건물공사 하수급인의 유치권- 2010 노종천

건물공사 하수급인의 유치권- 2010 노종천 

 

< 목     차 >
 Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. 유치권의 성립요건 해당성
Ⅲ. 결론 

 

국문초록
  건물의 부분공사의 하수급인이 공사대금을 이유로 공사한 건물에 대하여 점유 및 그에 관한 유치권을 주장하는 경우, 도급인이나 수급인은 불법점거에 기한 업무방해 등의 형사고소를 함으로서 형사사건화 하는 일이 증가추세에 있다. 한편으로는 민사상 목적건물의 명도를 구하는 소송이 함께 진행되기도 한다. 이 경우 형사법적 처리는 하수급인이 적법한 점유 및 유치권을 행사하는 것인지, 또는 불법점거에 의한 유치권 성립이 부정되는 것인지에 따라 다르게 처리된다. 그런데 종래의 해석론이나 기존의 민법 교과서에는 이에 관한 구체적 해석론이 없어, 형사법적 처리를 위하여 민사재판의 결과를 기다렸다 처리하는 경우도 생긴다. 즉 문제해결의 핵심은 민사상 건물공사의 하수급인에게 유치권이 인정될 수 있는가의 문제로 귀결된다. 유치권이 법률상 성립하는 법정물권임에도 하수급인에게 유치권이 성립하는 가에 관한 문제가 발생하게 되는 이유는, 두 가지 측면에서 파악된다. 첫째는 부동산유치권의 공시의 원시성이고, 둘째는 하수급인의 유치권 성립여부에 관한 구체적 해석론이 미비되어 있기 때문이다. 
  이 연구에서는 제시된 문제에서 건물공사의 하수급인에게 유치권이 인정될 수 있는 가에 대하여 논구하여, 하수급인에게 그 기준을 제공하고자 하였다. 연구결과 건물의 부분공사의 하수급인은 채권과 목적물간의 견련관계를 인정하기 어렵다. 점유하고 있는 물건에서 발생한 채권으로 볼 수 없기 때문이다. 한편 부분공사의 하수급인은 목적물을 점유하고 있지 않아 점유의 요건도 결여한다. 결국 부분공사의 하수급인에게는 유치권이 인정될 수 없다. 경제적 약자로서의 하수급인을 전제로 하더라도 이해관계의 조정, 사회평화, 거래안전, 형평성의 기준 가운데 어떤 기준에 의해서도 건물의 부분공사의 하수급인의 유치권은 인정되지 않는다. 이런 결론은 유치권을 행사하기 위한 사적 물리력의 행사와 그에 따른 새로운 법률분쟁의 파생을 예방할 수 있는 차원에서 실익이 크다고 생각한다. 또한 유치권을 주장하기 위하여 하수급인이 물리력을 동원하게 됨으로서 형사처벌 등의 불이익을 받는 것을 예방할 수도 있다. 이 연구의 결론은 형사실무에 적용하여 형사문제해결의 자료가 될 수 있을 것이며, 하수급인 보호를 위한 제도나 절차를 진행하는 정보로 이용될 수 있을 것으로 기대한다.  

 

I. 문제의 소재  

  1. 부동산은 우리 민족이 공존하는 삶의 터전이다. 민족공동의 자산으로서 효율적으로 관리되고  적절한 비용으로 이용할 수 있어야 하며 부가가치를 창출하여야 한다. 자본력이 빈약하던 과거에 비하여 경제력의 성장에 맞추어 부동산을 쉽게 취득할 수 있는 자본을 가진 계층이 많아지게 되면서, 부동산에 관련한 새로운 사회
문제가 생겨나고 있다. 사회지도층을 포함한 공직, 학계, 경제계 등 모든 계층의 사람들이 땀 흘린 대가로서 부가가치를 얻기 보다는 부동산에 자본을 투하하고 독점화함으로서 비정상적 시장가격을 형성하고 그로 인하여 생겨나는 차익을 도모하는데 관심을 집중하고 있다. 비정상적으로 높아진 부동산가격은 그 이용가치를 상승시킴으로서 자신의 노동력을 주로 하는 소규모 자영업에 종사하는 사람들은 수입의 상당분을 차임의 지급에 충당하여야 하고, 부모로부터 충분한 자산을 받지 못한 젊은 계층은 자신의 주거공간을 마련하는데 땀으로 번 수입의 대부분을 투하하여야 한다. 위장전입, 명의신탁, 조세포탈 등의 법위반행위가 공직자 및 사회지도층 인사들에게서 아무렇지도 않게 행하여지는 모습도 종종 볼 수 있음은 이러한 사회분위기를 반영한다.
   반면 주로 자신의 노동력에 의하여 산업현장에서 땀 흘려 일하는 노동의 대가로 생계를 영위하는 사람들도 있다. 건물공사현장에는 도급인과 수급인의 관계 아래로 수급인과 하수급인의 관계가 존재한다. 하수급인은 주로 건물의 부분별 공사를 수급인과 하도급계약에 의하여 완성하고 그 보수를 수급인으로부터 받는 것이 일반적이다. 건물공사는 실질적으로 하수급인들에 의하여 완성된다. 그런데 하수급인이 갖는 공사대금채권은 대부분 하수급인 자신과 하수급인이 사용하는 인부들의 임금으로 구성된다. 하수급인은 자신이 맡은 공정에 대하여 전문적인 기술을 갖고 자신이 인부를 구성하여 작업하는 것이 일반적이다. 따라서 작업에 참여한 인부들은 하수급인으로부터 임금을 받게 된다. 그렇지만 공사현장에서 이들의 임금채권은 가장 많은 위험을 부담한다. 시공사나 시행사가 무자력이 되는 경우 이들의 채권은 실현불능상태에 빠지는 것이 일반적이다. 자본을 투하한 자본가는 일반적으로 물적담보를 확보한 상태이기 때문에 자신의 투하자본 회수가 가능하지만, 땀 흘려 일한 대가는 채권으로서 우선적 효력을 갖지 못하고, 그 채권이 실현불능 상태에 빠지게 되면 당장 생계의 어려움에 처해지게 된다. 

   2. 건물의 부분공사의1) 하수급인이 공사대금을 이유로 공사한 건물에 대하여 점유 및 그에 관한 유치권을 주장하는 경우, 도급인이나 수급인은 불법점거에 기한 업무방해 등의 형사고소를 함으로서 형사사건화 하는 일이 증가추세에 있다.2) 한편으로는 민사상 목적건물의 명도를 구하는 소송이 함께 진행되기도 한다. 이 경우 형사법적 처리는 하수급인이 적법한 점유 및 유치권을 행사하는 것인지, 또는 불법점거에 의한 유치권 성립이 부정되는 것인지에 따라 다르게 처리된다. 그런데 종래의 해석론이나 기존의 민법 교과서에는 이에 관한 구체적 해석론이 없어, 형사법적 처리를 위하여 민사재판의 결과를 기다렸다 처리하는 경우도 생긴다. 즉 문제해결의 핵심은 민사상 건물공사의 하수급인에게 유치권이 인정될 수 있는가의 문제로 귀결된다. 유치권이 법률상 성립하는 법정물권임에도 하수급인에게 유치권이 성립하는 가에 관한 문제가 발생하게 되는 이유는, 두 가지 측면에서 파악된다. 첫째는 부동산유치권의 공시의 원시성이고, 둘째는 하수급인의 유치권 성립여부에 관한 구체적 해석론이 미비되어 있기 때문이다. 

1) 전기공사, 위생설비공사, 도배･장판공사, 가스공사, 타일공사 등 각자가 계약으로 정한 범위의 부분공사를 한다는 의미이다.  2) 경찰에서는 유치권과 관련된 사건으로 2004.1.1부터 2009.12.31까지 총 3,907 건의 유치권 관련 사건을 처리하였다 ; 심재훈, “유치권 행사와 형사적 제재”, ｢경찰수사연수원 논문집｣, 경찰수사연수원, 2010, 20.

  일반적으로 타물권은 당사자의 약정과 등기 또는 인도로서 성립하게 된다. 우리민법이 등기 또는 인도를 물권변동의 성립요건으로 하기 때문이다(민법 제186조･제188조 참조). 유치권도 타물권이지만 그 발생요건으로서 당사자의 약정을 필요로 하지 않고, 민법·상법 등의 법률규정에 의하여 성립한다는 특징을 갖는다. 따라
서 그 득실변경에 등기나 인도를 요하지 않는다(민법 제187조 참조). 이렇게 성립하는 유치권을 표상하는 공시는 점유로서 행하여지고 그 점유를 상실하면 유치권은 소멸한다(민법 제328조). 즉 유치권은 물건에 대한 점유와 발생·소멸을 같이 한다는 점에서 그 성립과 소멸에서 점유권과 다르지 않다. 동산의 경우 점유를 통한 지배와 공시로서의 인식가능성이 보장될 수 있으나, 부동산점유라고 하는 것은 상당히 추상적이고 공시로서는 미흡하다.3) 그렇기 때문에 부동산유치권을 행사 하는 자는 부동산을 점유하여야 하는데, 그 점유사실을 다시 명인방법 유사의 방법이나 물리력의 외부적 표상을 갖추어 다시 공시해야 하는 이상한 결과가 생겨난다. 즉 점유는 그 사실자체임에도 불구하고 내가 점유하고 있다는 사실을 어떤 방법으로든 다시 공시해야 하는 것이다.4) 판례에 나타난 사례를 보면 이는 더욱 명확해 지는데, 점유하고 있다는 사실을 어떤 방법으로든 외부에 표시한 경우 그 점유를 인정하고 있다.5) 따라서 점유사실을 외부로 표시하기 위하여 물리력이 동원되기도 하고, 불법행위가 있기도 하면서 별개의 형사법상의 문제를 낳기도 한다. 이러한 내용은 부동산 공사의 하수급인이 자신의 채권실현을 위한 유치권을 주장하기 위하여 점유를 얻고자 하는 과정에서도 나타난다. 결국 하수급인은 채권의 실현과는 별개로 형사상 처벌을 받게 되는6) 불이익을 받게 된다. 

제186조(부동산물권변동의 효력)  부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.    제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)  상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.    제188조(동산물권양도의 효력, 간이인도)  ①동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다. ②양수인이 이미 그 동산을 점유한 때에는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 생긴다.   제328조(점유상실과 유치권소멸)  유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

3) 이승호, “효율적인 권리분석을 위한 등기부의 개선방안에 관한 연구”,｢박사학위논문집｣,순천대 대학원, 2005. 259 참조. 4) “이 건물은 유치권을 행사하고 있으므로 외부인의 출입을 금한다”는 내용의 현수막을 붙이거나, 입구에 경비를 세워 통제하거나 하는 등의 모습을 볼 수 있다.  5) 판례를 통하여 나타난 구체적 사례를 보면, 이런 사실은 명백하다. “원고는 뒤늦게 1992년 9윌 16일 경에 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치 · 점유한다는 안내문을 게시하였다. 또한, 원고는 같은 해 10월 3일 경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비 ·수호를 하도록 하는 한편, 같은 해 10월 15일에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하였다. 그리고, 원고는 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11월 20일 경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비 · 수호하게 하였다”(대법원 1996.8.23. 선고 95다8713 판결).  6) 심재훈(주2), 25 참조.

대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.   [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)  【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)  【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1994. 12. 30. 선고 94나964 판결  【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).   1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.   3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는  같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.   4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준   [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례   【참조조문】 민법 제192조 , 제204조  【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)  【원    고】 합자회사 삼보전력  【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인  【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부  점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부  나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 기타  그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.   4. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2009.9.24.선고 2009다39530 판결 【유치권부존재】, [공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.   [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 / [3] 민법 제165조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여  점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.   2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여  민사소송법 제474조,  민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.   같은 취지에서 원심이 피고 1 의 소외 주식회사 에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1 이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여  유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2012.2.23.선고 2011다61424,61431 판결 【펜스철거등·건물명도】, [공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건   [2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 甲 등과 丙 등의 점유매개관계를 인정하여 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.   [2] 甲 등이 乙 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘甲 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 乙 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 丙 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 丙 등에게 반환청구권을 갖는 자는 丙 등과 임대차계약을 체결하였던 乙 회사뿐이므로 위 임대차계약은 甲 등과 丙 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 甲 등이 乙 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 甲 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 제1항 / [2] 민법 제192조 , 제204조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1  외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결  【주문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2 를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분  점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다  ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 ).   그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인 을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.   그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.   이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.   따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.   그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 결론  그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준  [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건   【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행  【피고, 피상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결  【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여  가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여  가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.    (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.  원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.   따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.   3. 결론  그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014.12.30.자 2014마1407 결정 【채권압류및추심명령결정에대한즉시항고】, [미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조 , 제229조 / [2] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 / [3] 민사집행법 제91조 제5항 , 제223조 , 제229조 , 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 (공1989, 107) / [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결  【전문】 【채 권 자】 채권자  【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설  【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단  【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정 【주문】 원심결정을 파기한다.  제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다.   【이유】 재항고이유를 판단한다.  재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다 ( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조).  한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).   기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호 로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.   그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.   그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

   부동산 공사에서 발생하는 채권과 관련하여 도급인과 수급인 사이에서의 유치권 성립여부에 관한 문제는 학설과 판례이론에 의하여 정리되어 있다.7) 그러나 하수급인에 관한 연구는 검색되지 않는다. 즉 명확하게 확립된 학설이나 판례이론이 미비 되어 있기 때문이다. 

7) 대법원 1976.9.28. 선고 76다582 판결 ; 대법원 1995.9.15. 선고 95다16202 판결 참조.

대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부   나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부   【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.   2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사  소송대리인 변호사 옥황남  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,  원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여,  금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.   상고이유 제3,4점에 대하여,  원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.   따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1995. 9. 15.선고 95다16202, 95다16219 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우  【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.   【참조조문】 민법 제320조 , 제664조  【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결   【주문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.  1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.   3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것 이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.   그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

   이런 원인 등에 의하여 건물공사의 하수급인에 관한 유치권의 문제는 민사상, 형사상 문제를 망라한다. 민사상으로는 하수급인에게 유치권이 성립하는가의 문제이다. 형사상의 문제는 이러한 민사상의 해석론에 따라 그 처리가 달라질 수 있다. 하수급인의 목적물 점거가 적법한 유치권의 행사에 의한 것이라면 점거로 인한 업무방해의 문제는 생기지 않는다. 반면 유치권이 인정되지 않는다면 불법점거가 되어 수급인이나 도급인에 대하여 업무방해가 성립하게 된다. 따라서 이 문제의 형사법적 처리는 전적으로 민사해석론에 의하게 될 것인데, 이에 관련된 학설, 판례가 존재하지 않아 형사실무상 처리의 어려움이 있게 된다. 따라서 본고는 제시된 사례에서 부동산공사의 하수급인에게 유치권이 인정될 수 있는가에 대하여 논구하여,하수급인에게 그 기준을 제공하고자 한다. 얻어진 결론은 형사실무에 적용하여 형사문제해결의 자료가 될 수 있을 것이며8), 하수급인 보호를 위한 제도나 절차를 진행하는 정보로 이용될 수 있을 것으로 기대한다. 

8) 경찰에서는 유치권과 관련된 사건을 민사재판의 결과를 기다려 처리하는 경우가 많다고 한다 : 심재훈(주2), 20 참조.

   제1장에서 문제를 제기하고, 제2장에서는 유치권의 성립요건을 분석하여 건물공사의 하수급인의 유치권 성립요건 해당성을 검토한다. 제3장에서는 건물공사의 하수급인의 유치권 성립여부를 결론짓는 것으로 글을 맺고자 한다.

 

 Ⅱ. 유치권의 성립요건 해당성  

1. 개설
  민법 제320조가 규정하는 유치권은, 타인의 물건이나 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권이 변제기에 있는 경우에는 그 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치하여 채무자의 변제를 간접적으로 강제하는 담보물권이며, 동산뿐만 아니라 부동산에 관하여도 성립하며, 일정한 법정요건의 구비로 성립하는 법정담보물권이라고 정의해 온 것이 강학상의 개념이다.
  유치권이 성립하기 위해서는 여섯 가지의 요건이 요구된다.9) 채권이 타인의 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 것일 것, 채권과 유치권의 목적물 사이에 견련성이 있을 것, 채권이 변제기에 있을 것, 유치권자가 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있을 것, 점유가 불법행위에 의하여 시작된 것이 아닐 것, 당사자 사이에 유치권의 발생을 배제하는 특약이 없을 것이다. 이 가운데 하수급인의 유치권 성립에 관련한 문제는 목적물과의 견련성과 점유의 문제가 주된 것이 된다. 

9) 학설의 일치된 해석론이다. 이에 대해서는 다음의 선행연구를 참조할 것. 김증한, ｢물권법강의｣(서울 : 박영사), 1988, 337 ; 김현태, ｢신물권법(하)｣(서울 ; 일조각), 1982, 87 ; 윤철홍,｢물권법강의｣(서울 : 박영사, 1998), 320이하 ; 곽윤직 편집대표, 호문혁 집필, ｢민법주해(Ⅵ)｣(서울 : 박영사, 1992), 291이하 ; 오시영, ｢민법강의｣(파주 : 학현사, 2006), 772이하 ; 곽윤직, ｢물권법｣(서울 : 박영사, 1998), 510이하 ; 김상용, ｢물권법｣(서울 : 법문사, 1993), 626이하 ; 김용한, ｢물권법론｣(서울 : 박영사, 1993),  479 ; 이상태, ｢물권법｣(서울 : 법원사, 1996), 338 ; 이태재, ｢물권법｣(서울 : 진명문화사, 1985), 328; 장경학, ｢물권법｣(서울 : 법문사, 1987), 665이하 ; 노종천, ｢물권법｣(파주 : 법문사, 2007), 392이하.

   건물공사의 하수급인이 가지는 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 성립하는가에 대하여 네 가지의 논점이 제기된다. 첫째, 하수급인이 가지는 채권은 목적물과의 관계에서 견련성이 인정되는가의 문제이다. 둘째, 하수급인이 가지는 채권은 점유한 물건에서 발생한 채권인가에 관한 것이다. 셋째, 하수급인에게 유치권이 인정된다고 가정할 경우 유치권의 행사의 범위에 관한 것이다. 유치권자가 목적물을 점유하여 유치권을 행사할 수 있는 범위가 공사로 완성된 건물전부 및 그 대지에 미치는 것인가의 문제이다. 넷째, 하수급인에게 유치권이 인정된다고 가정할 경우, 해당 공사현장에 하수급인은 다수가 있게 되는데, 이들 모두가 유치권을 행사할 수 있는가. 즉 공사대금채권을 가지는 제3, 제4의 하수급인도 채권자로서 유치권을 주장할 수 있는가. 즉 유치권은 중첩할 수 있는가의 문제이다. 첫 번째,두 번째 논점을 통하여 하수급인에게 유치권이 인정되지 않는다는 결론이 도출되면 세 번째, 네 번째 논점은 논의 사항에서 제외될 것이다. 부수하여 유치권의 이상인 공평의 원칙에 비추어 검토하는 것으로 건물공사의 하수급인의 유치권 인정여부에 관한 결론을 얻을 것이다. 

 2. 유치권 성립요건 해당성 검토 

(1) 목적물과의 견련성의 문제
유치권의 성립요건으로 피담보채권과 목적물 사이의 견련성이 요구된다.10) 건물공사의 수급인은 자신이 완성한 건물에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 행사할 수 있다는 것이 종래부터 학설과 판례11)에 의하여 인정되고 있다.12) 

10) 민법 제320조 제1항은 “물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 규정하는데, 해석론에서는 “견련성”이라는 어려운 용어를 사용하여, 해석론을 통하여 이해할 수 있어야 하는 내용이, 해석론에 의하여 더 어려워 진 감이 있다. 채권과 목적물 사이의 “관련공동성정도로 해석용어를 고치거나 보다 쉬운 용어를 개발하여야 한다는 사견이다.   11) 곽윤직(주9), 513 ; 대법원 1976.9.28 선고 76다582 판결 ; 대법원 1995.9.15 선고 95다 16202 판결.  12) 그러나 이 경우에 반드시 유치권이 인정되는 것은 아니다. 즉 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 일반적으로 수급인의 소유가 되기 때문에, 수급인은 타물권인 유치권을 가질 수 없기 때문이다(대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결 참조).

대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부   나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부   【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.   2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사  소송대리인 변호사 옥황남  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,  원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여,  금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.   상고이유 제3,4점에 대하여,  원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.   따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1995. 9. 15.선고 95다16202, 95다16219 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우   【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.   【참조조문】 민법 제320조 , 제664조  【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결  【주문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.   【이유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.  1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.   3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것 이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.   그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1993. 3. 26.선고 91다14116 판결 【손해배상(기)】, [집41(1)민,218;공1993.5.15.(944),1280] 【판시사항】 가. 건물신축공사중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면 도급인은 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있는지 여부(적극)   나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례   다. 수급인의 기성부분 인도최고에 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거된 경우 도급인의 공사대금지급채무의 존부(적극)   라. 건축물을 불법철거당한 소유자가 부지소유자에게 대항할 권원이 없어서 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었던 경우 불법철거로 인한 손해의 범위   마. 점유자의 자력방위권을 규정한 민법 제 209조 제1항 소정의 “직시”의 의미 및 점유를 침탈당한 후 상당한 시간이 흘러도 점유자가 침탈사실을 몰랐다면 자력탈환권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   바. 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 수급인의 재료와 노력으로 건축된 수급인 소유의 기성부분에 대하여 유치권을 가지는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 건물신축공사의 진행중 공사도급계약이 수급인의 해제통고로 해제된 경우 해제 당시 골조공사를 비롯한 상당한 부분이 이미 완성된 상태였다면 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다고 할 것이므로 도급인은 수급인에게 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다.   나. 도급인인 대지소유자가 건축공사가 진척중 대지를 제3자에게 매도하여 매수인이 임의로 기성부분을 철거한 경우 수급인의 공사대금채권은 존속한다고 본 사례.   다. 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있는데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다.   라. 기성부분의 소유자인 수급인이 제3자의 불법행위로 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나 부지 소유자에게 대항할 권원이 없어서 조만간손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었다면 불법철거로 인한 손해는 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고 할 수 없고, 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 부지를 불법점유한 채 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해에 한정된다.   마. 민법 제209조 제1항 에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항 에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ＂직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로 점유자가 침탈사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다.   바. 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다.   【참조조문】 가.나.다. 민법 제665조 / 가. 민법 제673조 / 나.다. 민법 제538조 / 다. 민법 제390조 , 제401조 / 라. 민법 제763조 ( 제393조 ) / 마. 민법 제209조 / 바. 민법 제320조  【참조판례】 가. 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결(공1986,1377) , 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결(공1992,1419) , 1992. 12. 22. 선고 92다30160 판결(공1993,567) / 다. 대법원 1983. 11. 8. 선고 83다카1476 판결(공1984,26) / 라. 대법원 1973. 9. 25. 선고 73다725 판결(공1973,7538) , 1980. 8. 19. 선고 80다460 판결(공1980,13103) , 1990. 7. 10. 선고 88다카25762 판결(공1990,1683) / 마. 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결(공1987,1133)  【전문】 【원고, 상고인】 벽산건설주식회사  소송대리인 변호사 윤일영 외 1인  【피고, 피상고인】 주식회사 청한종합쇼핑센타 외 5인  피고들 소송대리인 변호사 조 언  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1991. 3. 27. 선고 89나34294 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 대리인들의 각 상고이유에 대하여  1. 원심판결 이유의 요지  원심은, 원고는 1986.8.27. 피고 주식회사 청한건설(이하 피고 청한건설이라고 한다)로부터 같은 피고 소유인 그 판시 별지목록 기재 1 내지 13 대지와 소외인들 소유인 그 판시 별지목록 기재 14 내지 19 대지 위에 청한장미아파트 394세대와 부속상가 및 노인정 신축 공사를 공사대금 8,577,989,900원, 공사기간은 1986.9.5.부터 1987.11.5.까지로 정하여 수급하면서, 공사에 필요한 자재는 원고가 제공하고 공사대금 중 1차 기성고는 착공일로부터 3월 후에, 그 후의 기성고는 매 2월마다 지급받기로 약정한 사실, 원고는 1986.9.5.경 공사에 착수하여 그 해 12.중순경까지 이 사건 대지인 위 별지목록 기재 1 내지 12 대지 위에 제1동의 지층과 1층 및 2층, 제2동의 지층 및 중앙공급실, 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사와 견본주택건축공사를 마친 상태(이하 ‘이 사건 기성부분’이라고 한다)에서 위 피고에게 1차 기성고공사대금 등합계 금 1,475,316,191원의 지급을 청구한 사실, 그러나 같은 피고는, 원고가 정화조 및 중앙공급실 등을 당초의 설계와 다르게 시공하였고 콘크리트의 강도를 규정보다 약하게 시공하는 등 부실공사를 하였다는 등의 이유를 들어 그 지급을 거절한 데다가, 원고로부터 차용한 금 600,000,000원도 변제하지 아니하고 그 담보를 위하여 교부한 위 피고의 계열회사인 소외 주식회사 청한주택 명의의 액면 금 100,000,000원권 약속어음 2장도 지급거절된 사실, 그러자 원고는 위 대여금 및 1차 기성공사대금을 지급하고 장래 발생할 공사대금의 지급방법을 확실히 하기 전에는 공사를 계속할 수 없다면서 공사를 중단한 채 방치하다가 1987.2.27.경 위 피고에게 이 사건 공사도급계약을 해제한다고 통보하고 장비와 인원을 철수시킨 채 경비원 한 사람으로 하여금 이 사건 기성부분을 점유·관리하게 하여 온 사실, 한편 소외 주식회사 조흥은행은 이 사건 대지에 관하여 1984.9.21.자 근저당권을 가지고 있었는데, 그 피담보채무를 변제받지 못하였기에 임의경매를 신청하였고, 그 절차에서 피고 주식회사 청한종합쇼핑센타(이하 피고 청한쇼핑이라고 한다)가 1988.4.20. 이를 금 40억원에 경락받아 같은 해 6.2. 그 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이를 피고 3 , 피고 4 , 피고 5 , 피고 6 (이하 피고 5 등이라고 한다)에게 금 43억원에 매도하여 위 피고들 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하였다가 같은 해 6.21. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 한편 피고 5 등은 이 사건 대지에 예식장을 건축할 계획을 세우고 이 사건 기성부분을 철거하고자 같은 해 6.1.경 피고 청한건설 및 피고 청한쇼핑을 상대로 제소전화해신청을 하였고, 그달 20. “피고 청한건설은 피고 5 등의 비용으로 이 사건 기성부분을 철거하고, 피고 청한쇼핑은 이 사건 대지를 인도한다.”는 취지의 제소전화해가 성립한 사실, 그 후 원고가 피고 5 등이 이 사건 기성부분을 철거하려는 사실을 알게 되어 그달 24. 피고 5 에게 이 사건 기성부분은 피고 청한건설의 소유가 아니라 원고의 소유이므로 기성공사대금을 지급받기 전에는 철거에 응할 수 없다고 통보하였지만, 피고 5 는 위 제소전화해가 성립되었다는 이유로 집달관을 통하지도 아니한 채 같은 해 7.7.부터 중장비와 인부들을 동원하여 이 사건 기성부분을 무단히 철거하기 시작한 사실, 원고가 인부들을 동원하여 이에 대항하자, 피고 5 는 위 제소전화해에 대한 대체집행신청을 하여 그달 14. 대체집행결정을 받았고, 그달 16.에는 집달관을 통하여 이 사건 기성부분의 철거집행을 하려 하였으나 원고가 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 주장하면서 인부들을 동원하여 제지함으로써 그 집행을 하지 못한 사실, 그러자 피고 5 는 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거하였으며 그 철거에 따른 폐자재를 임의로 처분하여 버린 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 기성부분은 수급인인 원고가 그 비용과 재료를 제공하여 시공한 것으로서 아직 도급인인 피고 청한건설에게 인도되지 아니하였으니 원고의 소유이고, 피고 5 로서는 피고 청한건설과 위 제소전화해를 하였다 하더라도 이 사건 기성부분의 소유권이나 처분권을 취득할 수는 없으므로, 비록 이 사건 대지의 소유자로서 그 방해배제청구권에 기하여 원고를 상대로 이 사건 기성부분의 철거를 구할 수 있기는 하지만, 그 철거집행은 집행력있는 채무명의 등에 기하여 정당한 절차에 따라 하여야 할 것인데도, 원고로부터 미리 이 사건 기성부분은 원고의 소유이므로 철거에 응할 수 없다는 통보를 받고서도 위 제소전화해가 있었다는 이유로 이 사건 기성부분을 사력으로 무단철거한 이상, 피고 5 는 불법행위자로서 이 사건 기성부분의 불법철거 및 그 과정에서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.   원심은 이어서 그 손해배상의 범위에 관한 원고의 주장 즉, “원고는 피고 5 가 이 사건 기성부분을 불법철거함으로써 이 사건 기성부분의 소유권을 상실하게 되어 그 시가 상당액인 금 1,304,626,280원의 손해를 입게 되었고, 가사 그러하지 아니하다 하더라도 이 사건 기성부분은 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권의 담보물인데 피고 5 의 불법철거로 위 시가 상당액의 공사대금채권이 침해되는 손해를 입었으며, 또한 피고 5 의 불법철거를 자력으로 방위하기 위한 인건비, 식대, 잡비 등으로 금 74,247,000원의비용을 지출하는 손해를 입었다.”는 데에 대하여는, ①원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 수 있는 권원이 없어 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, ②이 사건 기성부분이 철거되었다고 하여 원고의 피고 청한건설에 대한 공사대금채권이 감소 또는 소멸되는 것은 아니므로 그 공사대금채권에 상당하는 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, ③그 범위는 (①이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 위 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, (② 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는 이익의 침해로 인한 손해, (③위 불법철거를 자력으로 방위함에 사회적 상당성이 있는 비용에 한정된다고 전제한 다음, (4) 그 손해액은, (①먼저 골조공사의 일부만이 이루어진 채 완성되지 못한 이 사건 기성부분만으로는 원고에게 어떠한 사용이익이 있다고 볼 수는 없고, (②다만 원고는 피고 5 가 앞서 본 바와 같이 중장비와 인부를 동원하여 이 사건 기성부분을 불법으로 철거하려 하자 1988.7.11.경 대구지방법원에 철거금지가처분신청을 하고, 변호사를 소송대리인으로 선임하면서 그 착수금으로 금 1,600,000원을 지급한 사실, (③또한 원고는 인부들을 동원하여 피고 5 의 불법철거를 막으려 하였으나 그들 중 12명이 피고 5 가 동원한 인부들에게 구타당하였으므로 그 치료비로서 합계금 1,430,050원을 지출한 사실, (④한편 원고는 피고 5 가 위와 같이 폐자재를 임의로 처분함으로써 653.825톤(시가는 1kg당 60원)의 폐철근을 전혀 회수하지 못하였고, 이 사건 기성부분 중 견본주택을 건축하기 위하여 합계 금 30,515,132원의 자재비를 지출하였는데, 이를 통상적인 방법으로 철거할경우 자재의 노후정도, 철거에 따른 손상정도 등을 고려할 때 회수가능한 잔존자재의 가격은 피고 5 가 자인하는 위 투입자재비의 1/3인 금 10,127,710원 정도인 사실을 각 인정할 수 있으므로, 피고 5 는 원고에게 위 합계 금 52,431,260원의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데 이어서, (5) 원고가 피고 5 의 위 불법철거를 자력으로 방위하기 위하여 부득이 인부 수십명을 동원하여 그 노임으로 금 53,000,000원, 식대로 금 9,434,000원, 잡비로 금 6,812,820원을 지출함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다는 주장에 대하여는, 제1심 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 5 의 위 철거행위를 실력으로 저지하기 위하여 3-4일에 걸쳐 서울에서 100여 명의 인부를 동원하고 이들을 대절한 관광버스에 태워 대구까지 데려와 위 불법철거에 대항하게 함으로써 그 노임, 식대, 잡비 등으로 상당한 금원을 지출한 사실은 인정되나, 위와 같이 다수의 인원을 장기간 동원하여 폭력적인 대응방법을 취하지 아니하고서는 위 철거행위를 적법절차에 의하여 저지시킬 수 없었다는 특별한 사정이 인정되지 아니하고, 따라서 원고의 위와 같은 조치는 부득이한 방위행위로서 사회적 상당성이 있다고 할 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.   2. 원고 대리인 변호사 윤일영의 상고이유 제1점에 대하여  논지는, 원고는 피고 청한건설에 대하여 이 사건 기성부분에 대한 공사대금채권을 가지고 있는데, 제3자인 피고 5 가 이를 불법으로 철거함으로써 채무자위험부담주의에 따라 위 채권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 피고의행위는 제3자의 채권침해에 해당한다는 것이다.   원심이 인정한 사실관계에 따르면, 이 사건 건물신축도급계약은 원고의 해제통고로 해제되었다고 봄이 상당하고(아래에서 보는 바와 같이 당초부터 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었던 것으로 보인다), 원고가 이 사건 공사계약을 해제할 당시 아파트 제1동의 지층과 1층 및 2층, 아파트 제2동의 지층과 중앙공급실, 아파트 제4동의 지층 및 1, 2, 3층의 각 골조공사를 완성하였고, 견본주택건축공사를 완성한 상태였는바, 그렇다면 그 원상회복이 중대한 사회적.경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 피고 청한건설에 이익이 된다고 해석되므로, 피고 청한건설은 원고에게 이 사건 기성부분에 대한 보수를 지급할 의무가 있다 고 할 것임은 소론과 같다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조).   그런데 이 사건 철거행위가 제3자의 채권침해에 해당하는지 여부는, 원고의 피고 청한건설에 대한 이 사건 기성부분의 인도의무가 채무자위험부담주의에 따라 원고의 위험부담으로 소멸되었고, 따라서 같은 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무도 더불어 소멸되었다고 인정된 후에야 거론할 수 있으므로, 먼저 이를 검토하기로 한다.   원심이 채택한 갑 제19호증의 13, 18, 49의 각 기재를 보면, 피고 청한건설 소유이던 이 사건 대지들을 피고 5 등에게 매도한 자는 실질적으로 피고청한건설로서, 같은 피고는 위 매매계약을 체결할 때 이 사건 기성부분을 철거해 준다고 약속하였고, 이에 따라 위와 같이 이 사건 기성부분을 철거한다는 제소전화해까지 하였다는 것이므로, 비록 피고 5가 제소전화해조서의 집행으로서 이 사건 철거행위를 한 것은 아니라 하더라도, 그가 이 사건 기성부분을 철거한 것은 위와 같은 내용의 매매계약과 제소전화해가 이루어진 데에 그 이유가 있는바, 그렇다면 (피고 청한건설이 이 사건 철거행위 그 자체에는 관여하지 아니하였으므로) 피고 청한건설의 고의, 과실은 없다 하더라도 적어도 신의칙상 이와 동일하게 볼 수 있는 사유가 있었기 때문에 원고가 이 사건 기성부분의 인도의무를 이행할 수 없게 되었다고 볼 수 있으므로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 여전히 존속한다 할 것이다 {피고 청한건설은 당초부터 이 사건 공사대금을 지급할 능력이 없었기 때문에, 위와 같은 매매 및 제소전화해를 한 것으로 보인다. 그 대표이사가 원고에게 보낸 편지(기록 117, 120장), 원고의 소장 3항(기록 69장), 피고들 대리인의 1989.2.2.자 준비서면 2항(기록 1744장) 참조.}   또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 3의 기재에 의하여, 원고가 1988.6.22. 피고 청한건설에 공사금을 지급하고 이 사건 기성부분을 인도해 가라고 최고하였음을 알 수 있으므로, 원고는 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있고, 그런데도 같은 피고는 아무런 이유 없이 그 수령을 거절함으로써 이때부터 수령지체에 빠졌다 할 것인바(당원 1983.11.8. 선고 83다카1476 판결 참조), 이와 같이 수령지체 중에 쌍방이 책임질 수 없는 피고 5의 불법철거행위로 인하여 원고의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 할 것이다.   이와 같이 원고가 이 사건 기성부분을 인도할 의무는, 채권자인 피고 청한건설의 책임 있는 사유로( 민법 제538조 제1항 전단 ) 또는 그의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로( 민법 제538조 제1항 후단) 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 피고 청한건설의 원고에 대한 이 사건 공사대금지급채무는 아직도 남아 있고, 따라서 피고 5 가 위 채권을 침해한 것으로 보아야한다는 논지는 받아들일 수 없다.   2. 변호사 윤일영의 상고이유 제2점에 대하여  원고가 피고 5 의 불법행위로 이 사건 기성부분에 대한 소유권을 상실하기는 하였으나, 원심이 적절히 판단한 대로, 원고가 이 사건 기성부분의 소유자라 하여도 그 부지인 이 사건 대지의 소유자인 피고 5 등에게 대항할 권원이 없어서 조만간 손해배상 없이 이를 자진철거하거나 강제로 철거당할 운명이었으므로, 위 불법철거로 인한 손해는 이 사건 기성부분의 교환가격이나 투자비용이라고는 할 수 없고, 다만 이 사건 기성부분이 적법히 철거될 때까지 당분간 이 사건 대지를 불법점유한 채 이 사건 기성부분을 사실상 사용할 수 있는 이익, 철거 후 이 사건 기성부분의 폐자재를 회수할 수 있는이익의 침해로 인한 손해에 한정된다 할 것이므로, 원심판결에 손해배상산정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.   3. 변호사 윤일영의 상고이유 제3점에 대하여  민법 제209조 제1항 에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈 또는방해의 위험이 있는 때에 인정되는 것인 한편, 제2항 에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 “직시”란 “객관적으로 가능한 한 신속히” 또는 “사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히”라는 뜻으로 해석할 것이므로( 당원 1987.6.9. 선고 86다카1683 판결 참조), 점유자가 침탈 사실을알고 모르고와는 관계 없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다 할 것이다.   원심이 채택한 갑 제11호증의 2, 갑 12호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증의 8, 9, 12, 13, 17, 19 내지 22, 49의 각 기재와 제1심 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 증언에, 원심이 배척하지 아니한 갑 제19호증의 10, 25, 갑 제20호증의 43 내지 50의 각 기재, 갑 제19호증의 30 내지 47, 갑 제20호증의 18 내지 24, 26 내지 41의 각 영상, 제1심 증인 소외 3 의 증언을 종합하면, ① 원고는 1987.2.27.경 피고 청한건설에 이 사건 공사도급계약의 해제를 통고하고, 경비원 한 사람에게 이 사건 기성부분을 점유 관리하도록 하여 온 사실,② 피고 5 는 같은해 7.7.부터 그달 11.까지 위 화해조서의 집행으로서가 아니라 임의로 매일 중장비 1대와 인부 10여명을 동원하여 이 사건 기성부분을 철거하기 시작한 사실, ③ 원고는 그달 12. 08:00부터 서울에서 동원한 인부 34명으로 하여금 이 사건 기성부분을 보호하려 하였으나, 그달 13. 08:00 피고 5 의 인부들에게 쫓겨난 사실, ④ 위 피고는 그달 13. 13:00부터 이 사건 기성부분의 철거를 계속하는 한편, 서울민사지방법원에 대체집행신청을 하였고, 그달 14. 위 법원으로부터 대체집행결정을 받은 사실, ⑤ 원고는 그날 07:00부터 그달 16. 11:00까지 인부 약 100명을 동원하여 이 사건 기성부분을 지켰지만, 결국 위 피고의 인부들에게 쫓겨난 사실, ⑥ 피고 5 는 그달 16. 11:00 위 대체집행결정에 터잡아 집달관에게 위임하여 이 사건기성부분에 대한 철거집행을 하려 하였지만, 원고가 집달관에게 관계문서를 제시하면서 그 소유권을 주장하는 한편, 피고 5 의 인부 약 50명과 원고의 인부 약 100명이 서로 충돌하는 바람에 위 집행은 불능으로 끝난 사실, ⑦ 피고 5 는 대체집행이 불능되자 다시 중장비와 인부들을 동원하여 무단철거를 강행하였고, 그달 22.경 이 사건 기성부분을 완전히 철거한 사실들을 인정할 수 있는바, 이에 따르면, 원고는 이 사건 기성부분이 완성된 때부터 이를 계속 점유하여 왔으나, 적어도 피고 5 가 이를 철거하기 시작한 그달 7. 이후에는 그 점유를 피고 5 에게 침탈당하였다고 보이고, 그렇다면 원고가 그달 12, 14, 16.에 각 인부를 동원하여 그 탈환을 시도한 것은 자력탈환권의 요건인 “직시”에 해당한다고도 할 수 없고, 원고가 피고 5 의 침탈 또는 방해하려는 행위에 대하여 자력방위권을 행사하였다는 자료도 전혀없다.   그렇다면 원심이 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결국 옳고, 거기에 소론과 같이 이유모순, 자력구제와 손해배상액 산정에서 상당인과관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지들도 모두 이유가 없다.   4. 변호사 윤일영의 상고이유 제4점에 대하여  피고 5 를 제외한 피고들이 이 사건 기성부분을 철거하기로 하는 내용의 제소전화해를 하였다 하여, 그것이 불법철거의 교사 또는 방조에 해당한다고 할 수는 없으므로, 원심이 위 피고들에 대한 청구를 배척한 데에 소론과 같이 공동불법행위의 성립에 관한 법리 오해의 위법은 없다. 논지 또한 이유 없다.   5. 원고 대리인 변호사 정경철의 상고이유 제1점에 대하여  원심이 판단한 대로, 이 사건 기성부분은 원고의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당하기 때문에 이는 원고의 소유라 할 것이고, 따라서 원고가 이에 대하여 유치권을 가진다는 주장은, 유치권이 타물권인 점에 비추어 이유 없다.   또한 원심이, 원고의 점유가 침탈되기는 하였으나, 그로 인하여 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳다.   피고 5 의 이 사건 기성부분의 철거행위로 인하여 원고의 이에 대한 소유권과 채권이 침해되는 손해를 입었다는 주장에 대하여는 위에서 살핀 바와 같다. 따라서 논지들 역시 모두 이유 없다.   6. 변호사 정경철의 상고이유 제2점에 대하여  논지는, 원고가 이 사건 기성부분에 대한 유치권을 가지고 있을 뿐만 아니라 신의칙에 비추어 볼 때, 이 사건 대지의 전득자인 피고들은 원고가 이 사건 공사대금을 지급받기 전까지는 그 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다는 것이나, 이는 독자적 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다.   7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 2017. 9. 7.선고 2017도9999 판결 【재물손괴·건조물침입】, [공2017하,1937] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 자력탈환권을 규정한 민법 제209조 제2항 전단에서 ‘직시(직시)’의 의미 및 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 판단하는 기준   [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.   [2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제209조 제2항 / [2] 형법 제319조 제1항 , 제366조 , 민법 제209조 제2항  【참조판례】  대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 (공1993상, 1280)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인  【대상판결】 【원심판결】 서울동부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노2014 판결  【주문】 상고를 기각한다.  【이유】 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

  도급인과 수급인과의 관계에서는 유치권 또는 동시이행의 항변권이 인정되며13) 법정저당권(민법 제666조)도 인정되기 때문에, 상대적으로 수급인은 자신의 채권실현을 어느 정도 보장받을 수 있다. 즉 도급인과 수급인과의 관계에서는 완성된 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는 가에 따라, 유치권이 인정되는가 하면 동시이
행의 항변권이 인정되기 때문이다. 도급계약에서 완성물의 소유권 귀속은 주된 재료의 공급자가 누구인가에 따라 정해진다.14) 도급인이 전부 또는 주요부분의 재료를 공급한 경우에는 완성물의 소유권은 원시적으로 도급인에게 귀속한다.15) 이 경우에는 수급인은 그 완성물의 인도에 대하여 공사대금채권을 이유로 유치권을 주장할 수 있다. 반면에 수급인이 전부 또는 주요부분의 재료를 공급한 경우에는 완성물의 소유권은 일단 수급인에게 귀속하고 인도에 의하여 도급인에게 이전한다는 것이 통설과 판례이다.16) 다만 이  경우에도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 건축하고 완성시 도급인 명의로 소유권보존등기를 하는 경우17),도급인이 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우18)에는 도급인에게 귀속한다는 것이 판례이론이다. 완성물의 소유권이 수급인에게 귀속하는 경우에는 수급인은 타물권인 유치권을 주장할 수는 없고, 공사대금지급과 완성물의 인도에 대하여 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.

13) 김계순, “동시이행의 항변권에 관한 연구”, ｢박사학위논문집｣, 이화여대 대학원, 2006. 55 참조 : 다만 유치권의 행사에 의하여 상대방은 선이행의무를 부담하는 것이 되어 동시이행의 항변권은 무의미하게 된다고 한다 ; 곽윤직(주7), 507.   14) 노종천, ｢채권법｣(파주 : 법문사, 2007), 505.  15) 대법원 1962.10.11. 선고 62다460 판결.  16) 대법원 1992.2.9. 선고 98두16675 판결.  17) 대법원 1997.5.30. 선고 97다8601 판결.  18) 대법원 1994.12.9. 선고 94마2089 판결.

대법원 1999. 2. 9.선고 98두16675 판결 【부가가치세부과처분취소】, [공1999.3.15.(78),501] 【판시사항】 [1] 부가가치세 과세원인인 재화의 공급에 해당하기 위하여는 소유권 이전을 요하는지 여부(적극)   [2] 수급인의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물 소유권의 귀속 (=수급인)   [3] 건축공사 도급인이 제3자와 사이에 수급인의 노력과 출재로 신축중인 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 도급인과 제3자의 공동명의로 변경한 경우, 도급인이 소유자의 지위에서 신축중인 건물의 지분을 제3자에게 이전한 것으로 볼 수 없다는 이유로 사업상 재화의 공급에 해당하지 않는다고 본 사례   [4] 과세처분취소소송에서 새로운 자료의 제출 및 처분사유의 교환·변경 시한 (=사실심 변론종결시)   【판결요지】 [1] 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이다.   [2] 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당하다.   [3] 건축공사 도급인이 제3자와 사이에 수급인의 노력과 출재로 신축중인 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 도급인과 제3자의 공동명의로 변경한 경우, 도급인이 소유자의 지위에서 신축중인 건물의 지분을 제3자에게 이전한 것으로 볼 수 없다는 이유로 사업상 재화의 공급에 해당하지 않는다고 본 사례.   [4] 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다.   【참조조문】 [1] 부가가치세법 제6조 제1항 , 부가가치세법시행령 제14조 / [2] 민법 제187조 , 제664조 / [3] 부가가치세법 제6조 제1항 , 부가가치세법시행령 제14조 / [4] 행정소송법 제19조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결(공1995상, 1355) , 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결(공1996하, 2248) /[2] 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결(집21-1, 민34) , 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결(공1990, 633) /[3] 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결(공1998상, 627) /[4] 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결(공1997상, 1787) , 대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결(공1997하, 3683)  【전문】 【원고,피상고인】 고려종합금융 주식회사 (소송대리인 변호사 김백영)  【피고,상고인】 영도세무서장 (소송대리인 변호사 이영준)  【대상판결】 【환송판결】 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결  【원심판결】 부산고법  1998. 9. 3. 선고 98누2102 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  가. 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이며 (대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결 등 참조), 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이다 (대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결, 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 원고는 단기금융업 등을 영위하는 법인으로서 1989. 7. 6. 소외 대림산업 주식회사(이하 대림산업이라 한다)와 사이에 부산 중구 중앙동 5가 50 대 1322.6㎡에 지상 13층, 지하 5층 연면적 13,766.05㎡ 규모의 일반업무시설(이하 이 사건 건물이라 한다)의 신축공사 중 1차공사(터파기 및 철골공사)를 금 3,520,000,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결하고, 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 준공검사 전이라도 쌍방합의에 의해 일부 지급할 수 있다고 약정한 다음, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 대림산업으로 하여금 공사를 하게 해오던 중 1989. 9. 11.부터 1991. 2. 5.까지 사이에 공사대금으로 합계 금 2,091,760,000원을 지급하고 대림산업으로부터 이에 따른 세금계산서를 수수한 사실, (2) 그런데 원고는 단기금융회사 업무운용지침의 개정으로 업무용 부동산 취득승인한도가 자기자본의 40%로 축소되고, 건설단가의 급격한 상승으로 인한 공사비의 추가부담 등으로 건축비용이 당초보다 2배 이상 소요될 것으로 예상됨에 따라 단독으로 이 사건 건물을 완공·취득할 수 없다고 판단하여, 1990. 12. 29. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 11,939,840,000원에 도급하기로 하는 내용의 가계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 추후 본계약의 체결시에는 원고가 지정하는 제3자를 건축공사의 공동계약자로 참여시킬 수 있는 것으로 특약하고, 이어서 1992. 3. 31. 대림산업과 사이에 신축사옥 기계설비공사를 금 2,510,860,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, (3) 그 후 원고는 1992. 12. 4. 소외 고려통상 주식회사(이하 고려통상이라고 한다)와 사이에 신축중인 이 사건 건물을 4:6의 비율로 공동취득하기로 하되 위 비율에 따라 권리의무를 승계하고 이 사건 건물의 건립에 소요되는 일체의 비용을 공동으로 부담하기로 약정한 후, 고려통상에게 이 사건 건물 부지의 60%에 해당하는 793.56㎡를 대금 4,400,000,000원에 양도하고, 같은 달 12. 건축주를 원고와 고려통상의 공동명의로 변경한 사실, (4) 원고와 고려통상은 공동으로 같은 달 15. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 16,192,000,000원에 도급하는 내용의 본계약을 체결하면서 공사대금 중 금 3,948,079,000원은 원고가, 금 12,243,921,000원은 고려통상이 각 지급하기로 약정한 사실, (5) 그런데 1992. 12. 4. 당시 신축중인 이 사건 건물은 이미 골조 및 외벽공사가 완료되었을 뿐만 아니라 전체적으로 완성도가 88.94%에 이르렀던 사실, (6) 그 후 이 사건 건물이 1993. 2. 13. 준공되자 원고 및 고려통상은 같은 해 6. 28. 취득지분에 따라 그들 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 건축공사비 총액은 금 22,222,860,000원(1차공사 금 3,520,000,000원＋2차공사 금 16,192,000,000원＋기계설비 공사 금 2,510,860,000원)이고, 원고와 고려통상과 사이에서의 위 약정 당시 이 사건 건물의 완성도는 88.94%이나, 원고가 그 때까지 대림산업에게 지급한 공사대금 2,091,760,000원은 기성고에 따른 공사대금 19,765,011,684원(22,222,860,000원×0.8894, 원 미만 버림)의 약 10%에 불과하며, 1차공사계약서(갑 제13호증의 1)와 2차공사가도급계약서(갑 제15호증의 1)의 모든 내용에 의하더라도 원고가 공사비를 지급하고 완공된 건물을 인수하기 전에 신축중인 건물의 소유권을 원고에게 귀속시킨다는 취지의 특약을 찾아 볼 수 없으므로, 원고와 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정할 당시 신축중이던 이 사건 건물의 소유권은 수급인인 대림산업에게 있었던 것일 뿐, 원고에게 그 소유권이 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고가 소유자의 지위에서 신축중이던 이 사건 건물의 10분의 6 지분을 고려통상에게 이전시킨 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 원고가 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 공동명의로 변경한 조치가 사업상 재화의 공급에 해당된다고 본 이 사건 부가가치세 부과처분은 사업상 재화의 공급에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조처는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   다. 앞서 본 법리와 달리 소론이 부가가치세법 제6조의 "양도"란 반드시 소유권이전을 전제로 하는 것은 아니라는 논거로 들고 있는 같은 조 제2항은 소유권의 이전이 없는 자가공급의 경우를 재화의 공급으로 보고 있기는 하나 이는 공급으로 의제하는 규정으로서 이 사건과 무관한 조항이며, 역시 소론이 들고 있는 같은법시행령 제14조 제1호의 할부판매·연불판매·조건부 및 기한부 판매는 오히려 소유권이전을 전제로 하는 것이지 소유권이전을 전제로 하지 아니하는 것이라고 볼 수 없다.   라. 그리고 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다 고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).   따라서 원고가 신축중인 이 사건 건물의 10분의 6 지분에 관한 권리와 의무를 고려통상에 승계시킨 것은 같은법시행령 제1조 제2항에서 의미하는 권리 등의 양도로서 재화의 공급에 해당한다는 소론은 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장이므로 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  도급계약에서 수급인이 자기의 노력, 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 참조)은 소론이 주장하는 바와 같다.   그러나 이 사건에서는 위와 같은 합의가 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 그와 같은 합의가 존재한다고 하더라도 완성된 건물의 소유권은 도급인인 원고와 고려통상이 4:6의 비율로 원시적으로 취득한 것이지, 원고가 이를 모두 취득하였다가 10분의 6을 고려통상에게 공급한 것으로 되는 것은 아니므로 원고가 고려통상에 건물을 공급한 것으로 보아 부가가치세를 부과할 수 없다는 결론에는 영향이 없다. 따라서 원심에 등기추정력의 법리를 오해한 나머지 증거가치의 판단을 그르쳤거나 소유권 귀속의 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

대법원 1997. 5. 30.선고 97다8601 판결 【건물명도등】, [공1997.7.15.(38),2021] 【판시사항】 [1] 건물 건축도급계약에 의하여 신축된 건물 소유권의 귀속관계   [2] 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.   【참조조문】 [1] 민법 제187조 , 제664조 / [2] 민법 제187조 , 가등기담보법 제1조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) /[1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) /[2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결(공1991, 2348) , 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강재현)  【대상판결】 【원심판결】 창원지법  1996. 12. 26. 선고 96나5272 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 부분에 관하여 1993. 12. 29. 소외 1 , 소외 2 의 공동 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1994. 11. 10. 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고가 1994. 6.경부터 이 사건 건물 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정한 후, 피고는 이 사건 건물 부분의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하고, 원고가 이 사건 건물 부분의 소유권을 취득한 1994. 11. 10.부터 위 명도완료일까지 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고의 첫번째 주장, 즉 이 사건 건물 부분은 소외 3 이 그의 자금과 노력으로 신축하여 원시취득한 그의 소유로서 위 소외 3 으로부터 이 사건 건물 부분을 임차하였으므로 이 사건 건물 부분을 점유할 권한이 있다는 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 3 은 1991. 7.경 소외 주식회사 태화건설(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 일반건설업 면허를 대여받은 후 1991. 8.경 소외 1 , 소외 2 와 사이에 그들의 공유인 경남 (주소 생략) 대 909㎡ 지상에 원심판결 별지목록 기재의 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가(1층) 및 아파트 16세대( ○○○○빌라 , 이하 이 사건 건물이라 한다)를 금 1,142,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사도급계약의 내용은 위 소외인들이 위 토지를 제공하고, 그 토지 위에 위 소외 3 이 자신의 자금과 노력으로 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인들은 그 부지대금으로 1층 상가 전부(142평) 및 지하 일부(106평)를 갖고, 시공자인 위 소외 3 은 나머지 아파트 16세대를 위 소외인들 이름으로 분양하여 위 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3 은 토지 소유자인 위 소외인들 명의로 건축허가를 받은 다음 공사를 진행하던 중 1992. 12.경 부정수표단속법위반죄로 구속되어 위 공사가 중단되자 같은 달 31. 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 위 아파트를 분양하거나 이미 분양된 아파트의 분양대금을 수령할 권한을 갖되, 위 분양대금으로 위 소외 3 으로부터 하도급을 받은 이 사건 건물의 공사업자들에게 지불할 공사비를 지불하거나 위 소외 3 발행의 당좌수표를 회수하는데 사용하기로 하는 내용의 위임약정을 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 마무리 공사를 맡아 하다가 위 소외 3 이 1993. 2.경 석방됨에 따라 위 소외 3 을 내세워 나머지 마무리 공사를 한 다음 같은 해 9. 24. 위 아파트의 준공검사를 받고, 같은 해 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물의 소유권은 위 소외 3 과 위 소외 1 , 소외 2 사이에 소외 1 , 소외 2 앞으로 귀속시키기로 합의하였다 할 것이므로, 위 소외 3 이 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 피고의 두번째 주장, 즉 소외 회사와의 위 분양권 위임약정은 소외 회사의 위 약정 위반으로 인하여 무효가 되었고, 위 위임약정에 터잡아 소외 회사로부터 분양받아 한 원고의 이 사건 건물 부분의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 함에도 위 소유권이 있음을 전제로 이 사건 명도청구를 하는 것은 부당하다는 주장에 대하여, 위 소외 3 은 소외 회사와 사이에 위 분양권 위임약정을 하면서 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 약정을 무효로 하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못한 사실은 있으나, 이와 같은 사정은 이 사건 건물 부분의 소유자로서 분양명의자인 위 소외인들로부터 경료받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 하여 위 주장도 배척하였다.   2. 판 단  가. 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다 고 보아야 한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).   그런데 원심이 적법하게 증거로 채택한 판시 각 증거들에 의하면, 위 소외 3 은 위 소외인들로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 이 사건 건물 완공시 1층 상가 142평 전부와 지하층 중 일부 106평을 위 제공된 토지의 매매대금조로 대물변제하기로 하되, 위 대물변제의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축허가 명의를 위 소외인들로 하였다는 것이고(기록 119면), 위 소외 3 과 위 소외인들 사이에 체결된 도급계약서(을 제1호증)에 의하더라도 특약사항으로 대지 제공자는 1층 상가 전체(142평), 지하(106평)를 땅값 대신으로 소유하여 이전등기하고, 시공자(위 소외 3 을 의미한다)는 아파트 전체(16세대)를 분양하여 공사비로 충당하여 시공하고 일체의 제세공과금 및 세금을 부담하며, 시공자가 분양하는 아파트에 대하여는 시행자(위 소외인들을 의미한다)는 일체 관여할 수 없으며 시공자의 재량에 따른다고 되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분(16세대)에 대하여는 수급인인 위 소외 3 이 전적으로 소유하기로 하되 다만 위 토지에 대한 매매대금을 담보하기 위하여 위 아파트 부분의 건축허가 명의를 위 소외인들로 한 것에 불과하므로, 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분은 이를 건축한 위 소외 3 이 원시적으로 취득한 것으로 보여진다.   사정이 이러함에도 원심이 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분까지도 위 소외 3 과 위 소외 1 , 소외 2 사이에 위 소외인들 앞으로 귀속시키기로 합의하였다고 판단한 것은 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.   나. 다음 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 위 소외 3 과 소외 회사 사이에 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 분양권 위임약정을 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못하였다면 위 소외 3 과 소외 회사 사이의 위 분양권 위임약정은 실효되었다 할 것이고, 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 한 소외 회사와의 분양계약도 분양권 없는 자가 분양계약을 체결한 것이 되어 그 효력이 이 사건 건물 부분의 소유 명의자에게 미치지 아니한다 할 것이므로, 원고가 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 소외 회사와 이 사건 건물 부분에 대하여 분양계약을 체결하였다면 비록 위 소외인들로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 그 소유권이전등기는 원인 없이 된 무효의 등기라 할 것이다.   따라서 원심으로서는 위 소외 회사가 언제 분양권을 상실하게 되었는지, 원고는 소외 회사가 분양권을 상실한 이후에 분양계약을 체결하였는지의 여부 등에 대하여 좀 더 심리한 다음 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 소유권이전등기가 유효한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인들로부터 받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 판단한 조치에는 심리미진과 물권변동의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1994. 12. 9.자 94마2089 결정 【건물출입금지가처분】, [공1995.2.1.(985),607] 【판시사항】 가. 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 사례   나. 공사도급시 도급인의 승인 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였고 신축 건축물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의하였는데, 제3자가 도급인의 승인 없이 하도급받아 자신의 자재와 노력으로 공사한 경우, 신축 건축물의 소유권 귀속관계   【판결요지】 가. 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 도급인이 검수 후 지불하기로 하였고, 기성고에 따라 부분불을 하고 도급인이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 수급인이 지기로 약정하였으며, 도급인은 공사의 기성고에 맞추어 수급인에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.    나. 도급인이 수급인에게 공사를 도급함에 있어 수급인은 도급인의 승인이 없이는 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 수급인이 도급인의 승인을 받지 아니하고 제3자에게 공사의 일부씩을 하도급하였고, 도급인과 수급인의 사이에 신축 건축물의 소유권을 도급인에 귀속시키기로 하는 합의가 있었다면, 설사 그 제3자가 자신의 자재와 노력을 들여 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인에 대한 관계에 있어서는 수급인이 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인에 귀속한다.   【참조조문】 민법 제664조 , 제665조  【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 4인  재항고인들 소송대리인 변호사 이원영 외 1인  【대상판결】 【원심결정】 서울고등법원 1994.9.22. 자 94라125 결정  【주문】 재항고를 모두 기각한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  기록에 의하여 살펴보아도 신청외 주식회사 동진테크(이하 신청외 회사라 한다)가 이 사건 폐수처리장시설공사의 일부씩을 신청인들에게 하도급함에 있어 원도급인인 피신청인 시화염료안료공업사업협동조합(이하 피신청인 조합이라 한다)의 승인을 받지 못하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 경험칙에 반하는 사실을 인정한 잘못이 있다 할 수 없다.   2. 제3점에 대하여   피신청인 조합과 신청외 회사 사이에 작성된 공사도급계약서에 의하면, 공사대금 지불은 공사 후 기성고에 의하여 피신청인 조합이 검수 후 지불하기로 하였고(제18조), 기성고에 따라 부분불을 하고 피신청인 조합이 인도를 받은 부분에 대한 위험부담은 공사가 완성되어 전부 인도를 받을 때까지 신청외 회사가 지기로(제12조) 약정한 사실이 인정되고, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인 조합은 공사의 기성고에 맞추어 신청외 회사에게 공사대금의 95%에 이르는 금액을 이미 지급한 경우라면, 피신청인 조합과 신청외 회사 사이에는 공사도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 소유권귀속의 특약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 제2점에 대하여  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피신청인 조합이 신청외 회사에게 이 사건 공사를 도급함에 있어 신청외 회사는 피신청인 조합의 승인이 없이는 위 공사의 어떠한 부분도 하도급을 시킬 수 없도록 약정하였음에도 신청외 회사가 피신청인 조합의 승인을 받지 아니하고 신청인들에게 위 공사의 일부씩을 하도급하였고, 피신청인 조합과 신청 회사의 사이에 신축건축물의 소유권을 피신청인 조합에 귀속시키기로 하는 합의가 있었던 이상, 설사 신청인들이 자신의 자재와 노력을 들여 위 하도급받은 공사를 하였다 하더라도 원도급인인 피신청인 조합에 대한 관계에 있어서는 신청외 회사가 직접 공사를 시행한 경우와 마찬가지로 그 공사로 신축한 건축물의 소유권은 당연히 도급인인 피신청인 조합에 귀속한다 고 할 것이다.  이와 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 도급계약관계에 있어서의 소유권취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1996. 9. 20.선고 96다24804 판결 【건물명도】, [공1996.11.1.(21),3142] 【판시사항】 [1] 건물건축 도급계약에 의하여 신축된 건물 소유권의 귀속관계   [2] 건물건축 도급계약 당시부터 건축허가 명의를 도급인으로 하는 등 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   [2] 다가구용 단독주택의 신축공사 도급계약을 체결함에 있어 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후 도급인이 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급키로 약정하고 주택의 신축공사에 있어서 그 건축허가의 명의도 도급인으로 되어 있는 경우, 도급인과 수급인 사이에는 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제664조 / [2] 민법 제664조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카2234 판결(공1985, 909) , 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) , 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) , 대법원 1994. 12. 9. 자 94마2089 결정(공1995상, 607)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 신진근)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 신창동)  【대상판결】 【원심판결】 서울지법  1996. 4. 17. 선고 95나41610 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다 ( 당원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).   원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고는 1991. 3. 14. 소외 김정규과 사이에 연면적 139.44㎡의 다가구용 단독주택인 이 사건 주택의 신축공사 도급계약을 체결함에 있어, 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후에 원고가 이 사건 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급하기로 약정하였으며, 이 사건 주택 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의는 도급인인 원고로 되어 있었으므로, 원고와 위 김정규 사이에는 위 공사 도급계약 당시부터 완성된 건축물의 소유권을 원시적으로 도급인인 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이와 같은 취지에서 이 사건 주택의 소유권은 원고에게 원시적으로 귀속되었다고 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 공사완료시의 건물소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  앞서 본 바와 같이 원고와 위 소외인 사이에 완성 건물의 소유권을 원시적으로 원고에게 귀속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보는 이상 이 사건 주택에 대한 전세계약 체결 권한이 위 소외인 에게 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1991. 3. 14. 위 소외인 과 사이에 이 사건 주택의 신축공사 도급계약을 체결함에 있어 공사대금은 평당 금 1,500,000원으로 하되 계약 당일에 계약금 3,000,000원을, 공사착수일에 금 15,000,000원을 각 지급하고 나머지 공사대금은 공사완료 후에 원고가 이 사건 주택의 각 가구를 전세 놓아 그 전세금으로 지급하기로 약정한 사실을 인정하는 한편, 위 소외인 이 원고의 승낙을 받아 피고와 사이에 이 사건 주택 중 1층 37.28㎡에 대한 전세계약을 체결하였다거나 원고로부터 이 사건 주택에 관한 전세계약 체결의 대리권을 수여받았다는 점, 혹은 원고가 피고에 의한 이 사건 주택 중 1층에 대한 전세금의 지급으로써 원고의 위 소외인 에 대한 공사대금의 지급에 갈음하기로 하였다는 점 등에 부합하는 증거를 배척하여 피고가 이 사건 주택 중 1층을 점유할 적법한 권원이 있다는 피고의 주장을 이유 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단 역시 정당하다.   따라서 원심에는 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   3. 제3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 위 소외인 은 원고로부터 계약금 3,000,000원과 공사착수금 15,000,000원 합계 금 18,000,000원을 지급받은 후 위 약정 착공일 무렵 공사를 시작하여 1991. 8. 중순경까지 대부분의 공사를 마쳤으나, 공사 초기에 측량을 잘못하여 건물 전체가 도로에 접한 북쪽 경계선 쪽으로 약 40㎝ 수평이동하여 건축되는 바람에 옥외계단과 지하출입구 일부가 건축선을 침범하고, 옥탑 3.5㎡를 무단증축하는 등 건축법에 위반된 시공이 문제되어 준공검사를 받지 못하고 있었던 사실, 이러한 상황에서 위 소외인 은 같은 해 8. 22.경 이 사건 주택의 도배공사를 하도급받아 시행한 피고와 사이에 이 사건 주택 중 1층 37.28㎡에 관하여 전세금 30,000,000원에 전세계약(이하 이 사건 전세계약이라 한다)을 체결한 후 피고로부터 위 전세금을 수령하여 이를 이 사건 주택의 공사잔대금에 충당하였고, 피고는 같은 달 25. 이 사건 주택 중 1층에 입주하여 현재까지 살고 있는 사실, 한편 원고는 위 소외인 이 이 사건 주택의 준공검사를 받아 주지 아니한 채 나머지 공사를 방치하자 같은 해 9.경 스스로 미장공사 등 일부 마무리공사를 하여 이 사건 주택 지하층 2가구와 지상 3층 1가구를 타에 임대한 후 원고 자신은 같은 해 10. 중순경 이 사건 주택 2층에 입주하였는데, 그 무렵 피고가 수차 이 사건 주택 중 1층에 관한 전세계약서를 작성해 달라고 하자 이를 거절한 후 계속하여 피고에 대하여 이 사건 주택의 준공검사를 받아야만 이 사건 전세계약의 효력을 인정할 수 있으니 피고가 위 소외인 으로 하여금 하루빨리 이 사건 주택의 준공검사를 마치도록 하라고 요구한 사실, 그러던 중 원고와 위 소외인 은 1992. 3. 5.경에 이르러 남은 공사대금을 금 35,750,000원으로 하여 공사대금의 정산을 함에 있어, 위 소외인 은 같은 해 4. 5.까지 이 사건 주택에 대한 준공검사를 마친 다음 뒷베란다 설치 및 마무리공사를 해 주고, 원고는 위 소외인 에게 우선 금 3,000,000원을 지급한 후 마무리공사가 완료되면 추가로 금 2,750,000원을 지급하되, 위 소외인 이 위 기한까지 준공검사를 받고 마무리공사를 완료하는 경우에는 이 사건 전세계약의 효력을 인정하여 그 전세금 30,000,000원을 남은 공사대금에 충당한 것으로 하고, 그렇지 못할 경우에는 이를 인정하지 아니하기로 약정한 사실(이하 이 사건 약정이라 한다) 등을 인정한 다음, 이 사건 약정의 경위 및 내용에 비추어 볼 때 원고는 이 사건 약정의 체결로써 곧 이 사건 전세계약을 추인하기로 한 것이 아니라 위 소외인 이 준공검사 등 약정사항을 이행할 것을 조건으로 이 사건 전세계약을 추인하기로 한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로, 추인의 효력을 주장하는 피고로서는 위 소외인 이 위와 같은 약정사항을 이행함으로써 추인의 조건이 충족되었다거나 혹은 위 소외인 이 원고의 귀책사유 등 그에게 책임 없는 사유로 인하여 위 약정사항을 이행하지 못하였다는 점을 입증하여야 한다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다.   이 사건 약정서(갑 제7호증의 1, 2)에는 위 소외인 이 1992. 4. 5.까지 준공검사를 받고 준공검사를 받은 다음 뒷베란다 설치공사를 완료하며, 위 약속을 이행하기 위하여 총 공사 잔대금 5,750,000원 중 이행금으로 원고가 위 소외인 에게 금 3,000,000원을 지급하기로 되어 있어 이 사건 전세계약금 30,000,000원을 공사대금에서 공제하여 공사잔대금을 정한 것으로 보이므로 원고가 위 소외인 과 피고 사이의 이 사건 전세계약을 추인하되 위 소외인 이 위 약정을 이행하지 아니하면 이 사건 전세계약 추인의 효력을 소멸케 한 것으로 볼 여지가 있으나, 같은 약정서에 "단 위 각서 사항이 처리될 경우 현대장식(피고를 지칭함)의 전세보증금을 인정해 주기로 하고 만약 위 소외인 이 처리 못할 경우 원고가 위 사항을 인정 안하기로 한다."라고 되어 있어 위 소외인 이 준공검사를 받아 줄 의무 등을 이행한 경우에 비로소 이 사건 전세계약 추인의 효력을 발생케 하는 약정을 한 것임이 분명하다 할 것인바, 이 사건 약정에서 위 전세계약금을 공사대금에서 공제한 공사잔대금의 지급방법을 정한 것은 위와 같은 정지조건이 성취된 경우를 가정하여 공사잔대금을 산정하고 우선적으로 그와 같이 산정한 잔대금의 지급방법만을 약정한 취지로 봄이 상당하다 할 것이다.   원심이 적법히 인정한 이 사건 약정의 체결 경위, 앞서 본 이 사건 약정의 내용 등에 비추어 보면 원고는 이 사건 약정으로 위 전세계약 추인의 효력을 발생케 한 것이 아니라 위 소외인 이 위 약정에 정한 준공검사를 받아 주는 등의 의무를 이행할 것을 정지조건으로 하여 위 전세계약을 추인한 것이라고 봄이 상당하므로 같은 취지로 이 사건 약정을 해석한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 조건부 계약의 해석에 대한 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   4. 제4점에 대하여   원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 위 소외인 이 이 사건 주택 신축공사를 함에 있어 공사 초기에 측량을 잘못하여 건물 전체가 도로에 접한 북쪽 경계선 쪽으로 약 40㎝ 수평이동하여 건축되는 바람에 옥외계단과 지하출입구 일부가 건축선을 침범하고, 옥탑 3.5㎡를 무단증축하는 등 건축법에 위반된 시공이 문제되어 준공검사를 받지 못한 사실을 인정한 다음, 이 사건 약정시 원고가 준공검사가 가능하도록 위 건축선 침범 부분의 벽을 헐기로 하였음에도 이를 이행치 아니하였고 옥탑 부분 역시 구청의 시정지시를 묵살하고 고의로 이를 시정하지 아니하였기 때문에 결국 위 소외인 이 준공검사를 마치지 못한 것이므로 이 사건 주택에 대하여 준공검사를 받지 못한 책임은 원고에게 있다는 피고의 주장에 대하여, 그 점에 부합하는 원심증인 소외인 의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 사실관계, 특히 이 사건 약정서(갑 제7호증의 1, 2)의 각 문언에 비추어 보면 이 사건 약정은 이 사건 주택에 이미 옥탑의 무단 증축, 옥외계단 및 지하출입구의 건축선 침범 등의 건축법 위반사항이 있어 준공검사를 받지 못하고 있는 상태에서 쌍방간에 이를 둘러싸고 상당한 기간 동안 계속되어 온 다툼을 해결하기 위하여 체결된 것으로서 건축법 위반 부분의 시정조치와 같은 준공검사의 선결조건이나 방법 등에 관한 명시적 언급이 없는 이상 준공검사 미필의 책임을 원고에게 돌릴 수는 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)

대법원 2001. 1. 5.선고 2000다47682 판결 【임대차보증금】, [공2001.3.1.(125),427] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)   [2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)   [4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다.   [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.    [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 민법 제372조 [양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 / [2] 주택임대차보호법 제3조 , 민법 제372조 [양도담보·가등기담보]/ [3] 민법 제105조 , 제372조 [양도담보·가등기담보], 제568조 / [4] 가등기담보등에관한법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 (공1990, 1135), 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 (공1992, 75), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 (공1993상, 421), 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결 (공1996하, 2349), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 (공1997하, 2021) / [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 (공1999상, 993), 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결 (공2000상, 688) / [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 (공1993상, 421), 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결 (공2000상, 284) / [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결 (공1992, 1547), 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결 (공1992, 3277), 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결 (공1995상, 1932)  【전문】 【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인)  【반소피고,피상고인】 반소피고  【대상판결】 【원심판결】 서울지법 2000. 7.  14. 선고 99나62196 판결  【주문】 원심판결을 파기한다.  사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1 (이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2 가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2 는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2 는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2 로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2 와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2 를 대리한 소외 3 , 소외 4 로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2 가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2 로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.   2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 , 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며 ( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다 고 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 소외 2 는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2 가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2 로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.   주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다 고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2 로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 , 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결 , 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로 ( 대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2 가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다 고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2001. 6. 26.선고 99다47501 판결 【건물철거등】, [공2001.8.15.(136),1687] 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [2] 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자 명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.   [2] 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제187조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 / [2] 민법 제536조 , 563조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) , 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) , 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) /[2] 대법원 1980. 5. 27. 선고 80다482판결(공1980, 12877)  【전문】 【원고,상고인】 원고 1  외 6인 (소송대리인 변호사 이태훈)  【피고,피상고인】 피고 1  외 2인  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1999. 7. 16. 선고 98나60417 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 원심은, 원고 1 , 원고 5 , 원고 6 , 원고 7 및 소외 1 이 1990. 7. 18. 피고 1 에게 분할 전의 부천시 남구 (주소 1 생략) 대 1,703.6㎡를 금 15억 4,200만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피고 1 이 위 원고 등에게 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 잔금 13억 9,200만 원은 1990. 12. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 피고 1 은 자신의 비용으로 대지 위에 위 원고 등 명의로 다세대주택을 신축하여 이를 분양하고, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 위 원고 등에게 잔금을 지급한 후에 자신의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 위 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 그 대지의 소유권이전등기를 경료하여 주며, 사업소득세는 매도인들이 부담하되 권리등기비용 및 공과금은 피고 1 이 부담하기로 약정한 사실, 위 토지에서 원심판결 첨부 별지 ② 내지 ⑦의 각 대지와 (주소 2 생략) , (주소 3 생략) , (주소 4 생략) , (주소 5 생략) 의 대지가 분할되었는데, 피고 1 이 그 중 ① 내지 ⑦ 토지 위에 원고 등의 명의로 건축허가를 받은 후 위 ①, ②의 대지 부분에 관하여는 소외 2 에게, ③의 대지 부분에 관하여는 피고 4 에게 건축 및 분양권한을 위임하였고, 피고들은 각자 자신들의 비용을 들여서 이 사건 각 건물을 신축한 사실, 소외 1 은 1997. 1. 28. 위 ④대지를 원고 2 등에게 증여하고(원심이 매도한 것으로 설시한 것은 오기로 보인다), 1997. 2. 17. 원고 2 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2 는 1998. 12. 6. 사망하여 피고 2 , 피고 3 이 상속인이 된 사실, 피고 등은 이 사건 건물이 분양되지 아니하여 원고 등에게 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 1991. 1. 30. 원고 등에게 그 손해배상조로 계약금 1억 5,000만 원을 포기하기로 하였으며, 그 뒤 피고 등은 1991년 무렵부터 1997년 무렵까지 다세대건물을 임대하면서 수령한 보증금으로 피고 등의 공사비에 충당한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 피고 등의 잔금지급의무의 이행지체를 이유로 원고들이 해제의 의사를 표시함으로써 적법하게 해제되었다는 원고 등의 주장에 대하여 원고들의 소유권이전등기의무와 피고 1 의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 원고들이 위 피고의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 위 피고에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것인데, 원고들이 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하였다는 뜻을 위 피고에게 통지하여 그 수령을 최고하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.   2. 그러나 원고들의 피고 1 에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행의무와 피고 1 의 원고들에 대한 잔대금지급의무가 동시이행의 관계에 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.   기록에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에 작성된 이 사건 토지에 관한 매매계약서에는 '매도인은 잔금 수령시 소유권이전등기에 필요한 서류를 매수인에게 주기로 함'이라고 기재되어 있고, 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 문면상으로는 잔대금지급의무가 토지소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 여지가 있지만, 한편 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것인바 (대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에는 피고 1 이 원고 등에게 이 사건 토지의 매매 잔대금 13억 9,200만 원을 1990. 12. 30.까지 지급하기로 하고, 그 토지 위에 피고 1 이 자신의 비용으로 매도인인 원고 등의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 건립하여 이를 다른 사람들에게 분양하여, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 원고 등에게 잔금을 지급한 뒤에 위 피고의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 위 대지들의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다는 것이다. 사정이 이러하다면 원고들과 피고 조병철 사이의 이 사건 토지 및 신축건물에 관한 위 약정내용은 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 위 피고의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 할 것이고, 그 결과 피고가 신축한 다세대주택과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 원고 등에게 지급하면 원고 등이 다세대주택과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정한 것은, 원고 등이 위 피고로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 다세대주택에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 원고 등이 토지와 그 주택에 관하여 위 피고 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 위 피고의 원고 등 매도인에 대한 토지의 매매잔대금지급은 다세대주택에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 위 피고의 매매잔대금지급의무는 원고 등의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다 고 할 것이다.   그렇다면 원심으로서는 피고 1 의 토지 잔대금지급의무가 선이행임을 전제로 한 이 사건 매매계약해제에 관한 원고 등의 주장에 대하여 그 당부를 심리하여 이 사건 토지에 관한 매매계약의 효력이 존속하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 쌍무계약에 있어 선이행의무에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 7. 12.선고 2002다19254 판결 【소유권이전등기】, [공2002.9.1.(161),1949] 【판시사항】 [1] 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적법 여부(소극)   [2] 건축업자가 대지를 매수하고 그 대금의 담보를 위하여 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 건물을 완성하여 타에 분양한 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우, 건축업자로부터 건물을 분양받은 자는 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)   [3] 분양계약체결에 있어서 분양대행계약서에 명기된 대행자의 업무 내용, 이례적인 대금지급방법 등 경위의 특이성에 비추어 표현대리의 성립을 부정한 사례   【판결요지】 [1] 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.   [2] 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받았다면 이는 완성될 건물을 대지 매매대금의 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니어서, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로, 그 경우 건축업자가 건물을 타에 분양하였다 할지라도 그 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 건축업자가 담보물인 위 건물을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급하기로 약정하는 등 건축업자가 건물을 타에 분양하는 것을 대지 소유자가 허용한 경우가 아닌 한, 건축업자의 분양 등 처분행위는 대지 소유자의 담보권에 반한다 할 것이고, 따라서 건축업자로부터 건물을 분양받고 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 그보다 앞서 건물에 관하여 담보 목적으로 소유권보존등기를 경료한 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.   [3] 분양계약체결에 있어서 분양대행계약서에 명기된 대행자의 업무 내용, 이례적인 대금지급방법 등 경위의 특이성에 비추어 표현대리의 성립을 부정한 사례.   【참조조문】 [1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)   제393조(현행 제423조) / [2] 민법 제372조[양도담보] / [3] 민법 제126조  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987, 561) , 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결(공1992, 2999) , 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결(2002상, 572) /[2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결(공1991, 2348) , 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) , 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) , 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이용훈)  【피고,피상고인】 피고  (소송대리인 변호사 김경철)  【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2002. 2. 7. 선고 2000나 13085 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단  원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 , 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조).   기록에 의하면, 원고가 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 66㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 515㎡(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 그 등기명의자인 피고 및 소외 1 (이하 '이들을 합하여 피고 등'이라고 한다)로부터 매수하여 그 지상에 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 실제로 건축한 원시취득자인 소외 2 가 분양대행자인 소외 3 에게 이 사건 건물 701호에 관한 분양계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여하였고, 그에 기하여 소외 3 이 원고에게 이 사건 건물 701호를 분양하였으므로, 위 토지대금의 담보를 위하여 건축허가 명의자를 토지 소유자로 하기로 한 합의에 따라 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고도 수분양자인 원고에게 이 사건 건물 701호에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장은 원심에 이르기까지 전혀 한 바 없으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심에 이르기까지 위 주장이 제출되지 아니한 이상 원심이 이를 판단하지 아니하였음은 당연하여 원심판결에 건축중인 건물의 분양계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 기록에 나타난 원고의 주장에 비추어 보면, 원심이, 피고 등을 대리한 소외 3 과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였다는 원고의 주장 속에 소외 2 를 대리한 소외 3 과 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 것이므로 피고에 대하여 이전등기를 구할 수 있다는 주장이 포함되어 있는지의 여부를 석명하지 않았다고 하여 원심판결에 석명의무를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.   그리고 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받았다면 이는 완성될 건물을 대지 매매대금의 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니어서, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로 ( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결 , 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결 , 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결 , 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 그 경우 건축업자가 건물을 타에 분양하였다 할지라도 그 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 건축업자가 담보물인 위 건물을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급하기로 약정하는 등 건축업자가 건물을 타에 분양하는 것을 대지 소유자가 허용한 경우가 아닌 한, 건축업자의 분양 등 처분행위는 대지 소유자의 담보권에 반한다 할 것이고, 따라서 건축업자로부터 건물을 분양받고 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 그보다 앞서 건물에 관하여 담보 목적으로 소유권보존등기를 경료한 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다 고 보아야 할 것이다.   위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 이 사건 건물의 건축주인 소외 2 와, 대지 소유자로서 이 사건 건물의 건축허가 명의자인 피고 등 사이에 이 사건 건물을 소외 2 가 타에 분양할 수 있도록 약정하였다고 인정할 자료가 전혀 없고, 오히려 기록에 의하면, 이 사건 건물은 피고 등이 분양하기로 되어 있고, 피고 등의 동의 내지 확인 및 분양대금 수납이 없이 소외 2 가 분양한 경우에는 그 분양은 피고 등이 인정하지 아니하기로 약정한 사실이 넉넉히 인정된다.   그렇다면 가사 상고이유의 주장과 같이 원고가 소외 2 로부터 대리권을 수여받은 소외 3 과 사이에 이 사건 건물 701호에 관하여 분양계약을 체결하였다고 본다 할지라도, 이를 들어 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다 할 것이고, 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다 할지라도, 그 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다 할 것이다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.   2. 상고이유 제2점에 대한 판단  원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 3 이 건축주인 소외 1 및 피고 명의로 1995. 10. 9. 원고에게 이 사건 건물 701호에 관하여 분양계약서를 작성하여 준 것은 사실이나, 소외 3 이 위 계약 당시 원고에게 제시한 분양대행계약서(을 제4호증)상에는 그 업무한계로 건축주( 소외 1 )가 직접 분양계약서에 날인교부, 분양대금수납 등의 업무를, 소외 3 은 상담 및 계약유지, 계약금 및 중도금의 입금유도 등의 업무만를 하기로 하는 내용이 명기되어 있음에도 원고가 이를 살피지 아니하고 이 사건 분양계약을 체결한 점, 소외 1 을 매도인으로 하여 이 사건 분양계약을 체결하면서 매매대금은 매도인이 아닌 소외 3 의 처 소외 4 와 사이에 원고 경영의 노래방 영업권 등을 교환하는 방법으로 지급하고, 또한 이 사건 분양계약서를 작성하기도 전에 소외 3 에게 미리 위 노래방의 영업권 등을 양도하고, 교환평가차액까지 모두 지급하는 등 통상적인 분양계약과는 다른 매우 이례적인 분양계약을 체결하면서도, 계약당사자인 소외 1 이나 피고 등에게는 분양계약체결에 관한 대리권 수여 등에 관하여 전혀 확인하지 아니한 점, 이 사건 분양계약체결에 따른 매매대금 지급에 관하여 실제와는 달리 계약서의 기재에 따라 허위로 여러 장의 소외 1 명의 영수증을 작성하는 등 그 분양계약체결 경위의 특이성으로 볼 때 소외 3 에게 적법한 대리권이 있는지, 또는 소외 3 이 건축주 등으로부터 위 701호를 실제 적법하게 분양받아 처분권을 가지고 있는지 등을 확인할 필요가 있었다고 볼 사정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 분양계약체결 당시 본인인 소외 1 이나 피고의 대리권 수여의사를 확인해 보지 아니한 채 위 소외 3 으로부터 분양대행용역계약서를 제시받고 그를 소외 1 이나 피고의 적법한 대리인이라고 믿었다면 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 원고의 표현대리 성립 주장을 배척하였다.   원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 표현대리 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2005. 11. 25.선고 2004다36352 판결 【소유권확인】, [공2006.1.1.(241),14] 【판시사항】 건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우, 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준(=공동 건축주들의 약정)   【판결요지】 신축건물의 소유권은 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 한다.   【참조조문】 민법 제105조 , 제187조 , 제664조  【참조판례】 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 (공1990, 1135), 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 (공1992, 1385), 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 (공1996하, 3142), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 (공1997하, 2021), 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 (공2004상, 134)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원)  【피고, 피상고인】 피고  (소송대리인 변호사 장윤석외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 춘천지법 2004. 6. 9. 선고 2003나3243 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.  【이유】 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음의 판시 사실들을 인정하였다.  가. 원고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 은 망 소외 9 가 소유하고 있던 태백시 (주소 1 생략) [1972. 3. 27. (주소 2 생략) 에서 분할되었다.] 지상 2층 건물(이하‘구 건물’이라고 한다) 중 각 일부분을 임차하여 거주하거나 영업하여 오다가 1974. 9. 8.경 원고가 160만 원, 소외 1 120만 원, 소외 2 90만 원, 소외 3 220만 원, 소외 4 200만 원, 소외 5 400만 원, 소외 6 80만 원, 소외 7 150만 원, 소외 8 80만 원을 공동 투자하여 구 건물과 그 대지를 매수하였고, 1975. 9. 11.에는 매수한 구 건물 및 그 대지의 등기는 위 9명의 공동명의로 이전하되, 관리 및 점유는 종전에 임차하여 사용하던 것과 같이 각 해당 부분을 점유하기로 약정하였다.   나. 그 후 피고는 구 건물 및 그 대지에 관한 소외 4 , 소외 5 의 지분을 인수하였고, 1979. 1. 25. 구 건물 및 그 대지에 관하여 원고, 피고, 소외 10 ( 소외 1 은 구 건물에서 소외 10 의 명의로 영업을 하고 있었다.), 소외 2 , 소외 3 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 8명이 각 8분의 1 지분씩 공유하는 것으로 소유권이전등기가 경료되었다.   다. 한편, 원고, 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 6 , 소외 7 , 소외 8 은 구 건물을 철거하고 그 대지 및 태백시 (주소 3 생략) , (주소 4 생략) 등 3필지 지상에 건물을 신축하기로 하였는데, 그 과정에서 구 건물에서 각자가 점유하던 위치와 면적에 준하여 신 건물을 점유, 소유하기로 약정하였고, 그 밖에도 순차로 다음과 같은 내용의 합의가 이루어졌다.   (1) 1983. 3. 17.자 합의 : 구 건물 중 별지 도면 표시 13, 5의 각 점을 연결한 선을 기준으로 하여 그 북측건물 부분을 점유하고 있던 소외 8 과 소외 6 은 건물의 신축공사는 나머지 6인과 공동으로 시행하되 구분소유할 부분은 신축건물의 북측 부분으로 한정하기로 한다.   (2) 1983. 3. 21.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 11 ( 소외 7 의 매형)은 ① 지하 1층, 지상 3층의 건물을 신축하되, ② 건물 신축비용은 주주 6명 전원이 균일하게 투자하기로 하고, ③ 건물 완공 후 6명이 합의한 가격으로 분양하며, 주주가 분양 및 매입에 관한 우선권이 있고, ④ 건물 준공 후 분양 및 매도총액에서 공사비를 공제한 잔액은 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산 분배하며, ⑤ 분양 후에는 주주 각자 명의로 분할등기하고, ⑥ 위 합의한 사항을 위약한 자는 건축할 의사가 없는 것으로 간주하고 나머지 주주가 일방적으로 건축하여도 위약자는 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않기로 합의한다.   (3) 1983. 10. 11.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 11 , 소외 8 , 소외 6 은 ① 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하는 것을 원칙으로 하고, ② 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에는 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, ③ 공사완공시까지 융자된 금액을 완납하지 못한 자는 신축건물 중 지분가옥(각자에게 특정하여 배당되는 부분을 뜻하는 것으로 보인다.)에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하며, ④ 1983. 3. 21.자 합의를 준수하되 그 중 ‘제2조의 조항’(위 ⑵의 ①)은 삭제하고, 당시 당초 건축비를 균등 부담하기로 했던 원고, 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 11 은 구 건물 매입시의 투자금액 비율대로 분담하기로 한다.   라. 원고, 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 6 , 소외 8 , 소외 7 , 소외 12 ( 소외 3 의 처남)는 1983. 5.~6.경 원고를 대표건축주로 하여 우문희와 사이에 건물신축공사 도급계약을 체결하고 건축허가를 받아 같은 해 6. 20.경 착공하였으나, 같은 해 10.~11.경에 이르러 공사가 원활히 진행되지 못하였고, 그 후 소외 1 이 대표건축주가 되어 공사를 속행한 결과 1984. 7.경 지하 1층, 지상 3층의 신축건물(이하 ‘신 건물’이라고 한다)에 대하여 준공검사를 마쳤다.   마. 그런데 신 건물에 관하여 작성된 집합건축물대장에는 신 건물 중 2층에 관하여 피고가 소유자로 등재되었다.  바. 현재, 신 건물은 제1층 에이(A)호, 지하층 비(B)호, 지하층 씨(C)호, 제1, 2층 디(D)호, 제1층 이(E)호, 제1층 에프(F)호, 제1층 지(G)호, 제1층 에이취(H)호, 제3층 아이(I)호로 각 구분등기가 되어 있고, 그 중 제1층 에이호에 관하여는 소외 6 명의로, 제1층 이호에 관하여는 소외 1 명의로, 제1층 에프호에 관하여는 소외 2 의 상속인들인 소외 13 , 소외 14 , 소외 15 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐져 있으며, 나머지는 미등기 상태이다.   2. 원심은 위 판시 사실에 의하면, 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있으나, 한편 신축된 건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것인바, 위와 같은 구분소유약정이 있었다는 사정만으로 곧바로 원고가 신 건물 중 2층의 소유권을 원시취득하였다고 보기는 어렵고, 원고가 신 건물 중 2층을 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축하였다고 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 원고가 신 건물의 건축과 관련하여 자신에게 배당된 분담금의 절반에도 미치지 못하는 3,468,000원만 납부한 사실이 인정되고, 신 건물 중 2층의 임대차보증금 2,500만 원이 공사대금에 충당되었더라도 이는 피고가 자신의 이름으로 임대하고 보증금을 수령한 것이어서 피고가 그 보증금 반환채무를 부담하는 것이므로 원고가 그 반환채무를 적법하게 인수하는 등의 사정이 없는 한 위 임대차보증금이 원고가 분담할 신 건물의 공사대금에 당연히 충당된다고 볼 수도 없다는 등의 이유를 들어 원고가 신 건물 2층의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.   3. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.   가. 신축건물의 소유권을 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 등 참조), 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 할 것이다.   나. 따라서 원심의 판단과 같이 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다면(앞서 본 바와 같이 구 건물 소유자들 명의의 소유권보존등기가 이루어져 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 사실일 것으로 보이고, 수급인과도 신 건물의 소유권을 도급인 측에 귀속시키기로 하는 합의가 있었음이 분명하다.), 달리 특별한 사정이 없는 한 신 건물 2층의 소유권은 구 건물의 2층을 점유·사용하던 원고가 이를 원시취득한 것으로 보아야 한다.   다. 원고가 신 건물을 건축하는 비용 중 그가 분담하기로 약속한 부분을 준공 시점까지 지급하지 아니한 점은 스스로 인정하는 바이나, 구 건물 소유자들 사이에서 신 건물 건축에 관해 최종적으로 이루어진 1983. 10. 11.자 합의에 의하면, 원고와 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 11 , 소외 8 , 소외 6 은 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에만 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, 공사완공시까지 차용한 금액을 완납하지 못하면 신축건물 중 각자가 구분소유할 전유부분에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하게 되어 있으므로, 신 건물 완공 후 원고와 피고, 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 , 소외 11 이 합의한 각 전유부분 가격(이하 ‘분양금’이라 한다)의 합계액에서 신 건물 신축공사비 총액을 공제한 잔액을 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산하여 계산한 원고의 배당금, 원고가 실제로 납부한 분담금액 및 2층의 전세보증금 2,500만 원(또한, 1983. 10. 11.자 합의에서 약정한 내용은 신 건물의 공사비 분담금을 끝내 납부하지 않는 자가 있을 경우 그 미납자의 전유부분을 그의 이름으로 임대하고 보증금을 수령하여 그것으로 미납 분담금에 충당할 권한을 구 건물의 다른 공유자들에게 수여하는 취지로 보아야 하므로, 피고가 자기 이름으로 위 2층을 임대하였더라도, 이는 구 건물 공유자들 사이에서는 원고를 위하여 한 행위로 보아야 할 것이다.)을 모두 더한 금액이, 2층의 위 분양금(신 건물 완공 전에 원고가 납부하였어야 할 건축분담금액에 대한 월 4%의 이자는 그와 별도로 원고가 부담하여야 할 것이나, 이는 실제로 비용을 차용한 경우에만, 그것도 전세보증금을 받아 공사비용에 투입한 이후에는 미납 부분에 한해서만 발생하는 것인데, 기록상 이 점을 입증할 증거를 찾아볼 수 없다.)에 미달하지 아니하는 한, 분담금의 변제를 일시 지체하고 있었다는 사정만으로 원고가 신 건물 제2층의 소유권을 원시취득하지 못할 이유는 없으며, 오히려 피고가 이 사건 증거로 제출한 결산 관계 서류(을제7호증, 그 중에서도 제159면부터 제163면)는 신 건물 준공 이후인 1987. 8.에 작성된 것으로서 구 건물 소유자들 중 원고 부부를 제외한 나머지 사람들이 모두 거기에 날인하였는데, 그에 의하면 원고의 배당금과 기납부한 분담금, 2층의 전세보증금을 합한 금액은 58,122,000원으로서 2층의 분양금 5,500만 원을 넘는 것으로 되어 있으므로, 원고가 신 건물 2층에 관하여 더 납입할 금액이 남아 있다고 보기도 어렵다.   라. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 신 건물 2층을 원시취득하였다고 보아야 할 것인데(당사자 간 합의에 따른 금전 정산 문제는 이와 별개이다.), 원심은 이와 달리 그 판시의 이유들만으로 원고가 신 건물 2층을 원시취득하지 못하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리를 오해하고, 의사표시의 해석을 그르친 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.   4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)

 

  그런데 하수급인의 경우는 이와 다르다고 할 수 있다. 하수급인은 공사의 공정별로 특정공사에 관하여 수급인으로부터 하도급 받아 공사하는 부분공사의 하수급인이 대부분이다. 전체 공사에 대한 하수급인의 경우는 수급인과 달리 취급할 이유가 없지만, 부분공사의 하수급인은 수급인이나 전체공사의 하수급인과는 법리 구성이 다르게 된다. 건물공사에서 터파기공정, 철골공정, 레미콘공정, 조적공정 등과 같은 건물공사의 기본을 이루는 공사가 있고, 위생설비공사, 타일공사, 페인트공사,도배장판공사, 전기공사, 창호 및 문공사, 인테리어공사 등 많은 종류의 공정과 공사가 주로 하수급인에 의하여 이루어진다. 이러한 부분공사의 하수급인에, 공사한 건물과 그가 가지는 채권과의 관계에 견련성이 있는가를 검토한다.
  유치권의 성립요건으로서 견련성이란 ‘서로 얽히어 관련된 관계’를 말한다. 즉 채권과 목적물이 서로 얽히어 관련된 관계에 있을 때 그 채권을 피담보채권으로 하여 유치권이 성립할 수 있다. 목적물과 얽힌 관계에 있지 않은 채권을 담보하기 위한 유치권은 성립할 수 없게 된다. 그러면 목적물과 채권과의 사이에 어떤 관련성이 
있을 때 이 견련성이 있다고 할 것인가. 이 견련관계가 존재하는가의 여부에 따라 유치권의 성립여부가 결정되는 것으로 유치권 성립의 핵심요소가 된다. 해석론은 견련성의 기준에 대하여 일원설과 이원설로 나뉜다. 19) 일원설은 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 한하여 양자의 얽힌 관계를 인정하고, 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우를 포함한다고 해석한다.20) 이원설은 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 생긴 두 가지의 경우에 대하여 견련성을 인정한다.21) 판례는 이원설의 입장이다.22) 다수설과 판례가 취하는 이원설에 대한 비판견해를 소개하는 선행연구가 있다.23) 이 소개에 의하면, 비판 견해에서는 다음을 들어 설명한다. 즉 동일한 법률관계를 요건으로 하는 이원설에 의하면, 수급인의 공사대금채권은 그 물건 자체에 관하여 생긴 채권으로서 견련성이 인정되기 때문에, 유치권의 성립을 인정할 수 있게 될 것이지만, 이와 달리 수급인의 공사대금채권을 법적견련으로 보게 되면 유치권의 성립이 부정된다는 것이다.24) 동 연구는 후자의 견해를 들어, 물건의 반환청구권과 채권이 동일한 법률관계에서 나왔다는 이유로 물권적 유치권을 인정할 수는 없으므로 수급인의 공사대금채권을 이 범주에 넣는 것으로는 유치권의 성립을 인정할 수 없는 것이며, 따라서 비용상환청구권이라는 관점에서 수급인의 공사대금채권이 유치권으로 보호 될 수 있는 지를 검토하여야 한다고 한다.25) 또 다른 선행연구에서는 견련관계의 개념을 법적 견련과 물적 견련으로 나누고 법적 견련의 대상이 되는 것은 동시이행항변권의 적용을 받고, 물적 견련의 대상은 유치권의 적용을 받는 것이라고 설명하면서26), 이러한 해석이 우리 민법상 유치권의 견련관계를 판단하는 기준으로 적합하며 동시이행항변권의 적용영역을 분명히 할 수 있다는 데 의의가 크다고 한다.27) 즉, 유치권의 물권성과 동시이행항변권의 대인성으로부터 동시이행항변권은 법적 견련으로, 유치권은 물적견련으로 구성하는 것이 타당하다고 한다.28) 이 견해에 의하면 물적견련이란 객관적 견련으로서 물건에 비용을 가한 경우의 비용상환청구권 및 물건이 손해를 야기한 경우의 손해배상청구권을 지시하는 것으로, 이 견련은 합의에 의한 계약에 의해서가 아니라 사물의 성질에서 생긴 것이고, 법적 견련이란 주관적 견련이고 쌍무계약에 기초를 두고 채무원인의 공통성에 의거한 것이라고 한다.29) 이러한 주장은 결국 목적물자체에서 발생한 채권에 한해서만 목적물과의 견련을 인정하고, 공평의 원칙상 이에 준하는 경우를 포함한다고 하는 일원설에서, “준하는 경우”를 제외한 것으로 기본적으로는 일원설과 같은 견해로 파악된다. 이러한 두 가지 견해는 모두 장단점을 갖게 될 것인데, 일원설에 의하면 동시이행항변권과의 경합의 문제가 제거될 것이다. 따라서 권리행사의 측면에서 상대방은 예측 가능한 권리의 존재를 인식할 수 있게 된다. 동시이행
항변과 유치권주장이 경합적으로 인정되는 경우, 제3자는 대인성을 갖는 동시이행항변권의 행사모습을 보고 권리를 취득하였다가 유치권 주장이 있게 되면 예측할 수 없는 손실을 입을 수 있다. 그러나 일원설에 의하면 처음부터 동시이행항변권이나 유치권의 하나만이 인정될 수 있고 행사의 경합이 있을 수 없기 때문에 제3자
는 안정적인 법률관계를 맺을 수 있을 것이다. 이원설에 의하면 유치권성립의 범위가 확대될 수 있다. 따라서 쌍무성이 없어 동시이행항변권이 인정되지 않는 경우에도 유치권에 의하여 보호받는 경우가 늘어나게 될 것이다. 이러한 두 가지 해석론이 가지는 각개의 장점을 비교하여 어느 쪽을 선택할 것인가는 가치판단의 문제로 돌아오게 될 것인데, 필자는 물권의 절대성이라는 성질과 거래의 안전이라는 민법의 지도원리에 비추어 일원설이 타당하다는 견해에 찬성한다. 

19) 용어가 부적절하다고 하여 협의설, 광의설이라고 표현하는 견해도 있다. 이에 대해서는 이은영,｢물권법｣(서울 : 박영사, 2006), 681 참조.  20) 방순원, ｢신물권법｣(서울 : 일한도서, 1960), 230 ; 김기선, ｢한국물권법｣(서울 : 법문사, 1990), 345 ; 이영준, ｢물권법｣(서울 : 박영사, 2001), 748 ; 양창수, “유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건간의 견련관계”, ｢민법연구｣1권, 227 ; 이은영(주19), 680 ; 스위스 민법 제895조 참조.  21) 윤철홍(주9), 320~322 ; 김증한(주9), 337 ; 김현태(주9), 곽윤직 편집대표(주9), 291 ; 오시영(주9), 772~774 ; 곽윤직(주9), 510 ; 김상용(주9), 626~627 ; 김용한(주9), 479 ; 이상태(주9), 338 ; 이태재(주9), 328 ; 장경학(주9), 665~666 ; 노종천(주9), 392~394 ; 독일민법 제273조 참조. 22) 대법원 2007.9.7. 선고 2005다16942 판결 ; 대법원 1993.3.12. 선고 92다32906판결 ; 대법원 1976.9.28. 선고 76다582 판결 ; 대법원 1967.11.28. 선고 66다2111 판결 ; 대법원 1995.9.15. 선고 95다16202 판결  등 참조.  23) 신국미, “유치권제도에 관한 연구: 동시이행항변권과의 적용영역의 한계를 중심으로”,｢박사학위논문｣고려대학교 대학원, 2003, 105 이하.   24) 淸水源, ｢留置權 槪念の 再構成｣, (東京 : 日立社, 1998), 141 ; 신국미(주23), 107에서 재인용.  25) 신국미(주23), 243.  26) 김형배, “수급인의 보수청구권의 보전과 유치권의 성립”, ｢고시연구｣(1995. 6), 139-140.  27) 신국미(주23), 108.  28) 淸水源(주24), 155.  29) 淸水源(주24), 155

대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편  민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.   나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.   3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1993. 3. 12.선고 92다32906 판결 【물품인도】, [집41(1)민,207;공1993.5.1.(943),1161] 【판시사항】 가. 운송인의 유치권제한에  관한 상법 제147조 , 제120조 의 규정취지   나. 동일한 기회에 동일한 수하인에게 운송하여 줄 것을 의뢰받은 운송인이 운송물의 일부를 유치한 경우 운송물 전체에 대한 운임채권이 피담보채권의 범위에 속하는지 여부(적극)   다. 운임청구권의 발생시기(=운송물을 인도할 수 있는 상태를 갖춘 운송완료시)   【판결요지】 가. 상법 제147조 , 제120조 소정의 운송인의 유치권에 관한 규정의 취지는, 운송실행에 의하여 생긴 운송인의 채권을 유치권행사를 통해 확보하도록 하는 동시에 송하인과 수하인이 반드시 동일인은 아니므로 수하인이 수령할 운송물과 관계가 없는 운송물에 관하여 생긴 채권 기타 송하인에 대한 그 운송물과는 관계가 없는 채권을 담보하기 위하여 그 운송물이 유치됨으로써 수하인이 뜻밖의 손해를 입지 않도록 하기 위하여 피담보채권의 범위를 제한한 것이다.    나. 동일한 기회에 동일한 수하인에게 운송하여 줄 것을 의뢰받은 운송인이 운송물의 일부를 유치한 경우 운송물 전체에 대한 운임채권은 동일한 법률관계에서 발생한 채권으로서 유치의 목적물과 견련관계를 인정하여 피담보채권의 범위에 속한다고 할 수 있다.   다. 운임은 특약 또는 관습이 없는 한 상법이 인정하는 예외적인 경우를 제외하고는 운송을 완료함으로써 청구할 수 있는 것이고, 운송의 완료라 함은 운송물을 현실적으로 인도할 필요는 없으나 운송물을 인도할 수 있는 상태를 갖추면 충분하다.   【참조조문】 가.나. 상법 제147조 , 제120조 / 나.다. 상법 제134조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 대한통운주식회사  소송대리인 변호사 이영구  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1992. 6. 23. 선고 92나113 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 소외 아이코스 코리아 주식회사와 피고 사이에 1988.4. 이래 매 1년 단위로 운송계약을 체결하여 피고가 소외 회사의 토건용 장비 등을 운송하여 오던 중 1990.10.부터 1991.3.까지의 피고의 소외 회사에 대한 운송료 채권이 합계 금 16,482,950원에 달한 사실, 소외 회사는 1991.3.21. 피고에게 화순야적장과 나주야적장에 야적되어 있던 원고 소유의 강철재 657,428.74키로그램을 영산포야적장으로 운송하여 줄 것을 의뢰함에 따라 피고가 화순야적장에 야적된 강철재 16톤을 운송하여 영산포야적장에 도착하였으나 소외 회사의 부도소식을 듣고는 운임채권의 확보를 위하여 이를 유치하였고, 3.23.에는 나주야적장에 야적된 24톤을 영산포야적장으로 운송 도중 유치한 사실을 각 인정한 다음, 피고의 상법 제147조 , 제120조 소정 운송인의 유치권항변에 대하여, 위 규정의 운송인의 유치권은 운송인이 운송물에 관하여 받을 보수, 운임 등에 관하여 그 운송물을 유치할 때에만 성립한다 할 것인데, 피고와 소외 회사 사이에 1990.10.부터 1991.3.까지 이미 발생한 운임채권 금 16,482,950원은 피고가 유치한 강철재 40톤에 관하여 발생한 것이 아니므로 그 채권의 확보를 위하여는 위 유치권이 인정되지 아니하고, 뿐만아니라 운임채권은 운송인이 운송물을 수하인에게 인도하여 운송을 마침으로써 비로소 발생한다 할 터인데 피고는 위 강철재 40톤을 운송 도중 또는 영산포야적장에 도착하였으나 수하인에게 인도하지 아니한 채 유치하였으므로 위 강철재 40톤에 관한 운임채권은 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.   상법 제147조, 제120조 소정의 운송인의 유치권에 관한 규정의 취지는, 운송실행에 의하여 생긴 운송인의 채권을 유치권행사를 통해 확보하도록 하는 동시에 송하인과 수하인이 반드시 동일인은 아니므로 수하인이 수령할 운송물과 관계가 없는 운송물에 관하여 생긴 채권 기타 송하인에 대한 그 운송물과는 관계가 없는 채권을 담보하기 위하여 그 운송물이 유치됨으로써 수하인이 뜻밖의 손해를 입지 않도록 하기 위하여 그 피담보채권의 범위를 제한한 것이라고 볼 것이다. 따라서 위 강철재와 무관하게 이미 발생된 피고의 소외 회사에 대한 위 금 16,482,950원의 채권담보를 위하여 이 사건 강철재 40톤을 유치할 수는 없다 할 것이니 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하다.   그러나 동일한 기회에 동일한 수하인에게 운송하여 줄 것을 의뢰받은 운송인이 그 운송물의 일부를 유치한 경우 위 운송물 전체에 대한 운임채권은 동일한 법률관계에서 발생한 채권으로서 유치의 목적물과 견련관계를 인정하여 피담보채권의 범위에 속한다고 할 수 있을 것이고, 이와 같이 보는 것이 수하인의 보호와 아울러 운송인의 채권확보를 목적으로 한 위 상법규정의 취지에도 부합하는 것이라 할 것이다. 그리고 운임은 특약 또는 관습이 없는 한 상법이 인정하는 예외적인 경우를 제외하고는 운송을 완료함으로써 청구할 수 있는 것이고, 운송의 완료라 함은 운송물을 현실적으로 인도할 필요는 없으며, 운송물을 인도할 수 있는 상태를 갖추면 충분하다 할 것이다.   기록에 의하면, 피고는 1991.3.21.경 소외 회사로부터 화순야적장과 나주야적장에 야적되어 있는 강철재 657,428.74키로그램을 영산포야적장으로 운송하여 줄 것을 의뢰받고 위 강철재 중 트럭 10대분(80톤)을 영산포야적장까지 운송하여 하역을 완료한 것으로 보이고(원고의 1991.5.14.자 준비서면, 제1심증인 1 의 증언 등), 화순야적장에서 운송하던 트럭 2대분(16톤)은 영산포야적장에 도착한 후 피고가 소외 회사의 부도소식을 듣고 이를 유치하였고,나주야적장에서 운송하던 트럭 3대분(24톤)은 운송 도중 피고가 유치한 사실은 원심도 인정한 바이므로, 목적지인 영산포야적장까지 운송된 위 철강재 96톤은 운송이 완료되어 운임청구권이 발생한 것으로 볼 여지가 있고, 그 운임청구권은 피고가 유치한 이 사건 강철재 40톤과 견련관계를 인정할 수 있어 그 피담보채권의 범위에 속한다고 할 것이므로 위 운임청구권의 담보를 위하여 피고의 유치권이 성립할 수 있는 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고 원심은 하역이 완료된 위 강철재 80톤의 운임채권에 기한 유치권의 성립여부에 관하여는 판단하지 아니하고, 이 사건 강철재 40톤은 수하인에게 인도하지 아니하여 그 운임채권이 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 유치권항변을 모두 배척하고 말았으니 이와 같은 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 판단유탈이나 운송인의 유치권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다.   이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부   나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부    【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.   2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사  소송대리인 변호사 옥황남  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,  원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여,  금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.   상고이유 제3,4점에 대하여,  원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.   따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1967. 11. 28.선고 66다2111 판결 【손해배상】, [집15(3)민,318] 【판시사항】 건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례   【판결요지】 기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.   【참조조문】 민법 제320조 , 민법 제325조  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결  【주문】 이 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다.  (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물[서울 (주소 생략) 지상]은 본래 소외 1 의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 소외 1 과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 소외 1 이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 소외 1 에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 소외 1 의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외 2 에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 소외 2 로부터 경락위득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 소외 1 에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.   이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.   (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지 아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것뿐이지, 피고가 명도를 하지 아니한 것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다.   다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에 대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는 것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다.    그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.  이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.  대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

대법원 2009.3.26.선고 2008다34828 판결 【유치권부존재확인】, [공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준   (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항 에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.   [2] 민법 제203조 제2항 에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제103조 [명의신탁], 제320조 제1항 , 제741조 , 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 , 제2항 / [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 (공2005상, 393), 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553) / [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 (공2003하, 1828)  【전문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 채증법칙 위배의 점에 대하여  증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).   원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인 으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인 과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인 을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인 과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여  명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항,  제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국  민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인 에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항 에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.   그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.  민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 ).    원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인 과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인 과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1 , 2항 에 따라 수탁자인 소외인 이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인 이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인 에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.   그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인 과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인 에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인 의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항 에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.   4. 결 론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울동부지법 2009. 6. 26.선고 2008가합13140 판결 : 항소 【건물명도등】, [각공2009하,1362] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 유치권의 피담보채권으로 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(원칙적 적극)   [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 규정하는 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용됨이 원칙이다. 그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있으므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한되고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.   [2] 아파트 신축공사를 도급받은 시공사가 공사대금 잔액을 지급받기 위하여 아파트 한 세대를 점유하여 유치권을 행사한 사안에서, 아파트 공급계약 체결 당시 시공사가 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권을 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의가 있었음이 인정되므로 위 유치권의 피담보채권의 범위는 해당 세대의 미지급 분양대금에 한정된다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제105조 , 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제105조 , 제320조 제1항 , 제321조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553)  【전문】 【원    고】 원고 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴)  【피    고】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 박노원외 1인)  【주문】 1. 피고 1 주식회사 는 원고로부터 21,148,400원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.  2. 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.  3. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.  4. 소송비용 중 1/2은 피고들이, 나머지는 원고가 각 부담한다.  5. 제1, 2항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고들은 연대하여 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하고, 2억 46,621,800원 및 이에 대하여 2009. 3. 25.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈과 2009. 3. 25.부터 위 부동산 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【변론종결】 2009. 4. 17.  【이유】 1. 기초 사실  가. 피고 1 주식회사 는 2003. 12. 16. 피고 2 주식회사 와 사이에, 피고 1 주식회사 가 시행자로서 서울 송파구 (이하 생략) 외 5필지 지상에 신축, 분양하는 지하 3층, 지상 20층 규모의 공동주택인 ‘ ○○ 아파트 ’(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축공사에 관하여 공사금액 154억 2,300원(부가가치세 별도)의 가계약을 체결한 다음, 2005. 5. 18. 공사대금 210억 81,662,200원(부가가치세 별도)[평당 460만 원, 이후 2007. 11. 19. 최종 공사금액 217억 17,413,546원(부가가치세 별도)으로 증액되었다]의 본 도급계약을 체결하면서, 위 공사대금의 지급이 지연될 경우 연 12%의 비율로 계산한 연체이자를 가산 지급하기로 약정하였다. 이에 피고 2 주식회사 는 2005. 5. 12. 위 공사에 착공하여 2007. 11. 26.경 완공한 다음, 이 사건 아파트에 관하여 사용승인을 받았고, 이후 2007. 12. 26. 피고 1 주식회사 명의로 소유권보존등기를 경료하여 주었다.   나. 원고는 2005. 6. 28.경 피고 1 주식회사 와 사이에, 이 사건 아파트 중 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘2002호’라고 한다)을 아래와 같이 분양대금 17억 40,718,000원에 분양받기로 하는 내용의 ○○ 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 피고 2 주식회사 는 위 시공사 지위에서 위 계약서에 기명, 날인하였다.   (1) 분양대금은 17억 40,718,000원으로 하고, 원고는 1회 계약금 1억 74,071,800원은 계약시에, 2회 계약금 1억 74,071,800원은 2005. 9. 15.에, 1차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 1. 15.에, 2차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 5. 15.에, 3차 중도금 1억 74,071,800원은 2006. 9. 15.에, 4차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 1. 15.에, 5차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 5. 15.에, 6차 중도금 1억 74,071,800원은 2007. 9. 15.에, 잔금 3억 48,143,600원은 입주 지정일에 각 납부하되, 피고 1 주식회사 가 지정한 은행의 계좌(조흥은행 : 생략 , 예금주 : 피고 2 주식회사 )에 무통장 입금의 방법으로 납부하여야 하며, 피고 1 주식회사 의 직원은 공급금액을 직접 수납하지 않고 원고가 무통장 입금증이 없을 경우에는 공급금액이 납부된 것으로 인정받을 수 없다(공급계약서 제1조 제1항, 제2항, 제6항).   (2) 입주예정기일 : 2007. 11.(공급계약서 제2조)  (3) 원고는 중도금 및 잔금 지급을 지연하였을 경우 그 연체일수에 다음의 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다. 즉 연체요율은 1개월 미만 연체시에는 연 10.59%, 1개월 이상 3개월 미만 연체시에는 연 13.59%, 3개월 초과 6개월 이하 연체시에는 연 14.59%, 6개월 이상 연체시에는 연 15.59%로 한다. 피고 1 주식회사 는 공급계약서에 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 기납부한 계약금 및 중도금에 대하여 위 연체요율에 의거하여 원고에게 지체보상금을 지급하거나 공금금액 잔여금액에서 공제한다(공급계약서 제11조 제1, 3항).   다. 이후 원고는 피고 2 주식회사 명의의 위 분양대금 입금계좌에 2005. 6. 28. 1차 계약금 1억 74,071,800원, 2005. 7. 5. 2차 계약금 1억 74,071,800원, 2006. 3. 14. 1차 중도금 1억 74,071,800원 등 합계 5억 22,215,400원을 입금하였다.  라. 피고 1 주식회사 는 2008. 1. 7. 원고에게 이 사건 아파트 2002호에 관하여 2005. 6. 28. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 아파트 공사대금을 일부 지급받지 못하였으므로 공사대금을 전부 지급받을 때까지 유치권을 행사한다고 주장하면서 2008. 1. 8. 위 2002호의 현관에 쇠파이프를 용접하여 장애물을 설치한 후 원고를 포함한 다른 사람의 출입을 금하는 방식으로 현재까지 위 2002호를 배타적으로 점유, 관리하여 오고 있다.   마. 한편, 피고 1 주식회사 는 동우개발 주식회사를 이 사건 아파트의 관리업체로 지정하였고, 이에 위 회사는 2007. 12. 1.부터 2008. 1. 15.까지 45일간을 입주지정기간으로 공고하였다.   [인정 근거 : 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1, 2, 3호증, 을나 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 소외 1 , 소외 2 의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지]   2. 피고 1 주식회사 에 대한 청구에 관한 판단   가. 당사자의 주장 및 쟁점의 정리  (1) 원고의 주장  원고는 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 위 피고 2 주식회사 명의의 계좌로 입금하였고, 10억 원은 원고의 아버지인 소외 1 이 피고 1 주식회사 에 대하여 가지고 있던 토지 매매대금 채권 10억 원과 상계하였으며, 1억 65,502,600원은 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 에게 이를 지급하였다. 또한, 원고가 나머지 분양대금인 5,300만 원(17억 40,718,000원 - 5억 22,215,400원 - 10억 원 - 1억 65,502,600원)을 실제로 지급하지는 않았으나, ① 위 2002호에는 31,851,600원 상당의 미시공 부분 및 하자가 있고, ② 위 2002호의 인도지연으로 위 입주지정기일 만기인 2008. 1. 15.부터 원고가 구하는 2009. 3. 24.까지 공급계약서 제11조 제1항, 제3항에 따라 아래에서 보는 바와 같은 지체보상금 2억 67,770,200원이 발생하였으므로, 이를 위 5,300만 원에서 각 공제하면 원고의 위 분양 잔대금은 모두 소멸하였고, 따라서 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호를 인도하고, 2009. 3. 24.까지 발생한 지체보상금 잔액 2억 46,621,800원[2억 67,770,200원 － (분양잔금 53,000,000원 － 미시공 부분 및 하자 보수비용 31,851,600원)]과 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원(15억 22,215,400원 × 0.1559)의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.   한편, 원고가 2008. 3. 21. 피고 1 주식회사 로부터 2008. 1. 8.자 1억 65,502,600원을 반환받은 것은 사실이나, 이는 피고 1 주식회사 가 원고와 사이에, 2002호가 이 사건 아파트의 최상층에 위치한다는 이유로 다른 호수보다 분양가액을 500만 원 내지 700만 원 높게 책정하는 대신 위 2002호에 설치하기로 약정한 ‘16평 규모의 다락방’을 설치하지 아니한 때문에 위 다락방설치 공사대금으로 위 금액 상당을 원고의 분양대금에서 공제하기로 합의한 때문이었으므로, 위 반환금액을 원고의 지급액에서 공제할 수 없다.   (2) 피고 1 주식회사 의 주장  피고 1 주식회사 는 원고로부터 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,400원은 실제 지급받고, 10억 원은 원고의 아버지가 피고 1 주식회사 에 대하여 갖는 이 사건 아파트 부지의 매매 잔금 10억 원과 상계처리하는 방식으로 이를 지급받았다. 피고 1 주식회사 가 2008. 1. 8. 원고로부터 위 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금받은 바 있으나, 이후 원고가 이를 직접 피고 2 주식회사 에게 공탁하겠다고 하여 위 1억 65,502,600원을 반환하였으므로, 결국 원고로부터 15억 22,215,400원만 지급받은 셈이 되어 미지급 분양대금은 2억 18,502,600원이 되었다(17억 40,718,000원 - 15억 22,215,400원). 또한, 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호에 다락방을 설치하여 준다고 약정한 바 없을 뿐만 아니라, 위 다락방 공사비용이 원고의 분양대금에 반영된 바도 없으며, 1억 65,502,600원 만큼을 위 다락방 공사비용으로 공제하기로 합의한 바 없다. 그리고 위 2002호의 바닥을 ‘대리석’ 마루로 시공하기로 하였으나, 원고의 요청으로 ‘마루’로 대체하면서 그로 인한 공사비용을 원고가 전액 부담하기로 하였으므로 피고 1 주식회사 에게 위 마루 부분의 미시공에 따른 손해배상책임이 있다고 할 수 없고, 원고가 주장하는 하자 부분은 이를 모두 인정할 수 없다. 결국, 원고가 위 분양대금 중 2억 18,502,600원을 지급하지 않고 있는 이상 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 원고가 주장하는 지체보상금도 발생하지 않았다.   (3) 쟁점의 정리  따라서 이 사건 쟁점은 ① 피고 1 주식회사 각 원고에게 2002호에 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 및 위 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되는 것인지 여부, ② 피고 1 주식회사 각 원고에게 1억 65,502,600원을 반환한 것이 위 2002호 분양대금 중 다락방 공사대금에 해당하는 부분을 감액하기로 합의한 것에 따른 것인지, 아니면 원고의 요구로 분양대금 수령처인 피고 2 주식회사 에게 이를 공탁하겠다고 하여 임시로 반환한 것인지 여부, ③ 위 2002호에 미시공 부분이나 하자가 있는지 여부 및 그 공사금액, 특히 마루시공을 하지 아니한 것이 원고의 요구에 의한 것인지, 아니면 피고들의 미시공 때문인지 여부 및 위 마루시공에 따른 공사비를 전액 원고가 부담하기로 하여 위 공사비를 위 분양대금에서 공제하여야 하는지 여부라고 할 것이다.   나. 다락방의 시공약정 여부  먼저, 피고 1 주식회사 가 2002호의 분양계약 당시 다락방 공사를 하여 주기로 약정하였는지 여부 및 다락방 공사대금이 이 사건 계약상의 분양대금에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사 는 이 사건 아파트의 분양 당시 평당 1,800만 원 내지 2,000만 원 정도의 가격에 분양가격을 하였는데, 2002호 및 2001호는 이 사건 아파트의 최상층에 위치하는 구조상 ‘16평 규모의 다락방’을 더 설치해 주는 조건으로 분양가를 평당 600만 원씩 증액하여 평당 2,500만 원 정도로 산정하여 이를 분양한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2 의 일부 증언 및 을가 제3호증의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.   따라서 피고 1 주식회사 는 원고에게 위 2002호에 대하여 다락방을 별도로 시공해 주기로 약정하였다 할 것이다.   다. 1억 65,502,600원의 반환경위  갑 제5호증의 5, 갑 제6, 8호증, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 을가 제3호증의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 1. 8. 피고 1 주식회사 명의의 계좌로 분양대금 중 1억 65,502,600원을 송금한 사실, 그런데 피고 1 주식회사 는 피고 2 주식회사 와 사이에 합의가 이루어지지 아니하여 2002호에 다락방을 설치하지 못하게 되자, 원고의 아버지 소외 1 의 요구로 2008. 3. 21. 원고 명의의 계좌로 3회에 걸쳐 합계 1억 65,502,600원을 송금하여 반환한 사실, 한편 소외 1 은 피고 1 주식회사 에게 140억 원 정도를 대여해 준 후 2003. 3. 12. 이 사건 아파트의 부지에 관하여 각 근저당권설정등기를 경료받았는데, 피고 1 주식회사 가 위 대여금을 변제하지 못하자 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하고 그 경매절차에서 2004. 10. 22. 위 각 토지를 낙찰받은 사실, 이후 소외 1 은 2005. 2. 23. 피고 1 주식회사 에게 위 각 토지를 230억 원에 다시 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었으나 위 매매대금 중 10억 원을 지급받지 못하였고, 이에 피고 1 주식회사 의 대표이사 소외 3 과 위 소외 2 는 2005. 2. 23. 소외 1 에게 위 10억 원을 연대 지급하기로 하는 각서를 작성하면서 위 각 토지 지상에 피고 2 주식회사 를 시공사로 하여 피고 1 주식회사 가 시행사로서 주상복합아파트를 신축할 때 맨 위층의 아파트를 분양해 주고 그 분양대금과 위 미지급된 토지대금 10억 원을 상계하여 대체할 수 있기로 약정하였고, 위 같은 날 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 소외 1 에게 액면 10억 원의 약속어음을 발행하여 교부한 사실, 그 후 원고가 2005. 6. 28. 피고 1 주식회사 와 사이에 이 사건 계약을 체결하게 되자, 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 원고에게 피고 2 주식회사 의 동의가 없더라도 위 2002호의 분양대금에서 10억 원을 상계처리하기로 하는 별도의 약정서를 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 소외 2 의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.   살피건대, 위 인정 사실과 시행사인 피고 1 주식회사 가 일단 지급받은 아파트 분양대금을 수분양자인 원고에게 다시 반환한다는 것이 매우 이례적으로 보이는 것인 점, 소외 1 과 소외 2 는 2003.경부터 이 사건 아파트 부지와 관련하여 금전거래가 있었고 피고 1 주식회사 가 소외 1 에 대하여 10억 원의 매매대금채무를 부담하고 있었으므로 소외 1 및 원고가 피고 1 주식회사 및 소외 2 에 대하여 우월적인 지위를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 계약상 피고 1 주식회사 는 아파트 분양대금에 대한 관리권이 전혀 없었고 피고 2 주식회사 만이 정당한 수납처로 정해져 있었으므로, 수분양자가 피고 1 주식회사 에게 직접 분양대금을 지급하는 것으로 피고 2 주식회사 에게 법률상 대항할 수 없었음에도, 피고 1 주식회사 가 피고 2 주식회사 의 의사와 무관하게 원고에 대한 분양대금 10억 원을 자동채권으로 피고 1 주식회사 의 소외 1 에 대한 10억 원의 토지대금채권과 상계처리하기로 하는 등으로 수분양자인 원고에 대한 관계에서는 분양대금의 책정에 관하여 폭넓은 권한을 행사해 온 것으로 보이는 점, 피고 1 주식회사 가 원고가 분양받은 2002호에 다락방을 설치하여 주기로 약정하였다가 이를 이행하지 아니하였고, 그 무렵  위 1억 65,502,600원이 반환된 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 피고 1 주식회사 는 원고와의 사이에서 위 2002호에 다락방 설치공사를 해 주기로 하였다가, 위 설치공사가 못하게 되자, 원고의 분양대금을 위 1억 65,502,600원 만큼 감액하기로 합의하여 이를 원고에게 반환하였다고 판단된다.   라. 미시공 부분 및 하자 여부  감정인 소외 4 의 감정 결과 및 이 법원의 위 감정인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 분양받은 2002호에 현재 별지 미시공 및 하자 내역서 기재와 같은 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분의 시공 및 하자의 보수를 위하여 합계 31,851,600원 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 금액 상당은 원고의 분양대금에서 공제되어야 한다.   나아가 2002호 거실 바닥의 미시공 부분 상당 공사대금이 원고의 분양대금에서 공제되어야 하는지 여부에 관하여 본다.  을가 제2호증의 1, 2, 을가 제3호증, 을나 제7호증(입주자 사전점검표, 원고는 위 입주자 사전점검표 말미에 기재된 소외 1 이 원고를 대리하여 서명한 사실은 인정하나, 2007. 11. 10. 사전점검을 위해 2002호를 방문하였다가 소외 5 현장소장이 위 입주자 사전점검표에 서명한 후에만 출입이 허용된다고 하여 내용의 기재가 없는 백지 상태의 입주자 사전점검표에 서명을 하였는데, 추후 피고들 측 직원이 임의로 위 백지 부분을 보충하였으므로, 위 서류는 증거능력이 없다고 주장한다. 살피건대, 소외 1 이 2002호에 출입하기 위한 목적으로 내용이 백지 상태인 위 입주자 사전점검표에 서명하였다는 것은 위 입주자 사전점검표의 작성 취지에 비추어 매우 이례적인 것에 속하므로, 백지 상태에서 서명했다는 점에 대하여 합리적인 이유와 증거가 뒷받침되어야 할 것인데, 증인 소외 1 의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 정황을 인정할 증거가 없으므로, 위 입주자 사전점검표는 그 문서 전체의 진정성립이 추정된다)의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호를 포함한 이 사건 아파트의 거실 바닥은 원래 크리마마필 대리석으로 시공하도록 설계되었는데, 소외 1 이 위 2002호 공사현장에 자주 방문하여 피고들에게 ‘대리석은 물기가 있으면 미끄러지고 그릇이 떨어지면 깨져 못쓰게 되므로 직접 원목마루를 깔겠으니 시공하지 말라’고 하여 피고들 직원들이 위 입주자 사전점검표에 ‘마루깔기는 입주자 조회장님( 소외 1 )이 방, 거실 전체 입주자 시공예정 2007. 11. 14.’이라고 기재하고 실제로 방, 거실 부분의 마감 공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같이 원고 측이 방, 거실 바닥에 관하여 직접 시공하기로 하였다 하더라도, 원고 측의 직접 시공으로 인한 공사비의 감소 부분은 특별한 사정이 없는 한 분양대금에서 정산되어야 할 것으로 보이므로, 위 인정 사실만으로는 원고 측이 위 거실 및 방 바닥을 대리석으로 시공하지 않고 마루로 시공함으로 인하여 발생한 공사비의 차액까지 부담하기로 약정했다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1 주식회사 의 위 부분 주장은 결국 이유 없다.   원고는, 2002호의 거실을 ‘이중창’으로 시공하기로 하였으나 실제로는 ‘홑창’으로 시공되었으므로, 그 부분에 대한 공사비 차액도 분양대금에서 공제되어야 한다고 주장하나, 위 거실창을 ‘이중창’으로 시공하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 을가 제2호증의 3, 을가 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 2002호 거실창은 당초부터 ‘홑창’으로 설계된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   마. 소결  따라서 원고는 피고 1 주식회사 에게 위 2002호 분양대금에서 위 지급된 분양대금 등을 공제한 21,148,400원(17억 40,718,000원 － 5억 22,215,400원 － 10억 원 － 1억 65,502,600원 － 31,851,600원)을 지급하지 아니하고 있다고 할 것이므로, 피고 1 주식회사 는 위 분양잔금을 지급받을 때까지 위 2002호의 인도를 거절할 수 있으므로 원고로부터 이를 지급받음과 동시에 원고에게 이를 인도할 의무가 있고, 이에 위 분양대금을 전액 지급하였음을 전제로 한 원고의 지체보상금 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   3. 피고 2 주식회사 에 대한 청구에 관한 판단  가. 분양계약의 당사자로서의 청구  (1) 당사자의 주장  (가) 원고  피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사로서 피고 1 주식회사 와 함께 원고에게 2002호를 공급하기로 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였는바, 그 이후 원고가 앞서 주장한 바와 같이 그 분양대금을 전액 납부하였으므로, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 와 연대하여 원고에게 위 2002호를 인도하고, 위 인도 지연에 따른 2009. 3. 24.까지의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 인도 완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다.   (나) 피고 2 주식회사  피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트 분양사업의 공동시행사가 아니라 시공사에 불과하였는바, 이에 이 사건 계약에 기하여 원고에 대하여 직접 분양계약상의 의무를 부담하지 아니하므로, 설령 원고가 분양대금을 전액 지급하였다 하더라도 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 없고, 따라서 이를 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.   (2) 판단  피고 2 주식회사 가 원고와 피고 1 주식회사 사이의 이 사건 계약서에 이 사건 아파트의 시공사로서 기명, 날인한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면 위 인정 사실만으로는 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 와 이 사건 아파트 공사에 대한 공동시행사 지위에서 2002호에 관하여 원고와 사이에 직접 분양계약을 체결하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   나. 건물 소유자로서의 청구  (1) 건물인도청구에 대한 판단  (가) 원고가 2002호의 소유자로서 그 점유자인 피고 2 주식회사 에게 위 2002호의 인도를 구함에 대하여, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 이 사건 아파트 공사대금 잔액을 지급받지 못하고 있으므로 위 잔액을 지급받을 때까지 위 2002호에 대한 유치권을 행사하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 항변한다.   갑 제5호증의 1 내지 4, 을나 제3, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사 는 이 사건 아파트의 공사대금 중 원고가 분양받은 2002호와 관련하여서는 그 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원만을 원고로부터 직접 입금받았을 뿐 나머지 12억 18,502,600원은 이를 지급받지 못한 사실, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 아파트 공사를 최종 공사금액 217억 17,413,546원에 도급받았는바, 이 사건 소송과정에서는 2008. 10. 31.경 현재 피고 1 주식회사 로부터 지급받지 못한 위 공사대금이 55억 21,222,443원 상당에 이른다고 주장하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고 2 주식회사 가 현재 위 2002호를 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같다.   살피건대, 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 봄이 원칙이다.   그러나 한편, 유치권은 당사자 사이의 합의에 의하여 얼마든지 포기할 수 있는 것이므로, 채권 발생이 여러 개의 물건과 사이에 견련관계가 인정된다 하더라도 당사자 사이에 그 물건의 하나에 관하여 직접 관련되어 발생한 채권에 한하여 유치권을 인정하기로 하는 특별한 합의가 있는 경우에는 유치권의 행사는 그 범위로 제한된다고 할 것이고, 위와 같은 합의는 명시적인 것은 물론 묵시적인 것으로도 가능하다.   이 사건에 관하여 보건대, 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 및 원고 사이에 작성된 이 사건 계약서에 이 사건 아파트 공사의 시공사로서 기명, 날인하였는데, 위 계약서에 의하면, 수분양자인 원고는 2002호의 분양대금을 시공사인 피고 2 주식회사 의 계좌에 전액 입금하여야 하고, 그 계좌에 입금되지 아니한 분양대금은 피고들, 특히 피고 2 주식회사 에 대하여 유효한 분양대금의 지급으로 인정되지 않는다는 취지가 규정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 23호증, 을나 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 1 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 주식회사 는 2005. 2. 23.경 소외 6 주식회사 및 소외 7 주식회사 와 사이에, 피고 1 주식회사 가 위 회사들로부터 합계 260억 원을 대출받아 이 사건 아파트 부지 등을 확보하여 이 사건 아파트를 신축하기로 하는 대출계약을 체결한 후, 위 대출금을 이 사건 아파트 부지 구입대금 및 사업비 등으로 지출한 사실, 피고 1 주식회사 는 위 대출금과 이 사건 아파트 분양대금 외에는 별다른 자력이 없어 위 각 분양대금으로 이 사건 아파트 공사대금을 지급해 온 사실, 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 이 사건 아파트 공사대금의 일부를 지급받지 못한 상태에 있었음에도 위 2002호를 제외한 나머지 세대에 대하여는 그 수분양자들이 해당 분양대금을 전부 납입하자 위에서 주장하는 공사대금 채권에 기한 유치권을 행사하지 아니하고 위 수분양자들에게 해당 세대를 각 인도하여 왔고, 이에 현재 이 사건 아파트 중 유치권을 주장하고 있는 세대는 원고가 분양받은 2002호뿐인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 앞서 본 사실관계를 종합하여 보면, 피고 2 주식회사 는 이 사건 계약 당시 이 사건 아파트의 수분양자들과 사이에, 각 수분양자로부터 해당 세대의 분양대금을 피고 2 주식회사 명의의 입금계좌로 전액 지급받으면 그 세대를 인도하여 주기로 함으로써 원고를 포함하는 수분양자들과 사이에서 다른 세대에 관하여 발생한 공사대금 채권의 확보한다는 명목으로 분양대금이 완납된 세대에 대하여 유치권을 행사하지 않기로 하는 묵시적인 특별 합의를 하였다고 봄이 상당하다.   나아가 피고 2 주식회사 가 2002호에 주장할 수 있는 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 보건대, 원고가 피고 2 주식회사 의 계좌에 위 2002호의 분양대금 17억 40,718,000원 중 5억 22,215,600원을 직접 입금한 사실 및 위 2002호에 미시공 부분 및 하자가 있고, 위 미시공 부분 등을 위하여 31,851,600원 상당의 공사비가 소요되는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 2002호의 분양대금 중 5억 54,067,200원(5억 22,215,600원 ＋ 31,851,600원)에 해당하는 금액은 변제되었거나 위 공사비 상당의 손해배상채권에 기한 원고의 상계의 의사표시에 따라 소멸하였다 할 것이다.   이에 대하여 원고는, 피고 2 주식회사 가 앞서 본 소외 1 의 피고 1 주식회사 에 대한 매매대금 채권 10억 원과 피고 1 주식회사 의 원고에 대한 분양대금 채권을 대등액에서 상계처리하는 것에 동의한 바 있으므로, 위 10억 원의 상계로써 피고 2 주식회사 에 대항할 수 있다고 주장하나, 갑 제2호증의 1 내지 18, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제14, 23호증의 각 기재만으로는 피고 2 주식회사 가 위 10억 원의 상계처리에 동의함으로써 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 단정할 수 없고(위 상계처리는 원고 및 소외 1 과 피고 1 주식회사 사이에서만 이루어진 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2 주식회사 에 대하여 이를 주장할 수 없다), 달리 피고 2 주식회사 가 10억 원 상당을 지급받았거나, 2002호에 관하여 위 금액 상당의 유치권을 포기하기로 하였다고 인정할 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   따라서 피고 2 주식회사 가 원고에게 위 2002호에 관하여 행사할 수 있는 유치권의 피담보채권 범위는 그 분양대금 중 원고로부터 직접 변제받거나 상계주장에 의해 소멸한 액수를 공제한 11억 86,650,800원(17억 40,718,000원 － 5억 54,067,200원)에 한정된다 할 것이므로, 설령 피고 2 주식회사 가 피고 1 주식회사 에 대하여 이 사건 아파트 공사대금으로서 위 금액을 초과하는 채권을 가지고 있다 하더라도 위 피고의 유치권 항변은 위 인정 범위 내에서만 이유가 있고, 결국 피고 2 주식회사 는 피고 1 주식회사 로부터 위 11억 86,650,800원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 2002호를 인도할 의무가 있다.   (나) 원고는, 피고 1 주식회사 가 2008. 3. 31. 피고 2 주식회사 와 사이에, 이 사건 아파트 공사대금에 관하여 정산 합의하고 그 합의사항을 모두 이행하였으므로, 피고 2 주식회사 의 2002호에 대한 유치권이 소멸하였다고 주장한다.   살피건대, 갑 제12, 19호증의 각 1, 2, 을나 제3, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 2 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2 주식회사 와 피고 1 주식회사 및 소외 2 는 2008. 3. 31. 이 사건 아파트 공사대금의 정산에 관한 협의를 하면서 ‘ 피고 1 주식회사 와 연대보증인 소외 2 가 피고 2 주식회사 에게 위 공사대금으로 32억 5,000만 원을 지급하되, ① 18억 원의 지급에 갈음하여 이 사건 아파트 상가 201호, 202호를 대물로 피고 2 주식회사 에게 이전하고(위 상가를 28억 원으로 평가하되, 대출금 10억 원은 피고 2 주식회사 가 인수한다), ② 5억 원의 지급에 갈음하여 피고 1 주식회사 는 서울동부지방법원 (공탁번호 생략) 으로 공탁된 5억 원을 회수하여 이를 피고 2 주식회사 에게 지급하며, ③ 4억 5,000만 원의 지급에 갈음하여 피고 2 주식회사 가 유치권을 행사하고 있던 10세대(201호, 202호, 401호, 501호, 702호, 901호, 1102호, 1803호, 2001호 및 2002호)의 분양대금 일부인 4억 5,000만 원(그 중 2002호의 금액은 5,000만 원이다)을 피고 2 주식회사 에게 지급하고, ④ 나머지 5억 원의 지급을 담보하기 위하여 연대보증인 소외 2 가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행하되 1년 내에 위 5억 원을 지급하면 위 약속어음 공정증서에 기하여 강제집행하지 않기로 하고, 위 합의에 따른 이행이 완료된 이후에는 이 사건 아파트의 사업비 정산과 관련된 금전관계에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제12호증의 1, 이하 위 합의서에 기한 합의를 ‘이 사건 정산합의’라 한다)를 작성한 사실, 그 이후 피고 1 주식회사 와 소외 2 는 위 정산합의에서 정한 바대로 피고 2 주식회사 의 요구에 따라 ① 이 사건 아파트 상가 201호, 202호에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳐주었고, ② 서울동부지방법원 (공탁번호 생략) 으로 마친 공탁금 5억 원을 회수하여 이를 지급하였으며, ③ 원고 소유의 2002호를 제외한 나머지 세대의 수분양자들로부터 그 분양대금 합계 4억 원을 지급받아 지급하였고, ④ 소외 2 가 액면 5억 원의 약속어음 공정증서를 발행함으로써 위 합의사항을 대부분 이행한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들 및 소외 2 는 이 사건 정산합의 당시 ‘본 합의서 내용 중 피고 1 주식회사 와 소외 2 의 이행사항이 1주일 내로 이행되지 않을 경우 본 합의서는 무효로 한다’고 하였는데(제3조 제5항), 피고 1 주식회사 는 현재까지 피고 2 주식회사 에게 2002호의 분양대금 중 5,000만 원을 지급하지 않고 있고, 소외 2 역시 약속어음 공정증서를 작성한 위 5억 원을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 정산합의는 그 효력이 없게 되었다 할 것이다.   다만, 갑 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2008. 8. 29. 피고 2 주식회사 를 상대로 서울동부지방법원 2008가소213916 손해배상청구의 소를 제기한 다음, 피고 2 주식회사 가 원고 소유의 2002호에 관하여 받은 부동산가압류신청이 위법하다고 주장하자, 피고 2 주식회사 가 2008. 9. 9. 원고에게 ‘위 손해배상청구의 소를 취하할 경우 위 2002호에 관한 부동산가압류의 집행해제신청에 동의하겠다’는 취지의 내용증명 우편을 보내면서, ‘귀하의 미납 잔금 5,000만 원으로 인하여 소유권이전절차가 지연되고 있으며, 이로 인한 연체료가 부과된다’는 취지로 통보한 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 정산합의는 피고들 사이에 이루어진 것이므로 그들 사이의 법률관계를 규율하는 것이어서 그 효력 유무와 원고 및 피고 1 주식회사 내지 피고 2 주식회사 사이에 발생한 위 2002호의 분양대금 납부의무와는 직접적인 관련이 없을 뿐만 아니라, 위 내용증명 우편은 피고 2 주식회사 가 위 통고 당시 피고 1 주식회사 와의 위 정산합의를 존중하여 원고가 5,000만 원을 지급하면 위 2002호에 관한 부동산가압류 집행을 해제하여 위 2002호에 대한 유치권을 포기할 의사가 있음을 원고에게 표명한 것에 불과하다고 할 것인데, 이후 원고가 이에 따른 피고 2 주식회사 의 제의를 거절하여 위 손해배상소송을 계속 진행하고, 나아가 이 사건 소송에 이르렀으므로, 원고로서는 피고들 사이의 이 사건 정산합의나 피고 2 주식회사 의 위 내용증명 우편에 의하여 위 2002호에 대한 유치권의 피담보채무가 5,000만 원으로 제한되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 없다.   (2) 지체보상금청구에 대한 판단  원고는, 피고 2 주식회사 가 정당한 사유 없이 2002호를 무단 점유함으로써 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 그 불법행위에 기한 손해배상으로 피고 1 주식회사 와 연대하여 위 2002호에 관하여 발생한 기왕의 지체보상금 2억 46,621,800원 및 2009. 3. 25.부터 위 2002호의 인도완료일까지 연 2억 37,313,380원의 비율로 계산한 지체보상금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2 주식회사 가 위 2002호를 무단점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 피고 2 주식회사 는 위 2002호에 관한 적법한 유치권에 의하여 이를 점유하고 있음은 앞서 본 바이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   4. 결론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그  나머지 청구는 모두 이유 없어 모두 기각한다.  [[별 지 1]  부동산 목록 : 생략]  [[별 지 2]  미시공 및 하자 내역서 : 생략]  판사 노만경(재판장) 정찬우 김정환

대법원 2022. 6. 16.선고 2018다301350 판결 【토지인도】, [공2022하,1356] 【판시사항】 [1] 민법 제321조 에서 정한 유치권의 불가분성은 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극) 및 이는 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 경우, 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능한지 여부(원칙적 적극)   [3] 소송계속 중 제3자가 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 후 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있는 경우, 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며, 상법 제58조 의 상사유치권에도 적용된다.   [2] 민법 제324조 는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.   ① 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다.   ② 민법 제321조 에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다.   ③ 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권 이다( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 ). 한편 민법 제324조 에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다.   [3] 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조 에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제321조 , 상법 제1조 , 제58조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조 , 제324조 , 상법 제58조 / [3] 민사소송법 제67조 , 제70조 , 제79조 , 제81조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 (공2007하, 1553), 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 / [3] 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 (공2019하, 2175)  【전문】 【원고(탈퇴)】 유안타증권 주식회사  【원고 승계참가인】 주식회사 금룡조경  【원고 승계참가인의 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 우리자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 국제자산신탁 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 4인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 창조토건 주식회사 (소송대리인 법무법인 국제 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 29. 선고 2017나55650 판결  【주문】 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.  가. 피고는 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사에, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 주식회사 무송종합엔지니어링으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도하라.  나. 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경의 청구 및 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 나머지 청구를 모두 기각한다.  2. 소송총비용 중 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 승계참가인 주식회사 금룡조경이 부담하고, 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분 중 6/10은 원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사가, 나머지는 피고가 각 부담한다.   【이유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다.  1. 유치권 소멸청구와 그 범위(원고 승계참가인의 승계참가인 우리자산신탁 주식회사의 상고이유 제1점, 제2점 및 피고의 상고이유)   가. 관련 법리  1) 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하고, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용되며 ( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조), 상법 제58조의 상사유치권에도 적용된다 ( 대법원 2016. 12. 27. 선고 2016다244835 판결 참조).   2) 민법 제324조는 ‘유치권자에게 유치물에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 부여하고, 유치권자가 이를 위반하여 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여, 담보 제공한 경우에 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.’고 정한다. 하나의 채권을 피담보채권으로 하여 여러 필지의 토지에 대하여 유치권을 취득한 유치권자가 그중 일부 필지의 토지에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다면 특별한 사정이 없는 한 위반행위가 있었던 필지의 토지에 대하여만 유치권 소멸청구가 가능하다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다 .   가) 여러 필지의 토지에 대하여 유치권이 성립한 경우 유치권의 불가분성으로 인하여 각 필지의 토지는 다른 필지의 토지와 관계없이 피담보채권의 전부를 담보한다. 이때 일부 필지 토지에 대한 점유를 상실하여도 나머지 필지 토지에 대하여 피담보채권의 담보를 위한 유치권이 존속한다. 같은 취지에서 일부 필지 토지에 대한 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 이유로 유치권 소멸청구가 있는 경우에도 그 위반 필지 토지에 대하여만 소멸청구가 허용된다고 해석함이 타당하다 .   나) 민법 제321조에서 ‘유치권의 불가분성’을 정한 취지는 담보물권인 유치권의 효력을 강화하여 유치권자의 이익을 위한 것으로서 이를 근거로 오히려 유치권자에게 불이익하게 선량한 관리자의 주의의무 위반이 문제 되지 않는 유치물에 대한 유치권까지 소멸한다고 해석하는 것은 상당하지 않다 .   다) 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 민법 제324조에서 정한 유치권 소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이다. 유치권자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 정도에 비례하여 유치권소멸의 효과를 인정하는 것이 유치권자와 채무자 또는 소유자 사이의 이익균형을 고려한 합리적인 해석이다 .   나. 이 사건의 판단  1) 원심은 피고가 이 사건 토지에 관하여 유치권을 취득한 이후 그중 일부 필지에 대하여 ○○○○ 및 △△△△ 로 하여금 각각 주차장 및 차고지로 사용하게 하고 ○○○○ 과 일부 토지 지상의 현장사무실 및 화장실을 함께 사용하며 창고를 설치, 사용할 수 있도록 허락 또는 묵인해 준 사실을 인정한 다음, 피고가 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였으므로, 원고 측의 유치권 소멸청구로 인하여 유치권이 소멸하였다고 판단하였다. 다만 유치권이 소멸하는 부분은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것으로 인정되는 각 필지의 토지에 한정되고, 나머지 필지의 토지에 관하여는 유치권이 소멸하지 않는다고 판단하였다.   원심판결 이유를 앞서 본 법리나 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 각 상고이유 주장과 같이 유치권 소멸청구 및 그로 인한 유치권 소멸의 범위, 유치권 소멸청구에서의 권리남용에 관한 법리오해, 사실오인 등의 잘못이 없다.   2) 그러나 원심판결의 별지 제2목록 순번 4 토지를 유치권이 소멸되는 토지에서 제외한 원심의 판단 부분은 수긍하기 어렵다.  원심판결 이유에 의하더라도, ○○○○ 은 이 사건 토지 중 원심판결의 별지 감정도(1) 표시 31, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 98, 99, 100, 83, 82, 70, 71, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 94, 95, 111, 112, 113, 114, 59, 58, 61, 27, 26, 31의 각 점을 차례로 연결한 선내 6,117㎡ 중 △△△△ 가 점유하고 있는 (지번 생략) 일부 토지를 제외한 나머지 토지를 점유하면서 주차장 영업을 하고 있었던 사실, 위 6,117㎡는 원심판결의 별지 제1목록 순번 1 내지 7 토지와 별지 제2목록 순번 4 토지 중 일부인 사실이 인정된다.   그런데 원심은 위 별지 제2목록 순번 4 토지를 제외한 나머지 위 7필지 토지만이 위 선내 6,117㎡에 포함된다고 보고, 그에 대한 유치권이 소멸되었다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 판결에 영향을 미친 이유모순의 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고 승계참가인의 승계참가인(이하 ‘원고 재승계참가인’이라 한다)의 상고이유 주장은 이유 있다.   2. 유치권의 피담보채권(원고 재승계참가인의 상고이유 제3점, 제4점)  원심은 피고가 주식회사 무송종합엔지니어링(이하 ‘무송’이라 한다)을 상대로 제기한 이 사건 토목공사대금 청구소송에서 ‘무송은 피고에게 공사대금 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 유치권의 피담보채권으로서 피고의 기성공사 대금은 위 판결 금액인 14,432,000,000원이라고 보아 14,432,000,000원 및 그 지연손해금과 유치권이 인정되는 토지인도의 상환이행을 명하였다.   원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 동시이행관계에서의 지체책임, 처분문서의 해석 등에 관한 법리를 오해하거나 변론주의 위반, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 직권판단  가. 관련 법리  승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 승계참가인과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다 ( 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결 참조).   나. 원심의 판단  원심은 원고 승계참가인의 항소는 항소장에 항소취지를 밝히지 아니하면서 원심 변론종결에 이르기까지도 이를 보정하지 않아 부적법한 방식으로 제기된 것이고, 제1심판결이 원고 승계참가인의 청구에 대하여 판단하지 않아 불복의 대상이 되는 재판이 없이 항소가 제기된 것이므로 부적법하다고 판단하여 원고 승계참가인의 항소를 각하하였다.   다. 대법원의 판단  1) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  가) 원고가 이 사건 소를 제기한 후 제1심 소송계속 중 원고 승계참가인은 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고는 소송탈퇴하였다.   나) 제1심 소송계속 중 원고 재승계참가인은 원고 승계참가인으로부터 이 사건 토지를 신탁받아 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 권리승계를 주장하면서 승계참가를 신청하였고, 원고 승계참가인은 원고 재승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않았다.   다) 제1심법원은 원고 재승계참가인이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 원고 재승계참가인의 청구에 대하여 판단하였고, 원고 승계참가인의 청구에 대하여는 판단하지 아니하였다.   2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소송에 남아 있는 원고 승계참가인과 원고 재승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 가 적용되므로, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권을 상실한 원고 승계참가인의 청구를 기각하였어야 한다. 그럼에도 이와 달리 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 항소를 각하한 원심의 판단에는 승계참가에 따른 소송관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론  그러므로 원고 재승계참가인의 일부 상고이유를 받아들이는 한편 직권판단에 따라 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판한다.   피고는 원고 재승계참가인에게, (1) 원심판결의 별지 제1목록 순번 8 기재 토지상 원심판결의 별지 감정도(2) 표시 중 14, 19, 20, 17, 14의 각 점을 차례로 연결한 선내 174㎡ (가), (나) 부분 사무실(판넬) 건물 및 21, 22, 23, 24, 21의 각 점을 차례로 연결한 선내 22㎡ (다) 부분 화장실(판넬) 건물을 각 철거하고, 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 및 별지 제2목록 순번 4 기재 토지를 인도하며, (2) 무송으로부터 14,432,000,000원 및 이에 대하여 2012. 9. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급받음과 동시에 원심판결의 별지 제2목록 순번 1 내지 3 및 5 내지 47 기재 각 토지를 인도할 의무가 있어 원고 재승계참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고 승계참가인의 청구 및 원고 재승계참가인의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하고, 소송총비용의 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2023. 4. 27.선고 2022다273018 판결 【유치권존재확인의소】, [공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부(소극)   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효)   [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항 은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조 는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다.   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.   [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제185조 , 제320조 제1항 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제1조의2 , 민법 제186조 , 제215조 / [3] 민법 제185조 , 제186조 , 제215조 , 제320조 제1항 , 제626조 제2항 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312), 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 (공2022상, 230), 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (공2022하, 1356) / [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 (공1999하, 1851), 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 (공2023상, 355)  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철)  【대상판결】 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다.  원고의 상고를 기각한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점)  가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.   나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.   2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점)  가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여  1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1 에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다.   2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다.   나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여  1) 관련 법리  유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다 ( 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조).   2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1 로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조 는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다.   3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다.  가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다.  (1) 민법 제626조 는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다.   (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다.   (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3 이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다.   (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3 의 관계 등에 비추어, 소외 3 이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다.   나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1 과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다.  (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다.   (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다.   4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점)  가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다.   나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.   4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점)  가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다.   나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점)  가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다 ( 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 , 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조).   나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.   다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다.   1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다.   2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다.   3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다.   4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다.   5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다.   라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.   6. 결론  그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2023. 8. 31.선고 2019다295278 판결 【건물인도등】, [공2023하,1718] 【판시사항】 유치권자가 민법 제324조 제2항 을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우, 유치물의 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있는지 여부(적극) / 유치권자의 민법 제324조 제2항 을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자가 유치권소멸청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   【판결요지】 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 , 상법 제58조 ). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항 을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항 에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조 에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로, 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항 을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다.   【참조조문】 민법 제320조 제1항 , 제324조 , 상법 제58조  【참조판례】 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 (공2022하, 1356)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 제이케이건설  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박영주 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 부산지법 2019. 11. 14. 선고 2019나46459 판결  【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 사안의 개요  원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 이 사건 부동산에 관하여 2006. 2.경 주식회사 엔학개발(이하 ‘엔학개발’이라 한다) 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이후 소외 1 , 소외 2 , 소외 3 앞으로 차례로 소유권이전등기가 마쳐졌다.   나. 2013. 6. 28. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 소외 3 은 2018. 5. 21. 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 매매 당시 소외 3 의 이 사건 부동산 소유기간에 발생한 부당이득반환채권도 원고에게 양도하였다.   다. 피고 1 은 2006. 12.경부터 엔학개발에 대한 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하다가 2007. 10. 4. 엔학개발의 승낙 없이 소외 4 에게 이를 임대하였다.   라. 소외 4 는 그 무렵부터 이 사건 부동산에 거주하다가 2012. 2. 3. 피고 1 에게 이를 반환하였고, 피고 1 은 그때부터 현재까지 이 사건 부동산에 거주하면서 이를 점유·사용하고 있으며, 피고 1 의 아들과 며느리인 피고 2 , 피고 3 도 피고 1 과 함께 이 사건 부동산에 거주하고 있다.   마. 원고는 피고들을 상대로, 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 그 소유자인 원고에게 이를 인도하고, 2013. 6. 28.부터 이 사건 부동산의 인도완료일까지의 차임 상당액을 부당이득으로 반환하라는 내용의 이 사건 청구를 하였다. 한편 원고는 이 사건 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 피고 1 의 무단 임대를 이유로 민법 제324조 제3항 에 기한 유치권소멸청구권을 행사한다는 의사를 표시하였다.   2. 원심의 판단  원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 부동산 인도청구를 일부 인용하고 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.  가. 피고 1 의 무단 임대는 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하기 전에 있었으므로 원고가 이를 이유로 유치권소멸청구권을 행사할 수는 없다.   나. 피고의 유치권 항변이 인용되므로 인도청구에 대하여 상환이행판결을 하되, 이 사건 유치권의 피담보채권액 439,597,390원에서 기변제액 187,257,440원, 2007. 1. 1.부터 원심 변론종결일인 2019. 9. 5.까지의 기간 중 위 임대기간을 제외한 나머지 기간의 차임 상당액 47,172,700원은 피고의 과실수취권에 기하여 피담보채권에 우선변제충당 되었으므로 이를 공제하여야 한다.  다. 피고들이 이 사건 부동산에 거주하며 이를 사용하는 것은 유치권의 보존에 필요한 사용이므로 피고들에게 과실수취권이 인정되고, 그 사용이익을 피담보채권에 충당하여도 피담보채권이 잔존하므로 원고에게 반환할 부당이득이 없다.   3. 대법원의 판단  가. 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항, 상법 제58조). 한편 유치권자가 민법 제324조 제2항을 위반하여 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 임대한 경우 유치물의 소유자는 이를 이유로 민법 제324조 제3항에 의하여 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 민법 제324조에서 정한 유치권소멸청구는 유치권자의 선량한 관리자의 주의의무 위반에 대한 제재로서 채무자 또는 유치물의 소유자를 보호하기 위한 규정이므로 ( 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 민법 제324조 제2항을 위반한 임대행위가 있은 뒤에 유치물의 소유권을 취득한 제3자도 유치권소멸청구를 할 수 있다 .   나. 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.  1) 피고 1 은 소유자의 승낙 없이 이 사건 부동산을 소외 4 에게 4년 4개월간 임대함으로써 민법 제324조 제2항 위반행위를 하였다. 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 2018. 11. 27. 자 준비서면의 송달로써 유치권소멸청구의 의사표시를 하였으므로 특별한 사정이 없는 한 피고 1 의 유치권은 그때부터 소멸하였다. 따라서 위 준비서면이 피고들에게 송달되었음이 기록상 명백한 2018. 11. 28.부터는 피고들은 이 사건 부동산을 점유할 권원이 없으므로 원고에게 이 사건 부동산을 인도하여야 하고 피고들은 그 인도 완료일까지 이 사건 부동산을 점유·사용하여 얻은 차임 상당 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 원고는 2013. 6. 28.부터 유치권이 소멸할 때까지 피고들의 이 사건 부동산 점유·사용으로 인한 이익도 부당이득으로 반환을 구하나, 이 기간 동안의 사용은 유치물의 보존에 필요한 사용으로 피고 1 에게 민법 제323조 의 과실수취권이 인정되고 이에 따라 피고 1 이 그 사용이익 상당을 피담보채권 변제에 충당한 이상 원고는 부당이득 반환을 구할 수 없다.   2) 그럼에도 원심은 원고가 유치권소멸청구를 할 수 없고 피고 1 이 여전히 이 사건 부동산의 유치권자라고 보아, 원고의 이 사건 부동산 인도청구에 대해서는 피고들이 원고로부터 원심이 인정한 피담보채권액을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산을 인도하라는 상환이행을 명하였고, 원고의 부당이득반환청구는 모두 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제324조 제3항 에서 정한 유치권소멸청구권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 결론  그러므로 인도청구 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 부동산 인도청구 및 2018. 11. 28. 이후의 부당이득반환청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 오석준(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

   유치권 성립에서의 견련성 이론에 비추어 건물공사의 하수급인이 갖는 채권은 목적건물과의 관계에서 견련성을 갖는가? 이원설이나 일원설에서 공통적으로 목적물 자체에서 발생한 채권에 대하여는 견련성을 인정한다. 일반적으로 학설은 비용상환청구권에 대해서는 목적물과의 견련성을 전제하고 유치권의 성립을 긍정하기 때문에, 수급인의 경우 목적물에 비용을 지출하였다고 하여 유치권의 성립을 긍정한다. 견련성에 관한 이러한 해석론은 부분공사의 하수급인이 가지는 공사대금채권의 경우에도 적용될 수 있는가를 검토해 본다. 부분공사의 하수급인이 가지는 공사대금채권은 수급인이 가지는 공사대금채권에 비하여 동일한 법률관계에서 멀어지게 된다. 즉 도급인과 수급인의 관계에서는 목적물인도채권과 공사대금채권은 도급계약이라는 동일한 법률관계에서 나왔다고 볼 수도 있지만, 하수급인은 수급인과의 하도급계약에 의하여 가지는 공사대금채권이므로 수급인에 대한 채권관계일 뿐이고, 도급인과의 관계에서는 동일한 법률관계가 존재하지 않기 때문이다. 이렇게 보면 부분공사의 하수급인이 가지는 공사대금채권에 대해서는 유치권의 성립을 위한 견련성이 인정될 수 없게 된다. 그러나 하수급인도 목적물에 비용을 지출하였기 때문에 유치권의 성립이 인정될 수 있다는 해석이 나올 수 있고, 일응 타당성이 인정될 수 있다. 하지만 하수급인이 가지는 채권은 하도급계약에 의하여 발생하는 채권이기 때문에, 점유하는 물건에 지출한 비용상환채권으로 처리할 수 있는가는 의문이다. 이에 관하여 “하수급인은 소유자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 없는데, 하수급인은 자신의 물건사용목적을 위하여 공사한 것이 아니라 수급인과 체결한 하도급계약에 기하여 수급인의 지불능력과 의사를 믿고 공사를 한 것이므로 수급인에 대하여만 공사대금을 청구할 수 있고 도급인이나 소유자에 대하여는 어떠한 청구도 할 수 없는 것이다”30)라고 하는 해석론이 있다. 이 해석론은 타당하다고 생각된다. 채권의 상대성에 의하여 하수급인은 도급인에 대해서는 직접적인 청구권이 없기 때문이다.31) 즉 하도급계약의 내용이 공사를 하는 내용이고 그 계약내용의 실현에서 별도로 비용을 지출하는 것이 아니기 때문이다. 따라서 채권과 목적물과
의 견련성의 측면에서 하수급인에게 유치권이 인정되는가의 여부를 결론짓는 것은 견해에 따라 달라질 수 있기 때문에 쉽지 않다. 다음의 점유와 관련해서 살펴볼 필요성이 있다. 

30) 신국미(주23), 267-268 참조 ; 원문일부 변경, 원문; “수급인(점유자)은 소유자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 없다. 이 경우 병은 자신의 물건사용목적을 위하여 수선한 것이 아니라 을과 체결한 도급계약에 기하여 을의 지불능력과 의사를 믿고 급부한 것이므로 을에 대하여만 수리비를 청구할 수 있고 갑에 대하여는 어떠한 청구도 할수 없는 것이다.”  31) 다만 특별법에 의하여 하수급인이 도급인에 대하여 직접청구권이 인정되는 경우도 있지만(하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조 참조) 이는 정책적 배려에 의한 특별법상 특별한 경우로서 중소기업자에 한정되는 것이고(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제3항 참조), 중소기업자라도 제외되는 경우도 있다(동법 제13조 제1항 참조).

 (2) 유치권자의 점유의 문제
   유치권이 성립하기 위해서는 유치권자가 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 한다. 유치권에서 유치물의 점유는 유치권의 성립요건임과 동시에 존속요건이다. 즉 유치권자가 유치물을 점유하고 있어야 유치권이 성립하고(민법 제320조), 성립 이후라도 점유를 상실하면 유치권은 소멸한다(민법 제328조). 여기서 
유치권의 성립요건으로서의 점유는 유치권 성립시의 현상형태인가 아니면 요건형태인가? 민법 제320조는 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 규정하는데, 현상형태로서 점유상태에 있어야 한다는 의미로 해석할 수도 있고, 요건형태로서 점유를 갖추면 된다는 의미로 해석할 수도 있다. 종래의 통설·판례는 채권과 목적물간 견련관계만 있으면 되고 채권과 목적물의 점유와의 견련관계는 요구되지 않는다고 하여32) 요건형태로 이해한다. 이에 대하여 점유와의 견련관계도 요구된다고 하여 현상형태로 파악하는 견해도 있다.33) 통설과 판례에 의하면 점유를 목적물의 점유 중 또는 점유와 동시에 발생할 것을 요하지 않고 목적물에 관한 채권이 발생한 후에, 목적물의 점유를 취득하는 경우에도 유치권은 성립하게 되는 것으로 유치권의 성립요건으로서의 점유는 현상형태가 아닌 요건형태로 파악된다. 그런데 이러한 해석론은 민법 제320조의 해석상 타당한 것인가의 의문이 든다. 민법 제320조가 규정하는 “타인의 물건또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”이라고 할 때, “점유하고 있는 중에 생긴 채권”이라고 하는 해석이, “점유하고 있는 중에 점유와 동시에 또는 채권발생 후 점유”라고 해석하 것 보다, 본조의 의미를 명확하게 해석하는 것이 된다. 모든 해석론이 유치권의 성립요건의 첫 번째의 것으로 “점유
하고 있는 물건 또는 유가증권에 관하여서 채권이 발생할 것”이라고 설명하면서, 유치권자의 점유에 관해서는 그 견련성이 요구되지 않는다고 해석하는 것은 모순을 가져온다. 따라서 점유와의 견련관계도 요구된다고 하는 견해가 설득력이 있다. 즉 본조의 요건으로 하는 점유는 현상형태로 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 

32) 곽윤직(주9), 513 ; 이은영(주19), 686 ; 대법원 1965.3.30. 선고 64다1977 판결 ; 대법원 1976.9.28. 선고 76다582 판결; 대법원 1995.9.15. 선고 95다16202,95다16219 판결.  33) 최식, ｢신물권․담보물권법｣(서울 : 박영사, 1960), 310.

대법원 1965. 3. 30.선고 64다1977 판결 【가옥명도·손해배상】, [집13(1)민,87] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례   【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다.   【참조조문】 민법 제320조 1항  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결  【주문】 원판결을 파기하고,  사건을 대구고등법원에 환송한다.  【이유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,  원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인 이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인 이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.     따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부   나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부   【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.   2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사  소송대리인 변호사 옥황남  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,  원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여,  금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.   상고이유 제3,4점에 대하여,  원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.   따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 2014.12.11.선고 2014다53462 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조 , 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 / [3] 민법 제2조 , 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 (공2012상, 168) / [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 (집13-1, 민87), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158)  【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사  【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)  【대상판결】  【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결  【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결  【주문】 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10 의 상고를 기각한다.  원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10 이 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10 을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1 과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10 은 소외 1 과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10 은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1 은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1 은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2 가 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3 에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3 이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1 을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1 에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1 은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1 의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1 에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3 을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1 의 재산상태, 피고들과 소외 1 의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.  유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).   그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10 (물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로 ( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결 의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.   그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10 을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10 에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.   원심이 ‘ 피고 10 은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.   4. 이에 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10 의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.   대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

  두 가지 해석론은 실제적으로 어떤 경우에 차이를 가져오는가? 유치권 제도는 점유하고 있는 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여 다른 권리자 보다 우선하여 담보로 할 수 있도록 하여 채권자와 채무자간, 나아가 채권자와 제3자와의 관계에서 공평을 이루는 것이다. 따라서 채권발생시에는 점유하지 않은 물건에 대하여, 다른 권리자에 우선하여 담보를 인정하는 것은 충분한 근거가 되지 않는다.34) 가령 A가 B소유의 (X)물건을 점유하고 있는 동안 (X)물건과 견련성을 가진 채권을 갖게 되었지만 어떠한 연유에 의하여, (X)의 점유를 하지 않게 되었다가, 이후 C가 (X)의 소유권을 취득한 후에 A가 다시 (X)를 점유하게 되어 유치권을 주장한다면, “소유자는 예측할 수 없는 손해를 입는 것이 되어, 물건의 매수인은 매도인이 견련채무를 부담하고 있는지 어떤지를 잘 알아보지 않으면 안 되는 사태가 발생한다.”35) 이런 경우 A와 C의 경우에는 공평의 원칙 실현이전에 거래의 안전을 심각하게 훼손하는 결과가 된다. 

34) 林 良平, ｢註釋民法8(物權3)｣(東京 : 有斐閣, 1965), 31. 35) 林 良平(주34), 31.

   또한 유치권 성립요건으로서 점유를 요건형태로 하는 것은, 유치권의 발생을 의욕하고 하는 점유의 형태가 존재하는 것을 막을 수 없게 된다. 점유가 사실상 지배의사만으로 하는 것이 아니고 유치권의 발생이라는 효과의사를 가지고 하는 점유를 유혹하게 될 수 있다. 이런 경우 유치권을 행사하기 위한 점유를 취득하기 위하여 물리력의 행사가 수반될 수 있고, 사회질서와 사회평화를 깨는 것이 되어 본래의 점유제도의 취지에도36) 상충되게 된다. 우리민법에서의 점유는 사실상의 지배만으로 성립한다(제192조 제1항). 여기서 사실상의 지배가 되기 위해서는 물건에 대하여 사실적 지배를 가지려는 의사는 필요하다는 것이 다수설37), 판례이다.38) 즉 “점유의사는 법률효과의 발생을 의욕하는 효과의사가 아니라, 물건을 사실상 지배하려는 자연적 의사 내지는 사실적 의사이다. 그리고, 점유의사는 개개의 물건에 대하여 특정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 그러므로, 자기의 지배 내에 들어오는 물건들을 지배하려는 포괄적인 의식만 있으면 족하다.”39) 이러한 점유이론에 비추어 자신이 필요한 범위에서 부분공사를 하는 하수급인이 목적건물 전부에 대하여 사실적 지배의사를 갖고 목적건물 전부를 점유하고 있다고 하기에는 논리의 비약이 따르게 되고, 사회관념상으로도 인정될 수 없다. 즉 건물공사의 하수급인은 자신이 공사를 하는데 필요한 범위에서 목적물을 이용하는 것일 뿐으로, 공사대상 부동산에 대하여 애초부터 점유가 없는 것이다.40) 그렇다면 건물공사의 하수급인이 가지는 채권은 목적물과의 관계에서 견련성이 있는가는 별론으로 하더라도, 목적물의 점유의 요건을 갖추지 못한 것이 되어 유치권은 인정될 수 없다는 결론을 얻을 수 있다. 

36) 점유를 보호하는 근거에 관한 학설은 일원설, 이원설, 다원설로 나누어져 있다. 일원설은 평화설이나 연속설로 근거를 파악하고(곽윤직(주7), 225), 이원설은 사회적 평화유지와 동산물권의 공시를 위한 작용으로 파악한다(김증한, 136-138 참조). 다원설은 구체적 개별적으로 근거를 파악하여 점유제도는 사회적 평화를 유지하고, 동시에 점유자의 개인적 이익보호 및 거래안전을 보호하며, 동산물권의 공시제도로서 파악하여 점유제도의 근거를 어느 한쪽에서 찾지 않고 다원적인 면에서 찾는다(김용한(주9), 170-171 ; 장경학(주9), 288-289 ; 김상용(주9), 267-268). 37) 이태재(주9), 140 ; 곽윤직(주9), 140 ; 장경학(주9), 296~297 ; 황적인, 현대민법론II, 박영사, 1987, 167 ; 이영준(주20), 287 ; 송덕수, 민법강의(상), 박영사, 2004, 519 ; 이상태(주9), 144 ; 김준호, 민법강의, 법문사, 2000, 453 ; 윤철홍(주9), 144~145.  38) 대법원 1973.2.13. 선고 72다2450 · 2451 판결.  39) 강태성, “유치권의 성립요건로서의 점유 및 유치권의 효력”, ｢Jurist｣제410호, 청림출판사, 2006.06, 454-455.  40) 우리 민법상 “사용”과 “이용”은 그 의미를 달리하는데, 대부분 학설은 이를 구분하지 않는다. 가령 지상권자는 목적토지 사용권을 갖지만, 지역권자는 목적토지(승역지) 이용권을 갖는다. 사용은 점유하여 쓰는 것이고 이용은 점유하지 않고 쓰는 것이다.

   점유와의 견련성을 요구하지 않는다는 견해에 의하여 하수급인이 물리력을 동원하여 점유를 갖게 되는 경우는, ‘그 점유가 불법행위로 시작되지 않았을 것’이라는 요건을 결여하게 되기 때문에 마찬가지로 유치권은 성립될 수 없다. 그러나 이 경우 하수급인이 특별한 사정으로 적법한 점유를 하게 되면 점유와의 견련성을 요구하지 않는 견해에서는 유치권이 인정될 수 있게 된다. 판례가 건물공사의 하수급인에게 유치권을 인정한 사례가 있다.41) 이 판례를 잘못 인식하면, 판례는 건물공사의 하수급에게 유치권을 인정하는 것으로 일반화하는 오류를 범할 수 있다. 이 판례의 사례는 건물의 샷시에 관한 공사를 하고 그 대금의 50%는 금전으로, 50%는 공사목적 다세대 주택으로 대물변제를 받기로 하여, 대물변제의 목적이 되는 다세대 주택을 인도받아 점유하고 있던 중, 유치권을 주장한 사례에 관한 것이다. 따라서 대상사건에서 점유사실에 대한 분쟁은 없었고, 대상사건에서의 쟁점은 점유한 1세대부분의 공사대금채권만이 유치권에 의하여 담보되는 피담보채권인지, 다세대 주택 전부의 공사대금채권을 담보하는 것인가가 쟁점이 된 것이었고, 대법원은 모든 상황을 종합하여 점유한 1세대에 관한 유치권은 당해 공사대금채권 전부를 담보하는 것이라고 판시한 사건이다. 따라서 대상판결의 내용은 공사목적물을 적법하게 점유한 하수급인이 유차건을 주장한 경우로서, 일반적으로 공사현장을 점유하지 않고, 공사현장을 이용하여 공사를 완료 한 후에, 물리력을 동원하여 목적물의 점유를 불법하게 취득하고 유치권을 주장하는 경우와는 다른 사례에 관한 판례인 것이다. 

41) 대법원 2007.9.7. 선고 2005다16942 판결.

대법원 2007.9.7.선고 2005다16942 판결 【건물명도】, [공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항 에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조 에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부(적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항 에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조 는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 , 제321조 / [2] 민법 제320조 제1항 , 제321조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편  민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2 로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2 가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.   나아가 원심은, 피고는 위 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2 로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.   3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2 가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2 에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)   *************************   서울서부지방법원 2005.2.17.선고 2004나1664 판결 【건물명도】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인】 원고  (소송대리인 변호사 맹준호)  【피고, 피항소인】 피고  【대상판결】 【제1심판결】 서울서부지방법원 2004. 5. 20. 선고 2003가단37689 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 다음에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.  피고는 소외 2 (주민등록번호 : 생략 )로부터 금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.  3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 그 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  4. 제1항 중 인도를 명하는 부분은 가집행할 수 있다.  【취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하고, 2003. 5. 20.부터 위 부동산의 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율로 계산한 금원을 지급하라.  【변론종결】 2005. 1. 20.  【이유】 1. 인도청구부분  가. 청구원인에 대한 판단  별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)은 원고의 소유인데, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.   그렇다면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다.  나. 피고의 항변에 대한 판단   (1) 피고의 주장  피고는, 이 사건 주택은 소외 2 로부터 공사를 수급받아 새시 및 방화문 설치공사를 시행한 7동의 다세대주택 건물 중 하나인데, 소외 2 로부터 지급받지 못한 공사대금이 아직 남아 있으므로 이를 지급받을 때까지는 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 주장한다.   (2) 인정사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 2, 4호증, 을 1호증, 을 3호증의 2, 을 4호증, 을 7호증의 2, 을 9, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.   (가) 서울 은평구 갈현1동 (각 지번 생략) 지상의 토지 소유자를 대표하는 소외 1 은 2002. 2. 1. 소외 2 에게 위 각 대지상에 7동의 다세대주택(총 56세대)을 재건축하는 공사(이하 ‘재건축공사’라고 한다)를 도급주었다.   (나) 피고는 2002. 7.경 소외 2 로부터 재건축공사 중 창호와 기타 잡철부분공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하도급받았는데, 그 공사대금의 지급에 관하여는 현금으로 50%를, 완공된 주택으로 50%를 지급받기로 약정하였다.   (다) 피고는 2003. 5.경 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사를 완료하였는데, 당시까지 소외 2 로부터 지급받은 공사대금은 금 1억 1천만 원이었고, 피고와 소외 2 는 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 소외 2 는 위 대물변제약정을 이행하지 않았다.   (라) 원고는 2003. 4. 25. 위 재건축공사가 이루어진 부지상에 신축된 주택 중의 하나인 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가, 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 되었다.   (마) 한편, 피고는 소외 2 로부터 총 공사대금 중 267,387,000원 중 금 157,387,000원을 지급받지 못하게 되자 2003. 5.경부터 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 재건축조합장인 소외 1 에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 피고는 당심 변론 종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고, 이 사건 주택만을 점유하고 있는데, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 금 3,542,263원이다.   (3) 판단  (가) 피보전채권의 발생 여부  주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것인바( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16219 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 2 로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 잔존하고 있고, 소외 2 에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2 에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다.   이에 대하여 원고는, 가사 피고가 소외 2 로부터 지급받지 못한 공사대금이 있다고 하더라도, 피고는 이미 현금으로 지급받은 공사대금을 제외한 나머지 공사대금은 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호로 대물변제받기로 하였으므로, 피고가 주장하는 공사대금채권은 특정물인 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 바뀌었고, 따라서 피고는 이 사건 주택에 대하여 유치권을 포함한 어떠한 권리도 주장할 수 없다고 주장한다.   살피건대, 앞서 본 바와 같이 소외 2 는 피고와 나머지 공사대금에 관하여 2003. 6. 19. 서울 은평구 갈현1동 (지번 생략) 지상에 신축된 빌라(제4동) 301호와 302호를 피고에게 대물변제하기로 약정하였으나, 위 대물변제약정은 이행되지 않았는바, 우선 을 3호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 위 약정의 취지는 소외 2 가 2003. 7. 30.까지 피고에 대한 공사대금채권을 완제하는 것을 전제로 하여 다만 이를 담보하기 위하여 위 각 부동산에 대한 대물변제약정을 체결한 것으로 봄이 상당한데, 소외 2 는 위 약정에서 정하여진 기한내에 공사대금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라, 비록 피고와 소외 2 사이에 위와 같은 대물변제약정이 있었다고 하더라도 그 약정이 현실로 이행되지 아니한 이상, 피고의 소외 2 에 대한 공사대금채권이 위 약정으로 인하여 소멸되었다거나, 대물변제받기로 한 위 각 부동산에 대한 인도청구권 내지 소유권이전등기청구권으로 전화되었다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.   (나) 불법 점유 여부  원고는, 이 사건 주택은 2003. 4. 1. 준공된 이래 원고 및 소외 1 에 의해 이미 점유, 관리되고 있었는데, 피고는 2003. 4. 하순경부터 같은 해 5. 중순경 사이에 원고나 소외 1 의 허락 없이 이 사건 주택의 현관잠금장치를 3회에 걸쳐 임의로 교체하면서 무단으로 이 사건 주택을 점유하기 시작하였고, 따라서 이 사건 주택에 대한 피고의 점유는 불법점유에 해당하므로 피고는 이 사건 주택에 대한 적법한 유치권자가 될 수 없다고 주장한다.   살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 5호증, 갑 9호증의 2, 갑 10, 11, 12호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1 과 당심 증인 소외 4 의 각 증언은 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5 , 당심 증인 소외 6 의 각 증언에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을 14호증의 기재와 제1심 증인 소외 5 , 당심 증인 소외 6 의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2003. 5. 11.경 이 사건 재건축공사의 현장부장인 소외 5 로부터 이 사건 주택을 포함한 다른 주택의 하자보수 요청을 받고 이를 위해 분양사무소 실장이었던 소외 7 로부터 이 사건 주택 및 다른 주택의 열쇠를 교부받아 이 사건 주택에 대한 점유를 개시한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 이 사건 주택을 무단으로 점유하였다는 피고의 위 주장은 이유 없다.   (다) 유치권의 행사 범위  위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2 에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택을 유치할 권리가 있다고 할 것이다.   다만, 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액의 확정절차가 필요한바, 피고는 소외 2 로부터 지급받지 못한 나머지 공사대금 전액을 피담보채권으로 주장하고 있으나, 유치권은 어떤 물건이나 유가증권으로 인하여 생긴 채권을 가진 채권자가 그 물건이나 유가증권을 점유하고 있다는 우연한 사정에 기하여 민법상 인정되는 법정담보물권으로서, 그 물건이나 유가증권의 소유자가 반드시 당해 채권관계의 채무자일 것을 요구하고 있지 아니하므로, 특히 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 는 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다’고 규정하고 있는바, 위 문언 자체의 해석에 의할지라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등을 고려하여 볼 때, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 금 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사에 대한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다.   (라) 소결론  그렇다면, 피고는 소외 2 로부터 이 사건 주택에 대한 공사대금 3,542,263원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 주택을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.   2. 금원청구부분  가. 손해배상청구에 대한 판단  원고는 먼저, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 주택을 불법으로 점유함에 따라 이 사건 주택의 소유자인 원고는 월 차임 상당의 손해를 입고 있으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 이 사건 주택을 점유하기 시작한 2003. 5. 20.부터 명도완료일까지 월 금 75만 원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 적법한 점유권원인 유치권에 기하여 이 사건 주택을 점유하고 있으므로, 이러한 피고의 점유를 불법점유라고 볼 수 없는 이상 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   나. 부당이득청구부분에 대한 판단  원고는 선택적으로, 피고의 점유가 유치권에 기한 것이라고 하더라도 이 사건 주택을 실제로 점유·사용하고 있는 이상 점유기간 동안의 사용이익에 해당하는 월 차임 상당의 금원은 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.   살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 유치권을 행사하는 방법으로 이 사건 주택을 계속하여 점유하고 있는 사실은 인정되나, 이를 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 주택을 점유하고 있음으로 인하여 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도, 피고에게 이 사건 주택에 대한 월 차임 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   3. 결  론  그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 그 인도를 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [별지 부동산표시 생략)]  판사 이근윤(재판장) 이준철 권양희

 3. 공평의 원칙과 거래안전의 원칙과의 괴리
   민법이 유치권을 인정하는 것은42) 공평의 원칙에 기한 것이다.43) 공평의 원칙에 기하여 건물공사의 하수급인에게 유치권을 인정하는 것이 타당한 것인가를 검토해 본다. 건물의 부분공사의 하수급인이 자신의 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 목적물의 점유를 취득하고 건물전체, 나아가 그 건물의 대지부분까지44) 유치권을 주장하는 것을 인정하는 것은 과연 공평한 것인가. 전체건물의 가액에 비교하면 소액에 해당하는 채권담보를 위하여 목적물 전부에 대한 유치권을 인정하는 것이 공평한 것으로 판단되지 않는다. 이러한 법리는 종물이론에 의해서도 설명될 수 있다. 민법 제100조 제1항은 “물건의 소유자가 그 물건의 상용에 제공되는 자기소유인 다른 물건을 이에 부속한 때에는 그 부속물은 종물이다”라고 규정하고 제2항은 “종물은 주물의 처분에 따른다”고 규정한다. “종물은 주물의 처분에 따른다”고 하는 규정에 의하여 건물전체에 관한 채권담보를 위하여 그 건물을 유치하는 경우에는  그 종물이나 부합물에도 유치권의 효력이 미치는 것은 당연하다. 그런데 반대로 건물의 종물이나 부합물에 관하여 발생한 채권담보를 위하여 그 건물전체에 대하여 유치권을 인정하는 것은 오히려 불공평하여 유치권제도의 원취지에 반하는 것이 된다. 따라서 공평의 원칙상으로도 하수급인에게는 유치권이 인정될 수 없다고 판단된다. 

42) 유치권의 연혁과 입법례에 대해서는 다음의 선행연구를 참조할 것 ; 김현태(주9), 77 ; 장경학(주9), 658 ; 윤철홍(주9), 316 ; 김상용(주9, 590-592 ; 입법례에 대해서는 독일민법 제373조-제374조, 프랑스민법 제 867조, 제1612조-제1613조, 제1673조, 스위스민법 제895조-제898조 참조. 43) 이에 대해서는 다음의 선행연구를 참조할 것 ; 곽윤직 편집대표(주9, 273 ; 林 良平(주34), 10 ; 김증한(주9), 334 ; 김기선(주20), 338. 44) 건물공사의 수급인이 건물에 대한 유치권을 행사하는 경우, 그 반사적 효과로서 건물부지에 대하여 유치권의 효력이 미칠 수 있다고 하는 해석론이 있다. 이에 대해서는 林 良平(주34), 29. 참조

 

  생각을 전환하여 점유를 갖춘 하수급인 보호를 위하여 유치권이 인정된다고 가정할 수도 있지만, 이 경우에는 거래안전이라는 민법의 지도원리를 심하게 훼손할 위험성을 갖는다. 유치권은 채무자와 채권자의 공평을 실현하는 제도인데, 공시조차 불완전한 유치권에 의하여 제3자가 해를 입게 되는 것은 거래의 안전이라는 민법의 지도원리에 적극 상치되는 것이기 때문이다. 또 한편으로는 불완전한 공시를 악용하여 가장유치권을 주장하여 진정한 권리자나 선순위권리자를 해하는 경우도 존재하고45) 이런 경우 상당수가 형사사건화 하게 되어 국가경찰력의 낭비 또한 가져오게 된다. 종합하면 공평의 원칙과 거래안전의 원칙에 비추어도 부동산 부분공사의 하수급인에는 유치권이 인정되지 않는다는 결론이다.  

45) 이에 관해서는 김기찬, “부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구”, ｢건국대 대학원 박사학위논문｣( 2008.2), 1~2 ; 박정기, “압류의 처분금지효에 저촉하여 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 -대법원 2005.8.19. 선고 2005다22688 판결-”, ｢재판실무연구2005｣, 광주지방법원, 2006을 참조할 것.

대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.    【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)  【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.   【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.  채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .   원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.   2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2006. 8. 25.선고 2006다22050 판결 【토지인도】, [공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 석창목)  【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.   원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263)  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원고의 상고이유에 대하여  증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).  그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.   원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 피고의 상고이유에 대하여  부동산 경매절차에서의 매수인은  민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.   한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.   3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014.3.20.선고 2009다60336 전원합의체 판결 【유치권부존재확인】, [공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.    따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.   [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]    국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제92조 제1항 , 국세징수법 제24조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 (공2012상, 4)  【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)  【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 ). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로( 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 ), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.   그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.   그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).   이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).   한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.   2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.   나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.   4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견  다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.   가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).   이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.   그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.   체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다( 국세징수법 제24조 제2항 에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.   대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.   만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.   그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2 에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고( 민사집행법 제84조 , 제106조 )와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.   다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우( 민법 제320조 제2항 )에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.   요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.    나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.   다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.   이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.   그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.    결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.   따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.   다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.   그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조 가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나( 민사집행법 제102조 ) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동( 민사집행법 제96조 , 제121조 제6호 ), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.   압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고( 민사집행법 제85조 , 국세징수법 제62조의2 ), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후( 민사집행법 제97조 , 국세징수법 제63조 ), 매각을 공고하여( 민사집행법 제106조 , 국세징수법 제67조 ) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는( 민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.   라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.   나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.    마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.   이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.   5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견  가. 민사집행법은 제91조 제3항 에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항 에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항 에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.   그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.   그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결 에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.   나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.   나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로( 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 ), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.   이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.   6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견  가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고( 제83조 제1항 ), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조 의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며( 제83조 제4항 ), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다( 제268조 ).   위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.   ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조 가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다( 제1항 ). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다( 제2항 ).’고 규정하고 있다.   위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.   권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아( 민사집행법 제83조 제2항 ) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.   그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항 이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항 을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.   대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항 에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.   나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.   민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며( 제84조 제3항 ), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호 의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고( 제84조 제4항 ), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고( 제85조 제1항 ), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다( 제97조 제1항 ). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.   그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고( 제47조 제1항 ), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만( 제49조 제1항 ), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.   체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항 에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항 에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.   그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.   대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014.4.10.선고 2010다84932 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례   [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부(적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조 , 민사소송법 제250조 / [2] 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 / [3] 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항   【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897) / [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결  【주문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다.  2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.   【이유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여  상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.  확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.   그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.   2. 점포인도청구 부분에 관하여  상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다.  가. 판단누락 주장에 관하여  (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다 ( 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).   (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2 의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1 이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.   그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1 이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.   그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여  민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).   원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1 로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여  원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1 로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1 로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.   라. 채증법칙 위반 주장에 관하여  이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.   3. 결론  그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 【부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부(적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부(적극)   [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부(소극)   [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조 에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미   【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 / [2] 민법 제320조 , 제324조 제2항 , 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항 , 제94조 , 제136조 제1항 / [3] 민법 제192조 , 제195조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 (공2003상, 220), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 , 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503) / [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결  【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.   그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다 ( 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 , 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).   한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).   2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.  가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호 로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).   나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.   다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.   (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인 과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.   라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인 의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인 은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.    그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.   마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호 로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심( 서울남부지방법원 2015라157호 )은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고( 대법원 2015마1212호 )가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.   3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.  피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.   그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인 의 계모이고, 소외인 은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.   오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.   4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.   따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.   5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29.선고 2021다253710 판결 【건물인도】, [공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항 은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 , 제85조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인)  【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.  가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.   나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.   다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심( 서울고등법원 2014나51086 )에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.   마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.   2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.   3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 , 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.   다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.   그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 Ⅲ. 결  론  

   건물의 부분공사의 하수급인이 갖는 채권은 목적물을 점유하고 있는 상태에서 발생한 채권으로 볼 수 있는가? 점유하고 있는 물건에서 발생한 채권임을 전제한다면 유치권의 성립을 부정할 수 없을 것이다. 부분공사의 하수급인이 과연 목적물 전부를 점유하여 공사를 하였는가를 검토해 볼 필요가 있다. 부분공사의 하수급인
은 목적물의 전부를 점유하였다고 볼 수 없다. 목적물의 점유자는 수급인이고 부분공사의 하수급인은 자신이 공사하는데 필요한 범위에서 수급인의 허용 하에 목적물을 이용하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 즉 다수의 하수급인은 각각 점유를 갖는 것이 아니고 각각 자신이 필요한 범위에서 공사현장을 이용 하는 것일 뿐이다.
따라서 부분공사의 하수급인이 갖는 채권은 점유 중에 발생한 채권이 아니고 수급인과의 하도급계약에 의하여 발생한 채권인 것으로 판단된다. 즉 하수급인이 가지는 채권은 목적물을 점유하고 있는 상태에서 발생한 비용상환채권이 아니고, 계약에 의하여 발생한 채권으로서 목적물과의 관계에서 견련성을 인정하기 어렵다. 더욱이 점유는 인정되지 않는다. 이렇게 계약상의 채권을 가진 채권자가 물리력 등을 동원하여 점유를 갖게 된다고 하여, 유치권이 인정될 수 없는 것이다. 다른 권리자와의 관계에서 형평성과 점유취득을 위한 물리력과 권리자간의 충돌문제 등을 예방한다는 차원에서도 유치권의 성립을 부정할 수밖에 없다. 즉 법리상, 이해관계의 조정, 사회평화, 거래안전, 형평성의 기준 가운데 어떤 기준에 의해서도 부동산공사 하수급인의 유치권은 인정되지 않는다. 이런 결론은 유치권을 행사하기 위한 사적 물리력의 행사와 그에 따른 새로운 법률분쟁의 파생을 예방할 수 있는 차원에서 실익이 크다고 생각한다. 또한 유치권을 주장하기 위하여 하수급인이 물리력을 동원하게 됨으로서 형사처벌 등의 불이익을 받는 것을 예방하기 위해서도 부동산공사의 하수급인에게는 유치권이 인정되지 않는다는 결론을 제시한다. 그러나 이러한 결론은 상대적으로 적용되어야 하며, 다음의 경우에는 하수급인의 유치권이 인정되는 것으로 해석된다. 하나는 하수급인이 공사완료 후 목적물에 관한 적법한 점유를 취득하고, 유치권을 주장하는 경우, 두 번째는 공사부분이 전체공사와 사회관념상 구분되고 특정될 수 있는 경우, 세 번째는 공사전체를 다시 하수급하여 공사하는 경우 등이다. 
   건물공사의 하수급인은 경제적 약자이다. 그에게 유치권이 인정되지 않는 경우, 하수급인 보호를 위한 제도적 검토가 요구된다. ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣은 “이 법은 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁ㆍ가공위탁ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 하거나 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁ㆍ수리위탁ㆍ건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 목적물등”을 제조ㆍ수리ㆍ시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품ㆍ인도 또는 제공하고 그 대가로 “하도급대금”을 받는 하도급거래행위에 적용된다(동법 제2조 제1항). 이 법률에 의하여 하수급인은 상당부분 권리의 보호를 받을 수 있다. 서면의 발급 및 서류의 보존의무46), 부당한 하도급대금의 결정 금지(동법 제4조 제1항, 제2항47)), 물품 등의 구매강제 금지(동법 제5조), 선급금의 지급의무(동법 제6조 제3항), 부당한 위탁취소의 금지(동법 제8조 제1항, 제2항), 부당반품의 금지ㆍ부당감액의 금지(동법 제10조 제1항), 물품구매대
금 등의 부당결제 청구의 금지ㆍ경제적 이익의 부당요구 금지(동법 제12조, 제12조의2), 하도급대금의 지급기일(동법 제13조 제1항, 제2항)․기성금의 지급과 지급기준(동법 제13조 제3항, 제4항), 어음지급시 규제(동법 제13조 제6항, 제9항), 어음대체결제수단에 의한 지급시 규제(동법 제13조 제10항), 지연이자(동법 제13
조 제8항), 하도급대금의 직접 지급의무(동법 제14조 제1항), 설계변경․원재료의 가격변동 등에 따른 하도급대금의 조정(동법 제16조 제2항, 3항), 부당한 대물변제의 금지((동법 제17조), 부당한 경영간섭의 금지(동법 제18조), 보복조치의 금지(동법 제19조), 탈법행위의 금지의무(동법 제20조) 등 도급인이나 수급인, 사업자로부터 하수급인 보호를 위한 제도를 마련하고 있어, 동 법률상의 이러한 제도를 잘 이용함으로서 하수급인은 일정한 보호를 받을 수 있음을 소개하면서 글을 맺고자 한다 
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46) 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우에 정당한 사유가 없으면 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용 및 원재료의 가격변동에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차 등 대통령령으로 정하는 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명 또는 기명날인하여야 하며(동법 제3조의1 제2항), 서면을 일정기한까지 수급사업자에게 발급하여야 하고(동법 제3조의1 제1항), 양자는 이 서면을 보존하여야 한다(동법 제3조의1 제3항).  47) 원사업자는 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급 받도록 강요하여서는 아니 된다. 동법은 원사업자의 부당한 하도급대금의 결정으로 보는 사항 7가지를 규정하고 있다

KCI_건물공사하수급의 유치권-노종천 2010.pdf

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