부동산 경매투자상 제시외 물건에 관한 연구 - 2013 최영도

不動産 競賣投資上 提示外 物件에 관한 硏究 - 2013 최영도 

 

目 次 

제1장序論· 
제1절硏究의背景및目的 
 1.硏究의背景 
 2.硏究의目的 
제2절硏究의內容및方法 
 1.硏究의內容 
 2.硏究의方法 
제2장不動産競賣投資의主要障碍要素分析 
제1절留置權 
 1.民法上留置權의法理 
 2.判例및실제事例를통해본留置權의問題 
 3.留置權이競賣投資에미치는影響 
제2절法定地上權 
 1.法定地上權의法理· 
 2.判例및실제事例를통해본法定地上權의問題· 
 3.法定地上權이競賣投資에미치는影響· 
제3절提示外物件 
 1.提示外物件의意義 
 2.提示外物件의類型 
 3.提示外物件이競賣投資에미치는影響 
제3장不動産競賣節次上提示外建物에대한法理 
제1절從物,附合物制度 
 1.從物 
 2.附合物 
 3.從物,附合物의法理 
제2절提示外建物 
 1.意義 
 2.提示外建物의類型 
 3.提示外建物이競賣投資에미치는影響 
제3절不動産競賣와提示外建物과의關係 
 1.押留의效力이미치는範圍와의關係 
 2.提示外建物에대한一括賣却請求權 
 3.競賣目的物評價節次와의關係 
 4.買受人의所有權取得範圍와의關係 
 5.買受人앞으로의目的物引渡節次와의關係 
제4장提示外建物에대한事例分析 
제1절槪觀 
제2절判例를통해본提示外建物分析 
 1.附合物로認定한事例(사례4) 
 2.從物로認定한事例(사례5)· 
 3.從物,또는附合物로認定하지않은事例 
제3절具體的事例를통해본提示外建物分析 
 1.울산아파트地下駐車場事例(사례8) 
 2.하남시工場建物事例(사례9) 
제4절提示外建物이競賣投資에미치는問題點과改善方案· 
 1.競賣投資障碍要素로서의問題點 
 2.提示外建物制度에대한改善方案  
제5장結論 
제1절要約및示唆點 
제2절限界點과向後硏究方向 

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국문초록 

不動産 競賣投資上 提示外 物件에 관한 硏究  

   부동산 투자는 부동산의 물리적 특성상 임장활동이 필수적이나 투자 목적에 맞는 부동산을 찾아 일일이 임장활동을 하는 것은 현실적으로 불가능하다. 이런 현실에서 1990년대 인터넷 등 정보매체의 발달로 누구나 손쉽게 경매 물건을 검색할 수 있는 길이 열렸고, 이에 따라 일반인의 경매에 관한 참여가 증가하고 있는 실정이다. 그러나 일반투자자가 저가에 손쉽게 부동산을 취득할 수 있다는 기대감만으로 각종 법률과 법령에 관한 지식 없이 경매에 참여한다면 경매과정이나 낙찰 후에 예상하지 못한 추가비용이나 명도의 문제, 소유권의 제한 등의 리스크에 부딪히게 된다.  
   이러한 배경에서 본 연구는 경매투자 과정의 주요한 장애요소 중에서 가장 문제가 빈번하면서도 성립 여부의 판단이 어려운 제시외 물건을 분석할 수 있는 기준을 제공함으로써, 투자에 선행하여 올바른 판단을 내리는데 조력코자 함을 목적으로 한다. 

연구의 내용은 다음과 같다.
   첫째, 제시외 물건에 관련된 문제는 유치권, 법정지상권의 문제와 관련하여 복합적으로 발생하는 경우도 적지 않은 바, 유치권과 법정지상권, 제시외 물건의 체계적인 이해를 위하여 각각의 법리적 분석을 기초로 하고, 대법원 판례 및 실제 사례 등을 검토하여 문제점을 파악하고 경매투자에 미치는 영향을 분석해 보았다.  
   둘째, 제시외 물건의 대부분을 차지하고 있는 제시외 건물에 관하여 별도의 장으로 나누어 연구를 진행하였다. 이 장에서는 제시외 건물의 소유권 귀속을 결정하는 부합물과 종물의 법리를 분석하고, 제시외 건물의 유형, 제시외 건물에 압류의 효력이 미치는 범위, 제시외 물건에 대한 일괄매각청구권, 제시외 건물 감정평가의 문제, 매수인 앞으로 목적물 인도의 문제 등을 연구하였다.  
  셋째, 제시외 건물이 종물이나 부합물로 인정된 판례와 인정되지 못한 판례를 사례별로 분석, 판례가 제시하는 제시외 건물의 종물, 부합물 해당 여부 판단의 주요 기준을 도출한다. 판례로는 기존건물에 부합된 증축부분의 부합물 해당 여부, 본채와 떨어져 축조된 본채의 종물 해당 여부, 경계가 분리된 증축건물의 종물 해당 여부, 건축이 중단된 건물의 독립성 인정 여부에 관하여 연구하였다. 
  넷째, 대표성 있는 중요한 실제 사례를 수집하여 종물, 부합물의 법리와 판례에서 추출한 종물, 부합물 해당 여부의 기준들을 실제 경매과정이나 소송에서 어떻게 적용되고 있는지 파악하였다. 사례로는 울산 소재 아파트의 지하주차장과 하남시 소재 공장 건물에 속한 가설건축물의 종물, 부합물 관련 소송 내용을 제시하였다.
  결론에서는 제시외 건물이 경매투자 장애요소로서 경매에 미치는 문제점과 그에 대한 개선방안을 제시하였다. 문제점으로는 제시외 건물 공시제도의 미비와 종물, 부합물 여부 판단의 모호성에서 비롯되는 낙찰율 하락과 유찰율의 증가를 들었다. 개선방안은 다음과 같다. 
  개선방안으로는

  첫째, 제시외 건물에 대한 권한 근거자료 제출 의무화를 통한 공시 내용의 충실화를 기한다.  
  둘째, 제시외 건물의 매수인에게 “종물, 부합물 있음”을 이유로 한 등기부 표제부에 등기하는 의무를 부여한다.
  셋째, 경매 법원이 공적인 중개인으로서 제시외 건물에 대한 투자자를 위한 안내 매뉴얼을 제공하여 투자자들의 판단을 도울 수 있도록 한다. 
  법원은 투자자의 제시외 건물에 대한 투자 결정을 돕는 안내 매뉴얼을 제공하여 질적으로 향상된 법률서비스를 통해 공적인 중개인으로서의 역할을 다할 것을 제시하였다.  

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제1장  序論 

제1절 硏究의 背景 및 目的 

1. 硏究의 背景 

 

   부동산시장은 부동산의 특성인 부동성, 개별성, 정보의 비공개성으로 인해 임장활동이 필수적인 시장이다. 부동산 투자를 위해서는 자신의 투자 목표에 맞는 부동산이 어디에 위치하는지, 어느 가격에서 매매가 형성
되는지를 파악하고 매수를 시도해야 하는데 일반 투자자가 전국에 있는 부동산을 파악하여 자신의 투자 목적에 맞는 대상을 찾아 일일이 임장활동을 하는 것은 현실적, 물리적으로 불가능하다.  
   이러한 현실에서 공신력 있는 정부기관인 법원을 통하여 지역적으로는 전국, 용도별로는 모든 종류의 부동산 매매가 이루어지고 있는 경매시장은 부동산 투자자에게 시간과 비용, 정보 수집을 위한 노력을 최소화할 
수 있는 효율적인 매매 공간이다. 더구나 1990년대 이후 인터넷과 같은 정보 매체의 눈부신 발전으로 현재로서는 경매 참여자 모두가 동일한 조건으로 경매 물건을 손쉽게 검색할 수 있어, 법인과 일부 투자자의 전유물이었던 경매가 일반 개인도 투자할 수 있는 여건이 갖추어져 점점 경매참여 투자자가 증가하고 있는 실정이다.
   그러나 부동산 경매투자는 민법, 민사소송법, 민사집행법, 부동산공법 등 관련된 법률뿐만 아니라 임대차계약법, 소액임차보증금제도 등 관련 명령 및 정부의 정책과도 연결되어 있어, 관련된 제반 법률적, 경제적 지
식이 없는 일반인들이 단지 부동산을 저가에 손쉽게 살 수 있다는 생각만으로 투자한다면 경매과정이나  낙찰 후에 예상하지 못한 추가비용이나 명도의 문제, 소유권의 제한 등의 리스크에 부딪히게 된다. 따라서 투자
자들은 부동산 경매시장에서 존재하고 있는 위험요소들에 대한 이해와 분석이 매수 전에 필수적으로 선행되어야 한다.  
   경매 대상 물건 중 특수한 조건에는 유치권, 법정지상권, 제시외 물건, 분묘기지권, 선순위 전세권, 선순위 임차권, 예고등기, 선순위 가등기, 선순위 가처분, 건물만 입찰되는 물건, 토지만 입찰되는 물건, 맹지, 대항력 
있는 임차인, 무허가건축물 등이 있으며, 이 특수한 조건들은 경매 참여자들에게 풀어야 할 문제로 대두되어 경매투자를 저해하는 장애요소로 작용한다. 이러한 장애요소들 중 선순위 임차권, 대항력 있는 임차인 등은 
특별법으로 제정되어 그 적용 범위나 부담의 범위가 명확하게 명문화되어 있으므로 관련 법률에 대한 이해만으로도 충분한 판단의 기준이 되고, 선순위 가등기, 선순위 가처분 등은 등기부등본 등 공부상에 기재되어 있어 일단 저해요인의 유무를 파악할 수 있어 해결의 방법과 경매 참여 여부의 판단을 시간적 여유를 가지고 진행할 수 있다.  
   그러나, 유치권, 법정지상권, 제시외 물건은 그것이 공부상에 표시되어 나타나지 않고 경매진행 중에 또는 낙찰 후에 발생할 수 있어 시간적으로 투자 결정 이후에 발생한다는 점에서 매우 긴박하며, 유치권이나 법정지상권의 성립 여부, 제시외 물건의 종물, 부합물 해당 여부는 법원의 판단에 의해 최종적으로 판단되므로 권리의 확정 여부가 유동적이라는 측면에서 투자자의 판단이 그릇될 수 있다는 치명적 리스크를 지니고 있다. 유치권, 법정지상권, 제시외 물건은 전체 경매대상 물건에서 차지하는 비중이 상당하고 각각 별개의 권리관계 문제로 존재하기도 하지만 서로 복합적으로 함께 문제가 되는 경우도 적지 않기 때문에 일반투자자는 특히 주
의하여 이해하고 분석해야 할 중요한  대상이다.1)   

1) 의정부지방법원 2013. 4. 6. 이후 경매대상 물건 전체 대상 건수 1,918건 중 22.5%인 431건이 유치권, 법정지상권, 제시외 물건과 관련된 사건이며, 이 중 유치권 관련 사건은 141건, 법정지상권 관련 물건 110건, 제시외 물건 관련 물건 320건, 유치권과 제시외 물건 복합 물건은 18건, 법정지상권과 제시외 물건 복합물건은 66건, 유치권, 법정지상권, 제시외 물건 세가지 모두 복합된 사건은 13건으로 나타나고 있다. 출처 : 지지옥션에서 통계 자료 추출하여 작성함.

 

   최근 지지옥션이나 인포케어와 같은 사설 경매전문 사이트 등에서는 물건에 대한 권리분석이나 현장조사를 통하여 유치권이나 법정지상권의 성립 여부에 관한 가능성 여부까지 제시하고 있는 현실이지만 이것은 어디
까지나 객관적인 자료를 바탕으로 한 조언에 지나지 않고, 제시외 물건에 대하여는 그 존재 여부만을 알려주는 수준으로 제시외 물건이 종물이나 부합물에 해당되어 주물과 함께 낙찰되어지는지의 여부에 관한 판단은 전혀 이루어지지 않고 있다. 결국 주요한 장애요소에 관한 최종적인 판단과 투자의 성패는 투자자 자신의 책임으로 고스란히 남게 되어, 경매 투자자들은 리스크에 여전히 노출되어 있는 상태이므로 주요 리스크 헤지를 위한 방안이 지속적으로 요청되는 실정에 있다.  

 2. 硏究의 目的

 

    일반 부동산 투자자들이 경매 참가에 있어 주요한 장애요인인 유치권, 법정지상권, 제시외 물건 중 가장 많은 부분인 제시외 물건을 분석할 수 있는 틀을 제공함으로써, 투자에 선행하여 심대한 장애요소인 제시외 물
건을 올바르게 권리분석할 수 있게 조력하여 투자 결정에 도움을 주고자  함이 1차적인 목적이다.   
   경매도 특수한 형식을 가졌지만 결국 부동산 매매시장의 하나라고 볼 때, 매수인인 경매투자자의 입장에서 제시외 물건을 포함한 물건과 관련된 사건이 전체 경매 건수에서 차지하는 비중이 적지 않은 상황에서 단지 
제시외 물건이 내포한 리스크만을 감안하여 경매투자 대상에서 제외한다면 그 자체가 또 하나의 경매투자의 실패요인이 될 수 있다. 매도자 즉 경매를 당하는 물건의 소유자로서는 사소한 제시외 물건으로 인하여 투자
자들이 기피하는 물건으로 분류됨으로써 낙찰가의 하락으로 인한 재산상의 불이익을 받게 되므로, 정확한 제시외 물건에 대한 이해와 분석을 통하여 매수인, 매도인 모두에게 경제적인 손실을 줄일 수 있도록 함으로써 
사회적 비용을 최소화하는 것이 확장된 연구의 목적이라 할 수 있다.  

제2절 硏究의 內容 및 方法  

1. 硏究의 內容  

   본 연구는 부동산 경매투자의 장애요소 중 제시외 물건을 주요 대상으로 한다. 제시외 물건은 등기부상에 나타나지는 않지만 실제로 존재하는 물건으로서 주된 물건과 함께 운명을 같이 하기도 하고, 경매 대상에서 
제외되어 낙찰자가 낙찰 후에 제시외 물건을 별도로 처리해야 하는 경우가 생기기도 한다. 이 때 법정지상권의 성립 여부가 중요한 투자 결정의 요소로 작용하므로 법정지상권에 관한 고찰도 함께 이루어져야 한다. 또
한 토지 위에 건축 중이던 건물이 제시외 건물로 되어 있을 경우, 제시외 건물의 공사대금의 회수를 위한 유치권이 성립할 수도 있기 때문에 유치권에 관한 이해도 동시에 검토되어야 한다. 유치권, 법정지상권, 제시외 
물건이 복합적으로 함께 성립되어 있는 물건도 적지 않은 바, 세 가지 중요한 장애요소에 관하여 종합적으로 접근하는 방법이 필요하다. 
   따라서 본 연구의 대상은, 첫째, 부동산 경매투자의 주요한 장애요소인 유치권과 법정지상권, 그리고 제시외 물건의 체계적인 이해를 위하여 각각의 법리적 분석을 기초로 하고, 판례 및 실제 사례 등을 통하여 문제점
을 파악하여 경매투자에 미치는 영향을 분석하여 본다. 
   둘째, 부동산 경매에 있어 제시외 물건의 대부분을 차지하고 있는 제시외 건물에 대한 별도의 연구를 진행한다. 제시외 물건은 민법의 종물과 부합물의 법리에 기초하여 소유권의 귀속이 결정되고 있는 바, 종물과 부
합물의 법리에 관하여 분석을 진행한다. 종물과 부합물의 법리는 동산인 경우에도 적용되지만 이는 논의에서 제외하며, 제시외 물건의 대부분인 제시외 건물에 관하여 그 유형, 압류의 효력이 미치는 범위, 일괄매각청구권, 경매 목적물 평가의 문제, 매수인 앞으로 목적물을 명도하는 문제 등을 주된 연구의 대상으로 한다.  
   셋째, 제시외 건물이 종물이나 부합물로 인정된 대법원 판례와 인정되지 못한 대법원 판례를 분석, 판례의 입장을 파악하여 제시외 건물의 종물, 부합물 해당 여부를 판단하는 중요한 기준을 얻도록 한다.   
   넷째, 대표성 있는 실제 사건들을 수집하여 종물과 부합물의 법리와 판례에서 추출한 판단의 기준들을 실제 사례에 적용함으로써 그러한 판단의 기준이 경매나 소송에서 어떻게 적용되고 있는지 연구해 본다. 
   마지막으로 제시외 물건과 관련된 법률적 미비점과 경매과정에서 야기되는 문제점을 개선할 수 있는 방안을 제시한다. 

 2. 硏究의 方法 

    본 연구에서는 유치권, 법정지상권, 제시외 물건과 관련하여 발생하는 제 문제의 법리적 연구를 위하여 국내의 관련 학술논문과 문헌, 신문기사를 고찰하는 문헌 연구방법을 주로 사용하고, 판례가 중요한 판단의 기준이 되기 때문에 상당한 양의 판례를 케이스별로 정리하는 판례연구 방법도 병행하여 사용한다. 
경매현장에서 실제 발생하고 있는 사례는 대법원 경매사이트 (http://www.courtauction.go.kr
 )와 지지옥션(http://www.ggauction.co.kr )에서 추출하고 판례의 내용이 필요할 경우 대법원에서 제공하고 있는 ‘종합법률정보'를 통하여 관련 판례를 파악하여 인용하는 방법을 취하였다.  

제2장 不動産 競賣投資의 主要 障碍要素 分析 

제1절 留置權 

1. 民法上 留置權의 法理 

가. 유치권의 의의 

    유치권이란 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권을 변제받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리를 말한다(민법 제320조제1항). 법
률이 이러한 권리를 인정하고 있는 것은 오로지 공평의 원칙을 바탕으로 하고 있는 것이다. 즉 타인의 물건 또는 유가증권의 점유자가 그 물건이나 유가증권에 관한 채권을 가지는 경우에, 그 채권의 변제를 받기 전이
라도 자기만이 먼저 그 물건이나 유가증권의 점유를 상대방에게 이전하여야 한다고 하면, 채권의 추심이 어렵게 되어 불공평하게 되기 때문이다.2)  

2) 곽윤직,『물권법(민법강의II)』, 서울:박영사, 2012, 282면; 강봉석, 『물권법』, 서울:법영사, 2011, 306면

나. 유치권의 법적 성질  

(1) 인수주의에 의해 경매로 소멸하지 않는다. 
   그 성립이 저당권 설정등기나 압류·가압류등기 전후를 막론하고 매각에 의하여 소멸되지 아니한다.3) 따라서 매수인은 유치권에 담보된 채무를 변제하지 않으면 경매 목적물의 명도를 청구할 수 없다.4) 그러나 유치권자는 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 우선변제를 청구할 수는 없다.5)    

3) 민사집행법 제91조제5항에서 「매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 담보할 책임이 있다」고 하여 유치권의 인수주의를 택하고 있다.   4) 대법원 1973. 1. 30. 선고 72다1339 판결  5) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결

대법원 1973. 1. 30.선고 72다1339 판결 【가옥명도】, [공1973.4.15.(462),7273] 【판결요지】 경락인은 유치권자에 대하여 변제하지 아니하면 경매의 목적물의 명도를 청구할 수 없다.   【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결  【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.   【이유】 피고의 상고이유를 살피건대,  원판결 이유에서 “피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1, 2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원, 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조 에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할것이니 피고의 항쟁은 이유없다”라고 판시하였다.   그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항 에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.   그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호

대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.   [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)  【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)  【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1994. 12. 30. 선고 94나964 판결   【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).   1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.   3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는  같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.   4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준   [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례   【참조조문】 민법 제192조 , 제204조  【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)  【원    고】 합자회사 삼보전력  【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인  【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부  점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부  나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 기타  그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.   4. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

대법원 2009.9.24.선고 2009다39530 판결 【유치권부존재】, [공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)   [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.   [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민사소송법 제474조 , 민법 제165조 제2항 / [3] 민법 제165조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여  점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.   2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여  민사소송법 제474조,  민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.   같은 취지에서 원심이 피고 1 의 소외 주식회사 에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1 이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.   3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여  유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.   4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

대법원 2013.10.24.선고 2011다44788 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준   [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건  【참조조문】 [1] 민법 제320조 / [2] 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 (공2009하, 1754) / [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 (공2012상, 312)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행  【피고, 피상고인】 피고 1  외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결  【주문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 기각한다. 피고 1 에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 피고 1 에 대한 상고이유에 관하여  가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다 .   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1 로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1 에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1 은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1 은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1 을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1 을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2 가 2006. 11. 17. 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2 는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3 에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4 에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1 의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1 은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1 로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2 가 영업을 맡긴 소외 3 , 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1 의 유치권이 존재한다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1 이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1 로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   2. 피고 2 에 대한 상고이유에 관하여  가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다 ( 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).   나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2 가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2 의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2 의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.    (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.  원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2 가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.   따라서 원심으로서는 피고 2 가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2 의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.   다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2 의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.    3. 결론  그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2 에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2014.12.30.자 2014마1407 결정 【채권압류및추심명령결정에대한즉시항고】, [미간행] 【판시사항】 [1] 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리를 집행의 목적으로 할 수 있는지 여부(소극)   [2] 유치권자가 경매절차의 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [3] 갑 주식회사 소유의 부동산에 대한 임의경매절차에서 을 법인이 위 부동산을 매수하였고, 병 주식회사가 갑 회사로부터 지급받을 공사대금이 남아있다고 주장하면서 위 부동산에 대하여 유치권을 행사하였는데, 병 회사의 채권자인 정이 ‘병 회사가 위 부동산을 을 법인에 인도해줌과 동시에 을 법인으로부터 지급받을 채권’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 병 회사의 위 권리가 피압류적격이 있다고 본 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조 , 제229조 / [2] 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 / [3] 민사집행법 제91조 제5항 , 제223조 , 제229조 , 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 (공1989, 107) / [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결  【전문】 【채 권 자】 채권자  【채 무 자】 주식회사 푸른종합건설  【제3채무자, 재항고인】 의료법인 성덕의료재단  【대상판결】 【원심결정】 부산지법 2014. 7. 10.자 2014라351 결정  【주문】 원심결정을 파기한다.  제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하한다.   【이유】 재항고이유를 판단한다.  재산적 가치가 있는 것이라도 독립성이 없어 그 자체로 처분하여 현금화할 수 없는 권리는 집행의 목적으로 할 수 없다 ( 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 등 참조).   한편 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8720 판결 참조).   기록에 의하면 (1) 신청외 주식회사 애듀파워(이하 ‘신청외 회사’라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대한 울산지방법원 2013타경13193 부동산임의경매 절차에서 제3채무자가 이를 매수한 사실, (2) 채무자는 신청외 회사로부터 지급받아야 할 공사대금(이하 ‘이 사건 공사대금’이라 한다)이 남아있다고 주장하면서 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라 한다)을 행사한 사실, (3) 한편 채권자는 채무자를 상대로 부산지방법원 2012가합17175호 로 공사대금 청구의 소를 제기하여 2013. 4. 4. 전부 승소판결을 받았고 그 판결이 2013. 4. 30. 확정된 사실, (4) 채권자가 2014. 4. 8. 위 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 ‘채무자가 이 사건 부동산을 제3채무자에게 인도해줌과 동시에 제3채무자로부터 지급받을 채권’에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청한 사실을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, (1) 채무자가 이 사건 부동산에 대한 진정한 유치권자라 하여도, 채무자로서는 매수인인 제3채무자에 대하여 적극적으로 이 사건 공사대금의 변제를 청구할 수 있는 채권은 없고, 매수인인 제3채무자에 대하여 이 사건 공사대금의 변제가 있을 때까지 이 사건 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이며, (2) 비록 이와 같이 채무자가 유치권 행사 과정에서 제3채무자로부터 이 사건 공사대금을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 이 사건 공사대금에 관한 채권을 소멸시키는 것이고 또한 이 사건 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 이 사건 유치권 내지는 그 피담보채권인 이 사건 공사대금 채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이라고 봄이 타당하다.   그럼에도 이와 달리 원심은, 채무자의 위와 같은 권리가 피압류적격이 있다고 잘못 판단하여 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 받아들인 제1심결정을 그대로 유지하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 피압류채권의 적격에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.    그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

대법원 2021. 9. 30.선고 2017다278743 판결 【구상금】, [미간행] 【판시사항】 민사집행법 제91조 제5항 에서 정한 ‘변제할 책임이 있다.’의 의미 및 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것이 민법 제469조 에서 정한 제3자의 변제에 해당하는지 여부(적극) / 민법 제469조 제2항 과 제481조 에서 정한 ‘이해관계’ 또는 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자의 의미 / 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자에게 구상권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 민사집행법 제91조 제5항 , 제268조 , 민법 제322조 , 제469조 , 제481조  【참조판례】 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결 (공1993하, 3067), 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 (공1995상, 1725), 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 (공1996하, 2809), 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 (공2009하, 1004)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)  【피고, 피상고인】 응암제7구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 서성복)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 10. 19. 선고 2016나2080787 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민사집행법 제91조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에서 위 조항을 준용한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 매수인이 경매목적 부동산에 관한 유치권의 부담을 승계한다는 것이지 유치권의 피담보채무까지 인수한다는 것은 아니다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 따라서 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인이 유치권의 피담보채무를 변제하는 것은 민법 제469조에서 정하는 제3자의 변제에 해당한다 .   민법 제469조 제1항은 채무의 변제는 제3자도 할 수 있으나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 같은 조 제2항은 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다고 규정한다. 민법 제481조는 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘이해관계’와 ‘변제할 정당한 이익’이 있는 자는 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상 이익을 가지는 자를 말하고, 단지 사실상의 이해관계를 가진 자는 제외된다 ( 대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정 등 참조). 유치권의 부담이 있는 경매목적 부동산의 매수인은 유치권의 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권을 소멸시키지 않는 한 그 인도를 받을 수 없고, 나아가 유치권자의 경매신청으로 부동산의 소유권을 잃을 위험도 있는 점(민법 제322조) 등에 비추어 보면 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 이 경우 매수인은 채무자의 의사에 반하여 유치권의 피담보채무를 변제할 수 있고, 그 피담보채무를 변제하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다 ( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다9903, 9910 판결 , 대법원 1995. 3. 24. 선고 94다44620 판결 등 참조).   2. 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.  1) 피고는 응암제7구역 주택재개발사업의 사업시행자로서 2008. 3. 3.경 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고 한다)와 이 사건 아파트를 비롯한 아파트 16개 동 총 1,106세대 및 그 부대시설에 관한 공사도급계약을 체결하였다. 피고의 조합원인 소외인 은 신축된 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기를 마쳤다.   2) 주식회사 우리은행의 신청으로 2014. 10. 15. 이 사건 아파트에 대한 이 사건 경매개시결정이 있었고, 현대건설은 이 사건 경매의 최초 매각기일 이전인 2015. 3. 12. 경매법원에 유치권신고서를 제출하였다. 현대건설은 피고에게 공사대금 246억 원 등의 채권을 가지고 있다는 전제에서 그중 일부인 2억 500만 원을 피담보채권으로 하여 이 사건 아파트에 대하여 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)을 행사하고 있다.   3) 원고는 2016. 3. 30. 최고가매수신고인으로서 매각대금을 완납하고 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다.  4) 한편 피고와 현대건설은 2014. 10.경 ‘피고가 현대건설에 분양잔금채권 등을 양도하여 미지급 공사대금과 상계한다.’는 취지로 공사대금 정산합의를 하였다. 다만 ‘잔금미납세대’에 대하여는 정산합의의 효력을 배제하였는데 이 사건 아파트는 잔금미납세대에 해당한다. 피고는 현대건설의 공사대금 채권이 위 정산합의에 따라 이미 소멸되었다고 주장하면서 원고가 구하는 구상금채무의 존재를 미리 다툰다.    나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살핀다.  1) 원고는 이 사건 아파트를 경매를 통하여 매수한 자로서 그 권리실현에 장애가 되는 이 사건 유치권을 소멸시키기 위하여 유치권의 피담보채무를 대신 변제할 법률상 이해관계가 있으므로, 민법 제469조 에서 정하는 이해관계 있는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 채무자인 피고의 의사에 반하여 이 사건 유치권의 피담보채무를 변제하더라도 효력이 있고, 변제 후에는 피고에게 구상권을 행사할 수 있다.   2) 그런데도 원심은 원고가 이 사건 유치권의 피담보채무인 공사대금채무를 변제할 정당한 이익이 없으므로 이를 변제하더라도 피고에 대한 구상권을 취득할 수 없다고 판단하면서 공사대금채무 변제를 조건으로 피고에게 구상금의 지급을 미리 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원심판결에는 민사집행법 제91조 제5항 등에서 정하는 ‘매수인의 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임’, 민법 제469조 제2항 등에서 정하는 ‘이해관계 있는 제3자’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

(2) 법정담보물건이다. 

   즉, 일정한 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하며 등기를 요하지 않는다. 담보물권으로서 갖는 일반적인 법적인 성질을 갖는다. 즉, 채권이 소멸하면 함께 소멸하는 부종성, 채권의 이전에 따라 이전되는 수반성, 
채권 전부를 변제받을 때까지 유치물 전부를 유치할 수 있는 불가분성의 성질과 경매신청권을 갖는다. 그러나 배당금의 우선변제권은 없다.       

(3) 목적물을 점유할 수 있는 독립된 물권이다. 

  유치권이 매수자에게 인수되는가에 대한 대항력의 문제에 있어 경매개시결정으로 경매 부동산에 대한 압류의 효력이 발생하기 이전부터 점유한 경우 유치권자는 누구에게나 대항할 수 있다.  유치권이 압류 이후에 점
유가 시작된 경우에는 판례6)는 대항력을 부인하고 있어 경락인이 유치권을 인수할 필요는 없다는 입장이다. 담보물권 설정 이후 압류 이전에 성립요건을 갖추었을 경우 학설은 대립하고 있고, 판례7)는 대항력을 인정
하여 유치권은 저당권의 성립시기와 관계없이 저당권에 우선하여 인수된다는 견해이다. 

6) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결; 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결  7) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결

대법원 2006. 8. 25.선고 2006다22050 판결 【토지인도】, [공2007.2.15.(268),263] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기의 경료사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)   【판결요지】 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 석창목)  【피고, 상고인】 주식회사 씨.씨 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2006. 3. 10. 선고 2005나473 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조), 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 경락인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하겠다.   원심이 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구 등에 대하여 피고가 유치권 항변을 할 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2005. 8. 19.선고 2005다22688 판결 【건물명도등】, [공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부  (소극)    【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.    【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)  【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.    【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.  채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .   원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1 을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1 의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1 이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항 에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.   한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.   2. 선정자 1 은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2009.1.15.선고 2008다70763 판결 【유치권확인】, [공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항 에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항 , 제91조 제5항 , 제92조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263)  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자가 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원고의 상고이유에 대하여  증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).  그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.   원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.   2. 피고의 상고이유에 대하여  부동산 경매절차에서의 매수인은  민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여  민사집행법 제92조 제1항,  제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.   한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결 은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.   3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014.3.20.선고 2009다60336 전원합의체 판결 【유치권부존재확인】, [공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.   [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견]    국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   【참조조문】 민법 제320조 , 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제92조 제1항 , 국세징수법 제24조 제1항  【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 (공2012상, 4)  【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복)  【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)  【대상판결】 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다( 민법 제320조 제1항 ). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로( 민사집행법 제91조 제3항 , 제5항 ), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.   그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.   그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).   이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).   한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.   2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.   나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.   다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.   4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견  다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.   가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항 , 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).   이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.   그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.   체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다( 국세징수법 제24조 제2항 에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.   대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.   만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.   그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2 에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고( 민사집행법 제84조 , 제106조 )와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.   다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우( 민법 제320조 제2항 )에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.   요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.   나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.   다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며( 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호 의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.   이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.   그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.   또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.    따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.    다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조 가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나( 민사집행법 제102조 ) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동( 민사집행법 제96조 , 제121조 제6호 ), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고( 민사집행법 제85조 , 국세징수법 제62조의2 ), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후( 민사집행법 제97조 , 국세징수법 제63조 ), 매각을 공고하여( 민사집행법 제106조 , 국세징수법 제67조 ) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는( 민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.  5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견  가. 민사집행법은 제91조 제3항 에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항 에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항 에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결 에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로( 민사집행법 제83조 제1항 , 제4항 ), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.   이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.   6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견  가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고( 제83조 제1항 ), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조 의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며( 제83조 제4항 ), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다( 제268조 ).   위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조 가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다( 제1항 ). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다( 제2항 ).’고 규정하고 있다.    위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.   권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아( 민사집행법 제83조 제2항 ) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.   그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항 이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항 을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.   대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것( 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항 에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.   나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.   민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며( 제84조 제3항 ), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호 의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고( 제84조 제4항 ), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고( 제85조 제1항 ), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다( 제97조 제1항 ). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.   그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고( 제47조 제1항 ), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만( 제49조 제1항 ), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.   체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항 , 제92조 제1항 을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항 에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항 에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.   그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.   이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.    대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014.12.11.선고 2014다53462 판결 【유치권부존재확인】, [미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부  (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)   [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제2조 , 제320조 제1항 / [2] 민법 제320조 제1항 / [3] 민법 제2조 , 제320조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 (공2012상, 168) / [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 (집13-1, 민87), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158)  【전문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사  【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심)  【대상판결】 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결  【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결  【주문】 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10 의 상고를 기각한다.  원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10 이 부담한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10 을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1 과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10 은 소외 1 과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10 은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1 은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1 은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2 가 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3 에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3 이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1 을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1 에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1 은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1 의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1 에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3 을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.    원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1 의 재산상태, 피고들과 소외 1 의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다.  유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다 ( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).   그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10 (물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1 로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로 ( 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 , 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결 의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.   그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10 을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10 에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.   원심이 ‘ 피고 10 은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.   4. 이에 원심판결 중 피고 10 을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10 의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.   대법관 이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2022. 12. 29.선고 2021다253710 판결 【건물인도】, [공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부  (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례    【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항 이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항 은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조 / [2] 민사집행법 제83조 , 제85조 , 제91조 제3항 , 제5항 , 제94조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 (공2005하, 1503), 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 (공2007상, 263), 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 (공2009상, 158), 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 (공2014상, 897), 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인)  【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.  가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.   나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.   다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심( 서울고등법원 2014나51086 )에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.   2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.   3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 , 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 , 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 , 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.   다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.   그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 

다. 유치권의 성립요건 

(1) 유치권의 목적물은 타인의 물건 또는 유가증권이어야 한다. 
   자기 소유의 물건에는 성립이 불가하나 채무자나 제3자의 물건에는 유치권이 성립한다.8) 부동산유치권은 점유가 공시의 역할을 하는 법정담보물건으로서 별도의 등기를 요하지 않는다. 

 (2) 채권은 유치권의 목적물에 관한 것이어야 한다. 
    이것은 견련관계라 불리며, 채권이 목적물 자체에서 발생되어야 한다는 의미이며 목적물과 관련되어 발생된 채권이 아니면 유치권이 성립하지 않는다. 예를 들어 임차인이 임차물의 가치를 보존하기 위하여 지출한 필요비는 목적물에서 발생된 채권이므로 유치권이 성립되지만, 임차인의 보증금 반환청구권은 유치권의 대상이 되지 않는데9) 임차보증금 반환채권은 임차목적물에 대하여 생기는 채권으로서 임대인에 대한 채권이지 임차목적물 자체와 관련하여 발생된 채권이 아니기 때문이다.10)  

9) 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결 10) 곽윤직, 전게서, 285면; 안종현, 『돈 되는 부동산 경매』, 서울:유비온, 2003, 220면

대법원 1976. 9. 28.선고 76다582 판결 【건물명도】, [집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부   나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 , 2조 가 적용되는지 여부   【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.   2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 , 2조 가 적용될 수 없다.   【전문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사  소송대리인 변호사 옥황남  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,  원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유없다.  상고이유 제2점에 대하여,  금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결 참조) 민법 제398조 제2항 이나 이자제한법 제4조 를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.   상고이유 제3,4점에 대하여,  원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.   따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

 (3) 채권이 존재하고 변제기가 도래해야 한다. 
   변제기가 도래하기 전에 유치권을 인정하면 변제기 전의 채무의 이행을 간접적으로 강제하는 것이기 때문이다. 따라서 법원이 채무자에 대하여 상당한 상환기간을 허여한 때에는 변제기가 도래하지 않은 것으로 유
치권이 발생하지 않는다(민법 제203조제3항, 제310조제2항, 제626조제2항 후단 등).11) 기한을 정하지 않은 채권은 그 권리를 행사할 수 있는 때에는 채권발생과 동시에 이행기가 있고, 채권자가 언제든지 이행청구를 할 수 있으므로 채권자가 점유를 한 즉시 유치권이 성립한다.12)  

11) 곽윤직, 전게서, 286면; 강봉석, 전게서, 311면; 손진흥,『부동산권리분석과 배당』, 서울:법률 정보센타, 2011, 509면 12) 손진흥, 전게서, 509면

(4) 유치권자는 타인의 물건을 점유하여야 한다.  
    점유는 계속되어야 하는데, 점유는 직접점유이든 간접점유이든 간에 상관없으나, 만약 점유를 상실하면 유치권은 당연히 소멸하게 된다(민법 제328조). 유치권자로부터 목적물의 점유를 승계한 자가 있을 경우 이미 
유치권자는 점유를 상실하면서 동시에 유치권도 상실하였기 때문에, 승계인은 전 점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없다.13)  물건에 대한 점유의 의미와 그 판단기준에 대하여, 대법원은 점유란 물건이 사회통념
상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간
적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이라는 입장이다.14)  

13) 대법원 1972. 5. 30. 선고 72다548 판결 14) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결; 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결; 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결

대법원 1972. 5. 30.선고 72다548 판결 【건물명도】, [집20(2)민,81] 【판시사항】 비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없는 것이다.   【판결요지】 비록 건물에 대한 점유를 승계한 사실이 있다 하더라도 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수는 없는 것이다.   【참조조문】 민법 제320조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고 1 외 1명  【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결  【주문】 이 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.  (가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1 , 소외 2 는 소외 3 에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2 의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다.   (나) 제2점에 대하여,  소외 3 이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3 이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3 에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3 으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3 을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3 은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3 의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다.   기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1 이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3 과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3 이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다.   원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.   그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.  이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.   대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대법원 1992. 6. 23.선고 91다38266 판결 【소유권이전등기등】, [공1992.8.15.(926),2239] 【판시사항】 가. 물건에 대한 점유의 의미와 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준  나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받은 경우 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 볼 수 있는지 여부  다. 부동산 매매에 있어 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있는지 여부   【판결요지】 가. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다.   나. 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당하다.   다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제192조 / 다. 제245조  【참조판례】 가. 대법원 1974. 7. 16. 선고 73다923 판결(공1974,8007) , 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결 , 1981. 9. 22. 선고 80다2718 판결(공1981,14373) / 다. 대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결(공1983,646) , 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결(공1985,1108) , 1992. 2. 14. 선고 91다1172 판결(공1992,1005)  【전문】 【원고, 상고인】 죽림사  (소송대리인  법무법인  대구종합법률사무소  담당변호사  문양 외 2인)  【피고, 피상고인】 영천단위농업협동조합 외 1인  (소송대리인  변호사  이주성)  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 1991. 9. 12. 선고 90나5987 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 증거의 취사와 사실의 인정은 그것이 채증법칙의 한계를 벗어나는 것이 아닌 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없으며, 거기에 심리미진이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수도 없다.  나아가 살펴보면,   2. 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양의 상고이유에 대하여  가. 원심이 소외 1 이 1961.2.7. 경락받은 분할 전의 경북 영천군 (주소 1 생략) 임야 50정 8단 8무보(이하 분할 전의 임야라고 한다)를 당시 원고 사찰의 주지인 소외 2 의 간청에 의하여 원고 사찰에 반환하기로 하였다고 인정한 취지는 그 전부를 무상증여하기로 하였다는 의미라고 할 수는 없으므로, 원심이 나아가 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 (주소 2 생략) 로 분할된 15정 5무보(이하 분할된 임야라고 한다)는 무상양도하고 나머지 임야인 (주소 3 생략) 임야 35정 8단 3무보(이하 이 사건 임야라고 한다)는 금 2,000,000원에 매매하기로 하였다고 인정하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다.   그리고 원심의 위와 같은 사실인정이 정황증거의 판단을 그르쳤다고 할 수 없고, 이는 분할된 임야의 환원에 관련한 죽림사 사적비(을 제4호증의 1), 송덕비(을 제4호증의 2), 감사패(을 제4호증의 3)의 내용을 살펴보아도 그러하고, 원심의 이와 같은 사실인정이 피고의 주장에 어긋나는 사실을 인정한 것이라고 할 수 없다.   나. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 임야에 대한 피고 2 의 점유가 무과실이라고 인정한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고 2 가 이 사건 임야를 취득할 당시 소유명의자는 피고 영천단위농업협동조합(이하 피고 조합이라고 한다)이었던 점에 비추어 보면 사찰재산처분에 관한 주무장관의 허가가 없었다고 하여 피고 2 의 점유가 자주점유가 아니라고 할 수는 없을 것이고, 소론의 판례( 당원1978.7.25. 선고 78다449 판결 )는 이 사건에 적절한 것이 아니다.   다. 논지는 사실심의 전권사항을 다투거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실관계에 터잡아서 원심판결에 부동산취득시효에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것으로서 이유가 없다.   3. 변호사 이정우, 홍윤기의 상고이유에 대하여  가. 원심이 인정한 바와 같이, 소외 1 이 재단법인 해성학원명의로 되어 있던 분할 전의 임야를 경락받아 원고 사찰의 주지, 신도회장 그리고 피고 조합장과의 교섭과 절충에 따른 합의에 터잡아 원고 사찰에 필요불가결한 부분인 분할된 임야는 위 소외 1 - 원고 사찰의 신도회 - 원고 사찰 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 이 사건 임야는 원고 사찰 신도회 - 피고 조합 - 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경위에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고 사찰은 피고 조합명의로 소유권이전등기가 이루어질 때 이 사건 임야에 대한 점유도 이전하였고, 피고 2 는 피고 조합으로 부터 이를 매수하여 1976.4.21. 소유권이전등기를 할 때 이를 인도받아 점유하여 왔다고 볼 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 피고 2 가 소유권이전등기를 한 후 그의 명의로 개간허가신청을 하였고(을 제3호증의 1), 점유를 일부 침해하는 자들에게 퇴거요구를 한 사실이 있으며(을 제1호증의 2), 임차인과 임대차계약을 체결한 사실이 있는 점(을 제2호증의 1 내지 3)에 비추어보아도 그러하다.   논지는 피고 2 가 이 사건 임야에 대하여 객관적으로 명확할 정도의 배타적인 지배상태를 계속하지 아니하였다고 주장하고 피고 2 의 1976.4.21. 부터 10년 간의 계속점유를 부정하고 있으나, 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계 타인지배의 배제 가능성등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이며, 점유의 계속은 추정되는 것이다.  또한 이 사건 임야에 원고 사찰에 이르는 통행로가 있다고 하여 피고 2 의 점유가 배제된다고 할 수 없고, 원고 사찰과 피고 2 와의 점유가 경합되었다고 할 수 없다.   원고 사찰이 이 사건 임야를 인도하지 아니하고 점유를 계속하여 왔다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이며, 따라서 원심의 이 부분 설시에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다.   나. 피고 2 가 이 사건 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당할 것이고, 이 사건 임야 중 일부 토지에 소론과 같은 사정이 있었다고 하여 피고 2 가 일부의 점유를 상실하기에 이르렀다고 할 수는 없다.   다. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아 보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아 보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 아니한 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이다.   그러므로 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건에서 피고 2 가 이 사건 임야의 등기부상 소유명의자인 피고 조합의 등기를 유효한 것으로 믿고 매수하여 점유를 개시한 것이 과실이 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 이 사건 임야는 이미 1956.2.10.에 재단법인 해성학원 명의로 소유권이전등기가 되었던 것이고, 소외 1 은 조흥은행의 신청에 의한 강제경매절차에서 이를 경락취득하였으며, 피고 조합명의의 등기가 원고 사찰의 의사에 반하여 이루어진 것이 아닌 점에 비추어 보아도 그러하다.  라. 또 논지는 소외 3 이 피고 2 를 대리하여 이 사건 임야를 여우사육장으로 사용하는 등 점유 관리하여 왔으므로 점유자의 선의 무과실여부는 위 소외 3 의 점유를 기준으로 판단하여야 한다는 것이나, 이는 피고 2 가 이 사건 임야를 인도받아 점유를 개시한 후의 일이고, 원심도 피고 2 가 이 사건 임야를 매수한 때 부터 위 소외 3 이 이 사건 임야를 점유하였음을 인정한 것이 아니므로 받아들일 수 없고, 원심이 피고 2 의 무과실을 인정한 점에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지도 원심의 전권사항을 다투고, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 주장하여 원심판결이 위법하다고 탓하는 것으로서 이유가 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준   [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.   [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)  【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)  【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1994. 12. 30. 선고 94나964 판결  【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).   1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.   3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는  같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.   4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1997. 4. 25.선고 97다4838 판결 【소유권이전등기】, [공1997.6.1.(35),1594] 【판시사항】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증 정도   [2] 물건에 대한 점유의 의미 및 임야에 대한 점유의 이전과 계속의 판단기준   【판결요지】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호로 실효)에 의한 등기가 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 경우 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증 책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(보증서상의 매매일자가 매도인의 사망 이후이고 보증인들이 이러한 사실을 알고 있으면서 그 상속인 중 일부 명의로 된 매도증서만을 보고 보증서에 서명 날인한 경우, 그 보증서는 허위로 작성된 것으로서 허위의 보증서를 바탕으로 한 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 사례).   [2] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 점유의 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다. (당해 토지와 주위의 다른 토지들을 매수한 후 합병하여 하나의 토지로 만들었고 주위에 겹담장을 축조하여 사용한 경우, 당해 토지를 계속 점유하여 온 것으로 본 사례).   【참조조문】 [1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호로 실효) 제6조 , 민법 제186조 / [2] 민법 제192조 , 제196조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결(공1994상, 1185) , 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결(공1996상, 1073) , 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) , 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31024 판결(공1997상, 6) /[2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결(공1996하, 3006) , 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결(공1997상, 479)  【전문】 【원고(선정당사자),피상고인】 원고(선정당사자)  【피고,상고인】 주식회사 대유산업 (소송대리인 변호사 윤영철)  【대상판결】 【원심판결】 제주지법  1996. 12. 13. 선고 96나952 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제2점에 대하여  가. 원심판결의 요지  원심판결 이유에 의하면 원심은, 서귀포시 (주소 1 생략) 임야 62,814㎡에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 원심판결 별지도면 표시 부분 임야 7,061㎡[이하 이 사건 원토지라고 한다. 합병 전 서귀포시 (주소 2 생략) 임야 7,061㎡이다]에 관하여 망 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 마쳐져 있다가 1979. 3. 15.자로 망 소외 2 앞으로 1974. 8. 16. 매매를 원인으로 하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 위 소외 2 가 사망하자 1984. 12. 22. 소외 3 앞으로 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 다시 같은 날 피고 앞으로 1980. 9. 10. 현물출자를 원인으로 하여 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 각 마쳐졌고, 그 후 이 사건 원토지는 1992. 5. 14. 다른 수필지의 토지와 함께 서귀포시 (주소 1 생략) 임야 3,154㎡에 합병되어 지적 합계 62,814㎡의 일부로 편입된 사실, 위 소외 2 가 이 사건 원토지를 1974. 8. 16. 위 소외 1 로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 취지의 보증서를 당시 위 특별조치법에 의한 보증인인 소외 4 , 소외 5 , 소외 6 으로부터 발급받고 이에 기하여 확인서를 교부받아 위 토지에 관하여 위 인정과 같이 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 소외 1 은 이미 1967. 3. 15. 사망하였고, 위 소외 1 의 딸로서 출가한 후 이혼하여 위 소외 1 과 함께 거주하던 소외 7 이 위 소외 1 사망 후에 이 사건 원토지를 계속 점유·관리하여 왔는데(장남인 위 망 소외 8 은 당시 일본에 거주하고 있었다), 위 소외 2 가 1974. 8.경 위 소외 7 로부터 이 사건 원토지를 매수하고 위 소외 7 의 등기이전용 인감증명서까지 교부받았으나 다른 대부분의 상속인들이 제주에 살고 있지 아니하여 등기이전을 경료하지 못하던 중 소유권이전등기를 마치고자 위 소외 2 가 위 소외 1 사망 후인 1974. 8. 16. 위 소외 1 로부터 이 사건 원토지를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 보증인들로부터 보증을 받았던 사실, 그런데 위 특별조치법에 의한 위 보증인들은 위 보증서에 서명날인할 당시 위 소외 1 이 이 사건 원토지의 매도일자인 1974. 8. 16.에는 이미 사망하였다는 사실을 알고 있었고, 매도인이 위 소외 7 로 되어 있는 매도증서(을 제1호증의 1)를 보고 보증서에 서명날인 하였으며 위 매도증서의 매도인은 단지 위 소외 7 이라고 기재되어 있을 뿐이고 다른 상속인들의 대리인 자격과 같은 기재는 없는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 소외 2 가 이미 사망한 위 소외 1 로부터 이 사건 원토지를 매수하였다고 되어 있는 위 보증서는 허위로 작성된 것으로서 허위의 보증서를 바탕으로 한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다 할 것이로되, 다만 위 소외 7 은 위 소외 1 의 상속인으로서 그 상속지분 범위 내에서는 적법한 처분권한이 있다 할 것이므로 이 사건 원토지 중에서 위 소외 7 의 상속지분을 넘는 나머지 상속인들의 상속지분에 관하여 위 소외 2 앞에 경료된 소유권이전등기는 원인무효이고, 따라서 이에 터잡아 경료된 위 소외 3 및 피고 명의의 각 소유권이전등기도 무효가 된다 할 것이어서 위 소외 7 이 이 사건 원토지를 단독으로 분재받았다거나 다른 상속인들로부터 처분권한을 위임받아 적법한 처분권한이 있어 위 등기가 실체관계에 부합한다는 주장·입증이 없는 한, 위 소외 1 의 공동상속인 중의 일부인 원고들이 공유물의 보존행위로서 피고에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다고 판단하였다.   나. 판 단  위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증 책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이러한 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것 인바( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다50738 판결 , 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조), 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 사실관계가 위와 같다면, 위 보증서 등은 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 할 것이므로 이 사건 원토지에 관한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 제1점에 대하여  원심판결에 의하면 원심은, 위 소외 2 가 위 소외 7 로부터 1974. 8. 16. 이 사건 원토지를 매수하여 그 무렵부터 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였고, 위 소외 2 의 점유는 그 상속인인 위 소외 3 을 통하여 피고가 순차로 승계하였으므로 위 소외 2 가 점유하기 시작한 1974. 8. 16.로부터 20년이 경과한 1994. 8. 16. 점유취득시효기간이 완성되어 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여, 제1심 증인 소외 9 , 당심 증인 소외 10 , 소외 11 의 각 일부 증언에 의하면, 위 소외 2 는 1974년 여름경 야외수렵장을 건설하기 위하여 이 사건 원토지를 비롯한 주위 토지들을 매수한 후 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 사실은 인정되나, 구체적으로 이 사건 원토지의 어느 부분에 경계담장을 축조하였는지 특정되어 있지 아니하며, 또 단지 경계담장을 축조하였다는 것만으로는 위 소외 2 가 그 무렵부터 이 사건 원토지를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 위 소외 2 가 이 사건 원토지를 점유하였다는 점에 부합하는 듯한 위 소외 9 , 소외 11 의 각 일부 증언은 위 증인들이 피고 회사의 사원이고 직접 보아서 알고 있는 사실을 진술한 것이 아니라 소외 3 등으로부터 들어서 알고 있다는 것이므로 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 그 밖에 달리 위 소외 2 가 그 주장의 일시경부터 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.   그러나 원심이 피고가 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점을 배척한 것은 선뜻 수긍이 가지 않는다.  물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보여지는 객관적 관계를 말하는 것으로서 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이며, 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 점유의 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다 ( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 , 1996. 9. 10. 선고 96다19512 판결 등 참조).   그런데 원심이 배척하지 아니한 제1심 검증결과에 의하면, " ○○수렵장 이란 간판이 보이는 곳에서 아스팔트 도로로 1Km 정도 가면 ○○수렵장 입구에 다다르게 되는데, 그 입구에서 100m 정도 가면 도로 서쪽에 경마장이 있고, 수렵장 내의 도로도 아스팔트로 포장되어 있으며, 그 아스팔트도로를 따라 1Km 정도 가다 보면 북쪽으로 시멘트로 포장된 도로가 나오는데 그 도로를 따라 약 500m 정도 가면 서쪽으로 시멘트포장도로와 비포장도로의 두갈래 길이 나오고 시멘트포장도로로 약 500m 정도 더 가면 북쪽으로 가는 비포장도로가 나오고 그 비포장도로를 따라 북쪽으로 약 300m 정도 가면 이 사건 임야가 위치하고 있다.", "이 사건 토지는 ○○수렵장 내에 있으며 수렵구역으로 보인다."는 것이고, 갑 제1호증의 3(등기부등본), 을 제3호증의 2(법인등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고는 위 소외 2 가 1974년경 취득한 위 (주소 1 생략) 임야에 대하여 1978. 9. 28. 소유권이전등기를 마친 다음, 이 사건 원토지와 그 인근의 연접되어 있는 9필지의 토지를 위 (주소 1 생략) 임야에 합병하여 하나의 토지로 만들었고, 피고는 1978. 3. 10. 설립되어 관광수렵장을 설치·운영하는 것 등을 사업목적으로 하고 있는 사실을 알 수 있으며, 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 12 및 원심 증인 소외 10 의 각 증언에 의하면, 원고들이나 위 소외 7 은 위 소외 2 등이 이 사건 토지 외곽으로 돌담장까지 두르고 관광수렵장으로 사용하고 있다는 사실을 알면서도 아무런 이의를 제기하지 않았다는 것이고, 원심판결 이유에 의하더라도 위 소외 2 는 1974년 여름경 야외수렵장을 건설하기 위하여 이 사건 원토지를 비롯한 주위토지들을 매수한 후 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 사실이 인정된다는 것인바, 그렇다면 이 사건 원토지와 위 소외 2 등과의 시간적·공간적 관계 및 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 볼 때, 위 소외 2 는 이 사건 원토지를 매수하고 인도받아 관광수렵장의 일부로 편입하여 관리·이용함으로써 이 사건 원토지를 점유하여 왔고, 위 소외 2 가 사망한 뒤에는 피고 등이 위 소외 2 의 점유를 이어서 계속 점유하여 왔다고 볼 수 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심이 위 소외 2 가 이 사건 원토지 등을 매수하고 인도받아 관광수렵장의 일부로 편입하여 관리·이용하기 위하여 이 사건 원토지 등에 관광수렵장 허가를 받아 수렵장으로 사용하기 위한 도로 등의 공사를 시행하고, 토지들의 기존 경계담장을 허물고 외곽으로 겹담장을 축조한 다음 관광수렵장으로 사용하여 왔는지 등에 대하여 더 심리를 하여 보지도 아니한 채, 위 소외 2 등이 이 사건 원토지를 점유하여 왔다는 점에 부합하는 증인의 증언 등을 분명하게 수긍할 만한 합리적인 이유 없이 믿을 수 없다고 배척해 버린 조치에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 임야의 점유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

2. 判例 및 실제 事例를 통해 본 留置權의 問題 

가. 유치권 관련 판례  
(1) 공사잔대금에 관한 유치권이 인정된 사례 (사례 1) 15)  

 

   공장 신축공사 공사잔대금 채권에 대하여 공장 건물의 소유회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 용역경비원으로 하여금 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고, 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 하여 유치권을 인정한 사례이다. 유치권자가 부도 이후부터 지속적으로 공장을 점유한 것으로 인정할 만큼의 노력을 기울인 것이며, 판단의 기준은 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이라 판시하였다.  

15) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결

대법원 1996. 8. 23.선고 95다8713 판결 【공사대금】, [집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례   [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.   [3] 민사소송법 제728조 에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항 은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제192조 , 제204조 / [2] 민법 제192조 , 제320조 , 제328조 , 제664조 / [3] 민사소송법 제608조 제3항 , 제728조 , 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) , 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)   【전문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)  【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1994. 12. 30. 선고 94나964 판결  【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.  원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).   1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항 에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.   2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것 인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.   3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는  같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.   4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2003. 7. 25.선고 2002다34543 판결 【건물명도】, [미간행] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준   [2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례   【참조조문】 민법 제192조 , 제204조  【참조판례】 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) , 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)  【원    고】 합자회사 삼보전력  【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인  【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부  점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1 로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1 이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2 ( 소외 1 의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1 이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1 이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1 의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1 은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3 이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3 으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4 에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.   2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부  나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3 은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5 에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1 이 소외 3 으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4 에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1 의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 기타  그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.   4. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

(2) 유치권 허위신청 및 경매방해 사례 (사례 2) 16)  
   피고인 A, B, C는 B 소유의 대지와 건물에 대하여 대구지방법원 2008타경25855호로 경매가 신청되어 경매가 진행되자 이 사건 대지와 건물이 경매되는 것을 막기 위해 허위의 권리신고를 하기로 마음먹고, 동 A, B, C는 사실은 갑 회사는 이 사건 대지와 건물에 대하여 1억 6천만원 상당의 리모델링 공사를 진행한 사실이 없어 유치권을 행사할 수 없음에도 불구하고 유치권자를 갑 회사로 하는 유치권에 기한 권리신고서를 제출하여 위계의 방법으로 공정한 경매를 방해하였다. 또한 A와 B는 피해자 병에게 “현재 사무실로 사용하고 있는 이 사건 건물의 리모델링 공사대금 1억 6천만 원 상당을 받지 못하여 건물에 대하여 유치권을 가지고 있는데, 건물에 대하여 유치권이 성립되어 있기 때문에 아무도 경매에 참여하지 않을 것이므로 갑 회사가 가지고 있는 유치권을 싼값에 양도받고 건물도 싼값에 경매를 받을 수 있도록 해 주겠다.”라고 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 액면금 8,500만 원 상당의 약속어음 및 현금 500만 원을 교부받아 편취한 사건이다.  
   이 사건처럼 유치권은 채무자 및 소유자가 공모하여 허위로 권리신고 및 배당요구를 함으로써 공정한 경매절차를 해하고 사건을 지연시켜 유찰을 통해 낙찰가를 떨어뜨리는 수단으로 이용되는 경우가 많다. 이로 인해 채권자 등 이해관계인에게 재산상 손실을 끼치고 있으나 허위신고자에 대한 처벌은 미약한 수준이며,17) 허위 유치권자들도 나중에 허위로 밝혀지더라도 점유하고 있는 부동산을 인도하면 된다는 생각으로 비슷한 사례는 계속하여 증가하고 있는 실정이다.  

16) 대구지방법원 서부지원 2011. 1. 28. 선고 2010고단1194 판결: 정두진,『부동산경매절차에 있어 유치권을 둘러싼 문제점과 개선방안에 관한 연구』, 제주대학교 대학원 박사학위논문, 2012, 56면  17) 이 사건의 경우 허위 유치권 신고자들은 각 벌금 1,000만 원 또는 500만 원의 벌금에 처해졌다.

나. 경매절차에서의 문제점 18)  

18) 정두진, 전게논문, 138면

 (1) 유치권 신고절차의 용이성
   유치권 신고절차의 간소함으로 인하여 허위·과장 유치권 행사가 용이한 바, 진정한 유치권자가 아닌 허위·과장 유치권 신고로 인하여 매각가격이 저감되고, 매수인의 투자 기피로 유찰을 거듭하게 되어 경매기간이 
지연되는 결과를 가져와 공정한 경매제도를 해하고 있다. 또한 유치권의 정당성, 대항력 유무에 상관없이 매수인이 대금을 완납한 후에도 유치권자가 그 인도를 거부할 경우에는 매수인으로서는 유치권의 피담보채권을 변제하거나 부동산인도명령이나 명도소송을 제기할 수밖에 없는데, 그 기간이 최소 6개월 이상 소요되므로 낙찰자에게 큰 부담이 되고 있다.  

 

(2) 법원의 형식적인 현황조사 
   법원 현황조사에 있어 조사할 사항은 첫째 부동산의 현상 및 점유관계, 둘째 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황(민사집행법 제85조제1항)이나, 유치권에 관한 실질적인 점유관계에 관하여는 정확한 실태조사가 이루어지고 있지 않다. 현황조사보고서에는 “유치권 행사 중”,“점유관계 불명확함”등의 형식적인 보고에 그치고 있으며, 집행관이 잘못 조사하여 현황조사서에 기재가 누락되거나 오류가 있어 손해가 발생하였다 하더라도 그 손해가 집행관의 직무 잘못과 상당인과관계가 있다고 할 수 없다는 것이 대법원 판례19)의 입장이다. 또한 매각물건명세표, 현황조사보고서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 않고 그 작성은 사실행위에 속하고 그에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리 관계에 영향을 미치는 것이 아니며 공신력이 인정되는 것도 아니라고 한다.20)  

19) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다43976 판결 20) 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정; 대법원 2000. 2. 16.자 98마2837 결정

대법원 2008.11.13.선고 2008다43976 판결 【손해배상(기)】, [공2009상,1] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인은 권리신고를 하지 않더라도 경매절차상 이해관계인이 되는지 여부(소극)와 이해관계인이 아닌 임차인이 경매절차 진행사실의 통지를 받지 못하였음을 이유로 경매절차의 위법을 다툴 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 집행관의 직무상 잘못이, 그 결과로 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못함으로써 손해를 입은 임차인에 대하여 불법행위를 구성하는지 여부(소극)    【판결요지】 [1] 경매절차에서 부동산 현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인은 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차가 위법하다고 다툴 수 없다.   [2] 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사 과정에서 임대차관계를 제대로 확인하지 않은 직무상 잘못이 있고, 그 결과 임차인이 경매법원으로부터 경매절차의 진행에 관한 통지를 받지 못하여 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입었다 하더라도, 그러한 사정만으로는 집행관의 위 직무상 잘못이, 민사집행법 제90조 에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 임차인에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 할 수 없고, 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 임차인의 손해와 위 잘못 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.    【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제3조의2 제2항 , 민사집행법 제85조 , 제88조 , 제90조 제4호 , 민사집행규칙 제46조 / [2] 민법 제750조 , 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제3조의2 제2항 , 민사집행법 제85조 , 제88조 , 제90조 제4호 , 민사집행규칙 제46조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 (공1999하, 2158), 대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정 (공2000상, 582), 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 (공2005상, 65)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 대한민국  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 28. 선고 2008나2041 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 소유의 이 사건 아파트에 2002. 9. 12.경 설정된 근저당채권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 2005. 5. 26. 위 아파트에 관한 임의경매가 개시되어 집행관 소외 2 가 경매법원의 명령에 따라 2005. 6. 2. 및 6. 9. 두 차례에 걸쳐 위 아파트의 현황조사를 하면서 관할 동사무소에서 위 아파트의 등기부상 호수인 ‘4층 2호’가 아닌 실제 관리 호수인 ‘402호’에 대하여 세대열람을 한 결과 전입된 세대주가 없고 임대차서류가 제출되지도 아니하였다는 내용의 부동산현황조사보고서를 작성·제출한 사실, 원고는 2005. 2. 12. 소외 1 로부터 위 아파트를 임대차보증금 14,000,000원, 임대차기간 2005. 2. 25.부터 2007. 2. 25.까지 정하여 임차하고 같은 해 3. 2. 그 등기부상 주소지인 ‘4층 2호’로 전입신고를 마치고 확정일자를 받았다가 위 경매 진행사실을 알지 못한 채 2005. 8. 23. 위 아파트에서 전출하여 서울 영등포구 신길동 (주소 생략) 으로 전입신고를 하였고, 그로부터 2일 후인 2005. 8. 25. 원고의 모친 소외 3 이 위 아파트로 전입신고를 하였던 사실, 경매법원은 그 배당요구 종기를 2005. 8. 24.까지로 정하였는데, 위 아파트는 2005. 12. 26. 소외 4 에게 매각되어 2006. 2. 15. 배당기일에 대구광역시 동구청장에게 1순위로 47,600원, 국민은행에게 2순위로 35,948,188원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성되자 원고가 국민은행 배당액 중 14,000,000원에 대하여 이의를 제기하고 배당이의의 소까지 제기하였으나, 원고가 배당요구 종기일 전에 전출함으로써 주택임대차보호법상의 대항력을 상실하였다는 이유로 원고 패소 판결이 선고·확정된 사실을 인정한 다음, 경매법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 이 사건 아파트의 임대차관계를 조사함에 있어서 등기부상 동·호수로 되어 있는 원고의 주민등록을 열람하여 전입세대 유무를 제대로 확인할 직무상 주의의무를 위반한 위법이 있고, 나아가 집행관이 원고의 전입사실을 현황조사보고서에 기재하였더라면 경매법원이 원고에게 경매절차의 진행에 관한 통지를 하였을 것이며, 이에 원고가 배당요구 종기일까지 주민등록을 유지하는 등 필요한 절차를 취하였을 것이므로 집행관의 위법행위와 원고가 입은 손해 사이의 상당인과관계도 있다고 하여, 피고의 원고에 대한 위 임차보증금 상실액 상당의 손해배상책임을 인정하면서 다만 원고 자신의 과실도 참작하여 피고의 책임비율을 50%로 제한한다고 판단하였다.   그러나 경매절차에 있어서 부동산현황조사는 매각대상 부동산의 현황을 정확히 파악하여 일반인에게 그 부동산의 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예상 밖의 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있는 것이고, 매각절차의 법령상 이해관계인에게는 매각기일에 출석하여 의견진술을 할 수 있는 권리의 행사를 위해 매각기일 등 절차의 진행을 통지하여 주도록 되어 있는 반면, 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이라고 하더라도 매각허가결정 이전에 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하지 않는 한 집행관의 현황조사결과 임차인으로 조사·보고되어 있는지 여부와 관계없이 이해관계인이 될 수 없으며, 대법원예규에 따른 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 경매절차와 배당제도에 관한 내용을 안내하여 주는 것에 불과하므로, 이해관계인 아닌 임차인이 위와 같은 통지를 받지 못하였다고 하여 경매절차에 위법이 있다고 다툴 수 없다는 것이 대법원의 판례 ( 대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정 , 대법원 2004. 11. 9.자 2004마94 결정 등 참조) 이다.   위와 같은 판례의 해석에 따르면, 비록 경매법원의 명령에 따른 집행관의 현황조사과정에 직무상 과실의 위법이 있고, 그 때문에 임차인인 원고가 경매절차의 진행에 관한 통지를 경매법원으로부터 받지 못하여 그 결과 우선변제권의 행사에 필요한 조치를 취하지 못해 손해를 입게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는  민사집행법 제90조에 따른 권리신고절차를 취하지 아니하여 경매절차상 이해관계인이 아닌 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다거나 그 스스로 우선변제권의 행사에 필요한 법령상 조치를 취하지 아니함으로써 발생한 원고의 손해와 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수는 없을 것이다.   그럼에도 위와 같은 집행관의 직무상 과실의 사정만을 들어 그러한 과실과 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하여 그 손해에 대하여 피고의 불법행위책임이 성립한다고 단정한 원심판결에는 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미친 소액사건심판법 제3조 제2호 의 사유가 있다 할 것이다.   상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 【경락허가결정】, [집42(1)민,62;공1994.3.15.(964),785] 【판시사항】 가. 경매물건명세서의 하자가 경락불허가 사유가 되는지 여부   나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 가. 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가 사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.   나. 공장저당권에 의한 경매에 있어서 경매물건명세서에 기계, 기구 등의 일부가 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 하자가 경락불허가 사유가 되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 민사소송법 제617조의2 , 민사소송규칙 제150조  【전문】 【재항고인】 태화섬유주식회사  소송대리인  변호사  심훈종 외 5인  【대상판결】 【원심결정】 부산지방법원 1993. 9. 21. 자 93라154 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 보충재항고이유서는 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위안에서 본다.  1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 한국외환은행의 임의경매신청에 따라 이 사건 공장의 토지와 건물 및 거기에 딸린 기계, 기구 등(공장저당법 제7조에 의한 목록)에 관하여 경매절차를 진행한 경매법원이 1993.8.17. 시행한 경매기일에서 최고가로 매수신고한 재항고인에게, 경매대상물건의 목록중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니한 위법이 있다는 이유로 경락을 허가하지 아니하는 결정을 한 이 사건에서, 이 사건 경매신청목적물 중 현존하지 아니하는 기계, 기구 등은 당초부터 제외하고 나머지 목적물만을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경매가격을 결정하여 경매하였는데도 경매목적물중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니하였다는 이유로 경락을 불허가 한 제1심결정은 부당하다는 항고이유에 대하여, 경락불허가결정에 대한 항고는 민사소송법에 규정된 모든 불허가 원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는데, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 본봉(DDL-557 Comp. Set) 10개 등 총 521점의 기계, 기구가 표시되어 있으나 ○○감정원 의 감정평가서에 의하면 그중 220점만 현존할 뿐 나머지 301점은 현존하지 않고 있음을 알 수 있어 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이는 민사소송법 제635조 제2항 , 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유에 해당하므로, 위 항고이유의 당부에 관계없이 항고는 이유 없다고 판단하여 기각하는 결정을 하였다.   2. 민사소송법 제617조의2 가 집달관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 규정한 것은, 일반인에게 경매대상물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조 는 경매기일의 1주일 전까지 경매물건명세서의 사본을 비치하되, 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 비치할 것을 요구하고 있는 것이다.   그러나 이러한 경매물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 사실행위에 속하고, 그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적 효력이 인정되는 것도 아니며, 한편 경매절차의 특성이나 경매법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 경매법원의 경매물건명세서 작성내용이 객관적으로 상세하고 정확하기만을 기대할 수도 없을 것이다.   그러므로 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.   3. 기록에 의하면, 이 사건 저당권은 공장저당법에 의한 협의의 공장저당권을 설정한 것으로 보이는바, 이러한 저당권은 같은 법 제4 , 5조 에 의하여 공장의 토지와 건물에 부가되어 일체를 이루는 물건과 거기에 설치된 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에도 미치는 것이 원칙이고, 다만 그 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 위의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하고(제7조), 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 이를 분리하는 경우라야 공장저당권은 그 물건에 관하여 소멸하고(제8조), 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후일지라도 제3자가 선의취득(민법 제249조)한 것이 아닌 한 그 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 것이다(제9조).   따라서 공장저당권은 이를 실행하는 경우에 있어서도 그 기본된 토지, 건물과 공장저당법에 의하여 효력이 미치는 물건은 일괄경매되어야 하는 것으로서,경매신청이나 경매개시결정이 일괄하여 이루어져야 함은 물론이고 최저경매가격의 결정이나 매수가격의 신고도 일괄하여 하여야 하고, 그 일부를 분리하여 분할경매하거나 경락을 허가할 수 없고 일부 취하도 허용될 수 없는 것이다( 당원 1965.7.21. 자 65마635 결정 , 같은 해 12.29. 자 65마950 결정 ; 1969.12.9. 자 69마920 결정 ; 1971.2.19. 자 70마935 결정 ; 1979.12.17. 자 79마348 결정 ; 1985.3.14. 자 84마718 결정 ; 1992.8.29. 자 92마576 결정 등 참조).   그러므로 경매신청이 된 공장저당의 목적물인 기계, 기구 등은 같은법 제8조에 의하여 분리된 것이 아닌 한 경매개시결정이나 경매물건명세서에 일단 표시하는 것이 원칙이고, 다만 이 물건중 멸실하여 존재하지 아니하거나 제3자가 선의취득한 물건은 경매대상에서 제외하여야 할 것이나 이를 경매물건명세서의 표시 자체에서 제외하지 아니하고 일단 부동산의 표시란에 표시를 하고 아울러 멸실하였다거나 제3자가 소유권을 취득하였음을 표시하여 이를 제외시킬 수도 있을 것이고, 이 물건이 공장의 토지, 건물 안에 있지 않거나 소재불명이라고 하더라도 위와 같은 경우에 해당하지 아니하면 법률상 추급의 의무는 없으나 저당권의 추급력은 인정되고 그 결과 경락인은 이 물건들에 대한 경락의 효과를 주장할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없으며, 또 경매절차에서 경매법원이 그 사실관계를 조사하여 밝힐 수도 없는 것이므로, 이러한 점까지 고려한다면 소재불명의 원인이나 경위가 분명하지 않다면 경매법원으로서는 오히려 이 물건들도 경매물건명세서에 기재하되 소재불명이라는 사실을 표시하는 것이 제도의 취지에 맞는다고 볼 수 있을 것이다.   4. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, ○○감정원 의 감정평가서에 301점의 기계, 기구가 소재불명이라고 기재되어 있고, 이는 특별한 사정이 없는 한 이 물건들이 공장의 토지 건물안에 설치되어 있지 아니하고 그 소재를 알 수 없다는 의미로 이해할 것인바, 위에서 본 바에 의하여 이 사건 공장의 토지와 건물 및 같은 법 제7조에 의한 기계, 기구 등 전부에 대하여 경매신청이 되고 경매개시결정이 된 이 사건에서 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등의 일부가 감정평가 당시 단지 그 소재가 불명이라는 이유만으로는 이를 경매물건명세서의 부동산표시에서 제외시키지 아니한 것 자체를 하자라고 볼 것은 아니고, 그 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 것을 하자라고 보아야 할 것이다.   그러나 기록에 의하면 이 사건 경매물건명세서는 그 부동산의 표시를 별첨한 집달관의 현황조사보고서와 같다고 원용하였는데, 거기에는 기계, 기구는 근로자들이 출입문을 잠그고 열쇠를 보관하고 있어 확인하지 못한 것으로 되어 있고, ○○감정원 은 이 사건 공장의 토지, 건물과 확인할 수 있는 220점의 기계, 기구에 대하여만 감정평가를 하였는데, 토지, 건물의 가격이 월등하고, 확인할 수 있는 기계, 기구 220점도 작업장 한 구석에 적재 또는 산만하게 방치되어 있다는 것이어서 크게 쓸모가 없어 보이고, 경매법원의 최저경매가격의 결정도 위와 같은 감정평가에 근거하여 이루어졌고, 재항고인도 이에 터잡아서 매수신고가격을 결정한 것으로 보이는데, 기계, 기구에는 별다른 비중을 두지 않은 것으로 보인다(1993. 8. 17.자 경매조서에 의하면 전체 매수신고가격은 금 1,510,100,000원인데 기계, 기구는 불과 금 7,000,000원을 친 것으로 엿보인다).   한편 매수희망자들은 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것이므로, 이로 미루어 보면 경매물건명세서의 위와 같은 하자는 이 사건 경매의 매수희망자의 매수의사나 매수신고가격결정에 어떠한 영향을 준 것이라고 볼 수 없어 위와 같은 하자가 일률적으로 경락불허가 사유로서의 물건명세서의 작성에 중대한 하자에 해당한다고 할 수는 없울 것이고, 최고가 매수신고인인 재항고인이 이에 대하여 이의를 하지 않고 오히려 경락허가결정을 바라는 이 사건의 경우에는 더욱 그러하다.   5. 한편 기록을 살펴보면, 한국외환은행이 위 경락불허가결정 직후인 같은 해 8. 23. 소재불명이라는 기계, 기구 301점에 대한 경매일부신청취하서를 제출한 점에 비추어 보면 사실상은 추급이 불가능하거나 추급할 의사가 없는 것으로 짐작이 되고, 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 알 수 없고 추급권이 행사되고 있지도 아니한 상황에서 경매법원이 소재불명의 기계, 기구에 대한 평가를 하여 최저경매가격에 포함시킬 수도 없고, 그 적절한 평가방법도 없으며, 경매법원이 추급의 가능여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 저당권자나 소유자가 추급하지 아니하는 이 사건과 같은 경우에 있어서는 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행한다 하여 중대한 하자가 있다고 하기도 어려울 것이다 ( 당원 1966.7.27. 자 66마714 결정 참조).   6. 그렇다면 위와 같은 사정을 살펴보지 아니하고 "물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다"는 이유로 직권으로 경락을 불허가한 제1심결정을 유지한 원심의 조처에는 공장저당권과 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호

대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 【낙찰허가】, [공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2 의 현황조사 제도 및 제617조의2 의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지   [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례    【판결요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2 의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.   [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 / [2] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 , 제633조 제6호 , 민사소송규칙 제150조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30. 자 91마680 결정(공1992, 1263) , 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정(공1994상, 785) / [2] 대법원 1991. 2. 27. 자 90마18 결정(공1991, 1154) , 대법원 1991. 12. 27. 자 91마608 결정(공1992, 759)  【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울지법 1995. 9. 4. 자 95라1205 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 재항고이유를 본다.  1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1 의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1 에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1 의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2 의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2 가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3 이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2 의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3 의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다.   2. 민사소송법 제603조의2 는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2 는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조 는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다( 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정 참조).   기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1 은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2 의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1 (기재 명의는 소외 3 으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다.   그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 보아야 할 것이다.   3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호 , 제603조의2 , 제617조의2 의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 【낙찰불허가】, [공1997.12.15.(48),3737] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 입찰기일까지 임차인의 배당요구가 없어 낙찰인이 그 임대차를 승계하는 것으로 물건명세서가 작성되었으나 그 뒤 낙찰기일 전에 임차인이 배당요구를 하여 낙찰인이 그 임대차를 승계하지 않게 된 경우, 물건명세서상의 하자로 인한 경락불허가 사유가 되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민사소송법 제617조의2 가 집행관에 의한 현황조사( 같은 법 제603조의2) 와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항 , 제633조 제6호 에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수 의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.   [2] 경매법원이 선순위 근저당권의 설정일자와 임차인이 아파트를 점유하고 있다는 것 및 선순위 근저당권 설정일자보다 앞선 주민등록 전입일자를 기재하고 임차보증금액란은 공란으로 하여 작성한 입찰물건명세서는 임차인의 임대차계약일자 및 임차보증금 내지 전세금에 관한 사항이 제대로 조사, 기재되지 아니하였을 뿐만 아니라, 입찰기일까지는 임차인이 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하여 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리·의무를 승계하여야 하는 것으로 되어 있었으나, 그 직후에 임차인이 확정일자를 갖춘 임대차계약서에 기한 권리신고 및 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 임차인의 임차권이 낙찰로 인하여 소멸하는 것으로 되어, 낙찰자가 이를 인수, 승계하지 아니하는 상태로 되었는데도 이를 제대로 반영, 기재하지 아니한 결과로 된 경우, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 임차인의 임차보증금액이 아파트의 당초의 감정평가액의 1/2 및 그 후 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4/5를 초과하는 점에 비추어 일반 수요자의 매수 의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하므로 이는 민사소송법 제633조 제6호 , 제635조 제2항 소정의 낙찰불허가 사유에 해당한다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 / [2] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) , 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51)  【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울지법  1997. 5. 21.자 96라2632 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다.  1. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사( 제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수 희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로,  같은 법 제635조 제2항,  제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수 희망자가 매수 의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 , 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 등 참조).   2. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 경매법원의 이 사건 입찰 대상 부동산(이하 이 사건 아파트라 한다)에 대한 현황조사의 결과, 재항고인이 이 사건 아파트에 대한 주식회사 부국상호신용금고의 1993. 10. 15.자 제1순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 16. 이 사건 아파트에의 주민등록 전입을 마친 임차인으로 조사되었으나, 그 임차보증금액은 밝혀내지 못한 사실, 이에 경매법원은 선순위 근저당권의 설정일자와 재항고인이 이 사건 아파트를 점유하고 있다는 것 및 그 주민등록 전입일자를 기재하고 임차보증금액란은 공란으로 한 입찰물건명세서를 작성하여 그 사본을 비치 하고, 재항고인에게는 권리신고 및 배당요구에 관한 통지를 하고 1996. 9. 17. 최저입찰가격을 금 170,000,000원으로 한 제1회 입찰기일을 실시하였으나 유찰된 사실, 그 후 최저입찰가격이 금 108,800,000원으로 저감된 1996. 11. 19. 10:00의 입찰기일에서 재항고인이 금 122,200,000원에 최고가 매수신고를, 신청외인 이 금 121,000,000원에 차순위 매수신고를 한 사실, 그러자 재항고인은 그 입찰기일이 종료된 직후인 같은 날 13:00경 전세계약일은 1993. 10. 6., 전세금은 금 88,000,000원, 주택 인도일 및 주민등록 전입일자는 1991. 8. 16.이며, 1993. 10. 6. 임대차계약서에 확정일자까지 받았다고 주장하면서 그 권리신고 및 배당요구서를 제1심에 제출한 사실을 인정한 다음, 경매법원이 작성한 입찰물건명세서는 재항고인의 임대차계약일자 및 임차보증금 내지 전세금에 관한 사항이 제대로 조사, 기재되지 아니하였을 뿐만 아니라, 1996. 11. 19.의 입찰기일까지는 재항고인이 권리신고 및 배당요구를 하지 아니하여 단순히 선순위의 임차인이 존재하는 것으로만 기재되어 있어 낙찰인이 그 임대차에 관한 권리·의무를 인수, 승계하여야 하는 것으로 되어 있으나, 그 직후에 재항고인이 확정일자를 갖춘 임대차계약서에 기한 권리신고 및 배당요구를 함으로써 낙찰기일을 기준으로 할 때에는 재항고인의 임차권이 낙찰로 인하여 소멸하는 것으로 되어, 낙찰인이 이를 인수, 승계하지 아니하는 상태로 되었는데도 이를 제대로 반영, 기재하지 아니한 결과로 되었다고 할 것이고, 이와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 재항고인의 임차보증금액이 이 사건 아파트에 대한 당초의 감정평가액의 1/2 및 위 입찰기일에서의 최저입찰가격의 4/5를 초과하는 점에 비추어 일반 수요자의 매수 의사 및 매수신고가격의 결정에 적지 않은 영향을 미쳤을 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이는  민사소송법 제633조 제6호,  제635조 제2항 소정의 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 대법원의 견해에 따른 것으로 정당하고, 원심결정에 재항고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 민사소송법 제617조의2 에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1999. 9. 6.자 99마2696 결정 【낙찰허가】, [공1999.11.1.(93),2162] 【판시사항】 [1] 직권에 의한 경락불허가 사유인 민사소송법 제633조 제6호 소정의 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있으므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다.   [2] 입찰기일까지 입찰물건명세서에 입찰 목적물인 주택의 임차인의 전입신고일자가 저당권 설정일자보다 앞선 일자로 잘못 기재되어 있어 임차인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되었는데 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않은 경우, 일반 매수희망자들은 그 주택을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각할 것이므로, 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항 / [2] 민사소송법 제617조의2 , 제633조 제6호 , 제635조 제2항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1997. 10. 13.자 97마1612 결정(공1997하, 3737) /[1] 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정(공1994상, 785) , 대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정(공1996상, 51)  【전문】 【재항고인】 재항고인  (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 배진한)  【대상판결】 【원심결정】 서울지법  1999. 4. 16.자 99라1629 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 민사소송법 제617조의2가 집행관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인에게 열람할 수 있도록 규정한 것은, 일반인에게 경매 대상 물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매 대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이므로, 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호에 의하여 직권에 의한 경락불허가 사유가 되는 '물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때'에 해당하는지의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산 경매와 경매물건명세서 제도의 취지에 비추어 구체적인 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 이러한 법리는 경매에 갈음하는 입찰의 경우에도 마찬가지이다 (대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정, 1995. 11. 22.자 95마1197 결정, 1997. 10. 13.자 97마1612 결정 등 참조).   2. 기록에 의하면 재항고인은 1992. 5. 7. 재항고외 1 로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 지상 철근콘크리트조 및 벽돌조 경사 슬래브지붕 4층 다세대주택 (층, 호수 생략) 를 전세보증금 2,000만 원에 임차하고, 1993년, 1995년, 1997년 3차례에 걸쳐 전세보증금을 각 1,000만 원씩 인상하여 전세보증금이 5,000만 원으로 된 사실, 재항고인은 1992. 9. 16.경 주민등록 전입신고를 함에 있어서 전입주소를 동호수의 기재 없이 지번만인 (주소 생략) 로 신고하여 그 신고대로 주민등록에 등재되었다가 1997. 8. 13.경에야 주소 변경 신청으로 " (층, 호수 생략) "이라는 호수가 기재되어 그 무렵 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력을 갖춘 사실, 주식회사 국민은행은 위 (층, 호수 생략) 에 대하여 1994. 6. 27. 및 같은 해 7. 28. 각 근저당권을 취득하였는데 국민은행의 경매신청으로 서울지방법원 서부지원이 1998. 5. 15. 경매개시결정을 한 사실, 위 법원에서 실시한 임대차관계 조사서에는 (층, 호수 생략) 에 대하여 재항고인이 전세금 5,000만 원에 임차사용하고 있는데 그 주민등록 전입일자를 "1992. 9. 16."로 기재되고, 위 법원에서 작성하여 비치한 입찰물건명세서에도 당초에는 "1992. 9. 16."로 기재되어 있다가 "1997. 8. 13."로 정정되었는데 그 정정된 일자는 기록상 확인할 수 없는 사실, 1999. 2. 25. 입찰기일에서 재항고외 2 가 최고가인 금 18,770,000원에 입찰한 사실, 재항고인은 위 입찰기일 후인 1999. 3. 3. 위 법원에 권리신고 겸 배당요구서를 제출하면서 위 설시와 같은 내용이 기재된 주민등록등본을 첨부한 사실, 위 법원은 1999. 3. 4. 재항고외 2 에 대한 낙찰을 허가한 사실을 각 인정할 수 있다.   3. 먼저 위 입찰명세서에 기재된 재항고인의 전입일자에 관하여 보건대, 현재 기록상에는 재항고인의 전입일자가 "1997. 8. 13."인 것으로 정확히 정정되어 있으나, 당초에는 "1992. 9. 16."인 것으로 잘못 기재되어 있었는바, 첫째 재항고인이 1999. 3. 3. 권리신고 겸 배당요구서를 법원에 제출하면서 1997. 8. 13.자 주소 변경 취지가 기재된 주민등록등본을 제출하기 전에는 기록상 재항고인의 당초의 잘못된 전입신고와 주소 변경으로 대항력을 갖춘 일자를 확인할 아무런 자료가 없는 점, 이 사건 입찰 목적물은 감정평가 결과 금 8,000만 원으로 평가되었고, 재항고인의 전세보증금이 금 5,000만 원이나 됨에도 불구하고 1999. 2. 25. 입찰기일에서의 입찰최고가가 금 1,877만 원에 불과한 점 등을 감안하면 위 입찰기일까지 입찰물건명세서상 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 기재되어 대항력 있는 임차권이 있는 것처럼 되어 있다가 1999. 3. 3. 재항고인이 법원에 주민등록등본을 제출한 이후 담당공무원이 입찰명세서의 재항고인의 전입신고일자를 정정한 것이 아닌가 충분히 의심해 볼 수 있다.   그리고 만일 위 입찰기일까지 입찰물건명세서에 재항고인의 전입신고일자가 "1992. 9. 16."로 잘못 기재되어 있었다면 이 사건 입찰 대상물에 대한 각 저당권 설정일자에 앞서는 일자에 재항고인이 대항력을 갖춘 것처럼 보이게 되고, 재항고인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않고 있었으므로 일반 매수희망자들은 입찰 대상물을 낙찰받을 경우 임대인으로서의 지위를 승계하게 될 것으로 생각하였을 것이어서 그러한 입찰물건명세서상의 하자는 매수희망자들이 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 중대한 영향을 미치는 중대한 하자에 해당한다 고 할 것이다.   3. 따라서 재항고인이 입찰물건명세서상의 중대한 하자를 이유로 즉시항고를 하였으므로 원심으로서는 입찰물건명세서상의 재항고인의 전입일자에 대한 정정이 언제 이루어졌는지, 그 하자가 직권으로 낙찰을 불허하여야 할 중대한 하자에 해당하는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 재항고인의 항고이유를 단순히 낙찰가격이 저렴하다는 것으로 오인하여 그러한 사유는 적법한 항고이유가 되지 못한다고 하여 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니 이에는 분명 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 정당하다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 【낙찰허가】, [공2001.1.15.(122),109] 【판시사항】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명으로 평가하지 못한 상태에서 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여만 경매절차를 진행한 경우, 경매절차 진행에 중대한 하자가 있다고 할 수 있는지 여부(한정 소극)   [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락된 경우, 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는지 여부에 대한 판단 기준  [3] 저당부동산의 종물에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준   [4] 경매 목적 부동산과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 별도의 경매청구나 일괄경매의 주장 또는 소명이 없는 상태에서 경매 목적 부동산에 대한 낙찰허가결정이 내려진 후에 후순위 저당권자가 일괄경매에 관한 소명자료를 제출하면서 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 감정인이 일부 경매대상 물건에 대하여 소재불명이라 하여 평가하지 못한 경우, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황이라면 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다.   [2] 일부 경매대상 물건이 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인 경우에만 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 판단될 수 있다.   [3] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조 가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.   [4] 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자로서는 그와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제633조 제6호 , 제642조 제2항 , 공장저당법 제9조 / [2] 민사소송법 제633조 제6호 , 제642조 제2항 , 제635조 / [3] 민법 제100조 / [4] 민사소송법 제633조 제6호 , 제642조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정 (집14-2, 민244), 대법원 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 (공1994상, 785) /[2] 대법원 1997. 5. 29.자 96마1212 결정 (공1997하, 1868) /[3] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 (공1985, 617), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하, 1935), 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 (공1997하, 3414) /[4] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정 (공1997상, 1552), 대법원 1999. 6. 8.자 99마882 결정  【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김종철 외 4인)  【대상판결】 【원심결정】 대전지법  2000. 5. 9.자 2000라278 결정  【주문】 재항고를 모두 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다.  1. 기록에 의하면 이 사건 감정인은 이 사건 기계기구 13점이 소재불명이라 하여 평가하지 못하였는바, 그 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 기록상 알 수 없고 저당권자나 소유자가 추급권을 행사하지도 아니한 상황에서 경매법원이 추급의 가능 여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행하였다 하여 중대한 하자가 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1966. 7. 27.자 66마714 결정 , 1994. 1. 15.자 93마1601 결정 참조).   나아가 재항고인들 주장과 같이 위 기계기구가 감정평가에서 누락되었다 하더라도 감정인의 총평가액과 위 누락부분의 가액, 후순위 근저당권자인 재항고인들의 배당가능성 등을 고려하여 그 누락부분이 낙찰을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한 것인지 여부를 판단하여야 하는바 ( 1997. 5. 29.자 96마1212 결정 참조), 이 사건의 경우 재항고인들보다 선순위인 근저당권자의 채권최고액이 합계 금 17억 2,500만 원임에 비하여 제시 외 건물까지 모두 포함한 총평가액은 금 929,596,000원임이고, 위 기계기구의 담보제공 당시 가액이 311만 원에 불과함을 기록상 알 수 있어 위 누락 부분이 시정되더라도 재항고인들의 배당가능성에 아무런 영향을 미치지 못할 것이므로, 위 사유를 들어 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.   2. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것인바 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 입찰 대상 목적물의 하나인 천안시 (주소 생략) 공장용지 위에는 재항고인들 주장의 감정평가서 표시 ㉠, ㉡ 건물 2동이 있지만, 그 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 감정평가 당시 별개의 독립된 미등기 건물로 파악되어 제1심 법원은 이를 입찰 대상에서 제외한 다음 위 건물에 관하여 법정지상권이 발생할 수 있다는 취지로 입찰물건명세서를 작성하여 공고하였으며, 위 건물은 이 사건 입찰 대상 토지 및 건물의 소유자가 타인에게 그 전부 또는 일부를 임대하고 있을 뿐 입찰 대상 건물 그 자체의 효용과는 직접 관계가 없는 별도의 독립된 건물에 불과한 것으로 보여질 뿐이므로, 저당권의 효력이 미치지 아니하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 입찰 대상 목적물에는 포함되지 아니한다고 할 것이다.    또한, 이 사건과 같이 경매 목적 토지 및 건물과 별개의 독립한 시설 또는 건물에 대하여 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 입찰 대상 토지 및 건물에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면, 그 후 후순위 저당권자에 불과한 재항고인들로서는 위와 같은 별개의 독립한 건물에 대하여 일괄경매를 하여야 한다는 소명자료를 제출하면서 이 사건 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수도 없다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정 , 1999. 6. 8.자 99마882 결정 참조).   3. 기록에 비추어 살펴보면, 감정인은 감정평가서 표시 ㉦, ㉧, ㉨, ㉩의 제시 외 건물을 임차인의 소유로 보고 감정서에 평가대상 토지와 건물에 영향이 있을 것으로 생각된다고 기재하였는바, 기록상 위 소유관계를 달리 인정할 자료가 없고, 입찰 대상 토지 및 건물을 평가함에 있어서 지가공시및토지등의평가에관한법률의 위임에 의한 감정평가에관한규칙이 정하는 바에 따라 토지에 대하여는 공시지가를 기준으로 지가변동률, 지역요인 및 개별요인을 참작하는 방법으로, 건물에 대하여는 구조, 사용자재, 시공 및 관리상태, 부대설비 등을 참작한 복성식평가법에 의하여 평가하였을 뿐 위 제시 외 건물의 존재를 이유로 입찰 대상 토지 및 건물의 가액을 저감하였다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 최저입찰가격의 결정이 재항고인들 주장과 같이 위법사유가 있는 평가방법에 기초한 것으로 위법하다고 할 수 없다.   4. 결국 재항고인들의 항고를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 민사소송법 제633조 제6호 의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

 (3) 점유를 공시로 인정  
    부동산 유치권은 부동산등기부에 기입되지 않고 점유라는 불완전한 공시방법으로 성립하고 존속하는 권리이므로, 그 적법성이나 성립여부의 시기 등을 파악하는 것이 현실적으로 어렵다. 등기를 요하지 않는 권리로 
그 실체를 파악하기 힘든 반면에 유치권은 그 신고금액이 상당한 가액으로 신고되는 경우가 빈번한 데도 불구하고 인수되는 권리로서 낙찰자로서는 가액을 알 수 없는 우발적인 채무를 안고서 낙찰을 받게 되는 불합리
성을 갖게 된다. 이러한 인수주의 채택을 기화로 채무자와 통모하여 유치물에 대한 유치권의 조작(건축비·수리비 등을 조작하여 다액의 필요비·유익비를 조장)을 통한 피담보채무를 부풀리는 경향이 있어 매수인에게 큰 위험이 될 수 있다. 21)   

21) 손진흥, 전게서, 523면

3. 留置權이 競賣投資에 미치는 影響
   유치권은 신고에 있어 특별한 양식도 없고, 진위에 대한 소명도 없이 경매기간 중 언제라도 신청을 하면 법원에 의해 쉽게 받아들여지고 있고, 등기를 요하지 않으면서도 낙찰자에게 인수되어 낙찰자에게 커다란 타격
과 부담을 줄수 있는 손쉬운 수단으로 아무런 권한도 없는 허위 유치권자들에 의해 악용되는 사례가 증가하고 있다.  

22) 정두진, 전게논문, 50면: 출처는 법원내부 전산망인 코트넷(http://gw.scourt.go.kr )의 판결문검색시스템에서 검색조건을 각 해의 1. 1. 부터 12. 31. 까지 검색어를 「유치권」으로 하여 검색한 민사사건을 판결로 종결된 사건만이며, 도중에 각하, 기각, 취하된 건수는 제외하였음. 단 제1심은 소액, 단독, 합의 신청사건을 포함한 건수라고 주석되어 있음.

 

   낙찰을 희망하는 매수자의 입장에서 볼 때, 신고된 유치권의 진정성을 파악하기란 현실적으로 불가능하며 허위라는 입증을 위하여 시간적, 경제적 대가를 치러야 하므로 투자를 기피하거나 유치권 신고된 금액만큼 저
감하여 매입가격을 제시하게 된다. 이는 채권자에게는 담보로 한 물건이 정당한 가격에 매각되지 못하여 본인의 채권 회수에 치명적인 손해를 일으키게 되는 결과를 가져온다. 유치권을 전문으로 하는 경매브로커까지 
등장하여 경매시장을 왜곡하고 있는 실정인 바 그 개선에 관한 논의는 그 동안 꾸준히 지속되어 왔다.  

  다행히 법무부에서는 유치권의 남용 내지 오용의 심각성을 인식하고 이미 설치 운영 중인 민법개정위원회에서 2010년부터 전문가들의 연구검토와 토론과정을 거쳐 유치권 제도에 관한 개정안을 마련한 후, 공청회 등을 통해 의견수립을 하여 최종 개정안23)을 확정하여 입법예고를 한 바 있다.24)   

23) 개정안 주요내용은 다음과 같다. 1. 피담보채권의 범위 명확화 : 민법 제320조제1항 “그 물건이나 유가중권에 관하여 생긴 채권”이었던 것을 “그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권”이라고 규정하여 피담보채권의 범위를 명확히 함. 2. 유치권 대상 변경: 동산, 부동산을 불문하고 인정했으나, 동산, 유가증권, 미등기 부동산에 한해서만 인정하고 특히 미등기부동산에 대해 성립한 유치권은 저당권설정등기를 하거나, 저당권설정청구권을 청구할 수 있는 권리가 소멸될 때까지만 인정함. 3. 등기된 부동산에 대한 유치권제도는 폐지함에 따라 소멸주의에 따름.   24) 법무부 2013. 1. 16.자 법무부공고 제2013-6호로 유치권제도를 개정하기 위한 「민법 일부개정법률(안)을 입법예고한 바 있다. 아울러 함께 관련법안 「부동산등기법」과 「민사집행법」의 일부 개정법률안도 마련하여 입법예고를 하였다(법무부 공고 제2013-7호, 제2013-8호).

제2절 法定地上權  25)  

25) 법정지상권의 유형은 1. 저당권실행에 의한 법정지상권, 2. 전세권 보장을 위한 법정지상권, 3. 가등기담보 실행에 의한 법정지상권, 4. 입목법에 의한 법정지상권, 5. 관습법상의 법정지상권이 있으나, 본 논문에서는 저당권실행에 의한 법정지상권만을 논의의 대상으로 한다.

 1. 法定地上權의 法理  

가. 법정지상권의 의의
   법정지상권에 대하여, 우리 민법은 「저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다」고(민법 제366조) 규정하고 있다. 
입법취지에 관하여는, 저당권 설정 당시 이미 저당 토지 위에 건물이 서 있는 것을 알고 토지에 대해서만 저당권을 설정한 저당권자는 그 건물의 토지용익권에 의하여 저당권이 제한받을 것을 예상하고 있었고, 경매로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라지게 됨으로써 건물이 철거당하게 되는 것은 사회적․경제적으로 손실이기 때문에 인정하는 것이라는 견해26) 와, 건물은 그 성질상 토지의 이용관계를 수반하지 않고는 존립할 수 없으며, 토지소유자가 건물을 신축하는 경우에는 토지소유권의 내용은 잠재적으로는 건물이용을 위한 법익을 위한 것으로 생각되는 바, 토지와 건물이 동일인에게 귀속되어 있는 경우에는 이 관계를 현실화할 필요가 없으나, 토지와 건물이 각각 다른 자에게 귀속하고 토지소유자의 건물 이용관계를 현실화할 기회가 없는 때에는 그 건물소유자를 위하여 지상권이 설정된 것으로 하지 않으면 건물소유자는 아무런 권리도 없이 타인의 토지를 사용하는 결과가 되고 말아 건물소유자가 미리 지상권을 설정할 수 없는 경우에, 잠재적인 토지 이용권을 법률상 당연히 현실화하여 줌으로써 건물을 독립한 부동산으로 하는 우리 법제의 특수성에서 생기는 결함을 시정하려는 제도라는 견해27)가 있다. 이 규정은 강행규정으로 당사자 사이의 특약으로서도 이 법정지상권의 성립을 미리 배제할 수 없다.28)   

26) 손진흥, 전게서, 180면 27) 곽윤직, 전게서, 226면 28) 대법원 1998. 10. 25. 선고 87다카1564 판결

대법원 1988. 10. 25.선고 87다카1564 판결 【건물명도】, [집36(3)민,46;공1988.12.1.(837),1475] 【판시사항】 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 특약의 효력   【판결요지】 민법 제366조 는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다.    【참조조문】 민법 제366조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 이창구, 조언  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들 소송대리인 변호사 오상걸  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.5.20. 선고 87나482 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 피고등 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고기간 경과후의 것이므로 상고이유서를 보충하는 범위내에서)를 본다.  민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 위한 공익상의 이유로 지상권의 설정을 강제하는 것이므로 저당권설정 당사자간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없다고 하여야 할 것이다.    원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인 은 1978.11.28. 그의 소유인 서울 중구 (주소 1 생략) 대 323평방미터 및 (주소 2 생략) 대 67평방미터와 그 지상에 있는 이 사건 미등기건물 4동을 소외 오성해산주식회사의 주식회사 부산은행에 대한 채무의 담보로 제공하기로 함에 있어 이 사건 대지에 관하여는 근저당권설정등기를 하여 주었으나 위 지상의 이 사건 건물은 미등기인 관계로 이에 관하여는 양도담보계약을 체결하기로 하면서 위 소외회사의 채무불이행으로 이 사건 대지에 대한 근저당권이 실행될 경우에는 양도담보로 제공된 이 사건 건물에 대하여는 어떠한 조치를 하더라도 이무런 이의나 권리주장을 하지 아니하기로 약정한 사실, 그후 위 소외회사가 채무를 이행하지 아니하므로 부산은행이 이 사건 대지에 대한 근저당권을 실행하여 스스로 위 대지를 경락받아 1982.10.26. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 대지가 경매될 경우에 이 사건 건물의 소유자인 소외인 이 법정지상권을 행사하지 아니하기로 약정한 것이라고 하더라도 위 약정은 당사자간에 채권적인 효력이 있을 뿐 경락자인 부산은행으로부터 이 사건 대지를 전득한 원고로서는 이를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 견해를 달리하여 법정지상권의 포기약정이 유효하다는 전제에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척하였음은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

나. 성립요건
(1) 저당권 설정 당시 건물의 존재 
  저당권 설정 당시 토지 위에 존재한 건물에 한하여 법정지상권이 성립된다.29) 저당권설정 당시 지상건물이 신축 중에 있었고 그 규모나 종류를 외형상 예견할 수 있을 정도로 건축이 진행되어 있는 경우에도 사회통념상 독립된 건물로 인정하여 법정지상권이 성립할 수 있다.30) 또한 저당권설정 당시 토지 위의 제시외 건물이 미등기라 해도 법정지상권의 성립에 영향을 미치지 않는다.31) 그러나 제시외 건물이 토지 저당권의 설정 후에 저당권자의 양해를 얻어 지어졌다 할지라도 법정지상권은 성립하지 않는다. 이 경우에는 제시외 건물에서 논할 건물에 대한 일괄매각청구권이 성립한다.  

29) 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결; 대법원 1977. 4. 26. 선고 77다77 판결  30) 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결; 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결  31) 대법원 1964. 9. 22. 선고 63아62 판결

대법원 1978. 8. 22.선고 78다630 판결 【건물철거등】, [공1978.11.1.(595),11042] 【판시사항】 민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부   【판결요지】 민법 제366조 의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행  (소송대리인 변호사 주운화)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 방순원)  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,  원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1 에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1 과 소외 2 의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1 , 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1 이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조 는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.   동 상고이유 제5점에 대한 판단,  그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1 은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다.   그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

대법원 1992. 6. 12.선고 92다7221 판결 【건물철거등】, [집40(2)민,105;공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙   【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제366조 / 나. 민법 제2조  【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결(공1985,721) , 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) , 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  소송대리인  변호사  조열래  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1 은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1 에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1 은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.   원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1 이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1 은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로 ( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 ; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1 에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.   이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2004. 2. 13.선고 2003다29043 판결 【지장물철거】, [공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제103조[명의신탁] , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) , 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 /[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 , 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이종건)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이돈희)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1 , 망 소외 2 는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).   원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3 에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 1964. 9. 22.선고 63아62 판결 【건물철거등】, [집12(2)민,111] 【판시사항】 민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.   【판결요지】 본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.   【참조조문】 민법 제366조  【전문】 【원고, 특별상고인】 원고  【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180  【주문】 특별상고를 기각한다.  특별상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다.  민법 366조 는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.   이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

 (2) 저당권설정 당시 토지와 건물의 소유자 동일 
  저당권이 설정될 당시에 동일한 소유자에게 속하고 있었으면 족하고, 그 후에 계속하여 동일한 소유자에게 속하고 있을 필요는 없다.32)  

32) 손진흥, 전게서, 183면

(3)경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 한다. 
  저당권은 토지와 건물에 대하여 공동저당권이 설정되었든 각각 다른 저당권이 설정되었든 상관없이 어느 경우에나 소유자가 달라진 경우에는 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권이 그 토지 위에 설정된 것으로 본다.   

다. 법정지상권의 성립시기 
   경매로 인하여 토지나 건물에 대한 소유가 달라진 때에 성립하므로 매각대금이 완납된 때에 성립한다. 법정지상권은 민법 제366조에 의한 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득이 성립되므로 설정등기가 필요없고
(민법 제187조), 등기 없이 토지의 전득자에 대하여도 이를 주장할 수 있으며,33) 미등기 제시외 건물에 대하여도 해당된다.34)  

33) 대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1087 판결  34) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결

대법원 1979. 8. 28.선고 79다1087 판결 【건물철거등】, [공1979.11.1.(619),12193] 【판시사항】 경매에 의하여 이전된 지상권의 대항력  【판결요지】 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 위 지상권도 당연히 이전받았다 할 것이고 이는 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 담보토지를 전득한 자에 대하여 유효하다.   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 장석례  【피고, 상고인】 중경통상 주식회사 외 1인  소송대리인 변호사 양회경  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1979.4.26. 선고 78나2345 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유에 대하여,  무릇 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건 하에서 경매되는 경우등 특별한 사정이 없으면 위 지상권도 건물의 이전과 불가분비 관계에서 당연히 이전되었다고 할 것이고 이렇듯 경매에 의하여 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다 할 것이다(대법원 1976.5.11. 선고 75다2338 판결 참조).   한편 이 사건 기록을 살펴보면 원심은 위와 같은 취지에서 판단하고 있음이 인정되므로 원심의 조치는 정당하고 비록 이 사건 법률관계가 이 사건 토지가 이른바 체비지로 있었던 때에 이루어진 것이라 하더라도 위 이론은 달라질 것이 없다.   따라서 원심의 조치에 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권과 그 승계취득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

대법원 1991. 5. 28.선고 91다6658 판결 【건물철거등】, [공1993.6.15.(946),1457] 【판시사항】 가. 동일인 소유의 토지와 지상건물 중 건물양수인이 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)   나. 건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우 건물양수인은 양도인 및 그로부터 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)   다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙   【판결요지】 가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.   나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다. 다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나.다. 민법 제366조 / 다. 민법 제2조  【참조판례】 가.나.다. 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) / 나.다. 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결(공1985,721) / 가. 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) / 다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612) , 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992,2137)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 박봉규  【피고, 상 고 인】 피고  소송대리인 변호사 김형진  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 1991. 1. 11. 선고 90나4003 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심판결은 그 이유에서 소외 1 이 그 소유로 등기되어 있던 이 사건 토지 위에 1970경 이 사건 건물을 신축하였고 피고는 그로부터 1973.3.15. 위 건물을 매수하고서도 미등기인 관계로 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 사이에 이 사건 토지에 대하여서만 임의경매절차가 진행되어 1974.1.29. 그 토지가 소외 2 에게 경락되었다 하더라도 미등기 건물을 양수한 피고로서는 그 권리의 범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상, 또는 사실상으로 처분할 수 있는 지위를 갖게 되므로 결국 위 소외 1 은 건물의 존립을 위한 법정지상권을 주장할 수 없다고 판단하였다.   그러나 위 소외 1이 그 앞으로 등기된 토지 위에 건물을 신축하였고 피고가 그 주장과 같이 그로부터 미등기인 이 사건 건물을 양수하여 그 등기를 마치지 아니하였다면 그 건물의 소유권은 여전히 소외 1에게 남아 있다 할 것이고 만일 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에도 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1의 소유로 있었다면 그 토지가 위 소외 2에게 경락되었을 때 위 소외 1은 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 한편 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 피고는 채권자대위의 법리에 따라 위 소외 1, 소외 2 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 원고가 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할것이다. ( 당원 1985.4.9. 선고 85다카1131 판결 참조)   원심이 인용한 당원 1988.9.27. 선고 88다카4017 판결 은 토지와 그 지상건물을 모두 매수한 자가 토지에 관하여는 그 등기를 마쳤으나 건물은 미등기였던 관계로 그 전소유자의 소유에 속하고 있는 동안에 토지만이 경락된 경우에는건물매수인은 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득할 수 없는 반면 그 권리범위 내에서 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 토지경락인의 요구에 따라 건물을 철거하여야 한다는 것이어서 이 사건과는 사실관계와 판시사항을 달리하는 것이다.   따라서 원심으로서는 이 사건 토지에 관한 저당권설정 당시에 그 토지와 건물이 모두 위 소외 1 의 소유이었는지에 대하여 먼저 심리 확정한 다음 이 사건 법정시상권의 성립 여부를 가려야 할 것인데도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 법정지상권의 성립을 부정한 것은 법정지상권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.   이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.    그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관

대법원 1992. 7. 14.선고 92다527 판결 【지상권이전등기】, [집40(2)민,199;공1992.9.1.(927),2391] 【판시사항】 가. 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극)   나. 위 “가”항의 경우 건물의 경락인이 등기 없이도 지상권을 취득하는지 여부   다. 위 ‘나’항의 경우 경락인으로부터 건물을 취득한 자가 경락인을 대위하여 지상권이전등기를 청구할 수 있는지 여부   【판결요지】 가. 민법 제358조 본문 은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.   나. 위 “가”항의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조 의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고, 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.   다. 위 “나”항의 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항 의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.   【참조조문】 가. 민법 제358조 / 나.다. 민법 제279조 / 나. 민법 제187조 / 다. 민법 제404조 , 제100조 제2항  【참조판례】 나. 대법원 1979.8.28. 선고 79다1087 판결(공1979,12193) , 1985.2.26. 선고 84다카1578,1579 판결(공1985,469) , 1992.7.14. 선고 92다4925 판결(동지) / 다. 대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결(집15③민323) , 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) , 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인  원고들  소송대리인  변호사  김신택  【피고, 상고인】 피고  소송대리인  변호사  오장희  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1991.12.4. 선고 91나3734 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로한다.  【이유】 피고의 상고이유를 본다.  민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다.”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 할 것이다.   그리고 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고 ( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1578, 1579 판결 등 참조), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그 이행을 구하는 소가 소의 이익이 없다고도 볼 수 없다.   그리고 이 경우 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이니, 위 건물 양수인은 그 지상권이전등기청구권을 보전하기 위하여 경락인을 대위하여 종전의 지상권자에게 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있을 것이다 ( 당원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결 ; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 등 참조).   그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 대지의 소유자들인 소외 1 등 26명은 1977.3.경 이 사건 지상에 단층건물을 건축함에 있어 그 건축공사의 수급인인 소외 2 에게 공사금의 일부로 위 단층건물 위에 2, 3층 건물을 건축할 수 있는 지상권을 설정하여 주기로 하였는데, 피고와 피고의 남편인 소외 3 이 1980.5.경 위 소외 2 로부터 그 권리를 매수하여 피고 명의로 1980.5.15. 이 사건 대지에 관하여 건물의 소유를 목적으로 하고 존속기간 50년으로 한 지상권설정등기를 경료하고, 그 무렵 위 단층건물에 이 사건 지하층 및 2, 3층 건물을 증축하여 이것 역시 1983.6.22. 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤으나, 그 후 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권자의 경매신청에 의하여 이 사건 건물이 1987.5.25. 공동피고이던 소외 4 (원심에서 청구를 인낙하였다.)에게 경락되어 그가 소유권을 취득하였으며, 원고들은 위 소외 4 로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 9.23. 원고들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.   그렇다면 이 사건 지상권은 피고가 이 사건 건물을 소유하기 위하여 설정된 것으로서 이 사건 건물에 종된 권리라 할 것이고, 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물에 대하여 설정된 근저당권의 실행에 의하여 그 건물을 경락취득한 위 소외 4 는 위 근저당권의 효력에 기하여 그 지상권도 취득하였다고 보아야 할 것이며, 그로부터 이 사건 건물을 양도받은 원고들로서는 위 소외 4 를 대위하여 피고에게 그 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.   원심이 위 소외 4 가 위 경락으로 인하여 이 사건 지상권이전등기청구권만을 취득하였다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 원고들의 위 지상권이전등기절차이행청구를 인용한 결론은 정당하다 할 것이고, 거기에 지상권이나 채권자대위권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1996. 3. 26.선고 95다45545, 45552, 45569 판결 【건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기】, [집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374] 【판시사항】 [1] 민법 제1019조 제1항 의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극)  [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계  [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우  【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.   [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   [3]  반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제1013조 , 제1019조 , 제1041조 / [2] 민법 제2조 , 제187조 , 제366조 / [3] 민사소송법 제382조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415) , 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707) /[2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902) , 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457) /[3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928) , 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692)  【전문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고)  (소송대리인 변호사 최춘성)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1  (소송대리인 변호사 전봉호)  【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2  【대상판결】 【원심판결】 전주지법  1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결  【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.  원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1 의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.  원심은, 피고 2 는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2 가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1 의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2 가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.   2. 피고 1 의 상고이유를 본다.  가. 본소에 대한 상고이유에 관하여  원심은, 망 소외 2 는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2 가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1 이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3 에 매도하였고, 위 소외 3 은 같은 해 11. 2. 피고 1 에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1 은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.   그러나 기록에 의하면, 위 소외 1 은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가  민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 , 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1 의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1 이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 정규전 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 ( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결 , 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1 이 위 소외 3 에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1 로부터 위 소외 3 에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3 이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   나. 반소에 관한 상고이유에 관하여  원심은, 민사소송법 제382조 가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1 이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.   그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다 ( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).   기록에 의하면, 피고 1 은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1 로부터 위 소외 3 을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1 과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3 과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4 를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1 이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1 로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2 의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1 로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1 의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   3. 결론  그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1 의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

 

라. 법정지상권의 효력
  민법 제366조에 의하여 성립하는 법정지상권은 당사자 사이의 법률행위가 아닌 법률의 규정에 의하여 성립한다는 차이점 외에 그 본질에 있어서 차이가 없다.35)  

35) 이진순, 『부동산경매에서 법정지상권(성립여지있음)이 낙찰가율에 미치는 영향에 관한 연구』, 건국대학교 부동산대학원 석사학위논문, 2012, 13면

   (1)효력의 범위  
                                     
   법정지상권이 미치는 범위는 건물의 대지에 한정되지 않고 건물의 유지 및 사용을 위해 사회통념상 인정되는 필요한 범위 내에서 건물의 대지 이외의 부분에도 미치는데, 예컨대 지상의 창고가 법정지상권을 가진다면 창고로 이용하는데 있어서 일반적으로 필요한 주변토지까지 그 효력이 미친다. 필요한 범위의 구체적인 내용은 건물의 구조, 크기, 건물의 사용목적과 주변의 환경 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 정해진다.36) 건물을 증축․개축했더라도 법정지상권이 성립하는 경우에는 구 건물을 기준으로 하여 필요한 범위가 정해진다. 저당권자는 저당권설정 당시의 건물을 기초로 하여 토지의 담보가치를 평가하기 때문이다.37)  

36) 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다921 판결 37) 대법원 1977. 1. 21. 선고 96다40080 판결; 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결; 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003다33165 판결

대법원 1977. 7. 26.선고 77다921 판결 【부당이득금반환】, [공1977.9.15.(568),10245] 【판시사항】 법정지상권이 미치는 범위   【판결요지】 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다.   【참조조문】 민법 제279조 , 제366조  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1  소송대리인 변호사 유재방 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1977.4.26. 선고 75나1108 판결  【주문】 (1) 원고의 상고를 기각한다.  (2) 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  (3) 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.  【이유】 (1) 먼저 원고 소송수행자 ○○○ 의 상고이유를 본다.  원심이 인정한 바와 같이 이 사건 창고주위의 대지에 대하여도 원고가 보세구역으로 지정하여 피고로서는 보세화물 창고로서는 물론이요, 일반화물 창고로서도 사용할 수 없어 사실상 창고업을 전혀하지 못하였다면 뒤에서 보는바와 같이 원고로서는 피고로부터 그 창고의 기지에 대한 지료를 전혀 청구할 수 없다고 보는것이 상당하다. 원심이 이 지료로서 인근 대지 지료의 절반으로 정하는 것이 상당하다고 판시한 것은 이러한 의미에서 위법이라 할 것이요, 따라서 이러한 지료도 적은양 주장하는 이 상고는 그 이유 없다. 그리고 기록을 정사하건데 위에서 본 원심의 인정사실은 적법하고 여기에는 채증법칙위반의 허물이 없다. 원심판결에는 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.   (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 대리인들의 상고 이유중 일부를 함께 본다.  이미 위에서 본바와 같이 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 부산세관장은 이 사건 창고의 둘레의 야적장에 대한 피고명의의 보세화물장치장 설영 특허권을 취소하고 동시에 이곳을 비롯하여 제4물양장을 지정보세구역으로 지정하고 이것 때문에 일반인의 출입마저 제한됨으로써 피고는 1969.7.1부터 이사건 창고를 수출입보세 화물의 장치장으로서는 물론이요, 일반화물의 보관창고로서도 사용할 수 없게 되었다는 것이다(1974.2.4 까지). 대체로 지상권설정자는 그 지상권자가 그 토지를 이용하는 것을 방해하여서는 아니된다 할것이요, 또한 법정지상권이 미치는 토지는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니고 이 건물의 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에도 미친다 할 것이다 ( 당원 1966.12.20. 선고 66다1844 판결 참조). 그럼에도 불구하고 위에서 본바와 같이 원고는 피고로 하여금 이사건 창고를 위 기간동안 사용하지 못하게 하였으므로 원고는 피고에게 대하여 그 지료를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고의 상고는 그 이유 있다. 나머지 상고이유에 관하여는 그 판단을 생략한다.   이리하여 원고의 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하고, 이 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 그리고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.  이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.  대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

대법원 1997. 1. 21.선고 96다40080 판결 【건물철거등】, [공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)   [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준   [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위   [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.   [2] 민법 제280조 제1항 제1호 가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.   [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조 , 제366조 / [2] 민법 제280조 제1항 제1호 / [3] 민법 제279조 , 제366조 / [4] 민법 제245조 제1항  【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) /[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) /[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) , 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)  【전문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용  【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)  【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕  【대상판결】 【원심판결】 대전지법  1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결  【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 , 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도이유없다 상고이유 제3점에 대하여  불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.   2. 피고의 부대상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.   상고이유 제3점에 대하여  점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다 고 할 것이다.   원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.    【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) , 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) , 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) , 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,피상고인】 피고 1  【피고,피상고인겸상고인】 피고 2  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결  【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 1. 원심의 판단  가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1 은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1 은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2 에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2 는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1 이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1 로부터 소외 2 를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2 에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1 에게 지급한 사실을 인정하였다.   나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1 인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조 에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1 의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2 가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1 에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.   2. 이 법원의 판단  가. 원고의 피고 1 에 대한 청구에 관하여  (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다 .   이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 , 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 , 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.   (2) 이 사건에서, 피고 1 의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1 이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1 에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 원고의 피고 2 에 대한 청구에 관하여  (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1 이 1991. 9. 30. 피고 2 에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1 이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1 의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1 은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2 에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1 에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1 이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고 2 가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2 에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2 에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유이고 피고 2 의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2 에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2 의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).   나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.   (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며 (토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다 . 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.   (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.   (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.   (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호 ), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조 에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 은 공동저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.   (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.   다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.   한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.   5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.  민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .   한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.   반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다 . 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.   대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1995. 7. 28.선고 95다9075, 9082(반소) 판결 【소유권이전등기·건물철거등】, [집43(2)민,75;공1995.9.1.(999),2975] 【판시사항】 가. 관습법상의 법정지상권의 성립 요건  나. 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 이후 증축한 건물에도 그 법정지상권의 효력이 미치는지 여부   【판결요지】 가. 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다.   나. 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.   다. 관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로, 지상건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 그 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 법정지상권자에게 점유·사용할 권한이 있는 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무는 없다.   【참조조문】 가.다. 민법 제279조 / 나. 제280조 제1항 제1호  【참조판례】 가.나. 대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결(공1988,839) / 가. 대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결(집18③민119) , 1988.9.27. 선고 87다카279 판결(공1988,1325) , 1995.4.28. 선고 94다61731 판결  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 6인  원고들  소송대리인 변호사 이시환  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)  소송대리인 변호사 김상준  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1995.1.18. 선고 94나1874,1881(반소) 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여,  관습법상의 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다 (대법원 1970.9.29. 선고 70다1454 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다) 소유의 경주시 (주소 1 생략) 전 1,428㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 (가) 부분 399㎡에 세워진 (ㄱ),(ㄷ),(ㄹ),(ㅁ),(ㅂ)의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)들은 원래 소외인 이 피고의 승낙을 받고 신축한 위 소외인 의 소유인 사실, 위 소외인 은 1960.3.7. 위 (가) 부분 토지를 피고로부터 매수하고 1964.12.22. 편의상 위 토지 전체에 대한 공유지분 등기를 경료하여 위 (가) 부분 토지에 대하여 피고와의 내부관계에 있어서 위 소외인 의 단독소유가 된 사실, 그러나 위 소외인 이 1977.1.20. 피고에게 위 (가) 부분 토지를 다시 매도하여 이 사건 건물들과 위 (가) 부분 토지의 소유자가 달라지게 된 사실, 위 소외인 이 1981.11.3. 사망한 후 원고(반소피고 이하 원고라 한다)들이 그의 재산을 공동상속한 사실을 각 인정하고, 위 망인이 위 (가) 부분 토지를 피고에게 매도할 당시 이에 대하여 사용대차 계약을 체결하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 상속인인 원고들은 위 (가) 부분 토지에 관하여 이 사건 건물들을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 판단한 다음, 피고가 위 망인과의 사이에 위 (가) 부분 토지를 다시 매수할 때 이에 대하여 사용대차 계약이 체결되었음을 전제로 그 해지를 구하는 피고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙이나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이나 관습법상의 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 제2점에 대하여,  민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인가의 여부는 그 건물이 갖는 물리·화학적 외력, 화재에 대한 저항력 또는 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 하는바 (대법원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 이 사건 건물들은 견고한 지반 위에 시멘트 블럭으로 벽체를 쌓은 뒤 기와 또는 스레트로 지붕을 만든 농촌 주택으로서 상당 기간의 내구력을 지니고 있어 용이하게 해체할 수 없는 것이므로 민법 제280조 제1항 제1호에 정한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유와 같은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 제3점에 대하여,  관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 아니하는 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있는 것이므로 원심이 위 도면표시 (ㄴ) 부분 지상 건물이 법정지상권이 성립한 이후에 증축되었다 하더라도 위 건물이 관습법상의 법정지상권이 성립하여 원고들에게 점유· 사용할 권한이 있는 위 (가) 부분 토지 위에 있는 이상 이를 철거할 의무가 없다 고 판단한 것은 기록에 비추어 옳다고 여겨지고 거기에 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2003. 10. 10.선고 2003다33165 판결 【건물철거등】, [공2003.11.15.(190),2179] 【판시사항】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준   [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례   【판결요지】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 건물이 목재기둥으로 세워졌다 하더라도 벽체가 벽돌과 시멘트블록으로, 지붕이 스레트로 각 이루어져 있어 상당기간 내구력을 지니고 있고 용이하게 해체할 수 없는 것이면 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제280조 제1항 제1호 / [2] 민법 제280조 제1항 제1호 , 제2호  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) , 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) , 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결(공1997상, 608)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 배만운)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2003. 6. 5. 선고 2001나3139 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지와 건물은 모두 피고의 소유였는데, 그 중 이 사건 토지에 관해서만 근저당권이 설정되었다가 위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 1985. 7. 12. 이 사건 토지가 소외인 에게 경락되어 토지와 건물의 소유자가 서로 다르게 되었으므로 피고는 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법정지상권의 성립에 관한 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.   2. 상고이유 제2점에 관하여  민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 '이 사건 건물은 목조건물이므로 그 소유를 위한 법정지상권은 민법 제280조 제1항 제2호 소정의 존속기간인 15년이 이미 경과하여 소멸하였다.'는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물은 주춧돌 위에 목재 기둥이 세워져 있고, 벽체는 바닥에서 위쪽으로 약 20-30㎝ 정도까지는 벽돌로, 그 윗부분은 시멘트블록으로 각 쌓아져 있으며, 지붕은 스레트로 만들어져 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 건물은 상당기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당하므로 그 법정지상권의 존속기간은 30년이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 또는 법정지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.   3. 상고이유 제3점에 관하여  권리남용 또는 신의성실의 원칙 위배에 관한 이 부분 상고이유의 주장은 당심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고가 법정지상권 취득의 항변을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.   4. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

   (2) 지료
     법정지상권자는 건물을 사용하는데 반드시 필요한 범위의 토지를 사용하는 권리를 갖게 되므로 그 대가로서 그 범위의 토지에 대한 지료를 지급할 의무를 진다. 지료는 당사자 협의가 원칙이나 합의가 성립하지 않을 
경우 법원이 결정한다. 지상권자가 2년 이상 지료를 지급하지 않을 경우 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 

 (3) 존속기간 및 소멸 요건
   법정지상권은 민법 제281조의 기간을 정하지 않은 지상권으로 보아 일반지상권의 최단 존속기간38)으로 보아야 한다는 것이 다수설이며 판례의 입장이다.  
   법정지상권은 건물의 소실 후 재축하더라도 소멸되지 않는다. 다만 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있으며, 법정지상권자의 포기 및 당사자간의 약정으
로도 소멸한다. 

 2. 判例 및 실제 事例를 통해 본 法定地上權의 問題 

가. 사건 개요 (사례 3) 39) 

39) 이진순, 전게논문, 47면; 인천지방법원 부천지원 2006타경 9205, 출처 : 인포케어 자료

   저당권 설정 당시 지상에 건물이 있었으나 미등기 건물인 관계로 등기되지 않아 토지에만 저당권 설정한 후 채무자의 채무 불이행을 이유로 토지만이 경매 신청된 사례로서, 대지상 매각 제외된 미등기 건물이 현존하
고 있으며 최초 근저당권 설정 이전에 건축물대장상 건축이 착공된 사실이 있고 토지소유자가 전입한 사실이 있어 법정지상권 성립의 여부가 문제된 사건이다.  

나. 판결 요지  40)  
  최초 근저당설정일은 2003. 8. 26. 로 매각제외대상 주택은 아직 건축물대장에 오르지 못하고 있지만, 토지등기부등본을 보면 토지는 2003. 4.2. 에 매입되어 동일 소유자에 의해 건물 착공되었고(2003. 4. 22.) 동 건물에 거주하고 있음을 알 수 있다. 그러므로 최초 근저당권설정 당시 건물이 존재했음을 알 수 있다. 둘째, 미등기 건물이지만 감정평가서를 통해 지상 건물과 토지의 소유자가 동일인임을 확인할 수 있다. 셋째, 저당물의 경매로 토지와 건축물의 소유권이 달라졌으므로 이 사건은 법정지상권이 성립한다고 하겠다. 

40) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결;  대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결

대법원 2004. 2. 13.선고 2003다29043 판결 【지장물철거】, [공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건  [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제103조[명의신탁] , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) , 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 /[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 , 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)   【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이종건)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이돈희)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1 , 망 소외 2 는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).   원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3 에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2011.1.13.선고 2010다67159 판결 【건물철거등】, [공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조 에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.    【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 (공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 (공2004상, 466) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 (공1977, 10237)  【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 관하여  이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.   2. 상고이유 제2점에 관하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은  민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1 은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1 은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인 과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2013.10.17.선고 2013다51100 판결 【토지인도등】, [미간행] 【판시사항】 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 이때 토지에 관한 저당권설정과 동시에 설정된 지상권이 저당권 실행으로 소멸한 경우, 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는지 여부(원칙적 소극)   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 (공1991, 2711), 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 (공1992, 2137), 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 (공2011상, 334)  【전문】 【원고, 피상고인】 슈어메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 정명석)  【피고, 상고인】 피고 1  【피고(탈퇴)】 피고 2  【피고, 상고인, 피고 2의 인수참가인】 피고 2 인수참가인  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 31. 선고 2012나66879 판결  【주문】 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  나머지 상고를 각 기각한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분에 대하여  가. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 과 피고 2 의 인수참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 토지 위에 이 사건 건축물을 공동소유하여 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 피고 1 과 참가인은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 취득한 원고에게 이 사건 건축물을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단하고 나서, 피고 1 과 참가인의 법정지상권 항변에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 소외 1 , 2 에 의하여 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정된 점 등에 비추어, 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.   나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 이 경우 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다고 하더라도 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없고 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸하였다면 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 참조).   원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1 , 2 는 2004. 11. 24.경 이 사건 토지를 매수하면서 그 대금을 마련하기 위하여 수산업협동조합중앙회로부터 18억 5,000만 원을 대출받은 사실, 소외 1 , 2 는 2005. 2. 4. 남양주시장으로부터 이 사건 토지 위에 연면적 4,100.89㎡, 지하 1층 및 지상 5층 규모의 일반철골조 건축물을 건축하는 내용의 건축허가를 받고 공사에 착공한 사실, 수산업협동조합중앙회 소속 직원은 2006. 5. 15. 이 사건 토지에 대한 현장조사를 실시하여 ‘건물 지층공사가 중단된 상태로 보존되어 있고, 조속한 공사재개방안 등의 조치를 강구하도록 하겠다’는 취지가 기재된 보고서를 작성한 사실, 소외 1 은 2006. 11.경 주식회사 태원씨엔에스(이하 ‘태원씨엔에스’라고 한다)와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 1층 및 지하 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용의 공사도급계약을 체결하였는데, 그 공사범위에서 이미 시공되어 있는 ‘지하 터파기 및 흙막이 공사, 지하층 바닥 콘크리트 공사, 지하 1층 일부 합벽, 철골 등 공사’를 제외한 사실, 수산업협동조합중앙회는 2007. 1. 18. 소외 1 , 2 , 태원씨엔에스 등과 사이에 소외 1 , 2 , 태원씨엔에스 등이 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하는 내용으로 건축(변경)허가 등 인허가를 완료하고 이 사건 건축물이 완공되는 즉시 건축물에 관하여 위 대출금에 대한 담보로서 수산업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 채권최고액 2,405,000,000원의 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정을 체결한 사실, 소외 1 , 2 는 2007. 1. 19. 이 사건 토지에 관하여 공동 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 수산업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 1 , 채권최고액 2,405,000,000원인 근저당권설정등기와 건물 등의 소유를 목적으로 하여 존속기간이 30년인 지상권설정등기를 마쳐준 사실, 수산업협동조합중앙회는 2009. 9. 11. 위 근저당권에 기하여 이 사건 토지에 관한 경매를 신청하였고, 2009. 10. 9. 경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 그 경매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였고, 2011. 8. 4. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 수산업협동조합중앙회 명의의 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 모두 말소된 사실, 한편 이 사건 토지 위에 건축되는 건축물의 건축주 명의가 소외 1 , 2 에서 2011. 5. 27. 소외 1 , 4 로, 2011. 10. 13. 소외 5 , 4 로, 2011. 12. 6. 피고 1 , 2 로, 2012. 10. 2. 피고 1 , 참가인으로 순차 변경된 사실을 알 수 있다.   위 사실관계에 의하면, 수산업협동조합중앙회가 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정할 당시에는 그 토지 소유자인 소외 1 , 2 에 의하여 이 사건 건축물의 건축이 진행되어 지하층 바닥 콘크리트 및 일부 합벽 공사가 이루어진 상태였을 뿐만 아니라, 수산업협동조합중앙회와 소외 1 , 2 , 태원씨엔에스 등 사이에는 이 사건 토지 위에 연면적 2,211.28㎡, 지하 1층 및 지상 2층 규모의 이 사건 건축물을 신축하여 그 건축물에 근저당권을 설정하기로 하는 특별약정까지 체결되어 있었으므로, 이 사건 토지 위에 건축될 건축물의 규모, 종류를 충분히 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 볼 수 있다. 한편 소외 1 , 2 가 이 사건 토지에 관하여 저당권을 설정할 당시 저당권자인 수산업협동조합중앙회를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에서 그러한 사정만으로 이 사건 건축물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수는 없다.   그렇다면 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 매수인인 원고가 매각대금을 다 낸 때까지 이 사건 건축물이 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 심리·판단한 후라야 법정지상권이 성립하는지 여부가 가려질 수 있다. 만일 법정지상권이 성립하고 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 건축주 명의가 순차로 이전되는 과정에서 이 사건 건축물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하였다면, 피고 1 과 참가인은 채권자대위의 법리에 따라 이 사건 건축물의 종전 소유자 및 이 사건 토지의 소유자에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 이와 같이 이 사건 토지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 원고가 토지소유권에 기하여 이 사건 건축물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구함은 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구가 되어 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다( 대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 , 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 등 참조).   그럼에도 원심은 위 사항들에 관하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건축물의 규모와 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도로 건축이 진전되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없고 이 사건 근저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권이 설정되었다는 이유로 피고 1 과 참가인의 법정지상권 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.   2. 부당이득반환 청구 부분에 대하여   원심은, 피고 1 과 참가인은 이 사건 토지 위에 있는 이 사건 건축물을 양수한 건축주로서 건축주 명의 변경 신고 무렵부터 이 사건 건축물의 부지인 이 사건 토지를 점유, 사용하고 있으므로 피고 1 과 참가인은 각자 원고에게 이 사건 토지의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.   3. 결론  그러므로 원심판결 중 건축물 철거 및 토지 인도 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

대법원 2014.12.24.선고 2012다73158 판결 【건물등철거등】, [공2015상,179] 【판시사항】 [1] 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 경우, 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당하는지 여부(소극)   [2] 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물 소유권을 이전받은 매수인은 그 지상권을 당연취득하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채권자취소권 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다. 그런데 민법 제406조 의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로, 토지와 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.   [2] 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 건물의 소유를 위한 민법 제366조 의 법정지상권을 취득한다. 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데, 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조 , 제406조 제1항 / [2] 민법 제100조 제2항 , 제366조 , 제406조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 (공1997상, 608), 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 (공2001상, 301) / [2] 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 (공2011상, 334), 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1  외 1인 (소송대리인 변호사 배인삼)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2012. 7. 20. 선고 2012나7234 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들이 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외 1 은 1991. 2. 8.부터 1995. 7. 10.까지 사이에 이 사건 제1 토지, 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ② 소외 1 은 2000. 2. 23. 원고 2 에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 매도하고 2000. 2. 25. 원고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그중 이 사건 건물에 관하여는 2005. 2. 25. 사해행위취소사건에 의한 확정판결을 원인으로 하여 위 소유권이전등기가 말소된 사실, ③ 이 사건 제1 토지에 대하여 1995. 7. 19. 설정된 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2 가 2004. 10. 1. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득하였고, 원고 1 이 이를 매수하여 2005. 11. 30. 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 이 사건 건물에 대한 강제경매개시결정에 따라 2006. 11. 16. 그 기입등기가 마쳐진 다음 진행된 경매절차에서 피고가 2007. 8. 17. 매수대금을 납부함으로써 그 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고가 이 사건 건물의 부지로 이 사건 제1 토지 중 원심판결 별지 도면 ㄹ부분 80㎡ 및 이 사건 제2 토지 중 같은 도면 ㄴ부분 11㎡를 점유·사용하고 있는 사실을 알 수 있다.   2. 가. 먼저 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 관하여 본다.  동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다 ( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로 ( 대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결 등 참조), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다.   위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 소외 1 이 원고 2 에게 이 사건 건물 및 이 사건 제2 토지를 함께 매도하였다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 이 사건 건물에 관하여만 매매계약이 취소되고 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 원고 2 는 이 사건 건물에 대한 압류의 효력이 발생할 당시까지도 이 사건 제2 토지 및 이 사건 건물을 모두 소유하고 있었다고 할 것이다. 따라서 피고가 위 강제경매절차에서 이 사건 건물을 매수하고 2007. 8. 17. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 피고는 이 사건 제2 토지 중 위 ㄴ부분에 대하여 관습상 법정지상권을 취득하였다고 봄이 타당하다.   나. 다음으로 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 관하여 본다.  저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다 ( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결 등 참조). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데 ( 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결 등 참조), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.   위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 비추어 보면, 위 근저당권의 설정 당시 이 사건 제1 토지 및 이 사건 건물이 모두 소외 1 의 소유에 속하였고, 위 근저당권에 기하여 진행된 경매절차에서 소외 2 가 이 사건 제1 토지를 매수하고 2004. 10. 1. 그 매수대금을 납부함으로써 양자의 소유자가 다르게 되었으므로, 위 매수대금 납부 당시 이 사건 건물의 소유자인 원고 2 가 이 사건 제1 토지 중 위 ㄹ부분에 대하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 채권자취소권의 행사에 따라 이 사건 건물에 관하여 원고 2 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 소유를 위한 위 법정지상권도 함께 취득하였다고 보아야 한다.   다. 원심의 판시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 법정지상권에 관한 피고의 항변을 받아들여 원고들의 건물철거 및 토지인도 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법정지상권 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

다. 검토 및 시사점
   본 사례는 미등기 건물이 있는 토지가 경매로 인하여 미등기 건물과 토지의 소유자가 달라질 경우 법정지상권의 성립여부에 관한 기준을 보여주는 대표적인 사례이다. 법원은 성립요건으로서 최초 근저당권설정일 이전에 건물의 존재 여부, 건물과 토지가 동일소유자였는지 여부, 경매로 인해 건물과 토지의 소유자가 달라졌는지의 여부에 따라 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있음을 알 수 있다.  
   법정지상권의 성립여부에 있어 최종적 결론은 법원의 판단에 의하게 되는데, 판례의 내용만으로는 법정지상권의 성립에 관한 복잡한 사건에 있어서 일반인으로서는 그 결과를 예측하기 어렵다는데 문제가 있다. 투자
에 관한 판단을 내리는데 있어 예측이 불확실한 법정지상권의 성립 여부는 투자자에게 경매투자를 가로막는 커다란 장애요소가 된다.  

 3. 法定地上權이 競賣投資에 미치는 影響
   현재 집행관의 현황조사나 감정평가사의 감정과정에서 발견되는 지상물에 대하여 그것이 공부에 없을 경우 대부분 현황조사서에는 “법정지상권 성립여지 있음”이라고 표시하고 있다. 이는 매수자에게 법정지상권이 성
립할 수 있다는 경고의 의미에 그치고 실제로 법정지상권의 요건에 해당하는지에 대한 구체적인 정보는 제공되고 있지 않다. 최초 근저당권설정일 이후에 건축된 건물이거나 토지소유자와 건물소유자가 이미 틀린 경우
처럼 현황조사에서 그 성립요건을 만족시키지 못하고 있는 물건이더라도  “법정지상권 성립여지 있음”이라는 문구를 대부분 표시하고 있어 실질적인 정보 제공이 미흡한 상황이다.  
   또한 법정지상권의 성립 여부는 최종적으로 법원의 판단에 의하고 있는데, 그 성립 여부의 판단에 있어 실제적이고 구체적인 사안의 경우, 성립 기준이 판사의 판단에 따라 변경되기도 하여 일반투자자로서는 그 성립의 최종적인 판단을 본인이 내려야 하는 부담을 안게 된다. 이는 지상에 존재하는 제시외 물건이 종물, 부합물에 해당하는지 여부의 불확정성에서 발생하는 투자 심리의 위축과 그 궤를 같이 한다고 볼 수 있다.  
   이러한 법정지상권의 성립 여지가 있는 물건에 대하여는 투자자는 미래에 발생할 수 있는 분쟁과 추가 부담요소에 대한 불안감으로 투자를 기피하며, 그로 인해 낙찰가율은 감소하고 유찰율은 증가하는 결과를 가져온
다. 41)  

41) 이에 대한 실증적인 분석에 관한 논문(이진순, 전게논문) 내용은 제 4장, 4절 제시외 건물의 장애요소로서의 문제점(72면 ~74면)에서 상술하였다.

제3절 提示外 物件  

1. 提示外 物件의 意義  

   부동산 경매 과정에서 제시외 물건은 경매과정에서‘경매대상으로 제시된 물건 외에 실제로 존재하는 물건’ 이라고 정의할 수 있다.  제시외 물건은 법적으로 명확하게 정의된 개념은 아니며 현황조사보고서나 감정평가서에 경매 대상물에 대한 파악에 있어 ‘제시외’, 또는 ‘제시외 물건’이라고 명기되어 그 존재를 이해관계인에게 고지하여 주고 있다. 법정지상권에서 논의하였듯이 우리 민법에서 건물을 토지와 별개의 부동산으로 인정하는 법제에서 파생되는 또 하나의 공부 외에 존재하는 사안이며, 경우에 따라서 낙찰자가 그 소유권을 취득하지 못하고 인수해야 하는 물건이다. 경매에서 이러한 제시외 물건이 논의되는 것은 토지에 존재하는 제시외 물건이 경매대상에 포함되어 주물과 함께 낙찰자에게 소유권이 이전되든가, 아니면 경매대상에서 제외되어 낙찰자에게 소유권 이전이 되지 않아 법정지상권이 성립되는 등 낙찰자가 해결해야 할 별도의 문제가 발생하기 때문이다. 제시외 물건은 유치권, 법정지상권과 같이 공부에 표시되지 않고 종물, 부합물로 법원이 판단하기 전에는 그 소유권의 귀속 여부가 미확정되어 경매 투자자자의 판단을 어렵게 하는 요소이다. 또한 등기가 되어 있다 하더라도 종물, 부합물로 판단될 경우 주물과 함께 낙찰자에게 소유권이 이전되기도 하므로 종물, 부합물의 법리는 제시외 물건을 이해하는 핵심적인 요소이다.    
   현황조사보고서나 감정평가서에서 제시외 물건으로 표시되어 있는 물건에 대하여 투자자는 종물, 부합물로 분류될 수 있는지에 대한 최종적인 판단을 해야 하며, 이는 유치권의 경우와 같이 그 최종적인 판단이 법원에 의해 낙찰 후에도 변경될 수 있기 때문에 투자를 망설이게 하는 존재이다. 또한 신축 중에 중단된 건물, 완성되었으나 등기되지 않은 건물, 건물의 증축 부분 등 그 형태와 유형도 다양하고, 제시외 물건에 관하여 고
지한 현황조사보고서나 감정평가서에 누락되거나 정확하게 표시되지 않았다 하더라도 현황조사보고서나 감정평가서는 사실관계의 인식에 불과하고 공신력이 인정되지 않는 점과 유치권, 법정지상권처럼 별도의 구제방법이 없다는 점 또한 유의해야 한다.  

 2. 提示外 物件의 類型  

   부동산 경매과정에서 주로 발생하는 제시외 물건의 유형에는 건물과 관련된 제시외 물건과 토지와 관련된 제시외 물건으로 크게 분류할 수 있다.  
   건물과 관련된 제시외 물건에는 기존 건물에 증축된 부분, 또는 개축된 부분이 주된 대상이 된다. 토지와 관련된 제시외 물건은 정원수, 정원석, 석등, 교량, 도랑, 돌담, 도로의 포장, 토지 위에 건설 중 중단된 건물, 분
묘, 수목 등이 있다.  

3. 提示外 物件이 競賣投資에 미치는 影響  

   제시외 물건은 법적으로 규정된 개념이 아닌 실무적 용어로서 경매대상물에 제시외 물건이 있을 경우 이 제시외 물건이 종물, 부합물로 인정되어 낙찰자에게 소유권이 이전되는가의 여부에 대한 명확한 기준이 없다. 따라서 기존의 판례를 근거로 하여 종물, 부합물 여부를 경매 참여자가 판단해야 하고, 그 판단이 법원의 판단과 일치한다는 확신을 가질 수 없기 때문에 제시외 물건이 존재하는 경매물건은 경매참여자들에게 부담스러운 존재이다. 
   현재 경매과정에서 제시외 물건이 주물과 함께 감정평가되어 경매가액에 포함될 경우 종물로 추정되어 주물과 함께 소유권이전이 되는 것으로 생각되는 경우가 많다. 경매참여자들이 주로 이용하는 감정평가서에 이러한 제시외 물건에 대한 평가액이 포함되어 있어 종물이나 부합물로 판단하여 낙찰을 받았다 하더라도 소송에 의하여 경매가 취소되는 경우도 있고, 종물이나 부합물로 판단하여 제시외 물건이 낙찰자에게 소유권이 귀
속되더라도 그 제시외 물건 명도의 문제는 낙찰자가 다시 부담해야 할 별개의 사건이 된다. 
   이러한 문제는 경매 참여자들의 경매물건에 대한 참여 의지를 막아, 경매시장의 활성화에 장애요소가 된다. 채무자의 입장에서도 원치 않는 제시외 물건의 존재로 경매 참여자의 기피로 인해 낙찰가액이 낮아져 경매로 인한 물건의 매도가격이 낮아지는 결과가 생겨 채무의 변제금액이 줄어들며, 채권자는 낙찰가액의 저하로 인해 자신의 채권을 모두 변제받지 못하는 결과가 된다.    
  따라서, 제시외 물건은 경매시장의 효율성을 저해하고 낙찰자, 채무자, 채권자 등 경매 참여자 모두에게 유리하지 않은 결과를 초래하여 사회, 경제적으로 해결해야 할 과제가 된다. 

 

제3장 不動産競賣節次上 提示外 建物에 대한 法理  

제1절  從物, 附合物 制度  

1. 從物  

가. 의의
물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다(민법 제100조제1항).

나. 종물의 요건
(1) 주물의 상용에 공하여 진다.
  상용에 공한다고 함은, 통상적인 용법이나 용도에 제공되고 도움을 준다는 의미이다. 따라서 일시적이거나 임시적인 용도에 제공되는 것은 종물이 될 수 없다.42) 상용에 공하는가에 대한 판단의 기준은 객관적으로 
사회관념상 계속해서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는가이다.43)  예를 들어, 주유소에 설치된 주유기는 독립된 물건으로 매매가 가능하지만, 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용
을 하고 있으므로 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로 본다.44) 

42) 최광석, 『부동산경매와 제시외 물건』, 서울:도서출판로티스, 2011, 87면; 곽윤직, 전게서, 229면; 김준호, 『민법총칙-이론․사례․판례』, 서울:법문사, 2013, 211면 43) 곽윤직·김재형, 『민법총칙(민법강의I)』, 서울:박영사, 2013, 229면; 송덕수, 『민법총칙』, 서울:박영사, 2013, 707면 44) 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결

대법원 1995. 6. 29.선고 94다6345 판결 【배당이의】, [집43(1)민,347;공1995.8.1.(997),2514] 【판시사항】 가. 주유소의 지하 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 본 사례  나. 주유소의 주유기가 주유소 건물의 종물이라고 본 사례  다. 공장의 건물이나 토지에 대하여 공장저당권이 아닌 민법상의 일반저당권이 설정된 경우, 그 저당권의 효력이 미치는 범위  【판결요지】 가. 주유소의 지하에 매설된 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데 과다한 비용이 들고 이를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것이 분명하다는 이유로, 그 유류저장탱크는 토지에 부합되었다고 본 사례.   나. 주유소의 주유기가 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 건물이 있는 토지의 지상에 설치되었고 그 주유기가 설치된 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 점 등을 종합하여 볼 때, 그 주유기는 계속해서 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 주유소건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 본 사례.   다. 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어서는 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은 법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이  생기나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 같은 법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력은 민법 제358조에 의하여 당연히 그 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미친다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 제100조 / 다. 제358조 , 공장저당법 제7조  【참조판례】 가.나. 대법원 1993. 4. 6. 자 93마116 결정 (공1993상,1356), 1995. 6. 29. 선고 94다2138 판결 (동지) / 다. 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1514, 1515 판결 (공1988,508), 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하,1935), 1995. 6. 29. 선고 94다20174 판결 (공1995하,2520)   【전문】 【원고, 피상고인】 동양연료주식회사  소송대리인 변호사  한경국  【피고, 상고인】 범아석유주식회사  소송대리인 변호사  이영수  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1993. 12. 21. 선고 93나23031 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에  의하여 소외 우당석유주식회사(이하 소외회사라 한다)가 주유소 영업을 위하여 이  사건 토지 위에 주유소 사무실  등으로 사용되는 이 사건 건물을 축조하는 이외에 이 사건 토지의 지하를 굴착하여 콘크리트 옹벽을 쳐 탱크박스를 만들고, 그 안에 이 사건 유류저장탱크를 설치한 후 콘크리트로 덮개를 타설하여 이를 매설하는 한편, 이 사건 건물과는 별개로 이 사건 토지상에 철파이프조 스라브지붕 단층 캐노피 144㎡를 축조한 후 그 밑에 콘크리트 받침대를 설치하고 거기에 볼트를 고정하는 방법으로 이 사건 주유기를 설치하여 위  유류저장탱크와의 사이에 지하로 관으로 연결한 후 이 사건 토지 및 건물과 함께 주유소 영업에 사용하고  있는 사실, 이 사건 유류저장탱크는 위와 같이 지하에 설치되어 있는 관계로 콘크리트 덮개 부분을 떼어낸 후 배관을 분해하면 그 해체 및 이관이 가능하나 거기에는  금 320만 원 상당의 비용이 소요되는  사실, 이 사건 건물에 관한 등기부 표제부에는 이 사건 건물의 용도가 “위험물 저장 및 처리시설(주유소)“라고 등재되어 있고 그 도면 또한 도면편철장에 편철되어 있는  사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지의 지하에 설치되어 유류를 저장하는데 사용되는 것으로서 콘크리트 덮개를 훼손하지  아니하면 이를 분리할 수 없거나  분리에 과다한 비용을 요하게 되므로 이는 이 사건 토지에 부합되었다고 판단하였다.   원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 정당한 것으로  보이고, 거기에 소론과 같은 경험칙 등의 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.   다만, 원심이 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에  부합되었다고 판단하면서 그 논거의 하나로 유류저장탱크를 매몰되어 있는 토지로부터 분리하려면 콘크리트 덮개를 훼손하지 아니하면 불가능하다는 점도 들고 있는바, 이  사건에서 부합의 대상물은 유류저장탱크이지 위 콘크리트 덮개가 아니어서 위 콘크리트 덮개를 훼손하여야만 유류저장탱크를 분리할  수 있다고 하여 부합의 대상물이 훼손없이 분리할 수 없는 경우에 해당하지는 아니하므로 이를 유류저장탱크가 토지에 부합되었다고 판단한 논거의 하나로 삼은 것은 잘못이라고 할 것이지만, 원심이 판시한 바와 같이, 이 사건 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임은 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 것이다.   따라서, 이 사건 유류저장탱크가 이 사건 토지에 부합되었다고  판단한 원심의 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 이유설시에 있어서의 잘못은 판결의  결과에 영향이 없으므로, 결국 이유불비 또는 부합물에 관한 법리오해의 위법을 주장하는 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 주유기는 비록 독립된 물건이기는 하나 유류저장탱크에 연결되어 유류를 수요자에게 공급하는 기구로서 주유소 영업을 위한 이 사건 건물이 있는 이 사건 토지의 지상에 설치되었고 그것이 설치된 이 사건 건물은 당초부터 주유소 영업을 위한 건물로 건축되었다는 것인바, 이러한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주유기는 계속해서 이 사건 주유소 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하고 있으므로 이 사건 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물이라고 보아야 할 것이다.   그러므로, 이와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에  소론과 같이 종물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.    3. 상고이유 제3점에 대하여  일반적으로 공장저당법에 의한 공장저당을 설정함에 있어 공장의 토지, 건물에 설치된 기계, 기구 등은 같은법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재하여야만 공장저당의 효력이 생긴다 고 함은 위 법조의 해석상 당연하고 당원의 판례(당원 1988.2.9.선고 87다카1514,1515 판결 참조)임은 소론과 같다.    그러나, 이와는 달리 공장건물이나 토지에 대하여 민법상의 일반저당권이 설정된 경우에는 민법 제358조에 의하여 공장건물이나 토지의 종물이거나 부합물에까지 당연히 그 저당권의 효력이 미치기 때문에 이 경우에는 공장저당법과는 상관이 없으므로 동법 제7조에 의한 목록의 작성이 없더라도 그 저당권의 효력이 공장건물이나 토지의 종물 또는 부합물에까지 미치게 되는 것이다 그러므로, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 주유기는 이 사건 주유소 건물의 종물이고 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합되었으므로 민법 제358조에 의하여 이 사건 토지 또는 건물에 설정된 원고의 저당권의 효력이 그 종물 또는 부합물인 이 사건 주유기 및 유류저장탱크에도 공장저당법 제7조의 목록 제출과 상관없이 당연히 미친다고 할 것이다.   따라서, 같은 취지로 판시한 원심의  판단은 정당하고, 거기에 근저당권 및  공장저당권의 효력범위에 관하여 대법원판례에 반한 법리오해의 위법이나 소론과 같은 이유모순 또는  이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로  하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

그러나, 비록 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다.45) 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 
유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행하나, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없으므로 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치한 소독시설은 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없다는 것이 판례46)의 입장이다.  

45) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결; 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 46) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7247 판결

대법원 1997. 10. 10.선고 97다3750 판결 【부당이득금반환】, [공1997.11.15.(46),3414] 【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부(적극)   [2] 종물인지 여부의 판단 기준   【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.   [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 (신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).   【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조 , 제7조 , 민법 제358조 / [2] 민법 제100조 제1항 , 제358조  【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) , 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 신용길)  【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인)  【대상판결】 【원심판결】 대구고법  1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1 내지 3점에 대하여  공장저당법 제4조 , 제5조 , 제7조 제1항 및 제10조 의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정 , 1979. 12. 17.자 79마348 결정 , 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).   따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 강구면 금호리 1259의 3 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 김운창 소유의 같은 리 1259의 2 임야 506㎡ 및 소외 곽용준 소유의 같은 리 1260의 5 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 제4점에 대하여  종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 , 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조).  기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 1994. 6. 10.선고 94다11606 판결 【배당이의】, [공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 민법 제100조 , 제358조  【참조판례】 가. 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) , 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) , 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상,428) / 나. 대법원 1966. 10. 5. 자 66마222 결정(집14③민145) , 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) , 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사  한국외환은행  (소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사  김인섭 외 3인)  【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회  (소송대리인 변호사  정경철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 1. 19. 선고 93나26610 판결  【주문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.  원고의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여  건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).    그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.   그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며 (당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 2007.12.13.선고 2007도7247 판결 【절도·재물손괴·건조물침입】, [공2008상,77] 【판시사항】 [1] 저당부동산의 종물인지 여부의 판단 기준  [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사의 종물이 아니므로 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례   [3] 공장저당권의 효력이 목적물의 부합물과 종물에 미치는지 여부(적극)  [4] 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체인 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다고 본 사례  【판결요지】 [1] 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물은 민법 제100조 가 규정하는 종물과 같은 의미인바, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고 이는 주물 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이므로, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 자체의 효용과 관계없는 물건은 종물이 아니다.   [2] 피해자 소유의 축사 건물 및 그 부지를 임의경매절차에서 매수한 사람이 위 부지 밖에 설치된 피해자 소유 소독시설을 통로로 삼아 위 축사건물에 출입한 사안에서, 위 소독시설은 축사출입차량의 소독을 위하여 설치한 것이기는 하나 별개의 토지 위에 존재하는 독립한 건조물로서 축사 자체의 효용에 제공된 종물이 아니므로, 위 출입행위는 건조물침입죄를 구성한다고 한 사례. [3] 민법 제358조 , 공장저당법 제4조 및 제5조 의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에 당연히 미친다.   [4] 건조물침입죄의 객체인 관리하는 건조물은 주위 벽, 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하므로, 물탱크시설은 이에 해당하지 않는다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조 , 제358조 / [2] 형법 제319조 , 민법 제100조 / [3] 민법 제100조 , 제358조 , 공장저당법 제4조 , 제5조 / [4] 형법 제319조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 (공1997하, 3414), 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 (공2001상, 109)  【전문】 【피 고 인】 피고인  【상 고 인】 피고인 및 검사  【변 호 인】 변호사 심병연  【대상판결】 【원심판결】 전주지법 2007. 8. 9. 선고 2006노303 판결  【주문】 상고를 각 기각한다.  【이유】 1. 피고인의 상고에 대하여  가. 절도의 점  원심은, 이 사건 공소사실 2항 기재 물건들은 피고인이 매각받은 이 사건 부동산 중 축사 내부에 설치되어 있던 물건들이 아니라 이 사건 부동산 중 토지 위 또는 임의경매 목적물에 포함되지 않은 피해자 소유의 인접 토지 위에 방치되어 있던 것으로 이 사건 부동산 중 축사 건물 또는 토지 등에 부합되거나 주물인 축사 건물의 종물이라고 보기 어렵고, 그 중 텐타보드 40개, 콘스랏 500개, 적벽돌 2,000장은 이 사건 임의경매 목적물에 포함되지 않은 물건들로서 사용되지 않았던 것이므로, 위 물건들을 피고인이 임의로 가져가 사용한 것은 절도죄를 구성한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 절도죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 소독시설 건조물침입의 점  저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은  민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서, 주물의 소유자나 이용자의 사용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다 ( 대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정 등 참조).   원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 이 사건 소독시설은 축사에 출입하는 차량 등의 소독을 위하여 설치된 것이기는 하나 피고인측이 매각받은 토지가 아닌 피해자 소유의 별개의 토지 위에 존재하는 독립된 건조물인 사실이 인정되고, 이는 축사 자체의 효용에 공하는 것이 아니므로 축사의 종물이라 할 수 없으며, 피고인이 다른 출입로를 만드는 등의 방법을 강구하지 아니한 채 만연히 피해자의 관리하에 있는 위 건조물을 통로로 삼아 출입한 사실 또한 인정된다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 검사의 상고에 대하여  가. 공소사실 1항 기재 물건들 손괴의 점  민법 제358조,  공장저당법 제4조 및  제5조의 각 규정에 의하면, 공장저당권의 효력은 그 설정행위에 다른 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공장저당 목적물에 부합된 물건과 종물에도 당연히 미친다고 할 것이다.   같은 취지에서, 원심이 이 사건 공소사실 1항 기재 물건들은 모두 주물인 이 사건 각 축사 건물들의 상용에 공하기 위하여 위 건물 소유자가 부속시킨 부합물 혹은 종물이라는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 공장저당권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한다.   나. 지하수물탱크 건조물침입의 점  건조물침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말한다( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결 등 참조).   원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실에 비추어 보면, 이 사건 물탱크시설이 건조물침입죄의 객체가 되는 ‘관리하는 건조물’에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   다. 잔디밭 손괴의 점  기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 (2) 독립된 물건이어야 한다. 
  주물에 부착되거나 부속된 것이 아니라 독립한 물건이어야 한다. 종물이 주물과의 관계에 있어 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분
이 된 경우에는 부합물로 판단하여야 한다. 주물․종물이 동산이든 부동산이든 상관없다.47)  

47) 곽윤직·김재형, 전게서, 230면; 송덕수, 전게서, 707면

 (3) 주물에 부속되어 있어야 한다. 
주물과 종물 사이에 경제적 효용에 있어서 주종의 관계가 인정되려면 장소적으로도 밀접한 위치, 즉 주물에 부속시킨 것으로 인정할 만한 정도의 장소적 관계가 있어야 한다. 민법 제100조제1항이 ‘부속하게 한때’라는 것은 이를 의미한다고 할 수 있다.48) 또한 일시적으로 분리되어도 종물성을 잃지 않으며 밀착의 정도는 물건의 일부 또는 합성물을 이루는 정도에는 미치지 못하나 집합물을 이루는 물건 상호간의 관계에 준하는 정도여야 한다.49)과수원이나 농장의 창고, 수영장이나 골프장의 휴게실은 종물로 본다. 본채에서 분리된 연탄창고 및 공동변소, 떨어져 있는 공장에 딸린 창고 등은 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보존하기 위한 것으로 종물로 보는 것이 판례50)의 태도인 바, 주물과 종물의 물리적, 장소적 분리 강도가 높지 않아 종물은 주물의 용도에 통상적으로 보조할 수 있는 정도의 위치에 있어야 한다. 

48) 곽윤직‧김재형, 전게서, 229면 49) 이근영, 『민법총칙』, 서울:박영사, 2009, 305면 50) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결

대법원 1991. 5. 14.선고 91다2779 판결 【건물명도】, [공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례   나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례   【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례   나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례   【참조조문】 가.나. 민법 제100조 / 나. 민법 제256조 , 민사소송법 제126조  【전문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인  원고들  소송대리인 변호사 김병하  【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인  소송대리인 변호사 윤운영  【대상판결】 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결  【주문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  피고들의 상고를 모두 기각한다.  상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결 의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.   원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1 이 원고 1 로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.   2. 원고들의 상고이유를 본다.  원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.   원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.   그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.   3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

 (4) 주물과 종물이 모두 동일한 소유자에 속해야 한다.
   주물의 상용에 제공된 물건이라고 하더라도, 종물의 소유자가 다르다면 민법상 종물이 될 수는 없다. 이는 소유자가 다름에도 불구하고 동일한 운명을 부여하게 되면 제3자의 권리를 해치기 때문이다.51) 건물 낙찰
자가 건물 내에 설치되어 있는 렌탈 물건인 발전기, 전화설비 소유자를 상대로 한 건물명도 소송52)에서 렌탈 목적물이 건물에 고착되어 과다한 노력이나 비용을 들이지 않고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 
가치를 현저히 손상하는 물건이고 건물의 경제적 효용에 직접 이바지 하는 점은 인정53)되나 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니라고 선고한 바 있다. 당초 소유자를 달리하고 있더라도 물건의 처분 당시 동일 소유자에게 속해 있으면 된다. 

51) 최광석, 전게서, 87면; 곽윤직·김재형, 전게서, 230면 52) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 53) 이는 부합물의 법리로서 법원은 렌탈 목적물 중 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다고  인정하였다.

대법원 2008.5.8.선고 2007다36933,36940 판결 【건물명도·부당이득금반환】, [공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계  [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)  [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.   [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항 ) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제100조 제1항 / [3] 민법 제100조 제1항 , 제249조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312) / [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 (공1995하, 2522)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경)  【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결  【주문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.  3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.   【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고) 의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 5 의 각 상고이유를 함께 판단한다.  가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).   한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).   위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고) 가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2 가 피고(반소원고) 에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3 이 피고 1 에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5 가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.  그러나 기록에 의하면, 피고 1 은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1 이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.  가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조 ), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).   따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2 는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고) 는 1994. 12. 30. 소외 2 로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인 에서 피고(반소원고) 로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1 에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고) 는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.   원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다.  그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고) 의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 4 의 상고에 대한 판단  위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.  4. 결 론  그러므로 원심판결 중 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2009.8.20.선고 2008두8727 판결 【무상사용권확인】, [공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호 에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 (현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312), 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 (공2008상, 832)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인)  【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.   그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.   그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.   이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다 그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호 는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.   그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

대법원 2020. 4. 9.선고 2018다264307 판결 【공작물수거등청구의소】, [미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312), 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 (공2008상, 832)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론  【대상판결】 【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결  【주문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다 .   2. 원심은, 소외 1 과 소외 2 는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1 , 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다.    3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1 로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다.   2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1 로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2 가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2 로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.   3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2 로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다.   4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.   나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.   다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

다. 종물의 처분
   종물은 주물의 처분에 따른다(민법 제100조제2항). 여기서 처분이라 함은 소유권의 양도나 물권의 설정과 같은 물권적 처분뿐만 아니라, 매매․임대와 같은 채권적 처분도 포함하는 넓은 의미이며, 결국 종물은 주물과 
그 법률적 운명을 같이 한다는 의미이다.54)그러므로, 주물이 양도되면 종물도 양도되고, 주물에 저당권이 설정되면 종물에도 그 효력이 미치며, 주물에 관하여 임대차계약을 맺으면 종물에도 임차권의 효력이 미친다. 55) 민법 제100조제2항 규정은 강행규정이 아닌 임의규정으로 반대의 특약을 하는 것은 무방하다고 해석하는 것에 학설은 일치한다. 즉 주물․종물 모두 독립한 물건이므로 당사자가 양자의 법률적 운명을 달리하려는 의사를 표시한 때에는 민법 제100조제2항은 배척되어 당사자는 주물을 처분할 때에는 종물을 제외할 수 있고 종물만을 처분할 수도 있다.56)   
  종물만에 대한 강제집행은 일반적으로 허용되지 않는데, 그 이유는 주물이 아닌 종물 그 자체만에 대한 강제집행을 인정하게 된다면 일체로 사용되는 물건의 경제적 가치를 부당하게 손상시키는 결과를 초래하게 되고 
이를 금지하더라도 개인의 권리를 부당하게 제한하지 않기 때문이다. 만일 종물만에 대한 강제집행이 행하여진 경우에는 그 집행절차의 위반을 이유로 집행방법에 대한 이의를 제기할 수 있다는 것이 통설이고, 판례 57)의 입장이다. 

55) 김주수‧김상용, 『민법총칙』, 서울:삼영사, 2012, 245면 56) 곽윤직‧김재형, 전게서, 230면 57) 울산지방법원 1998. 9. 3. 선고 98가단16905 판결

울산지법 1998. 9. 3.선고 98가단16905 판결 : 확정 【제3자이의】, [하집1998-2,3] 【판시사항】 [1] 오징어 채낚이 어선에 설치된 자동조상기 등 어구(어구)가 종물인지 여부(적극) 및 선박에 대한 가압류 등 공법상의 처분이 위 어구에도 미치는지 여부(적극)   [2] 종물만에 대한 강제집행이 허용되는지 여부(소극) 및 종물만에 대한 강제집행이 행해진 경우, 그 구제 방법(＝집행방법에 관한 이의)   [3] 선박의 매수인이 소유권이전등록을 하지는 않았으나 어구를 포함한 선박을 인도받아 점유·사용하고 있는 경우, 위 어구에 대한 강제집행에 대하여 점유권의 침해를 이유로 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 본 사례   【판결요지】 [1] 오징어 채낚이 어선에 설치된 오징어잡이용 자동조상기와 수중기계 등 어구(어구)는 그 선박과는 독립된 유체동산이나 원래 위 선박의 소유자가 위 선박을 오징어 채낚이용으로 상시 사용하기 위하여 '주물(주물)'인 선박에 부속시킨 이른바 '종물(종물)'에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 주물인 위 선박에 관하여 설정된 근저당권의 효력 및 주물인 선박에 대한 가압류, 압류 기타 공법상의 처분의 효력은 종물인 어구에 당연히 미치게 된다.   [2] 주물이 아닌 종물 그 자체만에 대한 강제집행을 인정하게 된다면 일체로 사용되는 물건의 경제적 가치를 부당하게 손상시키는 결과를 초래하게 되고 이를 금지하더라도 개인의 권리를 부당하게 제한하지는 않는다는 점에 비추어, 종물만에 대한 강제집행은 일반적으로 허용되지 않는다고 할 것이고, 종물만에 대한 강제집행이 행해진 경우에는 그 집행절차의 위반을 이유로 민사소송법 제504조 소정의 집행방법에 관한 이의를 제기할 수 있다.   [3] 선박의 매수인이 소유권이전등록을 하지는 않았으나 어구를 포함한 선박을 인도받아 점유·사용하고 있는 경우, 매수인이 아직 그 선박소유권이전등록을 경료받지 아니하여 정당한 소유권을 갖고 있지는 못한다 하더라도 적어도 그 선박의 종물로써 유체동산인 어구에 관하여는 보호받아야 할 정당한 점유권을 가지고 있다 할 것이고, 제3자가 점유하는 유체동산에 대한 압류는 그 제3자의 승낙이 없는 한 적법하게 할 수 없는 것이므로, 선박매수인으로서는 자신의 승낙 없이 이루어진 종물인 위 어구에 대한 강제집행에 대하여 그 인도를 저지할 권리를 갖는 자로서 정당한 점유권의 침해를 이유로 한 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조 제2항 , 상법 제742조 / [2] 민법 제100조 제2항 , 민사소송법 제504조 , /[3] 민사소송법 제509조 , 제528조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514)  【전문】 【원    고】 이인걸  【피    고】 정규석  【주문】 1. 피고가 소외 이혜숙에 대한 대구지방법원 경주지원 97가단10263호 물품대금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 1998. 5. 8. 별지 제2목록 기재 물건에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다.  2. 이 법원이 이 법원 98카기597호 사건에 관하여 1998. 6. 24.자로 발한 강제집행정지결정은 이를 인가한다.  3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  4. 제2항은 가집행할 수 있다.  【취지】 주문과 같다.  【이유】 1. 인정 사실  다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6, 7호증(을 제1, 2호증과 같다)의 각 기재와 증인 이혜숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증 없다.   가. 별지 제1목록 기재 선박(606 성승호, 이하 이 사건 선박이라 한다)은 1996. 4.경 건조된 소외 이혜숙 소유 선박이고, 별지 제2목록 기재 물건들은 위 이혜숙이 위 선박 건조 후 오징어 채낚이에 이용하기 위하여 구입하여 설치한 유체동산으로서 그 중 별지 제2목록 제1항 기재 자동조상기(SE-1K)는 오징어를 낚아 선박 위로 끌어올리는 기구이고 같은 목록 제2항 기재 수중기계(TRA2IL)는 바다 속에서 빛을 발하여 오징어를 선박 주위로 끌어모으는 기구인데, 위 기구들은 오징어 채낚이에 사용되는 물건으로서 언제든지 위 선박으로부터 분리 가능한 유체동산이다.   나. 원고는 1997. 3. 28. 위 이혜숙을 대리한 남편 소외 최영운과 사이에 별지 제2목록 기재 물건들이 포함된 이 사건 선박 일체를 대금 575,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였는데, 당시 그 매매대금의 지급 방법에 관하여는, 계약 당일 계약금 100,000,000원, 1997. 4. 30. 중도금 50,000,000원을 각 지급하고 또한 위 선박에 관하여 1996. 7. 24. 설정된 근저당권자 울릉군수산업협동조합, 채권최고액 금 450,000,000원의 근저당채무(잔존채무액은 계산상 약 금 245,000,000원이 된다.)를 원고가 사실상 인수하기로 하며 그 나머지인 금 180,000,000원은 원고가 발행한 5장의 약속어음(최종 지급기일 1998. 2. 28.)으로 지급하기로 약정하였고, 그 후 위 매매대금(약속어음 포함)은 모두 지급되었다.   다. 원고는 위 매매계약 후 즉시 이를 인도받아 수리작업을 거친 다음 1997. 4. 8. 선원공제조합에 가입하고, 같은 해 6. 1. 근해 채낚이업을 영위하기 위하여 사업자등록증을 개설하는 등 위 선박을 이용한 어업행위를 준비하는 한편 그 이후 현재까지 위 선박을 이용하여 활어, 선어, 오징어 등 채낚이 어업에 종사하여 포획수산물 등을 울산수산업협동조합 방어진 위판장을 통하여 위탁판매를 하여 왔다.   라. 그런데 원고가 위 매매대금을 전액 지급한 이후 미처 이 사건 선박에 관한 소유권이전등록을 받기 이전인 1997. 5. 21. 위 이혜숙의 채권자인 소외 정규석이 대구지방법원 경주지원 97카단22641호로 이 사건 선박에 대한 가압류결정을 받아 같은 해 5. 24. 그 가압류집행이 이루어졌고, 이어 같은 채권자 소외 엄정수가 1997. 5. 29. 같은 법원 97카합836호로 이 사건 선박에 대한 가압류결정을 받아 같은 해 6. 2. 그 가압류집행이 이루어졌으며, 또 같은 채권자 소외 쌍용중공업 주식회사가 1997. 6. 7. 같은 법원 97카단2594호로 이 사건 선박에 대한 가압류결정을 받아 같은 해 6. 9. 그 가압류집행이 이루어졌다.   마. 한편 피고는 피고의 소외 이혜숙에 대한 대구지방법원 경주지원 97가단10263호 물품대금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 울산지방법원 98본2650호로 별지 제2목록 기재 물건(이하 이 사건 어구라 한다)에 관한 유체동산 강제집행을 신청하였고, 위 법원 집행관은 피고의 위와 같은 집행위임에 따라 1998. 5. 8. 이 사건 선박이 정박 중인 울산 동구 방어동 여객선터미널 앞 항구에 임하여 이 사건 어구에 관한 압류집행을 실시하였으며, 그 후 원고는 1998. 6. 24. 이 법원으로부터 위 강제집행절차에 대하여 이 사건 판결선고시까지 그 정지를 명하는 주문 제2항 기재 강제집행정지결정을 받았다(당원에 현저한 사실).   2. 당원의 판단  가. 우선 이 사건 어구의 법적 성질에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 위 물건들은 이 사건 선박과는 독립된 유체동산이나 원래 이 사건 선박의 소유자인 위 이혜숙이 이 사건 선박을 오징어 채낚이용으로 상시 사용하기 위하여 '주물(주물)'인 선박에 부속시킨 이른바 '종물(종물)'에 해당하는 것으로 봄이 상당하다 하겠다.   그런데 종물은 주물의 처분에 따르는 것이 원칙이고( 민법 제100조 제2항 ), 앞서 인정한 바와 같이 원고 역시 위 이혜숙으로부터 주물인 선박과는 별도로 종물인 위 물건들만을 매수한 것이 아니라 위 물건들이 부속된 이 사건 선박 일체를 매수하였음이 분명한 이상 위 물건들은 주물인 이 사건 선박과 그 법률적 운명을 같이 한다고 보아야 할 것이다.   따라서 주물인 이 사건 선박에 관하여 설정된 근저당권의 효력은 종물인 이 사건 어구에도 당연히 미치는 것이고(특히 상법 제871조 제2항 은 선박저당권은 종물인 여부를 불문하고 그 속구에 미치는 것으로 규정하고 있고, 상법 제742조 는 선박에 관하여 속구목록에 기재된 것은 종물로 추정된다는 취지를 규정하고 있다.), 나아가 주물인 이 사건 선박에 대한 가압류, 압류 기타 공법상의 처분의 효력도 종물인 이 사건 어구에 당연히 미치게 된다 하겠다.   나. 다음으로 이 사건 어구에 대한 강제집행의 적법 여부에 관하여 보건대, 공장저당법 제10조 제2항 은 "저당권의 목적이 되는 물건은 토지 또는 건물과 같이 하지 아니하면 압류, 가압류 또는 가처분의 목적으로 하지 못한다."고 규정하고 있는바, 이러한 규정의 취지는 주물이 아닌 종물 그 자체만에 대한 강제집행을 인정하게 된다면 일체로 사용되는 물건의 경제적 가치를 부당하게 손상시키는 결과를 초래하게 되고 이를 금지하더라도 개인의 권리를 부당하게 제한하지는 않는다는 점에 있다고 보여지므로 이와 같은 규정 취지 등에 비추어 보면 종물만에 대한 강제집행은 일반적으로 허용되지 않는다고 해석하여야 할 것이다.   따라서 피고가 종물인 이 사건 어구에 대하여 한 강제집행은 그 집행절차상 하자가 있음이 명백하다 하겠다(원고는 이와 같은 집행절차의 위반을 이유로 민사소송법 제504조 소정의 집행방법에 관한 이의를 제기할 수도 있을 것이다).   다. 또한 위 인정 사실에 의하면 원고는 이 사건 어구를 포함한 이 사건 선박을 매수하여 이를 인도받아 점유·사용하고 있는 자로서 아직 그 선박소유권이전등록을 경료받지 아니하여 정당한 소유권을 갖고 있지는 못하다 하더라도 적어도 유체동산인 이 사건 어구에 관하여는 보호받아야 할 정당한 점유권을 가지고 있다 할 것인데, 무릇 제3자의 점유를 방해하지 않는 부동산에 대한 강제집행과는 달리 제3자가 점유하는 유체동산에 대한 압류는 그 제3자의 승낙이 없는 한 적법하게 할 수 없는 것인 이상( 민사소송법 제528조 참조) 원고로서는 자신의 승낙 없이 이루어진 종물인 이 사건 어구에 대한 강제집행에 대하여는 그 인도를 저지할 권리를 갖는 자로서 정당한 점유권의 침해를 이유로 한 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.   라. 결국 이 사건 어구에 대하여 이루어진 강제집행은 종물에 대하여만 이루어진 강제집행으로서 절차상 하자가 있는 것일 뿐 아니라 유체동산의 점유자인 원고의 점유권을 침해하는 강제집행으로서 불허되어야 함이 마땅하다 할 것이다.   3. 결    론  그렇다면 이 사건 어구에 대한 피고의 강제집행은 종물만에 대한 것일 뿐 아니라 원고의 점유권을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로 그 집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나아가 위 강제집행정지결정을 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사 박형준

 

2. 附合物  

가. 의의
부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다(민법 제256조). 

나. 부합물의 요건  

(1) 주물에 결합하여 분리될 수 없거나 분리가 현저히 곤란해야 한다. 

  형체상 단일한 일체를 이루고 각 구성부분이 개성을 잃고 있는 물건을 단일물이라 한다. 반면 각 구성부분이 개성을 잃지 않고, 그들이 결합하여 단일한 형체를 이루고 있는 물건을 합성물이라 한다. 우리 민법은 동산간의 부합에 관한 규정(민법 제257조)에서 「동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에 속한다」고 하고 있다.  
   부합물에 관련한 입법례를 살펴보면, 독일민법 제93조에서 「어느 부분을 훼손하거나 그 본질을 변하게 하지 않고서는 분리할 수 없는 것」을 본질적 구성부분이라고 표현58)하고 있으며, 이는 부합물의 이해에 적용
할 수 있다. 민법 제257조의 조항은 실무적으로 부동산의 부합물에도 적용되고 있고, 판례59)에서도 인용되고 있다. 

58) 곽윤직, 『물권법(민법강의Ⅱ)』, 서울:박영사, 1993, 296면 59) 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결: 주유소 부지의 유류저장탱크를 토지로부터 분리하는 데는 과다한 비용이 들고 또한 사실 관계가 위와 같다면 지하에 매설된 유류저장탱크를 분리하여 발굴할 경우 그 경제적 가치가 현저히 감소할 것임이 경험칙상 분명하므로 이 사건 유류저장탱크는 이 사건 토지에 부합된 것이라고 할 수 있다

 (2) 거래상 별개의 객체가 될 수 없어야 한다. 

 

   종물의 처분에 있어 민법 제100조제2항은 임의규정으로 당사자의 특약이 있는 경우 종물을 제외하고 처분하거나, 종물만을 처분할 수 있다. 이에 반해 부합물은 결합으로 인해 분리가 곤란한 상태의 물건을 다시 분
리하는 것이 사회경제적으로 유익하지 아니하므로, 부합에 의하여 생긴 물건을 1개의 물건으로 존속시키고 복구를 허용하지 않는 것은 “강행규정”으로 이해되고 있다.60)  

60) 최광석, 전게서, 3면

(3) 타인의 권원에 의하여 부합되지 않아야 한다.

 

   민법 제256조 후단의 기술로서, 타인의 토지상에 지상권, 전세권, 임차권, 사용대차 등 적법한 권원에 의해 부합된 물건은 주물에 부합되지 않는다.61) 예컨대, 지상권자, 전세권자 또는 부동산임차인이 식재한 수목 
또는 축조한 건물 기타의 공작물이나 부속시킨 물건 등은 이들 부동산사용권자의 소유에 속하고, 목적부동산의 소유권에 흡수되지 않는다. 
   이 규정은 부합물 소유권의 귀속에 관한 것으로, 부합의 정도에 따라 상대적으로 적용되고 있다. 즉 타인의 적법한 권원에 의해 부합이 이루어졌을 때, 그 결합의 정도가 느슨하면 부합물의 소유권이 권원 있는 타인에게 귀속되는 반면,  그 결합의 정도가 강해서 이를 훼손하지 않으면 분리할 수 없는 경우에는 부합물의 소유권이 목적부동산의 소유권자에게 귀속된다. 판례62)에 의하면 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불
가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.  

61) 대법원 1980. 9. 30. 선고 80도1874 판결; 대법원 1990. 1. 23. 89다카21095 판결 62) 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결; 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두8727  판결

대법원 1980. 9. 30.선고 80도1874 판결 【절도】, [집28(3)형,34;공1980.12.1.(645),13306] 【판시사항】 타인의 토지상에 식재한 수목의 소유권  【판결요지】 타인의 토지상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속되고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다   【참조조문】 형법 제329조  【전문】 【피고인, 상고인】 피고인  【대상판결】 【원 판 결】 전주지방법원 1980.5.29. 선고 79노554 판결  【주문】 상고를 기각한다.  【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피해자 공소외 1 이 공소외 2 로부터 가옥을 매수하여 이사한 때에는 이 사건 대밭에 위 공소외 2 가 심은 10여주의 대나무가 있었는데 그후 위 공소외 1 은 대나무 100여주를 동 대밭에 식재하고 20여년간 가꾸어 온 사실을 인정할 수 있으니, 피고인이 벌채하여 간 이건 대나무 중에는 위 공소외 1 소유의 대나무가 포함되어 있다고 할 것이므로 피고인의 이건 범죄성립에는 소장이 없다고 판시하고 있다.   살피건대, 타인의 토지상에 권원없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하고 권원에 의하여 식재한 경우에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다할 것인 바 , 원심의 위 설시만으로는 위 공소외 1 의 위 대나무 식재가 권원에 의한 것인지 여부를 확연히 알 수 없는 흠이 있기는 하나 원심 거시의 위 증거들에 의하면 위 공소외 1 은 그가 피고인으로부터 임차하고 있는 토지의 울타리 안에 위 대나무를 식재하고 가꾸어 온 사실과 피고인이 그 울타리안의 대나무를 벌채하여 간 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심의 위 판시는 결국 피고인이 위 공소외 1 의 권원에 의하여 식재한 위 동인소유의 대나무를 동인의 의사에 반하여 벌채하여 간 것이라는 사실을 인정한 취지로 못볼 바 아니고 거기에 소론과 같이 채증법칙위반 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위 판단은 정당하고 위 공소외 1 이 권원없이 피고인의 토지상에 위 대나무를 식재하였음을 전제로 하는 법리오해의 논지도 받아들일 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.   따라서 이건 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 안병수(재판장) 김용철 김태현 김기홍

대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정 【동산인도】, [공1990.3.15.(868),514] 【판시사항】 토지임차권에 기하여 식재된 수목을 토지경락인이 경락취득하는지 여부(소극)   【판결요지】 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지상에 식재된 수목을 이를 식재한 자에게 그 소유권이 있고 그 토지에 부합되지 않는다 할 것이므로 비록 그 수목이 식재된 후에 경매에 의하여 그 토지를 경락받았다고 하더라도 경락인은 그 경매에 의하여 그 수목까지 경락취득하는 것은 아니라고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1980.9.30. 선고 80도1874 판결  【전문】 【원고, 상대방】 원고  【피고, 신청인】 주식회사 신세계  (소송대리인 변호사 강승무)  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1989.6.21. 선고 88나9556 판결  【주문】 상고허가신청을 기각한다.  【이유】 1. 신청이유 제1점을 본다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1984.8.20. 소외 나라제지주식회사와의 사이에 같은 회사 소유의 경북 경산군 (주소 생략) . 공장용지(이하 이 사건 토지라고 한다) 중 공지일부와 그에 인접한 토지 등 약 3,190평을 계약일로부터 10년 동안 무상으로 사용 수익하는 내용의 사용대차계약을 체결한 후 그 지상에 같은 달 25. 주목, 오엽송 등 이 사건 수목을 식재한 후 이를 관리하여 왔는데, 1987.1.16. 이 사건 토지가 소외 주식회사 한국상업은행에 경락되고 곧이어 같은 해 7.8. 피고가 위 토지를 매수한 이래로 피고가 이 사건 수목들을 점유하고 있는 사실을 인정하였는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.   2. 신청이유 제2점을 본다.  타인소유의 토지상에 수목을 식재하는 경우, 권원에 의하여 식재한 때에는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것인 바 당원 ( 1980.9.30. 선고 80도1874 판결 참조), 원심이 같은 법리에서 원고가 이 사건 수목을 식재한 것은 앞에서 본 사용대차권이라는 권원에 기하여 식재한 것이어서 이 사건 수목은 이 사건 토지에 부합되지는 않는다 할 것이므로 원심이 비록 이 사건 수목의 식재후에 경매에 의하여 피고의 전자가 이 사건 토지를 경락 받았다고 하여도 그 경매에 의하여 원고의 소유인 이 사건 수목까지 경락취득하는 것은 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 3. 그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 2008.5.8.선고 2007다36933,36940 판결 【건물명도·부당이득금반환】, [공2008상,832] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우의 소유권귀속관계   [2] 주물의 소유자가 아닌 사람 소유인 물건이 종물이 될 수 있는지 여부(소극)  [3] 저당부동산의 상용에 공하여진 물건이 부동산의 소유자 아닌 자의 소유에 속하는 경우, 저당부동산의 낙찰자가 그 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이때 낙찰자의 선의취득을 인정하기 위한 요건   【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.   [2] 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항 ) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   [3] 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰자가 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰자가 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰자가 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제100조 제1항 / [3] 민법 제100조 제1항 , 제249조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312) / [3] 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 (공1995하, 2522)  【전문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 강창웅)  【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이수경)  【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 변호사 이수경)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나78956, 78963 판결   【주문】 1. 원심판결 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  2. 피고(반소원고) 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.  3. 상고비용 중 피고(반소원고) 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 그 나머지 피고들이 부담한다.   【이유】 1. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 피고(반소원고) 의 본소청구에 관한 상고이유와 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 , 피고 5 의 각 상고이유를 함께 판단한다.   가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 합리적인 이유설시도 없이 이를 배척하여서는 아니 되나, 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험법칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다( 대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다34643 판결 등 참조).   한편, 증거의 취사와 사실인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 그 잘잘못을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).    위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 피고(반소원고) 가 이 사건 건물 7층을 보증금 4,000만 원에 임차하여 입주하고 있다거나 피고 2 가 피고(반소원고) 에 대하여 볼링장시설 추가공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 3 이 피고 1 에 대하여 이 사건 건물의 목욕탕 공사대금채권을 가지고 있다거나 피고 5 가 이 사건 건물에 관한 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 이전에 이 사건 건물 2층에 대한 점유를 개시하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 어떤 물건에 대한 소유권과 제한물권이 동일한 사람에게 귀속한 경우 그 제한물권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 규정상 혼동으로 소멸하지 않는 것( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결 등 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.   그러나 기록에 의하면, 피고 1 은 2001. 10. 29. 교보생명보험 주식회사로부터 이 사건 건물을 매수하여 같은 해 12. 7. 이전등기를 경료한 다음, 같은 날 주식회사 국민은행 앞으로 근저당권설정등기와 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 각 순차로 경료한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고 1 이 위와 같이 이 사건 건물의 소유권을 취득하기 전에 이 사건 건물에 관하여 유치권을 가지고 있었다고 하더라도 이는 그 유치권이 앞에서 본 혼동으로 소멸하지 아니하는 경우에 해당하지 아니한다고 할 것이다.   같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   2. 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 상고이유를 판단한다.  가. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 등 참조). 그리고 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고는 저당부동산에 부합된 물건과 종물에도 미치지만( 민법 제358조 ), 종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하므로( 민법 제100조 제1항) 주물과 다른 사람의 소유에 속하는 물건은 종물이 될 수 없다.   한편, 동산의 선의취득은 양도인이 무권리자라고 하는 점을 제외하고는 아무런 흠이 없는 거래행위이어야 성립한다( 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다22071 판결 등 참조).   따라서 저당권의 실행으로 부동산이 경매된 경우에 그 부동산에 부합된 물건은 그것이 부합될 당시에 누구의 소유이었는지를 가릴 것 없이 그 부동산을 낙찰받은 사람이 소유권을 취득하지만, 그 부동산의 상용에 공하여진 물건일지라도 그 물건이 부동산의 소유자가 아닌 다른 사람의 소유인 때에는 이를 종물이라고 할 수 없으므로 부동산에 대한 저당권의 효력에 미칠 수 없어 부동산의 낙찰인이 당연히 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 나아가 부동산의 낙찰인이 그 물건을 선의취득하였다고 할 수 있으려면 그 물건이 경매의 목적물로 되었고 낙찰인이 선의이며 과실 없이 그 물건을 점유하는 등으로 선의취득의 요건을 구비하여야 한다고 할 것이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 건물의 소유자였던 소외 2 는 1993. 3. 18. 한국렌탈 주식회사(이하 ‘한국렌탈’이라고 한다)와 발전기설비, FLOOR DUCT 설비, 소방설비, 패널공사, 전화설비, 변전실설비 등(이하 ‘이 사건 렌탈목적물’이라고 한다)을 임차하되 렌탈료를 60회에 걸쳐 지급하고 렌탈기간 만료 후에는 이 사건 렌탈목적물을 한국렌탈에게 반환하거나 매수하기로 하는 계약을 체결한 후, 당초부터 위와 같은 시설을 수용하는 구조로 건축되어 있던 이 사건 건물에 이 사건 렌탈목적물을 설치한 사실, 이 사건 렌탈목적물은 이 사건 건물에 고착되어 냉난방, 위생, 전기, 소방, 승강기 등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하는 물건들이거나 또는 이 사건 건물의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들인 사실, 피고(반소원고) 는 1994. 12. 30. 소외 2 로부터 이 사건 각 부동산을 매수하여 그 소유권을 이전받은 후, 1996. 1. 10. 한국렌탈과 위 렌탈계약에 관하여 임차인 명의를 소외인 에서 피고(반소원고) 로 변경하고 렌탈료를 조정하기로 하는 변경계약(이하 ‘이 사건 렌탈계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물은 교보생명보험 주식회사와 피고 1 에게 순차로 소유권이전되었다가, 주식회사 국민은행의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 원고가 낙찰받고 2005. 6. 24. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그런데 피고(반소원고) 는 그 후 2006. 4. 13. 한국렌탈로부터 이 사건 렌탈목적물을 40,000,000원에 매수한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.   원심은 나아가, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 경매를 통하여 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 그 부합된 물건의 소유권까지도 취득하였고, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원고가 그 점유를 평온·공연하게 선의로 취득하였음이 추정되고 과실이 없었으므로 원고가 이를 선의취득하였다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 물건에 대한 원심의 판단은 정당하다.  그러나 종물의 성격을 가지는 물건에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 옳다고 할 수 없다. 선의취득은 동산 거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 거래행위가 존재하는 것을 당연한 전제로 하는 것인데, 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건은 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 건물과는 소유자가 다르다고 보는 한에 있어서는 종물이 아니므로 이 사건 건물에 관한 소유권이나 저당권의 효력이 거기에 미칠 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 경매되었다고 하여 이 사건 렌탈목적물 중 종물의 성격을 가지는 물건까지도 경매된 것으로는 볼 수 없다고 할 것이고, 달리 원고가 그 물건들을 거래행위를 통하여 양수하였다는 주장이나 입증이 없는 이상 원고가 그 물건들을 현재 점유하고 있다는 것만으로는 선의취득의 요건을 구비한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 렌탈목적물 중 이 사건 건물에 부합된 것과 부합되지 아니한 것이 어떤 것인지를 구별해 보지도 아니하고 그것이 누구의 소유에 속하는 것인지를 가려보지도 아니한 채, 원고가 이를 선의취득하였다고 단정하여 그 소유권자임을 전제로 한 피고(반소원고) 의 반소청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 선의취득에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.   3. 피고 4 의 상고에 대한 판단  위 피고는 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.   4. 결 론  그러므로 원심판결 중 피고(반소원고) 의 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고(반소원고) 의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고(반소원고) 를 제외한 나머지 피고들의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

대법원 2009.8.20.선고 2008두8727 판결 【무상사용권확인】, [공2009하,1548] 【판시사항】 [1] 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부의 판단 기준   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 그 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령 제17조 제1항 제2호 에 따라 그 파일은 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 그러나, 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다.   [2] 그 부지와는 별개의 부동산인 지상 싸이로시설을 지지하기 위하여 지하에 항타·매립된 콘크리트 파일은 토지 외에 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있어 토지에 부합된 것이 아니라 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었으므로, 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있는 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 에 따라 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제2호 (현행 제22조 제1항 제2호 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312), 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 (공2008상, 832)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 안식외 1인)  【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법 2008. 5. 9. 선고 (전주)2007누844 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시킨 경우에도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되는 것이지만 ( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두4354 판결 등 참조), 토지의 지상에 별개의 부동산인 건축물이 건축된 경우, 토지의 지하에 시공된 시설이 토지에 부합되었는지 아니면 지상 건축물의 기초 등을 구성하여 건축물의 일부분이 되었는지 여부는, 그 시설과 토지 및 건축물 사이의 각 결합 정도나 그 물리적 구조 뿐만 아니라 당해 시설의 객관적, 사회경제적인 기능과 용도, 일반 거래관념, 토지의 당초 조성상태, 건축물의 종류와 규모 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 산하 군산지방해양수산청은 판시 이 사건 싸이로시설 등이 설치될 부지를 조성하기 위하여 토지를 매립하는 등 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 양곡부두 배후부지 조성공사를 한 상태에서 원고에게 이 사건 항만공사를 허가한 사실, 원고는 면적 3,600㎡의 토지 위에 직경 500㎜, 평균길이 25m인 고강도 콘크리트 파일 3,805본을 약 1.5m 간격으로 지하 암반까지 항타·매립하여 이 사건 파일을 시공하고, 그 파일 위에 면적 3,600㎡, 높이 1.5m의 콘크리트 사각판을 설치하는 콘크리트바닥기초 공사를 시행하였으며, 콘크리트바닥기초 위에 다시 높이 7.5m의 옹벽을 설치한 후 그 위에 저장시설을 설치하는 방법으로 이 사건 싸이로시설을 설치한 사실 및 파일 1개 당 지지력은 100톤 상당인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 파일의 매립 위치와 그 위에 설치된 콘크리트바닥기초 및 저장시설과의 결합 형태, 파일의 지지력 등을 고려해 볼 때, 이 사건 파일은 그 위에 설치된 이 사건 싸이로시설 및 향후 싸이로에 보관될 양곡의 하중까지 견딜 수 있도록 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립된 것으로 봄이 상당하고, 이 사건 파일은 위와 같이 지하 암반까지 항타된 후 매립되어 있어 그것을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 이를 부지로부터 분리할 수 없게 되었다 할 것이며, 또한 이 사건 파일은 싸이로시설 부지의 지반을 강화하기 위해 매립한 것으로 그것이 매립된 부지와 독립한 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 파일은 이 사건 싸이로시설 부지에 부합된 것으로 보아야 할 것이고, 아울러 비관리청의 항만공사로 설치된 시설의 국가 귀속에 관한 규정인 구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 및 같은 법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 에서 ‘토지에 매설한 파일’을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있지도 않으므로, 이 사건 파일은 피고에게 귀속되었다고 판단하였다.   그러나, 이와 같은 원심의 판단은 위 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.  먼저 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등에 의하면, 이 사건 싸이로시설은 앞서 본 것처럼 콘크리트바닥기초 위에 옹벽을 쌓아 조성된 것으로, 지름 11m, 높이 약 50m의 원형 싸이로 30기(합계 저장능력 10만 톤)와 내부에 곡물 등의 이송·배출·훈증·집진 등을 위한 기계시설 등이 갖추어진 중앙의 콘크리트 구조물 등으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있는바, 이 사건 싸이로시설은 그 부지와는 별개의 독립한 부동산이라고 할 것이다.   그리고 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 기능 등에 관하여 원심판결 및 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거 등을 살펴보면, 이 사건 파일은 각 파일 기둥의 머리 부분이 위 콘크리트바닥 부분과 철근 및 콘크리트로 강결(강결)되어 있고 이와 같은 강결구조는 파일이 횡압력에 의하여 기울어지는 것을 막고 지상시설이 파일에 단단히 고정되도록 하는 역할을 하는 사실, 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지는 앞서 본 바와 같이 ㎡당 3톤의 하중을 견딜 수 있도록 조성되었고 이는 일반 야적장 등으로 사용하기에 하자가 없는 수준이었던 사실, 그런데 이 사건 싸이로시설은 일반 건축물과 달리 그 자체의 무게와 내부의 곡물 등의 무게 등을 감안하여 그 부지가 수 십 톤 이상의 하중을 견딜 수 있도록 조성되어야 하고 이에 이 사건 싸이로시설의 규모 등에 맞추어 그 부지가 100톤 정도의 하중을 견딜 수 있도록 하기 위하여 이 사건 파일을 시공하게 된 사실, 이 사건 파일을 제외할 경우 이 사건 싸이로시설은 중앙의 일부 지하시설을 제외하면, 두께 1.5m 정도의 위 콘크리트바닥기초 중 일부분(약 1m 정도)만 지하에 위치하는 외에 아무런 기초시설이 없게 되는 사실을 알 수 있다.   이와 같은 이 사건 싸이로시설이 설치된 부지의 당초 조성 상태, 이 사건 파일과 이 사건 싸이로시설의 물리적인 결합 정도 및 구조, 이 사건 파일의 객관적, 경제적인 기능, 이 사건 싸이로시설의 규모 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 파일은 암반까지 항타·매립되어 토지와 결합된 외에 이 사건 싸이로시설과도 상당한 수준으로 결합되어 있고, 구조적으로 이 사건 싸이로시설의 규모와 특성에 맞게 설치되었으며, 한편 그 기능에 있어서 지반을 강화하는 작용을 하기도 하지만 주된 기능은 특별히 무거운 하중을 가진 이 사건 싸이로시설을 지지하고 토지에 단단히 정착시키는 기초로서의 역할을 하는 데에 있고, 경제적으로도 토지 자체의 효용을 객관적으로 더 증가시키기보다는 이 사건 싸이로시설의 가치를 증대시키는 데에 기여하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 파일은 토지에 부합된 것이 아니라 이 사건 싸이로시설의 기초를 구성하는 시설로서 싸이로시설의 일부가 되었다고 할 수 있다.   그리고 위 시행령 제17조 제1항 제2호 는 싸이로시설을 국가에 귀속되지 않는 항만시설로 규정하고 있으므로, 이 사건 파일을 이 사건 싸이로시설의 일부로 보는 이상 이 사건 싸이로시설과 마찬가지로 국가에 귀속되지 않는다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 파일이 토지에 부합하여 국가에 귀속되었음을 전제로 그 공사의 총사업비 상당 무상사용권의 확인을 구하는 원고의 청구를 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 부합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.   그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

대법원 2020. 4. 9.선고 2018다264307 판결 【공작물수거등청구의소】, [미간행] 【판시사항】 [1] 타인의 권원에 의하여 부동산에 부합된 물건이 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 부동산의 구성부분이 된 경우, 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되는지 여부(적극) 및 이때 부동산의 소유자가 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 주식회사가 공장건물을 신축하면서 인접 토지의 소유자 을로부터 토지 일부를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 후 토지 위에 아스콘 포장을 하였는데, 을 소유 토지의 소유권을 취득한 병이 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 아스콘 포장은 을 소유 토지에 부합되었다고 볼 수 없고, 병은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 갑 회사를 상대로 아스콘 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조  【참조판례】 [1] 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 (공1986, 312), 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 (공2008상, 832)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 주식회사 승화일렉트론  【대상판결】 【원심판결】 청주지법 2018. 7. 27. 선고 2017나13688 판결  【주문】 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속되어 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 없지만 ( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조), 부합물이 위와 같은 요건을 충족하지 못해 그 물건의 소유권이 부동산의 소유자에게 귀속되었다고 볼 수 없는 경우에는 부동산의 소유자는 방해배제청구권에 기하여 부합물의 철거를 청구할 수 있다 .   2. 원심은, 소외 1 과 소외 2 는 피고가 이 사건 도로부지를 포장하는 것에 대하여 묵시적으로 승낙 또는 동의를 하였으므로 그 포장은 이 사건 도로부지에 부합되어 이 사건 도로부지의 소유자인 소외 1 , 소외 2 및 원고에게 순차적으로 귀속되었다고 봄이 타당하다는 이유로 원고의 도로 포장에 대한 철거청구를 배척하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.  가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.  1) 피고는 2002. 4. 17. 소외 1 로부터 청주시 (지번 1 생략) 토지에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 이후 (지번 1 생략) 토지 및 (지번 2 생략) 토지 위에 공장건물을 신축하였다.   2) 피고는 위와 같이 공장건물을 신축하는 과정에서 2002. 3.경 지목이 ‘전’인 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유자인 소외 1 로부터 위 토지의 일부인 이 사건 도로부지를 공장의 진출입로로 사용하는 데 대한 승낙을 받은 다음 아스콘으로 포장하였고, 소외 2 가 2002. 12. 31. 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득한 이후에도 같은 장소에 아스콘 포장을 했는데, 당시 소외 2 로부터 아무런 이의제기를 받지 않았다.   3) 원고는 2005. 9. 6. 소외 2 로부터 분할 전 (지번 3 생략) 토지의 소유권을 취득하였고, 2014. 6. 12. 분할 전 (지번 3 생략) 토지에서 이 사건 도로부지를 포함한 (지번 4 생략) 전 273㎡가 분할되었다. (지번 4 생략) 토지의 지목은 여전히 ‘전’이다.   4) 한편 이 사건 도로부지 포장은 피고가 공장의 진출입로로 사용하기 위해 (지번 4 생략) 토지의 일부 지상에 아스콘을 씌운 것에 불과하고 지상에 아무런 지장물이 없어 토지로부터 아스콘을 제거하는 데 큰 어려움은 없다.   나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로부지는 종래 밭으로 사용되었는데, 피고가 사적인 통행을 위해 토지 위에 가볍게 아스콘을 씌운 것이어서 토지와 아스콘의 구분이 명확하고, 그에 따라 이 사건 도로부지에서 아스콘을 제거하는 데 과다한 비용이 소요될 것으로 보이지 아니하므로, 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지로부터 사실적·물리적으로 충분히 분리복구가 가능한 상태로 봄이 타당하고, 이 사건 도로부지의 포장은 원고가 이 사건 도로부지를 당초 용도에 따라 밭으로 사용하고자 할 경우에는 불필요하고 오히려 원고의 소유권 행사를 방해하는 것으로서 이 사건 도로부지와 일체를 이루는 토지의 구성부분이 되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 도로부지의 포장은 이 사건 도로부지에 부합되었다 고 볼 수 없고, 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 피고에 대하여 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거를 청구할 수 있다고 보아야 한다.   다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도로부지의 포장이 이 사건 도로부지에 부합되었다고 보아 원고의 이 사건 도로부지의 포장에 대한 철거청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 부합과 소유권 귀속의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 철거청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

다. 부합물 판단의 기준 

(1) 물리적인 기준
   부동산 경매의 주요 쟁점이 되는 건물의 부합물에 관하여 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합되는가의 여부는, 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존
건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부가 중요하다.63)  
   판례에서 알 수 있는 독립된 물건의 성립여부는 첫째, 벽이나 기타 구조물로 분리되어 있는지의 여부,64) 둘째, 별개의 외부출입구 또는 비상구가 있는지의 여부,65) 셋째, 외부의 도로와 직접 연결되어 외부로의 통행
이 용이한지 여부,66) 넷째, 주차장 기타 내부시설 등을 별도로 사용하고 있는지 여부67) 등이 주요한 판단 기준이 된다.   

63) 대법원 1998. 2. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결; 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 64) 대법원 1997. 5. 24. 선고 76다464 판결: 증축된 2층이 기존의 1층과 같은 넓이와 크기로 경계가 명확하고 서로 차단되어 있으며 자체의 전용부분이 있는 경우는 부합물이 아니다.  65) 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결: 기존건물에 접속하여 2배 이상의 면적으로 지었으나 기존건물을 통하지 아니하고는 기존 건물에 출입할 수 없는 증축건물은 부합물로 인정된다.  66) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결: 기존건물의 외벽에 붙여 증축하였지만 10개의 기둥을 세우고 외벽과의 사이에 다시 벽을 쌓고 전용통로가 있으며 전기, 전화의 배선 및 상하수도가 따로 설치되어 있는 경우 부합물이 아니다.  67) 서울고법 2010. 12.1. 선고 2010나40620 판결: 증축 당시 기존건물의 외벽을 일부 이용하여 주차타워가 신축되었는데, 기존건물과 증축부분의 법정주차대수를 감안한 주차대수에 맞추어 그 규모가 정해진 사실을 인정할 경우 주차장 기타 내부시설이 일체로 사용되고 있는 점이 인정되어 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하다.

대법원 1988. 2. 23.선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】, [집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의  경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.   다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고  볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서  경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다  하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 제100조 / 다. 민사소송법 제640조  【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 / 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 / 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 , 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 문진탁  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 노병인  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바 ( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고 ( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결 ; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결 ; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1985. 11. 12.선고 85다카246 판결 【소유권확인등】, [집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준  【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사 김광년)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.   2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.   오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.   원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조 의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.   기록에 의하면 원고 는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1 , 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고 가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.   만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.   원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임

대법원 1981. 12. 8.선고 80다2821 판결 【건물철거】, [공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력  【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민법 제256조  나. 민사소송법 제647조 , 제504조  【전문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 김경석  【피고, 상고인】 현봉주  소송대리인  변호사 박병균  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제1점에 대하여,  건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.   소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.   제2점에 대하여,  경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

대법원 1977. 5. 24.선고 76다464 판결 【가옥명도】, [집25(2)민,57;공1977.7.1.(563),10108] 【판시사항】 증축된 2층 부분을 기존건물과는 별개의 구분소유권의 객체로 본 사례   【판결요지】 소외 “갑”이 1층 12평 5홉을 지어 등기하고 74. 3. 15 원고가 그 위에 가등기를 하였으며 그 후 위 “갑”이 건평 12평 4홉 7작이 되는 2층을 지어 올려 증축부분의 등기는 표시변경을 한 후 피고에게 증축부분 8평을 전세주어 등기(74. 8. 22)까지 하였고 그 후 원고는 75. 1. 21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다면 그 증축된 2층 부분을 1층에 부합 된 것으로 볼 것이냐 또는 독립물로 볼 것이냐의 판단은 1층과 2층이 분리하기 어렵게 붙은 사실만으로 판단할 수 없고 증축부분이 기존가옥부분과 관계에 있어 구조상으로 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체가 전용부분이 있다고 보이며 이것이 이용상으로 보아 소유권의 객체가 될 만하여 이 부분이 구분 소유의 객체가 될 수 있다면 이를 굳이 기존부분에 종속 또는 부종되었다고 볼 이유가 없을 뿐 아니라 1층만에 한하여 얻는 권리가 이유없이 2층까지 미친다고 해석함은 불합리 하므로 1층부분에 부합된 것만이 이유로 1층에 대한 가등기의 효력이 그 후에 증축한 2층에 미친다고 할 수 없다.   【참조조문】 민법 제256조 , 제215조  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 이동신  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 75나1904 판결  【주문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 피고의 상고이유를 판단한다.  원판결이 인정한 사실에 따르면 본건 건물은 2층 연와조 시멘트 건물인데 소외인 이 1층 12평 5홉을 지어서 등기하고 74.3.15 원고가 그 위에 매매예약으로 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 역시 소외인 이 그 후에 건평 12평 4홉 7작 되는 2층을 지어올렸고, 증축부분의 등기는 표시변경으로 했다는 것이고, 위 소외인 이 그 증축부분 중 8평(나부분)을 피고에게 전세주어 그 뜻의 등기(74.8.22에)까지 하였는데, 그 후에 원고가 75.1.21 위 가등기에 의한 본등기를 하였다는 것이란다. 그리고 증축된 2층부분은 1층과는 이를 훼손하지 않고서는 분리할 수 없을 뿐 아니라, 분리하기에는 과다한 비용을 요하고 또한 이를 분리하게 되면 그 경제적 가치를 유지할 수 없는 것이 사실이라는 것이며 이에 대한 판단은 피고의 점유부분을 포함한 2층건물 부분은 기존부분되는 1층부분에 부합되어 그와 일체를 이룬 것이라고 할 것이니 1층 부분에 대한 원고 명의의 가등기는 2층부분에 미치는 것이고, 가등기에 의한 원고명의의 소유권이 전등기의 효력은 가등기 당시에 소급되므로 위 가등기후에 전세권등기를 하고 그 부분을 점거하는 피고는 원고에게 명도해 줄 의무를 지는 바라는 취지이다.   가리어 보건대 기존건물 위에 거의 같은 넓이와 크기의 2층을 증축하여 놓은 경우 그 증축된 2층부분을 1층에 부합된 것으로 볼 것이냐 아니면 1층과는 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 보느냐는 원판결판단처럼 부합된 사실 즉 헐어버리기에 힘들고, 헐어버리면 가치가 없어지게끔 붙은 사실만으로 따질 수는 없는 노릇이니 그와 같은 판단하에서는 구분소유권은 인정될 여지조차 없을 것이기 때문이다.   증축부분이 기존 가옥부분과의 관계에 있어 구조상으로 봐서 경계가 명확하여 피차 차단되어 있어 그 자체의 전용부분이 있다고 보이며, 이것이 이용상으로 봐서 소유권의 객체가 될 만한 것이라면 굳이 이를 기존부분에 종속되거나 부종되었다고 보아야 할 이유가 없고, 이 부분이 구분소유권의 객체가 된다고 못할 것도 없을 것이다.   이 사건에서 보건대 1, 2층은 건평이 거의 같으니 기존 1층만이 거래대상이 된 이상 2층만이 같은 거래대상으로서는 작아서 부족하다고 못할 것이며, 피차는 상하층이니 경계가 명확함이 자명하며 원판결 도면에 따르면 증축된 2층도 방과 부엌이 달려 있음과 2층에 2가구가 전세 들어 등기까지 한 사정이 기록상 인정될 수 있어 반드시 2층이 1층에 대하여 종속성, 부종성이 있다고만 인정할 수 없는 사정이 엿보일 뿐더러, 1층만을 한하여 얻은 권리의 범위가 이유도 없이 덤으로 붙여진 것으로 볼 수 없는 2층에까지 미친다고 해석함은 불합리하니 그 부분을 부합된 것만의 이유로 구분 소유권이 거래상 인정될 수 있는 것이냐는 점을 눈감은 채 1층부분에 부종되어 소유권으로서의 거래가치가 전연 없다고 판단할 수는 없으리니 이 점을 더 심리해본 후에야 비로소 판단할 수 있는 문제를 그런 절차를 빠진 채 그 설시와 같이 판단한 원판결에는 이유불비 아니면, 구분소유권의 법리를 오해한 위법, 또는 아니면 권리가 미치는 범위를 오해한 잘못이 있다고 하겠으므로 이 점을 말한다고 여겨지는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면할 것이다.   그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

서울고법 2010.12.1.선고 2010나40620 판결 : 상고 【소유권이전등기말소등】, [각공2011상,29] 【판시사항】 [1] 재단법인의 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법하게 담보권이 성립한 경우 그 담보권 실행에 별도의 허가가 필요한지 여부(소극) 및 저당권이 설정된 부동산이 후에 재단법인의 기본재산이 된 경우 그 저당권 실행에 주무관청의 허가가 필요한지 여부(소극)   [2] 근저당권이 설정된 각 부동산이 재단법인의 기본재산으로 편입되고 그 부동산 중 기존건물이 증축되어 표시변경등기와 그로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권의 실행에 주무관청의 허가를 요하지 않고, 그 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하므로 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 증축부분을 포함하여 이루어진 위 부동산의 일괄매각이 적법하다고 한 사례   【판결요지】 [1] 재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하고, 그 허가 없이 한 재산처분은 그 효력을 발생할 수 없으나, 기본재산의 처분은 매도, 증여, 교환, 담보제공을 포함하는 것이고, 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없다. 또한 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니다.   [2] 근저당권이 설정된 각 부동산이 재단법인의 기본재산으로 편입되고 그 부동산 중 기존건물이 증축되어 표시변경등기와 그로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권이 유효하게 성립하여 존속하고 있었던 이상 근저당권의 실행에 감독청이나 주무관청의 허가를 요하지 않고, 제반 사정상 그 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하므로 위 근저당권의 효력은 증축부분을 포함한 건물 전체에 미치고, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 증축부분을 포함하여 이루어진 위 부동산의 일괄매각이 적법하다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제40조 , 제42조 제2항 , 제43조 , 제45조 제3항 / [2] 민법 제40조 , 제42조 제2항 , 제43조 , 제45조 제3항 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결 (공1993하, 2288)  【전문】 【원고, 항소인】 재단법인 ○○○ (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 서명수 외 2인)  【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대지 외 1인)  【대상판결】 【제1심판결】 서울중앙지법 2010. 3. 25. 선고 2009가합76824 판결  【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.  2. 항소비용은 원고가 부담한다.  【취지】 1. 청구취지  별지 목록 4 기재 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 14, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 지하 3층 주차타워(기계식 60대) 89.7㎡ 및 별지 도면 표시 13, 14, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 지하 3층 지하주차창(자주식 19대) 1,115.08㎡, 계단실, 화장실, 경비실, 부속실 218.13㎡, 지하 2층 제2종 근린생활시설(휴게음식점) 993.66㎡. 지하 1층 문화집회시설(종교집회장 : 사찰) 993.66㎡, 1층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡, 2층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡, 3층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡에 관하여, (1) 피고 1 은 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, (2) 피고 수산업협동조합중앙회는 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다).   2. 항소취지  제1심판결을 취소한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 피고 1 은 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 수산업협동조합중앙회는 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.   【변론종결】 2010. 10. 20.   【이유】 1. 기초 사실  다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고 재단법인의 설립  원고는 불교문화의 대중화 및 생활화를 통하여 불교진흥, 불교포교, 교육사업 및 사회복지사업 등을 위하여 필요한 재산 및 시설의 유지, 관리함을 목적으로 하여 2003. 3. 27. 그 설립허가를 받아 2003. 4. 2. 설립된 재단법인인데, 별지 목록 1 기재 토지(이하 ‘508-171토지’라 한다)와 별지 목록 4 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 증축 전의 기존건물은 설립 당시의 기본재산이고, 별지 목록 2 기재 토지(이하 ‘508-172토지’라 한다)와 별지 목록 3 기재 토지(이하 ‘508-183토지’라 한다)는 2007. 4. 27. 정관변경허가를 받아 기본재산으로 편입되었다.   나. 별지 목록 기재 각 부동산의 소유관계 등  (1) 508-171토지에 관하여는 2003. 4. 14.자 증여를 원인으로 2003. 4. 15. 대한불교조계종○○○ 으로부터 원고 명의로 소유권이전등기가, 508-172토지에 관하여는 2008. 3. 3.자 증여를 원인으로 2008. 4. 18. 소외 1 로부터 원고 명의로 소유권이전등기가, 508-183토지에 관하여는 2007. 4. 20.자 증여를 원인으로 소외 1 로부터 원고 명의로 2007. 8. 14. 소유권이전등기가 각 경료되었다.   (2) 508-171토지 및 508-172토지 위에 건립된 철근콘크리트조 평스라브지붕 5층 문화 ·집회시설 및 근린생활시설 지층 420.19㎡, 1층 내지 5층 각 422.22㎡, 옥탑 36㎡(이하 ‘기존건물’이라 한다)에 관하여는 2002. 6. 24. 주식회사 ○○○ 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 2003. 4. 2.자 증여를 원인으로 2003. 4. 8. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 기존건물은 그 후 증축되어 2007. 11. 9. 이 사건 건물로 그 표시변경등기가 경료되었다.   다. 이 사건 각 근저당권설정등기  한편, 508-171토지, 508-172토지 및 기존건물에 관하여는, 이를 공동담보로 하여 2002. 8. 20. 채권자 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 508-172토지에 관하여는 공동담보 일부소멸을 원인으로 2006. 10. 20. 그 부분 근저당권설정등기가 말소되었다가, 다시 508-183토지와 함께 공동담보로 추가되어 508-172토지 및 508-183 토지에 관하여는 2006. 11. 30. 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고(이하 위 각 근저당권을 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다), 2007. 11. 9. 기존건물에 관하여 증축을 원인으로 하여 이 사건 건물로 표시변경등기가 마쳐짐과 아울러 이 사건 각 근저당권에 관하여도 건물표시변경으로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료되었다.   라. 이 사건 각 근저당권에 기한 임의경매 등  별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여는, 이 사건 각 근저당권에 기한 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 서울중앙지방법원 2008타경11284호 로 2008. 4. 17. 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 이 사건 각 부동산은 피고 1 에게 일괄매각되어 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로 피고 1 명의의 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)가 경료되었고, 그 후 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 채권자 피고 수산업협동조합중앙회, 채권최고액 4,550,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다.   2. 주장 및 판단  가. 주무관청의 허가가 없어 이 사건 각 부동산의 매각이 무효인지 여부  (1) 원고의 주장  원고의 기본재산인 이 사건 각 부동산의 처분에 관하여는 주무관청인 문화관광부의 허가가 필요함에도, 허가 없이 위 경매절차에서 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 받은 피고 1 에게 이 사건 각 소유권이전등기가 경료되었는바, 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기 중 이 사건 건물 증축부분에 관한 등기는 모두 원인무효이다.   (2) 판단  살피건대, 재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하다 할 것이고, 그 허가 없이 한 재산처분은 그 효력을 발생할 수 없으나, 기본재산의 처분은 매도, 증여, 교환, 담보제공을 포함하는 것이고, 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없다 할 것이며, 또한 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산이 원고의 기본재산으로 편입되기 이전에 이 사건 각 부동산에 관하여 이미 적법하게 설정되어 있던 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되었고, 그 절차에서 이 사건 각 부동산을 피고 1 이 매수한 것인바, 이 사건 각 근저당권이 그 설정 당시 법률적 제한 없이 일단 유효하게 성립하였고, 또 그 경매 실행 무렵까지 유효하게 존속하고 있었던 이상 근저당권의 실행에는 감독청이나 주무관청의 허가를 요하지 않는다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.   나. 이 사건 건물의 증축부분을 다른 부동산과 일괄매각한 것이 무효인지 여부  (1) 원고의 주장  이 사건 건물 중 증축부분은 기존건물과는 별개의 독립된 건물로서 이에 대하여는 이 사건 각 근저당권의 효력이 미치지 아니함에도 불구하고, 이 사건 건물 전체를 다른 부동산과 일괄매각하여 이 사건 소유권이전등기가 경료되었으므로, 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 수산업협동조합 명의의 근저당권설정등기는 모두 무효이다.   (2) 판단  그러므로 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물과 별개의 소유권의 객체로 될 수 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.  건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다( 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 각 증거 및 갑 제8호증, 갑 제10 내지 16호증, 갑 제32, 34호증, 을 제6 내지 11호증, 을 제14호증, 을 제12 내지 19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 기존건물은 앞에서 본 바와 같이 508-171토지와 508-172토지 위에 건축되어 있던 철근콘크리트조 평스라브지붕의 지하 1층, 지상 5층 건물로서 이에 관하여는, 2002. 6. 24. 주식회사 ○○○ 명의의 소유권보존등기가, 2002. 8. 20. 농업협동조합중앙회 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 각 경료된 사실, 그 후 주식회사 ○○○ 은 2002. 8. 21. 기존건물의 증축허가를 받은 사실, 한편, 2003. 4. 8. 기존건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 원고는 증축공사를 마치고 2007. 10. 17. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받아 2007. 11. 9. 이 사건 건물로 표시변경등기를 경료한 사실, 이 사건 건물로의 표시변경등기가 경료됨과 함께 기존건물과 공동담보로 제공된 508-171토지, 508-172토지 및 508-183토지에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기에 관하여도 이 사건 건물의 건물표시변경으로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사실, 이 사건 건물의 증축부분은 기존건물에 비하여 그 연면적이 2배가량 되지만, 기존건물은 지하 1층, 지상 5층이고, 증축부분은 지하 3층, 지상 3층으로 지상, 지하부분의 층수가 다르지만 전체층수는 같고, 기존건물과 증축부분이 연결되어 있는 각 층의 높이가 서로 같으며, 내부를 연결하여 이 사건 건물 전체를 일체로 사용하고 있는 사실, 이 사건 건물에 사람과 자동차가 출입할 수 있는 외부출입구는 도로 및 인도와 인접한 증축부분 지하 3층 정면의 1개뿐이고, 기존건물 부분에 사람이 출입할 수 있는 비상구가 있기는 하나 외부 도로와 직접 연결되어 있지 아니하여 외부로의 통행이 용이하지는 아니한 사실, 기존건물에는 지상 1층에 차량 출입구와 주차장이 있었으나, 증축 후 폐쇄되었고, 현재는 외부에서 기존건물로 진입하려면 증축부분 지하 3층의 주차장을 통하여 내부로 들어가 증축부분의 지하 1층으로 올라가서 여기에 연결된 기존건물의 지하 1층으로 들어가야 하는 사실, 증축부분의 한쪽 면은 기존건물의 외벽을 이용하여 신축하였고, 여기에 기존건물과 연결되는 통로를 여러 개 만들어서 내부가 연결되어 있는 사실, 기존건물과 증축부분은 동일한 철근콘크리트 구조이고, 유사한 외부마감재를 사용하여 외관상 기존건물과 증축부분이 쉽게 구분되지 아니하는 사실, 증축 당시 기존건물의 외벽을 일부 이용하여 주차타워가 신축되었는데, 기존건물과 증축부분의 법정주차대수를 감안한 주차대수에 맞추어 그 규모가 정해진 사실을 각 인정할 수 있다.   위 사실관계 및 앞서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물과 외관상 명확히 구분되지 아니하고, 특히 등기표시로는 전혀 특정되지 아니하는 점, 또한 기존건물과 증축부분은 출입구가 하나이고, 주차장 기타 내부시설 등이 일체로 사용되고 있는 점, 증축부분에 관하여 기존건물과 구분하여 등기가 경료되지 아니한 채 단지 그 표시변경등기만 경료되었고(등기과정에서 업무착오로 구분등기를 하지 아니하고 표시변경등기를 경료하였다는 당심 증인 소외 2 의 증언은 믿기 어렵다), 이 사건 각 근저당권설정등기도 이에 따라 변경등기가 경료된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물보다 그 연면적이 휠씬 넓다는 사정만으로는 이 사건 건물 중 증축부분이 물리적 구조, 용도와 기능 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 갖는 거래상 별개의 소유권의 객체가 된다고 할 수 없고, 증축 당시 소유자의 의사도 증축부분을 기존건물과 일체의 건물로 사용하고자 하는 것이었다고 인정되므로 이 사건 건물의 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하다.   따라서 이 사건 각 근저당권의 효력은 증축부분을 포함한 이 사건 건물 전체에 미친다 할 것이고, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에 따라 이 사건 건물의 증축부분을 포함하여 이루어진 이 사건 각 부동산의 일괄매각은 적법하다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.   다. 508-172토지 및 508-183토지에 관한 선행근저당권설정등기 등의 원인무효 여부  (1) 원고의 주장  이 사건 각 부동산 중 508-172토지와 508-183토지에 관하여 2002. 8. 20. 농업협동조합중앙회 명의로 경료되어 있던 근저당권에 기한 임의경매절차에서 소외 1 이 이를 매입하여 그 후 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 근저당권설정등기는 배임 등에 의하여 이루어져 무효이므로, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 508-172토지와 508-183토지를 매수하여 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 그 후 위 각 토지에 관하여 순차로 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기도 모두 무효이며, 따라서 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 수산업협동조합 명의의 근저당권설정등기 역시 무효이다.   (2) 판단  살피건대, 508-172토지 및 508-183토지에 관한 농업협동조합중앙회 명의의 2002. 8. 20.자 근저당권설정등기가 원인무효임을 인정할 만한 증거가 없으므로[더욱이 을 제12, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 대한불교조계종○○○ 이 원고를 상대로 508-172토지 및 508-183토지에 관한 농업협동조합중앙회의 2002. 8. 20.자 근저당권설정등기 등이 종단의 내부절차를 거치지 아니하여 무효라고 주장하면서 위 토지들의 인도 등을 구하는 소를 제기하였고, 이에 원고 스스로 위 근저당권설정등기 등은 유효하다고 주장하여, 결국 이 법원에서 대한불교조계종○○○ 의 청구가 배척되었고, 이에 대하여 대한불교조계종○○○ 이 상고하였으나 상고기각된 사실이 인정된다], 원고의 위 주장 역시 이유 없다.   3. 결론  그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [[별   지] 목록 : 생략]   판사 여상훈(재판장) 양철한 문병찬

대법원 1992. 10. 27.선고 92다33541 판결 【건물철거등】, [공1992.12.15.(934),3294] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준  【판결요지】 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다.   【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24) , 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) , 1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인  【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인  소송대리인 변호사 최명효  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다.  이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2 의 아버지인 소외 1 과 피고 3 의 아버지인 소외 2 에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 위 증축부분이 기존 피병원 건물에 부합된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.   또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   2. 피고 2 , 피고 3 의 상고이유를 판단한다.  기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.   원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다.   논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1994. 6. 10.선고 94다11606 판결 【배당이의】, [공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위  【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 민법 제100조 , 제358조  【참조판례】 가. 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) , 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) , 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상,428) / 나. 대법원 1966. 10. 5. 자 66마222 결정(집14③민145) , 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) , 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사  한국외환은행  (소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사  김인섭 외 3인)  【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회  (소송대리인 변호사  정경철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 1. 19. 선고 93나26610 판결  【주문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.    원고의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여  건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).   그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.   그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며 (당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 2002. 5. 10.선고 99다24256 판결 【건물명도】, [공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   [4] 석명권의 행사의 범위  【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.  [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.  [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.  [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 / [3] 민법 제187조 , 제256조 , 제358조 / [4] 민사소송법 제126조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) /[4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) , 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) , 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) , 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)  【전문】 【원고,상고인】 원고 1  외 1인  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울지법  1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.  1. 제1, 2점에 대하여  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1 이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2 는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 ' ○○종합상가 '라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사 의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3 의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2 는 1995. 11. 2. 소외 5 , 소외 6 등과 함께 소외 3 으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3 의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.  이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.  2. 제3점에 대하여  건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.   그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   3. 제4, 5점에 대하여  법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바 (대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2 가 소외 3 으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2 가 소외 3 을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2 가 소외 3 을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.   이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.  4. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 10. 25.선고 2000다63110 판결 【건물명도】, [공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준  [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례  [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.   [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 / [3] 민법 제187조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이대희)  【피고,상고인】 피고 1  외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1 은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2 는 1992. 11.경 소외 1 에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2 가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1 은 소외 2 가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2 에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여  건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은  민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 2009.9.24.선고 2009다15602 판결 【양수금】, [공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준  [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부   【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조 에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.   [2] 민법 제261조 에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조 )이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제147조 제1항 , 제188조 , 제249조 , 제256조 , 제261조 , 제568조 , 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 (공2002하, 2817), 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)  【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 상고이유 1점에 관하여  어떠한 동산이  민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다.   위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 2점에 관하여  가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지  제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는  민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다.   나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조).   이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다.   다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다.   따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다.   라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사 에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다.  마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조 의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다.   3. 결론  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

대법원 2018. 3. 15.선고 2017다282391 판결 【공사대금】, [공2018상,685] 【판시사항】 민법 제261조 에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부 (소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)   【판결요지】 민법 제261조 에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조 )이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.  매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다.   이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   【참조조문】 민법 제249조 , 제256조 , 제261조 , 제741조  【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 (공2009하, 1743)  【전문】 【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이훈)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결  【주문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.   매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조).   이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.  가. 피고는 2015. 6. 소외인 에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다.   나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항).   다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.   라. 원고는 소외인 으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인 이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다.   마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다.   3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다.  가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인 과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다.  나. 원고가 민법 제261조 에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다.  다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다.  4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조 의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

대법원 2023. 4. 27.선고 2022다304189 판결 【부당이득금】, [공2023상,940] 【판시사항】 [1] 민법 제261조 에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 계약에 따른 급부가 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우, 급부를 한 계약당사자가 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)   [2] 갑 상가는 을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제261조 에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조 )이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다.   한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수없다 [2] 갑 상가는 을 지방자치단체가 기부채납받아 병 주식회사에 관리가 위탁된 행정재산으로, 병 회사가 갑 상가에 대한 개보수공사를 실시하기로 하고 을 지방자치단체의 승인을 받아 계약금액을 확정하였으며, 갑 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 정 추진위원회가 설립되었는데, 병 회사가 을 지방자치단체에 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나 승인을 받지 못하였음에도, 을 지방자치단체의 승인 없는 변경시공까지 완료한 다음 개보수 시설물 전부를 기부채납하자, 공사비용을 실제 지출한 정 추진위원회가 을 지방자치단체를 상대로 변경시공으로 설치된 동산들에 관하여 부합으로 인한 부당이득반환을 구한 사안에서, 변경시공으로 설치된 동산들은 개보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 개보수공사를 실시하여 을 지방자치단체에 기부채납되기까지 병 회사의 소유였다고 보일 뿐, 을 지방자치단체가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 위 동산들의 소유권만 분리하여 병 회사가 아닌 정 추진위원회에 있었다고 볼 수 없고, 정 추진위원회와 을 지방자치단체 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없으며, 정 추진위원회가 병 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 을 지방자치단체가 위 동산들의 부합으로 이익을 얻게 되었더라도 정 추진위원회가 직접 을 지방자치단체를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수 없는데도, 정 추진위원회의 부당이득반환청구를 받아들인 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 , 제261조 , 제741조 / [2] 민법 제256조 , 제261조 , 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 (공2002하, 2174), 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 (공2005상, 740), 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 (공2018상, 685)  【전문】 【독립당사자참가인, 피상고인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인)  【피고, 상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2022. 11. 11. 선고 (인천)2022나10703(독립당사자참가의소) 판결  【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.  가. 인천 중구 (주소 생략) 인천○○지하상가 (이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 피고가 기부채납받아 인천광역시시설관리공단을 통해 주식회사 인천○○지하상가 (이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)에 그 관리가 위탁된 행정재산이다.    나. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전, 이하 ‘운영 조례’라고 한다)에 의하면, 시장 등으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 위탁관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 등의 승인을 받아야 하고, 상가 구조물과 설비, 대규모 부대시설의 증개축 및 보수의무는 시장이 부담하되, 그 비용을 관리인이 부담하여 보수를 완료한 후 기부채납하는 경우 보수비용을 보수 전 연간 대부료로 나눈 연수만큼 유상대부기간으로 하도록 규정하고 있다.   다. 이 사건 회사는 ‘ (주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’ 및 운영 조례에 따라 이 사건 상가 통로, 화장실, 소방, 기계 등에 대한 개보수공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라고 한다)를 실시하기로 하고, 2017. 5. 29. 피고로부터 사업계획승인 통보를 받아 시공사 선정을 위한 입찰을 거쳐 보수공사 계약금액을 2,541,775,764원으로 확정하였으며, 이 사건 상가 임차인들이 공사비용을 부담하고 보수공사 진행 및 기부채납을 할 목적으로 소속 상인들을 위원장 및 위원으로 한 추진위원회로서 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)이 설립되었다.   라. 이 사건 회사는 2018. 2. 14. 피고에게 이 사건 보수공사의 설계변경 및 계약금액 증액에 관한 승인 요청의사를 전달하였으나, 예산 범위 초과, 관계 법령상 필요기준 미달 등의 이유로 승인을 받지 못하였다.   마. 그럼에도 이 사건 회사는 캐노피공사, 화장실 칸막이공사, 계단실 천장공사, 바닥통로 유도등공사 등 피고의 승인 없는 변경시공까지 모두 완료한 다음 피고에게 최종 공사비용을 3,016,983,710원으로 한 유상대부를 신청하였으나, 변경시공으로 설치된 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라고 한다)의 공사대금을 제외하라는 피고의 요청에 따라 보수공사비용을 2,603,064,776원으로 한 기부채납이 이루어졌다.   2. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 동산들이 피고의 승인을 받지 못한 변경시공으로 설치된 이상 이 사건 회사가 아닌 참가인의 소유로 귀속된다고 본 다음, 피고의 승인을 받고 시공되어 기부채납된 다른 개보수 시설물들과 함께 이 사건 상가에 부합됨으로써 참가인은 이 사건 동산들의 소유권을 상실하고 피고는 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었으므로, 피고는 참가인에게 이 사건 동산들의 가액 상당액을 직접 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.   3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.  가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다 ( 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 등 참조).   한편 원래 계약당사자 사이에서 그 계약의 이행으로 급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 아니하는 한 부당이득이 될 수 없고, 계약에 따른 어떤 급부가 그 계약의 상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 것이지 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을 주장하여 반환을 청구할 수 없다 ( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 , 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보수공사 및 기부채납에 관한 운영 조례, 위탁협약 등의 각 규정과 절차 및 진행 경과에 비추어, 이 사건 동산들은 보수공사에 따라 설치된 다른 개보수 시설물과 마찬가지로 이 사건 보수공사를 실시하여 피고에게 기부채납되기까지 이 사건 회사의 소유였다고 보일 뿐, 피고가 그 시공을 승인하였는지 여부에 따라 시설물의 소유관계를 달리 볼 근거가 없으므로, 이 사건 동산들의 소유권만 분리하여 이 사건 회사가 아닌 참가인에게 있었다고 볼 수 없다.   또한 참가인과 피고 사이에는 직접적으로 어떠한 법률관계도 성립된 바 없고, 참가인이 이 사건 회사를 통하여 공사비용을 부담한 원인관계 자체가 실효되었다고 볼 만한 사정도 없는 이상, 피고가 설혹 이 사건 동산들의 부합으로 어떠한 이익을 얻게 되었다고 하더라도 참가인이 직접 피고를 상대로 그 반환을 구할 수 있는 부당이득으로 볼 수는 없다.   그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유로 참가인의 부당이득반환청구를 받아들인 데에는 이 사건 동산들의 소유권 귀속, 부합 및 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

(2) 증축하여 소유하는 자의 의사
  위의 물리적 요인뿐만 아니라 증축, 개축한 소유자의 구분소유 의사가 객관적으로 표시되었는가는 중요한 판단의 근거가 된다. 

  1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하다. 이 때 각 부분을 독립된 구분으로 볼 것인지의 여부는 소유자의 의사에 의하여 결정되며, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것이다. 같은 논리로, 기존 1동의 건물에 증축이 이루어진 경우 증축 부분이 객관적, 물리적 측면에서 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있다 하여 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없다. 구분건물이 되기 위하여는 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립한다.68)  
   구체적으로 구분행위를 위한 의사표시는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제56조제1항69)의 규정에 의한 건축물대장 신규등록신청이나 동법 제57조제1항70)의 규정에 의한 건축물대장의 변경등기신청을 어
떻게 했느냐를 통해 소유자의 의사가 외부적으로 표시된다고 할 수 있다.71) 만일 1동의 건물의 증축부분을 1동의 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이는 구분건물로 보지 않고 그 전체를 1동의 건물
로 하려는 의사였으므로 증축된 부분은 부합물로 볼 수 있고, 증축부분에 대하여 별개의 소유권으로 하려는 구분등기를 마쳤을 경우 독립된 물건으로 판단하여 부합물에서 벗어난다고 볼 수 있다.  

68) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 69) (건축물대장의 신규등록신청) 이 법을 적용받는 건물을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 한다. 70) (건축물대장의 변경등록신청) 건축물대장에 등록한 사항이 변경된 경우에는 소유자는 1개월 이내에 변경등록신청을 하여야 한다. 71) 최광석, 전게서, 24면

대법원 1999. 7. 27.선고 98다35020 판결 【부당이득금반환】, [공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 / [2] 민사소송법 제615조 , 제655조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) , 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지)  【전문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태)  【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 상고이유 제2점에 대하여  1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.    원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.   그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   2. 상고이유 제1점에 대하여  어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.   그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

대법원 2013.1.17.선고 2010다71578 전원합의체 판결 【대지권지분이전등기등】, [공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부(소극)  [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효)  [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미  [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례    【판결요지】 [1] [다수의견]    1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.    [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견]    구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다.   [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조 에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다.    [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다.    [4] 甲이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 甲이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 乙 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제56조 , 부동산등기법 제46조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 / [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 / [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제3호 , 제20조   【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747), 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 (공1999하, 2185)(변경), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 (공2006하, 2055)(변경) / [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 (공2001상, 39), 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 (공2006상, 600), 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 (공2010하, 1205) / [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 (공2009하, 1187)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 전병우)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조 ), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호 , 제3호 ). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다.   1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조).   이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.    2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조).   원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조 에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.   3. 집합건물법 제20조 제3항 의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여  대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면,  집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조).   원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.   원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.   4. 결론  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.   5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견  가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(一物一權主義)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항 은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조 는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다.   건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다.   특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다.  일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다.   그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항 , 제13조 제1항 , 제2항 ), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항 , 제2항 ).   이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다.   그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다.   나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다.   (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다.   그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다.   대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다.   1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다.   또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다.   한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다.   이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다.   이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다.  우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다.   따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고 ( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다   (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조 는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조 에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다.   (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조 에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다.   다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다.  (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다.  (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다.   그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다.   (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다.   다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다.   그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다.   그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다.   한편 집합건물법 제3조 제2항 에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다.   결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다.   (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다.   다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다.   나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다.   라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조 의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.   그러나 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조 에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다.   오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다.   또한 집합건물법 제20조 의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다.   물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다.   마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다.   6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견  가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다.   나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다.   그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조 에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조 가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조 에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조 에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조 에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조 에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조 ), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항 ), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항 과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항 )을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조 ), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다.   이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다.   다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다.   토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다.   이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다.   그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다.   라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다.   마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다.   한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다.   그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다.   또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항 , 제3조 제3항 을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다.   바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다.  더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항 ), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항 ).   연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다.   이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조 를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다.   사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다.   아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다.   이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.   7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견  가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다.   부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다.   구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다.   구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다.   나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다.   1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다.   그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다.   이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다.  다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다.   (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다.   다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다.   그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다.  (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다.  먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다.   건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다.   (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다.   다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다.   다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다.   다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다.   분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다.   라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다.   이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.  대법원장 양승태(재판장) 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2021. 11. 11.선고 2017두57769 판결 【취득세등부과처분취소】, [미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항   【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 제2조 제1호 , 제56조 , 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조 , 부동산등기법 제41조 , 제46조 , 민법 제215조  【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 (공1999하, 1747), 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 (공2013상, 298), 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 (공2016하, 1030)  【전문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인)  【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들이 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.   가. 원고들은 의왕시 (주소 생략) 에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다.  나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다).   다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다.   라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다.   마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다).   바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다.   사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다.  아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조 에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다.   자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).   2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점)  가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다 ( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조)  구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다 ( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다 ( 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다.   원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점)  원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다.   원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결 은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

3. 從物, 附合物의 法理  

가. 종물, 부합물의 구분 실익    

    제시외 건물의 연구에 있어 그 물건이 종물인가 부합물인가는 독립된 물건인가의 여부에 따라, 그 처분에 있어 종물은 당사자의 특약으로 종물을 분리하여 처분할 수 있는 임의규정이나, 부합물은 당사자의 특약으로
도 분리하여 처분할 수 없는 강행규정이라는 것에 있다. 그러나 종물, 부합물로 판정된 경우, 종물, 부합물은 공히 주물의 처분에 따라야 하고, 저당권의 효력의 법위나 경매개시결정 시 압류의 효력, 일괄매각청구권의 
대상 여부에 있어 양자를 구별할 뚜렷한 실익은 없다.  

나. 종물, 부합물의 비교
민법 제100조에서는 「물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기 소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. 종물은 주물의 처분에 따른다」고 종물을 정의하고 있다. 부합물이 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용이 소요될 정도의 두 물건 간의 강한 결합을 요하는 것에 비교하면, 종물은 주택에 딸린 창고나 화장실 정도로 주물과 종물이 독립한 물건으로 그 일체성의 강도가 상대적으로 약하다. 부합물이 주물과 분리가 현실적으로 불가능하다는 물리적, 외견적 일체성이 그 요인으로 중요한 반면, 종물의 성립에는 물리적, 외견적인 일체성보다는 종물의 존재가 주물의 상용에 공하여진다
는 경제적 관점에서 일체성이 더 강조되는 개념이다. 종물이 독립되어 경제적 효용을 갖는다기보다는 주물과 함께 사용될 때 그 기능적, 경제적 효용을 가질 수 있기 때문에 주물과 함께 소유권이 이전되는 것이 합리적이라는 이유에서 종물은 주물의 처분에 따르도록 한다고 볼 수 있다. 

 

제2절 提示外 建物  

1. 意義
   제시외 건물이란 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물로 처음부터 신청채권자가 경매신청을 하지 않았거나 그 후의 경매절차에서도 경매대상으로 포함되어 있지 아니한 건물을 말하며, 실무에서 ‘매
각 대상 제시목록 이외의 건물’을 의미한다.72) 채권자가 경매신청시 경매 집행의 대상인 부동산 목록을 기재하도록 되어 있으나, 채권자가 그 존재를 알지 못하거나 기타의 사유로 인하여 기재되지 않는 토지 위의 건
물을 집행관이 현황조사에서 발견하여 이를 현황조사보고서에 적으면, 법원은 현황조사보고서를 토대로 매각물건명세서를 작성하는데 집행대상 제시목록 이외의 건물을 부동산의 표시에 ‘제시외’, 또는 ‘제시외 건물’ 이라고 표시한다. 또한 민사집행법 제97조제1항에 의거하여 집행법원은 감정인으로 하여금 경매 목적물을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하고 있다. 이러한 감정평가는 최저매각가격을 결
정하기 위하여 경매목적물과 그 종물, 부합물 등의 가격과 매수인이 인수할 각종 부담의 금전 가액을 평가하는 활동으로,73) 감정평가서의 토지, 건물 감정평가 명세서 또는 감정평가액의 산출근거 및 결정의견에 제시외 건물로 표시되어 진다.

72) 최광석, 전게서, 168면  73) 박시환, “입찰희망자에 대한 정보제공의 충실화”,『부동산 입찰제도』, 서울:법원행정처, 1997, 22면

   제시외 물건과의 차이점은 제시외 물건은 제시외 건물을 포함하여 경매 대상 토지 위에 존재하는 수목, 분묘 등을 총괄하여 등기부와 같은 공부에 나타나지 않는 물건을 나타낸다. 제시외 건물은 이러한 제시외 물건의 가장 많은 부분을 차지하고 있어 제시외 건물에 대한 연구는 제시외 물건 전체를 이해하는데 중요한 요소이다.  
   제시외 건물은 앞서 논의한 종물, 부합물에 해당될 경우 경매진행 절차에 포함되어 저당권의 효력이 미쳐 주물의 낙찰자에게 소유권이 이전되기도 하고, 종물, 부합물에 해당되지 않을 경우에는 저당권의 효력이 미치
지 않아 경매가 끝나더라도 제시외 건물로 계속하여 남아 있어 법정지상권이 성립될 여지가 있다. 법정지상권이 성립할 경우 낙찰자는 인수해야만 하므로 예상치 않은 부담 물권이 생기게 되는 바, 종물이나 부합물의 포함 여부가 불투명할 경우 착오에 의한 매수인의 의사결정과 낙찰후의 건물철거 및 명도소송 등 분쟁을 초래하는 주요한 원인이 된다.74)  

74) 김동옥,『근저당권실행에서 경매와 배당에 관한 연구』,한국외국어대학교 대학원 박사학위논문, 2011, 214면

2. 提示外 建物의 類型  

  제시외 건물은 나대지인 토지에만 저당권이 설정되었는데 사실상 그 위에 독립된 건물이 서 있는 경우에 주로 문제가 되나, 그 외에 지상건물에도 저당권이 설정되었는데 이에 부합되거나 종물인 건물 또는 종물이나 
부합물이 아닌 독립한 건물로 서 있는 경우도 해당된다. 종물이나 부합물인 제시외 건물은 저당권의 효력의 범위와 경매개시결정 시 압류의 효력범위와 관련하여 문제가 되고, 종물이나 부합물이 아닌 독립된 제시외 건
물은 일괄매각청구권과 경매 후 법정지상권 성립 여부, 저당권과 용익권의 충돌과 관련이 있다.  
   제시외 건물은 건물이 완성되어 이미 그 소유권보존등기가 마쳐진 경우와 아직 미완성으로 등기되지 못한 경우가 있을 수 있다. 등기의 여부는 종물, 부합물 여부를 판단하는 데 있어 절대적인 판단의 근거가 될 수는 
없다. 등기되지 않았더라도 독립성을 인정받는다면 제시외 건물로 계속 남아 낙찰자에게 소유권이 이전되지 않으며, 등기된 건물이라 하더라도 종물, 부합물로 인정될 경우 주물과 함께 낙찰자에게 그 소유권이 이전된
다.    

가. 종물 또는 부합물인 제시외 건물  
   종물 또는 부합물인 제시외 건물이란 종물, 부합물로 인정되어 경매대상에 포함되어 낙찰자가 소유권을 취득할 수 있는 제시외 건물을 말한다. 
   부합물인 제시외 건물은 부합물의 법리를 적용하여, 토지 또는 주된 건물과는 소유자를 달리하는 별개의 독립된 건물이지만 토지 또는 주된 건물에 결합하여 거래관념상 주물과 하나의 물건으로 거래됨으로써 토지 또
는 주된 건물 소유자에게 소유권이 귀속되는 건물을 말한다. 종물인 제시외 건물은 종물이 동일 소유자의 독립된 건물로서 계속해서 주물의 상용에 이바지하면서 주물의 경제적 효용을 다하게 하는 작용을 하는 건물로
서 그 소유권이 낙찰자에게 이전되는 건물을 말한다.  
  제시외 건물이 부합물인지 여부는 건물의 물리적 구조와 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적․경제적으로 볼 때에 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상
태인지 여부와 소유자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 함75)은 상기에서 살펴본 부합물의 법리와 같다. 토지의 부합물인 건물로는 염전에 딸린 소금창고, 옥외 수영장에 딸린 탈의실․샤워실․화장실, 골프장의 임시대피소, 과수원의 경비실 등이며, 건물의 부합물인 건물로는 아파트의 경비실, 주택에 딸린 차고 등을 들 수 있다.76)  
   제시외 건물이 종물인지 여부는 종물의 법리에서 논하였듯, 주된 건물에 대한 상용에 공하며 주된 건물과는 떨어져 있지만 어느 정도 공간적으로 결합되어 있는지, 주된 건물의 구성부분으로 분리될 수 없는 것인지, 동
일한 소유자의 물건이지 여부들을 종합하여 판단하여야 한다. 토지의 종물인 건물로는 과수원이나 농장의 창고, 수영장이나 골프장의 휴게실 등이며, 건물인 종물인 건물로는 주택과 독립된 광, 공동변소, 공장에 딸린 창고 등을 들 수 있다.  

75) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 ; 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결 76) 최광석, 전게서, 170면

대법원 1988. 2. 23.선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】, [집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력  【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의  경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.   다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고  볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서  경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다  하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 제100조 / 다. 민사소송법 제640조  【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 / 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 / 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 , 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 문진탁  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 노병인  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.    【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바 ( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고 ( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결 ; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결 ; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1985. 11. 12.선고 85다카246 판결 【소유권확인등】, [집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사 김광년)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.    2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.   오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.   원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조 의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.   기록에 의하면 원고 는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1 , 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고 가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.   만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.   원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임

대법원 1981. 12. 8.선고 80다2821 판결 【건물철거】, [공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력   【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민법 제256조  나. 민사소송법 제647조 , 제504조  【전문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 김경석  【피고, 상고인】 현봉주  소송대리인  변호사 박병균  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제1점에 대하여,  건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.   소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.   제2점에 대하여,  경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

나. 종물 또는 부합물이 아닌 제시외 건물
   종물, 부합물의 법리에 따라 종물 또는 부합물로 인식되지 않고 경매 종료까지 제시외 건물로 존재하는 건물을 의미한다. 관련 판례77)에서 그 근거를 유추하면, 기존 공장건물 옆에 새로 지어진 제3의 건물에 대하여 
경매목적물과 동일 지번상에 건립되어 있고 건축물대장 등 공부상에 경매목적 건물의 부속건물이라 기재되어 있으며 기존 건물과 보일러배관이 연결되어 있어 하나의 공장으로 사용되고 있다 하더라도 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로 단정할 수 없다고 보고 있다. 주된 이유는 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 그 자체가 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있어 기존의 공장의 상용에 이바지한다고 볼 수 없다는 이유이다. 
따라서 건물이 경매목적물과 동일 지번상에 있다는 사실이나 건축물대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있다는 사실만으로는 부합물로 볼 수 있는 충분한 사유는 되지 못한다. 또한 저당물건과 별개의 등기부가 존재하고 있더라도 저당건물의 종물로 볼 수 있는 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 되어 매각에 포함됨은 앞서 살펴본 바와 같다. 
   종물 또는 부합물이 아닌 제시외 건물은 증축된 2층이 기존의 1층과 거의 같은 넓이와 크기로 경계가 명확하고 서로 차단되어 있으며 자체의 전용부분이 있는 경우, 부합된 건물이 구조변경으로 독립한 권리의 객체
성을 취득한 경우 등을 들 수 있다.  

77) 대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정

대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】, [집14(3)민,145] 【판시사항】 경매목적물의 일부라고 보여지지 않는 예   【판결요지】 별개의 건물이 경매목적건물과 동일지번상에 건립되어 있고 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있더라도 그 건물에 부합되거나 종물로서 저당권의 효력이 미친 건물이라고 단정할 수 없다.   【참조조문】 민법 제358조  【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 9인  【대상판결】 【원 결 정】 대구지법 1966. 3. 5. 고지, 65라177 결정  【주문】 재항고를 기각한다.   【이유】 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다.  원결정에 의하면 원심은 경북 문경군 (주소 생략) 지상의 목조와즙 평가건 창고겸 물치장1동 건평4평과 토조초즙 평가건주가 1동 건평4평이 이사건의 경매목적 건물과는 별개 건물로서 그것이 단순히 경매목적물과 동일 지번상에 건립되어 있다는 것만으로서 그의 종물이거나, 부속건물이라고 볼 수 없으므로, 이를 이사건 피담보채권의 저당목적물이라 할 수 없다고 판시하였는바, 위 양건물이 가옥대장상에 경매목적 건물의 부속건물이라 기재되어있다고 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없는 바이고, 일방 기록상에서도 위 건물이 본건 저당 목적물중에 포함된 물건이었다고 인정할 만한 아무런 자료도 발견할 수 없는 바이니, (경매목적물로서 평가되어 있지 않다) 결국 원심의 위와같은 판단은 정당하다고 않을 수 없으니 본 논지를 받아드릴 수 없다.   동상 제2점에 대하여 판단한다.  기록에 의하면 이 사건 건물에는 신청외인 이 방1칸을 임차료 4,500원으로서 1965. 7.부터 1966. 5.까지 임차하고 있다는 사실이 경매기일 공고에 기재되어 있으므로(50장) 소론중 그와같은 기재사항이 없었다는 논지는 이유없고, 이 사건 대지위에 타인의 건물이 건립되어 있다는 점은 재항고인들이 원심에서 주장하지 않었던 새로운 사유인것이 분명하므로 소론중 이에 관한 부분도 이유없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항 , 제400조 에 의하여 주문과 같이 결정한다.  대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

다. 제시외 건물이 신축중인 경우  
   제시외 건물은 일반적으로 공부상 등기되지 않은 상태의 건물을 말하므로 이미 등기가 된 건물은 제시외 건물이라고 하기 어렵다. 그러나 건물이 신축된 경우에는 등기가 되지 않아 공시되어 있지 않다 하더라도 이미 
건축물 사용승인을 받았으나 소유권보존등기만이 되지 않은 경우나 건축공사는 완료되었으나 사용승인을 받지 않은 경우처럼 물리적으로 완성된 건물과 물리적으로 완성되지 못한 건물은 경매집행 과정에서 처분이 달라질 수 있으므로 구분할 필요가 있다. 
   미완성된 건물 중 사회통념상으로도 독립한 건물로 볼 수 없는 경우에는 그 신축중인 건물은 토지의 부합물로 보아 토지와 함께 경매대상이 될 수 있다.  

 (1) 제시외 건물이 완성되었으나 미등기인 경우 

 
(가) 건축물 사용승인을 받은 경우
  채권자는 미등기 건물에 대하여 경매를 신청하는 경우 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제81조제1항 2호). 이에 관한 서류로는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장등본(부동산등기규칙 제121조제2항) 또는 그 밖의 서면이 있는데, 그 밖의 서면에는 소유권이 있음을 증명할 수 있는 판결정본(부동산등기법 제65조 2호), 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 서류(동조 3호), 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장이 발행한 소유권을 증명할 수 있는 서류(동조 4호)가 있다. 

 (나) 사용승인을 받지 않은 경우
   적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 물리적으로 완성되었으나 사용승인을 받지 못한 경우에만 해당되며, 미완성된 건물이나 무허가 건물은 해당되지 않는다. 첨부할 서류로는, ① 건물의 소유자 및 건물의 
지번․종류․구조․면적을 증명할 서면이나 집행관의 조사서면(건축물대장, 건축물 사용승인서, 건축물 사용검사필증, 재산세과세증명서 등) ② 건축허가 또는 건축신고 증명서면 ③ 건축법상 사용승인을 받았는지 여부를 증명하는 서면이면 족하다.78)  

78) 손진홍, 전게서, 159면

(2) 미완성된 미등기건물  

(가) 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 있는 경우
   완성된 건물은 아니지만 사회통념상으로 토지와는 독립된 부동산으로 서의 건물은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립된 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.79)  
   판례에서 인정한 사회통념상 독립된 건물 사례는, ① 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물 중 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔으로 철골조가 조립된 경우,80) ② 토지 매각 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없으나, 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 경우,81) ③ 기둥, 벽, 지붕의 골조공사와 벽체공사 완료, 알루미늄 창문틀 설치, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배 종료, 거푸집을 제거한 상태에서 공사 중단, 전체 공정의 70%가 진행된 상태인 경우82) 등이 있다.  
  이러한 건축 중인 건물에 대하여는 학설은 유체동산강제집행허용설과 부동산강제집행허용설로 나누어져 있으나,83)부동산 집행방법도 유체동산집행방법도 가능하지 않아 경매대상 목적물로 인정되지 않는 것이 지금까지 판례84)의 태도이다.  

79) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결; 대전고등법원 2009. 12. 9. 선고 2009나3218 판결; 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 80) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 81) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결 82) 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결 83) 손진홍, 전게서, 163면 84) 대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정; 대법원 2004. 9. 3.자 2004 마480 결정

대법원 2003. 5. 30.선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】, [공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.   [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)  【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자)  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.   2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다 .  그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2001. 1. 16.선고 2000다51872 판결 【소유권확인】, [공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 , 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144)  【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)  【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결   【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.   그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다 고 할 것인바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 ), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인 의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 1998. 9. 22.선고 98다26194 판결 【제3자이의】, [공1998.11.1.(69),2566] 【판시사항】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 등의 규정에 의하여 입주자대표회의가 주택의 사용검사를 받을 수 있는 경우 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 되는지 여부(소극)   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)   【판결요지】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   [2] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.   【참조조문】 [1] 주택건설촉진법 제33조의2 제4항 , 주택건설촉진법시행령 제34조의2 제2항 / [2] 민법 제99조 , 제664조  【참조판례】 [2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280) , 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) , 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727)  【전문】 【원고,상고인】 대호아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 고석상)  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1998. 5. 1. 선고 (제주)97나81 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원심이, 원고가 주식회사 대호건설로부터 그 때까지 시공된 부분 및 향후 공사완성과 관련한 일체의 권리를 양수받았다는 원고의 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.   그리고 주택건설촉진법 제33조의2 제4항과 같은법시행령 제34조의2 제2항은 주택건설촉진법상의 사업주체와 사업주체의 시공을 보증한 자가 파산 등으로 시공할 수 없는 경우 입주예정자 등이 입주자대표회의를 구성한 후 시공자를 정하여 시공할 수 있고, 이 경우 입주자대표회의는 시공이 완료된 후에 사용검사를 받도록 한 것일 뿐 이에 의하여 입주자대표회의가 소유권을 취득하게 된다는 것은 아니다.   나아가 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는바 (대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 공사 중단 당시 이 사건 아파트 건물 중 가동은 골조공사와 벽체공사가 완료되고 알루미늄 창문틀도 설치되었으며, 내장공사의 마무리 단계인 초벌도배까지 끝난 상태였고, 나동은 기둥, 벽, 지붕의 골조공사 및 벽체공사가 완료되어 거푸집을 제거한 상태여서, 전체 공정의 70%가 진행된 상태였다면, 공사 중단 당시 위 건물들은 사회통념상 건물로서의 구조와 형태를 갖추고 있어 원래의 건축주인 주식회사 대호건설이 원시취득하였다고 보인다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 【집행불능처분에대한이의】, [공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미   [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.   [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 / [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호  【참조판례】 대법원 1994. 4. 12. 자 93마1933 결정 (공1994상, 1599)  【전문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인)  【대상판결】 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28. 자 94라44 결정  【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유에 대하여  원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호 에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항 에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.   그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.    이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2005. 7. 15.선고 2005다19415 판결 【건물명도등】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건축허가의 사법상 효력 및 건축허가가 타인 명의로 된 경우 건물 소유권의 취득관계   [2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건   [3] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법  [4] 임대차계약에서 임차인이 임대인 소유의 토지 상에 건물을 신축하여 비교적 장기인 임대차기간 동안 사용토록 하고 그 기간의 만료 후 또는 차임연체 등의 사유가 발생하는 경우 위 건물을 임대인에게 명도하기로 약정한 사안에서, 차임연체 등의 사유로 임대차계약이 중도에 해지되는 경우에는 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금 상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 합리적인 의사해석이라고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제187조 , 건축법 제8조 / [2] 민법 제99조 제1항 , 제664조 / [3] 민법 제105조 / [4] 민법 제105조 , 제618조  【참조판례】  [1][2] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234) /[1] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202) /[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) , 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결(공1997상, 1727) , 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결(공1998하, 2566) , 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449) , 대법원 2002. 3. 12. 선고 2000다24184, 24191 판결(공2002상, 845) , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) /[3] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결(공1994상, 1320) , 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) , 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결(공1996하, 3422) , 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결(공2000상, 47) , 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결(공2001상, 1) , 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다40858 판결(공2001상, 957)   【전문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조광형)  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 인천지법 2005. 3. 18. 선고 2004나9961 판결  【주문】 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  피고의 나머지 상고를 기각한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 원심의 인정과 판단  가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.  (1) 원고는 2000. 8. 4. 제1심 공동피고 소외인 에게 자신의 소유인 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 712㎡, (주소 2 생략) 전 25㎡, (주소 3 생략) 대 63㎡의 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 그 지상에 일반철골구조 슬래브지붕의 건물 2동을 신축하여 식당을 운영하도록 다음과 같이 정하여 임대하였다.   (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원, 기간은 2000. 8. 20.부터 36개월간으로 정하되, 계약금 300만 원은 계약 당일, 중도금 1,200만 원은 2000. 9. 10.까지, 잔금 1,500만 원은 2000. 11. 10.까지 지급하며, 원고는 8. 20.까지 옹벽공사를 완성하여 준다.   (나) 건물의 신축공사는 소외인 이 비용을 부담하여 원고의 명의로 시행하고, 신축에 소요되는 제세공과금은 소외인 이, 등기 및 취득에 소요되는 세금은 원고가 각 부담하며, 위 계약기간이 만료된 후 기간을 2년으로, 보증금 및 임료를 조정하여 재계약하고, 임료 5개월 연체시 소외인 은 건물을 원고에게 명도한다.   (2) 소외인 이 위 약정에 따른 보증금 지급의무 등을 제대로 이행하지 못하자, 원고와 소외인 은 2002. 5. 16. 위 임대차계약을 해지하고, 소외인 이 그 때까지 신축하고 있던 건물에 대한 모든 권리를 포기하는 대신, 피고가 소외인 이 원고에 대하여 위 임대차계약상 가지는 모든 권리의무를 인수하기로 약정하였다(이때 원고는 소외인 의 요청에 따라 위 포기의 대가로 그 동안 소외인 이 투입한 공사비 명목으로 1,000만 원을 인정하여 주는 대신 소외인 이 사용한 수도·전기세 350만 원을 공제하기로 하였다).   (3) 그에 따라 원고는 2002. 5. 16. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 다음과 같이 정하여 임대(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)하였다.    (가) 보증금은 3,000만 원, 임료는 월 300만 원으로 하여 매월 30일 지급하기로 하되, 보증금 중 계약금 650만 원은 위 공사비(위 나. 항의 '1,000만 원 － 350만 원')로 대신하고, 2002. 6. 30.까지 잔금 2,350만 원 및 6월분 월세 300만 원을 함께 지급하며, 월세를 4개월 동안 연체할 경우 건물 전체를 비워준다.   (나) 피고는 2002. 6. 30.까지 잔여공사(1층 주차장과 2층 마무리, 3층 신축)를 진행하여 건물을 완공한 후, 4년 후인 2006. 6. 30.까지 사용하고 건물을 원고에게 명도한다.   (다) 건물에 소요되는 제세공과금은 피고가, 등기비 및 취득세는 원고가 각 부담하고, 피고는 위 건물을 다른 사람에게 절대 재임대할 수 없다.   (4) 피고는 원심판결 별지 기재와 같이 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 2층까지만 완공한 후, 2002. 8. 14. 관할행정청의 사용승인을 받아 '고려가든'이라는 상호로 식당을 운영하였다.   (5) 원고는 2002. 10. 4. 피고에게 이 사건 임대차계약에 따른 보증금 잔액 2,350만 원 및 위 계약일 이후의 임료를 4개월 이상 지급하지 아니하였다는 이유로 법에 따라 조치를 취하겠다고 통지한 후, 이 사건 소장의 송달로써 위 임대차계약을 해지하겠다는 의사표시를 하였다.   나. 원심은 위와 같은 인정 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다.  (1) 청구원인에 대한 판단  원고가 당초 1997. 12. 9. 이 사건 토지 위에 건물신축허가를 받았고, 소외인 및 피고가 원고를 건축주로 하여 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 건물을 신축한 사실은 인정되나, 신축건물의 등기 및 취득에 소요되는 비용은 원고가 부담하기로 한 점, 소외인 이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기한 점, 임차기간이 종료되면 건물을 원고에게 명도하기로 한 점  등에 비추어 보면, 원고와 소외인 , 피고 사이에 완성된 건물의 소유권을 원고에게 귀속시키기로 합의한 것으로 봄이 상당하고, 그에 따라 원고는 이 사건 건물의 소유권을 원시적으로 취득하였다.   나아가 피고가 약정에 따른 보증금 및 2002. 5. 16.부터 4개월 이상 차임을 지급하지 아니하였으므로, 이 사건 임대차계약은 원고의 해지통고에 의하여 이 사건 소장 송달일인 2003. 1. 24. 해지되었다고 할 것이고, 그에 따라 피고는 위 약정에 따라 임대인 겸 소유자인 원고에게 이 사건 건물을 명도하고, 2002. 5. 16.부터 위 건물의 명도시까지 월 300만 원의 비율에 의한 임료 내지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다    (2) 피고의 주장에 대한 판단  피고는 우선 연체된 임료를 준비하여 원고에게 제공하였음에도 원고가 수령을 거절하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.   피고는 다음으로 원고와 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 임대차기간 4년 동안 원고에게 현실적으로 지급한 금액과 위 피고가 신축한 이 사건 건물의 건축비를 합한 금액을 그 임대차기간 동안의 실제 차임으로 정하여 이 사건 각 토지를 임차한 것이므로, 위 피고가 이 사건 임대차계약기간 만료 전에 원고에게 이 사건 건물을 명도하게 되면 원고는 이 사건 건물의 건축비 중 명도시부터 약정 임대차기간까지의 기간을 전체 임대차기간으로 나눈 것에 해당하는 금액을 부당이득하는 것이거, 이 사건 임대차계약이 중도에 해지되면 원고는 400,920,000원 상당의 건축비가 투입된 이 사건 건물을 소유하게 되어 부당이득하는 것이므로 그 부당이득금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 앞서 본 이 사건 임대차계약에 의하면, 피고가 음식점의 운영에 필요한 건물을 자신의 비용으로 설치하는 대신 4년의 임대차기간을 보장받으면서 임차기간이 종료되거나 4개월간 임료지급을 지체하면 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였고, 피고의 채무불이행으로 이 사건 임대차계약이 해지된 경위, 피고의 점유기간 등을 종합하면 원고가 법률상 원인 없이 피고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 피고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 2. 이 법원의 판단  가. 먼저, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 2002. 5. 16.부터 이 사건 임대차계약상의 차임을 연체하고 있었고, 이를 원인으로 하여 이 사건 임대차계약이 2003. 1. 24. 적법하게 해지된 사실을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고에게 2002. 5. 16.부터 2003. 1. 24.까지 월 300만 원의 비율에 의한 약정 연체차임의 지급을 명한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.   나. 그러나 원심이 원고의 이 사건 건물명도청구와 나머지 금원청구를 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  (1) 건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니므로, 자기 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하고, 한편 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하며, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것이라고 보아야 한다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조).   그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외인 이 원고 명의로 건축허가를 받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축하다가 자금사정으로 공사를 중단하였고, 그 후 피고가 위 공사를 인도받아 잔여공사를 마쳐 이 사건 건물을 완공하였는데, 소외인 이 공사를 중단할 당시 이미 이 사건 건물의 2층 전체의 골조와 지붕공사가 완료된 상태였던 사실을 인정할 수 있어, 소외인 이 위 공사를 중단할 시점에서 이미 이 사건 건물은 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원래의 건축주인 소외인 이 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고, 그 후 소외인 이 이 사건 건물에 대한 모든 권리를 포기하였고(이로써 소외인 은 피고에게 이 사건 건물을 양도한 것으로 보인다.), 이 사건 건물의 등기 및 취득에 소요될 비용을 원고가 부담하기로 하였으며, 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원고에게 명도하기로 하였다는 등 원심이 내세우는 사정만으로는 달리 볼 수는 없으며, 원고가 이 사건 토지의 임대차계약상의 약정에 기하여 소외인 으로부터 이 사건 건물을 승계취득한 것으로 보더라도 원고가 그에 관한 등기를 경료하지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.    따라서 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 건물명도청구는 받아들일 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 원시취득한 것으로 보아 이 사건 건물명도청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 신축건물의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   (2) 나아가 원심이 든 여러 사정들에다 소외인 과 피고가 원고 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 준공하고 사용검사필증까지 교부받은 점 등을 종합하면, 장차 원고가 그 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 경료할 것으로 예상되기는 하나, 그렇다고 하더라도 이로써 이 사건 임대차계약이 중도해지된 경우에도 원고가 아무런 제약 없이 피고에게 이 사건 건물의 명도를 구할 수 있다고 보기는 어렵다고 생각된다(이는 원심이 설시한 바와 같은 이유로 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보더라도 마찬가지이다). 그 이유는 다음과 같다.   법률행위의 해석에 있어 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).   그런데 기록에 의하면, 이 사건 임대차계약은 계약기간이 48개월로서 비교적 장기간인데 비하여 보증금과 월차임은 통상의 경우에 비하여 저렴한 것으로 보이고, 차임연체를 원인으로 한 계약해지의 요건도 통상의 경우에 비해 엄격한 사정, 그 밖에 계약기간 만료시 피고가 원고에게 건물을 명도한다는 이 사건 임대차계약의 내용, 체결 경위 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임대차계약이 정상적으로 이행되어 기간만료로 종료할 때까지 이 사건 건물을 이용한 식당영업을 통하여 이 사건 건물의 신축비용( 소외인 으로부터 인수한 공사대금채무 포함) 등 투하자본을 회수할 수 있다고 보고 그 투하자본을, 마치 원고 소유 건물을 48개월 임차할 때 지불할 차임총액 중 일부의 선불금으로 간주하여 임대차계약이 기간만료로 종료되면 원고에게 이 사건 건물의 소유권을 귀속시키기로 한 것으로 해석될 여지가 충분하다.   따라서 이 사건 임대차계약이 기간만료로 종료할 경우라면 원고와 피고가 원고 소유의 건물에 관하여 체결된 통상의 임대차계약에서와 마찬가지로 보증금반환과 건물명도를 동시에 이행하는 방식으로 법률관계를 청산하여도 별 문제가 없겠지만, 피고의 차임연체, 또는 그 밖의 사유로 이 사건 임대차계약이 중도에 해지된 경우에까지(이 사건에서는 임대차계약이 체결된 지 8개월 여 만에 해지되었다.) 통상의 임대차계약에서와 같은 방식으로 법률관계를 청산한다면, 피고로서는 그 동안의 영업수익 및 적정 보증금 또는 월차임과의 차액으로 인하여 얻게 되는 이익만으로는 이 사건 건물을 건축하는 데 소요된 비용(피고는 그 비용이 400,920,000원이라고 주장하고 있다.)을 회수하지 못하는 손실을 입게 되는 반면, 원고로서는 적은 금액의 차임연체만으로 그 보다 훨씬 많은 금액의 건축비가 소요된 이 사건 건물의 소유권을 별다른 정산절차도 없이 확정적으로 취득하게 되므로, 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않을 뿐 아니라 당사자들이 이 사건 임대차계약을 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사에도 반하는 부당한 결과가 초래된다.   그러므로 이러한 경우 원고와 피고 사이에는, 통상적인 임대차계약과는 달리 차임선불금상당의 건물신축비용까지 포함한 정산절차가 예정되어 있다고 보는 것이 당사자 사이의 합리적인 의사해석이라고 할 것인바, 그 정산방식을 구체적으로 예시하여 보면,  이 사건 건물의 신축비용을 A로, 약정보증금(3,000만 원)을 전제로 한 적정차임총액을 B로 할 때 이 사건 토지의 실질적 차임총액은 A+B=C이고, 이것을 임대차계약기간(48개월)로 나누면 실질적 월차임 D가 되는바, 여기서 이미 지급된 약정월차임총액을 E로, 임대차계약기간 중 해지까지 기간의 개월수를 N1, 해지일부터 건물명도일까지의 개월수를 N2로 가정하여 계산한 중도 해지시의 차임정산금은, 이 사건 임대차계약의 실질적 차임총액(C)에서, 이 사건 임대차계약이 해지될 때까지의 기간 동안 받지 못한 실질적 차임총액(N1×D-E=F)과 그 이후부터 건물명도일까지 기간 동안의 실질적 차임상당금액(N2×D=G)을 뺀 금액{C-(F+G)}이 되므로, 결국 이 금액에 보증금 잔액을 합친 금액이 원고가 피고에게 지급할 최종정산금으로 될 것이고, 만일 당사자들의 의사가 그와 같다면(피고가 사실심에서 한 주장도 그와 같은 취지라고 볼 여지가 많다.), 위 최종정산금의 지급과 피고의 이 사건 건물 명도는 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이며, 또 당사자 간 중도 해지시의 건물신축비용에 관하여 위와 다른 방식의 정산절차가 예정되어 있었다면 그에 따른 정산이 이루어져야 할 것이다.   사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 건물의 건축허가명의를 원고로 한 경위와 함께 이 사건 임대차계약의 체결 경위 및 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산절차에 관한 당사자들의 의사, 이 사건 토지 부근의 보증금 및 임료 실태, 이 사건 임대차계약에서와 같은 약정 보증금하에서라면 적정한 월차임의 수준 등을 자세히 심리하여 이 사건 건물의 소유관계는 물론 이 사건 임대차계약이 중도 해지될 경우의 정산관계를 확정한 다음, 이를 전제로 원고의 이 사건 건물명도청구 및 이 사건 임대차계약 해지 이후의 금원지급청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 만연히 원고의 이 사건 건물명도청구와 동시이행관계에 있다는 피고의 부당이득(실질은 정산금이다) 반환주장을 배척한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.   (3) 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 이 사건 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분은 파기를 면하지 않을 수 없다.   3. 결 론  그러므로 원심판결 중 건물명도청구 및 2003. 1. 25.부터 건물명도 완료시까지의 금원지급청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 (나) 사회통념상 독립한 건물로 볼 수 없는 경우
   이 경우 부동산집행의 대상이 된다고 볼 수 없고 유체동산의 집행 대상이 될 수도 없다. 건물을 별도의 부동산으로 인정한 현행 법제하에서 이 경우에는 현행법상으로도 사회통념상으로도 그 실체적 독립성을 인정받을 수 없기 때문에 토지의 부합물로 보고 토지와 함께 경매대상이 된다. 이 때 경매신청자는 토지와 함께 그 지상의 미완성 건물을 일괄 매각 신청하여 법정지상권의 성립가능성을 제거하면서 그 지상물의 평가액이 
최저경매가액에 포함되도록 해야 한다.  
   이러한 건물을 토지와 함께 일괄매각받은 매수인은 양수인으로서 매각허가결정등본, 매각대금 영수증을 첨부하여 건축허가대장상의 건축주허가명의를 구 건축주로부터 매수인으로 변경하는 신청을 시, 군에 제출하여 건축주 허가 명의를 변경한 다음 매수인이 나머지 공사를 마무리하고 준공검사(사용승인)을 받아 건축물대장을 작성하고 소유권보존등기를 할 수 있다고 보아야 한다.85)   

85) 대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결

대법원 1998. 6. 26.선고 97다48937 판결 【소유자명의변경이행】, [공1998.8.1.(63),1976] 【판시사항】 [1] 무허가건물대장의 효력 및 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재된 것이 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당하는지 여부(소극)   [2] 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있는지 여부(한정적극)  [3] 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다고 본 사례   【판결요지】 [1] 무허가건물대장은 행정관청이 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 직권으로 무허가건물의 현황을 조사하고 필요 사항을 기재하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니며 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유권을 취득하는 것이 아닐 뿐만 아니라 권리자로 추정되는 효력도 없는 것이므로, 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재되어 있다고 하여 이를 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당한다고 볼 수 없다.   [2] 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 한다.   [3] 지방자치단체의 조례가 무허가건물대장에 등재된 건물에 대하여 공익사업에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정하고 있고 종전에도 관할 동사무소가 무허가건물에 관하여 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 명하는 확정판결에 따라 업무를 처리한 경우, 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 청구가 소의 이익이 있다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제999조 / [2] 민사소송법 제226조[소의제기] / [3] 민사소송법 제226조[소의제기]  【참조판례】 [1][2] 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결(공1992, 1026) /[1] 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결(공1993상, 857) /[2][3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결(공1992, 96) , 대법원 1992. 4. 28. 선고 92다3847 판결(공1992, 1719) /[2] 대법원 1993. 6. 11. 선고 93다6034 판결(공1993하, 2014)   【전문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이현범 외 3인)  【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오용호)  【대상판결】 【환송판결】 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다33316 판결  【원심판결】 서울지법  1997. 10. 2. 선고 96나31153 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.  1. 제1, 2, 3점에 대하여  무허가건물대장은 행정관청이 무허가건물 정비에 관한 행정상 사무처리의 편의를 위하여 직권으로 무허가건물의 현황을 조사하고 필요 사항을 기재하여 비치한 대장으로서 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니며, 무허가건물대장에 건물주로 등재된다고 하여 소유권을 취득하는 것이 아닐 뿐만 아니라 권리자로 추정되는 효력도 없는 것이므로 (대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다36274 판결 등 참조), 참칭상속인 또는 그로부터 무허가건물을 양수한 자가 무허가건물대장에 건물주로 기재되어 있다고 하여 이를 상속회복청구의 소에 있어 상속권이 참칭상속인에 의하여 침해된 때에 해당한다고 볼 수 없다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 무허가건물인 이 사건 약수사 건물에 관한 재산권이 상속을 원인으로 자신들에게 귀속되었음을 주장하고 참칭상속인 소외 1 로부터 이 사건 약수사 건물을 매수한 피고에 대하여 무허가건물대장상 피고 명의의 말소를 구하는 이 사건 청구에 있어서, 원고들의 이와 같은 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 다만 그 제척기간이 경과하지 아니하였다 하여 피고의 상속회복청구의 소의 제척기간 도과에 관한 본안전 항변을 배척하였다.   그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 청구는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심이 이 사건 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 판단한 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 그 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.   상고이유의 주장은 이 사건 청구가 상속회복청구의 소에 해당함을 전제로 원심의 인정·판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.   2. 제4점에 대하여  무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고, 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단하여야 할 것이다.   기록에 의하면, 이 사건 약수사 건물 중 요사채가 1979. 6.경 성북구 정릉 4동 동사무소에 비치된 무허가건물대장에 등재되었고, '성북구 무허가건물 정비에 대한 보상금 지급 조례'에 의하면 1981. 12. 31. 이전에 관 내 무허가건물대장에 등재된 건물에 대해서는 도시계획사업이나 토지수용법 소정의 공익사업 등에 따른 철거시 철거보상금을 지급하도록 규정되어 있으며, 정릉 4동 동사무소에서는 종전에 이 사건 약수사 건물에 관하여 무허가건물대장의 건물주 명의의 말소를 명하는 확정판결이 있는 경우 그 판결에 따라 업무를 처리하였음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고들이 채권자 대위의 법리에 의하여 이 사건 약수사 건물의 신축자(원시취득자) 등 그 법률상의 소유자를 대위하여 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소를 구하는 이 사건 청구도 소의 이익이 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.   같은 취지에서 원고들의 피고에 대한 이 사건 무허가건물대장상 건물주 명의의 말소청구를 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소의 이익에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 제5점에 대하여  기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 약수사 건물 3동의 구조, 면적, 위치, 건립시기, 용도 및 무허가건물대장에의 등재 경위 등을 종합적으로 고려해 보면 이 사건 무허가건물대장에 기재된 건물이 위 3동의 건물 중 이 사건 요사채를 표상하고 있다고 한 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 건물의 동일성에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   4. 제6, 7점에 대하여  기록에 의하여 살펴보면, 피고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 약수사 건물에 관한 운영관리권 위임약정이나 소외 2 를 대리한 소외 3 과 피고의 사실상의 처인 소외 4 사이에 체결된 이 사건 약수사 건물에 관한 매매계약의 내용 및 효력 등에 관한 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 신의칙에 관한 법리오해, 약정의 해석에 관한 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유는 모두 그 이유가 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

 3. 提示外 建物이 競賣投資에 미치는 影響  

가. 제시외 물건 자체에 대한 거부감으로 낙찰율 하락  

    매수자의 입장에서 제시외 건물은 주물을 낙찰받는다 하여도 종물, 부합물로 인정되지 않는다면 법정지상권이 성립될 수도 있고, 명도의 문제에 있어 분쟁을 일으킬 수도 있으며, 신축중인 건물은 철거의 문제도 생
기는 부담스러운 존재로 1차적으로 판단된다. 그러나 종물, 부합물로 인정될 때는 주물에 따라 종물, 부합물의 소유권까지 얻을 수 있는데 제시외 건물이 감정평가에 있어 저가로 평가되거나 평가되지 않을 수도 있어 
저가로 매수를 기대할 수 있는 측면도 있다. 어느 경우에나 투자자는 종물, 부합물 해당 여부에 대한 결정을 최종적으로 본인 책임 하에 하여야 하는데 이것은 매우 부담스러운 의사결정이다.  
   일반인들의 경매 참여가 늘어나고 있는 상황에서 이러한 부담스러운 의사결정은 제시외 건물이 존재하는 물건에 대하여는 판단의 오류로 인해 올 수 있는 투자의 실패에 대한 두려움으로 일단 투자를 기피하게 만든다. 흔히 경매로 건물을 싸게 낙찰 받았다가 나중에 큰 손해를 봤다는 경매에 대한 막연한 두려움은 선순위 임대차보증금과 이러한 낙찰 물건 외에 존재하는 제시외 건물 때문이다. 제시외 건물로 인해 물건 현황조사보
고서에 법정지상권이 성립할 여지가 있다는 조사 결과가 나오는 경우가 많이 있어, 일반 투자자들은 굳이 제시외 물건으로 인해 추후에 법적인 문제의 소지가 될 수 있는 물건을 경매 대상으로 할 이유가 없다. 결과적
으로 주물에 비해 면적이나 가격이 적은 제시외 건물이 있다 하더라도, 제시외 물건에 대한 기피로 인하여 경쟁이 저하되어 낙찰율을 저하시키는 결과가 된다. 

나. 제시외 건물에 관한 공시의 불완전으로 투자 기피  

  현행법상으로는 제시외 건물에 대한 공시제도가 불완전하여 일반인들이 제시외 건물에 대하여 얻을 수 있는 정보의 양과 질이 충분하지 않다. 경매 투자자들은 매각물건명세서, 현황조사보고서, 감정평가서 등에서 제시
외 건물에 대한 정보를 얻는 경우가 대부분이지만 제시외 건물에 관하여 “제시외 건물 있음” 또는 “제시외”등의 표시가 되어 있고 이에 더하여 “법정지상권 성립 여지 있음” 등으로 표현하고 있어 그 존재 여부만을 표시하고 있을 뿐 그 소유자나 점유자, 건물의 완성 정도, 사용 용도, 주물과의 관계 등에 관한 정보는 거의 없는 실정이므로, 투자자에게 막연한 불안감만을 안겨 주고 있다. 종물, 부합물 여부는 명확한 기준이 없이 최종적으로는 법원의 해석론에 의존할 수밖에 없으므로, 투자 결정에 확신을 가질 수 없는 부분은 현재 제시외 물건이 지니고 있는 커다란 문제점이다. 만일 투자자가 제시외 건물이 종물, 부합물 여부를 알기 위하여는 정보를 획득하기 위한 추가적인 노력과 비용이 필요하다. 일단 제시외 건물의 소유자가 누구인지 파악하여야 한다. 제시외 건물의 소유자가 주물의 소유자와 다를 경우 종물에 해당되지 않는다는 종물의 법리를 적용하기 위함이다. 그러나 경매 참여자가 제시외 건물의 소유자를 알기에는 현실적으로 불가능하다. 제시외 건물이 완성된 건물인가의 여부에 따라 위에서 살펴본 바와 같이 경매집행에 있어서의 처리방법이 다르다. 독립된 건물로 볼 수 없을 정도의 경우에만 토지의 부합물로 인정되어 주물과 함께 소유권이 이전되나, 문제는 독립된 건물이냐의 여부도 법원의 판단에 맡겨야 한다는 데에 있다. 제시외 건물이 가지고 있는 공시의 불완전성과 법원의 해석론에 의존해야 한다는 점은 경매투자자들의 투자 결정을 저해하는 결정적인 요인이다.    

제3절 不動産競賣와 提示外 建物과의 關係  

1. 押留의 效力이 미치는 範圍와의 關係 

가. 압류의 효력이 미치는 제시외 건물 범위   

  우리 민법은 토지와 건물을 별개의 부동산으로 인정하고 있으므로 저당부동산이 아닌 독립된 건물에 대하여는 저당권의 효력은 미치지 못한다. 그러나 제시외 건물이 저당부동산의 종물이나 부합물로 인정될 경우에는 
소유자는 종물과 부합물까지도 주물과 함께 소유권을 인정받게 되므로, 채권자의 입장에서는 저당부동산과 함께 제시외 건물까지도 합산하여 매각된 대금을 우선 변제받을 수 있다. 민법 제358조는 「저당권의 효력은 
저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다」고 하여, 제시외 건물이 종물, 부합물인 경우에는 저당권의 효력 범위에 대하여 명확히 규정하고 있다. 이는 종물, 부합물인 제시외 건물의 소유권 이전에 따른 당연한 결과
라고 할 수 있다. 만일, 제시외 물건의 소유권만 낙찰자에게 이전되고 채권자는 저당부동산인 주물의 매각가격에서만 우선변제를 받는다면, 이는 낙찰자에게만 유리한 결과가 되기 때문이다. 따라서 저당부동산과 결합하여 거래관념상 부동산의 일부분이 되었다고 인정된 것에는 저당권의 효력은 미치는 것이 된다. 제시외 건물의 존재 시점에 관해서는 제시외 건물이 저당권설정 당시부터 있었던 경우는 물론이고 저당권 설정 후 매각대
금이 완납될 때까지 사이에 새로이 부합하거나 종물이 된 경우도 마찬가지이다. 86)  
   임의경매개시결정 시 발생하는 압류의 효력은 저당권의 효력이 미치는 범위이므로 경매개시결정에 의한 압류의 효력 범위는 종물이나 부합물인 제시외 물건에도 미친다. 따라서 제시외 건물이 비록 독립되어 있다 하더라도 이에 대해 따로 경매개시결정을 하거나 일괄매각결정 또는 매각허가결정을 할 필요가 없고, 경매개시결정 이후에 제시외 건물이 멸실되더라도 경매절차에 아무런 영항을 주지 않는다.87)  

86) 곽윤직, 전게서, 334면; 송덕수,『물권법』, 서울:박영사, 2012, 468면; 손진홍, 전게서, 169면 87) 손진홍, 전게서, 175면

나. 경매 진행단계별 법적인 쟁점  

(1) 경매개시결정 시점 
    집행법원은 종물, 부합물로 인정되는 제시외 건물에 대한 평가명령을 내려 제시외 건물의 평가액을 주물과 함께 최저매각가격에 포함시켜야 한다. 만일 제시외 건물의 평가액이 제외되어 최저매각가격이 낮게 평가된 
채로 경매가 진행될 경우 이는 최저매각가격의 결정에 중대한 하자가 있는 것으로 민사집행법 제121조제5항에 의해 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당되어 법원의 매각불허가 사유가 된다.88) 

88) 대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정

대법원 1992. 1. 30.자 91마680 결정 【부동산경락허가결정】, [공1992.5.1.(919),1263] 【판시사항】 가. 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아님에도 집달관이 다른 건물이라는 이유로 명도집행을 거부하는 경우 경락허가결정에 대한 불복사유가 되는지 여부(소극)   나. 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지   다. 경매기일공고에 있어 경매목적 부동산의 임차인으로 기재된 자가 아닌그의 아들이 실제로 거주하고 있는 경우 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 되지 않는다고 한 사례    【판결요지】 가. 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아닌한 이 때문에 경락인이 경매목적물에 대한 소유권을 취득하고 점유자를 상대로 명도를 청구하는 데 장애가 된다고 할 수 없고, 집달관이 이를 이유로 명도집행을 거부하는 경우에는 이에 이의를 하여 다툴 수 있는 것이므로 경락인은 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 불복의 사유로 삼을 수 없다.   나. 경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지는 경매인에게 그러한 사유를 알려 응찰가격을 정함에 있어 이를 참고로 하여 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 함에 있는 것이다.  다. 경매법원이 경매기일을 공고함에 있어 임대차 사실을 표시하여 공고하였다면 임대차관계가 존재함을 표시한 것이 되고, 사실은 임차인의 아들이 거주하고 있다고 하여도 이로 인하여 경락인에게 예측하지 못한 손해가 생긴다고할 수 없고, 경매법원의 인도명령만으로 그 아들을 상대로 명도집행을 할 수 없다고 하여도 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 되지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 가. 민사소송법 제633조 / 나.다. 같은 법 제618조 제3호 / 다. 같은 법 제635조  【참조판례】 나. 대법원 1985. 5. 28. 선고 84다카1890 판결(공1985,904)  【전문】 【재항고인】 재항고인  (소송대리인 변호사 박동수)  【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1991. 10. 23. 자 91라306 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다.  재항고추가이유서는 재항고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.  제1점에 대하여  재항고인이 주장하는 바와 같이 이 사건 경매목적 건물의 공부상 면적은 합계 222.81㎡인데 그 실지면적은 266.1㎡로서 43.29㎡ 정도가 넓다고 하여도 이것만 가지고 그 동일성이 인정되지 아니한다고 할 수 없고, 기록을 살펴보아도 이 사건 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이라고 인정할 자료가 없다.   그리고 이 사건 경매목적 건물이 등기부상의 건물과 다른 건물이 아닌 한이 때문에 경락인이 경매목적물에 대한 소유권을 취득하고 점유자를 상대로명도를 청구하는 데 장애가 된다고 할 수 없고, 집달관이 이를 이유로 명도집행을 거부하는 경우에는 이에 이의를 하여 다툴 수 있는 것이므로 경락인인 재항고인은 이를 이유로 하여 경락허가결정에 대한 불복의 사유로 삼을 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.   제2점에 대하여  기록을 살펴보면 이 사건 경매건물이 인접한 서울 은평구 (주소 생략) 대지를 약 21.6㎡ 침범하였다는 이유로 이 사건 경락허가결정이 위법하다고 다투는 재항고인의 항고이유에 대하여, 원심이 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 된다. 항고이유서에 지적도가 첨부되어 있으나 이것만 가지고 위와 같은 침범사실을 인정할 수 없고, 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론의 측량성과도는 당심에 이르러 재항고이유서에 비로소 첨부되어 제출된 것으로서 이를 근거로 하여 원심의 사실인정을 탓할 수 없는 것이다. 논지는 이유가 없다.    제3점에 대하여  기록에 의하면 집달관은 신청외 1 의 장남 신청외 2 를 입회시키고 임대차관계 등을 조사하여 신청외 1 이 이 사건 경매목적 건물 중 1층과 지하실을 임차하고 있다고 조사보고 하였고, 경매법원도 이와 같은 사실을 표시하여 공고하였음을 알 수 있는바, 경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매기일공고의 내용에 표시하도록 한 취지는 경매인(경매인)에게 그러한 사유를 알려 응찰가격을 정함에 있어 이를 참고로 하여 예측하지 못한 손해를 입지 않도록 함에 있는 것 으로서( 당원 1985.5.28. 선고 84다카1890 판결 참조), 이 사건 경매법원이 경매기일을 공고함에 있어 위와 같은 사실을 표시하여 공고하였다면 임대차관계가 존재함을 표시한 것이 되고, 사실은 위 신청외 1의 아들인 신청외 2가 거주하고 있다고 하여도 이로 인하여 경락인인 재항고인에게 예측하지 못한 손해가 생긴다고 할 수 없고 경매법원이 임대차관계의 공고를 누락하였다고 할 수 없으며, 경매법원의 인도명령만으로 위 신청외 2를 상대로 명도집행을 할 수 없다고 하여도 이것이 경락을 허가하지 아니하여야 할 사유가 된다고 할 수 없다 . 논지도 이유가 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

대법원 1995. 11. 22.자 95마1197 결정 【낙찰허가】, [공1996.1.1.(1),51] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제603조의2 의 현황조사 제도 및 제617조의2 의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지    [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례    【판결요지】 [1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2 의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다.   [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 / [2] 민사소송법 제603조의2 , 제617조의2 , 제633조 제6호 , 민사소송규칙 제150조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 30. 자 91마680 결정(공1992, 1263) , 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정(공1994상, 785) / [2] 대법원 1991. 2. 27. 자 90마18 결정(공1991, 1154) , 대법원 1991. 12. 27. 자 91마608 결정(공1992, 759)   【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울지법 1995. 9. 4. 자 95라1205 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 재항고이유를 본다.  1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1 의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1 에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1 의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2 의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2 가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3 이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2 의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3 의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다.   2. 민사소송법 제603조의2 는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2 는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다 고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조 는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다( 대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정 참조).   기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1 은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2 의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1 (기재 명의는 소외 3 으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다.   그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다 고 보아야 할 것이다.   3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호 , 제603조의2 , 제617조의2 의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

 

(2) 매각대금을 지급한 시점  
   주된 건물의 매수인은 매각대금을 지급함으로써 제시외 건물에 대한 소유권을 취득하게 되는데(민사집행법 제135조),89) 매각허가결정이 확정된 후에는 비록 그 제시외 건물이 감정평가에서 빠져서 최저매각가격결정
에서 제외되었다 할지라도 매각허가결정에 대하여 더 이상 다툴 수 없으므로 제시외 건물도 경매의 효력으로 매수인에게 그 소유권이 이전된다.90) 그러나 경매절차가 완결된 후에 제시외 건물이 종물이나 부합물로서 함께 매각된 것인지 여부에 대하여 본안소송을 제기하여 실체판단을 받는 것은 다른 문제다.91)   

 

다. 부합물, 종물 아닌 제시외 건물을 매각허가 결정한 경우
  종물이나 부합물이 아닌 제시외 건물을 종물이나 부합물로 보아 경매대상에 포함시켜 경매절차를 진행하여 매각허가결정을 하였다 할지라도, 이는 신청채권자의 경매신청이 없었고 집행법원으로부터 경매개시결정을 받은 적도 없으므로, 이때의 제시외 건물에 대한 매각허가결정은 무효이다. 따라서 매수인은 그 소유권을 취득하지 못한다.92) 

89) 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 90) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결; 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결 91) 손진홍, 전게서, 176면 92) 대법원 1998. 8. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결; 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다20722 판결

대법원 1995. 5. 23.선고 93다47318 판결 【건물명도등】, [공1995.7.1.(995),2218] 【판시사항】 가. 지상건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부  나. 임차인이 대항력을 구비한 후 임차주택이 양도된 경우, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하는지 여부   【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의  법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를  타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수  없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   나. 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다.   【참조조문】 가. 민법 제103조 [명의신탁], 제366조 / 나. 주택임대차보호법 제3조 제1항 , 제3조 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1975.3.11. 선고 74다1935  판결 , 1991.5.28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) , 1993.6.25. 선고 92다20330 판결(공1993하,2098) / 나. 대법원   1989.10.24. 선고 88다카13172 판결(공1989,1746) , 1993.7.16. 선고 93다17324 판결(공1993하,2293) , 1994.3.11. 선고 93다29648 판결(공1994상,1175)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 이문성  【피고, 상고인】 피고  소송대리인 변호사 이정우 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 부산고등법원 1993.8.25. 선고  92나13677 판결  【주문】 원심판결의 피고 패소부분 중 원심판결 별지감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을  파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  피고의 나머지 상고를 기각한다.  위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고의 상고이유를 본다(소송대리인들의 상고이유보충서는  상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출되었으므로, 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).   제1점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없다고 할 것이며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다 고 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지들에 관하여는 1979. 6. 29. 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 1981. 8. 7. 근저당권자가 소외 금성사로 된 근저당권설정등기가 경료되고, 위 회사의 신청에 의하여 개시된 임의경매절차에서 원고가 이를 경락받아 1988. 12. 22. 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 이 사건 대지들 위에 건립된 원심판결  별지 건물목록 ②항 기재 건물(같은 별지 감정도 제3도의  ㉯, ㉯1,㉯2부분, 이하 제2건물이라 한다)에 관하여 1971. 11. 22. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 같은 날 피고의 소외 1 에 대한 채무 담보를 위하여 동 소외인 명의의 가등기를 경료한 후, 1972년경에 이르러 위 채무를 변제하고서도 위 가등기를 말소하지 않고 있다가 1976.  7. 6. 다른 채권자들로 부터 강제집행을 당할 염려가 있게 되자, 위 소외 1 에게 그  소유명의를 신탁하기로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 근저당권이 설정된 당시 이 사건 대지들은 소외 1 이 아니라 피고의 소유로 되어 있었으므로, 이 사건 대지들과 제2건물이 동일인인 위 소외 1 의 소유에 속하였다고 할 수 없고, 또한  위 건물의 소유명의를 위 소외 1 에게 신탁한 피고로서는 그 수탁자인 위 소외 1 이외의 제3자에게 위 건물이 자기의 소유임을 주장하여 법정지상권을 취득할 수는 없다고 판단하여  피고가 이 사건 대지들에 관하여  위 건물의 소유를 위한 민법 제366조 소정의 지상권을 취득하였다는 피고의 항변을 배척하고 있는바, 위에서 설시한 법리와 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 인정,판단은 옳다고 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   논지는 이유 없다.  제2점에 대하여  원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 원심판결 첨부 별지 건물목록 ①항  기재 건물(위 같은 감정도 제2도의 ㉮, ㉮5, 스, 스1 부분, 이하제1건물이라 한다)중 위  ㉮5, 스1 부분이 ㉮, 스 부분과는  별개의 독립한 건물이라는 피고의  주장에 부합하는 증거들을 배척하고, 그 채택증거를 종합하여 제1건물은 등기부상으로는 이  사건 대지들인 부산 부산진구 당감동 730의 56, 730의 24, 730의 4  등 3필지상의 목조와즙 1층  주택 건평 15.66평으로 등재되어 있으나, 실제로는 위 730의 56, 730의 4 및 국가와 소외 2 의 공유인 위  같은 동 730의 5등 3필지 위에 세워져 있고, 그중 위 ㉮5,스1 부분이 위 730의 5 지상에 있으며 건물구조는 ㉮, ㉮5 부분이 등기부 기재와 같이 목조 기와지붕이고, 스, 스1 부분은 블록조 슬라브 지붕이지만 위 스, 스1 부분은위  건물의 나머지 부분인 ㉮, ㉮5 부분과 일체가  되어야 사용될 수 있고, ㉮, ㉮5 부분과 떨어져서는 별개의 독립된 건물로서의 효용을 갖지 못하며, 그런 이유로 인하여 위 스, 스1 부분은 위 임의경매절차에서 제시외건물로서 위㉮, ㉮5 부분과 일체로 경매대상이 되어 원고에게  경락된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 제1건물중 위 ㉮5 부분은 원고가 경락받기 전부터 피고 소유로  등기부상 등재되어 있던 부분이고, 또 스1 부분은 등기부에 등재된 위 ㉮, ㉮5 부분에 부합된 부분이므로, 원고가 경락에  의하여 취득한 소유권의 효력은 당연히 위 ㉮5 부분과 스1 부분에도 미친다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.    논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나  원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.  제3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 제1건물의  부지로서 이 사건 대지들중 일부인  위 같은 감정도 제1도 표시 ㉮부분 60㎡를  정당한 권원 없이 원심 공동피고 소외 3 , 같은 소외 4 및 제1심 공동피고 소외 5 를 통하여 간접점유하고 있으므로, 피고는 이 사건 대지들의 소유자인 원고에게 1988. 12. 22. 부터 위 점유부분을 인도할 때까지 위와 같은 권원 없는 점유로 인하여 피고가 얻었거나 얻게 될 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다.   그러나 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 위 소외 5 가 제1건물에 대한 위 금성사 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 1977. 5. 10. 제1건물중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㉮부분 49㎡에 관하여 피고와 전세계약을 체결한 다음 그 무렵 건물의  인도와 주민등록 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추었고, 따라서 위 소외 5 는 위 전세계약으로 그 후 제1건물에 관하여 위 근저당권에 기초해 진행된 경매절차에서 위 건물을 경락받은 원고에게 대항할 수 있다는 이유로, 위 소외 5 는  원고로부터 위 전세계약상의 전세금 16,000,000원을 지급받음과 상환으로 위 건물 부분을 명도할 의무가 있다고 판결한 바 있고, 이 부분 판결은 위 소외 5 와 원고 쌍방이 항소하지  아니하여 확정된 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 구비한 후 임차주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되고, 양도인은 임대인으로서의 지위를 상실하게 된다 는 것이 당원의 확립된 견해이고(당원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결 각 참조), 따라서 이 사건에 있어서도 사실관계가 위와 같다면 원고가 위 건물부분을 경락받아 피고의 위 전세계약상의 임대인의 지위를 승계하게 됨으로써 피고는 임대인의 지위를 상실하게 되었다 할 것이므로, 피고가 임차인인 위 소외 5 를 통하여 위 건물부분에 대하여 맺고 있던 간접점유관계도 당연히 해소되었다고  보아야 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 원고가 제1건물에 대한 소유권을 취득한 이후에도 피고가 여전히 위 소외 5 를 통하여 위 건물부분의 부지로서  원고 소유인 이 사건 대지들 중 위 같은 감정도 제3도 표시 ㅈ1, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5,ㅅ5,ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1, ㅈ1의  각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡를법률상 원인없이 간접점유하고 있다고  보아 피고에게 임료 상당의 부당이득의 반환을 명하였음은 대항력 있는 임차권의 목적인 주택이 양도된 경우의  법률관계에 관한 법리를 오해한 위법의  소치라고 아니할 수 없고, 이와  같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 하겠다.   그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 위 같은  감정도 제3도 표시 ㅈ1,ㄱ5ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅍ1, ㅌ1, ㅂ3, ㅋ1, ㅊ1,ㅈ1의 각 점을 순차 연결한 선내부분 45㎡에 관하여  임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분을 파기하여 이 부분  사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여  관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1992. 12. 8.선고 92다26772, 26789 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)   나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부 (소극)    【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 , 민법 제358조 / 나. 민사소송법 제72조 제1항  【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) / 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 피고의 상고이유에 대하여  기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결 은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은  민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결 , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.   (2) 참가인의 상고이유에 대하여,  원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1981. 11. 10.선고 80다2757, 2758 판결 【소유권보존등기말소등】, [집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 민법 제256조 , 제358조 , 제187조 , 민사소송법 제640조  【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 , 1968.5.27. 선고 68마140 판결 , 1969.8.26. 선고 69마80 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결  【주문】 상고를 각 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제 1 점에 대하여,  기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4 의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.   제 2 점에 대하여,  건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.   제 3 점에 대하여,  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조 에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.   소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.   이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1988. 2. 23.선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】, [집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력  【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의  경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.   다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고  볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서  경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다  하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 제100조 / 다. 민사소송법 제640조  【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 / 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 / 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 , 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 문진탁  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 노병인  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바 ( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고 ( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결 ; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결 ; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1983. 8. 23.선고 83다177 판결 【가옥명도】, [공1983.10.15.(714),1412] 【판시사항】 저당건물이 아닌 별개 건물이 일괄경매된 경우 별개 건물에 대한 경락의 효력   【판결요지】 저당건물의 부속건물이나 종물로 볼 수 없는 별개건물이 설사 일괄경매에 의하여 경락자에게 경락되었다 하더라도 그 별개 건물에 대한 경락은 당연무효이다.   【참조조문】 경매법 제33조 , 민사소송법 제640조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인  【대상판결】 【원심판결】 대전지방법원 1983.2.16 선고 82나262 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유 제1점을 본다.  상고이유의 요지는, 원심판결은 원고가 정당하게 경락받은 이 사건 부동산물에 대한 원고의 소유권을 부정하고 있으나 이와 같은 판단은 경매에 의한 물권취득은 등기를 요하지 아니한다는 민법 제187조 의 규정을 해석을 그르친 것이라 함에 있다.    그러나 경매에 의한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다는 것은 그 경락이 유효한 경우에 등기없이도 물권변동의 효력이 생긴다는 취지인 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1973.6.14. 소외인 소유 부동산인 이 사건 대지들 및 그 지상 2호 건물에 대하여 근저당권을 취득한 후 그 근저당권을 실행하여 위 저당부동산과 함께 근저당권설정등기가 경료되어 있지도 아니한 그 지상의 원판시 별지목록 제3,4 건물을 일괄 경락받았지만, 위 제3,4 건물은 위 저당건물의 부속건물이거나 종물로 볼 자료가 없음은 물론 일괄 경매의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 위 제3건물에 대하여는 1971.3.12. 이래 피고 4 소유로 보존등기가 된 별개의 건물이므로 위 제3,4 건물에 대한 이건 경락은 당연무효이고, 그 제2건물은 이건 경매종결후에 신축된 것이므로, 이건 경락으로 인하여 원고는 위 제2,3,4건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 것이니, 그러므로 거기에 소론과 같이 경락에 의한 소유권 귀속의 법리를 위반한 것이라고 볼 여지가 없으며, 소론 인용판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.   2. 그 밖에 원고는 원심이 사실을 오인하여 이건 경락을 무효로 단정한 위법이 있고, 또 갑 제3호증(각서)에 대한 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙에 위반하여 이 사건 부동산들에 대한 1980.11.1.자 피고 4 의 권리포기가 불공정한 법률행위라고 단정한 잘못이 있다는 것이나, 설사 원심판결에 논지와 같은 잘못이 있다 하여도 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 이유없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

대법원 1991. 12. 10.선고 91다20722 판결 【건물명도】, [공1992.2.1.(913),483] 【판시사항】 경매신청이 되지 아니하였고 경매개시결정을 받은 바도 없는 부동산이 경매신청된 다른 부동산과 함께 경매되어 경락허가결정이 확정된 경우 그 경락의 효력(무효)   【판결요지】 경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매기일에 공고되고 경매된 결과 경락인에게 경락되고 그 후 경락인에 대한 경락허가결정이 확정되었다고 하더라고 채권자에 의하여 경매신청되지도 아니하였고 경매법원으로부터 경매개시결정을 받은 바도 없는 독립된 부동산에 대한 경락은 당연무효이므로 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 민사소송법 제603조 , 제640조  【참조판례】 대법원 1983.8.23. 선고 83다177 판결(공1983,1412) , 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)  【전문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 대전지방법원 1991.5.16. 선고 90나4264 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매기일에 공고되고 경매된 결과 경락인에게 경락되고 그 후 경락인에 대한 경락허가결정이 확정되었다고 하더라도 채권자에 의하여 경매신청되지도 아니하였고 경매법원으로부터 경매개시결정을 받은 바도 없는 독립된 부동산에 대한 경락은 당연무효이므로 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.   기록에 의하여 살펴보면 원심이 같은 취지에서 원고들이 이 사건 건물을 경락받아 그 경락허가결정이 확정되었다고 하더라도 이 사건 건물에 관하여는 경매절차가 개시되지도 아니하고 압류도 되지 아니하여 원고들에 대한 이 사건 건물의 경락은 당연무효이므로 원고들이 그 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

 2. 提示外 建物에 대한 一括賣却請求權 

가. 의의와 법적 성질  

  토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 수 없다(민법 제 
365조).
   만일, 제시외 건물이 종물이나 부합물인 경우에는 저당권의 효력이 미치게 되어 주된 건물의 경매개시결정에 의하여 당연히 경매대상에 포함되기 때문에 따로 제시외 건물에 대하여 일괄매각청구권을 인정할 필요가 
없다. 법정지상권과 같이 일괄매각청구권이 문제되는 경우는 저당 토지 위에 종물이나 부합물이 아닌 독립된 제시외 건물만이 서있는 경우나, 공동 저당된 토지와 건물 외에 그 토지 위에 종물이나 부합물이 아닌 제시외 건물이 서 있는 경우이다. 이는 토지 저당권자로 하여금 저당토지의 담보가치를 충분히 확보할 수 있게 하고 아울러 매각으로 인하여 제시외 건물이 철거되는 사회적․경제적 불이익을 막자는 취지로 규정된 것이다93)  

93) 손진홍, 전게서, 177면

나. 성립요건 

(1) 제시외 건물은 저당권 설정 이후에 신축된 것이어야 한다.  
   일괄경매청구권의 입법취지에서 볼 때 토지에만 저당권이 설정된 후 건축이 이루어진 경우는 물론, 토지와 그 지상 건물에 공동저당권을 설정하였는데 그 후 지상건물을 철거하고 새로이 동일 유사한 건물을 지은 경
우94)와 그 토지 위에 종물이나 부합물이 아닌 독립된 건물을 증축한 경우에도 인정된다.95)   

94) 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 95) 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결

대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.    [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.    [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.    【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) , 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) , 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) , 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,피상고인】 피고 1  【피고,피상고인겸상고인】 피고 2  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결  【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심의 판단  가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1 은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1 은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2 에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2 는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1 이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1 로부터 소외 2 를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2 에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1 에게 지급한 사실을 인정하였다.   나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1 인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조 에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1 의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2 가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1 에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.   2. 이 법원의 판단  가. 원고의 피고 1 에 대한 청구에 관하여  (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다 .   이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 , 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 , 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.   (2) 이 사건에서, 피고 1 의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1 이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1 에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 원고의 피고 2 에 대한 청구에 관하여  (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1 이 1991. 9. 30. 피고 2 에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1 이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1 의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1 은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2 에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1 에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1 이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고 2 가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2 에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).  (4) 한편, 원고가 피고 2 에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유이고 피고 2 의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2 에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.   3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2 의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.   4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).   나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.  (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.   (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며 (토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다 . 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.   (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.   (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.   (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호 ), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조 에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 은 공동저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.   (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.   다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.   한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.   5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.  민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .   한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.   반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다 . 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.   대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1985. 11. 12.선고 85다카246 판결 【소유권확인등】, [집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준  【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사 김광년)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.   2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.   원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조 의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.   기록에 의하면 원고 는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1 , 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고 가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.   만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.   원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임

 

(2) 제시외 건물이 저당권설정자가 축조한 것이어야 한다.  
   저당권설정자 이외에 저당토지의 제3취득자 또는 토지용익권을 취득한 제3자에 의하여 지어진 경우에는 인정되지 않는다.96) 그러나 제시외 건물이 저당권 설정 후 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 제3자에 의하여 축조되었으나 그 후 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄매각청구가 허용된다.97)  

96) 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 97) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결

대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 【부동산경매개시결정에대한이의】, [집42(1)민,70;공1994.3.15.(964),788] 【판시사항】 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한하는지 여부   【판결요지】 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   【참조조문】 민법 제365조  【전문】 【재항고인】 주식회사 우정상호신용금고 대리인  변호사 강해룡  【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1993.9.27. 자 93라881,882,883,884 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고 이유를 본다.  민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정취지에 비추어보면 민법 제365조에 기한 일괄경매 청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.   원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 대지의 근저당권에 기하여 판시와 같이 근저당권설정 이후에 축조되고 근저당권설정자인 주식회사 범민건설로부터 항고인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 건물에 대한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.   이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 2003. 4. 11.선고 2003다3850 판결 【원인무효에의한소유권말소등기】, [집51(1)민,160;공2003.6.1.(179),1178] 【판시사항】 민법 제365조 소정의 일괄경매청구권의 취지 및 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자에 의하여 축조된 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우 일괄경매청구가 허용되는지 여부(적극)   【판결요지】 민법 제365조 가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다.   【참조조문】 민법 제365조  【참조판례】 대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정(공1994상, 788) , 대법원 1999. 4. 20.자 99마146 결정(공1999하, 1235) , 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정(공2001하, 1678)  【전문】 【원고,상고인】 원고  (소송대리인 변호사 박정근)  【피고,피상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이재철 외 2인)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2002. 12. 18. 선고 2002나8480 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.   【이유】 1. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때 ( 대법원 1994. 1. 24. 자 93마1736 결정 , 1999. 4. 20. 자 99마146 결정 등 참조), 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다 .   이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지와 건물의 일괄경매를 허용하여 경매절차를 진행한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제365조 를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 전에 이미 이 사건 가처분이 있었고 그 가처분기입등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 건물에는 이 사건 가처분 전에 이미 압류(군포시) 및 가압류(건설공제조합 등) 기입등기가 마쳐져 있었고, 위 압류 및 가압류기입등기가 이 사건 경매에 의한 낙찰과 함께 소멸하여 말소된 이상 그보다 후순위인 이 사건 가처분기입등기도 그와 함께 말소될 수밖에 없어, 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기가 이 사건 가처분에 저촉되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 경매 전에 이미 원고가 이 사건 건물에 관하여 소외인 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 가처분기입등기가 마쳐졌고, 소외인 을 상대로 한 소외인 명의의 소유권이전등기 말소등기청구 소송에서 소외인 명의의 소유권이전등기를 말소하는 것으로 임의조정이 성립된 이상 이 사건 경매에 기한 피고 명의의 이 사건 건물소유권이전등기는 위 가처분에 저촉되어 무효이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.   관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산처분금지가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 이 사건 경매는 그 절차가 구 토지구획정리사업법 제62조 , 부동산등기법에 제55조 에 위반하여 무효라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 경매기입등기는 토지구획정리사업법 제62조 에 의한 등기의 정지가 있기 전에 경료되었고, 이 사건 토지 및 건물에 대한 낙찰은 환지 확정 이후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 경매가 구 토지구획정리사업법 제62조 에 위반한 것이라고 할 수 없다.   4. 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 원인무효의 등기라는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라(원고는 원심까지는 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사기, 강박에 의하여 이루어진 것이라는 주장을 하였을 뿐이다), 이 사건 건물에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 사회질서에 반하는 원인무효의 등기임을 인정할 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다.   5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

대법원 2012.3.15.선고 2011다54587 판결 【배당이의】, [공2012상,576] 【판시사항】 [1] 동일인 소유 토지와 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되었으나 신축건물에는 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 상태에서 토지와 신축건물이 민법 제365조 에 의해 일괄매각된 경우, 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지를 기준으로 산정하여야 하는지 여부(적극) 및 위 일괄매각절차에서 부동산별 매각대금 안분을 잘못한 것이 배당이의의 청구사유가 되는지 여부(적극)   [2] 민법 제365조 본문에서 토지의 저당권자로 하여금 토지와 건물에 대해 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 한 취지 및 이 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받기 위한 요건   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로, 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여 민법 제365조 에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태의 토지로 평가하여 산정하여야 한다. 그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   [2] 민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권 설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 저당권 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데 있으며, 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법 제268조 , 제88조 의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제365조 , 제366조 / [2] 민법 제365조 , 민사집행법 제88조 , 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 (공2004상, 134), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 (공2010상, 315) / [2] 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 (공2001하, 1678), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결 (공2003상, 1178)  【전문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 홍세렬 외 2인)  【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고  (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2010나106032 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자가 부담한다.  【이유】 상고이유에 대하여 판단한다.  1. 피고의 상고이유에 대한 판단  가. 상고이유 제1점에 대하여  원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정 등에 비추어 보면, 소외인 이 2006. 2. 15. 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고 간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제하기로 한다’는 취지의 확인서를 작성한 사실과 피고가 같은 날 서울중앙지방검찰청에 출석하여 위와 같은 내용으로 합의하였으므로 원고에 대한 근저당권 해지 관련 각서 위조 사건의 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성·제출한 사실만으로는 피고 주장과 같이 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.   나. 상고이유 제2점에 대하여  동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상의 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주었다는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않으므로 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 경우 토지와 신축건물에 대하여  민법 제365조에 의하여 일괄매각이 이루어졌다면 그 일괄매각대금 중 토지에 안분할 매각대금은 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태에서의 토지로 평가하여 산정하여야 할 것이다.   그리고 집행법원이 위와 같은 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 적법한 배당요구를 한 권리자가 정당한 배당액을 수령하지 못하게 되었다면 그러한 사유도 배당이의의 청구사유가 될 수 있다.   원심은, 그 채택 증거들에 의하여 피고의 소유에 속하는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고 앞으로 공동근저당권이 설정되었다가 그 종전 건물이 철거된 후 새로 이 사건 다세대주택이 신축되었고, 그 후 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택에 관한 일괄매각을 신청한 사실, 집행법원이 이 사건 다세대주택을 위한 대지사용권이 있음을 전제로 이 사건 대지 및 다세대주택의 각 가액을 평가한 후 그 비율에 따라 실제 배당할 금액을 안분 배당하는 방법으로 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 집행법원이 일괄매각절차에서 각 부동산별 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한 경우 원고로서는 채무자 겸 소유자로서 잉여금을 수령하게 된 피고를 상대로 배당이의를 할 수 있고, 나아가 원고가 배당을 받을 수 있는 대지의 매각대금은 그 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태를 기준으로 산정하여야 한다고 판단하여, 이 사건 대지에 법정지상권 등의 이용 제한이 없는 상태로 평가한 대지가격을 기준으로 하여 위 배당표 중 피고에 대한 배당액(잉여금)을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액을 1,117,901,906원으로 각 경정하였다.   위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당표 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   2. 원고의 상고이유에 대한 판단  민법 제365조 본문이 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물에 대하여 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 매각될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되므로 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있으며 ( 대법원 2001. 6. 13.자 2001마1632 결정 참조), 같은 조 단서에 의하면 그때 저당권자에게는 건물의 매각대금에 대하여 우선변제를 받을 권리가 없도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 경우 토지의 저당권자가 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면  민사집행법 제268조,  제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추고 있어야 할 것이다.   같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 민사집행법 제268조 , 제88조 의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 다세대주택의 매각대금 중 잉여금으로부터 배당을 받을 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 일괄매각절차에서 배당받을 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

다. 법정지상권과의 관계
   민법 제366조에 의하여 법정지상권이 성립되는 제시외 건물은 저당권설정 당시 이미 존재해야 하는 것에 비해, 민법 365조의 일괄매각청구권은 저당권 설정 이후에 건축된 것이다. 따라서 종물이나 부합물이 아닌 
제시외 건물은 법정지상권이 성립되거나 일괄경매의 대상이 되며 둘은 양립할 수 없는 택일적 관계이다.98)
   법정지상권이나 일괄매각청구권은 모두 건물소유자를 위한 것으로 저당권의 실행으로 토지와 건물이 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 건물의 소유를 위해서는 대지 이용의 법률관계가 별도로 성립되어 있어야만 하는데, 매각이 있은 후 당사자들의 이해의 대립으로 말미암아 대지이용을 둘러싼 합의가 이루어지지 아니할 경우 건물소유자는 토지소유자의 요구에 따라 건물을 철거하여야 하는 경우도 있다. 이러한 결과는 사회, 경제적으로 커다란 손실을 야기하기 때문에 민법은 법정지상권과 일괄매각청구권을 두어 건물소유자의 대지이용을 보장하고 있다.99)   

98) 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정; 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결 99) 손진홍, 전게서, 166면

대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)    [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계    【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.    【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) , 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) , 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) , 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)   【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,피상고인】 피고 1  【피고,피상고인겸상고인】 피고 2  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결  【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심의 판단  가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1 은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1 은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2 에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2 는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1 이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1 로부터 소외 2 를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2 에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1 에게 지급한 사실을 인정하였다.    나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1 인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조 에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1 의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2 가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1 에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.   2. 이 법원의 판단  가. 원고의 피고 1 에 대한 청구에 관하여  (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다 .   이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 , 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 , 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.   (2) 이 사건에서, 피고 1 의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1 이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1 에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 원고의 피고 2 에 대한 청구에 관하여  (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1 이 1991. 9. 30. 피고 2 에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1 이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1 의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1 은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2 에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1 에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1 이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고 2 가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2 에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다). (4) 한편, 원고가 피고 2 에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유이고 피고 2 의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2 에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다. 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2 의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다. 4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조). 나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.  (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며 (토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다 . 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.  (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다. (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다. (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호 ), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조 에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 은 공동저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.  (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다. 다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대'나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.   한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다. 5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.  민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .  한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다. 반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다 . 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다. 대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

 

라. 경매절차에서의 실효성  
   민법 제365조의 요건에 해당하는 제시외 건물에 대하여 저당권자는 매각기일 전까지 일괄매각청구를 할 수 있다. 대부분의 제시외 건물은 저당부동산에 대한 경매가 진행 중에 발견되는데, 추후에 발견된 제시외 건물
에 대하여 별건의 경매신청을 하는 것이 아니고 기존 사건 집행법원에 일괄매각 신청을 하면 된다. 집행법원은 일괄매각청구가 있을 경우, 요건에 해당된다면 반드시 일괄매각결정을 해야 한다.
   경매를 진행하기 위하여 경매개시결정의 등기, 즉 압류등기를 촉탁해야 하므로 집행법원이 저당권자의 일괄매각신청에 의하여 미등기인 제시외 건물에 대하여 경매개시결정을 하게 되면 먼저 그에 대한 소유권보존등기 촉탁을 해야 하고, 그 등기 촉탁이 불가능할 때는 일괄매각신청을 각하해야 하는데 미등기 부동산인 제시외 건물에서 살펴보았듯이, 신청저당권자는 부동산등기법 제65조 2호, 3호, 4호, 민사집행법 제81조제1항 2호에 의하여 미등기 건물에 대한 경매신청서 또는 일괄매각신청서와 함께 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 등을 첨부하여야 하는데, 현실적으로 채무자가 협조해 주는 경우는 거의 없어 불가능한 경우가 많다. 따라서 제시외 건물의 대부분이 미등기 부동산인 현실에 비추어 볼 때  일괄매각청구권은 저당권자가 실제로 이용하기에는 유명무실한 경우가 많아 실효성이 떨어지고 있는 실정이다.  

3. 競賣目的物 評價節次와의 關係  

가. 제시외 건물이 최저매각가격에 포함될 때 그 의미  
   일반투자자 입장에서 제시외 건물이 그 가액이 평가되어 최저매각가격에 포함되었는가의 여부는 종물, 부합물의 판단여부에 중요한 기준이 된다. 민사집행법 제97조제1항에 의거하여 법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하기 때문에, 법원은 제시외 건물이 있다고 현황조사되고 그 제시외 건물의 성격이 종물, 부합물로 판단될 경우 그 감정가액을 산정하여 최저매각가격에 포함시키
기 때문이다. 따라서 일반투자자들은 감정평가서에 제시외 목록이 기재되고 제시외 물건의 가액이 평가되었다면, 최저매각가격에 포함된 제시외 건물은 법원에서 종물, 부합물로 인식하고 있다는 시그널로 받아들여 제
시외 물건을 종물, 부합물로 추정하고 경매에 참여하는 경우가 많다. 판례100)에서도, 「민사소송법(현행은 민사집행법)이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가 사유로 
규정하고 있는 것은 부동산의 공정 타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다」고 함으로써, 제시외 건물이 종물, 부합물일 경우 평가액에 포함되어 공정가격으로 매각되어야 함을 보여주고 있다. 
  그러나 이것은 투자자의 입장에서 1차적인 판단의 근거일 뿐이며, 비록 감정 평가되어 최저매각가격에 포함되어 있다 하더라도 제시외 건물이 주물과 실체 관계에 있어 종물, 부합물이 아닌 건물로 별도 소송에 의해 인
정될 경우에는 매각허가는 당연히 무효이고 매수인은 소유권을 취득하지 못한다. 반대로 경매목적물로 평가하지 아니하였더라도 종물이나 부합물로 판정될 경우에는 매수인은 제시외 건물의 소유권을 취득할 수도 있
다.101) 경매현황조사서나 감정평가서는 기판력, 공신력이 없는 법원의 사실관계 인식에 불과하므로 이를 절대적인 기준으로 삼아서 투자함을 지양해야 한다.  

100) 대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정 101) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결; 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757 판결

대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정 【낙찰허가】, [공2000.12.15.(120),2424] 【판시사항】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례    【판결요지】 토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례.    【참조조문】 민법 제100조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 대법원 1995. 6. 29. 선고 94다6345 판결(공1995하, 2514)  【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울지법 2000. 8.  1.자 2000라2093 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  재항고인이 내세우는 재항고이유는, 재항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 최고가입찰자가 된 후 이 사건 토지 지하의 유류저장탱크와 이사건 건물 1층의 주유기 7대를 그 소유자로부터 별도로 매수함으로써 앞으로 경매법원이 이 사건 경매절차에서 위 물건들을 매각할 수 없게 되었고, 오히려 재항고인에게 낙찰을 허가하지 아니하는 경우 이 사건 토지 및 건물과 별도로 위 물건들을 매수한 재항고인이 손해를 입을 우려가 발생하였으므로, 이 사건 토지와 건물에 대하여 최고가입찰자인 재항고인에게 낙찰을 허가하여야 한다는 것이나, 이러한 사유는 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙의 어떠한 위반이 있다고 지적하는 것이 아니어서 민사소송법 제412조 소정의 적법한 재항고이유가 될 수 없다.   뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 유류저장탱크와 주유기 7대는 이 사건 경매의 목적물인 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 모두 이 사건 경매의 목적물이 되어야 할 것이므로, 재항고인이 경매절차 진행 중에 소유자로부터 별도로 위 물건들을 매수하였다고 하더라도 여전히 이 사건 토지 및 건물과 함께 매각되어야 할 것이어서 경매의 목적물에서 제외되는 것이 아니고, 또 민사소송법이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가사유로 규정하고 있는 것은 부동산의 공정타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인데, 재항고인이 경매절차와는 별도로 소유자로부터 위 물건들을 매수하였다고 하여 이 사건 경매목적물에 대한 최저입찰가격 결정의 하자에도 불구하고 근저당권자 등 이해관계인들에게 아무런 손해가 발생하지 않게 된다고 할 수 없으므로, 재항고인 주장과 같은 사정만으로 위 낙찰불허가사유가 소멸된다고 할 수도 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.   대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

청주지법 2005. 2. 2.선고 2004가단8227 판결 : 확정 【전기수전설비반환】, [각공2005.4.10.(20),526] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 입찰물건의 표시목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 되는지 여부(적극)   [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례   [3] 공매절차에서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못된 경우, 매수인이 공매재산의 소유자에 대한 관계에서 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액을 부당이득한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)    [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다.   [2] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 그 부동산의 감정평가에 누락된 전기수전설비가 공장의 종물로서 경매의 목적물이 되어 경락인이 그 소유권을 취득하였다고 한 사례.   [3] 과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다.   [4] 공장용지 및 그 지상 공장에 대한 부동산임의경매절차에서 공장에 대한 종물인 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하더라도 경락인이 취득한 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제100조 , 제256조 , 제358조 / [2] 민법 제100조 , 제358조 / [3] 민법 제741조 , 민사집행법 제97조 / [4] 민법 제741조 , 민사집행법 제97조  【참조판례】 [1] 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991, 1370) , 대법원 2000. 10. 28.자 2000마5527 결정(공2000하, 2424) /[3] 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결(공1997상, 1384)  【전문】 【원    고】 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사  【피    고】 피고 (소송대리인 민경원)  【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다.  2. 소송비용은 원고가 부담한다.  【취지】 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【변론종결】 2004. 11. 17.   【이유】 1. 기초사실  다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1 내지 5호증의 각 기재와 갑6호증의 1, 2, 3의 각 영상 및 이 법원의 주식회사 정일감정평가법인에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.   가. 원고 앤. 디. 케이. 한국태화공업 주식회사(변경 전 상호 태화전선 주식회사) 소유의 충북 진천군 (주소 생략) 공장용지 3,421㎡ 및 지상 공장(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 근저당권자 소외인 의 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)이 설정되어 있었는데 위 소외인 이 임의경매를 신청하여 청주지방법원 2002타경11994호로 부동산임의경매(이하 '이 사건 경매'라 한다)가 개시되었으며 2003. 2. 23.경 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득하였다.   나. 원고는 2001. 2. 7.경 이 사건 부동산에 60,000,000원 상당을 들여 배선, 전기수전실 및 고압변압기(이하 이 세가지를 '이 사건 전기수전설비'라 한다) 설치 등의 전기공사를 시행하였다.   다. 이 사건 부동산을 감정평가함에 있어 이 사건 전기수전설비는 감정평가의 대상이 아니었다.  2. 청구원인에 대한 판단  가. 청구원인  피고는 2003. 2. 23.경 이 사건 경매절차에서 원고 소유의 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였는데, 이 사건 경매절차의 감정평가에서는 이 사건 전기수전설비에 대한 평가가 제외되었는바, 피고는 이 사건 전기수전설비를 점유·사용하고 있거나 소유하고 있으므로, 이 사건 전기수전설비의 설비비인 60,000,000원 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.   나. 판 단  (1) 이 사건 전기수전설비의 소유권의 귀속  피고가 이 사건 전기수전설비의 부당이득 여부를 판단함에 있어 먼저 피고가 이 사건 경매로 인하여 이 사건 전기수전설비의 소유권을 유효하게 취득하였는지 여부부터 검토하여야 할 것이다.   이와 관련하여 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물로서 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 전기수전설비도 함께 낙찰받은 것으로 평가된다면 피고는 이의 소유권을 취득한다고 할 것이므로 먼저 이 사건 전기수전설비가 이 사건 경매의 목적물인지의 여부가 검토되어야 한다.   경매절차에서 경매 목적물을 판단함에는 먼저 입찰물건의 표시목록으로 결정되어야 하나 나아가 목록에 기재된 물건에 부합되거나 종물인 물건도 경매의 목적물이 된다고 할 것이다( 대법원 2000. 10. 28. 선고 2000마5527 판결 참조).   살피건대, 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장이 그러한 시설을 당초부터 수용하는 구조로 건축되었고 또 그러한 시설과 더불어 공장으로서의 효용을 할 수 있으므로 이 사건 전기수전설비는 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 전기수전설비는 이 사건 경매의 목적물이 된다고 할 것이고, 경락으로 피고는 이의 소유권을 취득하였다고 할 것이다.   (2) 부당이득반환청구의 판단  나아가 경매 목적물 중 일부가 감정평가 대상에서 제외되었을 경우, 경락인이 그 부분에 상응하는 부당이득을 한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살핀다.   과세관청이 체납처분으로서 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었다 하더라도, 그로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼 수 있는 경우에 공매재산의 소유자 등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인 없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낮게 결정된 경우에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다52915 판결 참조).   살피건대, 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가한 공매절차에서 경락인이 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득이 성립하지 않는 것처럼, 경매절차에서 종물인 물건을 간과하고 감정평가한 경우도 이와 같다고 할 것이어서, 이 사건 경매 절차에 있어서 이 사건 부동산 중 공장에 대한 종물인 이 사건 전기수전설비를 누락하고 감정평가가 이루어졌다고 하여 피고가 취득한 이 사건 부동산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당에 대한 부당이득은 성립하지 않는다고 할 것이고, 나아가 이 사건 경매가 불허가되거나 취소되었다는 주장 및 입증이 없는 이상 위 주장사실만으로는 피고의 이 사건 전기수전설비의 취득이 법률상 원인이 없는 것이라고는 할 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   3. 결 론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사 선의종

대법원 1992. 12. 8.선고 92다26772, 26789 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)   【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 , 민법 제358조 / 나. 민사소송법 제72조 제1항  【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) / 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 피고의 상고이유에 대하여  기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결 은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은  민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결 , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.   (2) 참가인의 상고이유에 대하여,  원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1994. 6. 10.선고 94다11606 판결 【배당이의】, [공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 민법 제100조 , 제358조  【참조판례】 가. 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) , 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) , 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상,428) / 나. 대법원 1966. 10. 5. 자 66마222 결정(집14③민145) , 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) , 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사  한국외환은행  (소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사  김인섭 외 3인)  【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회  (소송대리인 변호사  정경철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 1. 19. 선고 93나26610 판결  【주문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.   원고의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여  건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).   그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.   그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며 (당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

대법원 2012.4.30.자 2011마1525 결정 【경매개시결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준   [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상  [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1 필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 (공2002하, 2817)  【전문】 【신청인, 상대방】 신청인  (소송대리인 변호사 이국성)  【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인)  【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).   기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다 .   원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.   그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.   그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대법원 1981. 11. 10.선고 80다2757, 2758 판결 【소유권보존등기말소등】, [집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 민법 제256조 , 제358조 , 제187조 , 민사소송법 제640조  【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 , 1968.5.27. 선고 68마140 판결 , 1969.8.26. 선고 69마80 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결  【주문】 상고를 각 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제 1 점에 대하여,  기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4 의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.   제 2 점에 대하여,  건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.   제 3 점에 대하여,  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조 에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.   소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.   이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1992. 12. 8.선고 92다26772, 26789 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)   【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 , 민법 제358조 / 나. 민사소송법 제72조 제1항  【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) / 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  (1) 피고의 상고이유에 대하여  기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결 은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결 , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.   (2) 참가인의 상고이유에 대하여,  원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

 

나. 경매절차상 평가에 있어서 주의점
(1) 제시외 건물이 경매목적 건물과 동일 지번 상에 있다는 사실이나 건축물대장상에 경매목적 건물의 부속건물이라고 기재되어 평가되어 있다는 사실만으로써는 그것이 곧 종물인 부속건물이라 단정할 수 없다.102)  
 (2) 종물이 평가의 대상으로 된다 하더라도 반드시 매각부동산과 별도로 평가액을 산출할 필요는 없다. 그러나 고가의 종물은 독립하여 평가하여야 한다.  감정평가 시 토지위에 수목이 있는 경우 특히 조경수로 보이는 수목인 경우에는, 수목의 소유자를 확인케 하고, 만약 수목소유권이 토지소유자 아닌 타인에게 있다는 징후가 있다면 토지에 대한 임차권 등 사용권한에 대한 소명자료를 제출하게 하고 있고, 그 결과 수목이 토지 소유자 이외의 자의 것이고 또 권원에 의하여 식재된 경우에는 종물, 부합물에 해당되지 않으므로 경매 목적물에서 제외되고 있다. 하지만 자연림의 경우에는 이러한 확인이 불가능하여 임야의 감정평가에 전반적으로 포함시켜 감정하게 하는 것이 일반적인 실무로 보인다.103) 
 (3) 일정한 건물에 대하여 저당물건과는 별개의 등기부가 존재하고 있다고 하더라도 저당건물의 종물로 볼 수 있을 경우에는 그 건물도 평가의 대상이 된다. 별개의 등기부가 있다고 하여 무조건 독립된 물건으로 간주하는 것은 위험하며, 등기부상의 건물이 종물로 간주되어 감정 평가되었을 때는 소유권이 함께 이전되므로 주의해야 한다. 반대로 독립된 건물을 경매신청건물의 종물이나 부합물로 오인하여 진행된 경우 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없음104)은 전술한 바와 같다.  

(4) 임의경매에 있어서는 법률에 특별한 규정(공장 및 광업재단저당법 제3조105),제4조, 수산업법 제22조106))이 있는 경우에는 부합물이 아니어도 평가의 대상이 될 수 있다. 설정행위에 다른 약정이 있는 경우에
는 부합물이라도 평가의 대상이 되지 않는다(민법 제358조 단서).   
(5) 제시외 건물이 평가되지 않아 최저경매가격에 포함되지 않을 경우에는 최고가 매수신고인이 결정되기 이전에는 집행에 관한 이의신청을 (민사집행법 제16조제1항), 최고가매수신고인이 결정되고 매각허가결정 이전이면 매각허가에 대한 이의신청을(민사집행법 제121조 5호), 매각허가 내지 불허가결정 이후에는 즉시항고를(민사집행법 제15조) 통해 구제받을 수 있다.107)   

102) 대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정 103) 최광석, 전게서, 114면 104) 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10314 판결; 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결; 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결 105) (제3조: 공장 토지의 저당권): 공장 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력은 그 토지에 부합된 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구, 그 밖의 공장의 공용물에 미친다. 제4조는 공장건물의 저당권으로 제3조를 준용한다.  106) (제22조: 담보로 제공할 때의 공작물): 어업권을 담보로 제공할 때에 그 어장에 설치한 공작물은 어업권에 딸려 어업권과 하나가 된 것으로 본다.  107) 이시윤,『신민사집행법』, 서울:박영사, 2013, 301면~302면; 최광석, 전게서, 114면

대법원 1966. 10. 5.자 66마222 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】, [집14(3)민,145] 【판시사항】 경매목적물의 일부라고 보여지지 않는 예   【판결요지】 별개의 건물이 경매목적건물과 동일지번상에 건립되어 있고 가옥대장상에 경매목적건물의 부속건물이라고 기재되어 있더라도 그 건물에 부합되거나 종물로서 저당권의 효력이 미친 건물이라고 단정할 수 없다.   【참조조문】 민법 제358조  【전문】 【재항고인】 재항고인 1 외 9인  【대상판결】 【원 결 정】 대구지법 1966. 3. 5. 고지, 65라177 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고 이유 제1점에 대하여 판단한다.  원결정에 의하면 원심은 경북 문경군 (주소 생략) 지상의 목조와즙 평가건 창고겸 물치장1동 건평4평과 토조초즙 평가건주가 1동 건평4평이 이사건의 경매목적 건물과는 별개 건물로서 그것이 단순히 경매목적물과 동일 지번상에 건립되어 있다는 것만으로서 그의 종물이거나, 부속건물이라고 볼 수 없으므로, 이를 이사건 피담보채권의 저당목적물이라 할 수 없다고 판시하였는바, 위 양건물이 가옥대장상에 경매목적 건물의 부속건물이라 기재되어있다고 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없는 바이고, 일방 기록상에서도 위 건물이 본건 저당 목적물중에 포함된 물건이었다고 인정할 만한 아무런 자료도 발견할 수 없는 바이니, (경매목적물로서 평가되어 있지 않다) 결국 원심의 위와같은 판단은 정당하다고 않을 수 없으니 본 논지를 받아드릴 수 없다.   동상 제2점에 대하여 판단한다.  기록에 의하면 이 사건 건물에는 신청외인 이 방1칸을 임차료 4,500원으로서 1965. 7.부터 1966. 5.까지 임차하고 있다는 사실이 경매기일 공고에 기재되어 있으므로(50장) 소론중 그와같은 기재사항이 없었다는 논지는 이유없고, 이 사건 대지위에 타인의 건물이 건립되어 있다는 점은 재항고인들이 원심에서 주장하지 않었던 새로운 사유인것이 분명하므로 소론중 이에 관한 부분도 이유없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항 , 제400조 에 의하여 주문과 같이 결정한다.   대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

대법원 1997. 9. 26.선고 97다10314 판결 【건물명도】, [공1997.11.1.(45),3234] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 종물 내지 부합물로 보고 경매를 진행하여 경락된 경우, 경락인이 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   [2] 건물의 소유를 위한 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자가 건물의 점유자에 대하여 건물로부터의 퇴거를 구할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없다.   [2] 경락에 의하여 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 경매 당시의 건물의 소유자가 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한 경우, 토지 소유자는 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제100조 , 제256조 , 제358조 / [2] 민법 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결(공1974, 7756) , 대법원 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결(공1990, 2269) /[2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결(공1992, 462)  【전문】 【원고,피상고인】 주식회사 삼원상호신용금고 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 손제희)  【피고,상고인】 피고 1  외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 서정제)  【대상판결】 【원심판결】 대구지법  1997. 1. 29. 선고 96나10919 판결  【주문】 원심판결 중 피고 1 에 대하여 원심판결의 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고 1 의 나머지 상고와 피고 2 의 상고를 모두 기각한다.  원고와 피고 2 사이의 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 유익비상환청구권에 관한 피고들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.   2. 제2점에 대하여  기록에 의하면 원심 제1차 변론기일에 항소장과 항소이유서를 진술 또는 진술간주하였음이 명백하므로(기록 202면), 원심판결에 항소장의 진술도 없이 판결한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여  가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 채무자 소외 주식회사 유성주택, 채권최고액 금 7억 원으로 된 1990. 5. 30.자 근저당권에 기한 대구지방법원 경주지원 94타경3502호 부동산임의경매절차에서 1995. 1. 3. 경주시 (주소 1, 2, 3, 4, 5 생략) 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)를 포함한 19필지의 토지와 원심판결의 별지(이하 단순히 '별지'라고만 한다) 제2목록 제4항 기재의 건물을 포함한 이 사건 각 토지 상의 미등기된 기존 건축물을 대금 2,544,804,000원에 낙찰받아 같은 해 3. 22. 그 대금을 완납하고, 같은 해 4. 17. 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 건축물관리대장에 등재된 (주소 5 생략) 지상 건축물에 관하여는 낙찰을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경이 이루어진 사실, 피고 2 는 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 1, 2, 3, 4 생략) 의 각 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제1목록 기재의 각 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 각 토지 부분을 점유하고 있으며, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 경작하는 등으로 점유하고 있는 사실, 피고 1 은 이 사건 각 토지 중 경주시 (주소 5 생략) 토지 상에 위 근저당권이 설정된 이후 별지 제2목록 제1항 기재의 건물을 축조하여 이를 소유함으로써 같은 목록 제2항 기재의 토지 부분을 점유하고 있고, 같은 목록 제3항 기재의 토지 부분도 이를 마당 등으로 점유하고 있으며, 원고가 경락받은 위 토지 상의 같은 목록 제4항 기재의 각 건물 부분도 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 피고들이 위 각 점유 부분에 대한 권원을 주장·입증하지 못하는 한 원고에게 피고 2 는 별지 제1목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 각 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 각 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 각 토지를 명도하고, 피고 1 은 별지 제2목록 기재의 각 토지 및 건물 중 같은 목록 제1항 기재의 건물을 철거하고, 같은 목록 제2항 기재의 토지를 인도하고, 같은 목록 제3항 기재의 토지를 명도하고, 같은 목록 제4항 기재의 각 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하였다.   그리고 원심은 피고들은, 자신들이 점유하고 있는 건물들은 이 사건 각 토지의 전 소유자인 망 소외 1 이 지은 건물로서 그의 사망 후에는 망 소외 2 가 이를 상속받았는데 소외 2 또한 1993. 11.경 사망하여 그의 재산상속인들이 위 각 토지와 건물을 상속하게 되었으나 그 상속인들 중 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들이 상속포기를 함으로써 소외 3 이 이를 단독상속하게 되었는바, 소외 3 은 위 각 토지가 원고에게 경락될 당시 그 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 피고들은 소외 3 으로부터 위 각 토지와 건물을 임차하여 이를 점유하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하는 데 대하여, 원고가 철거를 구하는 건물들이 소외 2 가 지은 건물로서 위 근저당권 설정 당시부터 존재하였다거나 소외 3 을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하여 소외 3 이 단독상속하였다거나 피고들이 소외 3 과 임대차계약을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채용한 증거들에 의하면 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1 이 지은 건물로서 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2 가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되었고, 위 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재가 되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 이루어졌으며, 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 위 소외 2 가 아닌 피고들이 신축한 사실만이 인정될 뿐이므로 법정지상권이 성립되었음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 하여 배척하고 있다.   나. 민법 제366조 의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 인하여 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 참조), 원심이 원고가 철거를 구하는 이 사건 각 건물은 위 근저당권 설정등기가 경료된 후 소외 2 가 아닌 피고들이 신축한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 법정지상권이 성립되지 않았다고 판단한 부분은 정당하다 할 것이다.   다. 그러나 원래 저당권은 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있는 경우를 제외하고 그 저당 부동산에 부합된 물건과 종물 이외에까지 그 효력이 미치는 것이 아니라 할 것이므로, 토지에 대한 경매절차에서 그 지상 건물을 토지의 부합물 내지 종물로 보아 경매법원에서 저당 토지와 함께 경매를 진행하고 경락허가를 하였다고 하여 그 건물의 소유권에 변동이 초래될 수 없는 것이다 ( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 , 1990. 10. 12. 선고 90다카27969 판결 각 참조).   따라서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 별지 제2목록 제4항 기재의 건물까지 함께 낙찰받아 그 경락된 건물 중 건축물관리대장상 등재되어 있던 경주시 (주소 5 생략) 지상의 기존 건물에 관하여는 경락을 원인으로 원고 앞으로 소유자 명의변경까지 하였다고 하더라도 원고는 별지 제2목록 제4항 기재 건물의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 오히려 위 경락에 의하여 위 건물의 소유자와 그 토지의 소유자가 달라지게 되어 위 경매 당시의 위 건물의 소유자는 그 건물의 이용을 위한 법정지상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고는 위 건물을 점유하는 자에 대하여 그 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다 고 할 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다29194 판결 참조). 기록에 의하면 원심이 피고 1 에 대하여 퇴거할 것을 명한 별지 제2목록 제4항 기재의 건물은 본래 소외 1 이 1936년경 건축한 것을 소외 2 가 상속한 후 위 피고가 증·개축한 사실을 알 수 있으므로, 위 건물 중 소외 1 이 건축한 건물과 이 건물에 대한 부합물 또는 종물이라고 평가할 수 있는 부분은 이 사건 각 토지에 대한 경매로 인하여 원고의 소유로 된 토지와 그 소유자가 달라져 그 이용을 위한 법정지상권이 성립된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고는 위 피고에 대하여 위 건물로부터의 퇴거를 구할 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 토지 상의 기존 건물은 소외 1 이 지어 이 사건 각 토지와 함께 근저당권설정자인 소외 2 가 상속한 동인 소유로서, 위 근저당권의 실행에 의한 임의경매절차에서 위 각 토지의 부합물로 평가되어 경락시 토지와 함께 원고에게 경락되어 원고가 위 기존 건물에 대한 소유권을 취득하였기 때문에 법정지상권이 성립되지 않았다는 이유로, 피고 1 에 대하여 위 기존 건물에서의 퇴거를 명하고 말았으므로, 이 부분의 원심판결에는 법정지상권에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.   4. 그러므로 원심판결 중 피고 1 에 대하여 별지 제2목록 제4항 기재의 각 건물로부터 퇴거할 것을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 1 의 나머지 상고와 피고 2 의 상고는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하며, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 상고인인 같은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

대법원 1990. 10. 12.선고 90다카27969 판결 【가옥명도】, [공1990.12.1.(885),2269] 【판시사항】 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락받은 경우 경락인이 그 소유권을 취득하는지 여부(소극)   【판결요지】 채무자 소유의 대지와 건물에 대한 경매절차에서 경락인이 위 대지와 건물을 경락받으면서 위 대지 상에 있으나 제3자 소유인 별개의 독립된 건물을 채무자 소유 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 민법 제100조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 대법원 1974.2.12. 선고 73다298 판결(공1974,7756)  【전문】 【원고, 상고인】 이병기  【피고, 피상고인】 유현모  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1990.7.13. 선고 89나4765 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심은, 소외 심충기 소유이던 인천 북구 십정동 400의10 토지상에는 위 소외인 소유의 세멘벽돌조 세멘트기와지붕 단층주택 59.5평방미터 이외에 별개 독립된 건물로서, 세멘벽돌조 슬래브 및 기와지붕 2계건 1충 94.4평방미터, 4층 94.4평방미터의 이 사건 건물이 건립되어 있는바, 이 사건 건물은 피고의 부인 소외 망 유승태가 신축하여 그 소유를 위한 법정지상권을 취득한 이래 주거용으로 점유하다가 위 소외 망인이 사망함으로써 피고가 상속한 건물인 사실을 인정하고, 소외 합자회사 남한목재가 위 심충기 소유의 대지와 건물에 대하여 임의경매신청을 하여 진행된 경매절차에서 원고가 위 대지와 건물을 경락받으면서 이 사건 건물을 위 건물의 부합물로 경락을 받았다고 하더라도 이 사건 건물은 위 건물의 부합물도 아니고 종물도 아니므로 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다 고 판시하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실 오인이나 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

4. 買受人의 所有權取得 範圍와의 關係  

가. 종물의 소유권 귀속
   부합물은 기존 건물의 증축이나 개축된 부분을 기존 건물의 부합물로 보는 바와 같이 주물과의 결합 강도가 강하여 부합 여부를 물리적으로 판단하기가 비교적 용이하나, 종물의 경우 종물의 성립요건 자체가 독립된 
건물이어야 하는 바 과연 제시외 건물이 종물에 해당되는지의 여부를 판단하기 어렵다. 또한 제시외 건물의 소유자가 주물의 소유자와 동일함을 종물의 성립요건으로 하기 때문에 제시외 물건의 소유자가 누구인지를 파악하는 것이 중요하다. 그러나 이 경우에도 종물의 소유자가 누구인지 주물의 소유자나 건물의 소유자 또는 채무자들의 협조 없이는 그 파악이 힘든 바, 현실적으로 소유자가 누구인지 파악하기는 난망하다. 주물의 소유자와 제시외 건물의 소유자가 동일하다는 전제하에 저당권의 효력은 저당부동산의 종물에 미치므로 낙찰자는 주물과 함께 종물의 소유권도 취득한다.  

나. 부합물의 소유권 귀속
제시외 건물이 주물과의 결합관계가 부합물인지의 여부는 건물의 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적․경제적으로 볼 때에 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 
거래의 대상이 되는 상태인지 여부와 아울러 소유자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.108)  
   부합물의 경우는 주물과 종물과의 결합관계가 분리할 수 없거나 분리한다면 커다란 비용이 소요될 정도로 강하게 결합되어 있어, 어느 정도 추정이 가능하다. 예를 들어 아파트의 경비실, 주택에 딸린 차고, 옥외 수영
장의 탈의실․샤워실은 그 자체만으로는 거래의 대상이 되기 힘들고 주물과 물리적으로 분리한다면 독립한 건물로 인정되기 어렵다.  
   부합물은 법리에서 살펴본 바와 같이 주물과 소유권을 달리하는 타인의 건물이어야 하는데, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 부합물의 소유권을 취득할 수 없지만(민법 제256조 단서) 부동산에 부합된 물건이 사실
상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립된 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성부분이 된 경우에는 타인의 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다. 현실적으로 부합물이 타인의 권원에 의하여 부합시켰는지의 여부를 매수신청인들이 알기는 어렵다. 소유자나 저당권자에게 직접적으로 확인해야 정확한 정보를 알 수 있지만 매수신청인이 소유자나 저당권자를 만나서 부합물에 관한 정보를 얻기는 현실적으로 불가능하다. 이에 대하여 매각을 책임진 법원이 매도인의 지위에서 이를 밝혀주어야 하며, 매각 전 자료제공으로 매각물에 대한 정보제공 의무를 다해야 한다는 견해109)가 있다.  

108) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결; 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 ; 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결  109) 김동옥, 전게논문, 218면

대법원 1985. 11. 12.선고 85다카246 판결 【소유권확인등】, [집33(3)민,155;공1986.1.1.(767),24] 【판시사항】 건물의 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인지 여부의 판단기준   【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고, 상고인】 원고  (소송대리인 변호사 김광년)  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1984.12.21. 선고 84나815 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물신축부분을 기존건물부분의 북쪽과 동쪽의 벽에 붙여 증축하면서 위 신축부분의 외벽경계를 따라 10개의 철근콘크리트 기둥을 설치하여 기초를 삼았고, 기존건물부분의 북쪽외벽 바깥쪽으로는 시멘트벽돌 1장씩을 더 쌓고, 동쪽외벽 바깥쪽으로는 철근콘크리트벽을 새로 만들어 신축부분의 새로운 벽으로 삼았으며, 신축부분의 1층과 2층에 각 4개씩 철근콘크리트 대들보를 설치하는 외에 서쪽의 북쪽 끝에 계단을 만들어 신축부분의 전용통로로 하고 전화, 전기배선 및 상하수도의 배선 등도 기존부분과는 따로 설치하였을 뿐만 아니라 3층은 주택으로 이용하도록 건축하였으며, 기존건물부분의 연건평이 134평방미터 남짓인데 반하여 신축부분은 258.8평방미터에 이르는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 기존건물부분은 주로 점포로 이용하도록 건축된 것으로 각 점포는 벽으로 막혀있는 등 서로 구획되어 있으며 원고는 새로 더 점포수를 늘리기 위하여 기존건물부분에 잇대어 신축부분을 증축한 사실, 그래서 원고는 신축부분을 건축함에 있어 당국으로부터 증축허가를 받아 이를 건축하였고, 위에서 본 바와 같이 기존건물부분의 동쪽과 북쪽벽에 붙여 지음으로써 외관상 기존건물부분과 신축부분이 한 개의 건물로 보이게 하였을 뿐만 아니라 기존건물부분의 서쪽 남단의 층계를 통하여 신축부분과 왕래가 가능하도록 하고, 또한 기존건물부분의 옥상은 울타리나 경계표시 없이 신축부분 3층 주택의 방 일부와 부엌으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 있으며 신축부분의 옥상으로 통하는 층계까지 설치되어 있는 사실도 함께 인정되므로, 이러한 인정사실에 의하면 위 신축부분이 견고하게 건축되어 있고, 기존건물부분보다 비록 연건평이 많다고 하더라도 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관념상 위 신축부분은 그 자체로는 독립성이 없고 기존건물부분에 부합되어 일체를 이루면서 1개의 건물로 되었다고 할 것이고, 따라서 기존건물부분에 대한 근저당권은 신축부분에도 미치는 것으로서 피고가 기존건물부분과 함께 신축부분도 경락함으로써 그 소유권을 취득한 것이라고 판단하고 있다.   2. 그러나 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 등을 가려서 판단하여야 한다.   원심이 이 사건 증축부분을 기존건물에 부합된 것으로 판단한 이유를 요약하면, (1) 증축부분이 기존건물의 동쪽과 북쪽에 붙여 지음으로써 외관상 한 개의 건물로 보인다는 점, (2) 기존건물의 서쪽 남단층계를 통하여 증축부분과 왕래가 가능하다는 점 및 (3) 기존건물의 옥상이 울타리나 경계표시 없이 증축부분 3층 주택으로 통하는 통로, 장독대 및 마당으로 사용되고 증축부분의 옥상층계가 설치되어 있다는 점 등에 있는바, 위와 같이 외관상 한 개의 건물로 보인다든가 서로 왕래가 가능한 통로가 있고 옥상일부를 공동으로 사용한다는 정도만 가지고 증축부분이 구조와 용도 및 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용이 없고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 없는 기존건물의 부합부분에 불과하다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  오히려 원심이 확정하고 있는 바와 같이 증축부분이 기존건물 외벽을 이용하여 증축된 것이 아니라 별도로 시멘트벽돌 및 철근콘크리트벽을 쌓아 증축부분을 신축하였으며 증축부분의 전용통로와 전기배선 및 상하수도 등도 별도로 설치하였고 1, 2층은 주로 점포, 3층은 주택으로서 기존건물과는 별개로 사용되고 있는 것이라면 위 증축부분은 기존건물과는 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있다고 볼 여지가 없지 않다.   원심으로서는 위와 같은 구조, 용도 및 기능의 면에서 좀더 면밀히 사실조사를 하여 위 건물의 부합여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 심리를 다하지 아니하거나 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   3. 다만, 민법 제365조 의 규정에 의하면 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있도록 되어 있다.   기록에 의하면 원고 는 동인 소유인 천안시 (주소 1 생략) 대 188평방미터와 같은 대지 및 (주소 2 생략) 대지의 양 지상 2층 건물(기존건물)에 대하여 1981.6.15. 소외 1 , 소외 2 앞으로 근저당권을 설정하였고, 그 후 1981.12.8 위 근저당권자의 경매신청으로 경매가 진행된 결과 위 대지와 기존건물 및 기존건물에 붙여 지은 이 사건 증축부분까지 경매목적물로 평가되어 피고에게 경락허가 결정이 됨으로써 피고가 그 경락대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 증축부분의 상당부분이 근저당권이 설정된 위 (주소 1 생략) 대지상에 서있으며 이 증축부분은 위 원고 가 1981.5.1. 준공예정일을 그 해 12월로 하여 건축허가를 받아 건축한 것인데(갑 제10호증의 1 참조), 위 경매신청당시는 이미 완공이 되어 있어서 근저당권자는 위 증축부분까지 경매청구의 대상에 포함시킨 사실(갑 제12호증의 9 참조)을 각 인정할 수 있다.   만일, 위 증축부분이 위 (주소 1 생략) 대지에 대한 근저당권설정후에 축조완성된 것이고 위 증축부분의 상당부분이 위 대지 위에 축조되어 있으며 위 증축부분 전체가 불가분의 일체로서 소유권의 객체를 이루고 있다면, 위 대지에 대한 근저당권자는 위 증축부분 전부에 대하여 경매청구권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.   원심으로서는 이 사건 증축부분이 기존건물과 독립된 소유권의 객체가 될 수 있는 건물이라고 판단되는 경우에도 나아가 위 대지에 대한 근저당권의 설정시기와 증축부분의 축조완성시기 등을 살펴서 증축부분이 적법하게 경매청구의 대상이 되어 경락인인 피고에게 적법하게 그 소유권이 귀속되었다고 볼 여지가 있는지의 여부도 가려보아야 할 것이다.   4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 대법관 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임

대법원 1981. 12. 8.선고 80다2821 판결 【건물철거】, [공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력   【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민법 제256조  나. 민사소송법 제647조 , 제504조  【전문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 김경석  【피고, 상고인】 현봉주  소송대리인  변호사 박병균  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제1점에 대하여,  건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.   소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.   제2점에 대하여,  경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

 5. 買受人 앞으로의 目的物 引渡節次와의 關係  

가.  인도에 대한 대항의 근거
제시외 건물이 감정평가되어 최저경매가격에 포함된 후 경매과정에서 종물, 부합물로 인식되어 주물과 함께 소유권이 낙찰자에게 이전되었을 때, 제시외 건물을 점유자에 대하여 인도를 구하게 되는데, 이때 목적물 
인도의 문제는 경매사건에서 판단된 종물, 부합물 여부와는 별개의 사안이 된다. 

나. 인도에 대한 대항의 구체적 내용  
(1) 제시외 건물 점유자의 대항  
경매진행 과정에서 제시외 건물의 점유자 또는 거주자가 있을 경우, 점유자․거주자는 경매 현황조사보고서나 감정평가서, 매각물건명세서에서 단지 고지사항으로 나타날 뿐이며 점유와 거주에 대한 권리와 권한에 관하여는 대부분 나타나지 않고 있다. 제시외 건물의 점유자․거주자는 경매 과정에서는 아무런 반응을 보이지 않다가 명도가 현실로 다가올 때 자신들의 권리를 주장하며 유치권을 행사하기도 하고, 제시외 건물이 독립된 
건물임을 주장하며 종물, 부합물로 보아 매각을 원인으로 한 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 원인무효라고 주장하는 말소등기청구의 소를 제기하기도 한다.
   낙찰을 받아 소유권이전등기까지 마친 매수인의 입장에서는 경매사건이 종결되어 자신의 소유권이라고 확신하고 있던 상황에서 예상치 못한 소송에 휘말리게 되며, 제시외 건물의 실체에 관한 소송에서는 종물, 부합물에 관한 판단이 주된 내용이 되므로 형식적인 사실 인식에 불과한 경매사건의 현황조사와는 틀린, 엄격하고 구체적인 법원의 판단이 적용된다. 민사집행법 제136조제4항에 의하면, 「집행법원이 채무자 및 소유자 이외
의 점유자에 대하여 인도명령을 하려면 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때를 제외하고는 그 점유자를 심문하여야 한다」고 규정되어 있다. 따라서 인도명령에 있어 점유자․거주자들에게 권리주장을 할 수 있는 법적인 근거가 있는 바, 매수인에게 불리한 점으로 작용한다. 인도명령 집행 시 점유자․거주자가 적법한 권원에 의한 점유․거주를 증명할 만한 권리의 근거서류를 준비해 집행관에게 제시하면 인도명령만으로는 집행을 할 수 없다. 점유자․거주자의 입장에서는 제시외 건물이 등기되어 있지 않은 상태에서 인도대상의 목적물이 특정되지 않아 집행불능의 대상
이라는 주장도 가능하며, 집행을 강행할 경우 집행에 대한 이의신청과 더 나아가서 이로 인한 손해배상까지도 청구할 수 있기 때문에 인도명령의 경우 주의해야 한다. 소송에서 제시외 건물이 종물, 부합물이 아닌 독립
된 건물로 판정되었을 경우 비록 소유권이전등기까지 완료되었다 하더라도 원인무효로서 말소의 대상이 되기도 하므로, 이는 제시외 물건이 있는 건물을 낙찰받으려는 매수인이 반드시 감안해야 할 우발적인 리스크이다.  제시외 건물의 소유권이전이 무효가 되면, 제시외 건물이 저당권설정 이전부터 존재한 것으로 증명된다면 법정지상권이 성립하여 매수인의 토지이용권을 제한하는 결과를 초래한다. 

(2) 주택임대차보호법상 임차인의 대항
주택임대차보호법상의 임차인이란 주거용 건물의 전부 또는 일부에 대한 임차인을 의미한다(주택임대차보호법 제2조). 주택임차인은 등기가 없는 경우에도 주택의 인도와 주민등록110)을 마친 때에 그 다음날부터 제 3자에 대하여 대항력이 생긴다(주택임대차보호법 제3조제1항). 따라서 등기가 되어 있지 않은 제시외 건물이 주택의 용도로 사용되어 질 때 점유자는 주민등록전입을 마친 후 주택임대차보호법을 근거로 하여 대항력을 주장할 수 있다. 이때 당해 건물이 주거용 건물인지 여부는 공부상의 기재에 의하여 형식적으로 판단되는 것이 아니라 건물의 객관적 용도․실제 이용관계․주변의 상황 등 제반사정에 비추어 「사실상의 용도」를 기준으로 하여 실질적으로 판단111)되므로, 제시외 건물이 주택의 용도로 사용되고 있음이 증명되고 임차인이 주민등록의 전입을 최초 근저당권에 앞서 마쳤다면 제시외 건물을 주물과 함께 낙찰받은 매수인은 선순위 임차인의 권리를 인수해야 한다.   

110) 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다.  111) 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다52555 판결

   현실적으로 아파트, 연립주택, 다세대 주택 등 공동주택의 경우 지번 다음에 건축물대장에 의한 공동주택의 명칭과 동․호수를 기재하여야 하는데 제시외 건물이 등기에 기재되지 않는 건물인 점을 감안할 때, 이러한 공동주택은 증축, 개축된 부분이 종물 또는 부합물로 인정되어 소유권이 낙찰자에게 이전되더라도 제시외 건물을 이용한 가장 임대차의 인정 가능성은 희박하다. 그러나 토지 위에 주된 건물과 동떨어진 창고 등을 주택으로 이용하고 있다고 주장하면서 주민등록 전입을 해 놓은 경우 전입의 시기가 최초 근저당권보다 앞선다면 대항력이 성립하기 때문에 소유자나 채무자와 통모하여 낙찰자 또는 채권자112)에게 피해를 입힐 수 있다. 다가구주택의 경우 증축, 개축된 부분이 제시외 건물일 경우 다가구단독주택은 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하므로, 공동주택과 비교할 때 전입이 용이하여 임차인으로 가장하기가 용이하여 같은 경우가 생길 수 있다.  

112) 주택임대차보호법상 선순위 임차인은 배당요구를 할 수도 있어 이 경우 채권자는 자신의 채권확보에 있어 불리하며, 소액임차인의 최우선변제권은 선순위 권리자보다 우선하여 일정액의 소액보증금을 배당금으로부터 최우선적으로 변제받을 수 있기　때문에 채권자로서는 가장 임차인으로 인한 채권회수에 문제가 발생한다.

(3) 건축중인 건물에 기인한 유치권자의 대항
건축이 중단된 상태에서 토지 저당권자의 경매진행에서 법원이 미완성 건물을 토지와 함께 감정평가하여 토지, 건물이 함께 낙찰된 후에 공사업자가 공사대금을 근거로 유치권확인청구소송을 청구한 경우, 건축중이던 
건물이 사회통념상 독립한 건물이라고 인정될 경우에는 종물, 또는 부합물로 볼 수 없어 매각허가결정은 당연 무효이고 건물 소유권을 낙찰자가 취득할 수 없고 소유권은 건축주에게 있다. 이 때 건물 점유자는 원시취득자인 건축주에게 건물 공사대금에 관한 유치권을 주장할 수 있으나, 토지의 낙찰자에게는 불법행위113)가 되어 유치권으로 토지낙찰자에게 대항할 수 없다. 
   만일, 건축중인 건물이 사회통념상 독립된 건물로 볼 수 없는 정착물인 경우에는 공사대금 채권이 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 공사대금 채권에 기하여 토지낙찰자에게 유치권을 행사할 여지가 없다.114)   

113) 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결: 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도, 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다. 114) 대법원 2008. 5. 30.자 2007마98 결정

대법원 1989. 2. 14.선고 87다카3073 판결 【건물명도】, [공1989.4.1.(845),414] 【판시사항】 가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권 (적극)   나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.   나. 가.항의 건물점유자가 건물의  원시취득자에게 그 건물에 관한  유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제214조 / 나. 민법 제320조 제1항 , 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 , 1969.7.8. 선고 69다665 판결 , 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유에 대하여,  (1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것 이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다.   (2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.   그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1 로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.   (3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.   논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 2008.5.30.자 2007마98 결정 【경락부동산인도명령】, [미간행] 【판시사항】 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 민법 제320조 , 제664조  【참조판례】 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 (공1995하, 3395)  【전문】 【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택)  【상 대 방】 상대방  【대상판결】 【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  재항고비용은 재항고인이 부담한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여  건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.   기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.    2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여  상법 제58조 는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.   기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.   3. 결 론  그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

제4장 提示外 建物에 대한 事例 分析  

제1절 槪觀 

  제시외 건물은 공시되지 않는 건물이므로 그 실체관계를 정확히 알 수 없고, 현장에서 직접 제시외 건물을 파악한다 하더라도 과연 종물이나 부합물에 해당되는지 투자자로서는 확신할 수 없다. 현재 제시외 건물에 관
하여 종물, 부합물에 관한 구체적인 판단기준은 없이 법원의 판결에 의존하여 유추할 수 있을 뿐이다. 종물, 부합물의 법리에서 논하였듯이 제시외 건물이 부합물인지 여부는 건물의 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래
의 관점에서 사회적. 경제적으로 볼 때에 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태인지 여부와 아울러 소유자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다. 또한, 
건물이 종물인지 여부는 주된 건물에 대한 계속적인 경제적 효용을 가지고 있는지, 주된 건물과는 떨어져 있지만 어느 정도 공간적으로 결합되어 있는지, 주된 건물의 구성부분은 아닌지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다.
   이렇게 추상적인 기준에 의하여 종물, 부합물 여부를 판단하므로 투자자는 법원의 해석을 면밀히 관찰하여 투자자 자신의 제시외 건물에 대한 종물, 부합물 판단 여부의 기준을 세우도록 해야 한다. 따라서 법원의 판결을 사례별로 구분하는 것은 매우 긴요한 사안이다. 이러한 판례와 함께 실제로 다툼이 벌어지는 사안에 관하여 법원의 해석이 어떻게 적용되고 있는지 실제 사례도 고찰해야 할 필요가 있다.

  
제2절 判例를 통해 본 提示外 建物 分析 

1. 附合物로 認定한 事例 (사례 4)  

가. 사건 개요 115)  
 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능할 경우, 증축한 건물부분을 증축 전 건물 현황에 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시 변경등기를 경료하였으나 독립된 건물로 보고 배당을 해주지 않아 배당이의가 제기된 사안이다.   

나. 판결 요지
1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 건물로 하는 것도 가능할 경우 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 수 있다.  

다. 검토 및 시사점
건물이 증축 내지 개축된 경우 그 부분이 기존건물에 부합된 것인지의 판단에 있어 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부와 같은 외부적 요소뿐만 아니고 증축된 부분을 별개의 소유권으로 하려는, 즉 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시인 구분행위가 있어야 한다는 점을 시사하고 있다. 대부분의 부합물에 관련된 사안은 건물의 증축, 개축된 부분과 관련되어 많이 발생되고 있다. 투자자로서는 증축, 개축된 부분이 구분소유권으로 구분등기되어 있는지를 부합물의 판단여부로 삼을 수 있을 것이다.  이 사건의 경우는 소유자의 구분행위 즉 구분의사가 없이 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 것이므로 부합물로 보아 처리한 사건이다.

115) 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결

대법원 1999. 7. 27.선고 98다35020 판결 【부당이득금반환】, [공1999.9.1.(89),1747] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위) 및 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 건물표시변경등기를 한 경우, 이를 구분건물로 하려는 의사로 볼 수 있는지 여부(소극)   [2] 부동산의 일괄경매에서 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 경우, 각 부동산별로 최저경매가격을 정해야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   [2] 어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항은 "부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다."라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 / [2] 민사소송법 제615조 , 제655조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) , 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다32540 판결(같은 취지)  【전문】 【원고,상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 양영태)  【피고,피상고인】 주식회사 여수상호신용금고 (소송대리인 변호사 박주인)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  1998. 6. 26. 선고 97나6031 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.  1. 상고이유 제2점에 대하여  1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   원심판결 이유에 의하면, 소외 유니온관광개발 주식회사(이하 유니온관광이라 약칭한다)는 이 사건 증축 전의 건물을 5층으로 증축하면서 증축된 3, 4, 5층은 각 층별로 독립된 기초 위에 주요 구조부를 철골콘크리트조로, 지붕 및 처마를 평슬래브로, 벽체를 판넬로 설치하여 각 경계벽을 구축하는 한편, 건물 1층의 서쪽편 출입구에 연접한 일반음식점인 '풀타임 레스토호프'와 사무실을 증축하였고, 서쪽편 출입구를 통한 2층의 출입을 위하여 출입문과 계단을 추가로 설치하였고, 1층에서 5층까지의 각 층을 순차로 연결하는 비상계단을 설치하였는데, 그 계단의 폭은 성인 2명이 나란히 옆으로 서서 통행이 가능한 정도의 넓이이고, 증축된 각 층에서 계단으로 통하는 출입문이 설치되어 있고, 이 사건 건물의 3, 4층은 현재는 합병되어 나이트클럽으로, 5층은 골프연습장으로 사용되고 있는데, 위 3, 4, 5층으로의 출입은 주로 서쪽편 출입구에 연결되는 엘리베이터 또는 계단을 통하여 이루어지도록 설계되어 있어 위 3, 4, 5층의 출입을 위하여는 증축 전의 1, 2층을 통과할 필요가 없을 뿐 아니라 3, 4, 5층에는 별도의 화장실과 수도시설이 설치되어 있으며, 위와 같은 증축 공사 결과 이 사건 증축 전의 건물 부분의 1층이 차지하는 대지면적은 1,265.24㎡이고 나머지 대지면적은 611.06㎡이나, 증축 후 이 사건 건물의 1층이 차지하는 대지 면적은 1,466.86㎡이고, 나머지 대지 면적은 409.44㎡로서 증축 전의 1층 부분은 증축공사 후 이 사건 건물의 1층 건물 속으로 덮혀진 상태인데, 위 유니온관광은 1992. 5. 20. 이 사건 증축 전의 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료하였다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어, 이 사건 건물의 소유자인 위 유니온관광은 증축 전의 기존 건물과 증축 부분 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 유니온관광이 이 사건 증축 부분을 구분하였다고 볼 수 없는 이상 위 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 할 수 없다.   그럼에도 불구하고, 이 사건 건물의 증축 부분은 그 물리적 구조와 이용 상황, 경제적 가치, 건물주의 건축의도 등을 종합해 볼 때 이 사건 증축 전의 건물 부분과는 그 범위가 뚜렷이 구분되어 독립한 구분소유권의 대상이 되는 구분건물이 되었다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   2. 상고이유 제1점에 대하여  어느 부동산에 대하여 저당권의 효력이 미친다는 것은 그 부동산이 저당권 실행의 대상이 된다는 것과 그 부동산의 처분대가가 피담보채권의 우선변제에 충당되고 그 결과 경락인은 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다는 것을 의미하므로, 서로 다른 별개의 부동산에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다면, 각 부동산에 대한 낙찰대금을 별도로 특정할 필요가 있다고 할 것이고, 민사소송법 제655조 제2항에 의하여 부동산 일괄경매의 경우에 각 부동산의 대금액을 특정할 필요가 있는 때에는 그 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저경매가격 비율에 의하여 안분한 금액으로 한다라고 규정하고 있으므로, 일괄경매의 각 부동산별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하여야 한다.   기록에 의하면, 광주지방법원 순천지원은 경매법원으로서 이 사건 대지와 건물에 대한 경매절차를 진행함에 있어 대지와 건물에 대한 가액을 따로 감정평가하도록 하여 대지는 금 1,313,410,000원으로, 건물은 금 5,166,892,500원으로 각 감정되었을 뿐이고{감정평가서(을 제5호증의 45, 350면)}, 건물에 대하여 기존 부분과 신축 부분을 구분하여 감정하도록 한 것도 아니고, 경매물건명세서 작성시 최저입찰가격을 정함에 있어서도 기존 건물 부분과 신축 부분을 구분하여 표시하지도 않았으며{경매물건명세서(을 제5호증의 46, 358면)}, 일괄입찰 방식을 택하였기 때문에 피고가 이 사건 대지 및 건물에 대한 입찰가액을 금 2,500,000,000원으로 하여 입찰하여 낙찰받았는데, 입찰조서(을 제5호증의 47, 362면)에는 대지는 금 606,694,000원(금 506,694,000원의 오기로 보임), 건물은 금 1,993,306,000원으로 입찰한 것으로 기재되어 있으나, 위 경매법원으로서는 일괄하여 이 사건 건물의 최저경매가격을 정하는 외에 기존 건물 부분과 증축 부분별로 그 최저경매가격을 정하여 경매절차를 진행하였다고 볼 자료가 전혀 없음에도 불구하고, 위 경매법원이 이 사건 건물의 낙찰대금을 기존 건물에 대한 대금 1,124,423,915원과 증축 부분에 대한 대금 868,882,085원으로 안분하였는바, 가사 원심의 판단과 같이 이 사건 증축 부분을 별개의 건물로 취급하여 그에 대한 낙찰대금의 배당 순서를 달리하여야 한다고 가정하더라도 위 경매법원이 이 사건 증축 부분의 낙찰대금을 산정한 방법이 적법하다고 볼 수 없다.   그럼에도 불구하고, 원심이 위 경매법원이 이 사건 건물에 관한 낙찰대금을 위와 같이 평가한 것은 위법하다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치에는 위에서 본 낙찰대금의 안분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성

 2. 從物로 認定한 事例 (사례 5)  116)   

가. 사건 개요    
낙찰자가 본채에서 떨어져 독립되어 축조된 방과 연탄창고, 공동변소 건물에 대한 명도 청구에 대하여 피고들이 위 건물들은 물리적 구조나 용도 및 거래관념상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척한 사안으로 분리된 건축물에 대하여 종물로 볼 수 있는 근거를 살펴볼 수 있다. 

나. 판결 요지
위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 방은 넓이가 3.1m2에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며, 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 연탄창고와 공동변소는 점유자들이 사용하고 있음을 인정할 수 있는 바, 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다. 

다. 검토 및 시사점
우리 민법상 건물은 토지와 분리된 별도의 부동산으로 인정되어 토지상의 제시외 건물은 일단 독립된 부동산으로 간주해야 한다. 이 사건의 경우 본채를 증축하거나 개축한 부분이 아니고 일정한 공간을 두고 떨어져 축조되어 있는 건축물로서 물리적, 구조적으로는 일견 독립된 건물로 보일 수 있다. 법원은 독립된 건물로 인정받기 위해서는 물리적으로 본채와 구분이 확연해야 하는 것은 물론이지만, 그 물리적인 요소 외에도 본채와 
독립되어 별개로 거래될 수 있는지의 여부와, 본채와 독립하여 독립된 효용을 갖고 있는지가 중요한 판단의 기준이 된다는 것을 보여준다.   
   이 사건은 비록 물리적으로 본채와 떨어져서 축조되어 있고 구조도 방으로 되어 있는 부분이 있으나 실제적으로는 낡은 가재 도구등의 보관 장소로 사용되고 있고, 연탄창고, 공동변소는 그 자체로서 별개의 거래대상
이나 독립된 효용을 갖는다고 볼 수 없으며, 또한 주물인 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주물의 경제적 효용에 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하고 있기 때문에 종물로 본다는 취지이다. 실제 경매에서 투자자들은 부합물의 법리는 주로 건축물의 증축이나 개축된 부분에 있어서 그 법리를 적용하고, 토지위에 있는 주물인 본채와 떨어져 축조되어 있는 소규모의 건축물에 대하여는 이 판례에서 제시한 종물의 법리를 적용할 수 있을 것이다.  

116) 대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판

대법원 1991. 5. 14.선고 91다2779 판결 【건물명도】, [공1991.7.1.(899),1631] 【판시사항】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례   나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례   【판결요지】 가. 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 본채의 종물이라고 본 사례   나. 명도를 구하는 건물이 주된 소유 건물의 부합건물이라는 원고의 주장에 대하여 위 건물이 주된 건물과는 독립된 것이라는 이유로 이를 배척하기 위하여서는 위 주장 속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 하는 점도 석명해 보아야 한다고 한 사례   【참조조문】 가.나. 민법 제100조 / 나. 민법 제256조 , 민사소송법 제126조  【전문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 1 외 1인  원고들  소송대리인 변호사 김병하  【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 1 외 4인  소송대리인 변호사 윤운영  【대상판결】 【원 판 결】 서울민사지방법원 1990. 11. 27. 선고 90나6728 판결  【주문】 원심판결 중 원고의 예비적청구를 기각한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  피고들의 상고를 모두 기각한다.  상고기각부분에 대한 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고들의 상고이유를 먼저 판단한다.  원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 계쟁 건물 중 별지도면 표지 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉺부분에 대하여는 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고들의 소유로 추정되고 ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉸, ㉹부분은 위 등기된 부분에 잇대어 증축된 부분으로써 그 물리적 구조나 용도, 기능 및 거래관(냐)을 사회적, 경제적으로 고찰할 때, 그 자체는 독립된 건물로서의 독립성이 없고 기존의 등기건물과 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 위 등기건물 부분에 부합되었다고 인정하고 이를 기초로 위 부합부분의 점유자들인 피고들에게 각자 그 점유부분을 명도할 것을 명하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 법률판단은 수긍이 되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또 거기에 서울민사지방법원 82가단3726 확정판결 의 기판력에 저촉되거나 중복제소금지의 원칙에 위배한 위법도 발견할 수 없다.   원심은 나아가 이 사건 원고들 명의의 등기가 피고 1 이 원고 1 로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 경료된 점은 원고들이 이를 자인하고 있으나 같은 피고가 피담보채무를 모두 변제하였다는 주장에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증언 부분 외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 사실인정 과정에서 거친 증거의 취사는 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.    2. 원고들의 상고이유를 본다.  원심은 원고들이 피고들 중 일부에 대하여 별지도면표시 ㉻, (갸), (냐)부분의 명도를 청구하고 있음에 대하여, 위 ㉻, (갸), (냐) 부분은 물리적 구조나 용도 및 거래관(냐)상 주된 건물인 본채와는 독립된 건물이라면서 이를 배척하고 있는바, 기록에 편철된 갑 제5호증의 3(검증조서)의 기재 등 원심이 채용하였거나 이유 중에 배척하지 아니한 증거들을 종합하여 보면 위 부분들은 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나 위 ㉻부분은 넓이가 3.1평방미터에 불과하고, 구조는 방으로 되어 있으나 사람이 거주하지는 않으며 그 안에는 낡은 물건들이 보관되어 있어 사실상 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 것으로 보이고 (갸)부분은 연탄창고이며 (냐)부분은 점유자들의 공동변소로 사용되고 있음을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 의하면 위 부분들이 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기 보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.   원심이 위 건물들을 독립된 것이라고 판단하기 위하여서는 부합건물이라는 원고들의 주장속에 종물이라는 주장이 포함된 것이 아닌가 석명하여 보고 나아가 위 건물들의 독립성 여부를 좀더 심리하여 보았어야 한다고 할 것이다.   그렇다면 원심은 적어도 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.   3. 따라서 원심판결의 원고 패소부분 중 별지도면 표시 ㉻, (갸), (냐)에 대한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고들의 상고를 모두 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 각 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

3. 從物, 또는 附合物로 認定하지 않은 事例

 

가. 구조적 현황과 사용현황을 근거로 인정하지 않은 경우 (사례 6) 

 (1)사건 개요 및 판결 요지 117)  
기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 제시외 건물을 건립하고 이들 건물에 관하여 따로 소유권보존등기를 경료하였다. 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(1.25m)을 두고 서로 떨어져 있고, 기존의 건물은 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 제시외 건물은 합계 135.18m2의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있어 제시외 건물은 기존 건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다는 이유로 경락허가를 취소하고 제시외 건물에 대한 소유권 취득을 부정한 사안이다. 

 (2) 검토 및 시사점
증축 또는 개축되는 부분이 종물, 부합물에 해당되는지 물리적 기준에는 독립된 출입구나 비상계단이 있는가, 화장실, 수도시설, 주차장 기타 내부시설을 구분하여 사용하고 있는가, 장벽에 의한 확정적인 차폐성을 가지고 있는가, 경계를 구분할 수 있는 벽체를 가지고 있는지가 중요한 판단의 기준이 된다.
증축부분은 기존 건물과 층을 달리하면서 기존건물의 상부로 증축이 이루어진 경우와 위의 사례처럼 기존건물과 횡적으로 증축되어 연결되는 경우로 크게 나누어진다. 종적으로 증축, 개축이 이루어진 경우 서로 층이 

분리되기 때문에 물리적으로 기존 건물과 증축부분을 구분하기 용이하여 부합물로 인정받기가 어려우나, 위의 사례처럼 기존건물의 측면부로 횡적인 증축이 일어난다면 건물 사이에 물리적인 구분이 상대적으로 어려워 부합물로 본  판례118)가 상당히 있다. 이 때 증축부분과 기존 건물을 구분할 수 있는 경계 벽체가 존재할 때는 물리적으로 구분이 용이하므로 부합되지 않은 것으로 본 판례로 횡적인 부합물에 있어 서로 연결되는 통로가 있다고 하더라도 확정적으로 구분할 수 있는 장벽이나 벽체가 중요한 기준이 된다. 
이렇게 경계 벽체로 분리된 경우에도 독립된 건물로 인정되기 위해서는 그 증축된 부분의 용도가 기존의 증축 건물의 용도와는 별개로 사용되고 있어 기존 건물과 독립한 건물로서의 경제적 효용을 가지고 있어야 한다. 
위의 예는 기존 건물은 물치장, 증축부분은 주거용으로 사용되고 있어 독립된 건물로 인정되는 근거가 되고 있다.  

117) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결   118) 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2643, 2644 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결 ; 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결

대법원 1988. 2. 23.선고 87다카600 판결 【부동산소유권이전등기】, [집36(1)민,50;공1988.4.15.(822),578] 【판시사항】 가. 증축된 건물부분의 기존건물에 부합여부의 판단기준  나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이 되기 위한 요건  다. 독립된 건물을 경매신청건물의 부합물이나 종물로 오인하여 진행된 경우 그 독립된 건물에 대한 경락의 효력   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   나. 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의  경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 한다.   다. 경매법원이 기존건물의 종물이라거나 부합된 부속건물이라고  볼 수 없는 건물에 대하여 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보고서  경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다  하더라도 그 독립된 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인은 위 독립된 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 제100조 / 다. 민사소송법 제640조  【참조판례】 가. 대법원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 / 나. 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결 / 다. 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다298 판결 , 1983. 8. 23. 선고 83다177 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  소송대리인 변호사 문진탁  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 노병인  【대상판결】 【원심판결】 광주고등법원 1987. 1. 30. 선고 86나228 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 함께 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 당원 1985. 11. 12. 선고 85다카246 판결 참조), 또한 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는 바 ( 당원 1985.3.26선고 84다카269 판결 참조)원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 1978.1. 경 원심판시 별지목록(2)항 기재의 기존의 건물에 인접하여 같은 대지 위에 이 사건 건물을 건립하고 같은 달 21 이들 건물에 관하여 따로이 각 소유권보존등기를 경료하였는바, 위 두 건물은 밖으로 통하기 위한 대문을 공동으로 하고 있고 그 1층 지붕 일부씩(2층 베란다 부분)이 사용상 편의를 위하여 서로 연결되어 있고 2층에 출입하기 위한 층계를 공동으로 하고 있기는 하나, 그 1, 2층 모두 몸체들이 별도의 벽으로 이루어져 상당한 간격(원심 검증결과에 의하면 1.25미터의 간격임)을 두고 서로 떨어져 있고 더우기 위 기존의 건물은 그곳 일부에 방과 부엌이 설치되어 있어 주거용으로 쓰일 부분이 없지는 아니하나 나머지 대부분이 물치장으로 되어 있는 반면, 이 사건 건물은 합계 135.18평방미터의 건평으로 그 대부분이 방과 마루 및 부엌으로 되어 있어 그 자체만으로도 주거용으로 쓰일 수 있는 구조를 갖추고 있으므로 이 사건 건물은 기존건물의 상용에 공하기 위하여 부속된 종물이라거나 기존건물에 부합된 부속건물이라고 할 수 없다할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 건물을 경매신청된 기존건물의 부합물이나 종물로 보아 경매법원에서 경매를 같이 진행하여 경락허가를 하였다 하더라도 이 사건 건물에 대한 경락은 당연무효이고 따라서 그 경락인인 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고 ( 당원 1974.2.12 선고 73다298 판결 ; 1983. 8. 23. 선고 83다177; 판결 ; 1966.11.7 고지 66마896 결정 등 참조)거기에 논지와 같이 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 종물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1981. 7. 7.선고 80다2643, 2644 판결 【소유권이전등기말소】, [공1981.9.15.(664),14192] 【판시사항】 기존건물의 외곽에 덧붙여 증축한 부엌 및 방의 기존건물에의 부합 여부(적극)   【판결요지】 기존건물인 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 21평 8합의 외곽에 덧붙여 세멘부록조 스레트즙 부엌 3개와 방 4개 합계 건평 18평 9합을 증축하였다면 그 증축된 건물은 기존건물에 부합되어 전체가 1동의 주택을 이루고 있다고 할 것이다.   【참조조문】 민법 제256조  【전문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)  【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1  【피고, 피상고인】 피고 2  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.10. 선고 80나365(본소),366(반소) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.  【이유】 1. 상고이유 제 1 점을 본다.  기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 소장에서 일시 이 사건 부동산은 실제 원고의 소유로서 피고들 명의의 등기는 반사회적 법률행위로 인한 무효의 등기라고 주장하고 각 그 말소를 구하였다가 그후 이를 변경하여(79.3.19자 각 청구취지 및 원인변경신청 참조), 이 사건 부동산에 대한 피고 2 명의의 등기가 유효함을 전제로 하여 피고 2 에 대하여는 매매를 원인으로 한 이전등기를 구하고 피고(반소원고) 1 에 대하여는 그 명의의 등기가 피고 2 와의 가장매매에 기하여 경료된 것임을 이유로(예비적으로 만일 피고(반소원고) 1 의 명의의 등기가 피고 2 에 대한 채권담보의 목적으로 경료된 것이라면 그 채무의 대위변제를 전제로─제 1심 5차변론조서 참조) 그 등기의 말소를 구하였을 뿐이고, 피고(반소원고) 1 의 반소에 대하여도 위 피고 명의의 등기가 반사회적 법률행위에 기한 것이라는 항변을 제출한 일이 없음이 명백하므로 원심이 피고들 명의의 등기가 반사회적 법률행위로 인한 것인지 여부를 심리하지 않은 조치에 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.    2. 상고이유 제 2 점을 본다.  기록에 의하면, 이 사건 부동산은 등기부상으로는 서울 성북구 (주소 생략) 지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 견평 18평 9홉 4작으로 되어 있으나 실제로는 건평 21평 8홉이었던 것을 원고가 그가 소유하였을 때에 현재 원고가 점유중인 세멘부록조 스레트즙 부엌 3개와 방 4개 합계 건평 18평 9홉을 위 기존건물의 외곽에 덧붙여 증축하여서 그 증축된 건물이 기존건물에 부합되어 전체가 1동의 주택을 이루고 있음이 명백하므로 원심이 이와 같이 사실을 인정하였음은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 이와 같이 인정되는 이상 원심이 이 사건 부동산이 원고의 점유부분까지 합하여 법률상으로는 1개의 부동산이기 때문에 피고(반소원고) 1 명의의 등기의 효력은 당연히 원고의 점유부분에 까지 미친다고 판시하였음은 정당 하고, 거기에 건물의 독립성에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이 점을 공격하는 논지는 그 이유 없다.   3. 상고이유 제 3 점을 본다.  법률을 잘 알지 못하여 사실심인 원심이 변론종결 당시까지 채무를 대위변제하지 못하여 원심에서 패소하였다 하여도 이와 같은 사유는 원심판결을 허물할 사유가 되지 아니하며 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.   이에 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

대법원 1992. 10. 27.선고 92다33541 판결 【건물철거등】, [공1992.12.15.(934),3294] 【판시사항】 증축부분의 기존건물에의 부합 여부의 판단기준   【판결요지】 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 한다.   【참조조문】 민법 제256조  【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다카246 판결(공1986,24) , 1988.2.23. 선고 87다카600 판결(공1988,578) , 1989.4.11. 선고 88다카8460,8477 판결(공1989,748)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인  【피고, 상고인】 칠곡군 외 2인  소송대리인 변호사 최명효  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.24. 선고 91나10433 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고 칠곡군의 상고이유를 판단한다.  이 사건 철거대상건물의 소유권 귀속에 관하여, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 경북 칠곡군 왜관읍이 1917년경 분할 전의 같은 읍 (주소 생략) 지상에 건평 12.3평의 목조와즙 피병원 건물을 지어 전염병환자를 수용하다가, 해방 후부터 영세민을 거주하게 하여 오던 중, 위 왜관읍의 권리의무를 승계한 피고 칠곡군이 1966.7.1. 피고 2 의 아버지인 소외 1 과 피고 3 의 아버지인 소외 2 에게 위 피병원 건물을 임대하여 동인 등이 위 건물에 거주하면서 위 건물의 천막을 뜯어내고 시멘트 부록과 스레트를 사용하여 그 일부를 증·개축한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 피병원 건물은 물론 그에 붙여서 증축된 부분도 위 피병원 건물에 부합된 것으로서 피고 군 소유라 할 것이므로, 이 사건 건물들은 피고 군 소유라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없고, 기존건물에 붙여 지은 증축부분이 기존건물에 부합된 건물부분으로 볼 것인가 아니면 독립된 건물로 볼 것인가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립된 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부를 가려서 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 위 증축부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라, 경제적 효용의 면에서 보더라도 기존건물에 부합하여 이와 일체를 이루고 있고 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로, 원심이 위 증축부분이 기존 피병원 건물에 부합된 것으로 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.   또, 원심이 위 피병원 건물이 1970년경 홍수로 멸실되었다는 점을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.   2. 피고 2 , 피고 3 의 상고이유를 판단한다.  기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 토지가 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 원고들의 공유라고 인정한 것은 정당하고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.   원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들의 공유인 이상, 설사 소론과 같이 피고 군이 위 피고들에게 위 건물을 임대하여 거주하게 하다가 위 피고들이 각 점유하고 있는 토지 부분을 불하하기 위하여 그 점유부분을 측량하게 하여 그 결과를 피고군에게 제출하게 하였다 하더라도 그와 같은 사정만으로는 위 피고들에 대하여 토지 소유권에 터잡아 이 사건 건물 중 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 거부할 수는 없는 것이다.   논지는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1994. 6. 10.선고 94다11606 판결 【배당이의】, [공1994.7.15.(972),1935] 【판시사항】 가. 증축건물의 기존건물에 부합 여부의 판단기준  나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이 되는 건물의 범위   【판결요지】 가. 건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.    나. 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서, 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것이며, 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니다.    【참조조문】 가. 민법 제256조 / 나. 민법 제100조 , 제358조  【참조판례】 가. 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) , 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992,3294) , 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상,428) / 나. 대법원 1966. 10. 5. 자 66마222 결정(집14③민145) , 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) , 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988,578)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사  한국외환은행  (소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사  김인섭 외 3인)  【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회  (소송대리인 변호사  정경철)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1994. 1. 19. 선고 93나26610 판결  【주문】 원심판결의 원고패소부분중 원심판결 첨부 별지목록 기재 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 한송한다.  원고의 나머지 상고를 기각한다.  상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 부합에 대한 법리오해의 점에 관하여  건물이 증축된 경우에 증축부분의 기존건물에 부합 여부는 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조 뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (당원 1992.12.8. 선고 92다26772,26789 판결; 1991.4.12. 선고 90다11967 판결; 1988.8.23. 선고 87다카600 판결 각 참조).   그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 주식회사 천일산업이 피혁가공원단의 생산을 위하여 원심판시 제1, 2건물을 건축한 후 제1건물의 북쪽벽과 남쪽벽을 이용하여 그에 덧붙여 경량철골조의 가건물형식으로 그 판시 제4, 5건물을 증축하고 거기에 그 판시와 같이 피혁가공원단의 생산공정의 일부에 사용되는 기계를 설치하여 이를 이용하고 있고, 위 제4, 5 건물의 각 면적이나 감정가격이 제1건물의 면적 및 감정가격보다 그 판시와 같이 작고 낮다면 위 증축부분인 위 제4, 5건물의 그 물리적 구조뿐만 아니라 경제적 효용의 면에서 보더라도 그 증축시에 기존건물인 위 제1건물에 부합하여 이와 일체를 이루었다 할 것이고, 거래상 독립하여 별개의 소유권의 객체가 되기는 어렵다고 보여지므로 원심이 위 제4, 5건물이 위 제1건물에 부합된 것으로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 종물에 관한 법리오해의 점에 관하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 위 천일산업이 위 제1,2건물에서 목할저생산업과 피혁가공업을 함께 하다가 원심판시와 같이 위 제1, 2건물 및 공장기계일부에 관하여 피고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하여 피혁가공업으로 업종을 단일화하고 규모를 확장하면서 완제품을 생산하기 위하여 부족한 공정을 보충할 수 있는 기계를 설치하려고 그 판시와 같이 별도의 독립된 건물이기는 하나 보일러 배관이 위 제1건물과 연결된 위 제3건물을 신축하여 위 제1건물의 부속건물로 등기를 한 다음 그 판시와 같이 위 제1 내지3 건물 및 기계일부에 관하여 원고 앞으로 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정하였으며 위 제3건물의 일부에 위 피혁가공공정의 일부로 늘림기, 면고르기의 기계를 설치하였으며 나머지 부분에는 남녀탈의장 2칸, 남녀샤워실 2칸, 기숙사 및 화장실 2칸이 있는 사실 및 위 각 건물들의 감정가격은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 비록 위 제3건물이 위 제1건물과 크기가 비슷하고 감정가격이 더 높다 하더라도 위 제1건물에는 위 제2, 4, 5건물이 부합되어 있고, 위 제3건물의 탈의장, 샤워시설등이 위 제1, 2, 4, 5건물의 경제효용을 다하는 데 도움이 되며 같은 대지안에 생산공정의 일관화를 위하여 건축되어 하나의 공장으로 사용되고 있는 점에 비추어 위 제3건물을 위 제1건물의 종물로 봄이 상당하므로 위 제1, 2건물에 설정된 피고의 근저당권의 효력은 위 제3건물에도 미친다고 판시하고 있다.   그러나 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는바, 여기에서 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과는 직접 관계없는 물건은 종물이 아니며 (당원 1988.8.23. 선고 87다카600 판결;1985.3.26. 선고 84다카269 판결 각 참조), 또한 경매목적물과 동일지번상에 건립되어 있다는 것만으로 그의 종물이거나 부속건물이라 할 수 없고 / 가옥대장 등 공부상에 경매목적건물의 부속건물이라 기재되어 있다 하여 그것을 곧 그 건물에 부합되었다거나 종물로서 저당권의 효력이 미칠 건물이었다고 단정할 수 없다(당원 1966.10.5.자 66마222 결정 참조). 기록에 의하면(1심의 현장검증결과도면 등, 기록488면), 위 제3건물 그 자체의 면적이 480평방미터나 되는 독립된 건물로서, 그 안에 일부 탈의실, 샤워실, 화장실이 있기는 하나 공장으로 쓰이는 부분이 1/2을 넘고 있다고 보여지고, 위 제3건물의 감정가격도 금 120,960,000원으로서 위 5동의 전체 건물가액 금 316,962,560원의 1/3을 초과하는 등 그 자체만으로도 독립적인 공장의 구조를 갖추고 있다고 볼 여지가 있어 위 제3건물이 위 제1건물과 보일러배관이 연결되어 있고 위 제1건물의 부속건물로 등기가 되어 있으며 위 제1, 2, 4, 5건물과 하나의 공장으로 사용되고 있다는 사정만으로 위 제3건물을 제1, 2, 4, 5건물의 종물로 단정할 수는 없으므로 원심으로서는 위 제3건물의 내부구조의 변경이 용이한지 여부와 위 제3건물 중 공장으로 사용되는 면적의 크기 등을 심리 확정한 다음 위 제3건물 자체가 독립된 공장으로서의 경제적 효용을 갖추고 있는지 여부를 판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 채 위 제3건물이 위 제1,2,4,5건물의 종물로 보아 위 제1, 2건물에 관한 피고의 근저당권의 효력이 위 제3건물에 미친다고 본 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   이에 원심판결의 원고 패소부분 중 위 제3건물의 경락대금에 관한 배당이의부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박준서

나. 건축 중단한 제시외 건물의 독립성 인정 (사례 7)  

 (1) 사건 개요  119)  
  건축공사가 중단된 상태에서 토지 저당권자에 의해 경매가 신청되어 경매법원이 미완성 건물을 토지와 함께 감정평가 후 토지와 함께 낙찰된 후에 신축에 관여한 공사업자가 낙찰자에 대하여 유치권확인청구소송을 제기한 사안이다. 

 (2) 판결 요지  120)   

  독립된 건물인지의 여부 및 그 소유권의 귀속에 대하여 공사가 중단된 시점에서 지하 2층, 지하 1층, 지상 1층, 지상 2층에 관하여 전기배설공사, 설비배관공사, 기둥, 천장, 주된 벽체에 대한 콘크리트 타설 공사가 완료된 상태인 바, 이미 완성된 부분만으로도 소유권의 대상이 될 수 있는 정도의 형태와 구조라는 점에서 미완공 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 인정하여 원래의 건축주가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다.  

 (3) 검토 및 시사점
경매토지 상에 건축 중 중단된 건물이 있을 경우 독립된 건물로 볼 것인가의 기준에 대한 판례이다. 지하공사로만 끝나지 않고 지상 1층 이상으로 진행되어 버린 경우에는 건축 중인 건물은 토지의 부합물이 아니므로 경매목적물과 평가대상에서 모두 제외하는 것이 실무이다.121)  
  사회통념상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.122) 이것이 지상에 이루어진 제시외 건물을 독립된 부동산으로 볼 수 있는 가장 기본적인 기준이 
된다. 이 경우 건축허가 또는 신고가 되어 있고 그 허가나 신고된 내용대로 건축이 되고 있었는지의 여부도 독립성을 인정할 수 있는 기준이 된다. 
   건축 중이던 건물을 사회통념상 독립된 건물로 본 주요한 사례에서 지하공사까지는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고 지상층까지는 에이치 빔으로 철골조가 조립된 경우 기둥과 주벽이 있는 것으로 보아 독립된 건물

로 인정된다.123) 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없으나 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료되어 1층 일부 점포가 분양된 경우는 지상층이 독립된 건물로 보이지 않지만, 지하층이 독립된 건물로 인정되어 전체가 독립된 건물로 인정된다.124) 

120) 유치권 인정에 관하여는 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도, 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토자소유자에게 대항할 수 없다(대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결)고 하여 공사업자는 철거해야 할 건물에 관한 유치권을 가지고 있어 토지소유자인 피고에 대해서는 유치권을 주장할 수 없다고 판시함. 121) 최광석, 전게서, 113면 122) 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결  123) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 124) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결

대법원 1989. 2. 14.선고 87다카3073 판결 【건물명도】, [공1989.4.1.(845),414] 【판시사항】 가. 등기를 갖추지 아니한 건물의 양수인에 대한 대지소유자의 건물철거 청구권(적극)  나. 제3자에게 가지는 건물에 관한 유치권으로 건물철거청구권을 갖는 대지소유자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.   나. 가.항의 건물점유자가 건물의  원시취득자에게 그 건물에 관한  유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제214조 / 나. 민법 제320조 제1항 , 제2항  【참조판례】 가. 대법원 1967.2.28. 선고 66다2228 판결 , 1969.7.8. 선고 69다665 판결 , 1986.12.23. 선고 86다카1751 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【대상판결】 【원 판 결】 대구고등법원 1987.11.5. 선고 87나519 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유에 대하여,  (1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것 이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다.   (2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.   그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1 로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.   (3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.   논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

대법원 2001. 1. 16.선고 2000다51872 판결 【소유권확인】, [공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항  【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 , 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 (공1987, 35), 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 (공1996하, 2144)  【전문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠)  【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길)  【대상판결】 【원심판결】 광주고법  2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.   【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.   그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다 고 할 것인바( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 ), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인 의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2003. 5. 30.선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】, [공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건  [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례   【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.  [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)  【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자)  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.  【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.   2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다 .   그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

제3절 具體的 事例를 통해 본 提示外 建物 分析  

1. 울산 아파트 地下駐車場 事例 (사례 8)  125)  

125) 울산지방법원 2009타경32135 부동산임의경매 목적물: 울산 울주군 삼남면 교동리 산 145, 산146, 산148, 1333-1 대지, 울산지방법원 2009타경32142 부동산임의경매 목적물: 동소 대지에 건축중인 1540세대 아파트 및 그에 부속하거나 종물인 건물, 울산지방법원 2010타경11462 부동산강제경매 목적물: 동소 대지 지상에 건축 중인 근린생활시설 및 상가, 3건의 병합사건이다.

가. 사건 개요
울산광역시 소재 공공임대아파트 1,540세대가 임의경매되었는데, 이 때 부대시설물인 지하주차장과 유치원, 상가 등에 대하여 유치원은 독립된 건물인 제시외 건물로 보아 매각에서 제외되었고, 상가동 건물도 독립된 건물로 인정되어 별개의 경매대상으로 되었으나, 지하주차장은 아파트의 종물로 인정되어 이에 대하여 지하주차장 소유자가 항고 진행중인 사건이다. 

나. 항고의 근거 126)  

126) 항고 준비서면에서 발췌한 것으로 종물이 아니라는 주장이다

 (1) 별도의 소유권 보존등기가 경료되었다.

주된 건물과는 별도로 소유권보존등기가 경료된 후 각각 독자적인 처분 등 권리변동과정을 거쳐 오고 있다. 부대시설물이 주된 건물의 종물인 제시외 건물인 경우에는 원칙적으로 이들에 대한 공시는 ‘구조상 공용부
분’이나 ‘단지 아파트 주민 전체 또는 일부의 규약상 공약부분의 형식’으로 등기를 하여 주된 건물의 처분에 따라 종속적으로 권리변동이 되도록 하여야 한다. 물론 독자적인 소유권보존등기의 존재 여부가 종물성 여부의 유일한 판단 기준이 되는 것은 아니지만, 각 부대시설물이 독자적인 효용을 갖고 있는 독립된 건물임을 전제로 하고 있다고 보아야 한다. 

(2) 구조상 분리되어 있고, 독자적인 효용을 지닌다
주차장이 아파트 지하구조가 아닌 아파트 동 사이 공터의 지하에 별개의 건물구조로 되어 있고, 그 주차대수가 600대에 이르러 아파트와는 별도로 독자적인 기능을 할 수 있도록 구축되어 있다는 점이다. 효용의 면에서 아파트의 상용에 공하는 종물의 기능을 하되 독자적인 효용을 지니고 있어 별개의 거래객체가 되는 독립된 부동산으로 볼 수 있다.

다. 검토
상기 사건은 제시외 건물의 경제적 가치가 커서 종물, 부합물의 여부가 상당히 중요하게 다투어진 사건이다. 종물, 부합물의 문제는 작은 별채나 증축부분만이 아니고 이렇게 큰 경제적 대상에도 적용되므로 그 판단에 
있어 신중해야 함을 시사해 준다. 

(1) 별도 독립된 소유권보존등기에 관한 주장 

이 사건 항고사유에서는 부대시설인 지하주차장이 아파트의 구조상 공용부분이나 아파트의 등기부에 부속건물의 형태가 아닌 별도의 독립된 소유권보존등기가 경료되었음을 종물, 부합물이 아닌 중요한 사안으로 제시
하고 있으나 등기 여부가 종물, 부합물을 판단하는 결정적인 기준이 될 수는 없기 때문에 설득력이 떨어진다. 등기뿐만 아니고 감정평가에서 부합물의 가격이 기존건물보다 더 크거나 면적이 더 큰 경우에도 종물, 부합물로 인정되고 있다.127) 종물, 부합물의 해당 여부는 종물, 부합물에서 살펴보았듯이 주된 건물과의 물리적, 공간적, 구조적 결합관계, 주물과의 경제적 효용, 용도, 기능의 종속 관계 등을 종합적으로 고려한 복합적인 기준에 의거해야 한다. 

127) 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다2821 판결

대법원 1981. 12. 8.선고 80다2821 판결 【건물철거】, [공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부  나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력   【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다. 【참조조문】 가. 민법 제256조  나. 민사소송법 제647조 , 제504조  【전문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 김경석  【피고, 상고인】 현봉주  소송대리인  변호사 박병균  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제1점에 대하여,  건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.   소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.   제2점에 대하여,  경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

 (2) 구조상, 효용상의 문제
일반적으로 아파트의 주차장은 아파트에 부속되어 그 경제적 효용을 주물인 아파트의 상용에 기여하는 바, 아파트의 종물로 판단된다. 항고 주장에서 이 아파트가 아파트 지하에 위치하지 않고 동간의 지하에 별도로 만들어져 있고, 주차대수도 600여대에 달하여 별개의 독립된 건물로 주장하고 있다. 만일 이 주차장이 아파트 주민만을 위한 주차장이 아니고 외부의 일반인도 주차할 수 있고, 더 나아가 주차비를 받는 영리행위를 한다면 이는 주물인 아파트와는 별도의 효용을 가지고 그 자체로서 매매가 가능하다는 점에서 독립된 건물로 인정될 수 있을 것이나, 이 사건에서는 이 아파트 주민만이 사용하는 주차장이므로 주물인 아파트 점유자의 상용에 공하는 종물이라 할 것이다. 또한, 아파트의 경우 주차장의 확보는 필수적인 사항이며, 만일 아파트 주민만을 위한 주차장의 확보가 없는 아파트의 가격은 그 만큼 하락될 것이기 때문에 주차장의 가치는 아파트가격에 이미 포함되어 있다고 할 수 있으므로 아파트의 낙찰가에 이미 주차장의 가치가 감안되었다고 할 수 있어 별도로 주차장을 독립된 건물로 인정한다면 이중으로 주차장 가격이 산정되는 불합리한 결과가 생기는 것도 감안해야 한다.   

2. 하남시 工場建物 事例 (사례 9)  128)  

128) 수원지방법원 2010타경16412 부동산임의경매;수원지방법원 2012타기1112 부동산인도명령

가. 사건 개요
하남시에 소재한 공장에 제시외 건물인 창고용 가설건축물과 파이프천막 임시차고용 가설건축물이 경매로 낙찰되어 주물인 공장과 함께 소유권이 이전된 후 위 가설건축물에 대한 부동산 인도명령이 내려진 사안으로, 이에 대하여 채무자는 제시외 건물의 독립성을 주장하여 항고소송을 진행중이다. 

나. 제시외 건물의 부합성 부정의 근거 129)  

129) 항고 준비서면에서 발췌한 것으로 종물이 아니라는 주장이다.

 (1) 별개로 독립된 거래 객체이다  
이 건 가설건축물이 전 소유자 겸 채무자가 건축한 가설물이라 하더라도 전 소유자가 항고인에게 등기부상 부동산인 본체와는 별개로 독립하여 이 건 경매의 신청전에 상당한 매매대금(각 5천만원, 1천만원)을 받고 거래의 객체로 삼아 매매를 하였다. 

(2) 적법한 건축 허가 또는 신고되었다 

 

이 건 가설건축물은 종전 소유자가 건축법 제20조 및 건축법시행규칙 제13조의 규정에 따라 적법절차를 거쳐 축조된 시설물로 가설건축물관리대장에 등재되어 있는 상태에서 항고인에게 매도한 것으로, 항고인은 명의변경신고를 함과 동시에 가설건축물 존치기간연장신고를 하였고, 이 사실은 광주시에서 발급된“가설건축물축조신고필증”에 의하여 확인된다. 

 (3) 규모, 용도, 이용관계의 독립성을 가지고 있다.
이 건 항고인 명의로 된 창고용 가설건축물(283.05m2)과 파이프천막 임시차고용 가설건축물(123.35m2)은 독립성을 지닌 가건물로서 주된 건물인 1개 동의 건평 330.2m2와 면적 규모면에서 큰 차이가 있으며, 실제 
업무용으로도 별개로 나누어 사용할 수 있도록 구조되어 있고, 현재도 별개의 업체가 구분하여 사용하고 있다.

 (4) 별개의 과세대상이다. 
지방세 과세업무를 담당하는 행정관청은 이 건 가설건축물에 대하여 취득세 등을 주된 공장 건물과는 별개로 부과하여 항고인이 납부하고 있음은 별도의 독립성을 인정하는 증거이다. 

다. 검토 및 시사점
본 사례는 본채와 떨어져 별개로 사용되는 건축물이 많은 공장건물에서 발생할 수 있는 제시외 건물에 관한 종물, 부합물 판단여부에 있어 기준을 파악할 수 있는 사건이다. 
   항고사유에서는 종물, 부합물에 대한 판단의 기준을 종물, 부합물의 법리와 판례의 입장을 모두 파악하여 명확하게 제시하고 있는데, ① 제시외 건물이 별개로 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는지 여부,  ② 제시외 
건물이 적법절차에 따라 허가되거나 신고된 시설물인지 여부,  ③ 규모면에서 주물과 독립적이라고 할 만한 면적을 가지고 있는지 여부, ④ 실제 용도가 주물과 독립적인 용도로 사용되고 있는지 여부, ⑤ 제시외 건물에 대하여 개별적으로 세금이 과세되고 있는지 여부가 그 기준으로 제시되고 있다. 상기의 기준은 제시외 건물을 종물, 부합물로 인정할 것인가의 문제에서 고려할 만한 대표적인 기준이므로 이를  제시외 건물을 포함  한 경 투자에 적용할 수 있을 것이다.   

제4절 提示外 建物이 競賣投資에 미치는 問題點과 改善 方案  

1. 競賣投資 障碍要素로서의 問題點  

가. 제시외 건물 공시제도의 미비
현재 제시외 건물은 법규상 확정되어 있는 제도가 아니다. 제시외 건물이란 용어 자체가 법제상으로 정의되어 있지 않고, 현황조사나 매각물건 명세서, 감정평가서에 언급되고 있는 실무적인 용어에 불과하다. 민법 제358조에 의하여 저당권의 효력이 미치는 종물의 공시방법은 주물에 공시방법을 갖추면 별도의 공시방법을 갖출 필요 없이 종물에도 저당권의 효력이 미친다고 인정되고 있다. 그러나 저당권의 효력이 미치는 종물은 그것이 부동산이나 종된 권리에 대해서도 마찬가지로 종물이 별도의 등기능력을 갖는 부동산 또는 종된 권리인 경우에는 고유한 공시방법인 등기와 충돌하는 문제가 발생한다.130) 제시외 건물의 경우, 부동산등기제도라는 강력한 시스템을 가지고 있는데도 불구하고 이를 이용하지 못한다는 관점에서 문제가 있다고 생각된다. 제시외 건물이 종물 또는 부합물이고, 실체를 가지고 존재하고 있다면 어떠한 형태라도 부동산등기제도의 테두리 안으로 편입시켜 공시할 수 있는 연구가 심도있게 진행되어야 함에도 아직까지 이에 대한 입법적 노력은 없는 것으로 보인다.  

130) 박인환, “민법상 종물의 공시방법”,『민사법학』, 32호, 서울:한국사법행정학회, 2006, 160면

  따라서, 저당권 실행에 있어 종물의 법적 독립성에 대해 독자적인 공시방법을 갖추어야 하는지에 대한 충실한 연구가 진행되어야 한다. 연구 배경에서 밝혔듯 제시외 건물과 관련된 경매대상물이 약 22%를 차지하는 
현실을 감안할 경우 법률적인 공시 기준과 해석 등 입법적 해결방법이 뒷받침되어야 하나, 현재까지는 제시외 건물은 민법의 종물, 부합물의 법리로 소유권의 귀속을 판단하고 있을 뿐 공시와 관련된 입법적 보완이 없는 
상태에서, 법원의 해석에 따라 커다란 경제적 가치를 지닌 제시외 건물의 소유권이 변경될 수 있다는 입법적 미비의 문제점을 지니고 있다. 
  건물의 개념과 그 양태가 소비자의 필요에 따라 각양각색으로 변하고 있고 건축 공법의 눈부신 발전으로 기존 건물구조와는 다른 신개념의 건물이 속속 등장하고 있는 현실에서 종물, 부합물의 개념을 적용하기 어려
운 상황이 대두될 수 있다. 따라서 제시외 건물에 대한 정의와 해석을 명쾌히 하여 투자자의 혼동을 막아주는 입법적 노력이 더욱 필요하다.   

나. 종물, 부합물 해당 여부 판단의 모호성
   제시외 건물이 종물, 부합물에 해당하는가의 여부는 제시외 건물을 포함한 경매목적물의 투자 결정에 있어 가장 결정적인 부분이다. 문제는 제시외 건물이 종물, 부합물에 해당한다는 공시가 현행법하에서는 없다는 
사실에 있다. 제시외 건물은 민사집행법 제85조제1항 현황조사에서 파악되어 현황조사보고서나 매각물건명세서에 “제시외 건물 있음”,“또는 제시외”라고 표시되거나, 감정평가시에 공부상에는 없지만 존재하고 있는 건물에 대하여 그 종류와 가액을 표시하는 정도로만 제시되고 있다. 

 

제시외 건물이 종물, 부합물에 해당한다는 공시가 없는 상황에서는 투자자는 제시외 건물에 대한 판단을 투자자 본인이 내려야 하며 투자를 기피하든지, 아니면 제시외 건물의 정보를 파악하기 위한 추가적인 노력과 비용을 감수해야 한다. 그러나 일반투자자가 제시외 건물의 정보 파악을 위하여 별도의 추가적인 노력과 비용을 들이기란 현실적으로 어렵고, 또한 정보를 어떻게 알아내고 수집하는지의 방법에 있어서도 소유자나 채무자, 채권자가 쉽게 협조하지 않아 파악자체도 힘든 경우가 많다. 이러한 상황에서 투자자는 종물, 부합물에 해당되지 않아 장차 소유권 분쟁의 소지가 되거나 법정지상권이 성립될 가능성, 제시외 건물 명도시에 점유자와 다투어야 할 가능성이 있는 제시외 물건은 투자 대상에서 일단 후순위로 미룰 가능성이 높다. 반대로 제시외 건물을 불투명한 정보만을 가지고 막연하게 종물이나 부합물로 판단하여 제시외 건물을 낮은 매수가격으로 
취득할 수 있다는 기대로 제시외 건물에 대한 세부적인 확인 절차 없이 매수하여 결과적으로 투자의 실패를 가져올 수도 있다. 

다. 낙찰가율 하락과 유찰율 증가
제시외 건물이 종물, 부합물에 해당되는지의 여부가 모호함에 따라 제시외 건물이 있는 물건에 대한 매수신청의 감소는 불가피하며, 따라서 유찰율은 높아지고 이에 따라 낙찰가율의 저하를 가져온다. 
제시외 건물의 유무가 낙찰가율에 얼마만큼의 영향을 미치는가는 제시외 건물에 대하여 투자자들이 느끼는 투자리스크의 정도를 알 수 있는 정보가 될 수 있다. 그러나  제시외 건물의 유무가 낙찰가율에 미치는 통계
자료에 대한 실증적인 분석자료는 아직까지 파악되지 않았다. 대체할 수 있는 자료로 제시외 건물과 밀접한 연관이 있는 “법정지상권의 성립여지 있음”의 표시 유·무에 따른 낙찰가율에 대한 통계자료 실증분석131)에

서 간접적으로 제시외 건물의 유무가 경매대상물의 낙찰율에 미치는 영향을 유추하였다.132)

131) 이진순, 전게논문, 64 ~ 67면  132) 제시외 건물은 종물, 부합물로 인정되지 않을 경우 독립된 건물로 남게 되며, 이 경우 법정지상권의 성립 요건을 충족할 경우 법정지상권으로 남게 된다. 법정지상권의 성립여부도 종국적으로는 법원의 해석에 따라 결정된다는 점에서 제시외 건물과 유사하므로, 법정지상권에 관한 실증분석은 제시외 건물 유무가 낙찰율에 미치는 영향을 유추할 수 있는 간접적 자료로서 의미를  갖는다고 할 수 있다.

 

<표 4-1> 법정지상권 없는 경우와 있는 경우의 비교133)

 

위의 자료에서 법정지상권이 있는 토지는 법정지상권이 없는 토지에 비하여 낙찰가율이 각 연도별로 27.3%(2005년), 36.2%(2006년), 22.0%(2007년), 7.3%(2008년), 2.5%(2009년) 정도 낮게 낙찰되고 있고, 유찰회수를 비교했을 때, 법정지상권 없는 토지 대비 법정지상권 있는 토지의 유찰비율은 연도별로 2.18배(2005년), 2.31배(2006년), 1.28배(2007년), 1.20배(2008년), 1.19배(2009년)로 높게 나타나고 있음을 알 수 있다. 134) 이 연구에서 법정지상권은 낙찰가율을 저감시키고 유찰율을 높이는 영향을 미친다는 사실을 추측할 수 있으며, 이는 법정지상권의 성립과 밀접한 연관을 갖는 제시외 건물에 있어서도 그 유무에 따라 같은 영향을 미칠 것을 시사한다고 할 수 있다.   

133) 이진순, 전게논문, 64면, 이 자료는 인포케어옥션(http://www.infocare.co,kr)2005년 10월부터 2009년 10월 동기간 인천지역에 낙찰된 토지를 대상으로 하고 있고 법정지상권의 유무는 매각명세표상 “법정지상권 성립여지 있음”이라는 문구가 기재되어 있는 여부를 기준으로 법정지상권 유무를 판별하였다고 설명하고 있다.  134) 이진순, 전게 논문, 59면에서는, 2007년 이후 법정지상권의 낙찰가율과 유찰율의 차이가 급격히 줄어든 것에 대하여 인천지역의 구도심재개발사업의 추진과 온라인상 경매전문 강좌 및 경매학습교실 등을 통한 경매참여자들의 권리분석 능력의 향상을 그 이유로 들고 있다.

2. 提示外 建物 制度에 대한 改善方案  

가. 소유 내지 점유권한의  근거자료 제출 의무화 
현행 법제하에서 토지상에 실제로 존재하는 제시외 건물에 대하여 그 소유자가 누구인지, 실제 점유자가 누구인지, 이용 현황이 무엇인지에 대한 구체적이고 공신력 있는 설명은 없이 단지 제시외 건물이 존재한다는 사실만을 말해 주고 있는 경우가 대부분으로135) 제시외 건물이 장차 종물, 부합물로 판단될지에 대한 근거의 제공은 거의 전무한 상황이다. 현실적으로 집행관이나 감정평가사가 현지 조사과정에서 제시외 물건에 대
한 세부적인 내용을 주어진 2주내에 철저히 파악한다는 것도 물리적, 시간적으로 어려운 부분이 있다. 따라서 실질적인 조사가 이루어질 수 있는 현실적인 방안이 요구된다. 현황조사와 관련한 개선방안은 다음과 같다.

135) 부동산 경매·입찰 절차에서 현황조사시 유의사항에 관한 재판예규 880호에서 현황조사서의 대상인 토지, 건물에 부합물, 종물, 구성부분이 존재하는 경우 집행관은 현황조사의 대상인 토지,건물에 부합물, 종물, 구성부분이 될 수 있는 물건이 있고 그로 인하여 매각부동산의 감정평가에 중요한 영향을 미칠 것이라고 판단되는 경우(예컨데 고가의 정원석, 상당한 규모의 제시외 건물, 지하굴착공사에 의한 콘크리트 구조물, 건축 중인 건물 등)에는 이를 현황조사서에 기재하여야 한다고 언급하고 있다.

경매진행 절차에 있어 경매개시결정이 있고 현황조사가 완료되면 최초경매가격, 매각조건 등을 결정하고 경매기일을 지정하여 일간신문 및 법원게시판 등에 공고한다. 집행관은 현황조사를 진행하는 과정에서 제시외 
건물이 있을 경우 그에 대한 소유나 점유관계, 이용관계를 파악하게 되는데 이 때 소유자나 점유자에 관한 실체를 파악할 수 있는 강제력136)이 있으나 이러한 공권력을 조사 과정에서 행사하는 예는 거의 없다.137) 강
제력을 사용하는 것이 현실적으로 어렵다면, 제시외 물건에 대한 독립적인 소유나 점유권한을 주장하는 자에게는 진술에 관한 자세한 내용과 실체를 증명할 수 있는 근거서류를 제출토록 의무화하도록 하여 “권리위에 
잠자는 자”에 대한 배려를 최소화해야 한다.138) 제출방법으로는 조사과정중 집행관에게 직접 자료를 제출할 수도 있으나, 진술을 얻을 수 없거나 근거를 파악할 수 없을 경우에는 소유자나 점유자로 하여금 직접 일정
기일까지 제시외 건물에 대하여 독립적인 소유나 점유권한을 소명할 수 있는 근거서류를 법원에 제출하도록 의무화하는 방안을 고려할 수 있을 것이다.  

136) 민사집행법 제82조(집행관의 권한): 집행관은 현황조사를 위해 건물출입, 채무자‧건물점유의 제 3자에 대한 질문, 문서제시요구를 할 수 있고, 나아가 건물출입을 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.  137) “입찰희망자에 대한 정보제공의 충실화”,『부동산입찰제도』, 1호, 서울:법원행정처, 1997, 6면 138) 이는 실제로 제시외 건물을 소유하고 있는 제3자나 점유권한을 가진 자에게도 소명을 함으로써 추후에 부합물, 종물로 인정되어 낙찰자에게 인수됨으로써 발생할 수 있는 재산상의 피해를 방지할 수 있는 측면도 있다.

이 기한은 매수신청자가 매수 신청 전에 알 수 있도록 해야 의미가 있으므로, 법원이 경매기일을 지정하여 일간신문 및 법원게시판에 공고할 때 그 경매기일 1주일 전까지 제시외 건물에 관한 이해관계인은 소명자료를 제출하도록 함께 공고하도록 해야 할 것이다. 이에 따라 제시외 건물의 독립적인 소유나 점유권한을 제출하는 소명자료가 제출된다면, 이를 전자통신매체를 통한 대법원 인터넷 공시내용에 업데이트하는 방식으로 공시하도록 하여 매수를 희망하는 투자자들의 의사결정을 돕는 중요한 정보제공이 되도록 한다. 만일 그 기일까지 소유권이나 점유권한을 소명하는 서류의 제출이 없다면, 최저매각가격의 결정에 중대한 하자로 인한 매각허가에 대한 이의신청사유(민사집행법 제121조5항)가 있더라도 이를 배제하여 제시외 건물로 인한 경매진행의 지연을 막고 경매 진행상 불확실성을 제거하도록 해야 할 것이다. 소명자료가 없다면 투자자들은 제시외 건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는 가능성이 커지고, 소명자료가 있다면 그 소명된 내용을 보아 그 진위와 종물, 부합물의 성립 가능성을 보다 정밀하게 파악할 수 있어 신속한 의사결정을 할 수 있을 것이다. 

139) 출처: 대법원 법원경매정보의 경매진행 절차도를 기본으로 하여 연구자가 수정한 부분은 음영처리하였음.

 

나. 종물, 부합물의 등기제도 추진
제시외 건물의 문제점에서 살펴보았듯이, 제시외 물건은 종물, 부합물의 법리에 따라 별도의 공시를 요하지 않더라도 저당권의 효력이 미쳐 부동산등기제도가 활용되지 않는 사각지대라고 할 수 있다. 이는 종물에 관

한 탁월한 공시방법인 등기제도가 있음에도 불구하고 불완전한 주물과 종물과의 경제적 결합관계에 의한 공시를 우선하여 이용하는 불합리한 결과에서 발생했다고 볼 수 있다.140)  

140) 같은 논지는 박인환, 전게서, 168면에서 찾을 수 있다.

종물이나 부합물은 공부에 등재되지 않은 상태에서 경매진행 중 발견되는 것이므로, 투자자인 매수인의 입장에서 이를 등재할 수 있는 방법은 현실적으로 불가능하다. 등기의 의무는 원래 소유자였던 채무자나 권한있는 제3자에게 있으나, 이들이 낙찰 이후에 등기를 할 가능성도 희박하다. 그러나 일단 발견된 종물, 부합물을 경매가 끝난 이후에도 계속하여 미등기인 상태로 남아 지속적으로 같은 문제가 발생하도록 방치하는 것은 불합리하므로 매수인이 낙찰받은 물건은 매도하기 전에 등기하도록 의무화한다. 이를 강제할 수 있는 방법으로 낙찰받은 주물인 부동산 표제부에 경매법원에서“종물, 부합물 있음”이라고 표시하도록 촉탁하는 방법을 고려해 볼 수 있을 것이다. 

 <그림 4-3> 종물, 부합물을 표시한 등기부 기재례 예시 141)   

141) 종물, 부합물로 인정되어 주물과 함께 낙찰자에게 소유권이 인정되어 2013. 5. 16. 에 “종물, 부합물 있음”을 원인으로 한 등기가 처리된 경우를 가정하여 작성해 보았다.

 

이렇게 표시된 부동산은 매도 전에 종물, 부합물을 등기부에 반영하기 위한 건물표시변경등기를 하여야 이를 말소할 수 있도록 하며, 말소되기 전까지는 매매를 할 수 없도록 강제한다. 또한 매수 후 1년 정도의 등기의무 기한을 두어 조속한 등기를 유도하고 이를 해태할 경우 과태료를 부과하는 등의 행정적인 강제 수단도 동원할 수 있다. 매수인이 일방적으로 등기비용의 부담을 갖는 측면이 있지만, 매수 시 향후 종물, 부합물의 등기비용을 감안하여 그 매수가액을 제출할 것이므로 문제가 되지 않을 것으로 보인다.

다. 법원 법률 서비스의 개선
현재 대법원에서 경매 사이트를 통하여 전자통신매체로 공시되는 현황조사보고서에는 현황조사 요약, 점유관계조사서, 임대차관계조사서, 부동산표시목록으로 구성되어 있다. 인포케어나 지지옥션과 같은 부동산 경매관련 유료 사이트에서는 회원의 요청에 따라 별도의 현황조사를 하고 그 결과와 주의할 사항, 법정지상권이나 유치권이 성립할 가능성까지 언급하고 있다. 하지만 어디까지나 참고사항이고 최종 판단은 투자자 개인이 해야 하는 것은 변함이 없다. 
공적인 중개시장인 경매시장에서 경매비용을 받는 중개인으로서의 역할을 하는 법원은 경매 참여자들이 중요한 고객이다. 고객을 위한 법원서비스의 질적 개선은 여러 분야에서 진행되고 있으며, 경매참여자에게 경매 참여시에 주의해야 할 사항이나 참고하면 도움이 될 자료와 정보를 제공하는 것도 중요한 일부분이라 할 수 있다. 제시외 건물은 종물, 부합물 여부에 따라서 경제적 손실과 이익을 입는 자가 판가름되는 중요한 사안
이지만 투자자 자신이 종물, 부합물의 법리와 그와 관련한 판례를 파악하여 그 기준을 설정한다는 것은 매우 어려운 일임에도 불구하고, 현재 그 기준에 대하여 경매 참여자들을 위한 법원의 설명이나 안내가 전무한  실
정이다. 
법원이 제시외 건물이 있는 경매 물건을 매수하려는 투자자들의  판단에 도움이 될 수 있는 안내 매뉴얼을 제공한다면 투자자는 그 매뉴얼로 제시외 건물에 대한 투자 판단을 보다 쉽고 명확하게 할 수 있어 결과적으로 
경매시장을 효율화하는 방안이 될 수 있다. <그림 4-4>는 제시외 물건 안내 매뉴얼을 작성한 예이다. 모든 기준을 다 제시할 수 없지만 중요한 기준을 제시하고 해당 여부에 따른 결과치를 보여주는 것만으로도 훌륭한 
안내 지침서가 될 수 있을 것이다. 

 

<그림 4-4> 제시외 물건 안내 메뉴얼 

※출처: 연구자가 본 논문에 제시한 내용을 중심으로 하여 작성한 것임 

 

제5장 結論  

제1절 要約 및 示唆點
공신력 있는 국가기관인 법원을 통하여 전국적으로 모든 부동산 매매가 이루어지는 경매시장은 1990년대 이후 정보매체의 발달로 일반투자자의 경매참여가 증가하고 있는 상황이다. 본 연구는 제시외 건물을 중심으로 
하여 유치권, 법정지상권, 제시외 물건을 분석할 수 있는 틀을 제공하여 투자자들의 의사 결정에 도움을 주어 경매에 효율성을 가져와 장애요소가 주는 사회적 손실을 최소화하는데 그 목적이 있다.   
유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 그 채권을 변제받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리를 말한다. 유치권은 경매절차상 신고절차가 간소하여 허위·가장 유치권 행사가 용이하고, 법원 현황조사도 형식적인 서면 작성에 지나지 않기 때문에, 허위·가장 유치권자가 생기는 등 경매투자에 커다란 악영향을 끼치고 있는 것을 실제 허위신고 사례를 들어 설명하였다.
법정지상권은 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에 건물소유자가 갖는 권리로서 강행규정이다. 이는 가치권과 이용권의 조절이라는 공익적 목적에 의해 강제되고 있다. 
제시외 물건은 ‘경매대상으로 제시된 물건 외에 실제로 존재하는 물건’으로 이해할 수 있는 실무상의 용어이다. 경매에서 제시외 물건은 종물, 부합물로 인정되어 주물과 함께 소유권이 이전되기도 하고 독립된 물건으로 인정될 경우 경매대상에서 제외되어 낙찰자가 인수할 수 없으며  법정지상권이 성립되기도 한다.  
종물은 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 것을 말하며, 종물은 주물의 처분에 따른다. 부합물은 주물에 결합하여 분리될 수 없거나 현저히 곤란한 물건으로서 거래상 별개의 객체가 될 수 없고 타인의 권원에 의해 부합되지 않은 것을 말한다. 제시외 건물이 부합물, 종물에 해당할 경우 주물의 저당권 효력이 미쳐 낙찰자에게 소유권이 이전된다. 
제시외 건물은 경매대상인 토지 위에 서 있는 경매대상이 아닌 건물을 말하며 ‘제시목록 이외의 실재하는 건물’을 의미한다. 임의경매개시결정 시 압류의 효력은 저당권의 효력이 미치는 범위이므로 압류의 효력은 
종물이나 부합물인 제시외 건물에도 미친다. 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우 저당권자는 건물에 대하여 일괄경매를 신청할 수 있다. 
법원은 감정인에 의해 제시외 건물로 현황이 조사되고 종물, 부합물로 판단될 경우 그 감정가액을 최저매각가격에 포함시킨다. 그러나 감정평가 되어 최저매각가격에 포함되어 있더라도 실체관계에 있어 종물,부합물이 
아닐 경우 매각허가는 당연무효이고 매수인은 제시외 건물의 소유권을 취득할 수 없다.  
경매사건에서 종물, 부합물로 인식되었더라도 제시외 건물의 인도는 별개의 사안이 된다.  제시외 건물에 대한 점유자는 유치권을 행사하기도 하고 소유권이전등기를 원인무효로 하는 말소등기청구의 소를 제기하기도 한다. 제시외 건물을 주택의 용도로 사용할 경우 주택임대차보호법상 임차인의 형태로 대항할 수 있으며 낙찰받은 매수인인 선순위 임차인으로서 인수해야 할 경우도 있다. 
제시외 건물이 경매투자에 미치는 문제점은 제시외 건물 공시제도의 미비와 종물, 부합물 해당 여부 판단의 모호성, 이로 인한 낙착가율 하락과 유찰율의 증가를 들 수 있다. 
개선방안으로는 첫째, 제시외 건물에 대한 소유 내지 점유권한의 근거자료의 제출 의무화를 통한 공시 내용의 충실화,  둘째,  제시외 건물의 매수인에게 “종물, 부합물 있음”을 이유로 한 등기부등본 표제부에 등기하는 의무를 부여하는 방안, 셋째, 경매 법원이 공적인 중개인으로서 제시외 건물에 대한 투자자를 위한 안내 매뉴얼을 제공하여 투자자들의 판단을 도울 수 있는 방안을 제시하였다.

제2절 限界點과 向後 硏究 方向
제시외 물건은 현행법상 해결해야 실무상의 문제이다. 유치권과 법정지상권은 문제점과 해결방안이 논문이나 관련서 등에서 방대하고 심도있게 연구되고 있으나, 제시외 물건에 대한 해결방안은 현재까지 그리 많지 않은 실정이다. 제시외 물건은 그 연구의 범위가 법정지상권과 직접적으로 관련되어 있고 유치권과도 연관성을 갖고 있어 제시외 물건에 대한 해결 방안에 관한 연구는 그 자체로서도 의미를 갖지만 법정지상권, 유치권의 문제를 해결하는 방편으로서도 훌륭한 해결방안이 될 수 있을 것이다.  제시외 건물에 관한 연구는 제시외 건물의 공시에 관한 해결방안이 주가 될 것이다. 주물의 공시에 따라 현재로서는 공시할 필요가 없다 하지만 이로 인한 분쟁이 만연한 현 상황에서는 공시를 위한 제도적인 입법이 있어야 하므로 이에 대한 연구가 진행되어야 한다. 또한 제시외 건물이 경매 낙찰율과 유찰율에 얼마만큼의 영향을 미치는지 실증적인 분석도 따
라야 한다.
입법의 문제와 함께 법원에서 실무적으로 제시외 물건에 대하여 공지하는 시스템을 향상시켜야 한다. 제시외 물건이 안고 있는 현재의 문제점을 입법적인 해결책과 함께 법원의 적극적인 공무서비스를 통해 제시외 물건
에 대한 투자자의 이해를 도울 수 있는 현실적이고 구체적인 방안을 연구해야 할 시점이다. 
연구에 있어 입법을 위한 등기제도의 개선을 제시하였으나 매수인에게 과도한 부담을 주는 측면이 있다. 또한 경매 진행절차중 이해관계인의 권리주장에 관한 근거자료 제출을 의무화함에 있어 그 방법론이 타당한 것인지 검증이 필요하다고 생각된다. 제시외 물건의 개선에 관한 필요는 분명하나 그 방법과 사회적 합의가 가능한지에 대한 검증의 어려움은 한계로 남는다. 

부동산경매투자상 제시외건물에 관한 연구-최영도 2013.pdf

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