3. 원당유치권 서영우 채권)다만 사채업자 박현숙은 의뢰인들 주장 증거(물론 증거가치가 있는 것에 한함,의뢰인들은 소문등까지포함하여 많는 자료를 모아 두었으나 법조인의 관점에서 받아 들이기 어려운 것들도 많이 있었음.)들을 모두 모아 보아도 2009. 6. 26. 현재 미변제 채권이 102,515,653원이 남아, 채권이 변
제가 되지 않아 더 이상 증거207)를 찾지 아니하면 유죄를 입증할 수 없어 고소장을 제출할 수 없는 상황이 되어 있었다.(증제8호증의 4. 원당유치권, 8.6.서영우 고소장,박현숙 고소장 참조)
| 206) 의정부지방법원 고양지원 2004가합900 판결에 따라 원금에 이자등을 더하고 한푼도 변제받지 않았다고 생각할 때 2003.9.21.경부터 2014.6.24.경 소멸시효완성직전까지의 원금116,582,800원에 이자등을 합한 금액이다. 207) 의뢰인들이 제공해 준 증거중에는 증거가치가 없거나 거의 없는 것을제외하였다. |
4) 증거수집 등 촉구
위와 같은 상태에서 의뢰인들에게 증거를 좀더 수집하여 오도록 하고 한 때는 위 아파트 입주민들을 상대로 협조요청문(유치권자와 사채업자에게 변제된 돈이 있는 점등에 대해)을 기안하기도 하여 의뢰인들과 해결 방안을 협의하기도 하였으며(증제9호증의 1. 원당 유치권 협조 공문) 공사업자와 가깝다는 의뢰인 윤권에게 공사업자 유치권자들에 대하여 혹시 변제받았는지 여부에 대해 사실 확인해 달라고 양식을 만들어 주고 수개월을 기다리기도 하였고(증제9증의 2. 원당유치권 7.30.경매일시,사실확인서) 의뢰인 일부를 통하여 아파트
인수자인 정향전자 주식회사 박진 차장(전화 010-7325-2033)의 접촉을 시도하여 증거를 수집하려고 하였으나 결국 적극적인 협조나 현실적인 어려움으로 추가적인 증거 수집에는 실패하였다.
5) 민사소송 대응 및 고소장 제출
연구자가 사건을 의뢰받고 사건을 정리하고 확인하는 과정 중 서영우가 주식회사 원당을 상대로 2014. 6. 19.경 의정부지방법원 고양지원 2014가합2000호 공사대금 청구의 소를 제기하였다.(증제10호증의 1. 소장, 2. 사건일반내용, 3. 사건진행내용) 서영우는 자신의 피담보채권이 2004. 6.경 판결에서 확정되어 그소멸시효208)가 2014.6.월말경이면 완성되어 그 때즘 되면 피담보채권이 소멸되어 더 이상 유치권자 행세 할 수 없게 되자 유치권을 유지하기 위해 소멸시효를 중단하기 위하여 주식회사 원당을 상대로 소를 제기하게 된 것이다.
그런데 그가 당시 위 주식회사 원당의 대표이사로 되어 있고 감사가 없었으므로209) 법원은 부득이 위 회사를 대표할 특별대리인 선임이 필요하게 되어 추적하다가 전에 위 주식회사 원당의 대표이사나 감사로 일했던 의뢰인 윤권에게 특별대리인을 선임을 위한 절차를 밟기 위한 통지를 보냈다.
| 208) 유치권에서는 피담보채권으은 별도로 소멸시효가 진행되는데 이사건의 피담보채권의 공사대금채권을 원래 시효가 3년이나(민법제163조제3호)이나 서영우는 판결을 받았으므로 확정된 때부터 시효가 10년이 되어 (민법제165조제1항)연장되는데 이 사건에서는 2004.6월경 확정되어 그 10년후인 2014.6월이전에 다시 판결을 받아 시효를 10년 더 연장하려고 소송을 제기한 것이다. 209) 상법제394조(이사와 회사간의 소에 관한 대표) ①회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 감사는 그 소에 관하여 회사를 대표한다. 회사가 제403조제1항의 청구를 받음에 있어서도같다. |
이에 연구자는 마침 위 서영우의 계좌추적 등을 위하여 민사 소송 제기를 전제로 수임계약을 체결하였는데, 도리어 소를 제기당하였고, 의뢰인이 특별대리인으로 선임될 수 있게 되어 마침 잘 되었다며 의뢰인들에게 위 서영우가 제기한 민사소송 사건을 원래 수임시 약정한 민사 소송으로 대체하기로 구두로 승인을 각 받았다. 또 위 서영우에 대한 형사 고소를 하기 위하여 위 공사대금 민사 사건을 이용하여 증거를 수집해 가기로 하였다. 위 서영우가 제출한 공사대금에 관한 소장 및 증거자료를 검토한 후 그동안 의뢰한 사건을 정리한 내용을 포함한 간단한 답변서 및 금융거래정보제공명령신청서를 제출하여 같은 달 22, 24 국민은행 및 농협은행이 제출한 금융거래정보회신을 받았다.(증제10호증의 4.답변서, 5. 금융거래정보제출(국민은행), 6. 금융정보에 대한 회신(농협은행), 7.소포우편(택배)조회), 8. 고소장, 9. 서영우관련 금융거래정보내역 1차보고(김영서), 10. 김영서(FW:서영우 금융거래정보2차보고 참조)그후 같은해 10.30.경 준비서면을 제출하면서 동시에 위 서영우에 대해 우선 피담보채권이 소멸된 이후 받은 돈중 일부를 부당이득금으로 5,000만원 상당을 청구하는 반소장을 제출하였다.(사건번호 : 2014가합3800)(증제10호증의 9. 서영우관련 금융거래정보내역 1차보고(김영서), 10. 김영서(FW:서영우 금융거래정보2차보고), 11. 준비서면 및 반소장 참조) 2014. 11. 12.경 위 법원을 통해 서영우에 대한 석명요청서를 보내 특별대리인측 주장에 대한 답변을 요구하였다. 그러나 위서 영우는 답변하지 않았다. 2015. 1. 12.경 위 서영우가 사실상 특별대리인측의 주장을 인정한 것으로 추정하여 일단 최대 45억여원 내지는 30억원 그리고 추가 조사한다면 18억원상당의 피해가 가능하다는 취지의 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(사기) 고소장을 제출하였다.(사건 : 의정부지방검찰청 고양지청 2015형제 12000호)(증제10호증의 12. 원당(윤봉권)-서영우(석명요청서), 13. 고소장 참조) 고소장에는 그동안 증거를 수집한 것 ,민사소송에서 밝혀진 것들이 망라되었다.
고소장 범죄사실 요지
1. 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(상습사기)의 점
가. 피고소인은 주식회사 원당(이하‘원당’이라 한다.)에 대한 채권 116,582,800원이 있음을 빌미로 범행을 시도하였다.피고소인은 2002년경 원당으로부터 위 아파트 건설공사 중 내장벽지 및 장판공사를 수주하였다고 하여 2004. 6. 4.경 의정부지방법원 고양지원 2004가합1966호 공사대금 청구의 소를 제기하여 금116,582,800원이 선고되어 같은 달 24.경 확정된 바 있는 위 원당에 대한 채권자이었다.그런데 피고소인 명의의 계좌(국민은행 6361011-01-010877,농협은행 171719-56-0165509)에 대한 정보를 확인한 바 다른 채권자
들에게 변제한 것이 확인되지 않은 현재 피고소인의 채권만을 정산한다면 위 채권은 2005. 6. 17.경 완제되었고,( 잔액: 60,184,629원) 피고소인은 피담보채권소멸로 인한 유치권이 상실되어 (형법 제320조) 유치권자의 일원으로서는 행세를 할 수 없는 것으로 추정되고 있다.
나. 피고소인 서영우는 유치권채권단 대표로 행세하면서 아파트 입주자 등을 상대로 범행을 계속하였다.한편 피고소인 서영우는 2004년경전후 원당에 대한 공사를 한 공사업자 등을 중심으로 채권단을 구성하였다면서 그 대표로 행사해 온 자이다. 그런데 지금까지 피고소인 서영우가 채권단의 대표라는 서류 등 물적 증거를 제출한바 없고 확인된 바 없다.
다. 피고소인은 경매사건에서도 유치권을 행사하여 전부 또는 일부 채권의 만족을 얻었거나 편취한 것으로 추정되나 그 액수는 알지 못한다. 그러나 이번 민사사건 소장에서 전혀 만족을 한 것이 없는 것처럼 주장한다. 2004년경 의정부지방법원 고양지원 2004타경17000 사건에서 피고소인 서영우외 17명이 원당에 대한 유치권자라고하여 채권금액으로 도합1,700,000,000원의 유치권을 신고한 이래 그 때부터 2006. 6. 2.경 같은 법원 2006타경3300호 사건에 서영우외 17인 명의로 3,299,320,202원의 유치권을 신고한 것으로 확인되고 있다.그 이후 위 아파트 등에 대한 경매 사건이 여러 건이 진행되었으나 채권단 명의의 유치권신고는 없어 2007년 경 이후에는 채권단이 해산되었거나 사실상 내부의 분쟁으로 파괴되었든지 아니면 일부 채권자와만 거래를 하는 것으로 추정된다.피고소인 서영우는 그후 2010타경 4400호, 2012타경 5500호 사건에서는 단독으로 116,582,800원의 유치권을 신고하고 있다.
그러나 피고소인은 2006.3.16.자 의정부지방법원 고양지원 2006타경3300호 사건에서는 유치권채권단이라는 서영우외 17인으로 ‘3,299,320,202원’으로, 개인 서영우로 ‘80,853,347’으로 2중으로 청구하고 있고 개인의 경우 원채권인 116.582,800원보다도 35,729,453원 (산식 35,728,453원= 원채권 116,582,800원 - 개인 서영우 80,853,347원)이 적게 신고하였다.그런데 당시 그보다 4년 후인 2010. 4. 14.자 위 법원 2010타경4400호
사건, 2012. 4. 6.자 2012타경 5500호 사건에서는 다시 원채권인 116,582,800원을 신고하여 스스로 거짓이라는 것을 자인하고 있다.
라. 원당 아파트 이해관계자로부터 유치권 등 빙자 편취
피고소인이 유치권포기대가나 임대보증금, 월차임 등으로 아파트 소유자 등으로부터 채권단을 대표하여 금전을 받아 공사업체 중 몇 개업체(주식회사 기현목공, 주식회사 여유전력, 주식회사 현화, 현후건업 주식회사, 심원조경건설 주식회사, 주식회사 기하환경, 경주건장 주식회사, 주식회사 에프시스템, 서인식, 서우희, 주식회사 나루새)에게 2004. 6. 21.경부터 2012. 5. 17.경까지 사이에 도합125,301,200원만을 준 것으로 확인된다.
그 나머지는 피고소인이 유치권자 대표인 것처럼 그리고 자신의 피담보채권이 남아 있는 것처럼 행세하여 이에 속은 아파트 관계자들로부터 월차임등 여러 명목으로 2004. 12. 13.경부터 2010. 10. 25.경까지 사이에 아래 유치권 등 관련 이득 편취 내역표(생략) 기재와 같이 도합 2,591,402,600원을 편취하였을 것으로 추정한다.
특히나 아래 표에 나타난 거래 내역은 증제3호증의 5 금융거래 내역 정산 초안에 대부분 나타나지 않고 있는 것으로 보아 피고소인의 계좌추적등 추가 수사를 하면 피고소인이 편취한 것은 상당한 액수에 이를 것으로 추정된다(현재까지 중복 확인된 것은 2005. 06. 21.자 전훈 주식회사 관련 231,000,000원, 같은 달 29.자 80,000,000원 도합 311,000,000원 뿐이다.)
3. 경매 방해의 점
앞에서 본 것처럼 2005. 6. 17.경 이후 피고소인은 전혀 채권이 없는 것으로 추정되는 바 (이후 채권 소멸이 확인되면 그 시점을 기준으로) 그 이후는 피고소인은 피담보채권이 없어 경매절차에서 유치권신고를 해서는 아니됨에도 2006. 6. 2.경 위 법원 2006타경3300호 경매사건에 관하여 ‘서영우외 17인 3,299,320,202원’ ‘서영우 80,853,347원’을 신고한 것을 비롯하여 2012. 7. 16.경까지 아래 허위 유치권신고목록(생략)과 같이 3회에 걸쳐 허위 채권을 가지고 각 경매절차에 유치권 신고를 하여 위계에 의하여 경매의 공정을 해하였다.
4. 업무상 횡령의 점
- 원당 소유 아파트에 대하여 피고소인 서영우측으로의 소유권이전 횡령
피고소인 서영우는 2007. 7. 30.경 원당의 대표이사가 된다.(증제1호증 등기사항전부증명서) 위 법인의 대표이사로서 위 법인 소유 아파트에 대하여 정상적인 관리하거나 처분하여야 할 임무가 있음에도 2009. 4. 20.경 아래 횡령내역기재(생략)와 같이 2005. 6. 17.경 전후하여(채권소멸일시는 변경할 수 있음) 더 이상 피담보채권이 없음에도 임의로 원당 소유 아파트 3세대를 피고소인의 동생인 사건외 서영은 명의로 소유권을 이전하여 도합 191,000,000원 상당을 횡령하였다.
5. 소송사기 미수의 점
피고소인은 2014. 6. 19.경, 피고소인이 원당을 상대로 한 의정부지방법원 고양지원 2004가합900 판결로 인한 10년 소멸시효가 다하려고 하자 다시 원당을 상대로 원래 판결을 받았다는 내용과 똑같은 금116,582,800원을 청구금액으로 한 소송을 제기하여 동액사당을 원당 혹은 이 사건 아파트 관계자들로부터 편취하려고 같은 법원 2014가합2000호 공사대금 청구사건을 제기하였으나 2014. 8. 8.자로 전에 대표이사였던 고소인 윤권이 특별대리인이 되어 원당의 대표권을 행사하게 되어 동액상당이상을 편취하려고 하였으나 그 뜻을 이루지
못하고 미수에 그쳤다.피고소인은 위 사건 소장 청구원인 제2항에서 ‘원고는 피고에게 이 사건 공사대금과 관련하여 의정부지방법원 고양지원 2004가합900 공사대금청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았으며 이 판결은 2004.6.24. 확정되었으나, 피고는 현재까지 공사대금을 일체 지급하지 않고 있다.(증명방법 갑제1호증 판결문)’이라고 기재하고 있다.
피고소인은 앞서 본바와 같이 이미 이 사건 아파트에 관하여 유치권자 행세를 하여 피담보채권을 다른 사람들로부터 모두 변제받았으므로 더 이상 원당에 대하여 채권을 행사할 수 없는 위치에 있다.
6. 비고 : 추가 사기 혐의(피해액 1,805,647,448원)의 점
피고소인은 그 밖에 피고소인 명의의 일부 계좌{국민은행(계좌번호 : 6361901-011-010877), 농협은행(계좌번호 171719-5686-016509)}에 대하여 위 관관련 사건에서 금융거래정보 제출 회신을 취합한 결과,
증제3호증의 5. 금융거래내역정산 초안과 같이 도합 1,805,647,448원상당의 돈을 편취할 것으로 추정되는 부분이 있다.(위 초안 내용 중 입금의뢰인 표시를 사선으로 한 것은 ‘국민은행’ 출처이고, 나머지는 농협은행 출처이다. 그리고 피고소인의 변소에 따라 금액이 변경될 여지는 있음)
위 금융거래내역정산 초안상 피고소인의 채권이 소멸되었다고 추정되는 2005. 6. 17.경 이후 2014. 8. 26.경까지 사이의 일로 주로 유치권자 행세를 하면서 소유자나 입주자 혹은 임차인 등으로부터 편취한 것으로 추정되며 피고소인의 석명이나 추가 금융거래 정보 확인 등에 의해 추가될 가능성이 있다.
7. 적용법조
피고소인 서영우는 추후 수사에 대하여 피해액이 증감이 예상되나 우선 상습사기의 점은 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조제1, 형법 제351조,제347조제1항에, 사기미수의 점은 형법제347조제1항, 제352조에,경매방행의 점은 형법제315조에, 업무상횡령의 점은 형법제356조, 제355조제1항에 의율하여 진상을 밝혀 법에 따라 처벌하여 주시기 바란다.
6) 소송상 증거 수집 노력
아무리 주장이 거창하여도 증거가 없으면 소용이 없다. 최선을 다해 증거를 수집하도록 노력하였다.민사소송에서는 우선 관련 계좌에 대한 금융거래 정보 제공 명령을 신청하였다.법원은 국민은행과 농협은행 일부 거래건만 수용하고 나머지 대부분은 모두 기각하였다.파주시장을 통해 서영우의 가족관계에 대한 자료를 얻었고 원당타운 입주자대표회의에 입주자 명단을 얻었다.특히 서영우가 35%씩 갚았다는 채권자 3명의 확인서를 제출하자 그들에 대한 변제내역과 증언을 통하여 2006.5.11.경에는 서영우의 개별채권이 소멸하였다는 것을 논증하였다.솔직히 위 3명의 증인이 2005년까지 서영우가 받은 돈을 분배하였고 2009년이후에는 채권자들은 더 이상 서영우와 함께 하였다는 증언을 하지 아니하였다면은 이사건은 풀수 없는 상태였다.다만 형사 고소에서 검찰은 아무런 일도 역할도 하지 않았다.다만 과거 매수인등 의뢰인측이 패소한 판결을 인용하여 적당히 불기소처분한 것으로 끝내버렸다.당시 3회에 걸쳐 검찰에 의견서 또는 수사 요망서를 제출하였다.특히 피의자 주장 청산금에 대하여 조사대상자 명단까지 정리하여제출하였으나 누구도 조사하지 않았다. 검찰이 좀더 심혈을 기울여 사건을 수사하였다면 서영우의 범행 규모는 훨씬 커졌을 것인데 검찰은 몇 개월동안 수사기록만 갖고 있다가 수사를 종결해 버렸다.
7) 피의자에 대한 불기소 처분
검찰은 2016.02.29. 자로 피의자에 대한 모든 고소사실에 대하여 불기소처분하였고 고소인이 항고하였으나 이것 또한 기각하여 버렸다.민사 판결에서는 피의자의 채권 소멸이 되었다고 피의자의 청구를 기각하고 있어 검찰이 제대로 수사하였으면 혐의를 인정할 수 있을 부분이 많음에도 강력한 수사권과 기소권을 갖는 검찰은 제대로된 수사 한 번하지 않고 적당히 옛 기록으로 모두 커버하여 피의자를 무혐의 방면하여 버렸다.검찰는 과거 판결처럼 피의자가 공사업체채권자들의 대표로서 행세한 것을 기준으로 채권을 계산하여 변제되지 않은 것으로 하였는 바 민사소송에서 증인으로 나온 3인의 증언등으로 피의자 자신의 채권이 소멸된 사실을 무시하여 버렸다.아래 불기소이유를 보면 문제가 있는 유치권자들이 어떻게 법망을 빠져나갈 길이 보인다.
피의사실과 불기소이유
1.2004. 12. 13.경부터 2010. 10. 25.경까지 사이에 이미 원당타운아파트와 관련된 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라고 함)이 변제로 소멸하여 유치권이 부존재함에도 불구하고 그 공사대금채권에 관한 유치권이 존속하는 것처럼 행세하면서 임대보증금 명목 등으로 약 25억 원을 받아 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반(사기)
0피의자가 이 사건 공사대금채권과 관련된 유치권단의 대표로서 채무자로부터 유치권 합의금 등의 명목으로 일정 금원을 받은 사실, 피의자가 속한 유치권단의 일부 유치권자들이 피의자로부터 합의금을 전달받은 다음 유치권을 포기한 사실, 피의자가 위 아파트에 관한 유치권단의 대표 겸 유치권자로서 타인으로부터 임대차보증금 등을 받은 사실은 인정된다(제188쪽 이하).
0고소인은 피의자가 이미 이 사건 공사대금을 모두 회수하여 유치권이 소멸하였음에도 계속 유치권이 존속하는 것처럼 행세하며 위 아파트의 입주자, 세입자등으로부터 임대보증금, 관리비 등의 명목으로 돈을 받아 편취하였다고 주장한다.
0이에 대해 피의자는 이 사건 공사대금채권이 모두 변제되지 않아 유치권이 소멸하지 않았으므로 그와 관련해 타인을 기망하여 돈을 편취한 사실이 없다고 주장하고, 변론종결일인 2012. 5. 22.경을 기준으로 피담보채권 약 22억원 중 약 11억원이 잔존하여 이 사건 공사대금채권에 관한 유치권이 존재하는 것으로 설시한 관련 민사 소송 판결문의 기재(제304쪽, 대법원 2013. 9. 4. 선고 2013다33430로 확정됨),피담보채권에서 피의자가 수령한 금원을 공제하고도 잔액이 남아 있음을 알 수 있는 영수증, 입출금거래내역 등의 각 기재(제188쪽 이하, 제634쪽 내지 제641쪽)등이 피의자의 주장에 부합한다.
0고소인의 주장만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고, 달리 유치권의 피담보채권이 모두 소멸되었음에도 불구하고 유치권이 존속하는 것처럼 타인을 속여 금원을 편취하였다는 점을 인정할 증거가 없다.
0 증거 불충분하여 혐의 없다.
2.(중략)
3. 가. 2011. 3. 17.경 의정부지방법원 고양지원 2010타경4400호 사건에서 허위의 유치권신고를 하여 경매방해
나. 2012.7. 6.경 의정부지방법원 고양지원 2012타경5500호 사건에서 허위의 유치권신고를 하여 경매방해
0 제1항의 기재와 같이 고소인의 주장만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고, 달리 유치권에 의해 담보되는 이 사건 공사대금채권이 모두 소멸되었음에도 허위의 유치권신고를 하였음을 인정할 증거가 없다.
4. 2009. 4. 20.경 주식회사 원당의 대표이사로서 그 임무에 위배하여 피의자의 동생 서영은에게 원당타운아파트 101동 803호, 101동 1004호, 104동 804호(이하 “이 사건아파트 3채‘라고 함)의 각 소유권을 이전하여 업무상횡령
0 이 사건 아파트 3채의 소유권이 서영은에게 이전된 사실은 인정된다(제245쪽 이하 각 등기부등본).
0 고소인은 피의자가 임의로 이 사건 아파트의 소유권을 서영은에게 이전하여 횡령한 것이라고 주장한다.
0 이에 대해 피의자는 서영은의 남편이 가진 주식회사 원당에 대한 공사대금채권 약 3억 5천만원과 관련하여이 사건 아파트를 대물변제 받기로 하였고, 그 약정에 따라 주식회사 원당 등을 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소하였기 때문에 등기가 이전된 것일 뿐 이 사건 아파트를 횡령한 것이 아니라고 주장한다.
0 피의자가 주식회사 원당의 대표이사로 재직 중인 동안 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기청구의 소가 제기되었고, 그 소송에서 패소하여 이 사건 아파트의 소유권이 이전되자 본건 고소인으로부터 배임죄로 고소되었다 혐의 없음 처분을 받았던 관련 사건의 불기소 이유의 기재(제425쪽, 우리청 2010형제15300호), 이 사건 아파트 3채의 소유권이전등기청구의 소와 관련된 판결문의 기재(제780-789쪽, 서울중앙지방법원 2008가단425200판결)등이 피의자의 주장에 부합한다.
0 고소인의 주장만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고, 달리 피의자가 법률상 원인 없이 임의로 서영은에게 이 사건 아파트의 각 소유권을 이전해 주었다는 점을 인정할 증거가 없다.
5. 2014. 6. 19.경 사실은 원당타운아파트와 관련된 공사대금을 모두 변제받았음에도 불구하고 약 1억 1,600만원의 공사대금을 지급하라는 소송을 제기하였으나 고소인 윤권 등의 응소로 그 뜻을 이루지 못하여 사기미수
0 제 1항의 기재와 같이 고소인의 주장만으로는 피의사실을 인정하기 부족하고, 달리 위 아파트와 관련된 공사대금채권이 모두 소멸되었음에도 허위로 공사대금청구의 소를 제기히였음을 인정할 증거가 없다.
0 증거 불충분하여 혐의없다.
8) 재판결과
2016.09.8.경 피고의 본소 승소판결이 내렸다.그중 원고에 대한 유치권판결패소부분중 이유만 전재한다.
이유
본소와반소를 함께 본다.
1.기초사실
가.원고는 2002년경 ‘D'라는 상호로 인테리어업을 하였던 사람이고,피고210)는 주택건설업등을 하는 회사로 파주시 E외 14필지에서 23평형232세대의아파트(이하’이 사건아파트‘라한다)신축공사를 시행한 회사이다.
| 210) 주식회사 원당을 지칭한다. |
나.원고는 2002.10.23.부터 피고로부터 이사건아파트건설공사중 내장벽지 및 장판공사를 공사금액 155,000,000원에 도급받았다.위도급공사도중 도급계약상의견적내용외에추가공사부분이 발생함에 따라 원고와 피고사이에 추가공사대금은 38,500,000원이고,이사건아파트는 2003.9.20.경준공되었다.
다.원고는 피고를 상대로 의정부지방법원 고양지원 2004가합900호로 총도급공사금액 193,500,000원 (=155,000,000원+38,500,000원)중이미지급받은 76,917,200원을 제외한나머지공사대금116,582,800원 (=193,500,000원-76,917,200원)의 지급을 구하는소를 제기하였다.위법원은 2004.6.4. ‘피고는 원고에게 116,582,800원 및 이에 대하여 2003.9.1.부터 2004.1.17.까지 연5%,2004.1.18.부터 다갚는날까지 연 20%의 각비율로 계산한 돈을 지급하라’는내용의판결을 선고하였고 ,위판결은 그 무렵 확정(이하‘이사건확정판결’이라 한다)되었다.
라.피고는 2003.9경이 사건아파트를 완공한 후 부도가 났다.
마.원고는 이사건 확정판결에 기한 채권의소멸시효중단을위하여 2014.6.19.이사건 소를제기하였다.
바.한편피고는 2007.7.30.피고의이사 및 대표이사로 취임하였고,피고는 2012.12.3.상법제520조의2 제1항에 따라 해산간주되었다.또한 원고의신청에 따라 이법원은 2014.8.4.피고의특별대리인으로 C를 선입하였다.
〔인정근거〕다춤없는 사실,갑제1호증,갑제2호증의1내지16,갑제3호증의1의 각기재,변론전체의 취지
2.본소에 관한 판단
가.본소청구원인에 대한 판단
위인정사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는한 원고에게 116,582,800원 및 이에 대한지연손해금에서 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인한 40,803,980원을공제한나머지돈을 지급할 의무가 있다.원고가 2005. 7.14.지급받은 29,145,700원은 2003,9.21.부터 2004.1.17.까지의 지연손해금 1,900,459원중 27,245,241원에충당되고 원너고가 2006.5.18.지급받은 11,658,280원은 위34,751,256원에서충당되고 남은 7,506,015원중 4,152,265원 및 이중 116,582,800원에 대하여 2006.5.19.부터 갚는날까지 연20%의비율로 계산한 지연손해금이 남게되는데 원고가 95,366,897원 및 이에 대하여 2006.5.19.부터 다 갚는날까지 연15%의 비율로 계산한 지연손해금의지급을 구하므로 원고가 구하는 바에 따라 피고는 원고에게 95,366,897원 및 이에 대하여 2006.5.19.부터 다갚는날까지 연15%의 비율로 계산한 지연손해그을 지급할 의무가 있다.
나.피고의 항변에 관한 판단
1)이에 대하여 피고는,원고가 이 사건아파트일부에 대해 경매사건에서 유치원을 행사하면서 유치권을 포기하는대가로 경락인으로부터 합의금을받거나 입주자를 상대로 유치권자로 행세하면서 무단으로 임대보증금이나 월세를받는등으로 2006도이후에 아래표1(생략)기재상대방으로부터 아래표1피고주장금액의변제를 받아 이 사건확정판결에 기한 채권이 소멸하였다고 항변한다.
가)먼저 위 표1순번1내지 6(이하‘2006.6.이전변제분’이라 한다.)에 관하여 본다.을제5호증의 5,6,9,11,12,29의각기재에 변론전체의 취지를 더하여 보면 원고가 2006.1.25.F로부터 22,000,000원,2006.2.1.G로부터 19,500,000원,2006.3.9.H로부터 29,000,000원,2006.3.16.I,J,K로부터 50,000,000원,2006.4.26. 27,000,000원,2006.5.11.L로부터 30,000,000원을 지급받은사실은 인정된다.
그런데 피고가 이사건아파트신축공사를할당시 원고외에도 다수의 수급업체에 공사대금을 미지급한 사실,피고로부터 공사대금을 지급받지못한 원고와 다른 수급업체들은 공사대금을 지급받기 위하여 2003년경부터 이사건아파트에 유치권을 행사한 사실,원고는 다른수급업체들로부터 공사대금회수와 유치권행사 및 합의에 관한 권한을 위임받아 유치권을 행사하면서 합의금을 받거나 월세등을 받아이를 원고와다른수급업체들의 채권회수에 충당한 사실은갑제4내지20호증,을제2,5호증의각기재(가지번호가 있는 것은 각 가지번호포함)증인 AJ,AK,AL의 각증언 및 변론전체의 취지에 의하여 인정할 수있거나 당사자 사이에 다툼이 없다.이러한 인정사실에다가 원고는 2005.7.14.경 및 2006.5.18.경 다른 수급업체들엑아래표2기재와 같이 원고가 유치권행사를 하는 과정에서 받은 돈을 정산하여주었다고 주장하고 있는데 채권자들의 대표자로서 원고의 지위와 위각증인의 증언에 비추어 볼 때 위 2006.6.이전변제분을 비롯하여 원고가 유치권행사를 하는 과정에서 받은 돈으로 실제 정산하였을 것으로 보이는 점,피고는 2006.6.이전변제분이 원고의 채권에만 충당되었거나 이중 어느부분이 원고의 채권에 충당되었는지에 관하여 아무런 입증을 하지 못하고 있는 점 등을 덧붙여 보면 원고가 2006.6.이전변제분을 지급받았다는 사정만으로는 피고의 주장과 같이 표2의정산외에 이를 원고의채권에 모두 충당하였다거나 이중 일부금액이 원고의 채권에 충당되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
따라서 2006.6.이전 변제분으로 원고의 채권이 소멸하였다는 피고의 이부분주장은 이유없다.
나)다음으로 표1순번7내지 41부분에 관하여 본다.
살피건대,원고가 유치권행사를 하는 과정에서 표3기재날짜에 표3기재상대방으로부터 인정금액기재 금원을 받은 사실을 을제5호증의 13,115,17내지24내지 28,35내지 38각기재,농협은행,국민은행에 대한 각금융거래정보제출명령회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있거나 ,당사자 사이에 다툼이 없다피고는 표3기재인정금액에서 인정되지 않은 피고주장금액에 관하여도 원고가 유치권행사를 하는 과정에서 지급받은 돈이라고 주장하나,배척근거기재와 같이 피고가 제출하는 자료만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이부분 피고의 주장은 받아 들이지 않는다
한편 앞서인정한 사실 및 증인AJ,AK,AL의 각증언에 변론전체의 취지를 더하여 알수 있는 다음과 같은 사정 즉 원고와 다른 수급업체들은 공사대금을 지급받기위하여 2003년부터 이사건 아파트에 유치권을 행사하면서 합의금을 받거나 월세등을 받아 이를 채권회수에 충당하여 오면서 다른 수급업체들은 20009년까지만 이사건 아파트를 점유하여먼 관리하였던점,원고를제외한 다른 수급업체들은 2009년이후 이사건 아파트 현장을 떠났고 원고만이 이사건아파트를 관리하면서 채권정산업무를 담당한점,원고는 자신과 다른 수급업체들(건장주식회사AQ,주식회사 견방출제외)에게 2005.7.경과 2006.5월경 판결원금의 35%상당의 금액을 지급하여채권일부를 정산하여 주었는데 그이후에 원고가 위수급업체들에게 나머지 채권에 대하여 정산하여주었는지에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 점등에 비추어 볼 때 원고는 2006.6.이후 유치권을 행사하면서 받은
합의금이나 월세등을원고의 채권에 지정충당하였다고 봄이 상당하다.
이에 따라 위표3에서 인정한 금액을 날짜순으로원고의 채권에 충당하면 ,아래표4(생략)와 같다.(적용이율은 이사건 확정판결에 따르면 연20%이나 원고가 이사건에서 구하는 바에따른다.) 아래표4에서보는바와 같이 2006.10.24.180,000,000원중 113,309,834원을이자 2,343,473원,원금 64,346,693원에 충당하고 나면 원고의채권잔액은 0원이된다.(원고의 채권잔액이 0원이 되는 것은 원고의 주장과 같이 주식회사 견방출에 2006.8.16.1,400,000원을 지급하였다고 하더라도 마찬가지이다.)
3)한편 원고는 유치권행사로 인하여 받은 돈중일부를 수도동파에 대한 수리비요 98,000,000원,가스폭발보수비 21,000,000원,새시공사 180,000,000원에 사용하였다고 주장하여이를 충당부분에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하나 원고는 수도동파에 대한 수리가 2005년겨울경에 이루어졌다고 주장하고 있는 점,가스폭발수리비,새시공사비는 언제 발생하였는지 특정되지 않고 정확한 비용도 산정되지 않는점등에 비추어 볼 때 위수리등을 하였다는 사정만으로는 위 금액을 2006.6.이후의 충당부분에서 공제하여야 한다고 보기 부족하고,달리 이를 이정할만한 증거가 없으므로 이부분 원고의주장은 받아 들이지 않는다.
4)따라서 원고의 본소청구는 이유없다
9) 이 사건유치권행사의 평가
첫째 연구자와 같은 엉뚱한 사람이 없었으면 지금도 파주의 그 아파트에는 서영우의 유치권 행사의 깃발이 휘날리며 구분소유권자나 채권자들은 전전긍긍하며 오늘도 불안하게 하루를 보내고 있었을 것이 틀림없다.그만큼 유치권이 잘못 쓰이면 한 지역 혹은 한아파트를 피폐화시킨다는 점이다.서영우는 우리가 소송준비를 하고 있는 사이 영원히 유치권자 행세를 하기 위하여 다시 시효 연장을 위해 소송을 제기한 것이다. 수십억원 유치권채권단의 대표라면서 처음에는 몇푼씩 다른 채권자에게 일부 변제하였다가 2006년이후에는 자신이 모두 챙겨가버린 것이다.그러나 아파트 구분소유권자들 개별로 소송을 해서는 영원히 서영우를 이길수가 없다.왜냐하면 재판부나 검찰은 이미 구분소유권자들이 채권단 전체에 대한 채권이 남아 있는데 서영우가 몇푼 쓴들 채권단의 채권이 남아 있어 유치권이 유지되므로 소유권자들의 주장은 소용없다고 결론을 계속 낼 여지가 많기 때문이다. 다행히 이 사건은 몇몇 피해자(의뢰인)들이 서영우등을 제거하기 위해 그동안 많은 증거등을 모아 왔고 여기에 연구자와 같은 전문가의 지식과 열정이 합하여 결실을 맺게 된 것이다. 의협심이 있었던 의뢰인 몇분들덕분에 파주의 그 아파트에 평화가찾아 온 것이다.이 사건 사례는 혹여 위와 같이 많은 이해관계자가 관여되어 있는 곳에서 유치권을 빙자하여 유치권목적물인 아파트나 구분상가 오피스텔을 형해화하는 허위 유치권자들에 대한 좋은 방비 사례가 될 수 있을 것이다.
둘째 개별 유치권이 집단화되어 있을 때 이를 위임받았다는 사람이 어디까지 행세를 할 수 있고 어떤 책임을 물을 수 있는가. 이사건에서 서영우는 채권단 대표라고 하고 또 행세를 한 것으로 보이지만 이에 대해 채권단사이의 규약이나 정관 또는 비용 부담등에 대해 아무런 자료가 없다.과연 말로만으로 채권단 대표를 인정할 것인가.문서나 적어도 비용분담등의 증거가 없는한 대리권을 인정하여서는 안될 것으로 보인다211).
| 211) 이정배(2010),유치권자의 민사책임에 관한 연구,성균관대학교 일반대학원 박사학위논문. 135-145. 대항력없는 공동유치권자의 책임에 관하여 대전지방법원 2004가합 10477사건(상고심 대법원2009다104519 사건) 사례를 설명하면서 낙찰자인 매수인에 대하여 조합이 성립될 여지는 없고 공동불법행위자로서 민법제760조제1항에 의한 부진정연대채무를 지게 된다고 하고있다 |
왜냐하면 유치권자의 대리권은 막대한 재산권과 관련되어 있고,또 유치권은 점유를 전제로 성립되는 법정담
보물권이며 직접점유외에 간접점유나 점유보조자에 의한 점유가 있을 뿐이고 위 간접점유나 점유보조자에 의한 점유에는 점유매개관계,점유물 반환청구권, 가족이나 종속관계등의 요건이 필요한데 (대법원2019.8.4.선고2019다205329판결) 반하여 공동유치권자는 말외에 아무런 것이 없어도 되는지 의문이다.그런데 이사건 전 판결에서 서영우는 채권자단 대표로서 행세한 것이 인정되어 피담보채권을 말하면 바로 채권자단전체 피담보채권을 말하기 때문에 이를 모두 변제하였다고 볼 증거를 채울수는 없어 소송을 제기할 때마다 매번 질 수 밖에 없었다.
| 대법원 2019. 8. 14.선고 2019다205329 판결 【건물인도】, [공2019하,1735] 【판시사항】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유에 간접점유가 포함되는지 여부(적극) 및 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우, 점유매개관계가 단절되는지 여부(소극) 【판결요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다 【참조조문】 민법 제194조 , 제320조 【참조판례】 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 (공2003상, 220) 【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 시재건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김진규 외 1인) 【피고, 피상고인】 별지 명단 기재와 같다 【피 고】 피고 31 【피고들 보조참가인, 상고인】 새봄건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박병규) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2018. 12. 20. 선고 2016나2085102 판결 【주문】 원심판결 중 피고 31 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 31 을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고 10 , 피고 11 , 피고 15 , 피고 16 이 소외 조합의 임차인이라는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 피고 10 , 피고 11 을 통해 이 사건 부동산 403호를, 피고 15 , 피고 16 을 통해 이 사건 부동산 503호를 점유하고 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 참가인이 보존에 필요한 범위를 넘어 이 사건 부동산을 사용하였다는 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 참가인이 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 그 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 민법 제324조 제2항 의 유치물 사용금지의무에 관한 법리오해 주장 원심은, 유치권자인 참가인이 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 조합으로부터 위 부동산의 사용 등에 관하여 승낙을 받았고 그 승낙을 받은 범위 내에서 사용 등을 하였음을 전제로, 참가인이 새로운 소유자인 원고로부터 별도의 승낙을 받지 않았다고 하여 민법 제324조 제2항 에 따른 유치물 사용금지의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 참가인의 상고이유에 대하여 가. 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 등 참조). 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데, 간접점유에서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 해지 등의 사유로 종료되더라도 직접점유자가 목적물을 반환하기 전까지는 간접점유자의 직접점유자에 대한 반환청구권이 소멸하지 않는다. 따라서 점유매개관계를 이루는 임대차계약 등이 종료된 이후에도 직접점유자가 목적물을 점유한 채 이를 반환하지 않고 있는 경우에는, 간접점유자의 반환청구권이 소멸한 것이 아니므로 간접점유의 점유매개관계가 단절된다고 할 수 없다 . 나. 원심은, 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계는 참가인이 피고 31 과 사이에 체결한 임대차계약을 해지함으로써 소멸하였다고 판단하였다. 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 참가인은 2012. 7. 11. 피고 31 에게 이 사건 부동산 104호를 임대하였고, 피고 31 은 그 무렵부터 이를 점유하여 왔다. 나) 참가인은 피고 31 이 월세를 지급하지 아니하자 차임 연체를 이유로 임대차계약의 해지를 통고하는 한편, 피고 31 을 상대로 이 사건 부동산 104호의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다. 다) 법원은 2014. 12. 4. 무변론으로 참가인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었으나, 피고 31 은 그 후에도 이 사건 부동산 104호에 계속하여 거주하면서 원심 변론종결일 당시까지 이를 점유하여 왔다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인이 피고 31 과 임대차계약을 체결하고 그로 하여금 이 사건 부동산 104호를 점유하게 하던 중 위 임대차계약이 해지되었더라도, 피고 31 이 이 사건 부동산 104호를 계속하여 점유한 채 이를 참가인에게 반환하지 않은 이상 참가인의 위 104호에 대한 반환청구권이 소멸하였다고 할 수 없다. 따라서 위 임대차계약의 해지 사실만으로 참가인과 피고 31 사이에 점유매개관계가 단절되었다고 할 수는 없다. 3) 그럼에도 원심은 참가인이 임대차계약을 해지함으로써 참가인과 피고 31 사이의 점유매개관계가 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 31 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고, 피상고인 명단: 생략] 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
셋째 수사기관이나 재판부의 적극적인 노력이 필요하다.이사건에서 보듯이 유치권자들은 세월이 흐름면서 점차 유치권단에서 이탈하고 대표 혹은 위임받았다는 유치권자 1명이 독단하기 십상이고 그러면서 유치목적물인 아파트나 상가는 형해화되기 쉬운데 이를 개인 구분소유권자에게 맡겨 증거를 수집하도록 하는 것은 사실상 불가능한 일이다.그렇다면 이는 사회적인 문제가 될 정도이므로 수사기관이나 재판부는 좀더 적극적으로나서 유치권의 피담보채권이 소멸되었는지 여부를 확인하고 법률상 가능한 증거 수집 방안에 좀더 적극적
으로 나서야한다. 이사건에서는 민사재판부에서 상당히 적극적으로 진실을 파헤치려고 노력하여 결국 증인 3명 신문을 통해 서영우의 실체가 어느정도 드러나 적어도 2009년경부터는 서영우가 독식하였다는 것을 전제로 피담보채권의 소멸을 인정하여 그의 유치권을 무효화하였으며 이에 반해 검찰은 아무런 노력도 없이 과거 민사 판결 결과로 이유를 대신하고 고소인의 주장이나 수사요망사항을 대부분 거부하여 사회적 기여를 전혀 하지 못하였다.허위 유치권자들에 대하여 수사기관이 별다른 역할을 하지 못하거나 처벌형량이 과소하여
피해자들이 적극적으로 고소등 불복절차를 밟지 않고 있고,결과적으로 사기꾼들이 준동을 조장하고 있는 것이 현실이다.이는 유치권이라 권리 자체의 어렵다는 인식과 또 집단과 관련된 소송에서 채권소멸증거를 찾기 어려운 것도 그 이유의 하나로 볼 수 있을 것이다.
8. 유치권부동산 경매 소송 현장은 더 어둡다.
지금까지 보아 왔듯이 사건마다 쟁점과 문제점이 다르기는 하지만 쟁점이 되는 부분은 점유(점유행태)여부,피담보채권유무,허위·과장유치권,제3자를 통한 점유 유무, 점유 상실 유무,유치권자의 점유 시기,경매개시결정기입등기일전 점유 유무,불법점유유무,견련성 유무,채무자와 공동점유,유치권자 개인 피담보채권 소멸유부,채권단 피담보채권 소멸 유무등이 문제되고 있는 것을 보고 있다. 그리고 그 과정에서 느끼는 문제점은1.유치권신고내역을 공개할 것인가.언제 공개할 것인가.공개하면 어떤 이득이 있는가.2.증거조작을 포함한 허위·과장유치권신고로 피해를 보았는데 어떻게 구제를 받아야 할 것인가.혹은 가해자를 어떻게 형사처벌할 것인가.그리고 그런 범범행위가 나오지 않도록 하는 방법은 무엇인가.3.점유는 무엇인가.어떤 행태를 하면 점유로 인정되는가.그 판단기준은 무엇인가.4.법령이 아닌 판례 예컨대점유개시시기가 적어도 경매개시결정기입등기전에 되어야 처분금지효에 반하지아니하여 대항력이 있다는 판례(대법원2005.8.19.선고2005다22688판결)등을 유치권자 혹은 매수희망자들은 알고 있는가.알고 있으면서 판례에 반하여 행동하는가.아니면 몰라서 그런 것인가.모른다면 정부는 그대로 있어야 되는가.이를 회피할 방법은 없는가.5.유치권의 공시방법인 점유에 어떤 문제점이 있는가.그 순기능은 없는가.꼭 등기가 공시방법이 되어야하는가.6.유치권자가 집단화되어 행사할 때 어떤 증거가 필요한가. 유치권자가 집단화되어 있을 때 수사기관이나 재판부의 적극적인 노력
이 더필요하지 않는가등이다.
더구나 똑같은 사건은 없었다.각자 나름대로의 이유를 들고 유치권자 행세를 하기도 하고 하였다.그중에는 진짜 유치권의 성립 요건을 갖는 사람도 있을 것이고 어느 때는 성립요건을 갖추었다가 이후 사정으로 요건이 흠결되어 허위 유치권자가 된 사람도 있을 것이다.혹은 피담보채권을 과장하여 매수인과 협상을 하려는 의지를 갖고 있는 사람도 있었을 것이다.진실은 사건 본인과 신만이 알일이다.특히 원당악덕유치권자와의 전쟁수행기(147면이하)는 문자그대도 유치권자와의 전쟁이었다.공사업자채권단 대표로 유치권을 행사한다면서 232세대의 아파트 단지를 좌지 우지하고 자신의 채권소멸시효를 연장하려고 시도하는 과정에서 마치 그와 싸우려고 준비하는 매수인이나 채권자측과 조우하게된 것이다.다행히 채권단 일원들이 증언으로 나서 그 유치권자가 이후 독식한 것이 드러나면서 사건을 우리측이 승소하는 것으로 결론이 났다.그 과정에서 누구는 좋은 역할을 하고 누구는 권한이 있음에도 방치하는 것까지 보게 된다.
연구자는 실무를 통하여 특히 국립대기숙사 공사 사전 유치권 사건 사례 (141면이하)에서 보듯이 유치권의 순기능을 보아 왔다.위와 같은 순기능을 할 수 있음에도 절차를 거치면서 그리고 실체를 갖추면서 일어난 허위나 불법으로 일어난 문제점들을 들어 유치권을 폐지하려는 것을 보게 된다.그러나 그 와중에서도 승소하는 경우의 수가 생기고 한편 미래를 위해 문제점이나 부족한 점은 고쳐 나갈 필요가 있다.212)
| 212) 박철완(2020),부동산유치권에 관한연구,조선대학교 대학원 박사학위논문.108-118.유치권과 관련하여 실무상 대응하는 방법으로 제소전에는 집행법원에 유치권배제신청서를 제출하여 법원이나 매수희망자들이 알 수 있도록하고,유치권을 신고한 자에게 ‘유치권신고취하’하라고 구두로 경고하거나 업무협조요청서를 발송하기도 하고,본안확정후 정확한 집행을 위하여 부동산이전금지가처분 신청을 하기도 하며, 본안 소송으로 유치권부존재확인 소송을 제기하고, 소송중에는 경매절차의 연기신청도 하며, 그과정에서 유치권자를 상대로 경매방해죄등으로 형사 고소를하기도한다. |
제 2 절 유치권부동산경매 관련 판례 분석
1. 유치권부동산경매 관련 판례 검색
유치권에 대하여 그 필요성에 대해 인정하면서도 문제 또한 많다고 한다. 그 문제가 발생하면 최종적으로 판단을 받는 곳이 법치국가에서는 최종법률심인 대법원이다. 대법원은 유치권과 관련하여 어떤 판단을 하게 되고 그에 이르는 과정에서 유치권이 어떤 역할을 하며 여기서 비롯된 문제점이 무엇인지 파악하여 부동산 유치권 개선의 단초를 마련하고자 한다.여기서 나오는 판례는 대법원 종합법률정보사이트 http://www.mglaw.scourt.go.kr)에서 ‘유치권’과 ‘경매’란 단어를 넣어 검색하여 나온 판례중 2019.11.04.현재 대법원이 최종심인 판결 77건을 비롯하여 연구자의 논문인 “점유의 의미와 판단 기준 고찰-실무상 사례를 중심으로-”213)을 준비하면서 위 사이트에서 ‘점유란‘’점유라고 함은‘’점유 배제가능성‘등의 단어를 검색하여 나온 판결 131건(’점유‘라는 개념은 유치권의 성립요건중 중요한 한축을 이루고 있다.)에서 유치권 개선방안에 유의미한 판례를 추출하여 주로 제2심판결과 비교하고 분석하여 개선방안등을 제시하였다.판례는 새로운 기준을 제시하거나 그 기준을 세분화한 판결을 주로 하였다.분석의 방법은 우선 사건을 정리하고 그곳에서 쟁점은 무엇이었으며 여기에 대해 당사자들은 어떤 주장을 하고 대법원이나 원심(제2심)은 어떤 판단을 하였고 이로 인하여 유치권과 관련된 문제점은 무엇이며 이를 개선하기 위한 방안은 무엇이 있을까 검토해 가는 식이다
2. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 사건
[원심:부산고등법원 2011.9.20.선고 2011나2449판결]-신의칙위반으로 인한 유치권 부인
1) 사건 개요
(1) 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등
한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권 을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시
결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.
(2) 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등
피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이사건 건물과 그 부지 및위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 신청외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.
그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 신청외 2를 파견하여 현재까지 신청외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.
피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.
2) 이사건의 쟁점
원고는첫째 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.
둘째 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.
셋째 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.
넷째 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.
피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.
3) 법원의 판단
원심은 첫째 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다.
둘째 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어렵다.
셋째 한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의
행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및이로인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에
서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 결국 원고의 주장인 유치권부존재확인을 받아 들이고 있다.
대법원은 원심이 피고에게 상사유치권이 있음을 전제로 피고의 유치권행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여 원심대로 받아들였다.
4) 이 사건에 대한 평가
이 사건에서는 점유사실유무,불법점유 유무,유치권배제특약,선의칙위반등이 쟁점으로 등장하였다가 신의칙위반으로 유치권부존재확인이 되어 버렸다.
대법원은 유치권 및 저당권들에 대한 법률 적 평가를 한다음 결국 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 그 적용을 수정하는 방법을 찾아가고 있다.즉 유치권을 정상적으로 행사하는 자는 보호하지만 이를 악용하려는 자에게는 그 입법취지 또는 민법의 일반원칙인 신의칙에 의해 제한하겠다는 것이다.
그러나 극히 예외적인 경우에 적용되는 신의칙이나 공평의 원칙을 전가의 보도처럼 이용하는 것은 판관의 재량을 너무 넓혀가는 것으로 바람직하지 아니하다. 따라서 이를 적절히 규제하기 위해서는 신의칙위반의 경우에 대한 일반적인 준칙이 나올 필요가 있다.그후 신의칙 적용을 신중할 것을 요구하는 판결이 나왔다.(대법원 2014.12.11.선고 2014다53462판결)
| 대법원 2014.12.11.선고 2014다53462 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부(소극) [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제2조 , 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 / [3] 민법 제2조 , 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 (공2012상, 168) / [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 (집13-1, 민87), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) 【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【대상판결】 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주문】 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10 의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10 이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10 을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1 과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10 은 소외 1 과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10 은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1 은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1 은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2 가 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3 에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3 이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1 을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1 에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1 은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1 의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1 에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3 을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다. 원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1 의 재산상태, 피고들과 소외 1 의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10 (물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로 ( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결 의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다. 그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10 을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 다만 원심은 피고 10 에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다. 원심이 ‘ 피고 10 은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다. 4. 이에 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10 의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심) |
3. 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 사건
(원심:부산지방법원 2011나6769판결,제1심:부산지방법원 2010가단60055판결)-애매한 견련성
1) 사건개요
이 사건 부동산에 관하여 2004. 7. 5. 신청외 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 후 2005. 2. 15. 강제경매가 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며, 2005. 3. 8. 임의경매가 개시되어 위 두 경매사건이 병합되어 진행된 끝에, 2010. 5. 6. 원고가 낙찰대금을 납부하고 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 에이치오아이디로부터 한울엠비셔스 주상복합건물 신축공사를 도급 받은 신청외 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였는데, 원사업자인 한울이 2회분 이상 하도급대금을 지급하지 아니하여 그 잔액이 136,384,293원에 달하였는바, 피고는 발주자인 에이치오아이디를 상대로 부산지방법원 2005가합20708호로 그 대금의 지급을 청구하는 소를 제기하여, 2007. 9. 20. ‘에이치오아이디는 피고에게 136,384,293원 및 이에 대하여 2005. 11. 26.부터 2007. 9. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고 받았고, 그 무렵 위 판결이
확정되었다.
한편 피고는 에이치오아이디의 대표이사이자 한울의 사실상 대표이사인 신청외 1의 승낙을 받아 위 신축된 건물 중 이 사건 부동산에 2004년 말경부터 거주하여 왔고(처인 신청외 2가 2004. 10. 7., 자신은 2005.1. 20. 각 전입신고를 하였다), 2005. 3. 10.경 다른 공사업자들과 함께 이 사건 부동산을 비롯한 위 신축 건물의 각호실에 대하여 유치권 신고를 하였다.
2) 이사건의 쟁점
원고는,첫째 피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없고,
둘째 위건축자재대금채권이 피담보채권이 된다고 하더라도, 위 채권의 변제기는 2005. 11. 26.이므로, 피고가 이 사건 부동산을 점유하기 시작한 2004. 10. 7.이나 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2005. 2. 17. 또는 피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2005. 3. 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았고, 따라서 피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
3) 법원의 판단
원심은 견련성 관련하여 민법 제320조 제1항에서 규정한 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우를 포함하는 것인바, 피고가 이 사건 부동산의 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고, 위 공사자재들이 공사에 사용되어 이 사건 부동산의 구성부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 부동산과의 견련관계가 인정되어
이 사건 부동산에 대한 유치권의 피담보채권이 된다고 할 것이고 유치권성립 여부주장에 관하여 피고가 한울과의 약정에 따라 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 이 사건 공사현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 건축자재대금채권의 변제기는 피고가 공사자재의 공급을 완료한 이후인 2004. 8.경에는 도래하였다고 보아야 할 것이고, 한편 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고가 위 건축자재대금채권의 변제기라고 주장하는 2005. 11. 26.은, 피고가 에이치오아이디 및 한울을 상대로 미지급 건축자재대금의 지급을 청구한 사건( 이 법원 2005가합20708)에서 피고가 지연손해금의 기산일로서 구한 위 사건의 소장부본 최종 송달 다음날일 뿐임을 알 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
대법원은 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없어 유치권상 피담보채권이 될 수 없어 유치권이 성립하지 않는다.
4) 이 사건에 대한 평가
이 사건을 견련성 유무,변제기 유무로 다툼이 되었다가 견련성이 없어 원고패소판결을 내리고 있다. 유치권성립의 근거이자 한계인 견련성에 관한 것은 학설과 판례가 심히 다투고 있는 어려운 문제다.원심은 ‘위공사자재들이 공사에 사용되어 이사건 부동산의구성부분으로 부합된 이상’견련관계가 인정되어야 한다고 하고 대법원은‘ 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여
도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없’다고 판시하여 견해를 달리하고 있다.통상 견련성은 “민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하‘는 것으로 판례가 정리되고 있다.(대법원2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결참조)그런데 위 사례에서 보듯이 건축자재가 바로 건축물에 들어가는 것이 분명한데도 매매대금채권으로 분류하여 견련성이 없는 것은 본 것은 일반인의 상식에 비추어 아무리 보아도 부자연스럽다. 그래서 위와 같은 판례를 알지 못하는 사람들은 유치권의 피담보채권이 될 것이라고 예상하고 입찰을 기피하는 경우도 있을 수 있고 혹은 유치권이 될 수 있을 것이라고 공사자재들을 공급하는 업자들이 있을 수 있다.따라서 견련성 여부에 대한 기준을 좀더 명백히 하고 애매한 부분 혹은 새로운 판례가 형성되면 국민들에게 알려줄 방법을 찾을 필요가 있다
| 대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다. [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다. 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심) |
4. 대법원 2014.2.27.선고 2012다48046 판결사건
(원심:서울고등법원 2012.5.4.선고 2011나82270 판결 )-점유 인정의 애매성
1) 사건개요
원고A,B는 별지 목록기재 1내지 7부동산을 1/2지분씩 공유하고 있고 원고C는 별지목록기재8내지11부동산의 소유자이다. 원고보조참가인D조합은 원고A에 대한 채권자로서 별지목록기재 각부동산(이하‘이사건부동산’이라 한다)에 대하여 2012.4.17.경부터 2008.9.18.경까지 사이에 4회에 걸쳐 채권최고액 도합
2,236,000,000원의 각근저당권설정등기를 마쳤고 위 각근저당권에 기하여 2010.6.10.수원지방법원성남지원에 부동산임의경매를 신청하여 다음날인 11.경 경매개시결정을 받고 그날 기입등기가 마쳐졌다.
피고는 원고A와 2001.2.20.이사건 각 부동산에 곤하여 도급금액은 715,000,000원,공사기간은 2003.10.20.까지로 하는 토목조성공사계약을 체결하고 공사를 시행하여 2004.6.30.경준공하였으며 2011.1.31.경 위법원에 위 공사대금채권715,000,000원을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고하였다.
이사건 각부동산은 원래 지목이 전 또는 답이었는데 피고가 이사건 공사를 준공한 후 대지로 지목이 변경되었다.
2) 이사건의 쟁점
원고 및 그보조참가인은
첫째 유치권의 피담보채권의 소멸시효가 공사종료일로부터 3년이 도과하여 소멸하였고
둘째 유치권의 성립요건인 점유를 인정할 근거가 없고
셋째 점유가 있었다고 하더라도 이는 경매개시결정기입등기가 마쳐진 이후에 이루어져 압류의 처분금지효에 저촉된다.
3) 법원의 판단
원심은 원고A는 소멸시효만료전인 2005.3.20.경 450,000,000원의 공사대금에 대해 토지매각후 지급하겠다는 지불각서를 작성해 주고 그후에도 지불각서를 작성해주어 채무승인한 것으로 시효소멸하지 않았고 점유와 관련하여 살펴보면 이사건 경매절차에서 2010.7.7.작성된 부동산현황조사보고서에는 점유관계가‘미상’으로 기재되어 있는 사실, 2011.1.28.작성된 매각물건명세서의 점유와 관련한 기재사항한부분에 피고의 이사건 각부동산의 점유와 관련된 아무런 내용이 기재되어 있지 않은 사실,원고보조참가인의직원이 2011.27.이사건 각 부동산을 방문하였을 때 유치권행사중임을 알리는 현수막등이 없었고,피고나 피고의 직원들로 없었던 사실,이사건 각부동산인근에 피고가 현장사무실로 사용하던 컨테이너가 놓여있었고 컨테이너안에는 2011.7.5.경부터 2011.11.21.경까지 정돈되지 아니한 공사자재등이 일부 쌓여있던 사실을 인정할 수 있고 한편 피고는 이사건 공사를 마친후에도 공사대금을 일부지급받지 못하여 G로 하여금 이사건 각토지를 관리하게 하였고 G는 2003년경부터 2011년경까지 사이에 피고로부터 월 1,500,000원의보수를 지급받으면서 이사건 컨테이너로 자주 출근하여 외부인의 출입을 감시하는 업무를 수행하였다. 피고는 2006년 말경 이사건 각 토지 주위에 철제 울타리를 설치하였고 H는 2010.2.10.경피고의 주문으로 ‘유치권 행사중’이라는 현수막을 제작하여 피고에게납품하였고 피고는 그 무렵 위컨테이너 외부에 게시하였다.위 현수막이 멸실되자 H는 다시
2010.5.26.경 피고의주문으로 ‘유치권 행사중’이라는 현수막을 제작하여 피고에게 납품하였고 피고는 그 무렵 이를 위 철제 울타리에 게시하였다.피고는 당심변론종결시 현재 이사건 컨테이너를 점유하고 있다라는 사실을 인정한다음
이사건 각 부동산이 건물들이 아니라 나대지 상태라는 특성에 비추어 보면 피고 또는 피고의 보조자가 이사건 각 부동산에 상주하는 등의 방법으로 물리적 지배를 하지 아니하였다고 하여 이를 곧 방치한 것이라 단정하기 어려운 점, 이사건 공사후 피고의 점유를 배제하고 원고들이 이사건부동산에 대한 점유를 회복하였음을 인정할 자료가 없는 점,집행관등이 이사건 부동산을 방문하였을 때 현수막이 존재하지 아니하고 관리인이 부재중이었던 것은 피고가 장기간에 걸치유치권의행사로 인하여 현수막에 대한 관리를 일시적으로 소홀히 하였다거나 관리인이 일시적으로 비운 것으로 볼 여지가 있는 점등 제반사정을 더하여 보면 피고는 이사건 공사 준공일인 2004.6.30.경이후 원고들이 공사대금을 지불하지 아니하자 이사건 각부동산 현장에 철제 울타리를 설치하고 이사건 공사를 위하여현장 사무실로 사용하던 이사건 컨테이너를 그대로둔 채 피고의 점유를 계속 유지하여 왔으며 현수막을 내걸어 유치권을 행사중인 사실도 대외적으로 고지하여 왔고 피고의직원인 G로 하여금 유치권행사가 방해받는 상황이 발생하지 않도록 계속감시하도록 하여 왔다고 하여 부동산의 점유를 인정하고 있다.
그결과 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고 있다.
대법원도 대법원 2012.1.27.선고 2011다 74949판결을 원용하면서 피고가 이사건 공사를 마친이후에도 미지급공사대금을 지급받기 위하여 이사건 각 부동산 주위에 철제 울타리를 설치하고 인근에 공사현장 사무실로 사용하던 컨테이너를 그대로 둔채 점유를 유지하였고,현수막을 내걸어 유치권을 행사중인 사실도 대외적으로 고지하여 왔으며,직원인 F를 통하여 유치권행사가 방해받는 상황이 발생하지 않도록 감시하여 왔으므로 이사건 경매 개시결정기입등기 전부터 이사건 각 부동산을 점유하여 왔다고 한 판단을 정당한 것으로 수긍하였다.
| 대법원 2012.1.27.선고 2011다74949 판결 【건물명도】, [공2012상,336] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하였는지에 관한 판단 기준 [2] 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로써 재산상 손해를 입었다며 손해배상을 청구하는 경우, 손해의 유무가 상대방이 물건을 점유하는지에 의해 좌우되는지 여부(소극) [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우, 법원은 피고의 점유가 인정되지 않더라도 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다는 것만으로 사용으로 인한 손해를 구하지 않는 의사가 표시되었다고 할 수 있는지 여부(소극) [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다. [2] 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조 에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다. [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다. [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 위 기간 중 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였지만, 을이 주변 토지를 통하여 건물에 출입하는 데 커다란 지장이 없었던 점, 출입문 설치 후에도 을은 건물에 사무실 집기 등을 비치하여 두어 갑이 건물을 용도대로 사용할 수 없었던 점 등에 비추어 을이 건물에 대한 종전 점유를 상실하였다고 할 수 없고, 또한 비록 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다 하더라도, 갑이 손해배상청구를 하면서 을의 사용으로 인한 손해배상을 구하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없는 이상, 을이 건물에 사무실 집기 등 물건을 가져다 둠으로써 갑이 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하여야 하는데도, 이에 관한 심리·판단 없이 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제213조 / [2] 민법 제211조 , 제750조 / [3] 민법 제211조 , 제750조 / [4] 민법 제192조 , 제211조 , 제213조 , 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 (공2010상, 328) / [3] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 (공2010상, 17) 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 23. 선고 2010나29581 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 건물인도청구 부분과 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 피고가 2008년 10월경부터 원고 소유의 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 이 사건 건물의 인도 및 2008. 11. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대하여 이 사건 건물의 차임에 상당하는 손해의 배상을 청구한다. 원심은 피고가 2008년 6월경부터 원고의 주장과 같이 이 사건 건물을 권원 없이 점유·사용하였음을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 들어 피고가 2009년 5월경에 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 위 건물인도청구 및 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대한 차임 상당액인 551만 원의 손해배상청구를 각 기각하였다. 즉 원고가 2009년 5월경 이 사건 건물의 출입로 부근에 철문(이하 ‘이 사건 출입문’)을 설치하여 자물쇠로 시정하였고, 반면 이 사건 건물은 시정되어 있지 아니하여 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있으므로, 2009년 5월경부터 피고를 포함한 제3자의 이 사건 건물로의 출입은 통제되어 이 사건 건물은 원고의 지배영역 아래에 있고 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다는것이다 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고가 이 사건 건물에 대한 종전의 점유를 상실하였는지에 대하여 살펴본다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다 ( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 출입문이 설치된 토지가 이 사건 건물에 출입하는 유일한 통로라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 토지의 주변 토지는 전답으로서 이 사건 토지와 사이에 담장 등 별다른 차단물이 없어서 이 사건 출입문이 설치된 통로보다는 그 출입이 다소 불편할지는 몰라도 다른 주변 토지를 통하여 이 사건 건물에 출입할 수 있는 사실, 원고는 이 사건 건물 자체에는 시정장치 등을 한 바 없어서 예를 들면 이 사건 토지 주변의 농지에서 일하는 인부들이 이 사건 건물에 있는 화장실을 자유롭게 이용하고 있는 사실, 원고는 피고가 이 사건 건물에 보관하던 예초기가 분실됨에 따라 피고와 분쟁이 다시 일어나는 것을 막기 위하여 이 사건 출입문을 설치하였고, 원고가 이 사건 출입문에 시정장치를 설치하기는 하였으나 아예 자물쇠 등으로 잠가두어 그 통로로 출입을 하지 못하게 하는 상태를 영구적으로 유지한 것이 아니라 대부분 이 사건 출입문을 빗장을 풀면 쉽사리 출입할 수 있는 상태로 둔 사실, 피고는 원고가 농업용 관리사로 사용하고 있던 이 사건 건물에 원고의 승낙 없이 피고의 사무실 집기 등을 비치함으로써 이 사건 출입문이 설치된 이후에도 원고는 이 사건 건물을 그 용도대로 사용할 수 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 원고가 이 사건 출입문을 설치하고 그에 대하여 일시적으로 시정장치를 하였다 하더라도 피고가 이 사건 건물에 출입하는 데에 커다란 지장이 없었다면, 비록 원고가 이 사건 건물에 출입할 수 있었다고 하더라도, 피고가 이 사건 출입문 설치 이후에도 이 사건 건물에 자신의 사무실 집기를 비치하여 두고 있는 이상 이 사건 건물에 대한 피고의 종전 점유가 상실되었다고 할 수 없다. 그럼에도 원고가 2009년 5월에 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 판단한 원심에는 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 나. 나아가 피고의 손해배상청구에 관하여 본다. (1) 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항 이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다. 그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다 (원고 소유물의 권원 없는 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구에 관하여 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 참조). 나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다 . (2) 위에서 본 대로 원심은 “피고가 이 사건 건물을 2009년 5월 이후에도 계속 점유하고 있음을 전제로 하여” 원고가 2010. 2. 28.까지의 차임 상당액을 구하는데 2009년 5월부터는 이 사건 건물을 점유하지 아니한다고 판단하고, 그것만으로 위 기간에 대한 차임 상당 손해의 배상청구를 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 손해배상청구를 함에 있어서 피고의 사용으로 인한 손해의 배상을 구하지 아니한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 원심으로서는 비록 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 그와 같이 상실하였다고 하더라도 피고가 이 사건 건물에 그 소유의 사무실 집기 등 물건을 가져다 둔 채로 있음으로 말미암아 원고에게 이 사건 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하였어야 했고, 필요하다면 원고에게 그에 관한 석명을 구하거나 입증을 촉구하는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 했다. 하물며 원심이 원고가 2009년 5월경 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 것에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있는 것이다. 그렇다면 원고가 구하는 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 이 사건 건물 소유권 침해로 인한 차임 상당 손해 551만 원의 배상청구를 기각한 원심에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다. (3) 다만 원고는 나머지 패소부분(원심에서 인용된 손해배상금 3,528,000원에 대한 지연손해금 중 일부 기각된 부분)에 관하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로, 이 부분 상고는 이유 없음에 돌아간다. 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 건물인도청구 부분과 위 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈 |
4) 이사건에 대한 평가
위 점유에 대한 판례를 보면 우리가 통상 생각하는 사실상의 지배와는 다른 인상을 준다.이사건 경매절차에서 2010.7.7.작성된 부동산현황조사보고서나 2011.1.28.작성된 매각물건명세서의 점유와 관련한 기재사항한부분에 미상이거나 점유와 관련된 아무런 내용이 기재되어 있지 않은 점,원고보조참가인의 직원이 2011.27.이사건 각부동산을 방문하였을 대 유치권행사중임을 알리는 현수막등이 없었고,피고나 피고의 직원들로 없었던 사실, 이사건 각 부동산인근에 피고가 현장사무실로 사용하던 컨테이너가 놓여있었고 컨테이너안에는
2011.7.5.경부터 2011.11.21.경까지 정돈되지 아니한 공사자재등이 일부 쌓여있던 사실만으로는당연히 점유라고 인정할 수 없음에도 피고가 주장하는 여러 가지 사실들을 모아 인용판례대로 나대지 상태임을 감안하여 ‘사회관념에 따라 합목적적으로 판단’을 하였을지 모르나 선뜻받아 들이기 어렵다. 왜냐하면 법관은 사실을 전제로 추론하여 새로운 사실을 인정하여야 할 것인데 이사건에는 사실을 인정하기 전에 추론을 하여 사실인정을확장하고 있음을 알 수 있다. 점유 개념 자체가 법률개념임을 감안하더라도 그렇다.그리고 위 판결에서 점유와 관련한 사실인정에서 집행관이 작성한 부동산현황조사보고서나 매각물건명세서 기재 내용이 법관에게중요한 역할을 하고 있는 것을 본다. 과연 위문서들이 적법한 권한자에 의해 적절하게 작성되고 있는가 되돌아 볼 필요가 있다.
5. 대법원 2013.12.12.선고 2013다205501 판결 사건
(원심 :대전고등법원 2013.4.24.선고 2012나10124판결)-집행관의 현황조사 보고서의 중요성
1) 사건 개요
피고는 2006.5.9. A,B로부터 대전서구 C체육용지 3,023.7㎡소재 지하1층 ,지상6층규모의 D건물의신축공사계약을 공사대금 60억 5,000만원에 도급받기로 하는 계약을 체결하였다.그후 피고는 2008.5.29.A등사이에 이사건 건물의 신축공사대금을 66억원으로 증액하기로 합의한 다음 2008.8.1.경 위 공사를 완료하였다.주식회사 한국외환은행은 2008.12.9.대전지방법원에 이사건 건물에 근저당권에 기한 부동산임의경매개시신청을 하여 위 법원으로부터 2008.12.10.임의경매개시결정을 받았고 기입등기되었다.원고는 2010.2.8.이사건 경매절차에서 매각허가 결정을 받고 2010.3.18.매각대금을 완납하였다. 이사건 501호을 포함한 이사건 건물에 관하여는 신탁을 원인으로 한 주식회사 한국외환은행명의의 소유권이전등기가 2010.3.18.마쳐졌고 다시 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 2010.9.13.마쳐졌다. 피고는 현재 이사건 501호를 점유하고 있다.
2) 이사건의 쟁점
원고는 피고가 이사건 건물에 대한 경매개시결정기입등기일이후에 501호를 점유하였으므로 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수없고, 위 공사대금채권은 모두 대물변제로 소멸하였으며 피고는 이사건건물 1층부분의 소유자로서 건축주인 A등의 채권자들에게 이사건 건물을 담보로 제공하였다는 점에서 물상보증인 내지연대보증인의 지위를 겸유하고 있는 상태에서 선의의 매수인인 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 있다면 신의칙 내지 공평의 원칙에 반하고 피고는 이사건 건물을 손괴하였으므로 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 유치권으로 대항할수 없다.
3) 법원의 판단
원심은 이사건 501호의 점유 인정여부중 2007년하반기부터 2008.8경까지 점유 여부에 대하여는 피고가 이사건 건물이 사회통념상 완공시점인 2007년 하반기부터 이사건 건물 5층을 사무실로 사용하며 이사건 건물의 모든 열쇠와 시설을 관리하는 한편 이사건건물의 양측계단을 막고 전용엘리베이터를 통제하는 방법으로 이사건 건물501호를 포함한 건물전부를 점유하였다는 주장에 대해 인정할 수 없거나 증거가 부족하고, 2008년부터 2008.12.10.경까지의 점유여부에 대해 피고가 2008.8.경에 이사건 건물에 CCTV를 설치한 사실,2008. 8.13. G주식회사와 이사건 건물에 관한 방범서비스계약을 체결한 사실, 2008.11.부터 2009.3.월경까지 H에게 , 2009.5월부터 2009.7월까지 I에게 매달 일정한 금액을 입금한 사실이 인정되기는 하나 한편 이 사건 경매절차에서 작성된 2009.5.1.자 부동산현황조사보고서에는 피고가 이사건 건물을 점유하고 있다는 내용이 전혀 기재되어 있지 않고 이사건건물을 대상으로한 다른 경매절차에서 작성된 2008.12.18.자 부동산 현황조사서도 역시 ‘이사건 건물의 1층은 K마트,2층은 공실,3층부터 6층까지는 폐문이고 관리인 H에게 물어 봤는데 1층만 임차인이 있고 2층부터 6층은 전부공실이라고 답변하였다’는 취지가 기재되어 있는 점,이 사건 건물의 각 현황조사 당시 집행관은 피고의 주장과는달리 이사건 건물 내부에서 유치권안내문등을 보지못했고 H에게 연락을 하게 되었던 것도 이사건 건물 1층에서 영업을 하던 K마트의 직원을 통해 H를 알게되었기 때문인 것으로 보이는 점, H는 A등에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공동주거침입)의피고사건으로 증인으로 출석하여 ‘이사건 건물에 대한 유치권을 행사하기 위한 수단으로 피고가 이사건 건물을 점유하여 관리했다는 사실을 아는가’라는 질문에 대하여 ‘당시 그런 얘기는 전혀 없었고 처음 듣는 이야기다.’라는 취지로 답변한 점,이사건 건물의 공동 소유자였던 B도 위 형사사건의 증인으로 출석하여 ‘2008년경에피고가 유치권을 행사하겠다고 한 사실을 전혀 알지 못했고 경매개시후에 유치권신고서를 보고 알게되었다는 취지로 진술한 점등의 사정을 알 수 있는 바 이에 비추어 보면 앞에 인정한 사실만으로는 피고가 위기간동안 501호를 포함한 이사건 건물을 점유한 것으로 추인하기 어렵고 2008.12.10.이후에는 피고가 2008.12.19.이사건 건물의 외부에
’본건물(2층-6층)은 피고가 유치권을 행사하고 있으므로 출입을 금한다“ ‘경고” 본건물(2층-6층)은 피고가 유치권행사중이므로 그허락없이 무단침입 또는 점거시 처벌될 수 있다“는등 내용의 현수막을 부착한 사실, 2010.2.18.주식회사L과 사이에 이사건 건물에 관한 경비용역 도급계약을 체결한 사실이 인정되어 501호를 포함한 이사건 건물을 점유한 사실이 인정되기는 하나 유치권으로 대항할 수는 없다.
대법원은 이사건 건물을 신축하였다는 사정만으로 당연히 그 완공시점 이후에도 이사건건물을 점유하였던 것으로인정할 수 없고 이사건 경매절차에서 작성된 2009.5.1.자 부동산현황조사보고서에는 피고가 이사건 건물을 점유하고 있다는 내용이 전혀기재되어 있지 않으며 이사건 건물을 대상으로 한 다른 경매절차에서 작성된 2008.12.18.자 현황조사보고서에도 ’이사건건물3층부터 6층까지는 폐문이고 관리인A에게 물어봤는데 1층만 임차인이 있고 2층부터 6층은 전부 공실이라고 답변하였다는 취지가 기재되어 있는점, 위 각 현황조사 당시 집행관은 피고의주장과 달리 이사건 건물내부에서 유치권 안내문을 보지못한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 2008.12.10.부터 이사건 건물 501호를 계속하여 점유한 것으로 보기어렵다는 원심 판단을 수긍하고 있다.
4) 이사건에 대한 평가
이사건은 유치권자의 점유 시기.피담보채권의소멸여부,피고의 지위등에 비추어 신의칙 내지 공평의 원칙 위반여부,건물 손괴 여부로 유치권소멸청구권 여부등이 쟁점이었으나점유의 시기로 원고 승소판결이 내렸다.
그런데 현실적으로 분명히 501호실에 관리실이 있었고 그 관리인이 관리사항을 집행관에게 보고하였으며‘2008.8.경에 이사건 건물에 CCTV를 설치한 사실, 2008.813. G주식회사와 이사건 건물에 관한 방범서비스계약을 체결한 사실,2008.11.부터 2009.3.월경까지 H에게 ,2009.5부터 2009.7월까지 I에게 매달 일정한 금액을 입금한 사실’이 있으면 관리인이 건물전체에 대하여 직업적으로 관리하고 있다고 당연히 점유의 요건을 충족하여 타인을 배제하여 이사건 건물을 점유하였다고 인정할 수 있을 것같은데, 그리고 유치권은 법정담보물권으로 유치권의 성립요건인 점유와 견련성있는 피담보채권이 변제기에 있으면 되는데, 이 사건에서 관리인이 점유하고 있고 피담보채권의 변제기에 대하여 시비하지 않는 것으로 보아 가사 관리인이 유치권상 점유여부를 알지 못하여도 당연히 유치권이 성립할 수 있는데, 이사건에서는집행관의 부동산 현황조사보고서 기재 내용(2009.5.1.자부동산현황조사보고서에는 피고가 이사건 건물을 점유하고 있다는 내용이 전혀기재되어 있지 않으며 이사건 건물을 대상으로 한 다른 경매절차에서 작성된 2008.12.18.자 현황조사보고서에도 ’이사건건물3층부터 6층까지는 폐문이고 관리인A에게 물어봤는데 1층만 임차인이 있고 2층부터 6층은 전부 공실이라고 답변하였다는 취지가 기재되어 있는점)을 기초로 점유를 인정하지 않는 방향으로 가고 있다. 다만 피고가 다른 재판에서 증거 제시나 사실정리를 잘못하였을 수도 있고 증거를 충분히 설명하지 못하는 점이 있을 수 있으나 그 영향이 이사건 판결에 미치고 나대지 관련 유치권사건(대법원 2014.2.27.선고 2012다48046판결참조)에 비추어 모든 것을 점유를 인정하지 않는 방향으로만 설시하고 있는 것을 보게된다.더구나 점유에는 유치권안내문이 있어야 하는 것처럼 설시되어 있다.결국 유치권상 가장 중요한 성립요건의 하나인 ‘점유’에 대하여 집행관의 현황조사보고서가 중요한 역할을 하고 있는 것으로 보아 집행관의 자격,집행관이 작성하는 현황조사 보고서가 적절히 작성되고 있는지 되살펴 볼 일이다.
6. 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 사건
(원심:대전고등법원 (청주) 2014나667 판결)-신의칙위반과 집행관의 현황조사 결과
1) 사건 개요
2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 신청외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 신청외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결하였다.2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 신청외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었다. 신청외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였다. 충주시는 체납처분으로 2005.9.23. 이사건 건물을, 2005.12.29.이 사건 1통지를,2006.10.20.별지목록 제3항기재토지를 각 압류하였다. 또한 이사건 건물에 관하여 2005.10.20.청구금액 2,500만원채권자 신청외11의 가압류기입등기등이 마쳐졌다. 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 신청외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 하였다. 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 신청외 2가 신청외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 신청외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 신청외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있다. 피고들은 신청외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정되었다. 한편 원고는 2005. 9. 22. 신청외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22.,이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마쳤다. 신청외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 신청외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않았다. 원고는 2006. 11. 9. 신청외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐젔다. 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 신청외 3을 통하여 이 사건
각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장하였다.
2) 이사건의 쟁점
원고는 유치권부존재확인을 구하면서 첫째 피고들은 신청외1에 대한 채권이 없거나 이사건 각 부동산을 점유하고 있지 않다.가사 그렇지 않더라도 피고들은 불법으로 이사건 각 부동산을 점유하였다.둘째 피고들의 점유 이전에 이 사건 각 부동산에 관하여 체납처분절차에 의한 압류등기 및 다른 채권자들의 가압류기입등기가 마쳐졌으므로 피고들의 점유는 압류 또는 가압류의 처분금지효에 저촉된다.셋째 피고들의 이사건 각부동산 점유 경위, 당시 신청외1의 재산상태등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고들이 이사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.넷째 피고 10의 경우 그 채권은 이 사건 각부동산에 관하여 생긴 것이 아니어서 유치권이 성립하지 않는다.
3) 법원의 판단
원심은 피고들은 신청외1에 대한 공사대금채권자 또는 물품대금채권자로서 이사건 부동산을 인도받아 점유하고 있다. 피고들이 체납처분절차에 의한 압류 등기 또는 가압류 등기를 마쳐졌다고 하더라도 경매개시결정기입등기와는 달리 유치권의 행사를 제한하는 법률 효과는 발생시키지 않는다. (대법원2011.11.24.선고 2009다19246판결) 피고들은 대법원 2011.12.22.선고 2011다84298판결등에 비추어 이사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 신청외 1로부터 이사건 부동산을 각 인도받았다고 보여지므로 신의칙상 허용되지 않는다.다만 피고10은 상사유치권자에 불과하고 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 없다.(대법원 2013.2.28.선고 2010다57350판결)고하여 원고 승소 판결을 내렸다.
| 대법원 2011.11.24.선고 2009다19246 판결 【건물명도등】, [공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부(소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 甲이 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 甲이 채무자인 乙 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 丙이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 乙 회사가 甲에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 甲은 丙에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [2] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다 . 원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈 |
| 대법원 2011.12.22.선고 2011다84298 판결 【유치권부존재확인】, [공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극) [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다( 민법 제320조 제1항 , 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 , 제91조 , 제111조 , 제120조 , 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계( 민법 제320조 제1항 의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조 에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 , 제91조 , 제111조 , 제120조 , 제147조 , 민사집행법 제91조 제5항 / [2] 민법 제2조 , 제320조 제1항 , 민사소송법 제250조 / [3] 민법 제2조 , 제320조 제1항 , 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158) / [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다( 부산지방법원 2009타경16352호 ). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2 를 파견하여 현재까지 위 소외 2 를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조 에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조 , 민사집행법 제91조 , 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) |
| 대법원 2013.2.28.선고 2010다57350 판결 【유치권존재확인】, [공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다. 【참조조문】 상법 제58조 , 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 ○○저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주문】 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1 의 상고를 기각한다. 원고 1 의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2 에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2 가 2004. 7. 7. 소외 회사 로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2 가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 소외 회사 는 2006. 8. 원고 2 에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 소외 회사 는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 소외 회사 는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2 에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2 가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 소외 회사 의 원고 2 에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2 가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 소외 회사 가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2 가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2 는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 2 가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 1 의 상고에 대하여 원고 1 의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1 의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1 은 2004. 7. 30. 소외 회사 로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 소외 회사 가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 소외 회사 는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2 에 대한 부분에서 본 것과 같다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1 과 소외 회사 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1 이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 소외 회사 가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 1 이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2 에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1 의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1 이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 |
대법원은 , 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판시하여 피고10을 제외한 나머지 피고들에 대하여 원심판결을 파기하고 원심법원으로 환송하였다.
| 대법원 1965. 3. 30.선고 64다1977 판결 【가옥명도·손해배상】, [집13(1)민,87] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례 【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다. 【참조조문】 민법 제320조 1항 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인 이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인 이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭 |
| 대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263) 【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
4) 이사건에 대한 평가
신의칙 위반의 사안을 신중하게 적용할 것을 요구하고 있다.이번 사안은 민사유치권 즉 견련성이 있는 그러니까 유치권자의 가치 상승이 분명한 사안이어서 상사유치권 즉 가치상승과 관련이 없는 것과 구분할 필요가 있다고 본것이다.더구나 피고들은 이미 피담보채권이 발생한 상태에서 유치목적물을 건축주에게 인도하였다가 다시 반환받은 사안으로 상사유치권사안과 구별할 필요가 있다.
또 역시 이사건에서도 현황조사 내용이 언급되고 있다.법원은 집행관이 조사한 현황조사 내용에 대해 증거가치를 다른 증거보다 훨씬 많이 주고 있다는 것을 알 수 있다.어떻게 보면 사실판단을 법관이 해야하는데 집행관이 대신해주고 있는 상태인데 이에 대한 통제장치등이 없는 느낌이다.이사건에서 대법원은 ‘ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 신청외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장하였다.“고 현황조사 내용을 정리하고 있다.통상 직접 점유자인 신청외 3만이 현장에 있을 가능성이 있는데 피고들이 모두 진술한 것으로 기재되어 있다. 이에 비하여 대법원2013.12.12.선고 2013다205501 판결 사건의 경우 건물 5층에 관리실까지 꾸미고 관리인이 있고 관리인이 진술까지 하고 있는데 이를 ’다른 경매절차에서 작성된 2008.12.18.자 부동산 현황조사서도 역시 ‘이사건 건물의 1층은 K마트,2층은 공실,3층부터 6층까지는 폐문이고 관리인 H에게 물어 봤는데 1층만 임차인이 있고 2층부터 6층은 전부공실이라고 답변하였다’는 취지가 기재되어 있는 점,‘으로 적시하면서도 점유를 인정하지 아니하였다. 건물 5층(6층포함)에 관리사무실을 두고 관리인이 전체 건물(1층내부제외)을 관리하는 것이 명약관화함에도 관리인의진술을’1층은 임차인이 있고 2층부터 6층은 전부공실‘이라는 사실만 두고 전체
적으로 관리인이 관리하고 있다는 점은 적시되어 있지 않고 법관들도 집행관의 현황조사서기재처럼 평면만 펼쳐 놓은 것만 인식 내지 판단하고 종합적인 것은 판단을 포기하거나 회피하여 점유를 인정하고 있지 않다. 집행관의 역할이 막중함을 알 수있다.
7. 판결에서 나오는 유치권부동산경매 관련 의문점들
위와 같이 판례에서는 쟁점이 점유 유무,피담보채권유무, 견련성유무, 미승락불법점유,체납압류등기의 처분금지효 유무, 물품대금채권의 민,상사 유치권유무, 불법점유유무, 유치권배제묵시적약정유무, 신의칙위반여부, 상사유치권여부, 견련성유무(건축자재대금채권),경매개시결정기입등기일 후 점유유무, 유치권신고후
변제기 도래 유치권유무,소멸시효로 피담보채권 소멸여부,피담보채권 소멸여부,신의칙 내지 공평의 원칙위반,손괴로 유치권 소멸유무등으로 나타났다. 이에 대해 검토할 사항으로 1.판례변경에따른 일반인 유치권자,매수희망자를 어떻게 보호할 것인가.국가는 위와 같은 상황에 어떻게 대처할 것인가.2.견련성유무는 어떻게 아는가.3.유치권신고내역은 공개할 필요가 있는가.4.경매개기결정기입등기일이 점유기준 판례(대법원2005.8.19.선고 12005다22688판결)을 누가아는가.모른다면 어떻게 할 것인가.5.허위유치권은 형사처벌할 필요가 있는가. 어느정도 처벌할 필요가 있는가.6.신의칙위반은 어느 경우에 적용되는가.신의칙위반을 적용되는 준칙은 무엇인가.7.어떤 경우에 점유로 보는가.점유개념의 모호성을 어떻게 탈피할 것인가.8.부동산현황조사보고서,매각물건명세서의 기재 내용은 사실인정에서 어떤 중요도를 갖고 있는가.위 서면에서 유치권에 대한 태도는 어떤가.위 서면의 기재 내용은 적절한가.법관의 사실인정권을 집행관등이사실상 갖고 있는데 집행관은 적절한 자격을 갖고 있는가등.
특히 유치권성립을 위한 점유나 피담보채권의 소멸여부,견련성유무등 성립요건에 대한 시비가 대부분이다. 법리가 상하급심간에 다르고 판례변경에 따른 이를 제대로 알 수 없는 보통 국민의 보호 문제가 대두된다.집행관이 작성한 현황조서보고서가 사실인정에 있어 당사자들의 숱한 증거제출보다 더 중요한 역할을 하고 있는 것을 본다 .유치권의 입법취지를 십분살려 부동산 경매가 신속공정하게 최고가에 낙찰되어 압류채권자가나 저당권자등을 만족시킬 방안을 강구할 만하다.
제 4 장 유치권부동산경매의 문제점 및 개선방안
제 1 절 유치권부동산경매의 문제점-공시방법을 중심으로
1. 공시방법인 점유로 파생된 문제점들
유치권은 로마의 악의의 항변에서 비롯되어 우리나라에서는 법정담보물권으로서 기능을 하고 있다.부동산에 관하여 점유라는,다른 물권인 저당권,지상권,지역권,전세권등의 부동산 공시방법인 등기와는 다른 방법으로 공시하면서 유치권자가 아닌 다른 이해관계인인 압류채권자,저당권자,가압류권자,매수인(매수인)들에게 현실적인 불안감을 주면서 그 역할을 수행해 왔다. 유치권은 공평의 이념에서 물건이나 유가증권에 견련성있는 채권자를 다른 담보권자보다 우선 보호하기 위하여 시작된 것이다. 그과정에서 많은 문제점이 불확실성 혹은 위험의 문제로 지적되었고 이로 인하여 부동산 유치권 폐지를 전제로 민법일부개정법률안등(정부의안 1069호등)으로 제안되었다가 제19대국회에서 회기 만료로 폐기된 바 있다. 위 법률안에서 가장 중요한 요점은 유치권 성립요건으로 점유를 계속 유지할 것인가,아니면 부동산유치권을 폐지하여 저당권설정등기 청구권을 줄 것인가였다. 물론 등기가 되면 우선변제권 문제,인수주의의 소멸주의 전환등의 문제도 같은 맥락으로 해결될 수 있었다.
위 법률안 검토보고서(법제사법위원회전문위원 이상용)는 아래와 같이 검토결과를 기재하고 있다. “첫째, 부동산 유치권의 가장 큰 문제점은 등기에 의하여 공시되지 않는다는 점임. 유치권은 목적물의 소유권을 양도받은 제3자에게도 대항할 수 있는 물권에 해당함에도 불구하고 등기 등으로 공시되지 않기 때문에 제3자가 유치권의 존재나 그 채무액에 대하여 정확하게 알기 힘들어 예측하지 못한 손해를 입을 우려가 있음. 이로 인하여 채무자나 소유자가 공모하여 허위로 유치권을 신고함으로써 경매 절차를 지연시키고 매각 가격을 떨어뜨려 싼 값에 매수하는 사례가 빈번하게 발생하며, 이러한 과정에서 폭력사태도 자주 빚어지고 있는 것이 현실이기 때문에, 이러한 문제점을 개선하기 위해서는 공시되지 않는 부동산 유치권을 폐지할 필요가 있다는 것임. 둘째, 목적물이 부동산일 경우 그 목적물에 유치권보다도 앞서 성립한 저당권이 설정된 경우에도 부동산을 양도받은 제3자는 유치권자의 채권을 변제하지 않는 한 부동산을 사용할 수 없게 되는데, 이로 인하여 사실상 유치권자는 선순위 저당권자보다도 우선 변제를 받게 되고 형평성의 문제가 발생한다는 비판임. 셋째, 현행법상 부동산 유치권이 존속하려면 유치권자가 계속 부동산을 점유해야 하기 때문에 소유자나 다른 제3자는 그 부동산을 사용하지 못하고, 유치권자 역시 채무자의 승낙 없이는 유치물을 사용할 수 없기 때문에(「민법」제324조) 결국 유치기간 동안 누구도 그 부동산을 사용할 수 없어 양 쪽 모두 많은 이득은 얻지 못하고 사회적인 손실만 크다는 비판임.“ 214)
| 214) 이상용(2013),민법일부개정법률안· 민사집행법일부개정법률안·부동산등기법일부개정법률안 검토보고〔정부제출제1609호,제6017호,제6018호〕,국회 법제사법위원회,9-10. |
또 위민법등 개정안 작성에 참여한 권영준215)은 부동산유치권의 문제점을 첫째 부동산유치권은 절대적·배타적효력을 가지고 있는 물권인데도 등기로 공시되지 않아 경매절차중 집행관의 현장조사 또는 그이후에존재가 알려지기도하고, 유치권이 성립하면 부동산의 매각가치와 매각가능성이 떨어지며 저당권자,채무자등이 불이익을 입고 허위 유치권을 내세우는 경우가 많으며 경매절차의 장애물,함정 혹은 공적 1호등으로 여겨 왔다.둘째 부동산유치권은 점유를 요건으로하면서 유치권자의 사용·수익을 금지하여 타인이나 피담보채무자, 소유자도 사용수익할 수 없어 사용·수익가치가 사장되어 이해관계인 뿐만 아니라 사회전체로 큰 손실이며 부동산의 사용수익가치와 교환가치를 분리하여 부동산의 용익적 가치와 담보적 가치를 극대화하는 저당권과 비교하면 유치권제도는 이점에서 비효율적이고 재산권 법제는 그 재산권객체가 가지는 가치를 극대화하는데 도움을 주는 방향으로 발전해야 하는데 유치권제도는 그 흐름에 반한다고 지적하였다.
| 215) 권영준(2016),유치권에 관한 민법 개정 소개와 분석,서울대학교 법학,57(2).법학연구소.141. |
이에 반해 등기된 부동산의 유치권 폐지를 반대하는 쪽에서는 첫째 유치권을 인정하는 취지가 유치권자의 채권회수를 먼저 보장해 주는 것이 공평의 관념에 부합하므로 채권자의 권리보호보다 공시방법의 일관성에 더 높은 가치를 둘 수 없고 둘째 개정안은 부동산의 유치권대신 저당권설정청구권을 통해 보호하려는 것인데 현행 유치권자는 단순히 점유만하면 유치권이 성립되는 것에 비해 저당권을 설정하고 민사집행절차를 거치도록 하는 것은 채권자의 부담을 가중시키고 셋째 독일이나 오스트리아등도 현재까지 유치권제도를 유지하고 있고 넷째 현행제도의 보완을 통해 유치권이 제3자에게 불측의 손해를 입히고 부동산 경매절차를 지연시키는등 문제를 해결해 나가는 것이 바람직하다고 주장한다.216)
| 216) 이은규,앞의논문, 140 |
그러나 위 폐지론의 주장은 일면의 타당성밖에 없다.즉 누구의 관점에서 보느냐.유치권자의 관점이냐 ,저당권자,가압류권자,매수인의 관점에서 보느냐에 따라 다르다. 즉 유치권자를 우선 보호할 것이냐 아니면 다른 권리자를 보호할 것이냐에 따라 선택의 문제이다.예컨대 임차권이 분명히 있는데 그것이 대항력이 있고 신고되지 아니하여 임대차 보증금을 알 수 없는 경우도 있다. 양재모217)는 2012년 인천,부천,고양,의정부,수원지역등 경매물건1968개를 조사대상으로 하여 그중 임차권과 유치권을 비교검토한 결과 유치권이 있는 경우와 없는 경우 낙찰가율이 약2.1%차이인데 반하여 확인임차권이 있는 경우와 미확인임차권이 있는 경우 낙찰가율이 5.2%의 커다란 차이를 나타내는 것을 보고 불확실성 그자체의 리스크가 임차권에도 동일하게 적용되고 있다고 주장한다.
| 217) 양재모, 앞의 논문,469-471. |
2. 유치권부동산 경매에서 각 당사자의 입장
우선 유치권자 입장에서 가장 큰 문제되는 것은 무엇일까.유치권자로서는 피담보채권을 신속하게 변제받아 그 현장을 떠나는 것이 소원이다.점유는 돈을 받기 위한 수단이지 궁극의 목적이 아니다. 점유를 유지하기 위하여 점유하는 사람(직접점유자 혹은 보조자)이 필요하고 사무실,프랜카드등 설치 비용이 든다. 유치권자는 유치물에 많은 재화와 용역을 쏟아 부었는데 채무자가 그 대가를 주지 않아 현재로서는 재산이 없거나 약한 상태이다.만약 이를 악용하여 허위·과장 유치권자가 생기는 것은 현재의 제도 자체나 활용에 문제가 있기 때문이다. 채권자나 저당권자 입장에서는 유치권자가 원래의 채무자로부터 피담보채권의 변제를 받거나 경매에서 배당을 받고 신속히 떠나는 것이다. 유치권자의 유치권내용이 명명백백하여 그 성립유무가 분명하면 매수희망자들이 정확한 권리분석으로 신속히 응찰하여 높은값을 받을 수 있을 것이다.
매수희망자(투자자)입장에서는 유치물을 가장 낮은 가격에 가능하면 경쟁하지 않고 낙찰받아가는 것이다. 유치권부동산에 관하여 ‘신비주의’가 좋을 수도 있다.다른 사람은 유치권의 존재에 대해 알 수도 없고 알지도 못하여 피하는데 본인만 제대로 알고 정확히 권리분석을 하여 낮을 가격에 낙찰받아가는 것이다.정보의 비대칭으로 유치물은 위험도 있지만, 기회도 있는 것이다.
매수인입장에서는 유치권자의 피담보채권이 없거나 과소하여 감당할 만한 것이 좋다.유치물에 대한 정보가 투명하여 정확한 권리 분석으로 이해타산을 하여 유치권자와 신속히 타협하여 유치권문제를 해결하여 유치물을 명도받는 것이다.
법원입장에서는 유치권 성립여부(점유유무,피담보채권유무 내지 가액,견련성유무)가 명백하고 투명하여 절차상 다툼의 여지가 없고 매수희망자들이 투명하게 알수 있어 정상적인 의사 결정을 신속하게 할 수 있으면 좋다.
3. 부동산 유치권의 공시방법 관련 각국 입법례
유치권은 채권자가 채무자에 대하여 채무를 부담하면서도 채권을 청구할 때 채무가가 악의의 항변권에 의하여 채무의 이행을 거절하는 인적 항변권에서 비롯되었다.그후 근대 민법에서는 두방향으로 발전하였다.
첫번째 채권상 급부 거절권으로 독일이 이에 속한다.독일민법(제273조,제274조)은 민법전에 유치권으로 표목을 정하고 있지만 채권관계에서 생기는 두 채무사이의 급부거절권으로 보아 채권편에 규정하였다.218)
| 218) 윤진수(2013),유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안,민사법학,63(1),201-202:권영준,앞의 논문 152 ,다만 독일민법은 점유자가 비용상환청구권에 기하여 목적물을 유치하는 경우(제1000조)에는 비용지출후 그 목적물의 소유권을 취득한 자에게도 이를 주장할 수 있어(제999조)다른 채권적 권리와 구별되는 면이 있다. |
두번째 프랑스의 경우 유치권에 관하여 통일적인 규정을 두지 않고 있다가 2006년 담보법에 관하여 민법개정시에 유치권에 관한 일반규정인 제2286조를 신설하여 제1항은 ”물건을 점유한 자로서 체권의 변제를 받지 못한자, 계약에 의하여 물건의 인도의무를 부담하면서 그 계약상의 채권의 변제를 받지 못한 자, 물건의 점유에서 발생된 채권의 변제를 받지 못한자,비점유질권(gage sans d épossession)을 가진자“219)로 한정하여 인도거절권능으로 대세적 대항력과 불가분성은 주었으나 우선 변제권과 과실수취권,경매권은 없어 물권적 특성에도 불구하고 채권에 가깝다.
| 219) 오시영(2012),법무부 민법개정시안중 유치권에 대한 대안제시(Ⅰ)-부동산유치권과 최우선변제권-,법학논총,32(2),전남대학교 법학연구소. 1,268. |
세번째 독립된 담보물권으로 스위스민법,일본민법,오스트리아 민법,중국이 이에 속하고 우리나라 민법이 이를 따른 것이다.우리는 일본과 달리 형식적 경매권을 인정하고 있다.그리고 스위스와 중국은 동산에만 유치권을 인정하고 있다.중국의 경우 유치권의 대상이 되는 재산은 채무자의 재산만 해당되고 제3자의 재산의 경우 해당되지 않는다.220)
| 220) 김인유(2012),부동산 유치권 의개선방안연구,토지법학,28(1),한국토지법학회,94. |
네번째 미국은 부동산에 관하여 주법상 건축공사 우선특권(construction lien)이라고 하여 공사참여자들에게 인정하되, 점유를 요건으로하지 아니하고 대신 사전통지(preminary notice),우선특권 등록 그리고 일정기간내의 우선 특권의 실행(forecloure)의무를 부과하고 있으며, 토지소유자들은 공사참여자들에게 미리 우선특권의 전부 또는 일부를 포기하게 하거나 수급인에게 지급보증서나 담보(보증) 제공등으로 우선특권에서 벗어나게 하고 있기도 하다.221) 다만 위제도도 수급인에게는 형평의 이념에 부합하는 점이 있으나 부동산 소유자의 양도의 자유를 제한하고 ,공사대금에 대한 이중지급의 위험을 갖고 있을 뿐만 아니라 우선특권의 소급효로 부동산 거래의 안전을 해친다는 비판도 있다.222)
다만 각국이 견련성에 대하여 명확하게 열거하기도 하고 추상적으로 규정하기도 하나 부동산유치권이 인정되면 미국주법을 제외하고 기본적으로 점유를 요소로 하는 점은 공통이다.위와 같이 유치권은 각나라 나라 사정에 따른 입법정책의 문제로 원칙적 기준이 있는 것은 아니고 각 나라의 역사적 경험과 그 나라의 법문화에 따라 다양한 형태로 제도의 발전이 가능한 것이다.223)
| 221) 이종구,앞의 책.583-626. 222) John G. Cameron,Jr.(2003),Practition’s Guide to Construction Law.§16-29; 이은규,앞의 논문, 9.재인용. 223) 엄성현(2016),부동산 유치권에 관한 민사법적 연구,동의대학교 대학원 법학박사학위논문.124-126.오시영,앞의 논문.270 |
| 224) Cammeron,Jr.,supra note.9.§16-1;이종구,앞의 논문.586 재인용. 225) 엄성현,앞의 논문,125 ,이정민,앞의 논문,112.내용을 일부 수정하였음 |
4. 점유의 불가피성
위와 같이 각 이해당사자의 입장을 생각하고 현행 유치권제도의 문제점을 지적한 것에 대해 비판하고자 한다.
첫째 유치권이 공시방법으로 등기를 택하지 않고 점유를 택한 이유이다. 현실적으로 점유가 가장 좋은 유치권자의 보호방안 내지 채권충당방법이기 때문이다. 즉 유치권은 공평의 원칙을 바탕으로 하는 제도로서 채권확보가 어려운 채권자가 최후의 수단으로 선택할 수 있는 최선의 방법226)이 점유이다.국립대기숙사공사사전유치권사건(141면이하)에서 본 것처럼 유치권자가 점유를 계속하지 아니하고 개정안 처럼 저당권설정등기를 하고, 현장을 떠났다면,유치권자에게 우선변제권을 준들,배당은 경매든 파산이든 상당한 시간이 경과되어야 받을 수 있을 것이다.그동안 유치권자는 유치물에 대하여 재화와 용역을 투입하여 ,재산적 손실을 당하여 유치물을 점유유지하기도 힘든 상태에서 배당까지 상당한 시간을 기다릴 여유가 없을 가능성이 많다.처음부터 점유를 전제로 하지 아니하고 가치를 보고 투자한 저당권자나 다른 담보권자들과 같이 취급을 하는 것은 공평의 원칙에 의해 보아도 부당하다.
| 226) 이상용(2013),법제사법위원회 민법개정법률안 검토보고서(의안법률제6019호),9.;이무선(2018),공시기능강화를 위한 부동산 유치권의 문제점과 그 입법 대안,홍익법학, 19(1),법학연구소.183.재인용. |
둘째 점유 자체가 갖는 여러가지 권리나 이익을 간과하고 있다. 유치권자는 유치권의 권리성 유무를 떠나 유치물에 대하여 자신의 재화와 용역을 투입한 상태에서 피담보채권을 변제받지 않는 한 떠나지 않겠다고 하는데 대하여 이를 비난할 일은 정당한 이유가 없다.그런데다 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며(민법제197조)또 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정하여(민법제200조)공신력을 갖고 있으며 227) 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하며(민법제201조제1항)20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다(민법제201조제1항)또 그물건에 지출한 필요비,유익비에 대하서는 그물건의 회복자에게 상환을 청구할 수 있고(민법제203조) 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있으며(민법제204조제1항), 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있으며(민법제205조제1항), 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있는데,부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있는 자력구제권등 권리가 있다.(민법제209조)228)이것까지 반영하여 점유가 유치권의 한 구성요소임을 살펴보아야 한다.
| 227) 이춘원(2011),유치권경매에 관한 소고,집합건물법학,8,한국집합건물법학회,246;전종현・이춘원(2019),집행관의 부동산 현황조사에 관한 주의의무고찰,집합건물법학,32. 한국집합건물법학회.171. 228) 이동명·장윤환(2012),허위유치권행사의 형사법적 제문제,법학연구,47.한국법학회.이동명,199. |
셋째 민법일부개정안(정부제출 제6019호)은 종래 모든 부동산에 관하여 유치권을 인정하던 것을 미등기부동산에 대해서만 유치권을 인정하여 , 등기된 부동산에 대해서는 유치권을 폐지하고 (안제320조)특히 미등기부동산에 대해 성립한 유치권도 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월이내에 소로서 저당권설정청구권을 행사해야 하며,이기간내에 행사하지 않으면 저당권설정청구권뿐만 아니라 유치권도 소멸하도록 한시적으로 인정하되(안제372조의 2 제2항)저당권설정청구권에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 보도록 하
고 (안제372조의2 제3항)피담보채권을 대상물에‘대한 비용 지출로 인한 채권이나 손해배상채권’으로 제한하고 (안제320조제1항,제369조제1항)또한 민사집행법개정안(정부제출제6017호)은 저당권설정청구의 소송을 제기한 유치권자를 배당요구권자에 포함시키고(안제88조제1항),경매로 인한 부동산 매각기 유치권이 소멸하도록하여 인수주의를 폐기하고 소멸주의로 전환하도록 규정하고 있으며(안제91조제2항)이에 따라 부동산등기법개정안(정부제출제6018호)은 저당권설정청구가 있는 때에는 등기부에 그 규정에 따른 저당권임을 표시하고 변제기를 기록하도록 규정하고 있다(안제75조제3항).229) 위 민법개정안등은 이미 등기된 부동산에 대하여는 소유권이 넘어가기전에 비용지출로 인한채권이나 그 부동산으로인한 손해배상채권에 한하여 저당권을 설정할 청구권을 갖고 유치권은 없으며, 미등기부동산에 대하여는 등기되지않는 동안은 기존 유치권을
행사할 수 있지만 등기가 되면 6개월내에 저당권설정청구권을 소로서 행사하여야 하고, 그안에 하지 않으면 유치권이든 저당권설정청구권이든 모두 소멸하고 단순한 채권자로 남게 되며 ,저당권이 설정되거나 설정청구권을 행사하면 점유할 이유가 없어 유치물이 경매되어 배당을 받을 때까지 기다려 우선변제 순위에 따라 피담보채권을 변제받게 된다. 위와 같이 개정안은 공시방법으로 등기를 택하고 경우에따라 우선 변제권을 준다고 하였으나 ,현실에서 있어서는 저당권자보더 더 복잡한 법률 관계에 정통하여야 하고 6개월이란 시한을 놓쳐서는 아니되며 배당시까지 기다려야 한다.그리고 공시방법으로 등기를 택하면 저당권자보다 우선 내지는 동등한 권한을 주기 위하여 우선변제권은 당연히 따라오는 권리로 볼 여지가 있으며, 점유를 택하면 달리 우선 변제권을 줄 큰 이익이 없다.왜냐하면 점유를 하여 사실상 우선 변제를 강요하고 있으면 바로 변제를 받는데 우선변제권이라고 하여 상당한 기간을 기다리는 문제가 있어 등기나 우선변제권이 꼭 좋은 제도만은 아니다.230) 231)
| 229) 노한장·유정석(2013),유치권의 재해석을 통한 부동산 경매의 불확실성 해소 방안에 관한연구,한국부동산학회. 155 230) 엄성현,앞의 논문,124.“유치권을 담보물권으로 체계화하면서 유치권에 물권적 공시의 문제와 우선변제권을 부여하지 않으므르써 제도적 기형아를 만들었다”고 주장하고 있으나 유치권자입장에서는 점유보다 더 유익한 공시방법과 우선변제권이 없는 것이 현실이고 등기를 하고 저당권을 주고 우선 변제권을 준다고 한들 직접 점유하고 변제를 강제하는 것만 못하다. 231) 이번 개정안은 미등기부동산 유치권을 유지하고 있고, 등기되면 저당권설정등기청구권을 주기로 하였지만, 다른 분들이 유치권등기를 주장한 경유 부동산유치권의 경우 소유권보존등기를 전제로 할 때 ,현실적으로 채무자가 유치권부동산에 대하여 등기를 하지 아니할 때는 유치권자가 먼저 소유권보존등기를 대위등기를 하고 유치권등기를 하게 된다.이때 위등기를 하는데 준공관련 서류제출등 기술적인 부분을 맞춰가는데 소요되는 시간과 비용과 노력을 제외하더라도 소유권보존 등기 자체에 소요되는 비용이 적지 않다.현재 일반 건물의 소유권보존등기의 경우(원시취득) 취득세는 2.8%(지방세법제1항제3호)지방교육세는 0.16.% (지방세법제151조) 농어촌특별세는 0.2%(농어촌특별세법제5조)등도합 3.16%가량된다.위 돈은 유치권자인 공사업자가 선투입하여 등기를 하고 나중에 강제집행으로 배당이 되어야 필요비용으로 받을 수 있을지 모르지만 현실적으로 유치권자가 감당할 수 없는 금액이라고 할 수있다. |
5. 당분간 점유일 수 밖에 없는 이유
앞에서 본 것처럼 점유도 입법정책의 문제이고 역사적 산물이며 절대 선은 아니며232)원칙적 기준이 확고한 것은 아니다.233) 그리고 유치권자체가 공평의 관점에서 인정된 것이고 그 제도자체에 비롯된 문제점이나 불확실성은 처음부터 내포하고 있었으며 이제와서 새삼 문제 삼는 것도 민망한 일이다.그래서 유치권자의 점유로 사회적 손실이 발생할 수 있는 것은 부득이한 부담이다.어떤 제도를 택할 때 그 목적이나 이해관계에 따라 손실이나 이익이 달라지는 것은 어쩔 수 없는 일이다.234) 다만 그 이익이나 손해를 공평의 관점이나 형평
성에 있어 최소화되도록 노력할 따름이다.뒤에서 보는 바와 같이 보존에 필요한 한도에서 직접점유만 가능케 한점등은 개선할 여지가 있다.위와 같은 사회적 손실 운운은 대항력있는 신고하지 않은 임차권이나 우선변제권있는 근로자임금채권등 입법정책상 우선권을 주는 권리등과 비교하면 유치권이라고 달리 나쁘게 평가 받을 이유가없는 것이다.
| 233) 오시영 ,앞의 논문,270. 234) 양재모,앞의논문.469-472.수도권의 1년간 경매 사례를 실증적으로 분석, 검토한 결과 미확인임차권이 존재하는 경매,유치권신고가 있는 경매,권리신고등기타인수해야할 부담이 없는 경매,임차권배당신고가 있어 임차보증금액을 알 수 있는 경매물 도합1,968개를 비교 검토한 결과 유치권이 있는 경우와 없는 경우 낙찰가율차이는 약2.1%인데 확인임차권이 있는 경우와 미확인임차권이 있는 경우 낙찰가율이 5.2.%에 이르러 불확실성그자체의리스크가 임차권에도 동일하게작용되고있다고 한다. |
결국 위 개정안들을 자세히 들여다 보면 이는 유치권자의 기본 입장보다는235) 저당권자나 채권자 ,매수인 입장에서 등기라는 공시방법의 통일이라는 명분아래 그들의 편의를 위해,점유로 인한 불편과 손해를 감당하지 않고 유치권자에게 희생을 감내하도록 하고 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.236) 또 나라마다 다른 제도를 가지고 있고 어느 한제도가 지고(至高)한 것은 아닐 진대 각나라의 현실과 미래를 살피면서 가급적 유치권 제도의 기본을 유지하면서 폐해를 없애 거나 최소화 시켜 나가는 것이 좋다고 생각한다.예컨데 미국의 주법상 건축공사우선특권은 우리의 유치권과 같이 법정담보물권으로 목적물에 비용을 지출한 자(목적물의 가치증거에 기여한자)에게 인정되고 우선변제권이 인정된다는 점에서는 유사하나 대신 우선특권의 성립요건으로 인정한 기간내에 사전통지나 등록을 요구하고 그효력 발생시점등에 대해 법률에 규정하여 우선 특권자들에 대한 보호뿐만 아니라 점유를 요구하지 않아 거래의 안전도 고려하고 있어237) 법의 완결성을 추구하고 있다. 이후 부동산유치권이 선행적으로 유치권자를 다른 이해관계인보다 더 보호한다는 관점을 갖고 개정안을 마련한다고 하다면 미국에서의 제도도 이를 십분 참작하여 형평성을 맞춰나갈 여지가 있다.238)
| 235) 양재모,앞의 논문,458. 위개정안에 대하여 ‘이들주장은 각가 경매절차의 이해관계자로 존재하는 경매참여자,담보권자,경매에 의한 매우신등의주장을 정리한 것이고 ,정작유치권에의해 법적 보호를받게되는 하도급업자들의주장은 포함되어있지않다고한다. 236) 김철웅·김종진·정복환(2017),부동산 경매 절차에서 유치권의 불확실성 재해석-최근 대법원판례의 태도 변화를 중심으로-,대한부동산학회지,35(3),대한부동산학회.231. 민법과 민사집행법등 관련 법령을어느권리주체나 의무주체만을 위해 유리하게 해석해서는 안되며,경매주체의 여러 참여주체(담보권자,압류채권자,채무자 도는 소유자,유치권자등)들간의 이해관계조절을 위한 헌법상의 규범조화적인 해석을 해야한다고 주장하나 위 규범조화는 일응의 기준이 될수있으나서로이해관계가부딫처서 현실적인 조화를할 수없을때는우선순위를 정하여 입법목적을 달성해야할 것이다. 237) 이종구,앞의 논문.609. 238) 권영준,앞의 논문,179.이번 유치권에 관한 개정안이 “특정한 외국법제에 기대지 않고 한국법과 한국현실에 기초하여 만들어진 몇 안되는 성과물‘이라고 말하기도 하나 유치권의 입법취지를 볼 때유치권이발생하게된이유등에대한깊은성찰이부족하고법논리에몰각되어 하수급업자등 현실적으로 유치권이 필요한 자들에 대한 배려가 ’미국의주법상 건축공사우선특권‘에 비교하여 볼 때부족하다는생각을 떨쳐 버릴수없다 |
제 2 절 유치권부동산경매의 개선방안
1. 불확실성 또는 위험의 제거 또는 최소화
유치권부동산에 있어 가장 중요한 문제는 불확실성 내지 위험을 들고 있다. 현상황에서 이를 제거,최소화하거나 제도를 고안해 내는 것이 유치권 부동산의 개선방안이 될 것이다.유치권은 물권의 공시방법이 등기가 아닌 점유로서 특수하고 집행법원의 정보제공이 형식적이며 우선변제권이 없음에도 사실상 최우선변제를 받는 효과가 있다.그래서 위 불확실성을 제거하여 부동산 경매를 통해 거래의 안전을 기해야 한다239)고 주장하거나 매각 물건에 유치권이 존재한다고 신고한 사실자체가 이해관계인들의심리적인 판단과 의사결정에 큰 영향을 미치고, 정상적인 매각절차가 왜곡되고 정당한 대가를 치르고부동산을 매수하려는 다수의 선량한 매수희망자들에게 정확한 매수가격 판단과 결정에 중대한 영향을 미치고240) 결과적으로 낙찰에 이르는데 상당한 시일이 걸려 유찰이 계속되는 경우가 다른 사례에 비해 많다.241)박혜웅242)은
| 239) 김기찬·이춘섭(2017),부동산경매에서의 유치권의 한계에 관한 연구,부동산학연구,13(2),한국부동산분석학회,82 ;김철옹·김종진·정복환,앞의논문, 229. 재인용. 240) 김철웅(2016),부동산 경매절차에서 유치권의 불확실성에관한 연구-판례 및 민법등 일부개정안을 중심으로-,강원대학교 석사학위논문,35.;김철웅 ,앞의 논문,229.재인용. 241) 안진섭,앞의 논문.131. 2011년에서 2015년 사이의 유치권 사례에 대해 충격반응함수검증 결과 유치권매각가율은 10단위까지 지속적으로 충격을 마친후 “0”으로 나타나 장기간지속적으로 부동산 경매절차에서 매수인의 특수권리에 영향을 받았다고 한다.(대항력있는 임차인, 선순위전세권:5단위,법정지상권,선순위임차권,선수위가등기,선순위가처분:7단위) 242) 박혜웅, 앞의 논문,185-187. |
부동산 경매과정에서 유치권을 경험한 567명을 설문조사분석한 결과 첫째 유치권에대한 지식수준이 입찰여부를 결정하는데 유의미한 요인으로 작용하여 유치권에 대한 지식수준이 높은 입찰자일수록 입찰에 참여할 의사가 높고, 정보비대칭수준이 낮은입찰자의 경우 상대적으로 입찰의지가 더 많이 갖고 있다.둘째 현재행사되고 있는유치권은 확률적관점에서 90%가량이 허위유치권이고 진실한 유치권 가운데 95%이상은 행사된 유치권이 과다한경우로 확인되는데 유치권으로 인한 피해가 낮게 인식하는 경우 더 높은 입찰의사를 보이고 있다.셋째 현재법원은 유치권행사와 관련한 정보를 적절한 수준에서 제공하고 있지 않으며, 민간기관에서도 관련정보를 적합한 수준으로 제공하지 못하고 있어 정보비대칭 수준을 높이는데 유의미한 영향을 미치고 있어 유치권이 포함한 매물에 대한 역선택을 높이는데 유의미한 영향을 미치고 잇다 넷째 입찰자들은 유치권이 진
실한지 여부를 판별하기위한 정보수집의 어려움,유치권신고물건이 포함하고 있는 위험요소,유치권신고물건에대한 입찰부담등으로 유치권이 포함되어 있는 위험에 대한 일반적위험역시 입찰결정에 유의미한 영향을 미치고 있다고 분석하였다.또 정보비대칭으로 인한 역선택의 해결방안으로 첫째 신호발송(signaling),정보를 갖고 있는 측에서 적극적으로 정보를 알리려고 노력하는 것으로 유치권자로하여금 유치권신고나 필요한 정보들을 제공하는 하는 것등이다.둘째 선별(screening),정보를 갖지 못한 측에서 불충분하지만 주어진 자료를 이용하여 상대방의 특성을 파악하려고 하는 것으로 이를 위하여 유치권자가 행사하고 있는 유치권의 종류와 유치권자의 정보등이 사전에 공개될 수 있도록 하는 것등이다.셋째 강제집행 (foreclosure),정부가 가입을 의무화하는 전략으로 유치권 신고 내용을 공시하거나 일정한 기간내에게 유치권 권리 신고를 의무화하는 것등이다.넷째 표준화(standardization)로 유치권신고를 위한 표준화된 신고서를 마련하여 필요한 모든 정보가 포함되도록 하여 이를 근거로 유치권을 행사하도록 제도화하는 과정등이다.243)
| 243) 박혜웅 ,위의 논문,52-54. |
유치권상 공시방법으로 점유를 유지한다는 전제에서 유치권의 입법취지를 생각하고 이해관계인과의 형평성을 최대한 고려하여 현재의 유치권부동산의 문제점을 살펴 보고 그 대안을 찾아가 보고자 한다. 유치권은 유치권자를 보호하자는 공평의 원칙에서 비롯되었고 유치권의 피담보채권을 정확하고 신속히 변제받도록 하는 것이 바람직하다는 점을 우선 기준으로 두고자 한다. 또 유치권의 성립요건인 피담보채권이나 점유등 모든 상황이 모두 공개되어 이해관계인들이 유치권에 관한 정확하고 불확실성이 제거된 완전한 정보취득을 하여 정확히 평가하고 권리 분석하여 매각,채권회수 또는 매각가격결정이라는 정당한 의사결정을 하도록 도와 신속히 진행토록 하는등 경매절차의 효율성등을 높이는 것이다.244)
| 244) 김철웅(2016),불확실성 재해석을 통한 유치권의 관리방안 연구,부동산자산관리,4(2)사단법인 한국부동산자산관리학회,16.:김철웅·김종진·정복환,앞의 논문,227.재인용. |
2. 실체법적 개선방안
1) 점유의 판단 방법등 개선
점유란 민법제 192조제1항은 ‘물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다’고 하여 ‘사실상지배’라는 것으로 풀이하였으나 실제 적용하는데 있어 상식이 서로 통하지 않아 당황하기도 하고 소송을 통해 손해를 보기도 한다.현재 통용되고 있는 “물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실상의 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것이다. 사실상의 지배에 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다. (대법원 2018. 3. 29. 선고 2013다2559, 2566 판결)”라는 판시는 ‘사회관념’‘합목적적’등 불확정개념을 나열하고 있어 완전한 해법을 제시하지 못하고 있다. 부산지법 2010.5.26.선고 2009가합 20751판결은 해당건물에 경비원을 두고 컨테이너를 설치한 사실만으로는 유치권에서 뜻하는 점유를 인정할 수 없다고 판시한 바도 있다.245) 또한 유치권이 유지되기 위해서는 점유가 계속되어야 하고 점유가 상실하면 유치권이 소멸되기로 되어 있어 (민법제328조)유치권자는
부득불 계속 점유를 이어가야 한다는 점이다.위와 같은 과정에서 점유 쟁탈전쟁이 벌어지는데 민사상으로는 유치권성립과 관련하여 건물 명도,공사대금청구,점유회수,점유물반환청구권문제,형사상으로는 주거침입과 손괴,모욕과 업무방해,권리행사 방해,폭행,부동산 강제집행효용친해죄등으로 사회적 혼란을 야기하기도 한다.246)
| 245) 황정익(2015),부동산유치권 행사에 따른 고소사건의 유형별 수사방안,한국공안행정학회보,,61,한국공안행정학회.276. 246) 이무선,앞의 논문.178 |
그리고 만약 유치권자가 채무자의 승낙없이 제3자에게 유치물의사용,대여 또는 담보제공을 하였을 때는 유치권의 소멸청구를 할 수 있어 (민법제324조) 점유는 하되 좌불안석이 될 수 밖에 없다.또한 점유를 계속하려면 인적 ,물적자원을 동원하여야 하는데 이 것에는 필히 비용이 따르고 결국 경제적 약자인 유치권자는 이를 지속하지 못하고 점유를 떠날 수 밖에 없는 상황에 올 수도 있는 것이다.
그래서 유치권 폐지론자들은 유치기간동안 유치권자나 제3자가 사용할 수도 없어 결국 사회적 손실이 생긴다는 근거가 되기도 한다.그러면서 일반 부동산에 대한 공시방법인 등기를 하거나 등기명령을 받을 수 있게 하거나 상법상 건조중인 선박에 대하여 완성된 선박을 전제로한 표시등기라도 하자는 안도 있다.247)248)
| 247) 이무선,위의 논문,186. 248) 오시성 ,앞의 논문, 276 .이용득,앞의 논문, 167. 일본의부동산 등기법은 미완성건물에 대한 표시등기 제도를시행하고 있음을타산지석으로삼으면좋다고 한다. |
즉 등기등 문서에 그 흔적을 남기고 유치물 현장에서는 유치권자가 자리를 떠나가 유치물을 소유자나 채무자가 마음대로 사용하자는 것이다.그러면서 유치권자에게 우선 변제권을 주장는 주장도 있다. 그러나 앞에서
본 것처럼 등기나 등기명령제도,표시등기제도등을 하고 유치권자가 점유를 떠나게 되면 여기에 우선 변제권이 주어야 할 것이고 나중에 배당을 담보권자들과 같이 우선 순위에 의해 받게 될 것인데 그변제의 시기가 배당받을 때여서 그때까지 유치권자는 기다릴 수 밖에 없어 우선변제를 전재로 한 등기나 등기명령은, 점유함으로써 사실상 변제하는 것보다는 유효하지 못하여 효과적인 수단이 되기는 어려운 점등을 고려할 필요가 있다.
(1) 점유의 방법 자체를 법령으로 예시하거나 점유시기등에 대해 법령을 개정한다.
입목에 관한 명인방법이 관습법상 물권에 대한 공시로 인정되고 있는 바249) 유치권게시문을 부착하거나 자물쇠로 출입문을 잠그고 유치권표시를 하거나, 부동산 주위에 띠를 두르거나 푯말을 세워 점유상태임을 표시하는 방법, 요사이 유행하는 경비업법상의 경비방법를 활용하여 저비용으로 경비함으로써 즉 유치물에 누군가 접근하면 바로 신호가 나와 출동할 수 있다면 점유를 하고 있는 것으로 인정하는 것등으로 유형화하는 것이다.250) 또는 유치권부동산에 유치권이라는 표지와 점유자의 성명이나 연락처등최소한의 인적사항을 적
어 게시하면 이를 인정하도록 법령으로 적시하거나 각급법원으로 판례를 통하여 일정한 기준을 정하여 인정하는 방법이 있을 것이다.우선 지금까지의 판례나 상관습등을 기준으로 법령으로 주무부처를 국토교통부251) 등으로 정하여 주기적으로 필요에 따라 그 예시를 공표하는 것이다.예컨대 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 [별표 1]은 직장 내 성희롱을 판단하기 위한 기준의 예시(제2조 관련)252)를 하고 있는데 이는 위법률의 제2조제2호에 따른 “직장 내 성희롱”내념을 판단하기 위해 예시해 놓은 사례를 참고
할 필요가 있다.
| 249) 김기찬,앞의 논문, 177 250) 이정배(2010),유치권자의 민사책임에 관한 연구,성균관대학교 일반대학원 박사학위논문.이정배, 191. 251) 현재 부동산 유치권이 가장 활용되는 곳은 건설업자들이 부동산(건물,토지)을 이용한 공사문제이므로 그주무부서인국토교통부를추정한 것이다. 252) 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행규칙 [별표 1] 직장 내 성희롱을 판단하기 위한 기준의 예시 (제2조 관련) 1. 성적인 언동의 예시 가. 육체적 행위 (1) 입맞춤, 포옹 또는 뒤에서 껴안는 등의 신체적 접촉행위 (2) 가슴ㆍ엉덩이 등 특정 신체부위를 만지는 행위 (3) 안마나 애무를 강요하는 행위 나. 언어적 행위 (1) 음란한 농담을 하거나 음탕하고 상스러운 이야기를 하는 행위(전화통화를 포함한다) (2) 외모에 대한 성적인 비유나 평가를 하는 행위 (3) 성적인 사실 관계를 묻거나 성적인 내용의 정보를 의도적으로 퍼뜨리는 행위 (4) 성적인 관계를 강요하거나 회유하는 행위 (5) 회식자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위 다. 시각적 행위하거나 보여주는 행위(컴퓨터통신이나 팩시밀리 등을 이용하는 경우를 포함한다) (2) 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적으로 노출하거나 만지는 행위 라. 그 밖에 사회통념상 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것으로 인정되는 언어나 행동 2. 고용에서 불이익을 주는 것의 예시 채용탈락, 감봉, 승진탈락, 전직(轉職), 정직(停職), 휴직, 해고 등과 같이 채용 또는 근로조건을 일방적으로 불리하게 하는 것 비고: 성희롱 여부를 판단하는 때에는 피해자의 주관적 사정을 고려하되, 사회통념상 합리적인 사람이 피해자의 입장이라면 문제가 되는 행동에 대하여 어떻게 판단하고 대응하였을 것인가를 함께 고려하여야 하며, 결과적으로 위협적ㆍ적대적인 고용환경을 형성하여 업무능률을 떨어뜨리게되는지를검토하여야 한다 |
더 나아가 일반적으로 알려져야 하고 판례가 굳어진 것은 법령화할 필요가 있다. 예컨대 점유의 시기등에 대하여는 민법제320조제2항이 ’전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.‘고 규정되어 있으나 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결을 반영하여 ’전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우나 경매개시결정기입등기일 후일 때는 적용하지 아니한다.‘고 개정하는 방법등이다.이러한 경우 집행법원은 그점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백하므로 굳이
심문하지 아니하고 부동산 인도 명령을 발할 수 있고 (민시집행법제136조) 매수인의 유치물에 대한 명도가 쉽게 이루어 질 수 있다.253)
| 253) 박혜웅, 앞의 논문,190. |
(2) 유치권 보존의 방법으로 채무자의 승낙없이 간접점유까지 용인하여 보존 및 그수익으로 변제 충당하도록 법령을 개정한다.
유치물의 보존,사용에 관한 문제이다. 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다32324 판결 은 “유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다.”고 판시하고 있다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 임대차계약을 체결
하여 임대보증금이나 월차임등을 수령하였다면 원칙적으로 위 임대차로 인한 수익을 부당이득이 되어 유치물 소유자에게 반환되거나 피담보채권과 상계되어야 할 것이다.“라고 판시하고 있다.254) 현재 유치물은 유치권자가 직접 혹은 점유보조자에 한하여 보존목적으로 점유가 가능하고 그렇지 않으면 소유자의 승낙이 필요하다. 그런데 유치권자가 현실적으로 점유하는 방법으로 굳이 점유보조자에 대한 점유만이 아니라 소유자의 승낙이 없더라도 임대라든가 사용대차등으로도 간접점유가 가능하도록 입법으로 그 범위를 넓히는 것이다.유치권자로서는 그 유치물 때문에 일어난 피담보채권을 받으려고 유치하고 있는데 현실적으로 유치권자의 비용을 사용하여 점유 보조자를 사용하도록 할 것이 아니라 다른 사람으로 하여금 사용하도록하여 그 사용료를 받아 피담보채권에 우선 변제충당하도록하는 것이다.255) 왜냐하면 점유보조자는 유치권자와‘ 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받어 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 ’관계로 (민법 제195조)로 유치권자가 비용을 주어야하는 관계지만 만약 이를 임대등을 하여 임차인등으로부터 사용하도록 간접점유를 한다면 차임등을 받을 수 있고(민법제194조)이를우선 변제에 충당할 수 있도록 한다면(민법제323조) 유치권자나 소유자나 채무자에게 모두 유익이 되고 또 사회적 손실도 감소할 수 있기 때문이다.대신 현재 판례상 채무자의 승낙없는 간접점유(임대)는 인정되지 않으므로 민법제 324조제2항의 단서“ 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.”는부분을 “그러나 유치물의 보존에 필요한 사용 또는 간접점유는 그러하지 아니하다.”로 개정할 필요가 있다.다만 기존의 보존의 범위를 벗어난 임의사용은 곤란하다고 본다.
왜냐하면 그 범위를 넘어서는 것은 유치권이 공평의 원칙상 부득이 인정된 점에 비해 소유자나 채무자의 소유권을 심각하게 침해하기 때문이다.
| 254) 민법제323조(과실수취권) ① 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다. 그러나 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 한다. ② 과실은 먼저채권의이자에충당하고그잉여가있으면원본에충당한다 255) 김성욱(2010),부동산물권변동의 공시와 관련한 고찰,법과정책,16(2),제주대학교 법과 정책연구소.14-16.유치권자가 유치물의 사용을 통하여 이득이 발생한 경우 보존에 필요한 최소한의 사용으로 발생한 이득은 과실이므로 민법제323조제1항을 준용하여 채권 변제충당하고,적극적인 사용으로 인한 이득은부당이득이고소유자에게 반환해주어야 할뿐만아니라 유치권소멸사유도 된다고 주장하고 있으나 유치물의 보존(점유)상 얻은 소득은 적극성유무와 관계없이 모두 과실로 보아 변제충당하는 것으로 보는 것이 유치물을 보존하고 또 유치권의 폐해를 줄이는데도도움이된다고 할것이다 |
| 대법원 2009.12.24.선고 2009다32324 판결 【소유권이전등기】, [공2010상,215] 【판시사항】 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와 전세계약을 체결하여 전세금을 수령한 경우, 유치권자가 반환하여야 할 부당이득의 범위(=전세금에 대한 법정이자 상당액) 【판결요지】 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다. 【참조조문】 민법 제303조 , 제324조 제2항 , 제741조 【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 주경진) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권) 【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 【주문】 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고와 피고 사이의 2004. 10. 14.자 대물변제약정은 그 조건을 충족하지 못하여 효력이 상실되었고, 2004. 11. 30.자의 확인각서가 위 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되지 아니한다는 등의 이유로 피고가 원고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이에 관한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 및 그 증명력에 관한 법리 오해나 채무의 이행불능에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 원고와 피고 사이에 이 사건 빌라의 공사대금을 4억 8660만 원으로 정산하였고 그 외에 도급인인 피고가 추가로 1억 3640만 원을 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고(민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 빌라 중 202호, 302호, 401호 및 402호를 제3자에게 각 전세 주어 그들로부터 각 전세금을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 원고가 유치권자로서 점유하는 위 4세대에 관하여 피고에게 반환하여야 할 부당이득을 산정함에 있어서, 원고가 실제로 얻은 전세금의 법정이자 상당액이 아니라 월 차임 상당액을 기준으로 삼은 원심에는 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 다. 나아가 원심은 원고가 이 사건 빌라 중 101호, 102호 및 202호에 관하여도 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로 이를 점유·사용하고 있다고만 한 다음 원고가 피고에게 그 월 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고와 위 각 세대에 실제로 거주하는 사람 사이의 위 각 세대의 사용에 관한 법률관계 등을 심리함으로써 원고가 구체적으로 얻은 이익의 종류 및 내용을 밝힌 다음에 원고의 부당이득반환의무를 확정하였어야 했다. 그에 이르지 아니한 채 만연히 월 차임 상당액의 부당이득반환의무를 긍정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하며, 예비적 청구에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) |
| 대법원 2023. 8. 31.선고 2019다295278 판결 【건물인도등】, [공2023하,1718] 【판시사항】 유치권자가 민법 제324조 제2항 을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우, 유치물의 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 유치권자의 민법 제324조 제2항 을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자가 유치권소멸청구를 할 수 있는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 ). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항 을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항 에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조 에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로, 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항 을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다. 【참조조문】 민법 제320조 제1항 , 제324조 , 상법 제58조 【참조판례】 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (공2022하, 1356) 【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 제이케이건설 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박영주 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2019. 11. 14. 선고 2019나46459 판결 【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 부동산에 관하여 2006. 2.경 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이후 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 앞으로 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나. 2013. 6. 28. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 소외 3 은 2018. 5. 21. 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 매매 당시 소외 3 의 이 사건 부동산 소유기간에 발생한 부당이득반환채권도 원고에게 양도하였다. 다. 피고 1 은 2006. 12.경부터 엔학개발에 대한 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하다가 2007. 10. 4. 엔학개발의 승낙 없이 소외 4 에게 이를 임대하였다. 라. 소외 4 는 그 무렵부터 이 사건 부동산에 거주하다가 2012. 2. 3. 피고 1 에게 이를 반환하였고, 피고 1 은 그때부터 현재까지 이 사건 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있으며, 피고 1 의 아들과 며느리인 피고 2 , 피고 3 도 피고 1 과 함께 이 사건 부동산에 거주하고 있다. 마. 원고는 피고들을 상대로, 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 그 소유자인 원고에게 이를 인도하고, 2013. 6. 28.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지의 차임 상당액을 부당이득으로 반환하라는 내용의 이 사건 청구를 하였다. 한편 원고는 이 사건 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 피고 1 의 무단 임대를 이유로 민법 제324조 제3항 에 기한 유치권소멸청구권을 행사한다는 의사를 표시하였다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 부동산 인도청구를 일부 인용하고 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 가. 피고 1 의 무단 임대는 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하기 전에 있었으므로 원고가 이를 이유로 유치권소멸청구권을 행사할 수는 없다. 나. 피고의 유치권 항변이 인용되므로 인도청구에 대하여 상환이행판결을 하되, 이 사건 유치권의 피담보채권액 439,597,390원에서 기변제액 187,257,440원, 2007. 1. 1.부터 원심 변론종결일인 2019. 9. 5.까지의 기간 중 위 임대기간을 제외한 나머지 기간의 차임 상당액 47,172,700원은 피고의 과실수취권에 기하여 피담보채권에 우선변제충당 되었으므로 이를 공제하여야 한다. 다. 피고들이 이 사건 부동산에 거주하며 이를 사용하는 것은 유치권의 보존에 필요한 사용이므로 피고들에게 과실수취권이 인정되고, 그 사용이익을 피담보채권에 충당하여도 피담보채권이 잔존하므로 원고에게 반환할 부당이득이 없다. 3. 대법원의 판단 가. 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로 ( 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다 . 나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고 1 은 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 소외 4 에게 4년 4개월간 임대함으로써 민법 제324조 제2항 위반행위를 하였다. 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 유치권소멸청구의 의사표시를 하였으므로 특별한 사정이 없는 한 피고 1 의 유치권은 그때부터 소멸하였다. 따라서 위 준비서면이 피고들에게 송달되었음이 기록상 명백한 2018. 11. 28.부터는 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여야 하고 피고들은 그 인도 완료일까지 이 사건 부동산을 점유·사용하여 얻은 차임 상당 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 원고는 2013. 6. 28.부터 유치권이 소멸할 때까지 피고들의 이 사건 부동산 점유·사용으로 인한 이익도 부당이득으로 반환을 구하나, 이 기간 동안의 사용은 유치물의 보존에 필요한 사용으로 피고 1 에게 민법 제323조 의 과실수취권이 인정되고 이에 따라 피고 1 이 그 사용이익 상당을 피담보채권 변제에 충당한 이상 원고는 부당이득 반환을 구할 수 없다. 2) 그럼에도 원심은 원고가 유치권소멸청구를 할 수 없고 피고 1 이 여전히 이 사건 부동산의 유치권자라고 보아, 원고의 이 사건 부동산 인도청구에 대해서는 피고들이 원고로부터 원심이 인정한 피담보채권액을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산을 인도하라는 상환이행을 명하였고, 원고의 부당이득반환청구는 모두 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제324조 제3항 에서 정한 유치권소멸청구권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 인도청구 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구 |
| 대법원 2023. 7. 13.선고 2021다274243 판결 【토지인도등청구의소】, [미간행] 【판시사항】 유치권자의 선관의무에 대해 규정한 민법 제324조 에서 말하는 ‘대여’는 임대차뿐만 아니라 사용대차도 포함되는지 여부(적극) / 유치권자가 유치물을 다른 사람으로 하여금 사용하게 한 경우, 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘어서는 것으로서 유치권 소멸 청구의 사유가 되는 사용 또는 대여에 해당하는지 판단하는 방법 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38707 판결 【전문】 【원고, 피상고인】 우리자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 경남법무법인 외 5인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2021. 8. 26. 선고 2020나58413 판결 【주문】 원심판결 중 그 판결의 별지1 목록 제1항 내지 제13항, 제16항 내지 제19항, 제21항, 제24항, 제26항 내지 제28항 각 토지에 관한 금전 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 6필지에 관하여 가. 원심은 판시와 같은 사정을 인정한 다음, 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하였거나 적어도 이를 사용하는 것을 묵인한 것으로 보인다는 이유로 선관주의의무를 다하지 못하였다고 인정하여 원고의 소멸통보에 의하여 피고의 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 민법 제324조는 유치권자에게 유치물의 점유에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 유치물의 보존에 필요한 사용의 범위를 넘어 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보 제공한 경우 채무자에게 유치권의 소멸을 청구할 수 있는 권리를 부여하고 있다. 여기에서 말하는 대여는 임대차뿐만 아니라 사용대차도 포함되는데, 유치권자가 유치물을 다른 사람으로 하여금 사용하게 한 경우에 그것이 유치물의 보존에 필요한 사용을 넘어서는 것으로서 유치권 소멸 청구의 사유가 되는 사용 또는 대여에 해당하는지 여부는 유치물의 특성과 유치권자의 점유 태양, 유치권자와 사용자 사이의 관계, 사용자의 구체적인 사용방법 및 사용의 경위, 사용행위가 유치물의 가치나 효용에 미치는 영향, 사용자가 유치권자에게 대가를 지급하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다38707 판결 참조). 2) 원심판결 이유 및 기록에 따르면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 가) 이 사건 6필지의 전체 면적은 59,532㎡인데 그중 인근 주민이 무단경작한 곳의 면적은 2,148㎡에 불과할 뿐만 아니라 소규모로 90여 곳에 흩어져 있다. 나) 인근 주민들은 피고가 이 사건 공사를 시작한 2005년 이전부터 위와 같이 경작행위를 해왔고, 피고가 유치권행사를 시작한 2008. 10.경 이후에도 종전과 같은 형태로 경작을 계속해 온 것으로 보인다. 피고가 인근 주민들로부터 경작과 관련하여 대가를 받은 것으로 보이지는 않는다. 다) 피고는 이 사건 각 토지의 경계에 펜스와 유치권행사 및 출입·사용 등 금지 공고문을 설치하고 관리인원을 배치하여 순찰하도록 하는 등의 조치를 취해왔다. 이 사건 각 토지는 해안가에 위치한 전체 면적 합계 84,966㎡에 이르는 방대한 토지로서 유치권을 행사하는 피고가 유치물의 보존을 위하여 모든 곳을 항상 감시하며 주민들의 출입 등을 철저히 봉쇄할 것까지 요구된다고 보기 어렵다. 더욱이 피고는 2008. 10.경부터 144억 원이 넘는 공사대금을 받지 못한 채 유치권행사를 위해 비용을 들여 위와 같은 조치를 취하며 이 사건 각 토지를 점유해 오고 있었다. 라) 이 사건 6필지는 자연녹지지역으로 그 지목이 임야일 뿐만 아니라, 이 사건 토목공사 후 공사가 중단된 채 오랫동안 황무지로 방치되어 왔다. 따라서 위와 같이 인근 주민들이 일부 소규모로 벌인 경작행위로 토지의 가치나 효용이 감소되는 등 토지소유자의 이익이 부당하게 침해되는 사정이 있다고 보기 어렵다. 3) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하거나 그와 같은 이용을 묵인하였다고 하더라도 유치물의 보존에 필요한 정도를 넘어서는 사용행위 또한 대여행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 이를 전제로 피고가 유치권자의 유치물 점유에 관한 선관주의의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 4) 그런데도 원심은 피고가 이 사건 6필지를 제3자가 경작지로 이용하도록 허락하였거나 적어도 이를 사용하는 것을 묵인한 것으로 보인다는 이유로 선관주의의무를 다하지 못하였다고 인정하여 피고의 유치권이 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제324조 에서 정한 유치권자의 선관주의의무, 유치물의 보존에 필요한 사용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 관하여 가. 원심은 피고가 2020. 11. 16. 이후 이 사건 각 토지에 대한 점유를 상실하였으므로 그중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 대한 피고의 유치권도 소멸하였다고 판단하였다. 이어서 원심은, (상호명 생략) 이 폭력이나 강압 등 물리력을 동원하여 이 사건 각 토지에 대한 점유를 취득한 것으로 보이지 않는다는 사정 등을 인정한 다음 이를 근거로 (상호명 생략) 의 점유 확보에 불법성이 매개된 것으로 단정하기 어렵다는 이유로, 피고의 점유를 침탈한 원고 측이 피고를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 것은 권리남용 및 신의성실 원칙 위반에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 따르면 아래 사실을 알 수 있다. 가) 앞서 본 바와 같이 피고는 2008. 10.경부터 이 사건 각 토지의 경계에 펜스와 유치권행사 및 출입·사용 등 금지 공고문을 설치하는 등으로 유치권행사 사실을 공고한 상태에서 이 사건 각 토지를 점유, 관리해 왔다. 나) 원고는 2019. 6. 12. 피고를 상대로 유치권이 소멸하였다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원이 2020. 11. 11. 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지에 관한 유치권은 소멸하였으나 나머지 토지에 관한 유치권은 존재한다는 이유로 일부 승소판결을 선고하였다. 그 판결의 주문에는 이 사건 6필지 중 원심판결 별지1 목록 제25항 토지와 부산 남구 (주소 생략) 토지 위에 있는 컨테이너 등의 철거를 명하고, 가집행을 할 수 있다는 내용이 포함되어 있었다. 다) 이 사건 각 토지를 원고에게 신탁한 (상호명 생략) 의 대표이사는 2020. 11. 16. 제1심판결에 따라 위 철거집행을 하기 전에 현장답사 차 이 사건 사업부지를 방문하였는데 당시 현장에 이 사건 사업부지를 관리하는 사람이 부재중이고 출입문이 잠겨 있지 않은 상태인 것을 보고 (상호명 생략) 의 직원 및 용역직원 30여 명을 대동하여 이 사건 각 토지에 대한 점유를 확보하였다. 라) (상호명 생략) 은 그 무렵부터 2020. 11. 20.경까지 사이에 피고가 설치한 유치권행사 및 출입, 사용 등 금지 공고문을 제거하고, 이 사건 사업부지의 경계에 초록색 펜스를 설치하고 펜스 인근에 CCTV 및 이 사건 사업부지가 (상호명 생략) 소유의 사유지임을 공고하는 내용의 출입금지 표지판을 설치하는 등으로 피고 측의 출입을 저지하였다. 2) 위와 같은 사실관계에 비추어보면, (상호명 생략) 은 피고의 유치권 존재를 알고 있는 상태에서 자신의 점유침탈행위로 피고의 유치권을 소멸하게 하였다. 그럼에도 (상호명 생략) 으로부터 이 사건 각 토지를 신탁받은 원고가 위와 같은 경위로 이 사건 각 토지의 직접점유를 취득한 (상호명 생략) 을 통하여 간접점유를 취득한 다음 피고를 상대로 현재까지 점유회복을 하지 못한 사실을 내세워 적극적으로 유치권부존재확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이는 신탁자의 불법행위로 초래된 상황을 수탁자의 이익으로 원용하면서 피해자에 대하여는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 행위로서 명백히 정의 관념에 반하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없기 때문이다. 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 권리남용 및 신의성실 원칙 위반 항변을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 권리남용 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 원고는 원심에서 ① 이 사건 각 토지에 관하여 유치권소멸을 이유로 주위적으로 유치권부존재확인청구, 예비적으로 인도청구, ② 퇴거청구, ③ 컨테이너 사무실 등의 철거청구를 함과 동시에 금전 청구로서 ④ 이 사건 각 토지에 관하여 주위적으로 유치권소멸을 이유로 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구를, 예비적으로 유치권이 존재함을 전제로 부당이득반환청구를 하였다. 원심은 이 사건 각 토지에 관한 유치권이 소멸하였다고 판단하여 ① 주위적 청구인 유치권부존재확인청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구와 함께 금전 청구 중 ④ 이 사건 6필지에 관한 주위적 청구인 손해배상청구를 인용하고, 나머지 토지에 관한 금전 청구 부분을 모두 기각하였다. 피고는 원심판결 중 패소 부분에 대하여 상고하였는바, 위에서 본 바와 같이 ① 주위적 청구인 유치권부존재확인청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구, ④ 이 사건 6필지에 관한 주위적 청구인 손해배상청구에 관한 상고를 받아들이는 이상 그중 일부와 예비적 및 선택적 청구의 관계에 있는 부분도 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 ① 이 사건 각 토지에 관하여 유치권소멸을 이유로 주위적으로 유치권부존재확인청구, 예비적으로 인도청구, ② 퇴거청구, ③ 철거청구, ④ 이 사건 6필지에 관한 금전 청구 부분을 모두 파기하여야 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 중 이 사건 6필지를 제외한 나머지 토지에 관한 금전 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2022. 6. 16.선고 2018다301350 판결 【토지인도】, [공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조 에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용되는지 여부(적극) [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부(원칙적 적극) [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용된다. [2] 민법 제324조 는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다. ② 민법 제321조 에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다. ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 ). 한편 민법 제324조 에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다. [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제321조 , 상법 제1조 , 제58조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 , 제324조 , 상법 제58조 / [3] 민사소송법 제67조 , 제70조 , 제79조 , 제81조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553), 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 (공2019하, 2175) 【전문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사 【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경 【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인) 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결 【주문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라. 나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유) 가. 관련 법리 1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다 ( 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조). 2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다 . 가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다 . 나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다 . 다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다 . 나. 이 사건의 판단 1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△ 로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○ 과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다. 2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○ 은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△ 가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다. 그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점) 원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다. 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 직권판단 가. 관련 법리 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다 ( 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조). 나. 원심의 판단 원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다. 다. 대법원의 판단 1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다. 나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다. 다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다. 2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판한다. 피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽 |
| 대법원 2014.12.24.선고 2011다62618 판결 【등기필증인도】, [공2015상,173] 【판시사항】 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유나 보관을 위탁받은 자가 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다( 민법 제213조 ). 여기서 반환을 거부할 수 있는 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다. 【참조조문】 민법 제213조 , 제320조 제1항 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 12인 【피 고】 피고 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○아파트 재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 남명 담당변호사 황혁) 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 6. 선고 2011나9708 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 판시 사정에 비추어 원고들을 이 사건 등기필증의 소유자로 봄이 상당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정하거나 등기필증의 소유관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 여기서 그 반환을 거부할 수 있는 점유할 권리에는 유치권도 포함되고, 유치권자로부터 유치물을 유치하기 위한 방법으로 유치물의 점유 내지 보관을 위탁받은 자는 특별한 사정이 없는 한 점유할 권리가 있음을 들어 소유자의 소유물반환청구를 거부할 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면, ① 원고들은 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 조합원들로서 원심판시 별지 순번 6 내지 10항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유자인 사실, ② 참가인은 2008. 3. 27. 개최된 2008년도 정기총회에서 소유권보존등기 등 준공 관련 법무업무를 진행할 법무사로 피고 등 3명을 선임하기로 결의하고 2008. 8. 22. 피고 등 3명과 조합행정지원업무, 부동산등기업무, 법률지원업무 등을 수행하는 내용의 법무업무협약을 체결한 사실, ③ 피고는 위 법무업무협약에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 수행하였고, 참가인으로부터 그 보수를 모두 지급받은 사실, ④ 원고들은 참가인이 피고에게 지급한 등기수수료가 과다하고 그 내역이 불투명하다는 이유로 참가인의 등기수수료 지급 청구에 응하지 않고 있는 사실, ⑤ 피고는 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기업무를 처리하고 등기관으로부터 이 사건 등기필증을 교부받아 점유하고 있는데, 원고들이 위와 같이 등기수수료의 지급을 거부하자 피고와 참가인은 그 등기필증의 인도를 거부하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사실에 의하면, 참가인은 정당한 등기수수료의 범위 내에서 원고들에 대하여 등기수수료 채권을 갖고 있다고 할 것이고, 그 등기수수료 채권은 이 사건 등기필증에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이므로, 결국 참가인은 원고들에 대한 정당한 등기수수료 채권을 변제받을 때까지 이 사건 등기필증을 유치할 수 있다. 그리고 참가인이 이 사건 등기필증을 유치하기 위한 방법으로 피고에게 이 사건 등기필증을 점유하게 하고 있는 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 피고는 점유할 권리가 있음을 들어 소유물반환청구권에 기초한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있다. 한편 기록에 의하면, 참가인이 2010. 8. 20.자 답변서를 통하여 이 사건 등기필증과 견련관계에 있는 등기수수료 채권을 변제받지 않은 상태에서 원고들에게 등기필증을 교부할 수 없다고 주장하였음을 알 수 있는데, 이는 소유물반환청구권에 기한 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구에 대하여 유치권을 주장하여 그 반환을 거부하는 주장이라고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 등기필증에 대한 피고의 점유 경위 등을 심리하여 피고가 참가인의 유치권에 기하여 이 사건 등기필증을 적법하게 점유할 권리를 갖고 있고, 이에 기하여 원고의 이 사건 등기필증 인도청구를 거부할 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 원고들의 이 사건 등기필증 인도청구를 거절할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 유치권과 관련한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) |
| 대법원 2013.4.11.선고 2011다107009 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 (공2009하, 1757) 【전문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사 경복 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이기중 외 1인) 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2011. 11. 24. 선고 2011나4282 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 건물인도청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고가 피고의 점유보조자인 소외인 을 통하여 2005. 9. 15.부터 신축건물인 이 사건 건물을 장기간 주거의 용도로 사용하는 것은 유치권자의 권한을 초과하는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 판단하여 원고의 유치권 소멸 청구를 인용하였다. 나. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이지만, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하므로, 그러한 경우에는 유치권의 소멸을 청구할 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 피고가 그의 점유보조자인 소외인 으로 하여금 이 사건 건물에 거주하도록 하면서 2005. 9. 15.부터 현재까지 공사대금채권을 변제받지 못하여 계속하여 이를 사용하고 있었다 하더라도, 이는 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용행위라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 피고에게 유치권의 소멸을 청구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이와 달리 피고의 이 사건 건물 점유행위가 유치물의 보존에 필요한 사용행위가 아니라고 보아, 원고의 유치권 소멸 청구를 인용한 원심판결에는 유치물의 보존에 필요한 사용행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다. 2. 부당이득반환청구 부분에 관한 상고이유에 대하여 유치권자인 피고가 이 사건 건물을 점유·사용하여 얻은 차임 상당의 이익은 민법 제323조 제1항 에 따라 유치권의 피담보채권인 피고의 공사대금채권의 변제에 우선 충당하는 이상 피고가 원고에게 반환하여야 할 차임 상당의 부당이득은 존재하지 않는다는 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 건물인도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영 |
| 대법원 2012.11.15.선고 2012도9603 판결 【사기미수·위증】, [공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다. 【참조조문】 형법 제27조 , 제347조 제1항 , 제352조 , 민법 제322조 제1항 , 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3 의 상고에 대하여 피고인 3 은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1 , 2 의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2 에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항 은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조). 원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3 이 운영하는 공소외 1 주식회사 가 피해자 공소외 2 로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1 이 운영하는 공소외 3 주식회사 에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사 가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사 에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2 는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사 로부터 공소외 1 주식회사 에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사 와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사 와 공소외 3 주식회사 로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사 가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2 는 피고인 3 을 통하여 공소외 1 주식회사 의 명목상 대표이사였던 공소외 4 의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사 는 피고인 2 에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2 가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다 . 원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1 은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다. 3. 피고인 1 의 위증의 점에 대하여 피고인 1 은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) |
(3)유치권자가 현실적으로 점유하기 어려운 경우 선택에 따라 유치권등기명령신청을 하도록 한다.
유치권상 점유의 순기능 때문에 점유대신에 등기에 대한 일반적인 전환은 동의하지 않는다.왜냐하면 등기를 하고 점유가 없으면 매수인등에게 실제적인 억지력이 없어 유치권제도의 원래 입법취지를 잃을 수 있기 때문이다. 다만 앞에서 본것처럼 점유를 계속하자면 이에 대한 유치권자의 인적,물적 비용이 증가하는등으로 이를 감당하지 못한 유치권자가 점유를 할 수 없는 상황이 와 결과적으로 유치권을 상실하게 되므로 이에 대한 차선책을 모색해 볼 필요가 있다.
예컨대 주택임대차에서 임대기간이 종료한 후 임대보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 법원에 임차권등기명령을 신청하여 임차권등기가 되면 대항력이나 우선 변제권을 잃지 않고 그 주택을 떠날 수 있는 것처럼 유치권등기 명령제도도 생각해 볼 수 있다.(주택임대차 보호법제3조의 3 참조)256)
| 256)김천규(2016),부동산 경매에서의 유치권행사 특성연구,강남대학교 대학원 박사학위논문, 62. 이용득,앞의 논문, 124, 이정민,앞의 논문, 142. |
혹은 표시등기제도257)를 이용하여 유치권자가 유치물에 대하여 점유하였다는 증표를 등기부에 남기고 떠나는 것이다.그러나 이는 유치권의 피담보채권에 대하여 현재는 일반 채권자와 동순위의 채권으로 보고 있는데 이를 우선변제권으로 있는 채권으로 보지 않는 한 현실화되기는 쉽지 않을 것이다.258)
| 257) 이용호,앞의 책,172.일본에서시행되고 있는 미등기부동산에 관한 표시등기제도는 ‘부동산의 표시에 과한 등기’로 부동산의 권리에 관한등기의 전제 도는 그 기초로서 권리의 책체인 부동산의 물리적 상황을 명확하게 하는 것으로 그등기 사항은 등기연월일외에(일본부동산등기법제27조),토지의 경우는 토지의 소재,지번,지목,지적에 관한 등기가 되고(부동산등기법 제34조),건물의 경우에는 건물의소재,가옥번호,종류,구조,면적등이 된다.(부동산등기법제44조) 258) 이은규,앞의 논문, 180. 등기된 유치권의 경우 유치권자의 선택에 따라 유치권자가 배당요구를 하는 경우 등기된 순위에 따라 배당으로 소멸되는 것으로 규정한다면 유치권자의보호도 할수있을것이다라고 주장하나, 이는 유치권성립요건에 관하여 등기를 요하는 결과가 되어 점유를 성립요건으로 하는 현행제도와는 너무 나아가 있고 부득이한 경우 유치권등기명령을 하게하는경우와도다른성격으로보인다. |
그리고 우선변제권 인정시기도 유치권성립시기로 볼 것인가 아니면 등기시로 볼 것인가도 고려해야할 것인데 적어도 등기시를 기준으로 한다면 이미 채권변제가 어려워 유치권를 행사하고 있는 유치권자에게 다른 담보권자의 존재 때문에 별다른 실효성은 없을 것으로 생각되나 부득이한 경우 통상 경제적 약자인 유치권자의 보호를 위해 등기시를 기준으로 우선 변제권을 주는 것으로 유치권등기명령제도를 시도해 볼만하다.
2) 피담보채권의 유무등에 대한 유치권에 대한 새로운 주요한 판례등이 발생할 때마다 주무부서에서 이를 공지한다.
유치권에서 보호하고자 하는 채권은 ‘그물건 또는 유가증권에 관하여생긴 ’채권이어야 하고 ‘관하여 생긴’이라는 말을 ‘견련성(牽聯性)’이라고 한다.문제는 위 견련성의 의미와 범위에 대해 명확하지 아니하고 학설이나 판례또한 분분하여 전문가들조차 그 범위에 관하여 특정한 채권이 민사유치권으로 담보되는지 여부에 대해 판단하기 어려울 지경이다.259)
| 259) 성민섭,성민섭(2014),부동산유치권제도의 개선을 위한민법등 개정법률안에 대하여-등기부 동산에 대한유치권폐지(안)등의 재고를 기대하며-”,외법논집.38(1),법학연구소.195. |
그래서 이에 대한 지식이 없으면 유치권의 행사에서 낭패를 보기 십상이다. 경매개시결정기입등기일 이후
점유한 것은 경매상 처분금지효로 유치권자로서 제3자에게 대항할 수 없다는 것은 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 이후이다. 위 판례를 아는 사람들은 유치권상 점유는 적어도 경매개시결정기입등기일 전이어야 하는 것을 안다.위판례를 모르는 사람은 기입등기일이후에 점유하거나 혹은 점유하였다고 신고하고도 경매상 유치권자로 생각하고 떼를 쓰고 있을는지도 모른다. 또 위 판례에서 더 나아가 체납처분압류등기도 위 경매개시결정기입등기처럼 처분금지효가 있어 유치권상 점유가 그전에 이루어져야 하고 그 이후는 대항할 수 없는 것으로 알고 있다가 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결로 체납압류등기는 효력이 없고 경매개시결정만 처분금지효가 있는 것으로 정리판시한 바가 있다. 위 판결 내용을 아는사람은 처음에는 소수에 불과할 것이고 대부분은 모르고 지나칠 것이다.일반인들 사이에 공사가 다반사로 이루어지고 건설공사등에 종사하는 사람들로 많은데 새로이 변하는 지식이나 판례(예컨대 레미콘 공급채권은 건축공사와 견련관계가 없다는 대법원 2012.1.26.선고2011다96208판결등)들에 대하여 정부의 한부서가 일관되게 정리하여 그러한 정보를 일반인들에게 공급할 필요가 있다.
| 대법원 2012.1.26.선고 2011다96208 판결 【건물명도】, [공2012상,312] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권이 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. [2] 甲이 건물 신축공사 수급인인 乙 주식회사와 체결한 약정에 따라 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급한 사안에서, 甲의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과할 뿐 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없음에도 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 본 원심판결에 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 【전문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2011. 10. 5. 선고 2011나6769 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피고는 주식회사 에이치오아이디(이하 ‘에이치오아이디’라고 한다)로부터 부산 사하구 하단동 529-14 및 529-22 지상 한울엠비시어스 주상복합건물 신축공사를 도급받은 주식회사 한울(이하 ‘한울’이라고 한다)에게 2003. 4. 1.부터 2004. 7.경까지 위 공사현장에 시멘트, 모래 등 건축자재를 공급하였고, 그 대금 중 136,384,293원을 지급받지 못하였다. (2) 에이치오아이디는 위 건물에 관하여 2004. 7. 5. 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 2005. 2. 15. 개시되어 2005. 2. 17. 경매개시결정 기입등기가 이루어진 강제경매절차에서 위 건물 중 원심 별지 목록 기재 부동산(제5층 제503호, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 매수하여 2010. 5. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득하였다. (3) 피고는 한울과 에이치오아이디의 승낙을 받아 2004년 말부터 이 사건 아파트에 거주하면서 2005. 1. 20. 전입신고를 하였고, 위 경매절차에서 2005. 3. 10. 경매법원에 다른 공사업자들과 함께 이 사건 아파트를 비롯한 위 건물의 각 호실에 대하여 유치권 신고를 하였다. 나. 원고는 피고가 위 건물 신축공사에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급하였을 뿐이므로 건축자재대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 없어 유치권의 피담보채권이 될 수 없다고 주장하여 피고를 상대로 이 사건 아파트의 인도를 구하였고, 이에 대하여 원심은, 피고가 위 건물 신축공사에 필요한 자재인 시멘트와 모래 등을 공급하였고 위 건축자재가 공사에 사용되어 이 사건 아파트의 구성 부분으로 부합된 이상, 위 건축자재대금채권은 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 . (2) 그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 위 건물 신축공사의 수급인인 한울과의 약정에 따라 그 공사현장에 시멘트와 모래 등의 건축자재를 공급하였을 뿐이라는 것인바, 그렇다면 이러한 피고의 건축자재대금채권은 그 건축자재를 공급받은 한울과의 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과한 것이고, 피고가 공급한 건축자재가 수급인 등에 의해 위 건물의 신축공사에 사용됨으로써 결과적으로 위 건물에 부합되었다고 하여도 건축자재의 공급으로 인한 매매대금채권이 위 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수는 없다. (3) 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 건축자재대금채권이 이 사건 아파트와 견련관계가 인정되어 이 사건 아파트에 관한 유치권의 피담보채권이 된다고 판단하였는바, 원심판결은 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영 |
아무튼 유치권에 대한 지식 보완이나 입법으로 정보비대칭 문제를 해결할 필요가 있다.유치권은 공평의 원칙에서 탄생하였고 우리 현실에서는 소규모의 공사업자들에게 유용하게 활용되어 왔다.문제는 위와 같은 유치권에 대하여 실효성이 있게 활용하지 못하거나 이를 악용하는 경우를 예방하자는 것이다.
기존 상황과 다른 새로운 판례가 나올 때는 이를 주무부서인 국토 교통부등에서 보도자료나 공지사항등으로 국민들에게 알려 주어 언제든지 국민든이 변화된 상황을 알도록 하는 것이다.예컨대 상사건물임대차 보호법제 10조제2항 임차인의 계약갱신요구권이 2018.10.16.을 기점으로 5년에서 10년으로 변경되자 법무부는 2018.09.21.자 “개정 「상가건물 임대차보호법」언론보도 관련” 설명자료“의 「적용사례예」 제③항에서 ”최초 임대기간2년의 임대차계약을 체결한 후 2회갱신하여 6년째 임대기간이 진해중인 임차인: 임대인과 임차인
의 합의로 계약 갱신을 하지 않는 한 개정법률 적용불가 ‘라고 기재하는등 자료를 국민들에게 제시한 바 있다.
3. 절차법적 개선방안
1) 경매절차의 현실
절차법의 사명은 신속 공정하게 권리의 실체를 시장에서 투명하게 파악·평가하여 정상적인 의사 결정을 하는 것을 돕는데 있다.부동산에 붙은 유치권도 경매의 대상이 된 목적물을 담보로 한 제한 물권으로서 시장에서 정확히 평가하여 그 가치가 낙찰가에 반영되어 매수희망자등이 정상적인 의사결정을 하도록 하여야 한다. 그 첫걸음은 유치권부동산의 내용에 대하여 제3자가 알 수 있도록 하는 것이다. 현재 법체계와 현실은 유치권부동산에 관한 한 법과 법원은 무책임한 편이다.유치권자는 유치권을 신고해도 되고 하지 않아도 되고, 신고 내용에 제한도 없고 신고 시기에 대해서도 제한이 없다. 집행법원은 제대로 심사를 하거나 관심을 크게 두고 있지 않는다.집행법원에서는 매각기일 직전까지 그리 신경쓰는 것도 아니다.다만 매각 기일 전후 유치권이 나타나면 법원이나 이해관계인은 관심을 가질 수 밖에 없다. 유치권이 매각허가과정에서 나타나면 매각허가결정이 나오지 않을 수도 있고(대법원2011.11.9.자2010마1322결정) 매각허가확정이후 유치권이 신고되었을 대는 매각허가결정의 취소신청등 제도가 이용되는 경우도 있다.
| 대법원 2010.11.9.자 2010마1322 결정 【부동산강제경매】, [미간행] 【판시사항】 [1] 매각불허가사유를 규정한 민사집행법 제121조 제6호 에서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’의 의미 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 거치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는지 여부(적극) [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 에 정한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 이루어진 경우, 담보가등기권자가 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 가등기는 부동산의 매각에 의하여 소멸하는지 여부(적극) [4] 담보가등기에 기한 본등기가 강제경매절차의 매각기일 후에 이루어진 사안에서, 강제경매의 신청 전에 청산절차를 거치지 않았으므로 위 가등기에 기한 본등기는 무효로 말소되어야 하고 그 가등기는 부동산의 매각에 의하여 소멸됨에도, 이를 민사집행법 제121조 제6호 에서 정하는 매각불허가사유에 해당한다고 본 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제121조 제6호 , 제123조 제2항 / [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 / [3] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 , 제13조 , 제14조 , 제15조 / [4] 민사집행법 제121조 제6호 , 제123조 제2항 , 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 , 제13조 , 제14조 , 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 (공2005하, 1546), 대법원 2005. 12. 9.자 2005마952 결정 / [2] 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 (공2003상, 342), 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 2인 【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2010. 8. 3.자 2009라167 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 강제경매절차에서 신청외인 등 4인 명의의 이 사건 가등기는 담보가등기로 간주되어 이 사건 부동산의 매각에 의하여 소멸될 것으로 예정되었다고 보이나, 가등기권자들 중 신청외인 등 3인이 재항고인들의 매수신고 후 그 가등기에 기한 소유권이전등기를 마침에 따라 재항고인들은 결국 이 사건 부동산 중 위 3인이 소유권이전등기를 마친 4분의 3 지분에 대하여는 매각허가를 받더라도 위 선순위 가등기에 대항할 수 없어 소유권을 유효하게 취득할 수 없게 되었다고 판단한 다음, 이는 민사집행법 제121조 제6호 에서 정하는 매각불허가사유인, 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 경우에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 매각불허가결정에 대한 재항고인들의 즉시항고를 받아들이지 않았다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제6호는 ‘천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행 중에 밝혀진 때’에는 직권으로 매각을 허가하지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동’이라 함은 부동산에 물리적 훼손이 없는 경우라도 선순위 근저당권의 존재로 후순위 처분금지가처분(내지 가등기)이나 대항력 있는 임차권 등이 소멸하거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 매각허가결정까지 받았으나 그 이후 선순위 근저당권의 소멸로 인하여 처분금지가처분(내지 가등기)이나 임차권의 대항력이 존속하는 것으로 변경되거나 또는 부동산에 관하여 유치권이 존재하는 사실이 새로 밝혀지는 경우와 같이 매수인이 소유권을 취득하지 못하거나 또는 매각부동산의 부담이 현저히 증가하여 매수인이 인수할 권리가 중대하게 변동되는 경우를 말한다 ( 대법원 2005. 12. 9.자 2005마952 결정 등 참조). 한편 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 의하면 담보가등기의 경우 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하는 청산절차를 거친 후에야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는데, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 다만 가등기권리자가 이러한 청산절차를 거치면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 , 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결 등 참조). 그리고 가등기담보법 제13조, 제14조, 제15조에 의하면, 이러한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보가등기권자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없고, 그 가등기가 부동산의 매각에 의하여 소멸하되 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제받을 권리가 있을 뿐이다. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 가등기가 담보가등기이고 그 본등기가 이 사건 강제경매절차의 매각기일 후에 이루어진 것이라면, 이 사건 가등기에 기한 본등기는 이 사건 강제경매의 신청 전에 청산절차를 거친 것이 아닌 한 무효로 말소되어야 하고 이 사건 가등기는 이 사건 부동산의 매각으로 소멸된다. 그런데 이 사건 가등기에 기한 본등기가 그러한 청산절차를 거쳤음을 알아볼 자료가 없고, 오히려 기록에 의하면 원심이 인정하는 바와 같이 경매법원이 이 사건 가등기의 공동명의자인 신청외인 등 4인에게 이 사건 가등기가 담보가등기인지 여부와 담보가등기인 경우에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 액수 등을 밝힐 것을 요구하는 최고서를 송부한 데 대하여 그 중 신청외인 등 3인이 채권계산서를 제출하여 그러한 청산절차를 거치지 않았음을 추단할 수 있으므로, 이 사건 가등기에 기한 본등기는 무효로 말소되어야 하고 이 사건 가등기는 이 사건 부동산의 매각에 의하여 소멸된다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유를 들어 재항고인들이 매각허가를 받더라도 이 사건 가등기에 대항할 수 없어 소유권을 유효하게 취득할 수 없게 되었다고 판단하여 매각불허가사유에 해당한다고 본 것은 매각불허가사유로서 부동산에 관한 중대한 권리관계의 변동에 관한 법리와 강제경매절차에서 담보가등기의 소멸에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 취지의 재항고이유는 이유가 있다. 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철 |
현재 진행되고 있는 매각기일에 이르기까지의 유치권이 노출될 기회를 살펴보자.첫째 경매신청을 할 때 압류채권자는 통상의 경우 유치물을 현실적으로 한번 둘러 볼 수 있을 기회가 있을 것이다.둘째 집행관이 현황조사를 할 때 유치물을 의무적으로 살펴 볼 기회가 있을 것이다.셋째 감정인이 부동산을 평가할 때 유치물을 살펴볼 기회가 있을 것이다.넷째 집행관의 현황조사보고서와 감정인의 감정평가보고서를 기초로 법원이 매각물건명세서를 만들 때 다시 한번 현황조사 내용과 부동산 평가 내용을 살펴볼 기회가 있을 것이다. 다섯째 위와 같이 매각준비가 끝난 후 매각기일을 공고할 때 유치물에 대하여 다시 한번 살펴볼 기회가 있을 것이다.위와 같이 많은 기회가 있음에도 그리고 적법한 유치권자는 적어도 ‘점유자’임이 분명함에도 위 모든 절차의 양식상 정식란에서 유치권 혹은 그 부분을 이루는 점유나 피담보채권부분은 배제되어 비고란에만 유치권자와 피담보채권액수를 적고 ‘유치권있으나 성립여지 불분명’‘유치권신고 있음’등으로 애매모호한 기재로 매수희망자,매수인,검사,판사,경찰관등 관계자의 판단만 흐리게 하고 있다. 그래서 명백하게 유치권이 성립되어 있음에도 위와 같은 ‘불분명’한 표시 때문에 유치권 성립 여부에 대한 의구심만 늘어나게 하여 현실적으로 정당한 유치권자에게 불이익한 선입관을 갖게도 한다.
우선 위와 같은 절차에서 유치권 내지는 점유 상황을 명백히 할필요가 있다.특히 임차권 점유자는 정식란에서 ‘실자(實子)’취급을 받고 유치권자는 지나가는 바람에 버린 ‘기아(棄兒)’처럼 버려 둘 것이 아니다.이해관계상으로는 경매목적물 전부에 영향을 미칠 수 있는 가능성이 많은 유치권자는 버려두고 경매목적물 일부만 주로 영향을 미치고 있는 임차권에만 한 껏 법적 대접을 해두고 있는 현실을 바로 잡을 필요가 있다. 그래서 유치권상 성립요건중의 하나인 ‘점유’부분을 여러방면에서 분명히 하고 이를 짚고 넘어가자는 것이다.그래서 경매절차상 이해관계인들이 나서서 수고를 해준다면 유치권부동산의 실체가 처음부터 분명히 나타나 나중에 오는 혼선을 막을 수 있고 유치권제도를 부당하게 이용하려는 자들을 막을 여지가 많게 된다. 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결이 유치권의 대항력 기준시기를 경매개시결정기입등기일을 기준으로 하고 있는 점을 감안하여 그 때의 점유 상황을 법원이나 이해관계인들이 각자 관여하여 밝혀 놓고 매수희망자들이 이를 투명한 정보를 통하여 밝혀 볼 수 있다면 점유의 실상을 좀더 빨리 ,정확하게 알 수 있도록 해 주고 이에따른 정당한 의사결정을 할 수 있기 때문이다.
2) 부동산 경매상 유치권 실체의 투명화
먼저 각제도에서 부동산유치권에 대해 관여할 수 있는 제도를 추가해 가거나 실질화해 그 유치권 부동산의 실체를 누구나 신속·투명하게 확인토록하는 것이다.
(1) 압류채권자가 경매 신청을 할 때 유치권이 발견되면 법원에 신고토록하는 것이다.260)
| 260) 이정배,앞의 논문, 189 |
압류채권자가 경매신청을 할 때 점유상황(점유자 인적사항,유치물표시)을 도면이나 사진등과 함께 첨부하여 점유 부분을 명백히 하고 부동산 경매시 필요서류를 안내할 때 지금까지는 이해관계인 목록 1부를 제출하도록 하고 있는 바 그 대상에 ‘부동산 등기사항증명서를 참고하여 작성하되 채권자.채무자.소유자 그리고 저당권자나 가압류나 압류권자등을 순서대로 기재’하도록 양식이 되어 있는 바 261) 여기에 점유자로 ‘유치권자’ 를 추가하도록 하는 것이다. 현재의 강제경매신청서에 1. 채권자ㆍ채무자와 법원의 표시,2. 부동산의 표시,3.
경매의 이유가 된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 집행권원을 첨부하여 제출하는데 (민사집행법제80조) 이 때 유치권 부동산에 대하여 점유상황(점유자 인적사항,피담보채권,유치물표시)을 도면이나 사진등을 첨부하여 제출토록 하고262) 이해관계인으로 유치권자263)를 추가하는 것이다.왜냐하면 압류채권자는 경매 목적물에 대하여 이해관계가 가장 많은 사람으로264) 유치권에 대한 비판적인 입장에서 세세하게 확인하여 제출할 여지가 있고 만약 유치권자가 있다면 경매 절차상에서 신속하게 그 진상이 밝혀져 투명하게 권리관계가 나타나 신속히 고가로 낙찰받고 이후 유치권자는 매수인에게 변제를 받을 필요가 있기 때문이다.나중에 유치권이 시비되면 경매절차가 지연되고 낙찰가는 통상 하락하는 경향이 있다.
| 261) 윤경·손흥수,앞의 책, 137. 262) 박종렬(2011),부동산경매에 있어 유치권 신고 의무,한국콘텐츠학회 논문지,11(2) ,한국콘텐츠학회. 409 263) 윤경·손흥수, 앞의 책,505.다만 대법원 2003.6.11.자 2003마787판결은 유치권자는 매각허가결정에 대하여항고할수있는이해관계인으로는볼수없다고판시한다. 264) 김기찬,앞의 논문,160. |
(2) 집행관의 자격과 권한을 강화하고 현황조사를 실질화하는 것이다.
유치권부동산에 대한 조사를 별도 항목을 만들어 철저하게 조사하여 특히 점유와 피담보채권과 관련하여 실체관계를 규명할 수 있도록 한다. 강제집행절차에서 법관이 관여할 때도 있지만 현장상황확인은 집행관의 절대적인 권한이다.265) 법원실무제요 219면에는 ”집행법원은 현황조사보고서,평가등에 의하여 점유에 관한 사항을 조사하여야 하고스스로 검증그밖의 증거조사를 할 수 없다“고 설명하고 있다.266) 점유에 관한 물리적인 상황은 집행관이 작성한 현황조사보고서에 의해 나타난다.그 보고서에 있는 것은 있는 것이고 실제 있어도
기재되지 않으면 일단 없는 것으로 된다.
| 265) 정문성, (2018),부동산유치권의문제점과 개선방안,법이론실무연구 6(1),한국법이론실무학회,333 유치권자의 유치권의 진정성에 대한 사실관계를 명확히 확인하기 위하여 법관이 사법보좌관으로 하여금 직접 조사하도록 하면 유치권자가 심리적 부담을 갖기 때문에 유치권남용 예방방지에 효과적인 방안이라고 하나 현재 수소법원과 집행법원으로 구분되어 있는 상태에서 집행관이 하던 일을 사법보좌관으로 하도록 하면 구별이 애매하고 또 사법보좌관은 법원의 직위체계에 속해있어 전문화등에도 한계가 있을수 있어서 현재로서는 채용하기 어렵게 보인다. 266) 법원행정처,앞의 책,219. |
그러나 현재 계속되고 있는 현황조사보고서내용이나 양식을 보면 그한계가 들어나 있다.분명히〈표2-1 〉현황조사명령의 양식 제1의 다항( 69면)에 ‘부동산의 점유자와 소유자가 다른 경우에는 점유자, 점유권원, 점유기간, 점유부분(일부를 점유하는 경우에는 점유부분을 도면에 특정하여 표시)‘라고 표시되어 있지만 유치권자가 점유자임이 분명함에도 위와 같은 내용으로 현황조사보고서를 만들어진 것을 본 적이 없다.위란은 임차권자를 위한 것으로 인식되어 있다.유치권자라면 비고란등에 ’유치권성립여부 불분명‘등 이해하지 못하는 문구로 기재되어 있을 뿐이다.차라리 임대차관계에 대한 항목처럼 별도로 유치권 관계항목을 만들어 ’점유자(직접점유자.점유보조자,간접점유자)267),피담보채권,점유기간,점유부분‘등을 특정하여 조사하고 기재할 수 있도록 함이 타당하다.경험상 특히 간접점유의 경우 간접점유자는 현장에서 볼 수도 없는데 직접점유자를 통하거나 간접점유자의 보조인등을 통해 알수도 있는데 그러한 내용을 현황조사 보고서에 기재해 주는 경우 이는 중요한 사실인정이 되어 유치권자에게 유리할 수 있다.또 집행관이 현장에 갔으나 점유자등 이해관계인을 폐문부재로 만나지 못해 현황조사를 할 수 없는 경우 야간,휴일에 현황조사를 실시하라고 되어 있으나〔부동산 경매·입찰절차에서 현황조사시 유의사항(재민97-8)제1항〕에 더 실질적인 것은 이해관계인은 언제까지 법원에 점유관계등에 대하여 신고하라는 게시문을 붙여 놓아 적극적으로 이해관계인들이 신고하도록 최고할 필요도 있다.268) 또한 집행관은 현황조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 그 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있는데(민사집행법제 85조제 2항,제 82조 제1항)정당한 이유없이 진술을 거부하거나 허위신술하거나 허위의 문서를 제출한 경우 과료나 과태료 처분등 강제하는 규정을 둘 필요가 있다.269)
| 267) 신민식·이덕현,앞의 논문,496. 268) 박종렬(2011),부동산경매에 있어 유치권 신고 의무,한국콘텐츠학회 논문지11(2)한국콘텐츠학회.412.김기찬,앞의 논문,165 269) 신민식·이덕현,앞의 논문,502 |
일본의 경우 집행관이 현황조사를함에 있어 상당히 구체적으로 현황조사를 하도록하고 있으며 집행관의 법률적인 판단도 기재하도록 하고 있고 본인의 의견을 보고하는 것을 의무화하고 있다.정당한 사유없이 집행관의 질문을 거부하거나 문서의 제출을 거부 또는 허위진술을 하거나 허위의 기재를 한 문서를 제출하면 일본민사형사처벌을 할 수 있도록 규정270)하고 있는 점도 참고할만 하다.271)
| 270)有翡閣(平成 8年),六法全書 平成 8年版 Ⅱ, 일본 민사집행법 제57조(현황조사) ①집행재판소는 집행관에 대하여 부동산의 형상,점유관계,기타 현황에 대하여 조사를 명하여야 한다. ②집행관은 전항의 조사를 할 때에 부동산에 출입할 수 있고,또는 채무자 또는 부동산을 점유하고 있는 제3자에 대하여 질문을 하고 혹은 문서의 제시를 요구할 수 있다. 제196조(과료)아래의 각호에 게시된 경우에는 그 행위를 한 민사집행의 당사자(담보권을 실행할 때의 경매의 경우에는 채무자를 포함한다.)는 십만엔이하의 과료에 처한다. (중략) 2.현황조사에 관하여 집행관의 질문 또는 문서의 제출을 요구한데 대하여 정당한 이유없이 진술을 하지않거나혹은문서의제시를거부하거나또는허위의진술을하고혹은허위의 기재를 한문서를제시한 때 271) 김용수(2014),허위·과장 유치권 행사에 대한 매수인 보호방안에 관한 연구,건국대학교 대학원 박사학위논문김용수,85.이용득,앞의 논문, 134. |
현재 집행관법은 집행관의 자격에 대하여 집행관법제3조(임명)에서 “집행관은 10년 이상 법원주사보, 등기주사보, 검찰주사보 또는 마약수사주사보 이상의 직급으로 근무하였던 사람 중에서 지방법원장이 임명한다.”고만 되어 있고 위 직급에 근무할 때 어떠한 자격이나 경험을 하였는지는 전혀 문제 삼지않고 있다.그런데다 집행관의 임기는 4년으로 연임할 수 없으며,정년은 61세다(집행관법제3조) 사실상 법관의 사실인정을 대신하고 있는 집행관에 대하여 위와 같은 직급제한만으로 충분할지 의심이다.특히나 위 직급이상에 근무하였다고 할지라도 실제 재판이나 소송등에 관여하지 아니하고도 그러한 직급에 오를 수 있어 그 전문성이 보장되지 않은 상태이고 현실적으로 전관우대제로 잠시이용되고 있는 현실도 감안할 필요가 있다.위와 같은 임기제는 전문성을 무시한 것이라고 볼 수 있고 전문적인 강제집행관련 지식의 축적도 어려우며, 임기동안 적당히 하다가 물러간다는 생각을 갖을 수 밖에 없다.일본의 경우 집행관이 되려면 행정직봉급표에 규정된 직무등급 5등급이상 또는 이에 준하는 직책을 가진자,이에 상응하는 법률에 관한 실무에 10년이상 경험한 경력자(다만 법원의 서기관 경력자는 필기시험의 전부 또는 일부 면제)중에서 최고재판소가 정한 기준에 해당하는 자로 필기시험칯 면접시험을 거친 후 선발된 인원중에서 임명하도록 되어 있다.272)
| 272) 송하진(2020),부실채권 사례를 통한 민사집행제도 개선에 관한 연구,명지대학교 대학원 박사학위논문. 앞의 논문,154-163. |
물론 집행관의 직무가 부동산경매에서 현황조사외에도 “ 재판의 집행, 서류의 송달, 그 밖에 법령에 따른 사무”(집행관법 제5조,제6조)등 다양한 면이 있다고 하더라도 사실인정에 있어 법관을 보조하는 집행관의 경우 필요한 자격을 제한(예컨대 사실인정과 관련된 재판업무 관여자중 일정 경력에 한정등)하거나 일정기간 현황조사보고서 작성과 사실인정,증거법등에 관한 연수를 받도록 하는등 현황조사의 중요성에 걸맞는 교육273)을 하거나 혹은 투명한 공개채용절차를 거쳐 전문적인 직업으로서 운용할 필요가 있다.274)
| 273) 현재 집행관법 제18조(교육),집행관규칙제27조(교육)에 집행관은 임명예정자로 확정된 날로부터 1년 이내에 법원공무원 교육원에서실시하는교육을 받아야한다고 규정되어 있으나 그 과목이나교육정도등에 대해 적시가없어그실효성은의문이다. 274) 송하진,앞의 논문,163 |
(3) 감정인의 부동산의 평가 과정에서의 점유 현황을 표시하도록 한다.
감정인은 법원의 평가 명령에 따라 현장에서 경매목적물을 살피고 평가를 하게 되고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 하는데 중요한 역할을 하고 있다.(민사집행법제97조제1항)과연 감정인이 평가를 할 때 유치권까지 감안하여 최저매각가격을 정할필요가 있는지 논란이 될 수 있으나 위 감정인에게 평가명령을 내릴 때 집행관에 대한 현황조사명령때처럼 275) 현황상 부동산의 소유자와 점유자가 다른 경우 점유자의 인적사항이나 유치권표지 같은 것이 있을 때 도면 또는 사진을 첨부하여 유치권자의 점유 여부를 판단할 자료를 삼을 기회를 만들 수도 있을 것이다.왜냐하면 감정인은 경매개시결정 후 비교적 빠른 시일내에 경매목적물을 관찰할 수 있으므로 제3자적입장에서 좋은 자료를 얻을 수 있기 때문이다.
| 275) 다.부동산이 소유자와 점유자가 다른 경우에는 점유자,점유권원,점유기간,점유부분(일부를 점유하는 경우에는 점유부분을 도면에특정하여표시) |
(4) 매각물건명세서상 임차권의 경우처럼 유치권의 경도 별도의 항목을 설정하여 양식화하여 보고토록 한다.
매각물건명세서의 경우도 매각물건 명세서의 기재사항중 민사집행법제105조 (매각물건명세서등)제1항제2호에서 “부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술’을 기재하도록 되어 있는데 위 법령에 따른 매각물건명세서 양식에 의하면 위 점유자는 임차인을 뜻하는 것으로 되어 있고 유치권자의 점유는 비고란으로 빗겨난 꼴이 되어 있다.마땅히 위제2호에서 점유자를 유치권자까지 포함하여 ‘차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술’부분에 유치권상 피담보채권까지 포함하여 ‘차임 또는 보
증금,유치권상 피담보채권”으로 법과 양식을 개정할 필요가 있다.
(5) 매각기일공고에 임차권에 관한 것처럼 유치권에 관하여도 별도의 항목을 정하여 공고토록 한다.
매각기일공고를 할 때도 매각기일의 공고내용중 민사집행법제106조 제3호에 ’부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금약정 및 그 액수‘로 기재되어 있고 이는 실제로는 임대차계약에 해당하는 사항으로 되어 있는 데 유치권까지 확장하기 위하여 ’차임 또는 보증금 약정 및 그 액수‘를 유치권의 피담보채권까지 포함하도록 ’차임또는 보증금, 피담보채권의 약정 및 그액수‘로 법령을 개정할 필요가 있다.
(6)유치권자가 유치권에 대한 사항을 배당요구종기까지 권리신고와 배당요구를 하도록 한다.276)
| 276) 신민식·이덕현,부동산경매에 있어서 유치권제도의문제점과 개선방안연구,유럽헌법연구 ,12,유럽헌법학회.501.최동흥·유종선(2010),부동산경매에서 유치권신고의 의무화,법조,59(4),법조협회,224;장건,앞의 논문, 45.재인용, 엄성현,앞의 논문 189. 독일에서는 유치권신고를 의무화하고 그기간을배당요구종기일로 하고있다. |
주택임대차보호법상의 주택임차인이나 상가건물 임대차보호법상의 상가임차인이 당해 부동산경매절차의 배당요구종기까지 배당요구를 할 경우에 배당절차에 가입할 수 있는 것처럼277) 유치권자도 법원이 정한 일정한 양식에 따라 주택임대차의 경우처럼 신고하고 278) 배당을 요구하도록 하는 것이다.그리고 그러한 신고 양식의 기본 사양을 채우지 않은 유치권신고를 반려하거나 과태료등 불이익을 주는 방법을 생각해 볼 수 있다.279)
| 277)박성민(2007),부동산 경매에서의 유치권에 관한연구,창원대학교 대학원 법학박사학위논문.193. 278) 이찬양(2019),부동산경매절차와 민사유치권,고려대학교 대학원 박사학위논문.203. 279) 기존의 민사집행법 제84조제1항이정하는 배당요구종기절차에 대하여는 합헌적이라고 헌법재판소결정이 난바 있다.(헌법재판소 2005.12.22.선고.2004헌마 142결정) |
더나아가 배당요구종기까지 신고를 하지 않았거나 그 이후에 신고한 유치권자에 대하여는 매수인이 이를 인수하지 않아도 되도록 하고 280) 부동산인도명령을 심문없이 부동산 인도명령을 신청할 수 있도록 할 필요가 있다.281) 왜냐하면 유치권에 대하여 인수주의를 취하는 이상 유치권의 존부를 제3자가 알 수 있도록 이해당사자인 유치권자에게 신고할 의무를 가하는 것이다. 282) 다른 이해관계인과의 균형상 부여하는 것이 맞다.더 나아가 배당요구까지 하여 그 경매 절차에서 일반채권자로서 배당을 받을 수 있으면 받도록 하는 것이다.283)그리고 배당을 받으려면 집행권원이 있어야 할 것이고 그렇게 되면 유치권상 피담보채권의 범위도 명확히 될 수 있기 때문이다.다만 유치권의 행사에 별도의 집행권원을 요구하는 것은 유치권은 일반채권과 동일하게 취급하는 것이어서 유치권을 물권으로 인정하고 경매신청권까지 인정한 점등 현행민법체계와 맞지 않아 유치권자 보호에 역행하는 방안이라는 주장도 있으나 284) 통상의 경우는 굳이 집행권원이 필요없으나 경매절차가 진행되어 유치권부동산을 매각하여 그 가치를 배당하는 마당에 특히 유치권의 피담보채권을 인수해야하는 매수인의 입장이나 매수희망자입장에서 가능하다면 유치권자의 피담보채권을 그 경매절차에서 확인하여 허위 또는 과장 유치궈을 배제할 수 있고285) 또 경매 방해죄가 아닌 소송사기죄등으로 처벌할 수 있어 형사제제력이 강화되고286), 배당으로 일부 혹은 전부 해결할 가능성이 있다면 집행권원을 얻어 해결하도록 하는 것도, 다른 이해관계인의 희생을 전제로 유치권자를 위하여 인수주의를 채택하는 마당에 매수희망자나 매수인에게 부담을 줄어 들수 있다고 볼 수 있어 검토해 볼만하다.
| 280) 황희상 ,앞의 논문,172. 281) 엄성현,앞의 논문,196. 282) 엄성현, 위의 논문, 189. 283) 김천규, 앞의 논문,55. 284) 이강은(2016),부동산 유치권제도의 문제점과 해결방안에 관한 연구,고려대학교 대학원 박 사학위논문. 172. 285) 장윤환,앞의 논문,124. 286) 허위,과장 유치권신고서를 제출한다면 경매방해죄로 2년이하의 징역 또는 700만원이하의벌금에 처하지만 (형법제315조)집행권원을 얻기 위해 유치권확인청구의 소나 공사대금등 청구의 소를 제기한다면 소송사기죄로 10년이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처할 수있게된다.(형법제347조,대법원 2009.12.10.선고2009도9982판결참조) |
| 대법원 2009.12.10.선고 2009도9982 판결 【사기·사기미수·공갈미수·업무상배임·위증】, [공2010상,187] 【판시사항】 [1] ‘소송사기’가 성립하기 위한 주관적 요건 및 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우 ‘피압류채권의 존부’가 법원의 심사 대상인지 여부(소극) [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다거나 소송사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다. 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사 대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사 대상이 아니다. [2] 피고인(갑회사 운영자)이 ‘갑회사의 을에 대한 채권’이 존재하지 않는다는 사실을 알면서 그 사실을 모르는 병(갑회사에 대한 채권자)에게 ‘갑회사의 을에 대한 채권’의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 사안에서, 병이 갑회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 병이 을을 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 않은 이상 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 형법 제347조 제1항 / [2] 형법 제34조 , 제347조 제1항 , 제352조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결 (공2003상, 1415), 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 (공2004상, 670) 【전문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 고성규 【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 3. 선고 2009노2149 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이유】 1. 사기미수, 공갈미수, 업무상배임, 위증의 점에 관한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 그 항소심 판결에 대하여는 사실오인이나 법리오해 등을 상고이유로 내세울 수 없고, 따라서 사실을 오인하였거나 법리해석을 그르쳤다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 사기의 점에 관하여 직권으로 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지는, 피고인의 피해자 에 대한 채권이 모두 소멸하였음에도 제1차 계약상 대금채권 및 리스보증금반환채권이 여전히 남아 있는 것처럼 자신의 채권자들에게 허위의 확인서를 작성해 주고 채권자들로 하여금 위 피해자 를 상대로 소송을 제기하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하기로 마음먹고, (1) 2006. 4.경 피고인의 채권자인 공소외 1 주식회사 (이하 ‘ 공소외 1 회사 ’라 한다)의 대표이사 공소외 2 에게 제1차 계약서를 보여 주며 피고인이 위 피해자 에게 제1차 계약상의 대금채권을 가지고 있다고 말하여, 이를 진실로 믿은 공소외 2 로 하여금 2006. 8.경 수원지방법원에 위 피해자 에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하게 하여 2006. 8. 3. 수원지방법원 2006타채6987호로 채권압류 및 전부명령 을 받고, (2) 2006. 10.경 피고인의 채권자인 공소외 3 에게 피고인이 위 피해자 에게 제1차 계약상의 대금채권 및 리스보증금반환채권이 있다는 내용의 확인서를 작성하여 주어, 이를 진실로 믿은 공소외 3 으로 하여금 2006. 10.경 수원지방법원에 피해자 에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하게 하여 2006. 10. 11. 수원지방법원 2006타채9539호로 채권압류 및 추심명령 을 받았다는 것인바, 원심은 위 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 그대로 유지하였다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니한다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니하는 사실을 잘 알면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 한다 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결 등 참조). 한편, 채권에 대한 압류 및 전부(추심)명령을 신청한 경우, 집행력 있는 정본의 존부, 집행개시의 요건 구비 여부 등은 법원의 심사대상이지만 피압류채권의 존부는 그 심사대상이 아니다. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 회사 는 공소외 4 주식회사 (이하 ‘ 공소외 4 회사 ’라 한다)에 대한 서울남부지방법원 2005가합15650호 사건의 집행력 있는 판결 정본에 터잡아 공소외 4 회사 의 위 피해자 에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 전부명령을 신청하였고, 공소외 3 은 공소외 4 회사 에 대한 공증인가 한국합동법률사무소 작성 2004년 증서 제1805호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 공소외 4 회사 의 위 피해자 에 대한 공소사실 기재 위 채권의 압류 및 추심명령을 신청한 사실이 인정되는바, 앞서 본 법리에 위 사실관계를 비추어 보면, 채권자인 공소외 1 회사 와 공소외 3 이 채무자인 공소외 4 회사 에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상 비록 피고인이 피압류채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그와 같은 사정을 모르는 채권자들로 하여금 피해자 를 제3채무자로 한 채권의 압류 및 전부(추심)명령을 신청하게 하여 압류 및 전부(추심)명령을 받게 하였다고 하더라도 그것만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고, 위 채권자들이 피해자 를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 아니한 이상 아직은 소송사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 사기죄 부분을 파기할 것인바, 사기죄를 제외한 나머지 부분은 사기죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 기소되어 원심에서 1개의 형을 선고받았기 때문에 이 부분 역시 파기할 수 밖에 없다. 3. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심) |
다른 미국의 주법상 건축공사 우선특권에 관련하여서는 공사참여자들에게 사전통지,우선특권의 등록,우선특권의 실행의무를 일정한 기간내에 하고 이를 하지 아니한 경우 우선특권을 소멸시키기도 한다.287) 다만 유치권신고에 민사집행법제130조제3항의 매각허가결정에 대한 항고인에게 하는 매각대금10분의 1 상당의 금전이나 유가증권을 공탁하게 하거나 288)289) 보증금을 납입하게 하거나 290) 유치권자의 주장 금액을 현금공탁하게 하거나 291) 허위유치권을 신고하거나 과장유치권을 신고한 경우 법무사,변호사등 대리인에게 과태료등 해정처분을 가하는 방법292)등으로 유치권신고로인한 문제점을 제거할 수도 있다고 주장하나293) 유치권자의 경제적 상황이 이미 유치물에 재화와 용역을 투여되고 채무자로부터 피담보채권의 변제를 받지 못하여 부득이 유치권을 행사하고 있는 상황에서 정당한 유치권자에게 다시 경제적 부담을 안기도록 강제하는 것은 정당한 유치권자의 유치권행사를 방해하는 결과가 되고 또 대리인에게 책임을 묻는 것을 그 대리인에게
허위·과장유치권에 대한 실질적인 심사권을 사전에 부여하여야할 것인데 그러한 근거가 있는지도 의심스러워 부적절하다.
| 287) 이종구,앞의논문.596-600. 288) 이무선,앞의 논문,188, 이용득,앞의 논문.130. 채권자가 보전처분을 할 경우 채무자의 손해를 담보할 수있도록보증보험증권을 발행하거나현금으로손해예상액의일부분을공탁하고 보전처분하는 예를 인용하면서그보다 더강력한 물권인유치권을신고하는경우아무런 담보제공없이 신고를 받아 주는 것은 형평의 관점에서 어긋난다고하고 있으나 보전처분을 하는 채권자와진실한유치권자의 경제적처지는너무나 달라이를단순비교할수는없다. 289) 김득수(2011),부동산 경매에서 유치권 제도 개선 방안에 관한 연구,전주대학교 대학원 박사학위 논문.142. 유치권악용에 대한 근절방안 및 악의의 점유자로 판명되었을 그책임부과방법으로 공탁금제도의도입을 제안하고있으나 입찰참여자의 의식조사에서 ‘진정한 유치권자가 공탁금제도의도입으로 인해 부담을 느낄 수 있다.’는점에 동의하면서 방법에 있어좀더연구가 필요하다고주장하고있다. 290) 국순화·김종진(2019),허위·과장 유치권행사에 대한 매수인 보호 방안에 관한 연구,주거환경,17(2),한국주거환경학회지.13. 291) 안진섭,앞의 논문, 134-135. 유치권신청서를 제출할 경우 권리의 적정성을 판단한 후 유치권자의 주장금액에 대하여 현금 공탁을 시키는 방법을제안하면서 그이유로 ‘매수인이 유치권에 관한 본안소송에 들어가면 원고인 매수인은 법원의 공탁결정에 따라 유치권자가 주장하는 금액을 현금공탁하도록 되어 있’는 것을 전제로 하고 있으나 매수인이 유치권자를 상대로 유치권 부존재 확인 소송을 제기하거나 부동산 명도 소송을 제기할 때 특별히 법원공탁결정에 따라 현금 공탁은 하지 않고 다만 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우 그물건에 대판 채권의 변제와 상환으로 그물건의인도를 명하는 판결이 선고되어 (대법원 1969.11.25.선고 69다1592판결)그 집행조건으로 금전공탁을 하는 수는 있다. 292) 박혜웅,앞의 논문, 191. 293) 황종술,앞의 논문,152. 유치권신고시 공탁보증금 또는 공탁보증보험증권을 제출하게 하여 추후 유치권부존재확인소송 또는 유치권존재확인소송시 유치권자의 권리부존재로 판명되면 보증금을 반환하지 않도록개선할 필요가있다고 주장하나 소송에서 패하면이로인한소송비용이나 손해배상을 받을 수 있는데 이러한 경우 위 보증금이 모두 포함하기는 어려워 현실성이 없다. |
(7)배당요구종기전에 유치권자가 확인되면 법원은 유치권신고 내지 배당요구토록 최고한다.
문제는 유치권자가 유치물에 대하여 부동산 경매가 진행되고 있는지 알 수 있느냐가 문제다.경매가 진행된지를 알아야 배당요구종기까지 신고를 할 수 있을 것인데 유치권자가 알수 있도록 방법도 최대한 강구할 필요가 있다.294)
| 294)이종구,앞의 논문.607-608.미국주법상 건축공사 우선특권자는 법정제소기간이 있어어 일정 한기간내에 담보권을 실행할의무를 부담하고있다. |
첫째 점유의 의미에 있어 ’타인의 배제 가능성‘이 포함되는데 적어도 유치물에 대하여 집행관이 현황조사를 나오거나 감정인이 감정평가를 위하여 현장에 나올 때 적어도 2회는 부동산 경매와 관련된 사람들이 현장에 있어 부동산경매가 진행된 것을 알 기회가 있다.그리고 앞에서 말한 것처럼 집행관이나 감정인이 유치권자가 있을 때 그 점유관계를 조사 보고하도록 하여 그 기회를 넓힐 필요가 있다.그리고 적어도 경매 목적물 현장에 관계된 사람이 없을 때는 2회이상 현장을 방문 조사토록 할 필요가 있다.
유치권자가 배당요구종기가 되기전에 그 존재가 확인이 되었다면 유치권을 소명토록 한 후 이해관계인의 한사람으로 채권신고등을 하도록 법원에서 최고토록 포함하도록 민사집행법제84조(배당요구의종기결정 및 공고)제2항295) 을 개정할 필요가 있다.현재 부동산등에 대한 경매절차 처리지침(재민2004-3) [재판예규 제1727호]제6조 제3항에서 ”민사집행법 제84조 제2항 후단에 규정된 전세권자 및 채권자에 대한 고지는 기록에 표시된 주소에 등기우편으로 발송하는 방법으로 한다.“고 규정되어 있는데 이때 고지대상에 유치권자도 포함할 필요가 있다.
| 295) 민사집행법제84조(배당요구의 종기결정 및 공고) ① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기(종기)를 첫 매각기일 이전으로 정한다. ② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다. |
(8)유치권자의 신고사항등을 모두 공개한다.296)
| 296) 장건, 앞의 논문,203, 이은규,앞의 논문, 51.이강은,앞의논문, 177.장윤환 ,앞의 논문, 109. |
현재 현황조사보고서,감정평가서,매각 물건명세서는 매각기일 1주일정도전에 법원에 비치하여 공개하도록 되어 있다.그리고 상당하다고 인정될 때는 위 문서들을 전자통신매체로 공시함으로써 그 사본의 비치에 갈음할 수 있다.(민사집행규칙제55조)그런데 현황조사보고서와 감정평가서를등을 종합하여 법원으로서의 경매목적물에 대한 상황을 종합한 매각 물건 명세서에서 유치권은 비고란에 유치권자 누가 얼마를 신고하였으면 결론은 ’유치권성립불명‘’유치권신고 있음‘으로 표시하여 구체적인 유치권 내역을 알 수 없도록 되어 있다.그래서 현실적으로 유치권내역을 알 수 있는 사람은 법원에 경매 기록을 열람,복사할 수 있는 이해관계인에 한하고 있다.(민사집행법제90조제4호,제9조)그런데 2002년 현재의민사집행법이 시행되기전에는 민사소송법에 의해 매각기일에 누구나가 집행기록을 열람할 수 있었다.297) 사실 유치권내역을 실재로 알아야 할 사람 즉 유치물 매각기일에 입찰하여 낙찰될 경우 대금을 지급하여 채권자등 이해관계인의 채무변제를 할 기회를 주는 매수희망자에게는 합법적으로 알길이 막혀 있다.만약 유치권신고 내역 뿐만 아니라 집행법원의 심사 내역등이 미리 밝혀 진다면298) 신고 내역이나 증빙 자료 자체로 성립요건이 되지 않는다든지 ,판례에 어긋나 유치권이 성립되지 않는 다는 것을 알 수 있는데 이를 막고 있는 것이다. 지금은 전자 소송시스템등으로 유치권신고서류등이 방대하더라도 충분히 이를 감당할 수 있는 때가 되었다. 연구자가 경험한 사례들 중에도 유치권자의 신고 자체로 이미 경매개시결정기입등기뒤의 점유가 분명한 것들이 있거나 견련성의 문제로 유치권이 성립하지 않거나 유치권의 대상이 되지 않는 것이 분명한데 매수희망자들만 알 기회를 박탈하여 그 불확실
성 또는 위험 때문에 입찰을 회피하거나 불안하게 가격결정을 하고 있고 매각기일이 유찰하는 회수만 늘리고 있는 것이다.
| 297) 양재모,앞의 논문,17, 298) 장윤환, 앞의 논문,109. |
(9)법원은 유치권이 신고되거나확인되면 매각기일전에 원칙적으로 심문절차를 밟는다.
법관이나 사법보좌관이 유치권의 진정성을 확인하기 위하여 일반적으로 심문기일을 정하여 유치권자를 심문한다.299)집행법원은 집행처분을 하는 데 필요한 때에는 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있고( 민사집행규칙제2조) 채무자ㆍ소유자 또는 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위등 할 때는 경우에 따라 법원이 채무자ㆍ소유자 외의 점유자에 대하여 그 점유자를 심문하여야 하는 규정(민사집행법제83조제3항,민사집행규칙제44조300))이 있다.
| 299) 김인유(2012),부동산 유치권 의개선방안연구,토지법학,28(1),한국토지법학회,94. 102, 김천규,앞의 논문, 57, 이정배,앞의 논문, 191. 300)민사집행법 제44조(침해행위 방지를 위한 조치) ① 채무자ㆍ소유자 또는 부동산의 점유자가 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 행위(다음부터 이 조문 안에서 "가격감소행위등"이라 한다)를 하는 때에는, 법원은 압류채권자(배당요구의 종기가 지난 뒤에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매신청을 한 압류채권자를 제외한다. 다음부터 이 조문 안에서 같다) 또는 최고가매수신고인의 신청에 따라 매각허가결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 그 행위를 하는 사람에 대하여 가격감소행위등을 금지하거나 일정한 행위를 할 것을 명할 수 있다. ② 부동산을 점유하는 채무자ㆍ소유자 또는 부동산의 점유자로서 그 점유권원을 압류채권자ㆍ가압류채권자 혹은 법 제91조제2항 내지 제4항의 규정에 따라 소멸되는 권리를 갖는 사람에 대하여 대항할 수 없는 사람이 제1항의 규정에 따른 명령에 위반한 때 또는 가격감소행위등을 하는 경우에 제1항의 규정에 따른 명령으로는 부동산 가격의 현저한 감소를 방지할 수 없다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 법원은 압류채권자 또는 최고가매수신고인의 신청에 따라 매각허가결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하고 그 명령에 위반한 사람 또는 그 행위를 한 사람에 대하여 부동산의 점유를 풀고 집행관에게 보관하게 할 것을 명할 수 있다. ③ 법원이 채무자ㆍ소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제2항의 규정에 따른 결정을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 압류채권자ㆍ가압류채권자 또는 법 제91조제2항 내지 제4항의 규정에 따라 소멸되는 권리를 갖는 사람에 대하여 대항할 수 있는 권원에 기초하여 점유하고 있지 아니한 것이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다 301) 민사집행규칙제2조는 ‘집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 추가조사명령 또는 재조사명령을 발할 수 있으나, 이로써도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는경우에는 집행법원이 심문기일을 정하여 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 그 밖의 참고인을 심문할 수있다.’고 규정하고 있다. |
사실 유치권은 유치물에 대한 부동산의 가격을 현저히 감소시키거나 감소시킬 우려가 있는 권리라고 보지 않을 수 없다.유치권자로 하여금 심문기일전까지 모든 증거 자료를 법원에 제출토록 하고 이해관계인이나 매수희망자는 심문기일전에 질문서등을 제출하여 법관이나 사법보좌관이 심문하는데 참고토록 한다.그리고 그 심문조서를 공개한다.301)유치권자는 심문절차를 통해 유치권의 진의여부나 권리 관계가 특정될 수 있고,허위의 가장 유치권자를 제거해 내며 매수희망자는 인수하여야할 금액을 좀더 특정할 수 있고302),집행법원의 직접적인 조사는 유치권자로 하여금 심리적인 압박을 과하는 수단이 될 수 도 있기 때문이다.303) 다만 심리한 결과 피담보채권액이 없는 경우 유치권신고기각겨정을 내리고 만약 성립여부에 다툼이 있는 것으로 판명되면 직권으로 소송절차에 회부하는 방안도 마련할 필요성이 있다는 주장도 있으나304) 유치권유무나 피담보채권을 결정하는 것은 실체적인 재판이 요하는 사항이고 이를 하는데는 상당한 시일이 소요되어 신속히 진행되어야 하는 경매절차와 본안 소송절차는 다른 법리로 운용되고 있고 이해관계인에 따라서는 본안소송을 바라지 않는 경우가 많은 점등 경매의 속성상 어렵다고 생각한다.영미법상 디스커버리제도(discovery)305)를 원용하여 유치권자가 가진 증거와 서류를 법원에 의해 공개토록 하여 매수희망자가 투명하고 신속하게 의사 결정을 하도록 할 필요가 있다.
| 301) 민사집행규칙제2조는 ‘집행관의 조사보고 내용이 충분하지 못하면 추가조사명령 또는 재조사명령을 발할 수 있으나, 이로써도 점유관계에 관한 사실을 확정할 수 없는경우에는 집행법원이 심문기일을 정하여 채무자, 부동산을 점유하는 제3자 그 밖의 참고인을 심문할 수있다.’고 규정하고 있다. 302) 신민식·이덕현,앞의 논문, 503. 303) 김인유, 앞의 논문,102. 304)엄성현,앞의 논문, 191. 305) https://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%94%94%EC%8A%A4%EC%BB%A4%EB%B2%84%EB%A6 %AC_(%EB%B2%95) 2020년04월 30일인출 디스커버리제도(discovery)는 영미법상 정식재판이 개시되기 전에 당사자 서로가 가진 증거 와 서류를상호공개를통해쟁점을정리명확히하는제도이다. |
(10)경매전문 법원의 설치를 검토할 필요가 있다.
자본주의 사회에서 경매제도는 필수적으로 존재하는 것으로 이를 판단하는 경매전문법원의 설치가 필요하다는 주장이 있다.집행기관에 사실 및 권리관계에 대한 실질적 심사권을 부여하거나306) 유치권여부에 대한 유치권 존부 결정을 내려 유치권 신고의 70∽80%는 정리할 수 있고 ,유치권존부결정을 할 수 없는 20∽30%는 조사내용을 공개하고 경매절차를 진행하되 유치권존부확인의 소를 통해 유치권진위 여부를 가리도록 하거나307) 혹은 1심선고이후 대법원판결까지 2-3년이 소요되고,경매절차는 경매개시일부터 낙찰까지 1년 6개월이
소요되는등 행정절차지연으로 경제적손해가 나고 가계부실,금융부실의 악순환을 야기하여 신속한 경매절차의활성화를 위해 가정법원,행정법원,회생법원처럼 경매전문법원의 설치를 주장하기도 한다.308)현재 우리 소송구조는 수소법원과 집행법원을 구별하여 본안에 대한 판단은 집행법원에서 하지 않는 것으로 업무를 구별 하여 왔는데 이제 경매와 관련된 사항은 유치권부동산관한 것을 포함하여 같은 법원에서 일률적으로 판단을 할 필요가 있다.이는 회생절차나 파산절차가 늘어나자 회생법원이 독립한 것처럼 경매전문법원도 경매관련 민사, 행정등 업무를 전담하도록 하는 것이다.이로써 사람(人 )이 경제적 파탄에 직면한 것은 회생법원이 ,물(物)이 경제적 파탄에 직면한 것은 경매 전문법원이 신속하고 효율적으로 처리하여 진정한 유치권자는 권리유무와 범위가 조기에 확정되어 권리를 행사할 수 있고 이해관계인도 허위유치권판별이 앞당겨져 낙찰 가격 하락을 막을 수 있고309) 결국 관계자들에 대한 경제적 안정과 유치권의 신속한 확정으로 정확한 의사 결정에 도움이 될 수 있다.
| 306) 황종술,앞의논문,149. 307) 김진경(2007),부동산경매에 있어서 유치권자의 지위에 관한 연구,동의대학교대학원 박사학위논문.124. 308) 주민호(2018),부동산 개발사업에 미치는 유치권의 부정적 요인간 인과성에 관한 연구,한양대학교 도시대학원 박사학위논문.124. 309) 국순화,앞의 논문,122. |
4. 형사적 방안
1) 부동산 경매에서의 처벌 필요성
현행법제에서 허위·가장 유치권에 대하여 제재를 가하거나 불이익,원상 복구할 수 있는 방법으로민법상 우선 불법행위로 손해 배상을 청구할 수 있고 (민법제750조)민사집행법상 침해행위를 방지하기 위한 필요한 조치를 할 수 있고(제83조제3랑)형법상 업무방해죄(제314조),경매·입찰방해죄(제315조)부당이득죄(제349조)등에 의해 처벌할 수 있고 경매절차상 유치권부존재 확인의 소(대법원 2004.9.23.선고 2004다32848판결)등으로 대처할 수 있다.그러나 유치권상 무리한 점유의 시도나 침탈행위가 매우 빈번함에도 불구하고 ,당사자외에
는 객관적 사실을 알기 어렵고,소송등을 진행함으로 인한 시간적,경제적 비용이 상당하고 또 허위·가장 유치권을 증명이 쉽지 않아 민사상 해결하는 것도 어려움이 따르고 형사상으로도 실제 처벌되는 경우가 드물어 310)이에 대한해결책이 필요하다.
| 310) 이정민,앞의 논문,196-199. |
| 대법원 2004. 9. 23.선고 2004다32848 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 담보권 실행을 위한 경매절차에서 근저당권자가 유치권자로 권리신고를 한 자에 대하여 유치권부존재확인의 소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례 【참조조문】 민법 제320조 , 민사소송법 제250조 【전문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 조종만) 【피고, 상고인】 피고 【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2004. 6. 2. 선고 2003나12335 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심이 확정한 기초사실 가. 원고는 소외 1 이 원고에 대하여 부담하는 채무를 담보하기 위하여 소외 1 의 남편인 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 12. 7. 채권최고액 6억 5,000만 원, 채무자 소외 1 로 하는 근저당권설정등기를 경료받고, 1999. 12. 13. 소외 1 에게 4억 5,000만 원을 이율 연 9.75%, 지연손해금율 연 17%, 변제기 2002. 12. 13.로 정하여 대출하였다. 나. 피고는 2000. 1. 21. 소외 2 와 사이에 이 사건 부동산을 보증금 1억 3,000만 원(주택에 관한 보증금 2,000만 원은 별도임), 월차임 300만 원(단 7, 8월은 각 100만 원), 기간 2000. 2. 4.부터 2001. 9. 7.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하면서, 특약사항으로 (1) 영업 중 목욕탕 및 보일러실의 수리 및 보수에 관하여 50만 원 이상의 수리비는 임대인이 부담하고 50만 원 이하의 수리비는 임차인이 부담하며, (2) 임차인은 임대인의 승낙 없이 시설 및 구조변경을 할 수 없고, (3) 임차인은 전세 완료 후에 이 사건 부동산을 원상복구하여 반환하며 그렇지 않을 경우 그 비용을 보증금에서 공제하기로 한다고 약정하였으며, 피고는 2001. 3. 8. 이 사건 부동산에 관하여 전세금 1억 5,000만 원으로 하는 전세권설정등기를 경료받았다. 다. 소외 1 은 위 대출금에 관하여 2001. 8. 22.까지 발생한 이자만 지급하고 그 이후의 이자 지급을 지체하여 위 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 위 법원은 2001. 10. 19. 2001타경34986호로 경매개시결정을 하였다. 라. 위 경매절차가 진행중이던 2001. 12.경 피고는 이 사건 부동산에 관하여 목욕탕 및 보일러실 수리비, 보수비 등으로 105,669,000원을 지출하였다고 주장하면서 위 법원에 유치권자로서 권리신고를 하였다. 마. 위 법원은 그 후 입찰물건명세서의 비고란에 피고로부터 105,669,000원의 유치권 신고가 있다는 기재를 하여 2002. 6. 11.과 2002. 7. 9. 두 번의 입찰기일을 진행하였으나 모두 입찰자가 없어 유찰되었고 그 후 원고의 입찰기일 연기신청에 따라 이 사건 경매는 현재까지 연기되고 있다. 2. 본안전 항변에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 유치권의 부존재 확인을 구할 이익이 없으므로 원고의 이 사건 유치권부존재확인의 소는 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 유치권자가 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 부동산 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다고 할 것인바, 이와 같은 저가낙찰로 인해 원고의 배당액이 줄어들 위험은 경매절차에서 근저당권자인 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익으로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 경매절차에서 민법 제367조 에 기한 우선상환청구를 하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 만일 피고가 그러한 우선상환청구를 한다면 유치권자라는 피고가 매각대금에서 우선상환을 받을 수 있어 근저당권자인 원고는 그만큼 배당받을 금액이 줄어들어 원고에게는 이 사건 확인을 구할 법률상의 이익이 있다는 등의 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 관계 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 본안에 대한 판단 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 피고가 이 사건 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 사건 부동산에 대한 유치권은 존재하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란 |
현재 법원에 허위 유치권신고서등을 제출하는행위 그자체에 대하여는 유치권이 있는 것처럼 가장하게 되면 경매목적물이 부당하게 저렴한 가격에 처분될 수 있고 그로인해 채무자에게 손해가 되어 돌아온다는 점에서 소송사기와 비슷한 법률관계로 사기죄 성립의 여지가 있으나 판례를 사기죄 성립을 부정하고 경매 방해죄(형법제315조)로 처벌하고 있다.이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 같은 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다는 것이다.( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도1153 판결)한편 허위 채권내지 부풀린 채권으로 유치권에 의한 경매를 신청한 경우에는 소송사기죄의 유형으로 보아 사기죄 성립을 인정하고 있다.(대법원 2012.11.15.선고 2012도9603판결)그러나 위 두 유형 모두 법원을 통하여 법원의 행위로 배당등에 영향을 미치고 재산상 이익을 취득하려고 하는 점등 기본 구조가 유사한 점등을 생각한다면 경매방해죄를 소송사기죄의 한 유형으로못볼 것은 아니어서 이후 차라리 경매방해죄를 소송사기죄에 흡수될 수 있도록 할 필요성도 있다.311)
| 311) 조현욱·조명래(2014),채권액을 부풀려 유치권에 기한 경매를 신청행위의 소송사기죄 실행의 착수 해당여부에 대한 비판적 검토-대법원 2012.11.15.선고 2012도 9603 판결-,법학논집,38(2),단국대학교 부설 법학연구소. 223-251. |
| 대법원 1987. 8. 18.선고 87도1153 판결 【공문서위조·공문서위조행사·사문서위조·사문서위조행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·사기·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여】, [집35(2)형,648;공1987.10.1.(809),1485] 【판시사항】 제3자 소유의 토지에 대한 소송상 화해와 소송사기죄의 성부 【판결요지】 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 같은 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바, 피고인이 국가등의 소유인 토지들이 미등기임을 기화로 갑과 공모하여 을을 그 소유자로 내세운 다음 갑이 을을 상대로 위 토지들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 소송진행중 쌍방의 소송대리인등에게 화해하도록 하여 재판부로 하여금 을이 대금수령과 상환으로 갑에게 위 토지들에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 한 경우, 이와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 위 토지들에 대한 제3자의 소유권이 갑에게 이전되는 것도 아니므로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄를 구성한다고 할 수 없다. 【참조조문】 형법 제347조 【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 김규복, 김연오 【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1987.5.5. 선고 87노712 판결 【주문】 원심판결중 피고인 1 에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2 의 상고를 기각한다. 【이유】 1. 피고인 2 의 국선변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 2. 피고인 1 의 변호인의 상고이유를 본다. 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인은 나라등 소유인 이 사건 4필지의 토지들이 미등기임을 기화로 공소외 1 과 공모하여 그 소유자로 공소외 2 를 내세운 다음 위 공소외 1 이 원고가 되고 위 공소외 2 를 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 소유자인 위 공소외 2 로부터 위 토지들을 매수하였음을 이유로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 소송진행중 쌍방의 소송대리인 등으로 하여금 화해케 하여 재판부를 기망 이에 속은 재판부로 하여금 1985.10.16 위 공소외 2 가 위 공소외 1 로부터 금 33,500,000원을 수령함과 상환으로 위 공소외 1 에게 그 4필지에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 하여 위 부동산 4필지를 편취하였다고 인정하고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 적용하고 있다. 그러나 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 이 사건 토지들에 대한 제3자의 소유권이 위 공소외 1에게 이전되는 것도 아니므로 그와 같은 피고인의 행위가 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 이를 사기죄로 다스린 원심판결에는 소송사기에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있고 원심판결은 위 사기의 범죄사실과 다른 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 처단하고 있으므로 피고인 본인의 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결중 피고인 1 에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고인 2 의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석 |
| 대법원 2012.11.15.선고 2012도9603 판결 【사기미수·위증】, [공2012하,2098] 【판시사항】 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다. 【참조조문】 형법 제27조 , 제347조 제1항 , 제352조 , 민법 제322조 제1항 , 민사집행법 제274조 제1항 【참조판례】 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 【전문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 국민 외 2인 【대상판결】 【원심판결】 서울북부지법 2012. 7. 19. 선고 2011노1555 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 3 의 상고에 대하여 피고인 3 은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1 , 2 의 사기미수의 점에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 에 관한 상고이유보충서, 탄원서 및 피고인 2 에 관한 상고이유보충서들 및 의견서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 주위적 공소사실에 대하여 민법 제322조 제1항 은 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 민사집행법 제274조 제1항 은 “유치권에 의한 경매와 민법, 상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고 규정하고 있다. 이러한 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 배당을 받을 수 있다( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 등 참조). 원심은, (1) 피고인들이 공모하여 허위의 공사대금 채권으로 이 사건 토지에 대하여 유치권에 기한 경매를 신청하는 방법으로 법원을 기망하여 금원을 편취하려다 미수에 그쳤다는 요지의 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여, (2) 그 채택 증거들에 의하여 ① 피고인 3 이 운영하는 공소외 1 주식회사 가 피해자 공소외 2 로부터 이 사건 빌라신축공사를 도급받아 그 중 가시설 흙막이공사를 피고인 1 이 운영하는 공소외 3 주식회사 에 공사대금 2,750만 원에 하도급한 사실, ② 공소외 3 주식회사 가 2006. 4. 26.부터 공사를 시작하였다가 2006. 6. 2.경 공사를 중단하자, 피해자는 2006. 7. 11. 공소외 1 주식회사 에 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, ③ 피고인 2 는 2006. 8. 4.경 공소외 3 주식회사 로부터 공소외 1 주식회사 에 대한 하도급공사대금 채권을 양수한 다음 공사대금을 2억 460만 원으로 한 공소외 1 주식회사 와 공소외 3 주식회사 사이의 하도급계약서를 날짜를 소급하여 새로 작성한 후 공소외 1 주식회사 와 공소외 3 주식회사 로부터 날인을 받은 사실, ④ 감정 결과 이 사건 빌라신축공사 중 공소외 3 주식회사 가 시행한 부분의 적정 공사대금은 46,052,682원인 사실, ⑤ 피고인 2 는 피고인 3 을 통하여 공소외 1 주식회사 의 명목상 대표이사였던 공소외 4 의 협조를 얻어 “ 공소외 1 주식회사 는 피고인 2 에게 5억 1,102만 원 및 그 중 1억 5,300만 원에 대한 지연손해금을 지급하라.”는 내용의 지급명령을 받아 이를 근거로 유치권에 기한 경매를 신청하여 경매개시결정을 받은 사실 등을 인정한 다음, (3) 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있는 재산상 이익을 취득하므로, 정당한 공사대금 채권을 가진 사람이라고 하더라도 허위로 공사대금 채권을 부풀린 다음 이를 근거로 유치권에 의한 경매를 신청하여 매각대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다는 전제 아래, 피고인 2 가 한 경매신청의 근거가 된 유치권의 피담보채권은 허위라는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 유치권에 의한 경매를 신청한 유치권자는 일반채권자와 마찬가지로 피담보채권액에 기초하여 배당을 받게 되는 결과 피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청할 경우 정당한 채권액에 의하여 경매를 신청한 경우보다 더 많은 배당금을 받을 수도 있으므로, 이는 법원을 기망하여 배당이라는 법원의 처분행위에 의하여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다고 할 것이다 . 원심이, 유치권에 의한 경매에서 유치물의 매각대금은 유치권자에게 교부되고 유치권자는 피담보채권을 모두 변제받을 때까지 유치물의 매각대금 위에 유치권을 행사할 수 있다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피담보채권액 등과 관련하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 처분행위 또는 재산상 이익, 소송사기죄에서의 구성요건, 실행의 착수 및 기망의 고의, 불능범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 공소사실에 대하여 피고인 1 은 이 사건 사기미수의 예비적 공소사실에 관하여도 상고이유를 제기하고 있으나, 원심은, 이 사건 사기미수의 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 하지 않았으므로, 원심이 심판대상으로 삼지 아니한 예비적 공소사실 부분은 상고심의 심판대상이 될 수 없다. 3. 피고인 1 의 위증의 점에 대하여 피고인 1 은 이 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서에 이 부분에 대한 기재가 있을 뿐, 상고이유서에서는 이 부분에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없고, 상고장에도 구체적인 이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여 적법한 상고이유가 제출된 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) |
2) 경매방해죄를 개정하거나 폐기 혹은 다른 죄명에 흡수한다.
현제 경매절차상 허위 유치권신고등을 할 때 처벌할 법규는 형법상 경매방해죄이다.그런데 지금까지 사례로 보아 경매방해죄에 대한 형사 처벌이 다른 사건에 비해 결코 높은 편이 아니다.흔히 경매 현장이 약간의 도박성이 있어 거기에 관여하는 것에 대해 죄질을 경감하는 것이 옳다고 생각하여서인지 허위신고로 자유형을 받는 경우는 극히 드물다.예컨대 사람을 기망하여 수천만원을 편취하면 경우에 따라 구속되는 수가 많은데 ,경매에서 피담보채권을 허위나 과장하여 유치권 신고를 하여 결과적으로 경매목적물의 낙찰 가격을 낮아지도록 하여 이를 낙찰받아 소유자나 채무자,저당권자등에게 수억 혹은 수십억원의 손해를 끼쳐도 자유형의 실형을 받는 것을 보기가 힘들다.그래서 그 연원을 살펴보니 현재 경매 방해죄의 형량이 그일반적인 형태인 업무방해죄나 위계에 의한 공무집행방해죄 나아가 사기죄에 비해 너무나 약하여 양형이 낮을 수 밖에 없는 것이 현실이다.업무방해죄는 징역 5년이하 또는 벌금1,500만원이하(형법제314조),위계에 의한 공무집행방해죄는 징역 5년이하 또는 1,000만원 벌금이하(형법제137조),사기죄는 징역 10년이하 또는 벌금2,000만원 이하(형법제347조)임에 비추어 경매방해죄는 2년이하의 징역 또는 벌금700만원이하로(형법제315조)법정 형량이 그절반에도 미치지 못하고 있다. 차제에 경매방해죄 규정을 없애 공무집행방해죄로 흡수하거나 혹은 형량을 적어도 공무집행방해죄이상으로 높이거나 할 필요가 있다.현재의 형량으로는 경매방해죄로는 징역 3년이상이 되지 아니하여 긴급체포(형사소송법제200조의 3)를 할 수도 없다.
3)양형기준에 따른 처벌
그리고 위와 같이 형법이 개정된후 예컨대 피해액을 기준으로 형사상 처벌을 하는데 양형기준을 세워 허위,과장된 내용에 따라 처벌을 받을 수 있도록 한다.이때는 경매와 관련된 죄의 유형으로 경매방해죄,사문서위조,동행사,주거침입, 손괴,모욕과 업무방해,권리행사 방해,폭행,부동산 강제집행효용침해죄 등312) 자주일어나는 범죄를 유형화하여 위 양형기준에 포함하여 정할 필요가 있다.현재 경매방해죄의 허위 ,과장 유치권과 관련된 죄명으로 유치권에 의한 경매의 경우 사기죄로 의율할 수 있는데(대법원 2012.11.15.선고 2012도9603
판결) 대법원 양형위원회가 정하고 있는 사기 양형 기준313)은 아래와 같은 바이를 참작할 필요가 있다.
| 312) 이무선,앞의 논문.178. 313) https://sc.scourt.go.kr/sc/krsc/criterion/criterion_10/fraud_01.jsp 2019년11월18일인출 |
4) 허위,과장유치권자로 판결로 확인된 사람의 매수신청을 금지한다.
민사집행법제108조(매각장소의 질서유지)는 다른 사람의 매수신청을 방해한 사람, 부당하게 다른 사람과 담합하거나 그 밖에 매각의 적정한 실시를 방해한 사람, 위 행위등을 교사한 사람, 민사집행절차에서의 매각에 관하여 형법제136조(공무집행방해)ㆍ제137조(위계에의한공무집행방해)ㆍ제140조(공무상비밀표시무호)ㆍ제140조의2(부동산강제집행효용침해)ㆍ제142조(공무상보관물의 무효)ㆍ제315조(경매,입찰의 방해) 및 제323조 내지제327조(권리행사방해,강요,인질강요등,점유강취,준점유강취,중권리행사방해,강제집행면탈)에 규정된 죄로 유죄판결을 받고 그 판결확정일부터 2년이 지나지 아니한 사람 에 대하여 집행관은 매각장소에 들어오지 못하도록 하거나 매각장소에서 내보내거나 매수의 신청을 하지 못하도록 할 수 있다고 규정하고 있다.그러나 현장에서 범행을 현행범으로 하는 사람은 제지할 수 있으나 그렇지 않은 사람을 식별하기도 어
렵고 또 형법상 범죄를 행하였다고 알 수 있는 자료도 없어 현실적으로 매각장소질서유지 규정은 실효성이 없는 것으로 보인다.
첫째 매각 관련 형사범에 대하여 알려면 형사 범죄 경력을 관리하는 경찰과의 협조가 되어야 할 것이고 이에 대한 근거를 법률에 규정을 신설하여 경찰에 요청할 수 있도록 하여야 한다.
둘째 매수를 신청하지못하도록 할 수 있다고 애매하게 규정할 것이 아니라 ’매수할 수 없다‘고 하여 만약 매수하였으면 무효화될 수 있는 길을 열어 두어야 한다.그리고 형사범죄경력여부는 이해관계인들이 법원을 통하여 확인할 수 있는 길을 열어 둘필요가 있다.
셋째 좀더 강력하게 허위,가장유치권을 없애려면 민사상 허위,가장유치권으로 판결을 받아 확정이 되었으면 그 때부터 2년간은 매수신청이 무효가 되도록 할 필요가 있다.그리고 이에 대한 확인은 민사판결확인등을 통해 가능할 것이다.
제 5 장 결론
제 1 절 본 연구의 요약
유치권이 붙어 있는 부동산은 위험자산이다. 유치권은 물건 또는 유가증권에 관하여 견련성을 갖고 있는 채권자가 변제기에 있는 그 물건 또는 유가증권을 점유하고 있는 경우 그 채권을 변제를 받을 때까지 유치할 권리로(민법제320조) 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다는 민사집행법 제90조 제5항 규정 때문에 유치권은 사실상 부동산 경매에서 최우선 변제권을 갖는 권리가 되어 있다. 그런데 법정담보물권인 위 유치권은 다른 물권의 공시방법인 등기가 아니라 점유를 요건으로 하고 있고, 점유나 견련성이 있는 채권의 범위가 불명확하여 제3자가 그 내용을 명확히 알기도 어렵고 또 경매과정에서 신고를 해도 되고 하지 않아도 돼 애매 모호한 입장에 있어 경매절차가 유찰 등으로 지연되고 최저경매가격을 하락하여
저당권자나 압류채권자 등 다른 이해관계인에게 유치권의 불확실성 혹은 위험 등을 주는 것 등을 이유로 부동산 유치권 폐지론이 부각되어 2013.07.17.경 정부입법의안인 민법 등 개정안이 제출되었다가 19대 국회에서 국회에 민법 등 개정안이 상정되었다가 폐기된 바 있다.
그러나 위 유치권이 입법화된 취지나 저당권자들이 주장하는 불확실성은 대항력 있는 신고되지 않은 임차권이나 임금채권 등 입법적으로 보호되고 있는 다른 권리들에 비해 특별한 것은 아님에도 문제점만 부각되어 지금까지 유치권으로 상당한 보호를 받아 왔던 작은 공사업자 등에게 어려움을 주게 되는 현실에 봉착하게 되었다.
그래서 우선 현행 시행되고 있는 유치권 부동산 경매의 실상을 살펴보고 그 문제점을 찾아 그 개선점을 마련해 보고, 한편 위 유치권 부동산의 위험의 실상도 찾아보아 투자자산의 역할도 꾀하고자 하였다.
그래서 먼저 유치권 이론에 대하여 개념을 살펴보고 이를 해석하는데 있어 어려움을 찾아 보았고 유치권 부동산 자체가 갖는 위험과 기회를 찾아 보았다. 나아가 부동산 경매 절차 내에서 유치권 부동산에 대한 배려 내지 관여가 가능한 부분도 찾아보고 지금까지 기존 연구자가 내었던 학위논문과 학술논문을 살펴 연구 중점과 연구방법 그리고 개선방안 등을 살펴 보았다.
그런 다음 변호사인 연구자가 직접 관련된 유치권 부동산 사건에 대하여 일어났던 소송 과정을 되돌아 보아 유치권과 관련된 이해관계가 어떻게 되었으며 당사자들은 어떤 방식으로 다투었고 소송결과는 어떻게 되었으며 위험자산인 유치권의 관점에서 어떻게 승소하였고 어떤 손해를 입었는지, 그 사건에서 유치권제도의 문제점 등을 짚어 보았다. 또 판례상 중요한 역할을 하는 대법원 판결을 여러 건 채집하여 사건 경위는 어떻게 되었고 쟁점은 무엇이었으며 원심(항소심)과 대법원의 판결 이유나 결과는 어떻게 되었고 그 사건에서 유치권 관점에서 짚어 볼 부분은 무엇인지 살펴보았다.
그리고 위와 같은 경험과 분석 아래서 연구자는 부동산유치권 존치론 입장에서 이번에 개정안으로 제출되었다 폐기된 제도 중 가장 중요한 부동산 유치권 폐지와 관련된 공시방법으로서 점유냐 등기냐에 관하여 먼저 살펴보아 점유 유지론을 논증하였다. 처음부터 유치권자를 다른 이해당사자보다 우선 보호하고자 사실상 최우선변제권을 주었던 유치권의 입법취지와 미국주변을 제외하고는 유치권의 공시방법으로 모두 점유를 택한 각국의 입법 사례, 점유자체가 가지고 있는 권리, 입법 개정안 자체의 논리상 문제점, 그리고 실제로 점유를 공시방법으로 하여 회생절차에서 희생되지 않고 살아 남을 수 있었던 국립대기숙사공사전유치권업자 사례(논문 141면이하)등을 들어 점유란 공시방법을 유지할 수 밖에 없다고 결론을 냈고 그 결과 인수주의가 유지될 수 밖에 없다는 점을 밝혔다.
그리고 부동산 유치권 존치를 전제로 살핀 결과 유치권 부동산의 실체를 신속 공정하고 투명하게 밝혀 매수 희망자나 매수인 등의 의사 결정을 제대로 할 수있도록 그개선 방안을찾아 보았다.
실체법적으로
첫째 유치권 성립요건인 점유 개념의 모호성을 줄이기 위해 점유의 방법자체를 법령으로 예시하거나 점유 시기 등에 대해 판례 등을 감안하여 예컨대 부동산 유치권은 경매개시결정기입등기 이후에는 매수인에게 대항하지 못하는 등으로 법령을 개정한다.
둘째 점유로 인한 사용 손실을 줄이기 위해 유치권 보존의 방법으로 채무자의 승낙 없이 직접점유 내지 점유보조자를 통한 점유 외에 간접점유까지 용인하여 보존 및 그수익으로 채무를 변제 충당하도록 법령을 개정한다.
셋째 부동산 유치권자가 점유를 유지하기 힘드는 등 부득이한 경우 주택임대차보호법상 임대차등기명령처럼 유치권등기 명령신청을 하여 유치권등기가 되어 등기시를 기준으로 우선 변제를 받을 수 있도록 한다.
넷째 유치권의 성립요건이나 효력 등에 관하여 판례가 변경하는 등으로 일반인의 정보 비대칭을 타파하기 위해 예컨대 법무부에서 주택임대차보호법이나 상가건물임대차 보호법 등에 대해 새로운 예시를 제시하는 것처럼 유치권에 관한 새로운 주요 판례 등이 나올 때마다 주무부서인 국토 교통부 등에서 공지하여 일반인들로 알 수 있도록 한다.
절차법적으로
첫째 압류채권자가 경매신청을 할 때 유치권이 발견되면 법원에 경매 신청시부터 신고토록 양식을 개정하고 적극 권유토록 한다.
둘째 현실적으로 소송으로 진행되었을 때 유치물에 대한 점유 여부에 대한 사실 인정에 있어 집행관 작성의 현황조사 보고서가 가장 중요한 역할을 하고 있어 현황조사를 실질화하기 위하여 현행 집행관의 자격을 강화하고 집행관의 요구에 불응한 자에 대한 불이익을 주는 등으로 집행관의 권한을 강화한다.
셋째 감정인의 부동산 평가 과정에서 유치권자의 점유 현황 등을 표시, 보고하도록 의무화한다.
넷째 현재 매각물건명세서, 매각기일 공고시 임차권에 관한 것만 있는데 유치권의 경우도 별도의 항목을 설정하여 양식화하고 이를 조사,보고토록 한다.
다섯째 유치권자는 유치권에 관한 사항을 배당요구종기까지 권리 신고 및 배당요구를 하고 이에 불응할 때 불이익을 주도록 한다.
여섯째 배당요구 종기전까지 경매부동산에 유치권이 소명 ,확인되면 법원은 유치권자에게 유치권신고 및 배당요구를 하도록 최고한다.
일곱째 유치권 신고사항, 법원의 심사내역을 모두 공개하여 매수희망자들이 유치권부동산에 대한 정보를 투명하게 받아 의사결정을 하도록 한다.
여덟째 집행법원은 배당요구종기까지 유치권이 신고되거나 확인되면 매각기일전에 유치권자에 대한 심문절차를 밟아 유치권부동산에 대한 실체를 파악할 기회를 준다.
아홉째 희생법원이나 행정법원처럼 경매전문법원을 설치하여 유치권부동산 관련 사건에 대해 적극적 심사로 경매절차를 신속히 종료할 수 있도록 한다.
형사적 방안으로
첫째 법정형이 징역 2년 이하 혹은 700만원 이하로 낮아 실효성이 낮은 경매방해죄(형법제315조)의 법정형을 상향 혹은 폐지하거나 공무집행방해죄 등에 흡수되도록 한다.
둘째 경매범죄에 대하여 대법원 양형위원회에서 양형기준을 세워 엄벌에 처하도록 한다.
셋째 허위・과장 유치권자로 판결이 확정된 자는 그후 2년간 매수신청을 금지토록 한다.
제 2 절 본 연구의 시사점과 한계
이 연구는 연구자가 오랫동안 소송대리인으로서 여러 입장에 있는 사람들 즉 압류채권자, 유치권자, 매수인 입장에서 소송을 수행해 온 결과물이다. 그래서 소송과정 중에 가장 눈에 띄는 집행관이 작성하는 현황조사보고서의 중요성이나 매각 물건 명세서의 내용을 드러내 보이는 것이다. 그러면서 현재 폐기되었지만 19대때 제기되었던 민법등 개정안의 허구성에 대해 살펴보았다.
기본적으로 유치권은 공평의 원칙에서 발생하였으며 현재도 그 유용성이 남아 있다는 점이다. 국립 기숙사 공사 사전 유치권사건사례(141면 이하)에서 점유를 공시방법으로 하는 부동산 유치권이 존속하지 아니하였으면 그 공사업자는 살아남기 어려웠다. 문제는 그 폐해를 제도권 내에서 최소화하도록 노력하는 것이다. 그런데 그런 정도의 노력을 민법이나 민사집행법을 제정한 후 법령을 개선하는데 크게 기여한 바는 없었던 것으로 보인다. 위 민법 등 개정안은 압류채권자, 저당권자 또는 매수인 입장에서 공시방법의 일관성 등 무리한 논
리를 전개하였다. 처음부터 약자의 위치에 있는 유치권자를 보호하기 위해 유치권이 성립한 것인데, 특혜가 없는 보통의 저당권으로 끓여 와, 잘못하였으면 지금까지 유치권을 안위의 대상으로 삼아온 소규모 공사업자들에게 커다란 상처를 줄 뻔 했다. 대항력은 있지만 신고가 되지 않은 임차권이나 임금채권등에 대한 입법정책 등을 비교하면 될 것이다. 유치권부동산이 위험자산이지만 그 위험이나 불확실성을 잘 파악하고 있으면 좋은 투자자산일 수 있는 점을 강조했다.
유치권관련 법령 개정작업은 유치권의 입법취지부터 생각하고 정책의 우선순위를 분명히 한 다음 계속되어야 한다. 현실과 동떨어지거나 학자들의 학술논쟁으로 부동산유치권 폐지론이 대세를 이루었지만, 이 논문은 현장에서 직접 부딪치면서 살아 나온 산물로 부동산유치권 제도 유지를 전제로 현실과 이상을 줄여가는데 천착하였다. 연구자는 2005년경부터 변호사로서 혹은 부동산학 학도로서 혹은 투자자로서 부동산경매에 대해서 배우고 또 직접 경매에 참여하여 현장에서 느끼고 또 경매와 관련된 의뢰인으로부터 소송을 의뢰받아
발로 뛰고 손으로 느끼면서 혹은 사건관계자들과 부딪치거나 함께 살아온 것을 정리한 것이다. 사건관계자는 유치권자일 수도 있고 매수인일 수도 있으며 판사, 검사, 경찰관 혹은 상대방 당사자등 여러 방향에서 겪은 사람들이다. 어떻게 하면 현존하는 유치권이 그 원래의 입법취지를 유지할 수 있는지, 이를 위해 어떤 변혁을 해나가야 할 것인지, 직접 체험한 것을 감정까지 포함하여 그대로 전하면서 유치권이 위험자산이지만 투자자산으로 현재의 가치를 찾아보고 유치권의 폐해에 대해서는 미래의 개선을 도모해 보자는 점이다. 그래서 좀 더현실적이고 실효적인 답을 해갈 가능성이 좀 더 높을 것으로 생각한다.
또한 여러 가지 개선방안중 단기적으로 특히 절차적인 면들에서 법령개정등을 통해 큰 이해관계없이 가능한 방법부터 현실화하고 이번 입법개정안처럼 공시방법상 점유냐,등기냐,부동산유치권을 폐지할 것이냐등은 장기적인 과제로 더 연구하고 토론하여 방법을 강구할 필요가 있다.
다만 이 논문이 귀납의 방법에 의해 귀납적 추리자의 개인적인 경험에 의하여 일반화의 오류가능성이 있고, 가능하면 사실이나 현상에 대하여 논리적 분석을 전제로 할 필요가 있다.314) 연구자가 소송당사자로서 일을 하다보면 의뢰인을 위하여 무리한 논리로 주장을 정당화할 가능성이 있어 본질적으로 편파적일 가능성은 있다는 점은 한계로 감안하여야 할 것이다.
| 314) 양재모,앞의 논문, 459. |
또 지금까지 연구자는 실제 송무에 참여하고 유치권에 관련된 문헌 등을 분석하면서 유치권이 관련된 집행절차나 관련 법령에 대하여 각계 각층(학자,판사,검사,변호사,집행관,부동산 투자자,소비자 등)이 모여서 숙의할 수 있도록 법원이나 주무부서인 국토 교통부를 중심으로 모임을 조직하여 부동산유치권등을 비롯한 경매절차상 특수권리 관련하여 현실성 있는 정책과 법령을 입안하고 산출해 놓을 필요성을 절감했다. 각자의 입장이나 이해관계에 따라 다른 이론이나 주장이 가능할 것이나 현실과 부합되지 않는 부분도 있는등 유치권의 인정근거나 입법 취지 등을 고려하여 깊이 있는 토론 등을 거쳐 실효성이 있는 방안을 내놓을 필요성이 있었다는 점을 첨언한다.
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