저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부 - 2015 배성호

저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부 - 배 성 호

* 이 연구는 2015학년도 영남대학교 학술연구조성비에 의한 것임 ** 영남대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사

 

【요 지】
  경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 기존 저당권의 존속 범위가 문제된다. 그리고 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우,신건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 및 만약 법정지상권이 인정된다면 그 존속기간과 범위는 종전 건물을 기준으로 하는지 새로운 합동된 건물을 기준으로 하는지 등이 문제된다. 
  종래의 각 건물이 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되어 합동․합체된 건물은 종래의 복수의 건물이 합성되어 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체로 되는 것인 만큼 이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다.그리고 종전 건물위에 존재한 저당권은 그 효력이 합동․합체에 의하여 당연히 소멸하지 않고,새로운 건물에 범위의 차이는 있을지라도 존속하여야 한다.왜냐하면 건물의 합동 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그 저당권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 이는 저당권자가 불측의 부당한 손해를 입게 되기 때문이다. 따라서 건물합동의 경우 저당권의 효력은 판례와 다수 견해와 같이 부합이론에 따라야 한다. 
   또한 저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부와 관련하여 건물 합동의 경우를 건물 증․개축의 경우와 동일시함으로써 법정지상권의 성립은 인정하되, 그 인정범위는 종전 건물을 기준으로 하기 때문에, 신건물 전체의 유지․사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 대법원 2009다66150 사안과 관련하여 보면, 이러한 대법원 판례의 논리는 건물이 합동된 후 저당권이 실행되어 건물과 토지 소유자가 달라진 경우, 합동된 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 긍정하였다는 점에 있어서는 기존 판례법리에 비추어 수긍이 가지만, 법정지상권의 인정범위가 합동되기 전 종전 건물, 즉 구건물을 기준으로 하여야 하기 때문에 원심판결을 파기하였다는 점에 있어서는 건물 합동의 경우에 대한 그 특수성을 고려하지 못한 것으로 보여 이를 수긍하기 어렵다.즉 건물합동의 경우에는 전체가치고려설에 따라 법정지상권의 인정범위는 합동된 신건물의 소유자가 합동된 신건물의 유지․사용에 필요한 범위 내에서 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 함이 저당권설정 당시의 당사자의 의사에 비추어 상당하다고 할 것이다. 

 

Ⅰ. 서  론  

   종전건물에 물리적 변경을 가하여 수개의 건물이 하나로 되고,물리적 구조상 종전의 건물들이 독립성을 상실하고 다시 새로운 하나의 건물로 되는 건물의 합동은 여러 가지 실체법적․절차법적 문제를 갖고 있다.
   가령 건물의 합동과 합체라고 하는 것은 종래의 각 건물이 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되고 합체된 건물은 종래의 복수의 건물이 합성되어 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체가 되어, 기존 건물의 등기가 잔존하고 있기 때문에 합동된 1개 건물에 대한 등기를 하여 실체 관계와 부합하는 공시를 할 필요가 있다. 따라서 건물 합동의 경우 종전 건물을 멸실등기하고, 이에 따라 건물의 표시등기를 폐쇄하게 되고, 이러한 경우 합동 전의 건물에 대하여 저당권등기가 설정되어 있다 하더라도 건물의 합동 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그 저당권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 이는 저당권자가 불측의 부당한 손해를 입게 되기 때문에, 저당권자의 권리보전에 문제가 발생한다.1) 따라서 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위가 문제된다. 

1) 이동준, 저당건물의 증․개축 또는 합동, 합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에서의 논의,판례연구Ⅴ, 부산판례연구회, 1995, 79 이하 참조

   그리고 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 및 만약 법정지상권이 인정된다면 그 존속기간과 범위는 종전 건물을 기준으로 하는지 새로운 합동된 건물을 기준으로 하는지 등이 문제된다.2)  
이하 본 연구에서는 건물이 합동될 경우, 상기 제기된 문제들에 대하여 판례와 학설의 현황을 확인하고, 그 타당성 여부를 검토하고자 한다.

2) 대판 2010.1.14, 2009다66150

대법원 2010.1.14.선고 2009다66150 판결 【건물철거및토지인도】, [공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위   [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.   [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.   [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제358조 / [3] 민법 제358조 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 (공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 (공1994상, 158)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).   한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).   원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조 의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.   그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영  *******************  대전지방법원 2009.7.24.선고 2009나4020 판결 【건물철거및토지인도】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고  【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고  (소송대리인 변호사 유재복)  【대상판결】 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 원고의 항소를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.   2. 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 철거 및 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 83㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.   3. 부대항소취지 : 주문 제1항과 같다.  【변론종결】 2009. 7. 10.   【이유】 1. 기초사실  이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 청구원인에 대한 판단  이 사건 각 토지가 2007. 7. 6. 이래 원고의 소유인 사실, 피고가 1991. 7. 1.경 유연근으로부터 종전 등기건물을, 2001. 10. 29.경 소외 1 로부터 종전 미등기건물을 각 매수한 후 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하여 신건물을 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 신건물에서 ‘ ○○ ’이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 현재 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 2 의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이 신건물의 대지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다.   위 인정사실에 의하면, 피고는 신건물 중 종전 등기건물 부분에 관하여는 소유권자로서, 나머지 부분에 관하여는 비록 소유권취득에 관한 등기를 하지는 못하였다고 하더라도 이를 매수하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 그 대지인 이 사건 각 토지 중 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분을 점유하고 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 신건물을 철거하고, 위 부분 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   3. 피고의 주장에 대한 판단  가. 피고 주장의 요지  1) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 83㎡에 관하여는 민법 제366조 의 규정에 따른 법정지상권이 성립하였으므로, 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도청구는 부당하다.   2) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물 53㎡는 위와 같이 법정지상권이 성립한 피고 소유 건물의 부속건물로서 이에 부합되어 법정지상권의 효력이 미치므로, 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도 청구 역시 부당하다(피고가 명시적으로 부합을 주장하고 있지는 않으나, 주장 전체의 취지로 보아 위와 같이 선해한다).   나. 판단  1) 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).   이 사건에 관하여 보건대, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신협 명의의 근저당권이 설정된 사실, 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 토지 위에 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 각 존재하고 있었고, 이 사건 각 토지와 종전 등기건물이 모두 피고의 소유였던 사실, 그 후 원고가 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다.   한편 갑 5, 7, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 3 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동·합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어진 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동·합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조 의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로, 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이다.   따라서, 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득함으로써 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 된 2007. 7. 6. 피고가 신건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 할 것이다.   2) 이에 대하여 원고는, 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하려면 동일한 소유자에 속하는 토지와 건물 중 어느 한 쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에만 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정되었던 경우에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 주장한다.   살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당한바( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 공동근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 종전 등기건물이 철거 또는 멸실된 후 새로 신건물이 신축된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   또한 원고는, 피고가 1토지에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 근저당권을 설정한 후, 같은 달 17. 역시 당진신협 명의의 지상권을 설정해 주었는바, 만약 피고에게 위 토지에 관한 법정지상권을 인정해 주면 이는 선순위의 위 지상권을 침해하는 것이어서 부당하다는 취지로 주장하나, 당진신협 명의의 위 지상권은 민사집행법 제91조 제3항 의 규정에 따라 선순위인 당진신협 명의의 위 근저당권의 실행으로 인하여 소멸하는 것이므로, 선순위 지상권의 존속을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3) 나아가 위 법정지상권이 미치는 범위에 관하여 보건대, 법정지상권은 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 경우 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 건물의 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 인정취지가 있다 할 것인바, 이는 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도로서 그 인정범위는 위 법정지상권의 성립 당시 존재하고 있던 건물의 유지·사용에 필요한 범위에 한정된다 할 것인데, 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 합동·합체되어 1개의 건물로 됨으로써 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물과 신건물 사이에 그 동일성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건의 경우 위 법정지상권이 미치는 범위는, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 위 법정지상권이 성립한 2007. 7. 6. 당시 신건물의 유지·사용에 필요한 범위로서 신건물의 대지로 사용되었던, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이라고 봄이 상당하다.   4) 따라서, 피고의 위 주장은 모두 이유 있다.  4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   [부동산 목록 및 감정도 생략]   판사 허용석(재판장) 이진성 지윤섭  ***************  대전지방법원 서산지원 2009.2.13.선고 2007가단7012 판결 【건물철거및토지인도】, [미간행] 【전문】 【원    고】 원고  【피    고】 피고  (소송대리인 변호사 임상택외 1인)  【주문】 1. 피고는 원고에게,  가. 별지 목록 1, 2 기재 각 부동산 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고,   나. 위 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 토지 56㎡를 인도하라.  2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.  3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다.  【취지】 피고는 원고에게, 별지 목록 1, 2, 3 기재 각 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 토지를 인도하라.   【변론종결】 2009. 1. 30.   【이유】 1. 기초사실  가. 소외 4 는 별지 목록 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1982. 12. 13. 이 사건 2토지 및 별지 목록 1 기재 부동산(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다) 양 지상 목조 스레트지붕 단층 위락시설 55.61㎡(이하 ‘종전 미등기건물’이라 한다)에 대하여 특정건축물 정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 사용승인을 받았으나, 위 건물은 현재까지 미등기 상태이다.   나. 한편, 소외 5 는 이 사건 1토지 및 별지 목록 3 기재 부동산(이하 ‘이 사건 3토지’라 하고, 이 사건 1, 2, 3토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)을 소유하고 있었는데, 1984. 11. 23. 이 사건 1, 3토지 양 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 및 근린생활시설 60.11㎡(이하 ‘종전 등기건물’이라 한다)에 대하여 특별조치법에 의하여 사용승인을 받았고, 1991. 7. 16. 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.   다. 피고는 1988년경 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 이 사건 2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 소외 1 로부터 종전 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중, 1991. 7. 1. 소외 5 로부터 이 사건 1, 3토지 및 종전 등기건물을 매수하여 1991. 7. 16. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 2001. 10. 29. 소외 1 로부터 이 사건 2토지 및 종전 미등기건물을 매수하여 2001. 11. 6. 이 사건 2 토지에 관하여만 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신용협동조합(이하 ‘당진신협’이라 한다)에게 채권최고액 2억 4천만 원, 채무자 피고로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정하여 주었다.   라. 그 후 피고는 2003. 3.경 관할관청의 허가를 받지 아니한 채 1억 500만 원의 공사비를 들여 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하였고, 그 결과 이 사건 각 토지 지상 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡(이하 ‘신건물’이라 한다)가 만들어졌는데, 신건물은 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보인다.   바. 당진신협은 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 대전지방법원 서산지원에 임의경매신청을 하였고, 2007. 3. 13. 위 법원으로부터 임의경매개시결정( 2007타경2683 )을 받았다. 그런데, 2006. 4. 10. 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 각 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 되었다.   사. 원고는 위 경매절차에서 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증, 을 1 내지 6호증(각 가지번호 포함), 검증결과, 측량감정결과(보완감정결과 포함), 변론 전체의 취지   2. 주장 및 판단  가. 청구원인에 대한 판단  위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 각 토지의 소유권자로서 방해배제를 구하는 원고에게 신건물을 철거하고, 그 토지를 인도할 의무가 있다.   나. 피고의 항변에 대한 판단  피고는, 신건물은 외견상 1동의 건물로 보이나 종전 등기건물 및 미등기건물이 멸실된 후 신축된 것이 아니라 위 두 건물의 기둥과 벽면이 그대로 유지되고 있어 사실상 2동의 건물이 존재하고 있는 것으로 보아야 하는바, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 종전 등기건물을 위한 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하였고, 그 범위는 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡이므로, 이 부분에 대한 철거 및 토지인도 청구는 부당하다고 항변한다.   살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물이 개축, 증축되거나 대수선공사를 통하여 그 건물에 인접한 법정지상권이 없는 다른 건물과 합동되는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 개축, 증축, 합동되기 전의 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다 할 것이다. 그러나 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 아니한다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).   이 사건에 돌이켜 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 소유이던 종전 등기건물과 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 설정된 후, 피고가 2003. 3.경 두 건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고 외부의 벽을 연결하고 벽면의 일부를 보수하여 1동의 건물로 합체하는 대수선공사를 한 끝에 신건물이 만들어진 사실, 그 후 이 사건 각 토지에 관하여 근저당권이 실행되어 피고가 이를 경락받아 소유권을 취득한 사실, 한편 위 근저당권 설정 당시 종전 등기건물은 ‘ㄱ’자 형태로 이 사건 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡ 내에, 종전 미등기건물은 직사각형 모양으로 이 사건 1, 2토지 중 같은 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분(위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡를 뺀 나머지 부분) 합계 56㎡ 지상에 각 위치하고 있었고, 두 건물 사이에 ‘ㄱ’자 모양의 공간(통행로)이 존재하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 때로부터 신건물을 위한 법정지상권이 성립하였다 할 것이고, 그 법정지상권은 종전 등기건물의 부지에다 위 건물의 사용을 위하여 일반적으로 필요하였을 것으로 보이는 위 통행로 부분까지를 포함한 위 ‘ㄱ, ㄴ, ㄷ’ 부분 합계 83㎡에 미친다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.    이에 대하여 원고는, 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축된 것이므로 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 2006. 4. 10. 위 경매법원이 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 종전 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각하는 결정을 함에 따라, 이 사건 토지에 대하여만 임의경매절차가 진행되게 된 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 앞서 든 증거들에 의하면, 종전 등기건물 및 미등기건물의 구조는 각 목조 스레트지붕으로 되어 있으나 신건물은 시멘트블럭조 판넬지붕으로 되어 있으며, 종전 두 건물의 면적을 합하더라도 115.72㎡에 불과하여 신건물의 면적 136㎡에 미치지 못하고, 신건물은 1개동인데 반하여 종전 건물은 2개동인 사실은 인정되지만, 이러한 사정만으로 종전 등기건물이 멸실되었다가 신건물이 신축되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞에서 본 바와 같이 종전 등기건물 및 미등기건물이 대수선공사를 통하여 합체되어 신건물로 되었다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 3. 결  론  그렇다면, 피고는 원고에게, 이 사건 1, 2토지 지상 별지 도면 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ’ 부분 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 56㎡를 철거하고, 위 토지를 인도할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각한다.    [부동산목록 및 감정도 생략]    판사 최현종

대법원 2010.3.22.자 2009마1385 결정 【부동산임의경매】, [미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치   [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 민사집행법 제121조 , 제123조 제2항 , 제268조 / [2] 민법 제357조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 민사집행법 제121조 , 제123조 제2항 , 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 (공1994상, 158), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 (공2010상, 315)  【전문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인)  【채 무 자】 채무자 1  외 3인  【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인  【대상판결】 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정  【주문】 재항고를 기각한다.   【이유】 재항고이유를 판단한다.  경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서  민사집행법 제268조에 의하여 준용되는  같은 법 제123조 제2항,  제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 , 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다 .   원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다.   이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다.   같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.   그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 【부동산임의경매】, [미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극)   [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 민사집행법 제264조 , 제268조 / [2] 민법 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 , 민사집행법 제121조 , 제123조 제2항 , 제264조 , 제268조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 , 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정  【전문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)  【대상판결】 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조).   이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다 ( 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조).   그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다.   따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다.   2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.  가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다.   나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다.   다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다.   라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다.   3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.   그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다.   다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동 의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다.   4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.   5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

대법원 2020. 2. 27.선고 2018다232898 판결 【건물】, [공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극)   [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.   [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.   [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [2] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 / [3] 민법 제186조 , 제215조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 / [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 (공1999하, 1851), 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 , 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 (공2010상, 703)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인)  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.   【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다 ( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조).   또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만 ( 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다 ( 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 , 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조).   2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘ □□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.   3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.  가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.  1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다.   2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다.   3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.   4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “ □□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다.   나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.   다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.   4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

 

Ⅱ. 건물 합동의의의와효과  

1. 건물합동의 의의 및 등기실무 
  민법은 한 개의 물건에 관하여 한 개의 물권이 성립한다는 일물일권주의를 취하고, 부동산등기법 역시 1동의 건물을 1등기기록에 등기하는 1부동산 1등기기록주의를 원칙으로 하고 있다. 그러나 여기에는 예외적으로 2동 이상의 건물이 동일한 등기기록에 등기되는 경우와 1동의 건물이 수개의 건물로 나뉘어져 각각 소유권의 목적으로 되는 경우가 있다. 이와 관련되는 개념으로 건물의 증․개축과는 별개로 건물의 합체와 합동 그리고 합병이라는 개념이 사용되고 있다. 아래에서는 건물의 합체와 합동, 그리고 합병에 대하여 그 개념을 살펴보고, 특히 건물합동의 법률적 효과에 대하여 자세히 살펴보기로 한다. 

가. 건물의 합체
건물의 합체라 함은 1동의 건물을 구획하여 각자 전유부분으로 구분되어 별개 독립한 건물로 된 구분건물에 대하여 서로 인접하는 부분 사이의 격벽을 물리적으로 제거하여 각자의 전유부분을 합쳐서 일체화시키는 것을 말하고, 그 결과 복수의 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 그 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물로 된 경우를 말한다. 
  이러한 건물합체의 경우 등기는 동일소유자에 속하고, 소유권 이외의 권리의 목적이 된 구분건물이 격벽제거에 의하여 합체가 된 경우에는, 각 구분건물에 대하여는 소유자 또는 직권으로 구분소유권의 소멸을 등기원인으로 한 멸실등기를, 격벽이 제거된 결과 1개의 건물로 된 건물에 대하여는 신청 또는 직권에 의하여 구분건물의 합체를 등기원인으로 한 건물의 표시등기를 한다.3) 

3) 이동준, 80에 의하면 일본의 등기선례에 따라 등기절차를 설명하고 있다. 본 연구논문에서는 이를 참조하기로 한다.

나. 건물의 합동 
   건물의 합동이라 함은 서로 인접한 독립된 복수의 건물 사이의 접속부분에 복도를 설치하거나 격벽을 제거하는 등 연결공사를 하여 종전의 복수의 건물이 외부적으로 각각 독립된 구조상의 존재를 상실하고 물리적으로 결합하여 하나의 건물이 되는 경우를 말한다.4) 건물의 합동은 독립된 2개 이상의 건물이 증축공사 등으로 인하여 양 건물사이의 격벽 등을 제거함으로써 1개의 건물로 되는 것이고,합체는 구분소유의 건물이 되었던 2개 이상의 건물이 증축공사 등으로 인하여 1개의 건물로 되는 것을 말한다. 건물의 합동은 공시를 통하여 별개의 독립된 부동산으로 인정될 수 있는 기존의 건물이 1개의 새로운 건물이 된다는 점에 그 특징이 있다.5) 건물의 합체와 합동은 별개의 독립한 건물을 물리적으로 1개의 건물로 한다는 점에서 동일한 의미로 사용된다.6)  

4) 배병일, 건물의 합병과 합체의 법률관계, 재산법연구 제23권 제2호, 2006, 141; 추신영, 합동건물과 저당권, 토지법의 이론과 실무(지암이선영박사화갑기념), 2006, 219   5) 이지은, 저당 건물의 합동과 법정지상권―대법원 2010.1.14. 선고 2009다66150 판결의 분석을 중심으로―, 법조 제61권 제11호, 2012.11., 289   6) 배병일, 141에 의하면 종전 일본 등기실무는 합동과 합체의 개념을 구별하고 있었지만, 현행 일본 부동산등기법은 합동을 합체에 포함시켜 규정하고 있다고 한다.; 추신영, 219에 의하면 합동과 합체를 동일한 의미로 사용하더라도 큰 문제는 없다고 한다

  이러한 건물합동의 경우 등기절차를 보면 다음과 같다7)(부동산등기규칙 제86조, 제102조 참조). 먼저 소유자가 다른 경우, 양 건물의 격벽을 제거하여 1동의 건물로 된 경우, 합동 전의 양 건물에 대하여는 합동을 등기원인으로 하는 멸실등기를, 합동 후의 1 동의 건물에 대하여는 합동을 등기원인으로 하는 건물의 표시등기를 하고, 다만 합동 후의 1동의 건물 표시등기의 신청서에는 소유권을 증명하는 첨부정보로서, 종전의 건물의 고정자산세의 납세증명서와 공사시행자의 증축사실증명서 및 종전의 일방의 소유명의인을 소유자로 하는 때에는 타방의 소유명의인 승낙서를 첨부하여야 한다.한편 소유자가 동일한 경우에도 소유자가 다른 경우와 동일하게 등기를 한다. 따라서 합동 전의 하나의 건물에 대하여는 합동을 등기원인으로 한 멸실등기와 다른 하나의 건물에 대하여는 증축 및 합동을 등기원인으로 한 면적 변경등기를 할 수 없다.8) 

7) 이동준, 80-82 참조 8) 이동준, 80

   이러한 등기실무는 건물의 합동, 합체의 경우에는 1개의 건물이 생긴 것인데도 등기부상으로는 합동, 합체 후의 건물의 구성부분에 불과한 종전건물에 대한 각각의 등기기록이 비치되어 있는 상태가 되어 1부동산 1등기기록주의의 원칙에 반하기 때문에 합동, 합체 후의 건물을 1등기기록에 기재하는 하나의 등기절차적인 방법으로 건물의 합동, 합체에 의하여 각자의 기등기의 건물이 각각 합동, 합체 후의 건물의 구성부분이 되는 점에 착안하여 기등기 건물이 멸실된 것으로 하여 양 등기기록을 폐쇄하고 합동, 합체 후의 건물에 대하여 새로운 등기기록을 설정하는 조치를 취한 것이다.9) 

9) 이동준, 81

 

다. 건물의 합병  

   건물의 합병이라 함은 건물의 물리적 상태에는 아무런 변화를 주지 않고서 등기부상의 1개의 범위를 변경하는 처분을 말한다. 따라서 물리적 구조를 변경하는 합동이나 합체와는 근본적으로 다른 개념이다.10) 건물의 합병은 동일한 소유자에게 속하는 건물에 대해서만 인정되고,11) 소유권, 전세권, 임차권의 등기 외의 권리에 관한 등기가 있는 건물에 관하여는 합병의 등기를 할 수 없다(부동산등기법 제42조 제1항). 그러나 합병되
는 건물 모두에 관하여 등기원인 및 그 연월일과 접수번호가 동일한 저당권등기가 있는 경우에는 예외적으로 합병할 수 있다(부동산등기법 제37조 제1항 후문 참조).12) 
   이러한 건물, 즉 가령 대상건물을 甲, 乙이라 하면 합병의 등기는 원칙적으로 소유자를 달리하거나, 저당권의 등기가 있는 경우에는 불가능하고 그 등기방법은 甲건물의 표시란에 乙건물에로의 이기를 표시하고, 건물의 표시와 등기번호를 주말한 다음 등기기록을 폐쇄하고, 乙건물의 표시란에 甲건물에서의 이기를 표시하고, 종전의 건물표시를 지운다.13)  

10) 추신영, 220  11) 배병일, 140  12) 건물의 합병에 관한 구체적인 법률관계에 대하여는 배병일, 141-144 참조 13) 이동준, 79 주 28) 참조

 2. 건물 합동의 효과
건물에 물리적 변경을 가한 합동이나 합체는 하나의 권리 객체로 취급되게 됨으로써, 이미 그 건물을 객체로 하여 성립하였던 소유권 이외,가령 저당권을 어떻게 처리할 것인지가 문제이다. 이와 관련한 논의를 검토하기에 앞서 여기에서는 건물의 합동과 합체에 관한 기본적 효과 내지 법률관계를 정리하기로 한다. 
   우선 건물의 합동과 합체에 대하여 판례14)는 부동산의 부합원리에 의한다. 부합이란 소유자를 달리하는 수개의 물건이 부착․합체하는 것 또는 그로 인하여 1개의 물건으로 되는 것을 말한다(민법15) 제256조, 제257조). 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다(제256조 본문). 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다(제256조 단서). 한편 부합으로 인하여 부합물의 원래 소유권은 소멸 

한다.이와 같이 부합물의 소유권이 소멸하면,그 물건을 목적으로 하는 제3자의 권리도 소멸한다(제260조 제1항).또한 부합으로 종전 물건의 소유자가 새로운 물건을 단독으로 소유하게 되는 경우에는 종전의 물건에 대한 제3자의 권리는 합성물에 존속하게 되고,그 공유자가 된 경우에는 그 지분 위에 존속하게 된다(제260조 제2항). 

14) 대결 1962.1.31, 4294민상445 “구민법 제242조(현행 민법 제256조: 필자 주)는 부동산의 소유자는 그 부동산의 종으로 그에 부합한 물건의 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 바 그 입법취지로 보아 부합한 물건은 동산에만 한정되는 것은 아니고 부동산도 포함한다고 해석된다.”  15) 아래에서 다른 법명의 지시 없이 인용하는 법조문은 민법의 조문이다.

대법원 2012.1.26.선고 2009다76546 판결 【손해배상(기)】, [공2012상,303] 【판시사항】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 甲의 소유에 속한다고 한 사례   [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극)   [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호 에서 정한 오염원인자(汚染原因者)의 요건   [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 乙은 토양환경보전법 제10조의3 에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 甲이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 甲의 소유에 속한다고 한 사례.   [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항 은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다.   [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호 에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호 에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호 에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호 는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다.    [4] 甲이 토지소유자 乙에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 甲의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 甲과 乙의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 乙 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 乙은 토양환경보전법 제10조의3 에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제100조 제2항 / [3] 토양환경보전법 제1조 , 제2조 제3호 , 제10조의3 제1항 , 제3항 / [4] 토양환경보전법 제1조 , 제2조 제3호 , 제10조의3 제1항 , 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유를 판단한다.  1. 제1점에 대하여  가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지  부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결 , 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1 이 설치한 것인 사실, 소외 1 은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다.   위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1 이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1 의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다.   나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1 은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1 이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다.   그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는  민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1 은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2 에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3 , 4 , 제1심 공동피고 에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다.   다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   2. 제2점에 대하여  상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결 , 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 , 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).   기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조 에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조 의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3 에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조 에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조 나 제750조 에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조 에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다.   따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.   3. 제3점에 대하여  가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조 (목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호 에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항 에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항 에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호 )”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호 )” 등은 제1항 의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다.   법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항 에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항 에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호 에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호 에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서  제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나  법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때,  제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(有體物)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 .   나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고 에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고 는 2004. 10. 25.경 소외 5 로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3 이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호 의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3 에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다.   다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항 에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   4. 결론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

  건물의 합동과 합체라고 하는 것은 종래의 각 건물이 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되고 합체된 건물은 종래의 복수의 건물이 합성되어 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체로 되는 것인 만큼 이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다.16) 이때 기존 건물의 등기가 잔존하고 있기 때문에 합동된 새로운 1개 건물에 대한 등기를 하여 실체 관계와 부합하는 공시를 할 필요가 있다.17) 즉 건물이 합동되면 종전 2동의 건물이 1개의 건물로 되고,그렇게 되면 종전 건물이 합동․합체 후의 건물의 구성부분에 불과하게 됨에도 불구하고 등기부상으로는 종전건물에 대한 각각의 등기기록이 비치되어 있는 상태가 되어 1부동산1등기기록주의의 원칙에 반하게 되는 문제점이 발생한다.18) 이러한 절차적인 문제와 더불어 건물의 합동․합체를 위하여 종전 건물을 멸실등기하고,이에 따라 건물의 표시등기를 폐쇄하게 되면,합동과 합체 전의 건물에 대하여 저당권등기가 설정되어 있다 하더라도 저당권자에 대한 통지 또는 그 승낙서의 첨부를 필요로 하지 않게 되어 저당권자의 저당권은 저당권자 자신이 알지 못하는 사이에 소멸되어,경우에 따라서 자기 권리를 보전받을 수 없게 되는 경우가 생긴다.19) 이에 대하여 항을 바꾸어 자세히 살펴보도록 한다. 

16)배병일, 160;윤진수,건물의 합동과 저당권의 운명(하),사법행정 1994.8., 63;이동준, 90;이지은, 299  17)이지은, 289  18)이동준, 81  19)배병일, 160;이동준, 82;이지은, 298

 Ⅲ.저당권이 설정된 건물의 합동과 저당권의 물적범위   

1. 서
   아래에서는 저당권의 효력에 대한 기본적 법률관계를 토대로,건물의 증축과 저당권의 물적 범위에 대하여 고찰한 후,본 연구의 주제인 저당권이 설정된 건물의 합동의 경우 저당권의 물적 범위에 대하여 판례와 학설의 상황을 자세히 살펴보도록 한다. 

 

2. 저당권의 물적 범위 

가. 저당권의 물적 범위 일반
  저당권의 효력은 애초에 그것의 객체가 된 부동산 외에도 다양한 목적물에 미친다 (제358조, 제359조). 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건에도 미친다(제358조 본문). 이는 저당권이 저당목적물 외에 부합된 물건에도 효력을 미치게 함으로써 저당목적물이 갖는 경제적 단일성을 유지하고 그에 따라 저당목적물이 적정한 가치로 환가될 수 있도록 하기 위한 것이다.저당권의 효력이 미친다는 것은 부합된 물건은 부합의 기초인 저당목적물의 경매에 따라 당연히 그에 수반하여 경락인에게 소유권이 이전된다는 의미이다. 그러므로 저당부동산에 대한 경매절차에서 부합물이 경매목적물로 평가되지 않았다고 해도 저당권의 효력이 그에 미치므로, 경락인은 그에 대한 소유권을 취득한다.20)  
   다만 부합이 타인의 권원에 기하여 행하여진 경우에는 부합물은 독립한 소유권의 객체가 되고(제256조 단서), 따라서 저당권의 효력도 그에 미치지 않는다. 그러나 강한 부합의 경우에는 권원 있는 사람이 부합시킨 것이라도 목적부동산의 소유권이 이에 미치고, 또 저당권의 효력도 마찬가지이다. 

20) 대판 1981.11.10, 80다2757

대법원 1981. 11. 10.선고 80다2757, 2758 판결 【소유권보존등기말소등】, [집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극)    【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 민법 제256조 , 제358조 , 제187조 , 민사소송법 제640조  【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 , 1968.5.27. 선고 68마140 판결 , 1969.8.26. 선고 69마80 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결  【주문】 상고를 각 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.   제 1 점에 대하여,  기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4 의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.   제 2 점에 대하여,  건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.   제 3 점에 대하여,  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조 에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.    소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.   이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1991. 4. 12.선고 90다11967 판결 【부동산소유권확인】, [공1991.6.1.(897),1370] 【판시사항】 가. 주건물에 부합된 건물인가 여부의 판단기준  나. 경매목적물로 평가되지 아니한 부합건물이 경매의 목적이 되는가 여부(적극)   【판결요지】 가. 주건물에 부합된 건물인가 여부의 판단기준의 하나는 과연 부속된 부분이 독립한 건물로서의 가치와 기능을 시인할 수 있는가 아니면 오로지 주건물에 부착되어 분리하여서는 독립된 건물로서의 가치가 없고 주건물의 사용편의에 제공될 뿐인가 하는 것이다.   나. 경매의 목적이 되고 안되고는 경매절차에서의 평가목록으로 결정되는 것이 아니고 부합되었는가의 여부에 달린 것이다.   【참조조문】 가.나. 민법 제256조 / 나. 제358조  【참조판례】 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757, 2758 판결 (공1982,43)  【전문】 【원고, 상고인】 최선일  소송대리인 변호사  김상철  【피고, 피상고인】 김문길  【대상판결】 【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.21. 선고 89나2152 판결.  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정되어 있던 피고 소유의 식용유 제조공장 건물 및 부지에 대하여 임의경매절차에서 이를 경락한 중소기업은행이 1984.5.14. 원고에게 매도하고, 1987.7.7.원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실과 위 공장건물 중의 1동인 이 사건 (라) 공장건물에는 경락 당시 이미 시멘트 브록조 스레트지붕의 이 사건 (가), (나), (다) 건물이 덧붙여 증축되어 있었으며, 이 부분은 그 자체로서 별다른 경제적 효용을 가지지 못하고 공장 건물의 일부로서만 사용가치가 있으므로 이 부분 건물은 근저당권이 설정된 위 (라) 건물에 부합되어 일체가 된 것으로 위 근저당권의 효력이 미치고 따라서 위 경락 및 매매를 통하여 원고의 소유가 되었다고 인정한 다음, 채택증거에 의하여 이 사건 폐천 부지 397 평방미터에 관하여 원고는 1988.5.2. 피고와의 사이에 그 중 위 (가), (나), (다) 건물의 부지를 피고가 점유 사용하기로 하는 등의 합의를 한 사실과 그 후 위 폐천 부지가 위합의 내용대로 분할된 사실을 확정하고, 이러한 합의 속에는 위 (가) (나) (다) 건물의 소유권을 피고에게 귀속시키기로 하는 내용의 합의가 포함되어 있음이 추인된다고 하여 피고의 항변을 인용하였다.  그러나 원심의 채택증거를 살펴 보아도 폐천 부지의 불하를 위한 연고권이 되는 점유에 관한 협의 과정에서 그 점유 부지상의 위 (가) (나) (다) 건물에 대한 소유권을 피고에게 귀속시키는 합의가 포함되어 있다고 볼 수 있는 자료는 보이지 아니한다. 을 제1호증의 1(합의각서)은 원고와 피고 사이에 당시 분쟁이 되고 있던 위 폐천 부지의 일부씩을 불하받기 위하여 이 사건 (라) 공장건물의 부지 및 진입로 부지는 원고가, 나머지는 피고가 각 점유하기로 하여 작성한 문서로서 위 건물에 관한 협의가 포함된 것으로 짐작할 만한 단서는 아무것도 없다. 원심의 위와 같은 사실인정은 채증법칙을 위반하였거나 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.   논지는 이유있다.  2. 다음 원심은 이 사건 (마), (바) 건물에 관하여 이 부분이 원고의 소유라고 볼 만한 증거는 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제17호증(등기부등본)과 변론의 전취지에 의하면 위 건물은 위 근저당권설정 및 경락 당시 그 대지와 함께 소외 박기남 소유로서 근저당 및 경락의 대상이 아니었던 사실이 인정될 뿐이라고 하였다.   원고가 위 (마), (바) 건물의 소유권을 주장하는 근거로서 경락건물에 부합된 건물임을 내세우고 있음이 명백한바, 그렇다면 원심의 위와 같은 이유설시는 부합에 관한 증거가 없다는 취지인 것으로 풀이 된다. 부합이라고 볼 것인가 그 판단기준의 하나는 과연 부속된 부분이 독립한 건물로서의 가치와 기능을 시인할 수 있는가 아니면 오로지 주건물에 부착되어 분리하여서는 독립된 건물로서의 가치가 없고 주건물의 사용편의에 제공될 뿐인가 하는 것이다. 제1심의 검증조서만 보더라도 위 (마), (바) 건물의 형태는 (가), (나), (다) 건물과 별로 다를 바 없고, 외관상 (라) 건물과 일체를 이루는 공장의 일부에 지나지 아니한 것으로 볼 여지가 있음을 알 수 있다. 원심은 위 부분 건물이 이 사건 경매 당시 그 목적물이 되지 아니하였다고 하였으나 경매의 목적이 되고 안되고는 경매절차에서의 평가목록으로 결정되는 것이 아니고 부합되었는가의 여부에 달린 것이며 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757, 2758 판결 참조) 을 제17호증은 (마), (바) 건물이 서 있는 토지에 대한 등기부등본으로서 이에 의하면 이 사건 주건물이 경락된 후에 피고에게 소유권이전 되었다가 다른 사람에게 넘어간 사실을 알 수 있으나 (마) (바) 건물이 독립된 건물로서 타인의 소유에 속한 것이라고 볼 자료는 되지 아니한다. 필경 원심의 위 사실인정과 판단은 채증법칙을 위배하였거나 심리미진, 이유불비 또는 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 할 수 있다. 논지는 이유있다.   이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

대법원 1992. 12. 8.선고 92다26772, 26789 판결 【건물명도·소유권확인등】, [공1993.2.1.(937),428] 【판시사항】 가. 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   나. 건물 증축부분에 대한 소유권에 기한 명도청구소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 하였으나 본안심리 결과증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 판단되는 경우 참가신청의 각하 여부(소극)    【판결요지】 가. 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   나. 원고가 건물의 증축부분의 소유권에 터잡아 명도를 구하는 소송에서 참가인이 증축부분이 자기 소유임을 이유로 독립당사자참가신청을 한 경우 주장 자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다 할 것이므로, 비록 본안에 들어가 심리한 결과 증축부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단되더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법한 것은 아니므로 이를 각하하여서는 아니된다.   【참조조문】 가. 민법 제256조 , 민법 제358조 / 나. 민사소송법 제72조 제1항  【참조판례】 가. 대법원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결(공1982,43) , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결(공1991,1370) / 나. 대법원 1980.7.22. 선고 80다362,363 판결(공1980,13075)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1992.5.29. 선고 91나4454,4874(참가) 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.   (1) 피고의 상고이유에 대하여  기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 바닥면적이 64.65m²인 이 사건 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택(기존건물) 위에 건평 27.4m²가 3층으로서 증축되어 방 1개, 거실 1개 및 욕실로 사용되고 있으나 위 증축부분은 외관상 위 기존건물과 일체가 되어 1동의 건물의 3층으로 되어 있을 뿐 아니라 그 부분에는 화장실과 부엌의 하수관이 없고 밖으로 나가기 위하여는 기존건물 2층으로 내려오는 옥내계단을 통하는 외의 다른 출입방법이 없는 사실이 인정되고 위 사실에 비추어 보면 위3층 부분은 그 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서도 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 사실관계를 인정하여 위 3층 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물을 임의경매절차에서 경락받아 그 소유권을 취득한 원고의 소유로 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 민법 제256조 단서에 대한 오해 등의 위법이 없다. 논지가 내세우는 당원 1977.5.24. 선고 76다464 판결 은 증축부분만으로도 그 이용상 소유권의 객체로 될 수 있는 경우에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하며 위 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 위 증축부분에도 그 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득하는 것이다 ( 당원 1981.11.10. 선고 80다2757,2758 판결 , 1991.4.12. 선고 90다11967 판결 등 참조). 또한 증축신고서인을 제4호증의 1에 대하여 원고가 그 성립을 인정하였으나 그것이 위 증축부분을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고 만한다)이 신축하였고 그 부분이 기존건물과는 독립된 건물이라는 점에 대하여까지 다투지 아니하는 것은 아니므로 원심의 사실인정에 자백의 구속력에 관한 민사소송법 제261조 및 그 법리를 판시한 판례에 위반되는 바도 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.   (2) 참가인의 상고이유에 대하여,  원고가 위 3층부분(증축부분)의 소유권에 터잡아 피고에게 그 명도를 구하는 소송중에 참가인이 위 3층부분은 그가 증축한 것으로서 그의 소유라고 하여 원고와 피고에 대하여 참가인 소유임의 확인과 명도를 구하기 위하여 참가한다고 주장하는 이 사건 독립당사자참가신청의 적법여부에 관하여 원심은 위증축부분은 위에서 본 바와 같이 위 기존건물에 부합된 것으로서 독립된 건물이 아니어서 원고의 소유로 귀속된 것이므로 위 증축부분이 독립된 건물임을 전제로 하여 그 소유권확인을 구할 수는 없는 노릇이어서 전혀 승소의 가망이 없는 것이므로 이 점만으로도 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.   그러나 참가인은 위 3층부분을 자기가 건축하였으므로 그것이 자기의 소유임을 이유로 이 사건 참가신청을 한 그 주장자체에 의해서는 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다고 할 것이고다만 그 본안에 들어가 심리한 결과 위 3층부분이 기존건물에 부합하여 원고의 소유로 되었고 참가인의 소유로 된 것이 아니라고 판단된 것이지만 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐이고 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   그러므로 이 사건 참가신청이 부적법하다고 본 원심의 판단에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이나 위 3층부분이 참가인에게 소유권이 없음은 위에서 본 바와 같아 참가인의 이 사건 본안 청구는 기각되어야 할 것이지만 참가인만이 상고한 이 사건에 있어서(피고도 상고를 하였으나 원고에 대하여서만 상고하였다)원심의 각하판결을 파기하여 그것보다 더 불리한 청구기각의 재판을 할 수는 없다. 달리 원심의 판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 나머지 상고논지는 본안청구의 당부에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.   (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

대법원 2002. 5. 10.선고 99다24256 판결 【건물명도】, [공2002.7.1.(157),1319] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축부분의 소유권을 취득하는지 여부 (적극)   [4] 석명권의 행사의 범위   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 기존건물 및 이에 접한 신축건물 사이의 경계벽체를 철거하고 전체를 하나의 상가건물로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 한 사례.   [3] 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.   [4] 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 / [3] 민법 제187조 , 제256조 , 제358조 / [4] 민사소송법 제126조  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428) /[4] 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992, 2116) , 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결(공1995하, 3909) , 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결(공1996상, 166) , 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)  【전문】 【원고,상고인】 원고 1  외 1인  【피고,피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울지법  1999. 4. 14. 선고 97나24411 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.  1. 제1, 2점에 대하여  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다 (대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결, 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1 이 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 246.9㎡(이하 '제1 대지'라 한다.) 및 그 지상에 연면적 761.17㎡ 규모의 4층 건물(이하 '기존건물'이라 한다.)을 소유하던 중, 1980. 3.경 장남인 소외 2 명의로 제1 대지에 인접한 망인 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 대 228.2㎡(이하 '제2 대지'라 한다.) 지상에 연면적 313.2㎡ 규모의 3층 국민주택에 대한 건축허가를 받아 실제로는 연면적 783㎡ 규모의 4층 건물(이하 '신축건물'이라 한다.)을 기존건물의 옆면에 붙여서 신축하였는데, 허가면적을 훨씬 초과하여 건축된 관계로 준공검사를 마치지 못하여 현재까지도 미등기 상태인 사실, 그 후 망인이 사망하자, 장남인 소외 2 는 1984. 무렵 다른 공동상속인들로부터 사용·수익을 승낙받아 기존건물과 신축건물 사이의 1층부터 4층까지 경계벽을 철거하여 두 건물을 서로 연결하고, 1층 전체에는 77개의 소규모 점포(그 중 일부 점포는 두 건물의 경계선 위에 걸쳐져 있다.)를 설치하여 임대하고, 2층 및 3층 전체에서는 여관 영업을 하다가 신축건물이 불법건축물인 관계로 영업허가가 취소되자 이를 나누어 주택으로 임대한 사실, 현재 기존건물과 신축건물은 외관상으로 1개의 건물로 보이고, 건물 전체가 ' ○○종합상가 '라고 호칭되고 있는 사실, 원고들은 1994. 6. 23. 제1 대지 및 기존건물 중 망인의 공동상속인 중 1인인 소외 3 소유의 4/24지분에 대한 △△공사 의 공매절차에서 이를 공동으로 매수하여 그 소유권을 취득한 사실, 이 공매 당시 신축건물에 대한 소외 3 의 공유지분은 공매목적물에서 제외되었고, 그 후 공동상속인 중 1인인 소외 4 소유의 제1 대지 및 기존건물 공유지분에 대한 강제경매절차에서도 마찬가지로 신축건물은 경매목적물에서 제외된 사실, 원고 2 는 1995. 11. 2. 소외 5 , 소외 6 등과 함께 소외 3 으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 4/24지분을 대금 2,000만 원에 매수한 사실 등을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 기존건물과 신축건물이 별개의 건축허가에 의하여 서로 다른 시기에 다른 대지 위에 건축되었고, 신축건물은 불법건축물이자 별개의 출입구와 계단을 가지고 있는 연면적 760㎡ 이상의 대형건물이고, 두 건물을 원래의 경계대로 복원하여 분리하는 데 과다한 비용이 필요하다거나 분리로 인하여 두 건물의 경제적 가치가 심하게 훼손되지 않을 뿐만 아니라, 원고들이 기존건물의 공유지분을 매수한 공매절차에서는 물론이고 그 후 다른 강제경매절차에서도 신축건물은 기존건물과는 별개 소유권의 목적물로 취급되었고, 원고 2 또한 신축건물에 대한 소외 3 의 공유지분을 별도로 매수한 점에 비추어 볼 때, 신축건물은 기존건물과는 별개의 건물로 보아야 하고, 이와 달리 기존건물과 신축건물이 외관상 1개의 건물로 보이고, 두 건물의 내부가 서로 연결되어 있으며, 일부 점포의 경우 두 건물의 경계선 위에 걸쳐 있다고 하여 신축건물이 기존건물에 부합되어 하나의 건물이 되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.   기록에 비추어 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 또는 부합에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.   2. 제3점에 대하여  건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립건물로서 효용을 가지지 못하는 이상, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도, 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득함 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 참조)은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.   그러나 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 신축건물이 기존건물에 부합되어 1개의 건물이 되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들이 기존건물에 대한 공매절차에서 공매대상이 아닌 신축건물의 지분을 취득할 수는 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 경매에 의한 소유권 취득의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.   3. 제4, 5점에 대하여  법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니하는바 (대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결, 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결 등 참조), 원고 2 가 소외 3 으로부터 신축건물에 대한 그 소유의 지분을 매수하였으니, 피고에 대하여 직접 신축건물 내의 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 갖는다는 것과 원고 2 가 소외 3 을 대위하여 그가 피고에 대하여 가지는 점포 명도 및 차임 상당의 부당이득금 반환청구권을 대위행사한다는 것은 별개의 청구일 뿐이므로, 원고가 신축건물에 대한 지분소유권자로서 피고를 상대로 직접 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 원고 2 가 소외 3 을 대위하여 피고에게 점포 명도 및 부당이득금 반환청구를 하는 것인지의 여부를 밝혀 보지 아니하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 앞서 본 이 사건 신축건물의 규모나 구조, 용도, 이용상황 등에 비추어 볼 때, 신축건물이 기존건물의 경제적인 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 볼 여지도 없으므로, 원심에서 이 점에 관하여 석명하지 아니한 것이 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이라고도 할 수 없다.   이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.   4. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2002. 10. 25.선고 2000다63110 판결 【건물명도】, [공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.   [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 / [3] 민법 제187조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)   【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이대희)  【피고,상고인】 피고 1  외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1 은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2 는 1992. 11.경 소외 1 에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2 가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1 은 소외 2 가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2 에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여  건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은  민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.    대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 2012.4.30.자 2011마1525 결정 【경매개시결정에대한이의】, [미간행] 【판시사항】 [1] 건물 증축 부분이 기존건물에 부합되었는지 판단하는 기준   [2] 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 건물이 증개축되어 집합건물로 전환된 경우, 근저당권 실행을 위한 경매신청의 대상   [3] 4층 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필에 관하여 근저당권 등이 설정된 후 건물이 위 대지 전체를 부지로 하는 7층 규모의 13개 구분소유건물로 증개축 및 변환되었는데, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 부분은 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 추가증축 부분은 구 건물과 독립한 건물인 사안에서, 신 건물 중 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 구 건물에 연이어 증축된 확장증축 부분이 구 건물에 부합하는지 등에 관한 심리 없이 근저당권 실행을 위한 경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소한 원심결정에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조 / [3] 민법 제256조 , 제358조 , 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 , 제20조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 (공1994하, 1935), 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 (공2002하, 2817)  【전문】 【신청인, 상대방】 신청인  (소송대리인 변호사 이국성)  【피신청인, 재항고인】 한화투자증권 주식회사 (변경 전 상호: 푸르덴셜투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이윤식 외 2인)  【대상판결】 【원심결정】 인천지법 2011. 6. 7.자 2011라192 결정  【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 판단한다.  1. 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).   기록과 원심결정 이유에 나타난 이 사건 구 건물과 이 사건 추가증축 부분의 각 물리적 구조와 용도 및 기능, 그 각 소유자인 상대방의 의사 등 제반 사정을 위 법리에 비추어 참작할 때, 원심이 이 사건 추가증축 부분이 이 사건 구 건물과 독립한 건물로서 이 사건 구 건물에 부합하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 부합에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.   2. 집합건물의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 그 소유 대지에 대지사용권을 갖는 경우 구분소유자 각자가 대지 전체에 대하여 가지는 공유지분권이 대지사용권이 되고, 그 대지사용권은 전유부분과 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되며, 그러한 대지사용권의 성립에 앞서 그 대지에 이미 근저당권이 설정되어 있다면, 구분소유자별로 공유지분권에 대해 근저당권의 제한을 받는 대지사용권을 보유하게 되고, 근저당권자로서는 그 근저당권의 실행을 위하여 공유지분권에 대해 경매를 신청할 수 있다. 한편 근저당권자는 그 근저당권의 대상인 토지가 수인의 공유인 경우 그 중 일부 지분만에 대하여도 경매를 신청할 수 있다. 따라서 원래 토지와 건물을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있다가 그 건물의 증개축으로 인해 건물이 집합건물로 전환된 경우 근저당권자로서는, 그 전환된 집합건물의 각 전유부분이 종전 건물과의 동일성이 인정되거나 종전 건물에 부합된 것으로 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 각 전유부분과 아울러 그에 대응하는 공유지분권으로서의 대지사용권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있고, 그와 달리 각 전유부분이 종전 건물과 전혀 별개 또는 독립한 건물이라고 인정되는 때에는 그 부분에 대응하는 공유지분권에 대하여 임의경매를 신청할 수 있다 .   원심결정 이유에 의하면, 연면적 1,732.18㎡, 4층 규모의 이 사건 구 건물 1동과 그 대지 1필 및 인접 토지 2필(이하 위 3필의 토지를 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 이 사건 근저당권 등이 설정된 후 이 사건 구 건물이 그 골조와 일부 주벽을 남긴 상태에서 이 사건 대지 전체를 부지로 하여 연면적 3,768.14㎡, 7층 규모의 13개 구분소유건물인 이 사건 신 건물로 증개축 및 변환되었는데, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 부분은 이 사건 구 건물과 동일성이 인정되고, 5, 6, 7층에 해당하는 이 사건 추가증축 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 구 건물과 독립한 건물임을 알 수 있다.   그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라, 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지를 구체적으로 특정하고, 또한 이 사건 구 건물에 연이어 증축된 1 내지 4층 부분, 즉 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 여부를 심리·판단한 다음, 만약 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하지 않는다면, 이 사건 신 건물 전부에 대하여 발령된 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 확장증축 부분과 추가증축 부분에 각 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하고, 그와 달리 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합한다면, 위 각 결정 중 이 사건 구 건물과 확장증축 부분에 각 해당하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 부분 및 이 사건 추가증축 부분에 대응하는 이 사건 대지의 공유지분권에 관한 부분은 적법하므로 그 범위 내에서 이를 유지하여야 했다.   그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 신 건물 중 이 사건 구 건물에 해당하는 전유부분이 어디인지, 이 사건 확장증축 부분이 이 사건 구 건물에 부합하는지 등에 관하여 아무런 심리·판단도 하지 않은 채 이 사건 임의경매개시결정 및 부동산표시정정결정 전체를 취소하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 집합건물에 있어서의 대지사용권과 근저당권자의 경매신청권 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.   3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

나. 건물의 증축과 저당권의 물적 범위
   건물은 토지의 정착물로서, 독립한 부동산이다(제305조 제1항, 제365조, 부동산등기법 제14조 제1항 참조). 건물의 개수는 물리적 구조․경제적 용도․주위의 상황 등을 종합적으로 고려하여 거래관념상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부에 의하여 객관적으로 판단된다. 또한 한 채의 건물이라도 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있는 것인 때에는 그 각 부분을 구분소유권 등 권리의 목적으로 할 수 있다(제215조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 참조). 
   건물의 증축부분도 마찬가지이다. 즉 증축부분이 이와 같은 기준에 의하여 독자적 건물로 인정될 수 없으면, 이는 원래의 건물에 부합되어 그에 대한 소유권 및 저당권이 여기에도 미치게 된다(제256조, 제358조 참조). 따라서 증축부분은 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 않았다고 하더라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.21) 즉 저당권이 설정된 건물의 증축 부분이 기존 건물에 대한 저당권

의 물적 범위에 포함되는가와 관련하여, 판례는 건물의 개수에 관한 상기의 기준에 의하여 기존건물과 분리하여 별개의 독립된 물건으로서의 효용을 갖는가 여부를 기준으로 하여 판단하고 있다. 즉 판례는 “법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다.”고 한다.22) 따라서 증축 후 그 현황에 맞추어 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하며, 이 경우 기존 건물에 설정된 저당권의 효력은 증축 부분에 당연히 미치지만,증축 부분이 기존 건물과 구조상․이용상의 독립성을 가진 별개의 건물로서의 효용을 가지고 있고 이를 구분건물로 할 의사였다면 기존 건물에 설정된 저당권의 효력은 위 증축부분에 미치지 않는다고 할 것이다.23)  

21) 대판 2002.10.25, 2000다63110 22) 대판 1999.7.27, 98다32540 23) 민법주해Ⅶ 물권(4), 1992, 42(남효순 집필부분)

대법원 2002. 10. 25.선고 2000다63110 판결 【건물명도】, [공2002.12.15.(168),2817] 【판시사항】 [1] 증축 부분이 기존건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준   [2] 기존건물의 옥상 부분에 무허가로 최상층과 같은 면적으로 증축하여 최상층의 복층으로 사용한 경우, 제반 사정에 비추어 그 신축 부분이 기존 건물에 부합되었다고 본 사례   [3] 기존건물에 부합된 증축 부분이 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 경우 경락인이 증축 부분의 소유권을 취득하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [2] 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층의 복층으로 같은 면적의 상층을 건축하였고, 그 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용된 경우, 그 상층 부분은 하층에 부합되었다고 본 사례.   [3] 건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조 에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다.   【참조조문】 [1] 민법 제256조 / [2] 민법 제256조 / [3] 민법 제187조 , 제256조 , 제358조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결(공2002하, 1319) /[1] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294) , 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) , 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) /[3] 대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2757, 2758 판결(공1982, 43) , 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이대희)  【피고,상고인】 피고 1  외 3인 (소송대리인 변호사 박재현)  【대상판결】 【원심판결】 수원지법 2000. 9. 28. 선고 99나 12151 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여  건물이 증축된 경우에 증축 부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축 부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 , 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 소외 1 은 군포시 (주소 1 생략) 지상에 지하 1층, 지상 7층의 주상복합건물을 신축하면서 불법으로 위 건물 중 주택 부분인 7층(이 사건 건물의 하층)의 복층으로 이 사건 건물의 상층을 건축한 사실, 망 소외 2 는 1992. 11.경 소외 1 에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 위 건물 7층 부분에 대하여 근저당권설정등기를 경료받았고, 1994. 1. 24.경 위 근저당권에 기하여 위 건물 7층 부분에 대하여 수원지방법원 94타경3222호 부동산임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 위 건물 7층 부분을 낙찰받아 같은 해 6. 16. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2 가 1995. 8. 2. 사망하자 그의 처인 원고가 협의분할에 의하여 위 건물 7층 부분을 단독으로 상속받아 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물은 상·하층 복층 구조로서 상층은 독립된 외부 통로가 없이 하층 내부에 설치된 계단을 통해서만 출입이 가능하고, 별도의 주방시설도 없이 방과 거실로만 이루어져 있으며, 위와 같은 사정으로 상·하층 전체가 단일한 목적물로 임대되어 사용되던 중, 소외 1 은 소외 2 가 위 7층 부분을 낙찰받은 이후인 1994. 6.경 이 사건 건물의 상층 부분의 출입을 위해 사용하던 그 하층 내부 계단설치 부분을 임의로 막고, 무단으로 이 사건 건물 외벽 쪽으로 철제통로 및 상층 부분의 독립된 출입문을 축조한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 상층의 축조경위, 구조 및 사용관계 등에 비추어 보면, 이 사건 건물의 상층은 축조 당시 이 사건 건물 하층의 구성 부분에 불과하여 이 사건 건물 하층과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못하여 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된다 할 것이고, 위 경매에 의하여 이 사건 건물 하층과 일체로 소외 2 에게 소유권이 귀속된 후 원고에게 단독 상속되었다고 판단하였다.   기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제3점에 대하여  건물의 증축 부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은  민법 제358조에 의하여 부합된 증축 부분에도 효력이 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축 부분의 소유권을 취득한다 ( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결 , 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조) 할 것인바, 이 사건 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니한 이 사건 건물의 상층 부분에 대하여는 경락인이 소유권을 취득 할 수 없다는 이 부분 상고이유의 주장 또한 그 이유 없어 받아들일 수 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

대법원 1999. 7. 27.선고 98다32540 판결 【배당이의】, [공1999.9.1.(89),1743] 【판시사항】 [1] 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건(=구조상·이용상의 독립성과 소유자의 구분행위)   [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우, 소유자에게 구분소유의 의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기의 효력(무효)    【판결요지】 [1] 법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 한다.   [2] 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없으며, 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다.   【참조조문】 [1] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 민법 제215조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 / [2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조 , 부동산등기법 제15조 제1항 , 제101조 , 민법 제358조 , 부동산등기법 제63조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다41214 판결(공1993상, 1151) , 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다44705, 44712 판결(공1996하, 2781) , 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(같은 취지)  【전문】 【원고,상고인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 김원일 외 10인)  【피고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1998. 6. 11. 선고 98나10115 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경기 이천군 (주소 1 생략) 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 단층 공장 1,604.4㎡, 철근콘크리트 슬래브지붕 단층 창고 302.4㎡, 철근콘크리트 및 조적조 슬래브지붕 단층 기숙사 828㎡(이하 기존 건물이라 한다)는 소외 동성반도체 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 소유로 있던 중 1991. 4.경 1층 24.84㎡와 2, 3층 각 953.94㎡(이하 증축 부분이라 한다)가 증축되면서 위 지상 철근콘크리트 경량철골위 및 조적조 비니라이트 및 슬래브, 샌드위치판넬지붕 3층 공장, 사무실, 기숙사, 식당 1층 2,456.84㎡(내역 : 철근콘크리트 경량철골위 비니라이트 공장 1,604.4㎡, 철근콘트리트 경량철골위 비니라이트 기숙사, 식당 828㎡, 경량철골위 샌드위치판넬 창고 24.84㎡), 2층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 3층 경량철골위 샌드위치판넬 사무실 953.94㎡, 지층 철근콘크리트조 슬래브 창고 302.4㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)로 된 사실, 피고는 이 사건 건물이 증축되기 전인 1983. 12. 27.부터 1988. 7. 5.까지 사이에 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 원심 판시 별지 제1목록 기재 부동산(다만 건물 부분은 기존 건물을 말한다) 및 공장에 설치된 기계·기구 등에 대하여 채권최고액 원화 합계 금 2,855,000,000원 및 일본국법화 225,000,000엔, 근저당권자 피고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하고, 위 증축으로 인하여 1991. 4. 19. 기존 건물의 등기부상 표시가 이 사건 건물로 변경된 후인 1992. 4. 30. 기존 근저당권의 효력이 증축 부분 1,932.72㎡(1층 창고 24.84㎡＋2, 3층 사무실 각 953.94㎡)에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 원고는 1989. 8. 31.부터 1991. 12. 5.까지 사이에 소외 회사가 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래 부담할 모든 채무를 담보하기 위하여 위 각 부동산 및 기계, 기구 등에 대하여 채권최고액 합계 금 11,050,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자 소외 회사로 된 각 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 건물의 등기부상 표시가 증축으로 인하여 위와 같이 변경된 후인 1991. 5. 16. 위 각 근저당권 중 그 전에 설정된 부분의 효력이 위 증축 부분에 미친다는 내용의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 1996. 1.경 수원지방법원 여주지원 96타경 (사건번호 1 생략) 호로 위 각 근저당권에 기하여 소외 회사가 피고에 대하여 부담하고 있던 채무금 8,888,752,930원 중 일부인 금 4,547,900,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구금액으로 하여 위 별지 제1목록 기재 부동산 및 공장에 설치된 기계, 기구 등(이하 이 사건 경매목적물이라 한다)에 대한 경매를 신청하였고, 이에 따라 개시된 부동산임의경매절차에서 원고는 소외 회사에 대한 채권 금 14,377,386,837원, 소외 1 등은 소외 회사에 대한 임금채권 합계 금 198,024,995원을 각 자신들의 채권으로 신고하여 그 배당을 요구한 사실, 이 사건 경매목적물은 감정평가 가액이 합계 금 5,366,246,720원(위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실의 감정평가 가액은 합계 금 917,690,280원)이었으나, 수차 유찰된 뒤 1997. 2. 4. 금 3,430,000,000원에 낙찰되었고, 경매법원은 같은 해 4. 24. 배당기일을 열어 위 경락대금에서 집행비용 금 22,096,860원을 공제하고 남은 금 3,407,903,140원 중 임금채권자들인 소외 1 등에게 1순위로 금 198,024,995원을, 피고에게 나머지 금 3,209,878,145원 전액을 배당하는 배당표를 작성하였는데(피고에 대한 위 배당액은 피고의 위 각 근저당권의 피담보채무액 범위 내이다), 원고는 위 배당기일에 피고의 배당액 중 금 582,771,312원에 대하여 이의를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 위 증축 부분 중 2, 3층 각 사무실은 기존 건물과는 별개의 독립된 건물이므로 그에 관하여 먼저 근저당권의 효력변경등기를 경료한 원고가 나중에 효력변경등기를 경료한 피고에게 우선권이 있어 위 경락대금 중 위 2, 3층 부분의 매각으로 인한 금액은 원고에게 배당되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 별개의 독립된 건물이라면 기존 건물의 표시를 이 사건 건물로 변경하는 등기를 경료하였다고 하더라도 기존 건물의 등기부에 경료된 증축 부분의 등기는 1부동산 1등기용지의 원칙상 무효의 등기로서 말소되어야 하는 운명에 있으므로 그에 기초한 근저당권의 효력변경등기도 아무런 효력을 가질 수 없고, 따라서 위 근저당권의 효력변경등기만으로 기존 건물과는 별개의 독립 건물인 증축 부분에 대하여도 기존 근저당권의 효력이 미침을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.   법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존 건물이 증축되어 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었다고 하더라도 이로써 곧바로 그 증축 부분이 법률상 기존 건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위하여는 증축 부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것인바, 이 사건과 같이 기존 건물에 관하여 증축 후의 현존 건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축 부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존 건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다.   이 경우, 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존 건물과 증축 후의 현존 건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존 건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축 부분에도 미친다고 할 것이므로 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. 한편 증축 부분이 기존 건물의 구성 부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 이 사건에 있어서와 같은 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 경료된 후 기존 건물에 설정된 저당권의 효력을 증축 부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였다고 하더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축 부분에 미칠 수는 없다 고 할 것이다.   그렇다면 원심이 이 사건 증축 부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 독립성을 갖추었다는 점만으로 곧바로 기존 건물과는 별개의 독립된 건물로 된다고 본 것이라면 이는 잘못이라 할 것이나, 결과적으로 원고의 위 주장과 같이 위 증축 부분이 별개의 건물이라면 이 사건 기존 건물에 설정된 각 근저당권의 효력을 위 증축 부분에 미치게 하는 취지의 근저당권변경등기를 하였다고 하더라도 위 각 근저당권의 효력이 증축 부분에 미칠 수는 없다고 본 점에서는 정당하고, 거기에 건물변경등기 또는 권리변경등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.    이 부분 상고이유의 주장은 이유가 없다.   2. 원심은, 설사 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합된 것이라고 하더라도 위 소외 회사가 원고로부터 시설자금을 대출받아 이 사건 증축 부분을 건축한 후 위 대출금 채무의 담보를 위하여 원고에게 먼저 위와 같은 근저당권변경등기를 경료하여 주었고, 피고는 그와 같은 정을 알면서 후순위로 근저당권변경등기를 경료한 것이므로, 피고는 이로써 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 미치지 않기로 하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정을 하였거나 위 증축 부분에 대한 소외 회사의 위와 같은 처분행위를 추인하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 증축 부분에 대하여는 원고의 근저당권이 피고의 근저당권에 우선하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사유만으로는 피고가 위와 같은 내용의 약정 또는 추인을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제358조 단서의 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   그리고 원심은 이 사건 증축 부분이 기존 건물에 부합되었다면 원고의 기존 근저당권의 효력이 위 증축 부분에 대하여 미치는 것이므로 피고가 위 증축 부분의 낙찰대금에서 위 기존 근저당권의 설정최고액 범위 내에서 배당받는 것이 부당이득이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유가 없다.   3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심)

 

   또한 건물의 증․개축의 경우 그것이 타인의 권원에 기하여 행하여진 경우에는 종래의 건물소유자의 동의를 얻어 이루어졌을 뿐만 아니라 그 증․개축부분이 건물의 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도로 독립성을 갖춘 경우에만 제256조 단서가 적용될 수 있다.24) 이 경우에는 그 증․개축부분은 기존건물에 부합하지 않고 그 권원자의 소유가 된다.25) 판례는 건물의 증․개축의 경우 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 미치는 목적물의 물적 범위에 관한 제385조의 적용문제를 그 증․개축부분의 독립성여부에 따라 문제를 해결함으로써 제256조 단서의 해석론을 이와 같은 경우에까지 확장하고 있다고 할 수 있다.26)  

24) 대판 1976.9.14, 76다1239; 대판 1981.11.10, 80다2757․2758; 대판 1981.12.8, 80다2821  25) 민법주해Ⅴ 물권(2), 1992, 493(권오곤 집필부분)  26) 엄동섭, 민법상의 첨부제도(부합, 혼화, 가공)에 관하여, 민법학논총 제2(후암곽윤직선생고희기념), 1995, 143-144

대법원 1976. 9. 14.선고 76다1239 판결 【가옥명도】, [집24(3)민,37;공1976.10.15.(546),9349] 【판시사항】 제3자가 그 권원에 의하여 부속건물을 본건물에 부합하여 신축한 경우 그 뒤의 본건물 경락인은 위 부속건물에 대한 소유권을 취득할 수 있는지 여부   【판결요지】 “을”이 본건물의 전소유자로부터 부지의 대지사용 승락을 받아 본건물의 벽과 기둥에 부합하여 이건 계쟁건물 1, 2층의 부속건물을 신축하여 그 중 1층 부분을 소유하게 된 뒤에 “갑”이 본건물을 경락취득한 경우에는 “갑”은 위 부속건물 1층 부분에 대한 소유권을 취득할 수 없다.    【전문】 【원고, 상고인】 주식회사국민은행  소송대리인 변호사 송기성  【피고, 피상고인】 피고  소송대리인 변호사 김형삼  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.9. 선고 74나2106 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  원심이 그 채택증거를 종합하여 피고는 1970.2.17 이 사건 본건물의 전소유자인 소외 1로 부터 부지의 대지 사용승락을 받아 위 본 건물의 벽과 기둥에 부합하여 같은해 3.15부터 5.30까지 총공사비 금 3,718,500원을 지출하여 이건 계쟁건물 1, 2층(가, 나 부분건물)을 신축하여 그중 1층(가)부분은 피고가 소유하게 된 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 볼 수 없다.   사실 관계가 이러하다면 이건 계쟁건물이 원고가 경락취득한 위 본 건물에 부합 건축된 것이라 할지라도 피고는 원고의 경락취득 이전에 이미 권원에 의하여 (가)부분 건물을 부속시킨 것으로서 원고는 이 부분건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법없다. 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난함을 전제로 원판결에 위법있다고 하는 것으로서 이유없다.   그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

대법원 1981. 11. 10.선고 80다2757, 2758 판결 【소유권보존등기말소등】, [집29(3)민,185;공1982.1.1.(671),43] 【판시사항】 기존건물의 경락인이 경매목적물로 평가되지 아니한 증축부분(부합물)의 소유권을 취득하는지 여부(적극)    【판결요지】 건물이 증축된 경우에 증축부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면, 위 증축부분에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었고 본래의 건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.    【참조조문】 민법 제256조 , 제358조 , 제187조 , 민사소송법 제640조  【참조판례】 대법원1967.6.15. 선고 67마639 판결 , 1968.5.27. 선고 68마140 판결 , 1969.8.26. 선고 69마80 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 한국외환은행  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 변호사 이경호 독립당사자참가인, 피상고인 주식회사 신세계완구 소송대리인 변호사 조규대)  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나3965(본소),79나3978(독립당사자참가) 판결  【주문】 상고를 각 기각한다.  상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제 1 점에 대하여,  기록에 비추어 보면, 원고와 참가인이 모두 한결같이 판시 이 사건 증축건물(이하, 이 건 증축건물이라 한다)은 별개의 독립된 건물이 아니고 판시 기존공장건물(이하, 이 건 기존공장 건물이라 한다)에 부합된 부합물이므로 이건 기존공장건물이 등기된 이상 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현행 등기제도하에서는 이 건 증축건물에 관한 피고 1 , 피고 2 , 피고 3 명의의 보존등기는 2중등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 피고 4 의 가등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하고 있음은 소론이 지적한 바와 같으나, 원고의 주장은 이 건 기존공장 건물의 경매 당시 이 건 증축건물은 경매목적물로 평가되지 않아 경매에서 제외되었으므로 여전히 이를 건축한 소외 풍안산업주식회사의 소유로 남아 있어 원고는 위 소외 회사로부터 이 건 증축건물에 관한 근저당권설정등기를 경료받을 권리가 있으니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구한다는 것이고, 참가인의 주장은 이 건 증축건물은 비록 위 경매 당시 경매목적물로 평가되지 아니하였다하여도 이 건 기존공장 건물의 부합물이므로 참가인이 기존공장 건물을 경락받아 그 대금을 완납한 이상 이건 기존공장 건물에 대한 소유권 취득의 효력은 당연히 이 건 증축건물에까지 미친다 할 것이니 피고들에게 무효인 위 각 등기의 말소를 구하고, 또한 원ㆍ피고들에게 이 건 증축건물이 참가인의 소유라는 확인을 구한다는 것인바, 위에서 본 바와 같이 참가인의 청구와 원고의 피고들에 대한 청구와는 서로 다른 청구임이 명백하다 할 것이므로 원고와 참가인의 청구가 동일한 것임을 전제로 하여 참가인의 참가가 부적법하다는 논지는 그 이유없다.   제 2 점에 대하여,  건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 이 건 증축건물은 뒤에 판단하는 바와 같이 이 건 기존공장 건물과 분리하여서는 전혀 독립한 건물로서의 효용을 갖지 아니한다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해 아래 이 건 증축건물이 위 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다 하더라도 경락인인 참가인의 근저당권 및 경매의 효력으로 그 소유권을 취득하였다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다할 수 없고, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니, 논지 이유없다.   제 3 점에 대하여,  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 위 소외회사에게 판시와 같이 금전을 대부하고 그 공장의 대지와 그 위에 건립된 이 건 기존건물 및 기타 재산에 관하여 공장저당법 제7조 에 의하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고의 동의를 얻어 이 건 기존건물의 부속건물인 대피소 1동을 지하 1층으로 하여 이 건 증축건물을 축조하였는데 이는 이 건 기존건물과 연결되어 있고 지상 2, 3층은 건물 전면 중앙에 출입계단을 만들어 출입문도 따로 설치되어 있기는 하나 전체적으로 보아 이건 기존건물 등의 공장과 한 울타리 속에 상호 인접하여 있고, 벽, 2층 스라브, 계단, 난간 등이 횡적으로 이 건 기존건물의 일부를 이용하고 있거나 이와 연결되어 있으며, 이건 증축건물의 기지는 수출공업단지 개발조성법에 의하여 조성된 공업지역에 위치하고 있어 공장 이외 의 용도에는 부적합할 뿐더러 실질적으로 기설된 위 소외회사의 피혁제품 제조공장인 이 건 기존건물의 확장으로서 기설공장의 일부로 이용하기 위하여 증축된 것에 지나지 않고, 위 이외에 변전실, 보이라실, 수위실, 대피소 등 부속건물등과 일체가 되어 일단의 피혁 제조공장을 이루고 있던 사실을 인정한 다음, 공장저당법의 취지를 종합하면 이 건 증축건물은 이 건 기존건물과 합하여 기존 공장건물을 구성할 뿐이고 이 건 증축건물이 이 건 기존건물과 분리하여서는 경제상 독립물로서의 효용을 갖지 못한다 할 것이므로 이 건 증축건물은 그 증축하였을 때 이 건 기존건물에 부합된 것이고 독립하여 소유권의 객체가 될 수 없는 것으로서 위 근저당권의 목적물에 포함된 것이라 할 것이니 이 건 증축건물에 관하여 별도로 보존등기가 경료되었다 하더라도 이 건 증축건물도 위 경매에 의하여 이 건 기존건물과 일체로 참가인에게 소유권이 귀속되었다고 판단하고 있는바, 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 부합에 관한 법리오해와 이로 인한 입증책임의 전도 또는 일물일권주의 내지는 2중등기에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.   소론이 지적하는 판례는 별개의 독립된 건물로 볼 수 있는 경우의 것으로서 이 건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다. 논지 역시 이유없다.   이에, 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

대법원 1981. 12. 8.선고 80다2821 판결 【건물철거】, [공1982.2.15.(674),166] 【판시사항】 가. 기존건물에 증축된 건물부분의 부합 여부   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의사유와 그 재판의 효력   【판결요지】 가. 기존건물에 붙여서 증축된 건물부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 볼 때 그 자체로서는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다.   나. 경매부동산인도명령에 대한 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 하고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것이 아니므로 이의의 이유가 된, 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민법 제256조  나. 민사소송법 제647조 , 제504조  【전문】 【원고, 피상고인】 맹효영 외 1인 원고들  소송대리인 변호사 김경석  【피고, 상고인】 현봉주  소송대리인  변호사 박병균  【대상판결】 【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20. 선고 79나3078 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.  제1점에 대하여,  건물에 증축이 가하여진 경우에 그 증축건물 부분이 물리적 구조상이나 용도, 기능 및 거래의 관점에서 사회적, 경제적으로 고찰할 때 그 자체는 구조상 건물로서의 독립성이 없고 종전의 건물과 일체로서만 거래의 대상이 되는 상태에 있으면 부합이 성립한다고 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 견해에서 이 사건 건물은 이미 등기된 기존건물에 바로 접속하여 도로쪽으로 향하여 지어진 건물로서 이 사건 건물은 그 건평은 58평 9홉이나 도로에 면한 7평 정도 외에는 공장으로 사용되고 있고 벽면이 세멘브록크로 세워지고 아연으로 지붕만 덮여 있을 뿐이어서 건물로서는 별 가치가 없으며, 그 좌우에는 같은 모양의 점포들이 일직선으로 연결되어 있어 이 사건 건물을 통하지 않고는 기존건물로 출입할 수는 없고 기존건물과 이 사건 건물은 구조상, 이용상 일체를 이루고 있어 각 독립된 경제적 가치를 갖는다고는 보기 어려운 사실 등을 인정하고, 이 사건 건물은 기존건물에 부속하여 증축된 것으로서 기존건물에 부합된 것이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 인정판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하고 그 과정에 소론의 위법은 없다.   소론과 같이 이 사건 건물부분이 기존건물의 면적에 비하여 2배 이상이고 그 평당가격도 훨씬 높다고 하더라도 위에 본 바와 같이 그 구조상이나 용도, 기능의 점에서 기존건물에 부합하여 그 일부를 이루고 거래상의 독립성이 인정되지 아니하는 이상 독립된 건물이라고는 할 수 없는 것이고, 또 임의경매에 있어서 부동산의 평가액이 저렴하였다 하여 확정된 경락허가결정이 무효라고는 할 수 없고, 원심이 적법하게 이 사건 건물 전부가 기존건물에 부합되었다고 판단하고 있는 이상 경락허가결정의 표시여하에 불구하고, 그 전체가 기존건물과 함께 경락되었다고 볼 것이니 논지는 모두 이유없다.   제2점에 대하여,  경매법에 의한 부동산 인도명령에 대하여 신청된 방법의 이의는 경매절차상의 형식적 하자를 사유로 하여야 할 것이고, 이에 대한 재판은 그 이의가 비록 실체법상의 이유에 기한 경우라도 단지 경매법에 의하여 당해 부동산의 인도명령을 청구할 수 있는가의 여부를 판단함에 그치고 실체법상의 법률관계를 확정하는 것은 아니므로 이의의 이유가 된 소유권에 기한 인도청구권의 존부는 이의재판에 의하여 확정되지 않는다 할 것이다. 결국 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론의 위법은 없다.   그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

 3. 저당권이 설정된 건물의 합동과 저당권의 물적 범위 

    대지와 그 지상건물에 저당권을 설정한 이후에 소유자가 건물을 증․개축하거나 저당건물이 공사 등을 통하여 다른 건물들과 합동 또는 합체가 되는 경우, 기존 또는 종전 건물에 설정된 저당권의 효력이 문제된다.27) 

27) 이와 관련하여 이동준, 저당건물의 증, 개축 또는 합동, 합체의 경우 저당권의 효력과 경매절차에의 영향, 판례연구Ⅴ, 부산판례연구회, 1995, 60 이하, 특히 78 이하; 조의연, 저당건물의 증축과 그 등기형식 및 경매절차에의 영향, 재판과 판례 제10집, 대구판례연구회, 2001, 8 이하; 최승록,임의경매절차에 있어서 이른바 '제시외 건물', 사법논집 제29집, 1998, 393 이하 참조

가. 판례의 태도
   건물의 합동과 저당권의 물적 범위가 문제된 사안은 다음과 같다. 먼저 최초의 건물의 합동과 저당권의 물적 범위가 문제된 사안은 대결 1993.11.10, 93마929인데, 이 사건에서 판례는 “경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.”고 하였다. 
   다음으로 대판 2010.1.14, 2009다66150도 “경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.”고 하고, 뒤 이어 대판2012. 3.15,  2011다54587에서도 동일하게 판단하고 있다. 
  상기 판례들은 건물합동이라는 개념을 사용하고,28) 그 개념에 의하여 종전 건물의 저당권이 지분의 비율로 신건물 상에 존속함을 명확히 하고 있다.29) 

28) 그러나 이러한 판례(대결 1993.11.10, 93마929)의 태도에 대하여 건물의 합동이라는 개념은 그 자체가 추상적인 것으로서 실제에 있어서는 구체적 사실관계에 의거하여 법원의 최종적 판단에 따라 합동 여부가 결정되는 것이고, 현행법상 건물의 합동, 합체에 대한 어떠한 실체적, 절차적 명문 규정이 없는 상태에서라면 구태여 합동이라는 개념을 끌어들이지 않더라도 부동산의 부합을 긍정하는 입장에 서서, 이 사건의 경우는 종속적, 의존적 관계에 있지 아니한 대등한 건물끼리 부합되었다고 이론 구성하더라도 무리가 없을 것이라는 견해도 있다(윤진수, 63-64; 이동준, 94).   29)이동준, 95;이지은, 301

대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 【부동산경락허가결정】, [공1994.1.15.(960),158] 【판시사항】 경매대상 건물이 다른 건물과 합동되어 독립성을 상실한 경우 경매법원의 처리  【판결요지】 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었고 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 한다.   【참조조문】 민사소송법 제635조 제2항 , 제633조 제1호 , 제643조 제3항 , 제728조  【전문】 【재항고인】 재항고인  【대상판결】 【원심결정】 서울민사지방법원 1993. 5. 20. 자 93라460 결정  【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 재항고이유를 본다.  (1) 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 시가가 재항고인의 주장과 같이 고가라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라 기록상 이 사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 결정이나 그 저감절차에 아무런 위법사항을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 부동산의 경락가격이 시가에 비해 저렴하다는 사유의 주장은 단순히 경매부동산의 경락가격을 다투는 것으로서 이는 적법한 항고이유가 될 수 없다 할 것이고 그 밖에 이 사건 기록을 자세히 살펴보아도 달리 원심결정을 취소할 만한 아무런 사유가 발견되지 않는다 하여 재항고인의 이 사건 항고를 기각하였음을 알 수 있다.   (2) 그러나 이 사건 기록, 특히 이 사건 부동산에 대한 감정평가서(기록 제83장 이하)의 기재 등에 의하면 이 사건 경매대상 부동산은 서울 중구 (주소 1 생략) 대 68.7m2 및 그 지상 철근 콘크리트 벽돌조 슬래브지붕 5층 점포 총면적 280.99㎡(1,2층 각 51.57m2, 3,4층 각 58.18㎡, 5층 61.49㎡)의 건물로서 모두 재항고인의 소유인데 위 각 부동산 중 건물은 1989. 4. 27. 이 사건 경매신청 채권자인 주식회사 동방상호신용금고 명의로 근저당권이 설정된 후인 1991년경 대수선으로 인하여 재항고인과 소외 1 의 공유인 위 (주소 2 생략) 지상 5층 총면적 154.7㎡의 건물 및 소외 2 외 7명의공유인 위 (주소 3 생략) 지상 5층 총면적 221.5㎡의 건물과 결합되어현재에는 총면적 약 894㎡의 6층 건물로 변하였고, 위 새 건물 중에서 종전의 이 사건 경매대상 건물에 해당하는 부분을 특정할 수는 없는 것으로 보인다.   이처럼 이 사건 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 이 사건 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 이러한 경우 이 사건 경매대상 건물에 대한 채권자의 근저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 재항고인의 공유지분 위에 존속하게 된다고 할 것이므로 근저당권자인 채권자로서는 이 사건 경매대상 건물 대신 위 재항고인의 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없게 되었다 할 것이다.   그렇다면 이 사건 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 저당권의 실행을 위한 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항 단서, 제633조 제1호 소정의 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 이 사건 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하였어야 할 것 이며, 이처럼 이 사건 경매대상 토지와 그 지상 건물 중 건물에 관하여 경락불허의 사유가 있을 때에는 건물 뿐만 아니라 토지에 관하여도 경락을 불허함이 상당함에도 불구하고( 당원 1971.4.20. 자 70마639 결정 참조) 경매법원이 이 사건 경매대상 부동산에 관하여 이 사건 경락을 허가한 것은 잘못이라 할 것이다.   그리고 위 각 규정은 같은 법 제643조 제3항 에 의하여 항고심에도 준용되므로 원심으로서는 재항고인이 항고사유로서 위의 점을 주장하지 아니하였다 할지라도 직권으로 이러한 점을 심리하여 경매법원의 경락허가결정의 당부를 가려 보았어야 할 것이다.   (3) 위와 같은 점을 지적하는 재항고인의 재항고이유 제2점은 이유 있으므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)

 

나. 학설의 상황 

   학설은 저당권이 설정된 건물이 합동된 경우,저당권의 효력과 관련하여 대체로 부동산의 부합을 인정하는 부합이론에 따라 해결하는 것이 합리적이라고 한다(이하 ‘제1설’이라 한다).30)그 이유는 건물합동의 경우 저당권의 효력에 대한 논의의 출발점은 구 건물상의 저당권의 보호에 있고,종전 건물위에 존재한 저당권은 그 효력이 합동,합체에 의하여 당연히 소멸하지 않고,새로운 건물에 범위의 차이는 있을지라도 존속하여야 하므로,건물의 합동 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그 저당권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 이는 저당권자가 불측의 부당한 손해를 입게 되기 때문에 이러한 견해는 취할 바가 못 되기 때문이라고 한다.31)

30)이동준, 90이하;이지은, 299  31)이동준, 90

   그리고 또 다른 견해는 가령 甲건물과 乙건물에 존속하던 저당권은 새로운 丙건물에서는 종전에 각각의 건물에 설정된 저당권의 순위에 따라 재편된다고 새기는 것이 옳다고 한다(이하 ‘제2설’이라 한다).32)이 견해는 甲건물과 乙건물이 합동되어 하나의 새로운 丙건물이 탄생한 경우,가령 2006년 5월 1일에 甲건물에 설정되었던 C의 저당권이 제1순위 저당권이 되고, 2006년 6월 1일에 설정되었던 D의 저당권을 제2순위로 이기하면,乙건물에 설정되었던 D의 저당권이 예측하지 못한 손해를 입을 가능성을 염려할 수 있으나,건물이 격벽의 제거나 리모델링을 통하여 합동된 건물은 종전 두 건물에 따라 평가되었던 가격에 비하여 하락할 여지가 없고,현재 존재하지도 않는 과거의 관념적 건물을 다시 평가하여 복잡한 지분비율로 산정하여 저당권의 지분비율을 정하기보다는,이러한 방법에 따라 해결하면 저당권의 순위가 명확하여 신속한 집행절차의 이념에도 부합한다고 한다.33) 

32)추신영, 233-234 33)추신영, 233

다. 정리
  (1)판례와 다수의 학설(제1설)은 기본적으로 제256조와 제257조를 유추하여 저당권이 설정된 건물간의 합동에 의한 저당권의 물적 범위를 결정하고 있다.즉 제260조 제2항의 첨부의 효과에 관한 규정을 유추하여 저당권은 합체 후의 건물에 대한 각자의 공유지분에 존속하고,구 건물의 가격비율에 상응하여 공유한다고 보고 있다.

  이에 대하여 제2설은 이러한 해결방법은 지분상의 저당권을 인정하기 위하여 단독소유권의 관념적 지분을 인정할 수 있는가 하는 문제와 저당권에 의한 경매대상이 관념적 지분에 한정하게 되어 저당권자에게 현저한 손해를 입힌다는 비판을 면할 수 없다고 한다.34) 특히 실제 경매절차에 들어갔을 때, 관념상 지분으로 존재하는 단독소유권에 있는 저당권을 가지고 저당권의 실행을 하게 되면, 지분분쟁 등의 복잡한 문제가 따르게 된다고 한다.35) 

34) 추신영, 234 35) 자세한 것은 추신영, 234 참조

 (2) 이상의 논의를 살펴본 결과, 제2설의 단독소유권에 대한 관념적 지분이라는 개념의 사용과 관련한 우려와, 가령 甲건물과 乙건물에 존속하던 저당권은 새로운 丙건물에서는 종전에 각각의 건물에 설정된 저당권의 순위에 따라 재편된다고 새기는 것도 일응 공감되는 바가 없지 않으나 이러한 해석은 현행법에서 그 근거를 찾기 어려운 것이 아닌가라고 생각된다. 
   종전 건물위에 존재한 저당권은 그 효력이 합동․합체에 의하여 당연히 소멸하지 않고, 새로운 건물에 범위의 차이는 있을지라도 존속하여야 한다. 왜냐하면 건물의 합동 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그 저당권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 이는 저당권자가 불측의 부당한 손해를 입게 되기 때문이다. 따라서 건물합동의 경우 저당권의 효력은 판례 및 다수 견해와 같이 부합이론에 따라야 한다고 본다. 즉 부합이론에 따라 건물의 합동, 합체의 경우 저당권의 효력은 다음과 같이 구성할 수 있다.36)  

36) 이동준, 91-93 참조

 ①종속관계에 있는 건물의 합동, 합체의 경우에는 제256조에 의하여 주된 건물의 소유자가 합성된 종된 건물의 소유권을 취득하고 따라서 주된 건물에 설정된 저당권은 합성된 새로운 건물위에 존속한다. 
 ②종속관계가 없이 주종의 구분이 없는 건물의 합동, 합체의 경우에는 각 소유자는 제257조의 동산간의 부합단서 규정을 유추하여 부합 당시의 건물 시가에 상응하는 지분비율로 합성물을 공유하는 것으로 된다. 
   구체적으로 소유자가 다른 경우 제260조 제2항의 첨부의 효과 규정을 유추하여 저당권은 합체 후의 건물에 대한 각자의 공유지분 위에 존속하고, 다만 합동, 합체 전의 건물의 주종을 판단함에 있어서는 각 건물이 다른 사람의 소유에 속하고, 각자의 등기가 되어 있는 경우에는 양 건물의 가격이 많은 차이가 있다 하더라도 어느 쪽을 주, 어느 쪽을 종으로 구별하기는 불가능한 것으로 보아 합동,합체 후의 건물에 구 건물의 가격 비율에 상응하여 공유한다고 보는 것이 일방의 손해를 방지할 수 있다. 또한 소유자가 동일한 경우에는 합체가 되더라도 저당권자에 대한 관계에서는 소유자가 동일하지 않는 것으로 간주하여 합체 후의 건물에 대한 공유지분권 위에 존속한다고 하여야 한다. 왜냐하면 종래 저당권의 객체가 되었던 건물이 합동 후의 새로운 건물의 구성부분으로 됨으로써 독립한 소유권의 대상이 되지 못하게 되었기 때문이다. 

 Ⅳ. 저당권이 설정된건물의합동과법정지상권의성부  

1. 서 
   다음으로 문제되는 것은 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 경우, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하는지 여부 및 만약 성립한다면 그 성립범위가 문제된다. 
   근래 대판 2010.1.14, 2009다66150 37)에서는 토지와 건물이 동일소유자에게 속하였다가 저당권의 실행으로 토지만 경락되었으나, 저당권 실행 전 건물 소유자가 기존 저당권의 객체인 건물과 그 이외의 미등기건물을 공사를 통하여 합동시켰는데 이 합동된 새로운 1동의 건물에 법정지상권이 인정되는지와 그 범위가 문제되었다. 이에 대법원은 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 
합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하고,그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등에 대하여는 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 한다는 취지로,법정지상권이 신건물 전체의 유지․사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결38)을 파기하였다. 
   이에 아래에서는 상기 판례와 같이 합동,합체 후 경매가 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우,그 건물을 위한 법정지상권의 성립 및 범위와 관련한 상기 대법원 판례의 타당성을 검토하기 위하여,법정지상권의 성립에 관한 기존의 판례와 학설을 정리하고,그 타당성 여부에 대하여 검토하고자 한다. 

37) 이 사건의 사실관계를 필요한 범위 내에서 간략히 정리하면 다음과 같다. 甲은 자신의 토지 A와 乙의 토지 B지상에 미등기건물을 소유하고 있고, 乙은 토지 B와 C지상에 목조단층주택의 소유자이다. 피고는 A로부터 미등기건물을 임차하여 주점을 운영하던 중 乙로부터 목조단층주택 및 그 대지 B․C를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다. 피고는 이후 甲으로부터 토지 A와 미 등기건물을 매수하고, 토지에 대하여만 소유권이전등기를 경료한 후, 같은 날 토지 A․B․C및 등기건물을 당진신용협동조합을 채권자로 한 근저당권을 설정하였다. 이후 피고는 종전 등기건물 및 미등기건물에 대하여 개축공사를 하여 외견상 1개의 지붕을 가진 1개의 건물로 보이는 신건물을 만들었다. 그 뒤 피고의 채권자인 당진신용협동조합은 이 사건 근저당권에 기하여 토지 A․B․C와 등기건물에 관하여 임의경매를 신청하였고, 경매법원은 종전 등기건물의 소재가 불명하다는 이유로 등기건물에 대한 경매개시결정을 취소하고 토지에 대해서만 임의경매절차가 진행되어, 원고가 위 경매절차에서 토지를 낙찰받아 합동된 신건물과 토지의 소유자가 달라지게 되었다. 이에 원고는 피고에게 신건물의 철거 및 토지 인도를 구하였고,피고는 종전 등기건물에 법정지상권이 성립하므로 원고의 청구는 부당하다고 항변하였다.  38)대전지판 2009.7.24, 2009나4020

대전지방법원 2009.7.24.선고 2009나4020 판결 【건물철거및토지인도】, [미간행] 【전문】 【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 원고  【피고, 피항소인 겸 부대항소인】 피고  (소송대리인 변호사 유재복)  【대상판결】 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2009. 2. 13. 선고 2007가단7012 판결  【주문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 원고의 항소를 기각한다.  3. 소송총비용은 원고가 부담한다.  【취지】 1. 청구취지 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 136㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.   2. 항소취지 : 제1심 판결 중 아래에서 철거 및 인도를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 시멘트블럭조 판넬지붕 단층 근린생활시설 83㎡를 철거하고, 위 부분 토지를 인도하라.   3. 부대항소취지 : 주문 제1항과 같다.  【변론종결】 2009. 7. 10.    【이유】 1. 기초사실  이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.   2. 청구원인에 대한 판단  이 사건 각 토지가 2007. 7. 6. 이래 원고의 소유인 사실, 피고가 1991. 7. 1.경 유연근으로부터 종전 등기건물을, 2001. 10. 29.경 소외 1 로부터 종전 미등기건물을 각 매수한 후 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물에 대한 개축공사를 하여 신건물을 완성한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 신건물에서 ‘ ○○ ’이라는 상호로 유흥주점을 운영하면서 현재 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 소외 2 의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이 신건물의 대지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다.   위 인정사실에 의하면, 피고는 신건물 중 종전 등기건물 부분에 관하여는 소유권자로서, 나머지 부분에 관하여는 비록 소유권취득에 관한 등기를 하지는 못하였다고 하더라도 이를 매수하여 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자로서, 그 대지인 이 사건 각 토지 중 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분을 점유하고 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 신건물을 철거하고, 위 부분 토지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.   3. 피고의 주장에 대한 판단  가. 피고 주장의 요지  1) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 83㎡에 관하여는 민법 제366조 의 규정에 따른 법정지상권이 성립하였으므로, 위 ㄱ, ㄴ, ㄷ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도청구는 부당하다.   2) 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 4, 5, 6, 7, 15, 14, 13, 12, 17, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물 53㎡는 위와 같이 법정지상권이 성립한 피고 소유 건물의 부속건물로서 이에 부합되어 법정지상권의 효력이 미치므로, 위 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분 지상 건물에 대한 철거청구 및 위 부분 토지에 대한 인도 청구 역시 부당하다(피고가 명시적으로 부합을 주장하고 있지는 않으나, 주장 전체의 취지로 보아 위와 같이 선해한다).   나. 판단  1) 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축·증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축·신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).    이 사건에 관하여 보건대, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 당진신협 명의의 근저당권이 설정된 사실, 위 근저당권이 설정될 당시 이 사건 각 토지 위에 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 각 존재하고 있었고, 이 사건 각 토지와 종전 등기건물이 모두 피고의 소유였던 사실, 그 후 원고가 2007. 7. 6. 이 사건 각 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 본 바와 같다.   한편 갑 5, 7, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5, 을 1호증의 1, 2, 을 2호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 3 의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고, 두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동·합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어진 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동·합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조 의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로, 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이다.   따라서, 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득함으로써 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 된 2007. 7. 6. 피고가 신건물의 유지·사용에 필요한 범위 내에서 이 사건 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 할 것이다.   2) 이에 대하여 원고는, 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하려면 동일한 소유자에 속하는 토지와 건물 중 어느 한 쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에만 성립하는 것인바, 이 사건과 같이 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정되었던 경우에는 법정지상권이 성립하지 아니한다고 주장한다.    살피건대, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당한바( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조), 이 사건 각 토지 및 종전 등기건물에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 공동근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 9, 10호증, 갑 11호증의 1 내지 5의 각 기재 또는 영상만으로는 종전 등기건물이 철거 또는 멸실된 후 새로 신건물이 신축된 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.   또한 원고는, 피고가 1토지에 관하여 2001. 11. 6. 당진신협 명의의 근저당권을 설정한 후, 같은 달 17. 역시 당진신협 명의의 지상권을 설정해 주었는바, 만약 피고에게 위 토지에 관한 법정지상권을 인정해 주면 이는 선순위의 위 지상권을 침해하는 것이어서 부당하다는 취지로 주장하나, 당진신협 명의의 위 지상권은 민사집행법 제91조 제3항 의 규정에 따라 선순위인 당진신협 명의의 위 근저당권의 실행으로 인하여 소멸하는 것이므로, 선순위 지상권의 존속을 전제로 하는 원고의 위 주장 역시 이유 없다.  3) 나아가 위 법정지상권이 미치는 범위에 관하여 보건대, 법정지상권은 동일인에게 속하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 타인에게 귀속하게 된 경우 건물소유자에게 토지의 이용권을 줌으로써 건물의 철거를 막고 건물의 가치가 유지되도록 하는 것이 사회경제상 바람직하다는 데 그 인정취지가 있다 할 것인바, 이는 토지소유권에 중대한 제한이 되는 제도로서 그 인정범위는 위 법정지상권의 성립 당시 존재하고 있던 건물의 유지·사용에 필요한 범위에 한정된다 할 것인데, 종전 등기건물과 종전 미등기건물이 합동·합체되어 1개의 건물로 됨으로써 원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물과 신건물 사이에 그 동일성이 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건의 경우 위 법정지상권이 미치는 범위는, 원고가 이 사건 각 토지의 소유권을 취득함으로써 위 법정지상권이 성립한 2007. 7. 6. 당시 신건물의 유지·사용에 필요한 범위로서 신건물의 대지로 사용되었던, 이 사건 각 토지 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 17, 12, 13, 14, 15, 7, 8, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ 부분이라고 봄이 상당하다.    4) 따라서, 피고의 위 주장은 모두 이유 있다.   4. 결론  그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 피고의 부대항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.    [부동산 목록 및 감정도 생략]  판사 허용석(재판장) 이진성 지윤섭

대법원 2010.1.14.선고 2009다66150 판결 【건물철거및토지인도】, [공2010상,315] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 경우, 저당물의 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되면 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 경매대상 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 독립성을 상실한 경우, 그 경매대상 건물에 대한 저당권의 존속 범위   [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안에서, 신건물을 위한 법정지상권이 성립하고 그 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 한 사례   【판결요지】 [1] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.   [2] 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다.   [3] 동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동(합동)되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 하여야 함에도 법정지상권이 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제358조 / [3] 민법 제358조 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 (공2004상, 134) / [2] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 (공1994상, 158)  【전문】 【원고, 상고인】 원고  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재복)  【대상판결】 【원심판결】 대전지법 2009. 7. 24. 선고 2009나4020 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조). 다만, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 볼 것이다 ( 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조).   한편, 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동(합동)됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정 참조).   원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고는 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물의 소유권을 취득하였으나 그에 연접하여 있던 이 사건 종전 미등기건물에 대해서는 소유권을 취득하지 못한 상태에서, 2001. 11. 6. 이 사건 각 토지 및 이 사건 종전 등기건물에 대해 각 당진신용협동조합 명의로 근저당권을 설정하여 준 다음, 2003. 3.경 종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 패널지붕으로 바꾸고, 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어내고, 외부의 벽을 연결하는 등 하나의 건물로 합동(합동)하는 개축공사를 실시하여 이 사건 신건물을 지은 사실, 원고는 위 근저당권이 실행되어 개시된 경매절차에서 이 사건 각 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실 등을 인정하였다.   이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 종전 등기건물에 대한 당진신용협동조합의 근저당권은 이 사건 신건물의 공유지분 위에 존속하여 그 교환가치를 계속 담보의 목적으로 삼고 있어 당진신용협동조합이 불측의 손해를 입을 염려가 없으므로, 경매로 인하여 이 사건 각 토지와 신건물이 다른 소유자에 속하게 된 이상 신건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.    그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 취득한 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 이 사건 종전의 등기건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다. 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 신건물 전체의 유지·사용을 위해 필요한 범위에서 법정지상권이 성립되었다고 본 나머지 이 사건 종전 등기건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위에 대해 나아가 심리·판단하지 아니한 채 원고의 청구를 전부 기각하고 말았으니, 원심판결에는 민법 제366조 의 법정지상권의 성립범위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.    그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

 2. 건물의 증․개축과 법정지상권의 성부 

   가.먼저 제366조에 의한 법정지상권은 동일인에게 속하던 토지와 그 지상의 건물 중 어느 하나 위에 또는 양자 위에 설정된 저당권의 실행으로 인하여 토지와 그 지상건물이 그 소유자를 달리하게 된 경우에,그 건물의 소유자를 위하여 대지에 대하여 법률상 당연히 인정되는 지상권을 말한다.법정지상권의 인정범위는 해당건물의 대지에 한정되지 않고,건물이용에 필요한 한도에서 대지 이외의 부분에도 미친다.39) 그 성립요건은 
최선순위 저당권설정 당시 건물이 존재할 것,저당권설정 당시 소유자가 동일할 것,그 외에도 토지와 건물의 한쪽 또는 양자에 저당권이 설정되어 있을 것과 경매로 소유자가 달라질 것이라는 요건이 필요하다.이 중 첫 번째 요건인 최선순위 저당권설정 당시 건물이 존재할 것과 관련하여 자세히 살펴보면 다음과 같다. 

39) 대판 1977.7.26, 77다791

대법원 1977. 7. 26.선고 77다921 판결 【부당이득금반환】, [공1977.9.15.(568),10245] 【판시사항】 법정지상권이 미치는 범위   【판결요지】 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 지상건물이 창고인 경우에는 그 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다.   【참조조문】 민법 제279조 , 제366조  【전문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1  소송대리인 변호사 유재방 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 대구고등법원 1977.4.26. 선고 75나1108 판결  【주문】 (1) 원고의 상고를 기각한다.  (2) 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  (3) 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.   【이유】 (1) 먼저 원고 소송수행자 ○○○ 의 상고이유를 본다.  원심이 인정한 바와 같이 이 사건 창고주위의 대지에 대하여도 원고가 보세구역으로 지정하여 피고로서는 보세화물 창고로서는 물론이요, 일반화물 창고로서도 사용할 수 없어 사실상 창고업을 전혀하지 못하였다면 뒤에서 보는바와 같이 원고로서는 피고로부터 그 창고의 기지에 대한 지료를 전혀 청구할 수 없다고 보는것이 상당하다. 원심이 이 지료로서 인근 대지 지료의 절반으로 정하는 것이 상당하다고 판시한 것은 이러한 의미에서 위법이라 할 것이요, 따라서 이러한 지료도 적은양 주장하는 이 상고는 그 이유 없다. 그리고 기록을 정사하건데 위에서 본 원심의 인정사실은 적법하고 여기에는 채증법칙위반의 허물이 없다. 원심판결에는 법정지상권의 지료산정에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.   (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 대리인들의 상고 이유중 일부를 함께 본다.  이미 위에서 본바와 같이 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 부산세관장은 이 사건 창고의 둘레의 야적장에 대한 피고명의의 보세화물장치장 설영 특허권을 취소하고 동시에 이곳을 비롯하여 제4물양장을 지정보세구역으로 지정하고 이것 때문에 일반인의 출입마저 제한됨으로써 피고는 1969.7.1부터 이사건 창고를 수출입보세 화물의 장치장으로서는 물론이요, 일반화물의 보관창고로서도 사용할 수 없게 되었다는 것이다(1974.2.4 까지). 대체로 지상권설정자는 그 지상권자가 그 토지를 이용하는 것을 방해하여서는 아니된다 할것이요, 또한 법정지상권이 미치는 토지는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니고 이 건물의 본래의 용도인 창고로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에도 미친다 할 것이다 ( 당원 1966.12.20. 선고 66다1844 판결 참조). 그럼에도 불구하고 위에서 본바와 같이 원고는 피고로 하여금 이사건 창고를 위 기간동안 사용하지 못하게 하였으므로 원고는 피고에게 대하여 그 지료를 청구하지 못한다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고의 상고는 그 이유 있다. 나머지 상고이유에 관하여는 그 판단을 생략한다.   이리하여 원고의 상고는 그 이유 없다고 보아 기각하고, 이 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 그리고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.   이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치된다.   대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

나.최선순위 저당권설정 당시에 지상에 건물이 존재하고 있어야 한다.건물이 없는 토지에 저당권을 설정한 저당권자는 그 상태에서의 토지의 교환가치를 평가하여 담보를 취득하는데,그 후 건축된 건물에 대해서도 법정지상권이 인정된다면 그 토지의 담보가치는 크게 저하될 것이고,저당권자에게 불측의 손해를 주게 될 것이다.40)  따라서 건물이 없는 토지에 저당권을 설정한 후에 설정자가 건물을 신축한 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권이 성립하지 않는다.41) 저당권설정자가 법정지상권의 성립을 인정한다는 저당권자의 동의를 얻어 건물을 신축한 경우에도 마찬가지이다.42) 반면 저당권 설정 당시 실제 건물이 존재하고 있었으면 충분하고,반드시 보존등기가 되어 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 무허가건물이나 미등기건물이라도 법정지상권이 성립한다.43)  
   또한 토지에 저당권을 설정할 당시 건축 중이었던 경우,그 건물이 저당권 설정 당시 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있을 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모,종류가 외형상 예상할 수 있을 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권이 성립한다.44)  

40)곽윤직,물권법(신정판), 629 41)대판 1978.8.22, 78다630;대판 1993.6.25, 92다20330;대결 1995.11.21, 95마1262 42)대판 2003.9.5, 2003다26051   43) 대판 1964.9.22, 63아62 44) 대판 1992.6.12, 92다7221; 대판 2003.5.30, 2002다21592; 대판 2004.2.13, 2003다29043 등

대법원 1978. 8. 22.선고 78다630 판결 【건물철거등】, [공1978.11.1.(595),11042] 【판시사항】 민법 제366조 법정지상권은 저당권 설정당시 지상건물 존립을 전제로 하는지 여부   【판결요지】 민법 제366조 의 규정은 저당권설당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 아직 변경할 필요가 없다.   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1965.8.31. 선고 65다1404 판결  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사한국상업은행  (소송대리인 변호사 주운화)  【피고, 상고인】 피고  (소송대리인 변호사 방순원)  【대상판결】 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 77나1554 판결  【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 피고소송대리인의 상고이유 제1.2.3.4점에 대한 판단,  원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1969.3.14. 1심피고 소외 1 에게 금원을 대여하고, 동 대여금 채권의 담보를 위하여 원고와 소외 1 사이에, 소외 1 과 소외 2 의 공유인 원판시 건물 중 1,2층(당시 본건 건물인 3층 부분은 없었다)과 그 부지인 6필지의 토지에 관하여 채권최고액 금 125,000,000원 채무자 소외 1 , 근저당권과 원고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 동월 17. 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 과 피고는 위 근저당권설정 후인 1969.11.17경부터 공동으로 자금을 투자하여 위 건물 2층 옥상에 독립된 철근콩크리트 평옥개 건평 200평 5홉(본건건물)의 건축을 착공 1970.2 하순경 준공한 사실, 한편 소외 1 이 위 차용금의 지급을 지체함으로써 원고는 위 근저당권 목적부동산인 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 임의경매를 신청, 그 절차가 진행된 결과 1971.4.1 서울민사지방법원으로부터 위 대지 및 1,2층 건물에 대하여 경락허가를 받고, 동년 7.26 위 경락허가를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원심은 본건 건물에 관하여 민법 제366조 규정에 의거 법정지상권을 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 판시하기를 민법 제366조 는 저당물의 경매로 인하여 토지와 저당권설정 당시에 존재하였던 그 지상건물의 소유권자가 달리된 경우에 그 건물을 위하여 법정지상권을 인정하는 취지의 규정인데 본건 건물은 동 건물이 세워진 대지 및 1,2층 건물에 대한 근저당권이 설정된 1969.3.17. 이후에 신축된 것이어서 동 근저당권설정 당시에는 존재하지 아니하였던 건물이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는바 민법 제366조 소정 법정지상권은 저당권설정 당시의 지상건물이 존재함을 필요로 하고, 원심이 본건 건물은 근저당권설정 후에 건축된 것이라는 사실을 확정하고 있는 이상 피고는 위 법조에 의한 법정지상권을 취득할 수 없는 법리라 함이 당원의 판례이므로, 같은 취지에서 한 원심의 판결은 정당하고, 소론이 법정지상권에 관하여 규정한 민법 제366조의 규정을 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우에 한하여 법정지상권이 성립되며 건물없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생긴다고 할 수 없다는 종전의 대법원판례는 새로운 사회적, 경제적 상황과 가치권과 이용권의 분화의 경향을 고려하여 재검토되어야 하며 적어도 본건의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하여 시대적 요구에 부응하기 위하여 종래 판례를 변경하여 새로운 판례를 기대한다는 것이나 아직 위의 판례를 변경할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다.   동 상고이유 제5점에 대한 판단,  그러나 기록을 정사하여 보아도 원심이 한 본건 임료산정방법은 정당하고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 채무는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 성질상 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라고 할 것인 바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고와 제1심 피고인 소외 1 은 본건 건물을 건축하여 공동소유함으로써 법률상 원인없이 원고소유의 본건 대지 전부에 관하여 불가분적으로 점유 사용하여 임료상당의 이득을 보고 있다는 것이니 토지소유자인 원고에게 반환하여야 할 그 임료상당의 부당이득금반환채무는 불가분채무라 할 것이므로 같은 취의로 판단한 원심조처는 정당하고 논지는 채용할 수 없다.   그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

대법원 1993. 6. 25.선고 92다20330 판결   변경 ; 대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [공1993.9.1.(951),2098] 【판시사항】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극)   나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극)   다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부   라. 민법 제366조 의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극)    【판결요지】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다.   나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다.   다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   라. 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 / 나.다.라. 민법 제366조 / 다. 제186조 [명의신탁]  【참조판례】 가. 대법원 1960. 12. 12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96) , 1979. 5. 22. 선고 79다465 판결(공1979,11983) , 1990. 11. 27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215) / 나.라. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271) / 나. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) / 다. 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결(공1986,813) , 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) / 라. 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988,168) , 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337) , 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행  【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인  소송대리인 변호사 주진학  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들  소송대리인 변호사 박연오  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1992. 4. 17. 선고 91나45839 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니 , 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2 가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1 이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다. 또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.   2. 제2점에 대하여  가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1 은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2 에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2 만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.   나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다.   다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로 ( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1 이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.   라. 따라서 원심이 피고 1 에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다.   논지도 이유가 없다.   3. 제3점에 대하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2 가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.   4. 제4점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다.   5. 제5점에 대하여  그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다.   6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.    [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.    【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제664조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1690)(변경) , 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992, 2271)(변경) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)(변경) , 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결(변경) , 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001, 871)(변경) /[2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) , 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385)  【전문】 【원고,상고인겸피상고인】 석관동에이(A)지구 재건축조합 (소송대리인 변호사 장희목)  【피고,피상고인】 피고 1  【피고,피상고인겸상고인】 피고 2  【대상판결】 【원심판결】 서울고법  1998. 7. 14. 선고 97나1176 판결  【주문】 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.    【이유】 1. 원심의 판단  가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 이 사건 대지 위에는 단층주택이 건축되어 있었는데, 위 대지 및 단층주택을 매수하여 소유권을 취득한 피고 1 은 1989. 2. 11. 위 대지 및 단층주택을 공동담보로 제공하여 개봉단위농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가, 그 후 1991. 12. 5. 위 근저당권의 실행에 의하여 위 대지 및 단층주택에 관한 임의경매절차가 개시된 사실, 그런데 피고 1 은 그 전인 1991. 9. 30.경 피고 2 에게 위 단층주택의 철거와 이 사건 3층 주택의 신축공사를 도급주었는데, 피고 2 는 1991. 10.경 위 단층주택을 철거하고 이 사건 3층 주택(이하 '이 사건 신축건물'이라 한다)의 신축공사를 시행하여 1992. 3.경 완공하였으나, 준공검사를 받지는 못하고 있고, 이 사건 신축건물은 피고들이 일부씩 나누어 점유하고 있는 사실, 한편, 위 임의경매절차에서는 위 단층주택이 이미 철거되었다는 이유로 위 단층주택에 대한 경매절차는 취소되고, 이 사건 대지에 대한 경매절차만이 속행되어 1992. 4. 23. 소외 1 이 이 사건 대지를 경락받은 사실, 그 후 이 사건 대지의 소유권은 위 소외 1 로부터 소외 2 를 거쳐 1994. 10. 11. 원고에게로 순차 이전된 사실, 원고는 1994. 9. 6. 피고 2 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 3,800만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 2,000만 원을 피고 2 에게 지급한 후, 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유라는 취지의 이 사건 제1심판결이 선고되자 다시 1997. 12. 18. 피고 1 로부터 이 사건 신축건물을 대금 1억 4,400만 원에 매수하기로 약정하고 계약금 1,500만 원을 피고 1 에게 지급한 사실을 인정하였다.   나. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, (1) 원고의 피고 1 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물의 소유자가 피고 1 인 점에는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 후, 저당물의 경매로 인하여 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에는 그 지상건물 소유자는 민법 제366조 에 따라 법정지상권을 취득하고 이는 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거되고 새로운 건물이 신축된 경우에도 마찬가지라는 이유로 피고 1 의 법정지상권에 기한 항변을 받아들여 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구를 배척한 다음, 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였고, (2) 원고의 피고 2 에 대한 청구에 대하여는, 이 사건 신축건물은 피고 2 가 원시취득한 것이라고 판단한 후, 피고 1 에 대한 판단에서와 같은 법리로 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 보아 원고의 주위적 청구인 건물철거 및 대지인도청구와 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 불이행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구를 모두 배척하고, 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하는 제1 예비적 청구도 배척한 다음, 원고와 피고 2 사이의 이 사건 신축건물에 관한 매매계약의 이행으로서 그 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구하는 제2 예비적 청구를 인용하였다.   2. 이 법원의 판단  가. 원고의 피고 1 에 대한 청구에 관하여  (1) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다. 왜냐하면, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다 .   이와 달리, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 토지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 언제나 토지에 관하여 신축건물을 위한 법정지상권이 성립된다는 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결 , 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 , 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 , 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 의 견해는, 위와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.   (2) 이 사건에서, 피고 1 의 소유이던 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택에 관하여 개봉단위농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후, 위 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, 그 신축건물에 관하여 개봉단위농업협동조합이 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였으므로, 이 사건 대지에 대한 저당권의 실행에 의하여 이 사건 대지와 그 지상의 이 사건 신축건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하게 되었다고 하더라도, 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권은 성립되지 아니한다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은, 피고 1 이 이 사건 대지상에 신축된 건물을 위한 법정지상권을 취득한 것으로 보고, 원고의 피고 1 에 대한 주위적 청구인 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도청구를 모두 배척하고 말았으니, 원심판결에는 토지와 그 지상건물의 공동저당에 있어서의 법정지상권의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   나. 원고의 피고 2 에 대한 청구에 관하여  (1) 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다 ( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 피고 1 이 1991. 9. 30. 피고 2 에게 이 사건 신축건물의 신축공사를 도급함에 있어, 건물완공 후 이를 임대하여 얻는 수입으로 먼저 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 이 가지기로 하고 그 중개비용 및 세금은 피고 1 이 부담하기로 약정하였고(기록 502면), 건물완공 직후인 1992. 7. 8.에는 피고들 사이에서, 이 사건 신축건물에 관하여 피고 1 의 이름으로 준공검사를 받아 준공하고 피고 1 은 소유권보존등기를 필한 후 융자금 1억 원을 받아 피고 2 에게 지급하기로 약정하였음을 엿볼 수 있는바, 이러한 각 약정은 이 사건 신축건물의 소유권을 공사도급인인 피고 1 에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신축건물은 피고 1 이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분하다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 피고 2 가 이 사건 신축건물의 소유권을 원시취득한 것으로 단정한 원심판결에는 신축건물의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   (3) 또 원고는 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고, 만약 법정지상권이 인정되어 원고의 청구가 배척되는 경우에는 이 사건 신축건물에 대한 매매계약을 원인으로 하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 신축건물의 명도와 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하는 한편, 다시 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유임을 전제로 피고 2 에 대하여 매매계약의 해제로 인한 원상회복 및 손해배상의 청구와 이 사건 신축건물에서의 퇴거를 구하고 있어서 위 양 청구가 서로 모순되는 관계에 있는 청구라고 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고의 주장내용을 제대로 정리하지 아니한 채 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유임을 전제로 원고의 제2 예비적 청구를 제외한 나머지 청구들을 모두 배척함으로써 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(원고의 피고 2 에 대한 청구 중 이 사건 신축건물의 철거와 이 사건 대지의 인도청구 부분을 배척한 원심의 결론은 타당하다고 할 것이나 원고의 모순된 주장을 정리한 후 이 부분 사건을 다시 심리·판단함이 상당하므로 이 부분 사건 전부를 파기하기로 한다).   (4) 한편, 원고가 피고 2 에 대하여 매매계약의 이행으로서의 건물명도 등을 구하는 제2 예비적 청구는, 원고가 그 청구에 이른 전후 사정에 비추어 이 사건 신축건물이 피고 2 의 소유이지만 같은 피고의 항변 등으로 인하여 주위적 청구인 건물철거 등의 청구가 배척되는 경우에 대비한 예비적 청구라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만일 이 사건 신축건물이 피고 1 의 소유이고 피고 2 의 소유가 아니라고 판단되는 경우에는, 피고 2 에 대한 원고의 위 제2 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 것이 아니라는 점을 아울러 지적하여 둔다.   3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유 및 피고 2 의 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결 제2의 가.항 판단에 관하여 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 다수의견에는 아래 5항과 같은 대법관 배기원의 보충의견이 있다.   4. 위 제2의 가.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 이강국, 박재윤, 김용담의 반대의견은 다음과 같다.  가. 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지, 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니다 ( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결 참조). 그리고 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축ㆍ증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축ㆍ신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니하고, 다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 함은, 일찍부터 대법원이 선언하여 온 법리이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 , 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 등 참조).   나. 그런데 다수의견은 위와 같은 법리 자체를 정면에서 부정하지는 않으면서도, 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물 중 토지만에 대하여 저당권이 설정된 경우와 달리, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우(이른바 공동저당권의 경우)에만은 특별한 사정이 없는 한 경매로 인하여 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 이유는 공동저당권자의 담보가치 파악에 관한 '기대' 및 법정지상권이 성립하는 경우 공동저당권자가 입게 되는 '불측의 손해' 때문이라고 설명한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은 ① 저당권설정 당시 건물의 존재, ② 토지와 건물 소유자의 동일성, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 관한 저당권설정, ④ 경매로 인한 건물과 토지에 대한 소유의 분리라고 할 수 있는데, 이들은 객관적인 사실만으로 구성되어 있으므로, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권이다 . 당사자 간의 특약으로 저당목적물인 토지에 대하여 법정지상권을 배제하는 약정을 하였더라도 그 특약의 효력이 부정되는 것( 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 참조)도 같은 이유에서이다. 그런데 다수의견은 유독 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하고 있으니, 우선 이 점에 있어서 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵다고 생각된다.   (2) 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며 (토지와 건물이 따로 경매되는 경우에는 그러한 결과가 실제로 나타나고, 다수의견도 이 점에서 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있다고 표현한다), 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하다. 따라서 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 위 가.항에서 살펴본 법리에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보는 것이 옳다. 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다 . 공동저당권자가 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 '기대'하면서 담보를 취득하였었다고 설명하는 다수의견은, 그 실질에 있어서 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치를 무리하게 확장하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 다수의견에 따라 법정지상권의 성립 자체를 부정하게 되면, 원래 건물저당권을 통하여 법정지상권의 담보가치를 파악하였을 뿐인 공동저당권자의 '기대'가 그 건물저당권 자체의 소멸에도 불구하고 토지의 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과에 이르게 된다. 이것은 가치권과 이용권의 조절이 아니라, 이용권에 대한 가치권의 압도를 의미한다. 다수의견이 내세우는 공동저당권자의 이른바 '기대'에 대하여 그와 같이 막강한 힘을 부여할 수는 없다.   (3) 이러한 다수의견의 문제점은 손해배상제도를 적용시켜 보면 더욱 쉽게 이해할 수 있다. 즉 다수의견은 이 사건과 같은 경우 법정지상권이 성립하게 되면 공동저당권자가 '기대'에 어긋나는 '불측의 손해'를 입을 수 있다고 하지만, 공동저당권자가 '불측의 손해'를 입게 되는 근본적인 이유는 법정지상권이 성립하기 때문이 아니라, "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 예측하지 못한 사태가 발생하였기 때문이다. 또한 위와 같은 사태가 현실적으로 발생한 이상, 공동저당권자로서는 건물 자체의 담보가치를 상실하는 것은 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 상실하는 손해를 전면적으로 입게 되는 것이 원칙이고, 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'라는 것은 위와 같이 전면적으로 발생하는 손해 중 법정지상권의 가치에 상응하는 부분에 불과한 것이다. 그리고 이러한 공동저당권자의 손해는 통상의 경우 불법행위나 채무불이행으로 말미암은 것이므로, 그 전보 문제는 손해배상제도의 적용을 통하여 해결하는 것이 옳다. 그런데 다수의견에 따르게 되면 법정지상권의 부정이라는 용익물권제도의 역이용을 통하여 공동저당권자가 입게 되는 손해의 전보를 꾀함으로써, 법정지상권의 가치에 상응하는 손해 자체가 아예 발생하지 않는 것, 더 정확하게는 발생할 수 없는 것으로 의제되는 결과에 이른다. 그리고 이로 말미암아 구건물이 멸실 또는 철거되고 신건물이 재축되지 않은 채 토지가 나대지로 남게 된 경우와 비교하여 별 차이가 없는 상태가 인위적으로 만들어질 뿐만 아니라, 전체 손해에서 법정지상권의 가치에 상응하는 손해만 별도로 분리되어 불법행위나 채무불이행의 귀책사유와는 무관하게 타에 전가되는 불합리한 현상이 나타난다. 나아가 공동저당권자에게 나대지의 담보가치를 확보해 주기 위하여 다수의견과 같이 법정지상권의 성립을 부정한다고 하더라도, 토지 위에 신건물이 현실적으로 존재하고 있는 이상, 그 토지의 담보가치가 순수한 나대지(최대한의 활용이 가능하다)의 경우와 결코 같을 수는 없으므로, 공동저당권자가 나대지로서 담보가치를 실현할 것으로 기대한다거나 그 기대에 맞는 결과가 실현된다는 것도 일종의 의제에 불과하다.   (4) 저당권자가 담보가치에 관하여 가지는 '기대'의 내용은 저당권이 토지에만 설정된 것인지 아니면 토지와 건물에 설정된 것인지라고 하는 외형만에 의하여 단정할 수는 없다. 오히려 위와 같은 저당권의 외형 이외에도 저당목적물의 현상과 가치, 피담보채권의 액수, 저당권자가 법정지상권의 제한이 있는 토지만의 경매로 만족을 얻을 수 있는지 여부 등을 종합해 보아야만 실제의 '기대'가 어떤 것이었는지를 제대로 파악할 수 있을 것이다. 먼저 토지와 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 경우를 보면, 저당권자가 건물의 멸실이나 철거를 예상하여 토지만을 나대지로 평가하는 경우가 있고, 건물이 무허가(미등기)인 관계로 저당권을 취득하지 못한 채 그 건물에 관하여 별도의 양도담보약정을 함으로써 토지와 건물 전체의 담보가치를 파악하려 하는 경우(위에서 든 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1564 판결 의 사안 참조)도 있다. 다음으로, 토지와 건물 양자에 대하여 공동저당권이 설정된 경우에도 그 저당권자가 구건물의 멸실이나 철거 및 신건물의 재축을 예상하여 담보가치를 파악하는 경우도 있다. 특히 구건물이 멸실되거나 철거되어 신건물이 재축될 정도라면 구건물 자체의 담보가치는 대부분 미미할 것인데, 그러한 경우 구건물을 저당목적물에 포함시켰는지 여부에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 정반대로 보아야 할 수밖에 없을 정도로 결정적인 '기대'의 차이가 과연 존재하는지는 의문이라 아니할 수 없다. 다수의견은 "구건물의 멸실ㆍ철거 및 신건물의 재축"이라는 쟁점 상황의 구체적 측면을 떠나서 일반적으로 저당권자가 파악하는 담보가치의 추상적 기준만을 가지고 쟁점을 해결하려는 것으로 보인다. 나아가 공동저당권이 설정된 경우라 하더라도 법정지상권의 제한이 있는 상태로 토지를 평가하여 배당을 한 결과 저당권자가 충분히 만족을 얻는 경우에는 다수의견이 내세우는 '불측의 손해'조차 없으니 법정지상권의 성립을 부정할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 일률적으로 공동저당권자의 경우에는 토지와 건물 전체의 담보가치 실현을 기대하는 반면, 토지만의 저당권자의 경우에는 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 담보가치 실현을 기대할 뿐이라고 단정한 나머지, 결국 저당권의 외형에만 의존하여 법정지상권의 성립 여부를 판단하고 있으니, 이는 다수의견이 근본적 논거로 삼고 있는 저당권자의 담보가치에 대한 '기대' 자체를 올바르게 파악하지 못하여 구체적 타당성에서 벗어나게 될 위험이 많은 이론이라고 아니할 수 없다.   (5) 저당물 자체에 대한 침해행위가 일어나는 경우, 저당권자는 우선 그 침해행위의 초동 단계에서 채무자의 기한의 이익을 상실시키고( 민법 제388조 제1호 ), 물권적청구권을 행사하여 그 원상회복을 요구함으로써 자신이 입게 될 더 이상의 손해 확대를 막을 수 있다. 또한 저당물의 가액이 현저히 감소된 경우, 저당권자는 민법 제362조 에 기하여 원래의 저당물에 갈음할 수 있는 상당한 담보의 제공청구권을 행사함으로써 감소된 담보가치를 보충할 수 있다. 그리고 대법원 1998. 4. 28.자 97마2935 결정 은 공동저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 토지와 신건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 판시함으로써, 이 사건과 같은 경우 법정지상권의 성립이 인정되더라도 공동저당권자가 일괄경매를 활용하여 그 법정지상권의 성립으로 인한 손해를 전보받는 효과(토지와 신건물이 동일 소유자에게 귀속되므로, 토지의 평가에서 법정지상권에 해당하는 가치가 제외되지 않는다)를 거둘 수 있게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 '불측의 손해'를 내세워 법정지상권의 성립 자체를 부정하는 것은 다른 관계 당사자에 비하여 저당권자만을 지나치게 보호하는 것이라고 아니할 수 없다.   (6) 오늘날 토지와 그 지상 건물을 소유하고 있는 사람이 토지와 건물에 관하여 공동저당권을 설정하는 경우는 적지 않다. 또한 낡은 가옥을 헐고 연립주택이나 다세대주택을 재축하는 경우도 흔한 일이므로, 이 사건 쟁점이 문제되는 사안 역시 적지 않고 그에 얽힌 이해관계도 매우 다양하리라고 예상된다. 그런데 토지와 건물에 공동저당권이 설정되는 경우 그 저당권자의 '기대'를 추단하는 요소는 사안에 따라 제각기 다를 수밖에 없고, 더구나 공동저당권자가 입을 수 있다는 '불측의 손해'가 실제로 없는 경우도 있을 수 있는데도 불구하고, 공동저당권의 외형을 갖추었다는 이유만으로 토지에만 저당권이 설정된 경우와는 정반대로 법정지상권의 성립을 일률적으로 부정한다면 큰 혼란을 야기할 수 있다. 특히 연립주택이나 다세대주택인 신건물이 다수의 서민들에게 분양되거나 임대된 경우, 다수의견을 취하여 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 많은 피해자를 양산하여 공익을 해하는 결과에 이를 위험성이 높다.   다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 다수의견은, 토지와 지상건물이 공동으로 저당권의 목적이 된 경우에 한하여, 저당권자의 '기대' 나 '불측의 손해'라는 주관적ㆍ의제적이고 모호한 요소를 근거로 삼아, 구건물의 멸실ㆍ철거 후 재축된 신건물에 관한 법정지상권의 성립을 부정하는 내용이어서, 그 이론적 근거가 희박하고 구체적 타당성 및 법적 안정성과도 조화되지 않는 견해라고 생각되므로 여기에 찬성할 수 없다. 다수의견이 변경하고자 하는 판례는 변경할 것이 아니라 유지하여야 한다고 믿는다.   한 마디 부언한다면, 구건물이 철거되고 그보다 훨씬 큰 규모의 신건물이 축조된 경우에 구건물을 기준으로 그 존립에 필요하였던 범위 안에서만 법정지상권을 긍정하는 종전의 판례에 의하면, 우선 이미 없어져버린 구건물의 규모를 새삼스럽게 확정하기가 어렵고, 가사 확정할 수 있다 하더라도 신건물 중 구건물의 범위를 초과하는 부분은 철거될 수밖에 없고 잔존 부분만으로는 건물로서의 기능을 유지하지 못하게 되어 결국 건물의 유지라는 공익적 요청도 충족하지 못할 뿐더러, 법률관계를 복잡하게 하고 소송진행을 어렵게 한다는 문제점이 지적되고 있다는 점이다. 그러나 이러한 문제점에 대하여는, 차라리 일정한 경우에 신건물 전체에 관하여 법정지상권을 넓혀 인정하는 방향으로 종전 판례를 변경하는 길을 모색함이 온당한 것이지, 반대로, 공동저당권이라는 한 가지 이유만으로 신건물에 관하여 일률적으로 법정지상권을 부정함으로써 어떤 경우에도 신건물을 철거할 수밖에 없도록 하는 것은 옳지 않을 것이다.   5. 대법관 배기원의 다수의견쪽 보충의견은 다음과 같다.  민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만, 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없다 .   한편, 물권법정주의에 입각한 위 조문의 엄격한 해석에 의하면 경매로 인하여 건물과 토지 소유권이 분리될 때까지 당초의 건물이 그대로 존재할 경우에만 그 건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 있고, 구건물이 헐린 후 신건물이 신축되더라도 그 신건물은 설정당시 존재하던 건물이 아니어서 원칙적으로 그 신건물을 위한 법정지상권이 성립될 수 없다. 그럼에도 불구하고 판례·학설이 단독저당의 경우(건물 있는 토지만이 저당권의 목적이 된 경우)에는 건물이 멸실 내지 철거된 후 신축된 건물에 대하여도 구건물의 범위에서 법정지상권의 성립을 인정하는 데 거의 일치하고 있는바(반대의견이 가.항 말미에 내세운 90다19985 판결도 이러한 사안에 대한 것이다), 이는 신건물을 보호하고자 하는 공익적 요청에 부합할 뿐 아니라 그렇게 확장 해석해도 애당초 건물 있는 토지의 교환가치를 파악하여 저당권설정을 한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하지 않기 때문이다. 이에 반하여, 공동저당의 경우에는 위 2.의 가(1)항에서 본 바와 같이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 궁극적으로 나대지로서의 토지교환가치 전체를 파악하고 저당권설정을 한 공동저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 재축된 신건물에까지 법정지상권이 성립하는 것으로 확장해석할 수는 없다. 이처럼 단독저당의 경우와 공동저당의 경우를 달리 해석하는 것이 당사자 특히 저당권자의 기대 내지 의사를 고려하면서 건물보호라는 공익적 요청을 달성하려고 하는 법정지상권제도의 입법취지에도 부합한다.   반대의견은 단독저당과 공동저당에 있어서의 당사자의 기대 내지 의사가 위와 같이 전혀 다르다는 것을 간과한 채 어느 경우에나 구건물이 헐리고 신건물이 재축될 경우 형식적으로는 같은 외양을 갖추고 있으니 당사자의 의사 내지 기대를 고려함이 없이 신건물 보호라는 공익적 이유에서 법정지상권이 성립하는 것으로 해석을 하여야 하고 다수의견처럼 저당권자의 기대 내지 의사에 따라 전자의 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서 후자의 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성과 강제성에 반하는 듯이 설명한다. 그러나 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만, 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석 하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다 . 오히려 반대의견이 법정지상권의 성립요건의 하나로 '저당권설정 당시 건물의 존재'를 내세우면서도 단독저당, 공동저당 어느 경우에나 공익상 이유로 저당권설정 당시 존재한 바 없는 신건물에 대하여까지 법정지상권이 성립한다고 해석하는 것은, 마치 나대지에 저당권설정 후 건물이 신축된 경우에 공익상 이유로 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정하여야 한다고 주장하는 것처럼 물권법정주의와 정면으로 배치된다 할 것이다.   대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담

대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정 【부동산임의경매신청기각】, [공1996.2.1.(3),348] 【판시사항】 [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류   [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부   【판결요지】 [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고( 민사소송법 제602조 제1항 제2호 , 제728조 ), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로( 부동산등기법 제131조 ), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조 에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다.   [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조 의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.    【참조조문】 [1] 민법 제365조 , 민사소송법 제602조 제1항 제2호 , 제728조 , 부동산등기법 제131조 / [2] 민법 제1조 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정(공1993상, 608) / [2] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결(공1995상, 62)  【전문】 【재항고인】 주식회사 제주은행 (소송대리인 변호사 임흥순)  【대상판결】 【원심결정】 제주지방법원 1995. 9. 12. 자 95라9 결정  【주문】 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다.  1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심결정 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 미등기건물이라 한다)이 원심결정 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지 및 건물이라 한다)에 부합되었다거나 그 종물이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.   논지는 이유 없다.   2. 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 위와 같은 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 할 것이다 ( 당원 1992. 12. 28. 자 92그32 결정 참조).   원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 미등기건물에 대한 재항고인의 경매신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.   3. 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 민법 제366조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하는 것이다 ( 당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).   따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지 상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.   4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 2003. 9. 5.선고 2003다26051 판결 【건물등철거등】, [공2003.10.15.(188),2020] 【판시사항】 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조 의 법정지상권의 성립 여부(소극)    【판결요지】 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.    【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988, 168) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 강희부)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나47572 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.  【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여  민법 제366조 의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물이 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 근저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조에서 정하는 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니하고( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결 , 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 , 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결 등 참조), 다만, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회·경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 참조).   토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 보아야 한다 .   원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 소외 1 에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 소외 2 가 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  원심은, 소외 1 이 법정지상권을 예상하여 이 사건 토지를 감정가격의 절반에도 미치지 못하는 금액에 낙찰받았고 원고는 소외 1 로부터 이 사건 토지를 저렴하게 매수한 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 건물의 철거청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

대법원 1964. 9. 22.선고 63아62 판결 【건물철거등】, [집12(2)민,111] 【판시사항】 민법 제366조 소정의 법정지상권의 요건으로서 지상건물의 등기경료의 필요여부.  【판결요지】 본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다.  【참조조문】 민법 제366조  【전문】 【원고, 특별상고인】 원고  【피고, 피특별상고인】 피고 1 외 1인  【대상판결】 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 30. 선고 63다180  【주문】 특별상고를 기각한다.  특별상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 원고 소송대리인의 특별상고 이유를 판단한다.  민법 366조 는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보는 것인 바 이 경우에 있어서 그 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 아니하며 또 그 건물은 건물로서의 요소를 갖추고 있는 이상 무허가 건물이고 건평 5평에 지나지 아니한다 하여도 법정지상권 성립에 아무런 장애도 될 수 없다 할 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.   이리하여 특별상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 특별상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

대법원 1992. 6. 12.선고 92다7221 판결 【건물철거등】, [집40(2)민,105;공1992.8.1.(925),2137] 【판시사항】 가. 토지에 관한 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 법정지상권의 성부(적극)   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대한 토지 소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와 신의성실의 원칙   【판결요지】 가. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석된다.   나. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지 소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.   【참조조문】 가.나. 민법 제366조 / 나. 민법 제2조  【참조판례】 나. 대법원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결(공1985,721) , 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결(공1989,902) , 1991.9.24. 선고 91다21701 판결(공1991,2612)  【전문】 【원고, 피상고인】 원고  【피고, 상고인】 피고  소송대리인  변호사  조열래  【대상판결】 【원심판결】 부산지방법원 1992.1.24. 선고 91나4468 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 대지의 소유자였던 소외 1 은 1988.2.1. 피고가 대표이사로 재직하는 소외 주식회사 태광건업에게 이 사건 대지와 그 지상에 신축중인 지상구조물(기초공사 및 옹벽공사만 이루어진 상태)을 매도하여 위 소외 회사는 이 사건 대지에 관하여 같은 해 2.29. 위 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 마치고, 같은 해 5.12. 소외 주식회사 항도상호신용금고에 근저당권을 설정하는 한편 이 사건 대지상의 건물신축공사를 계속하여 1988.9.28. 이 사건 2층 주택과 그 부속건물인 창고, 계단, 변소 등이 완공상태에 이르게 됨에 비로소 이 사건 대지 및 그 지상의 위 건물들을 피고 및 피고의 처인 원심 공동피고 1 에게 매도하고, 피고 및 위 원심 공동피고 1 은 이를 인도받아 이 사건 대지를 위 건물의 부지 및 마당으로 점유하면서 이 사건 대지에 관하여는 위 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 준공허가를 받지 못하여 미등기상태로 되어 있는 사실을 인정하였다.   기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다.   원심이 인정한 사실에 의하면 위 소외 회사가 이 사건 대지를 근저당설정할 당시 그 지상에 건물을 신축하고 있었고, 그로부터 불과 4개월여만에 판시의 2층 주택 및 부속건물이 완공상태에 있었다는 것이므로 근저당권설정 당시에 위 건물의 건축은 외형상 상당한 정도로 진전되어 있었음을 짐작하기 어렵지 아니하므로 원심으로서는 위 건축의 정도를 심리하여 법정지상권의 성립여부를 판단하고 나아가 이 사건 대지를 원고가 경락받기 이전에 위 건물을 양수한 피고 및 위 원심 공동피고 1 이 소유권이전등기를 경료받지 못하여 그 소유권은 여전히 매도인이며 원시취득자인 소외 회사에게 남아 있다 하더라도 동인들이 위 건물을 위한 법정지상권도 양수받기로 하였는지를 심리하여 이 점이 긍인되는 경우, 피고 및 원심 공동피고 1 은 채권자 대위의 법리에 따라 전 건물소유자인 소외 회사 및 대지소유자인 원고에 대하여 차례로 법정지상권의 설정등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이고, 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대하여 대지소유자인 원고가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 법리이므로 ( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결 ; 1989.5.9. 선고 88다카15338 판결 각 참조), 원심은 위의 사항들을 심리판단함이 없이 위 소외 회사가 이 사건 대지 및 건물을 피고 및 위 원심 공동피고 1 에게 매도하였으므로 위 소외 회사가 이 사건 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다고 하여 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니 원심판결에는 심리를 미진하고 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.   이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 2003. 5. 30.선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】, [공2003.7.1.(181),1428] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건   [2] 신축중인 건물의 지상층 부분이 골조공사만 진행되었을 뿐이라고 하더라도 지하층 부분만으로도 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례    【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다.   [2] 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항 / [2] 민법 제99조 제1항 , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결(공2001상, 449)  【전문】 【원고(반소피고),상고인】 금오주택(금오주택) 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호 외 1인)  【피고(반소원고,선정당사자),피상고인】 피고(반소원고,선정당사자)  【대상판결】 【원심판결】 대구고법 2002. 3. 20. 선고 2001나1912, 3161 판결  【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 동성건설(이하 '동성건설'이라 한다)이 1995. 2. 14.경 그 소유의 구미시 송정동 491 대 2,426.4㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 지하 3층 지상 12층의 주상복합건물을 신축하기 위하여 주식회사 삼익과 공사도급계약을 체결하고 그 무렵 공사에 착수토록 하여 1996. 7.경 부도로 공사가 중단될 때까지 지하 1층 내지 지하 3층에는 철근콘크리트 구조물이 설치되었고, 지상 1층부터 지상 4층까지는 에이치 빔(H-beam)으로 철골조가 조립되었는데(이하 '신축 건물'이라 한다), 1995. 11. 9.경 설정된 근저당권에 기한 임의경매절차에서 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다), 선정자 1 및 선정자 2 등이 1997. 6. 28. 이 사건 토지를 공동으로 낙찰받아 그 무렵 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였고, 한편 동성건설은 2000. 3. 30. 신축 건물의 건축주 명의를 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로 변경한 후, 같은 해 4. 6. 원고에게 신축 건물을 인도한 사실을 인정한 다음, 경매로 토지의 소유자가 변경될 때까지는 건축중의 건물이 사회관념상 토지와 별도의 소유권의 객체로서 독립한 건물로 될 수 있을 정도로 공사가 진행되어야 그 건물에 대한 별도의 소유권이 성립되고 이를 위한 법정지상권도 발생하게 되는데, 이 사건의 경우 신축 건물의 지하 1층 가운데 일부만이 판매시설일 뿐 나머지 지하 1층과 지하 2, 3층은 그 용도가 모두 주차장 또는 기계실로서 완성된 건물을 위한 보조적·부수적 구조물에 불과하고, 나아가 지상 부분은 단순히 에이치 빔을 조립한 상태로서 벽체, 바닥 및 천장 등이 완성되지 아니하여 물리적으로도 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였으므로 신축 건물은 사회관념상 독립한 거래의 객체로 보기는 부족하다는 이유로, 동성건설을 대위하여 법정지상권 취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구를 배척하는 한편, 이 사건 토지의 불법점유를 원인으로 한 임료 상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.   2. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다 . 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

대법원 2004. 2. 13.선고 2003다29043 판결 【지장물철거】, [공2004.3.15.(198),466] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.   [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제103조[명의신탁] , 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결(공1992, 2137) , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결(공2003하, 1428) , 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 /[2] 대법원 1975. 3. 11. 선고 74다1935 판결 , 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991, 1757) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098) , 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결(공1995하, 2218)  【전문】 【원고,피상고인】 원고  (소송대리인 변호사 이종건)  【피고,상고인】 피고  (소송대리인 변호사 이돈희)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2003. 4. 30. 선고 2002나58886 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 상고이유 제1점에 대하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21585 판결 , 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2003다26518 판결 등 참조).   원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고는 부동산 임의경매절차에서 피고 소유의 인천 부평구 (주소 1 생략) 대 726.4㎡ 및 같은 동 126-14 대 728.3㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 낙찰받아 2001. 9. 28. 그 매각대금을 다 내고 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고 및 소외 1 , 망 소외 2 는 이 사건 토지에 골프연습장 및 예식장을 건축하기 위하여 1992. 3. 14.경 공동으로 건축허가를 받아 그 무렵 공사에 착공하였으나 터파기공사를 마친 후 토사붕괴방지를 위하여 에이취빔(H-beam) 철골구조물(이하 '이 사건 구조물'이라고 한다)만을 설치한 상태에서 공사가 중단된 사실을 인정하고, 피고 등 3인이 이 사건 구조물을 균등한 비율로 공유하고 있다고 인정되므로 피고는 원고에게 이 사건 구조물 중 1/3 지분을 철거할 의무가 있다고 판시한 다음, 이 사건 구조물은 건축중의 건물로서 이를 위하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 구조물은 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예견할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시와 같이, 이 사건 구조물은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 건축중의 건물에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었다고 볼 수조차 없다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법정지상권의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.   2. 상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조).   원심은, 이 사건 토지에 관하여 제1순위 근저당권설정 당시에 이미 소외 3 소유의 골프연습장 건물이 존재하였고, 이 사건 구조물은 위 소외 3 소유의 건물을 증축하기 위하여 설치한 것이므로 최소한 위 소외 3 소유의 구 건물의 범위 내에서는 법정지상권이 성립한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관한 1995. 6. 29. 및 1996. 9. 24. 제1순위 근저당권설정 당시 위 소외 3 소유의 건물이 존재하였다는 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.   앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 소유의 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 그 지상에 소외 3 소유의 건물이 존재하였다고 하여도 저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 피고가 위 건물을 소외 3 에게 명의신탁하였다고 하여도 다를 바가 없어 이는 그 주장 자체로 이유 없다고 할 것인바, 원심이 그 주장에 따라서 판단하느라 설시가 다소 미흡하나 위와 같은 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.   3. 결 론  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

다. 건물이 있는 토지에 저당권을 설정한 후에 건물이 증․개축된 경우 또는 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축된 경우, 판례는 구건물과 신건물 사이의 동일성 여부를 묻지 않고, 법정지상권의 성립을 인정하면서, 그 존속기간과 범위 등은 구건물을 기준으로 한다.45)46) 학설은 토지와 지상건물의 소유자가 토지에 대하여만 저당권을 설정한 경우에 그 지상건물을 위하여 지상권을 유보하는 것이 저당권설정 당사자의 의사인 것으로 추정할 수 있을 뿐만 아니라 토지저당권자는 그러한 부담의 발생을 합리적으로 예측할 수 있으므로 저당권자가 저당권을 설정받을 당시 저당목적물의 담보가치를 산정함에 있어서 갖고 있었던 예기에 어긋나지 아니하여 예상외의 손실을 입지 않으며, 건물보호라는 공익적인 요청에도 부합하므로 본래 목적물이 소멸한 때에 물권도 소멸한다고 하는 것이 물권법의 원칙이지만, 구건물이 멸실되거나 철거되고 신건물을 축조한 때에도 구건물의 범위 내에서 법정지상권의 성립을 인정하는 것으로서 매우 타당하다면서 판례의 태도에 찬동하는 주장47)과 그에 반해 토지와 그 지상건물 중 토지에 저당권이 설정되었는데 후에 구건물이 철거되고 신건물이 저당권설정자에 의하여 건립된 경우에 법정지상권이 성립하지만, 그 내용은 원칙적으로 신건물을 기준으로 하여야 하며, 다만 저당물의 가치를 현저히 감소시키는 결과를 가져올 경우에는 법정지상권의 성립을 부정하여야 한다는 주장48)이 있기도 하고, 기존건물을 철거하고 새로운 건물을 신축한 경우에 그 건물이 제365조의 일괄경매의 요건을 갖추고 있다면 저당권자에게 일괄경매권을 부여하고 그럼에도 불구하고 저당권자가 토지만을 경매한 경우에 한하여 법정지상권이 성립되는 것으로 보는 것이 토지소유자와 건물소유자가 분리되는 경우를 조금이라도 줄일 수 있어 합리적이라는 주장49)도 있다.  

45) 대판 1990.7.10, 90다카6399; 대판 1991.4.26, 90다19985; 대판 1992.6.26, 92다9388; 대판 1997.1.21, 96다40080; 대판 2001.3.13, 2000다48517․48524․48531 46) 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 경우에 그 건물을 철거하고 신건물을 재건축한 경우에도 형식적으로만 보면 저당권을 설정한 당시에 토지 위에 건물이 존재하고 있었으므로 법정지상권의 성립요건을 갖추고 있는 것으로 보이므로, 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우에도 단독저당에서의 판례이론과 통설의 논리를 그대로 적용하게 되면 토지와 구건물이 갖고 있던 담보가치 전부를 확보하고 있었던 공동저당권자가 겨우 법정지상권의 부담이 있는 토지의 가치 밖에 우선변제를 받을 수 없게 되어 저당권자가 당초에 예상하지 못한 현저한 손해를 입게 될 여지가 있다. 판례는 일관하여 동일소유자에 속하는 토지와 지상건물 중 토지에 대해서만 저당권을 설정한 경우와 토지와 지상건물에 공동저당권이 설정된 경우를 구별하지 아니하고, 제366조 소정의 법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권 설정당시에 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하며, 저당권 설정 당시에 건물이 존재하고 있었던 이상 그 이후 건물을 증개축 하는 경우에도 법정지상권이 성립하고, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 않는다고 하면서, 법정지상권의 내용은 존속기간, 범위 등은 구건물을 기 준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 판시하고 있다. 공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우에 관한 것으로 대판 1990.7.10, 90다카6399; 대판 1993.6.25, 92다20330; 대판 2000.12.12, 2000다19007. 한편 동일 소유자에 속하는 토지와 건물에 대하여 근저당권이 설정된 후 이를 매수한 제3자가 신건물을 재건축한 경우에 관한 것으로는 대판 1992.6.26,  92다9388; 대판 2001.3.13, 2000다48517․48524․48531 배성호, 공동저당의 목적인 건물의 재축과 법정지상권의 성부, JURIST 제402호, 2004, 37 참조  47) 이균룡, 공동저당권의 목적인 건물을 재건축한 경우에 법정지상권의 성부와 민법 제365조의 일괄경매의 가부, 민사재판의 제문제 제11권, 2002, 1205 48) 양창수, 지상건물의 재건축과 법정지상권, 민사판례연구ⅩⅣ, 1992, 31 49) 김문수, 법정지상권의 성립요건으로서의 건물의 존재, 판례연구Ⅱ, 1992, 106

대법원 1990. 7. 10.선고 90다카6399 판결      변경 ; 대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결   【건물철거등】, [집38(2)민,167;공1990.9.1.(879),1690] 【판시사항】 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 건물이 개축, 증축되거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 건물이 재축, 신축된 경우에도 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)   【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다.   【참조조문】 민법 제366조  【전문】 【원고, 피상고인】 중대구 신용협동조합   소송대리인 변호사 나태영  【피고, 상고인】 박춘희   소송대리인 변호사 박종윤  【대상판결】 【원심판결】 대구지방법원 1990.1.19. 선고 89나4145 판결  【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유 제1점을 본다.  민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다.   원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다.   그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.   그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한   ********************  대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.    [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.    [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.    [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

대법원 1991. 4. 26.선고 90다19985 판결 【건물철거등】, [공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위   【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 (공1990,1691)  【전문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수)  【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭)  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.  【이유】 상고이유를 본다.  원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다.   살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 (공1990,1691) 참조).   이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.   그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1992. 6. 26.선고 92다9388 판결     변경 ; 대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결   【건물철거등】, [공1992.8.15.(926),2271] 【판시사항】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 다음 근저당권의 실행에 의하여 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권의 성립하는지 여부(적극)와 그 법정지상권의 범위   나. 석명권 행사의 한계   【판결요지】 가. 동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 근저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립되고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.   나. 법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다.   【참조조문】 가. 민법 제366조 / 나. 민사소송법 제126조  【참조판례】 가. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) / 나. 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992,1547) , 1992. 5. 22. 선고 92다3892 판결(공1992,1978) , 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결(공1992,2116)  【전문】 【원고, 상고인】 주식회사 한성상호신용금고  소송대리인 변호사  황해진  【피고, 피상고인】 피고  【대상판결】 【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 1. 24. 선고 91나11550 판결  【주문】 상고를 기각한다.  상고비용은 원고의 부담으로 한다.   【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  동일소유자에 속하는 대지와 건물에 관하여 근저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 제3자 소유의 새 건물이 축조된 경우에도 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경략됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 것이고, 다만 이 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다.   원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지 및 그 지상에 있던 연와조 세멘와즙 단층 주택 70.74평방미터, 지하실 16.02평방미터(구건물)는 원래 소외인 의 소유로서 그의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었는데 피고가 위 대지상에 건물을 신축하기 위하여 1986.5.10. 위 소외인 으로부터 위 대지 및 구건물을 매수한 후 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 1986.5.19. 구건물을 철거하고 이 사건 대지상에 건물신축공사를 개시하여 1987.9.경에 완공된 사실, 한편 피고는 소외 주식회사 대주상호신용금고로부터 공사자금으로 금40,000,000원을 융자받으면서 소외인 의 소유명의이던 이 사건 대지 및 구건물에 관하여 1986.5.7. 위 소외 회사 앞으로의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외 회사가 해산되면서 1987.10.30. 원고 앞으로 위 근저당권이 이전되었으며, 그 후 위 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 대지가 원고에게 경락되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인 소유에 속하였다가 그 후 건물이 철거된 뒤 신축되는 한편 저당권의 실행 이전의 토지와 신축된 건물의 소유자가 달라진 경우 저당권의 실행으로 인한 경락이 있게 되면 건물 소유자를 위하여 토지에 관하여 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립된다고 보아야 할 것이므로 피고는 그 건물 소유를 위하여 구건물의 이용에 필요한 범위 내에서 이 사건 대지상에 법정지상권을 취득하였다고 할 것이고, 구건물은 이 사건 대지전부를 그 부지로 사용하였다고 볼 것이므로 결국 피고는 이 사건 대지 전부에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다.   원심의 위와 같은 판단은 당원의 견해와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 당원 1985.5.14. 선고 85다카13 판결 은 법정지상권 취득 당시에 기왕의 건물을 개축하였으나 그 동일성을 상실한다고 볼 수 없는 경우에는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다는 취지의 판시로서 이 사건과 사안을 달리 하는 것이므로 적절한 예가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.   2. 제2점에 대하여  법원의 석명권 행사는 사건을 적정하게 해결하기 위하여 당사자의 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점 등을 지적하여 이를 정정, 보충하는 기회를 주고, 또 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여 의견진술의 기회를 주는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여, 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위반되는 것으로서 석명권의 한계를 일탈하는 것이다.   따라서 원고가 피고의 이 사건 대지 점유가 불법점유임을 전제로 그에 대한 손해배상을 구하고 있을 뿐 법정지상권이 있음을 전제로 지료를 구하지 않고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 원심이 그 지료에 대한 청구를 시사하여 권유하는 등의 석명권을 행사하지 아니한 조치에 심리미진의 위법이 없다. 이점에 관한 논지도 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호  *****************   대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.   [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.   [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

대법원 1997. 1. 21.선고 96다40080 판결 【건물철거등】, [공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)   [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준   [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위   [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.   [2] 민법 제280조 제1항 제1호 가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.    [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.   [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조 , 제366조 / [2] 민법 제280조 제1항 제1호 / [3] 민법 제279조 , 제366조 / [4] 민법 제245조 제1항  【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) /[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) /[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) , 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)  【전문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용  【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)  【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕  【대상판결】 【원심판결】 대전지법  1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결  【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 , 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.   상고이유 제3점에 대하여  불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.   2. 피고의 부대상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.   상고이유 제3점에 대하여  점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다 고 할 것이다.   원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

대법원 2001. 3. 13.선고 2000다48517,48524,48531 판결    변경 ; 대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물명도등·건물철거등·부당이득금반환】, [공2001.5.1.(129),871] 【판시사항】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계   [2] 신의성실의 원칙 위반을 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건   [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권 설정 당시의 건물과 재건축 또는 신축된 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극) 및 그 내용인 존속기간·범위 등의 기준(구건물)    【판결요지】 [1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.   [2] 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다.   [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제187조 , 가등기담보등에관한법률 제1조 / [2] 민법 제2조 / [3] 민법 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 (공1990, 1135), 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결 (공1992, 2734), 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 (1997상, 1442), 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 (공1997하, 2021) /[2] 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결 (공1996상, 353), 대법원 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결 (공1996하, 1798), 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 (공1997상, 623) /[3] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 (1993하, 2098), 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결 (1997상, 608)  【전문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 박영배)  【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 변호사 안용득)  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 2000. 7. 7. 선고 99나34 194, 34200, 2000나21811 판결  【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.   【이유】 1. 원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다.)는 소외인 으로부터 이 사건 토지를 금 9억 원에 매수하여 위 토지상에 있던 구건물을 헐고 그 자리에 다세대주택인 이 사건 건물을 신축·완성하되, 계약금 1억 원은 계약 당일 지급하고, 잔대금 8억 원은 원고와 소외인 공동명의의 은행계좌를 개설한 후 이 사건 건물의 수분양자들로 하여금 위 계좌에 분양대금을 입금하게 하는 방식으로 이를 지급받되, 이 사건 건물의 건축허가 명의를 일단 소외인 으로 하였다가 신축공사를 마친 후 수분양자들 앞으로 변경하여 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 한 사실을 인정한 다음, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지 소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고 (대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결 참조), 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다 고 보아야 할 것(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 참조)인데 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기를 경료하지 아니하였으므로 건축자인 원고의 소유라고 판단하고 있다. 이 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 대법원 판례와 어긋난 판단을 하거나 담보목적으로 채권자 명의로 건축허가를 받아 그 건축물이 완성된 경우의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.   피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다.)들이 내세우는 대법원 1979. 7. 24. 선고 79다769 판결은 그 사안내용이 이 사건과 다르고, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카60 판결은 그 사건의 사안과 관계없이 추상적인 법리를 설시한 데 불과하여 모두 이 사건의 선례가 되기에 적절하지 아니하다.   2. 신의성실의 원칙에 위배되는 것으로 보아 권리의 행사를 부인하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 경우라야 한다 (대법원 1997. 1. 24. 선고 95다30314 판결 참조). 이 사건에서 보면, 원고가 소외인 과의 합의에 의하여 채권담보의 목적으로 이 사건 건물의 건축주 명의를 소외인 으로 하였다 하여 원고가 피고들에게 신의를 공여하거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르렀다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 건물을 완성하지 아니한 채 중도에 그만두게 된 것은 소외인 이 원고와의 약정을 저버리고 이 사건 토지를 여러 번에 걸쳐 타인에게 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 준 그의 귀책사유에 근본적 원인이 있으므로 소외인 이 미완성 부분의 마무리 공사를 하였다는 점 역시 마찬가지로 평가하여야 할 것이며, 피고들이 주장하는 다른 사정들을 감안하더라도 원고의 이 사건 건물명도 청구가 신의칙에 반한다고는 할 수 없다. 원심의 설시에 소론의 부적절한 점이 있기는 하지만 원고의 청구가 신의칙에 반하지 아니한다고 한 결론에 있어서는 정당하다.   3. 원심은, 피고(반소원고) 3 , 피고(반소원고) 6 은 각자의 지분범위 내에서 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지를 소유하고 있고, 그 토지상의 이 사건 건물을 소유하고 있는 원고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로서 건물철거를 구하는 위 피고들에게 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다고 한 다음, 원고의 이 사건 토지에 관한 법정지상권 취득 항변에 대하여, 이 사건 토지와 구건물에 관하여 근저당권자를 신한은행으로 하는 근저당권이 1990. 5. 25. 설정된 후 원고가 이 사건 건물을 신축하고 그 후 위 근저당권의 실행에 의하여 1998. 9. 21. 이 사건 건물과 토지의 소유자가 달라졌으므로 원고는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권을 취득하였다고 하여 원고의 항변을 받아들이고 위 피고들의 건물철거청구를 모두 기각하였다.   그러나 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권 설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다 (대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 신한은행 명의의 근저당권 설정 당시 이 사건 토지에 소외인 소유의 구건물인 가옥이 존재하였으므로 원심으로서는 위 구건물의 구조·위치·면적 등을 심리하여 특정한 다음 이를 기준으로 법정지상권의 존속기간과 구건물의 이용에 일반적으로 필요한 범위를 확정하여 위 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이다.  이와 견해를 달리하여 신건물인 이 사건 건물의 구조와 면적, 위치 등을 기준으로 하여 이 사건 토지 전부에 관한 법정지상권의 존속기간과 범위를 인정한 원심의 판단에는 법정지상권의 내용에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 그 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.   4. 결 론  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)   *********************   대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결 【건물철거등】, [집51(2)민,315;공2004.1.15.(194),134] 【판시사항】 [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극)   [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] [다수의견]    동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.    [반대의견]    민법 제366조 가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.   [다수의견쪽 보충의견]    민법 제366조 가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.    [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.

대법원 1993. 6. 25.선고 92다20330 판결     변경 ; 대법원 2003. 12. 18.선고 98다43601 전원합의체 판결   【건물철거등】, [공1993.9.1.(951),2098] 【판시사항】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있는 경우 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 것인지 여부(적극)  나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 구건물과 이를 철거하고 신축한 새 건물 사이에 동일성이 없어도 성립하는지 여부(적극)   다. 대지와 그 지상건물 중 하나에 대한 소유명의를 타인에게 신탁한 자에 대한 법정지상권의 성부  라. 민법 제366조 의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되는지 여부(적극)    【판결요지】 가. 상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있다.  나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새 건물과 구건물 사이에 동일성이 있음을 요하지 아니한다.   다. 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.   라. 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.   【참조조문】 가. 민사소송법 제261조 / 나.다.라. 민법 제366조 / 다. 제186조 [명의신탁]  【참조판례】 가. 대법원 1960. 12. 12. 선고 4291행상109 판결(집⑧행96) , 1979. 5. 22. 선고 79다465 판결(공1979,11983) , 1990. 11. 27. 선고 90다카20548 판결(공1991,215) / 나.라. 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결(공1992,2271) / 나. 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990,1691) , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991,1495) / 다. 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결(공1986,813) , 1991. 5. 28. 선고 91다7200 판결(공1991,1757) / 라. 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결(공1988,168) , 1988. 9. 27. 선고 88다카4017 판결(공1988,1337) , 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결(공1989,418)  【전문】 【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행  【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인  소송대리인 변호사 주진학  【피고, 상고인】 피고 1 외 3인  피고들  소송대리인 변호사 박연오  【대상판결】 【원심판결】 서울고법 1992. 4. 17. 선고 91나45839 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 피고들의 부담으로 한다.  【이유】 상고이유를 본다.  1. 제1점에 대하여  상호 모순되는 전후의 진술이 있을 때에는 종전의 진술은 나중의 진술에 의하여 정정되었다고 볼 수 있는 것이니 , 원심이, ‘이 사건 각 건물은 1985.8.2.자 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 신축되어 피고 2 가 이를 원시취득하였다.’는 피고들의 종전 주장(1990. 11. 14.자 준비서면)은 ‘위 근저당권설정 당시 이 사건 대지에 피고 1 소유의 건물 2동이 있어 이 사건 대지 및 위 건물 2동이 함께 위 근저당권의 목적물이 되었는데, 후에 피고 1 이 위 건물 2동을 철거한 후 피고들이 이 사건 각 건물을 신축하였다.’는 나중의 주장(1991.12.27.자 준비서면)에 의하여 철회되었다고 판단한 데에 당사자의 주장을 오해한 잘못은 없다. 또한 법원의 석명의무는 당사자의 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 명확하게 하기 위하여 행사하는 것으로서, 종전의 진술과 모순되는 진술이라도 법원이 그 취지를 추단할 수 있을 때에는 이를 석명해야 할 의무는 없으므로( 당원 1988.3.8. 선고 87다카1801 판결 등 참조), 원심이 위 나중의 진술로써 종전의 진술을 철회하는지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 석명의무를 위반하였다고 할 수도 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.   2. 제2점에 대하여  가. 원심은 피고들의 법정지상권 주장에 대하여, 먼저 피고 1 은 그 주장에 의하더라도 이 사건 대지에 대한 근저당권설정 당시에 존재하던 동 피고 소유의 건물은 위 근저당권설정 후에 철거되고 그 판시 별지목록 제1기재의 건물이 신축되었다는 것인데, 위 철거된 건물과 그 후에 신축된 건물은 그 구조나 형태, 면적 등에 비추어 그 동일성을 인정하기 어려우므로 위 신축 건물이 위 근저당권설정 당시에도 존재하였던 건물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 같은 피고의 주장대로 이 사건 대지를 피고들이 공동으로 매수하여 그 등기명의만을 피고 2 에게 신탁하였다면 같은 피고가 이 사건 대지와 건물을 함께 소유하고 있었다고 할 수 없으니 법정지상권 취득 주장은 어느모로 보아도 그 이유가 없고 나머지 피고들의 경우에 있어서도 그들 소유의 그 판시 별지목록 제2, 제3, 제4기재의 각 건물이 위 근저당권 설정 후에 신축된 것임은 같은 피고들이 이를 자인하고 있으니 대외적으로는 피고 2 만이 소유자라 할 것이므로, 같은 피고들의 법정지상권 취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다고 판단하였다.   나. 민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 존재하던 건물을 철거하고 건물을 신축한 경우에도 성립하는 것이며(다만 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다) 이 경우 새건물과 구건물에 동일성이 있음을 요하지 아니하는 것이므로 ( 당원 1992.6.26. 선고 92다9388 판결 등 참조), 원심의 이에 관한 판단에 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 있음은 소론과 같다.   다. 그러나 대지의 소유 명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수는 없으므로 ( 당원 1991.5.28. 선고 91다7200 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 1 이 법정지상권을 취득할 수 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.   라. 따라서 원심이 피고 1 에 관하여 불필요하게 부가한 위 ‘가’항 전단의 판단에 법리오해의 위법이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다.   논지도 이유가 없다.   3. 제3점에 대하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 임의경매절차에서 경매로 인하여 대지와 그 지상건물이 소유자를 달리 하였을 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는 것이므로 ( 당원 1987.12.8. 선고 87다카869 판결 참조), 피고 2 가 대지에 관한 근저당권설정 후에 그 위에 자신의 건물을 신축한 사실을 원심이 적법히 확정하고 있는 이상 동 피고는 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 취득할 수 없는 법리인바, 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 전제로 하였거나 아니면 위 법리에 반하는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 바 못된다.   4. 제4점에 대하여  원심이, 이 사건 대지에 대한 경매신청 당시 그 지상에는 피고들 소유의 각 건물이 존재하고 있었으므로 근저당권자인 원고로서는 위 각 건물에 대하여도 경매신청이 가능하였음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여만 경매신청을 하여 이를 경락 취득하였고, 원고승계참가인은 이러한 사정을 알면서도 위 대지를 매수한 후 피고들에 대하여 위 대지가격의 3배가 넘는 위 각 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지 역시 이유가 없다.   5. 제5점에 대하여  그리고 원심이 원고승계참가인의 이 사건 청구는 반사회적 법률행위라는 피고들의 주장에 대한 판단을 빠뜨린 잘못을 저질렀음은 소론과 같으나, 기록상 원고승계참가인의 이 사건 청구가 반사회적 법률행위라고 볼 수는 없는 바이므로 위 주장은 어차피 배척될 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유가 없다.   6. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

 3. 토지와 공동저당된 기존 건물의 멸실 후 신축과 법정지상권의 성부 

   한편 판례는 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는,그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한,저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다”고 한다. 판례가 이와 같은 경우 법정지상권의 성립을 부정하는 이유는 저당권자는 신축건물에 대해서는 저당권을 행사할 수 없을 뿐 아니라 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치만을 담보로 취득하는 결과로 되는 점에서 저당권자에게 불측의 손해를 야기하기 때문이라 한다.50)  

50) 대판(전) 2003.12.18, 98다43601의 다수의견

   단독저당에 있어서 건물을 철거하거나 건물이 멸실된 후 재건축한 경우에 민법에 법정지상권의 성립을 인정하는 명문의 규정이 없음에도 불구하고 판례에 의하여 법정지상권을 인정하는 것은 건물을 보호한다는 공익적 요청 이외에 당사자의 의사를 존중한 것이다. 그리고 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 경우에 저당권자의 합리적인 의사는 토지저당권에 의하여 토지가액에 지상권의 가액을 공제한 담보가치를,건물저당권에 의하여 건물가액과 지상권의 가액을 더한 담보가치를 파악함으로써 결과적으로 토지․건물 전체의 담보가치를 파악하고 있고, 토지․건물의 소유자에게는 아무런 가치도 유보되어 있지 않음에도 불구하고,저당권 설정당사자의 합리적인 의사를 무시하면서까지 건물을 보호한다는 공익적 요청을 지나치게 앞세워 재건축된 신건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 저당권자가 저당권설정 당시에 담보가치를 산정함에 있어서 가지고 있었던 豫期에도 어긋나고, 저당권자에게 예상외의 손실을 입혀 저당권자의 이익을 침해하게 된다. 따라서 전체가치고려설51)의 입장에서 원칙적으로 재건축한 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 저당권설정 당사자의 합리적 의사에 합치한다고 할 것이다.52) 

51) 전체가치고려설이란 일본에서 토지․건물의 공동저당과 법정지상권의 성부에 관한 논의 중에 등장한 이론이다. 이 전체가치고려설이 등장하기 이전에는 토지에만 저당권이 설정되어 있는가 아니면 토지건물에 공동저당이 설정되어 있는가라는 것은 구별하지 않고 논하여졌다. 즉 토지건물공동저당의 경우 지상건물 재축의 사례에서도 토지상에 건물이 존재하고 각각 경락된 경우에는 토지저당권자는 건물에 법정지상권이 성립한다는 것을 전제하고 담보가치를 평가하였기 때문에 재축건물에 법정지상권의 성립이 인정되더라도 어떠한 불측의 손실이 발생하지 않음으로서 저당권설정자 자신에 의하여 재축된 경우, 설정자가 재축하고 제3자에게 양도한 경우, 실질적인 토지소유자에 의한 재축후 제3자에게 양도한 경우 등의 어떠한 경우에 해당하더라도 법정지상권의 성립을 긍정하는 것이 하급심의 경향이었다. 이에 대하여 지상건물멸실 후 나대지 또는 그와 같은 상태에서 토지의 경매가 행하여진 경우, 토지․건물의 쌍방이 공동저당되고 저당권설정 후에 여러 가지 사정으로 인하여 건물이 멸실된 경우에는 적어도 토지에 대해서는 나대지로서의 가치를 가진다고 예기되어 있다고 하여, 법정지상권의 성립을 부정한 사례에 비추어, 저당권자의 이와 같은 기대를 토지건물공동저당의 경우의 건물재축의 경우에도 적용하여, 법정지상권의 성립을 부정하면서, 종래의 판례가 원용한 법정지상권긍정설을 개별가치고려설이라 하여 이를 비판하면서 등장한 이론이 전체가치고려설이다. 最高裁 1997년 2월 14일 판결(구건물이 저당권자의 승낙을 얻어 철거된 후,저당권설정자로부터 토지를 임차한 자가 임차권설정가등기를 하고, 토지상에 건물을 신축함에 따라, 저당권자가 저당권설정자와 토지임차인간의 단기임대차계약의 해제를 청구한 것에 대하여,소유자가 토지 및 지상건물에 공히 공동저당권을 설정한 후 위 건물을 멸실시키고 위 토지상에 새로운 건물을 건축한 경우에는,신건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일인이고 또한 신건물이 건축된 시점에 토지의 저당권자가 신건물에 대하여 토지의 저당권과 동순위의 공동저당의 설정을 받은 때에는 특단의 사정이 없는 한 신건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않은 것으로 함이 상당하다고 하였다. 그 이유로서 토지 및 지상건물에 공동저당권이 설정된 경우, 저당권자는 토지 및 건물전체의 담보가치를 파악하였기 때문에, 저당권이 설정된 건물이 존속하는 한 당해건물에 법정지상권의 성립을 인정할 수 있지만, 건물이 멸실된 때에는 토지에 대하여 법정지상권의 제약이 없는 나대지로서의 담보가치를 파악하려함이 저당권설정당사자의 합리적 의사이고, 저당권이 설정되지 않은 신건물을 위하여 법정지상권의 성립을 인정한다면 저당권자는 당초에는 토지전체의 가치를 평가하였기 때문에 그 담보가치가 법정지상권의 가액상당만큼 감소된 토지의 가치에 한정되게 되어,불측의 손해를 입는 결과가 발생하기 때문에 저당권 설정당사자의 합리적인 의사에 반한다라고 하여, ‘당사자의 합리적인 의사’를 중시하고 있다. 특히 ‘당사자의 합리적 의사’와 대립되는 법정지상권의 제도취지 중의 하나인 ‘건물보호라고 하는 공익’에 대하여,이와 같이 해석한다면, 건물을 보호한다는 공익적 요청에 반하는 결과가 발생할 수 있고, 저당권설정당사자의 합리적 의사에 반하면서 까지 위 공익적 요청을 중시할  것은 아니다라고 하면서 ‘당사자의 합리적 의사’를 중시하였다.)과 最高裁 1997년 6월 5일 판결 (동 판결은 ‘특단의 사정’이 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정하면서, 그 구체적 예로서[신건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일인이고, 신건물이 건축된 시점에서 토지의 저당권자가 신건물에 대하여 토지의 저당권과 동순위의 공동저당권을 설정한 때 등을 방론으로 들고 있다. 이와 같은 '특단의 사정'이 존재한다면 언제나 법정지상권은 성립하는 것인지가 문제된 사건이다. 이 사건은 토지와 건물에 공동저당이 설정된 후 구건물을 멸실시키고 신축한 신건물에 채권자를 위하여 토지와 동일순위의 저당권이 설정되고,토지와 건물은 저당권의 실행에 의하여 일괄매각되었다. 그런데 저당권설정자는 구건물에 저당권설정후 신건물의 저당권설정전에 법정납기 한이 도래한 국세의 체납으로 인하여 국가가 경매절차에서 배당요구를 하였기 때문에, 집행법원이 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 인정함으로써 신건물을 위한 법정지상권상당의 가액에 대하여 채권자를 우선하여 국가에 배당을 하였다. 이에 채권자가 배당 이의를 제기한 것이다.원심은 법정지상권의 성립에는 법정납기한의 도래에 의한 국세의 존부는 무관계한 것이고, 제388 조의 法意는 저당권자의 기대의 보호만에 있는 것은 아니다라고 하여, 법정지상권의 성립을 인정하고 법정지상권가액상당액을 국세채권에 배당하였지만, 最高裁는 1997年2月14日 판결을 인용하면서 신건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일인이고, 신건물이 건축된 시점에 토지의 저당권자가 신건물에 대하여 토지의 저당권과 동순위의 공동저당권을 설정받은 경우일지라도, 신 건물에 설정된 저당권의 피담보채권에 법률상 우선하는 채권이 존재하는 경우에는, 위의 특단의 사정이 있는 경우에 해당되지 아니하므로, 신건물에 법정지상권이 성립하지 않는 것으로 해석함이 상당하다 …중략 신건물에 설정된 저당권의 피담보채권에 법률상 우선하는 채권이 존재하는 경우에는, 신건물에 저당권에 우선하는 담보권이 설정된 경우와 실질적으로 다름이 없고, 저당권자로서는 신건물에 저당권의 설정을 받지 않은 경우에는 토지전체의 가치를 담보가치로 파악할 수 있었음에도 불구하고, 신건물에 저당권을 설정함으로써 법정지상권에 상당하는 가치를 파악하는 것이 불가능하게 되는 결과가 되어, 저당권자의 합리적 의사에 反하게 된다라고 하였다.    결국 동판결은 국세에 의한 배당요구에 대하여, 실질적으로 건물저당권에 우선하는 담보권이 설정됨으로써 법정지상권의 성립을 부정하고, 국가가 우선적으로 배당받는 것은 신건물의 가치에 대하여서 만이다라고 하였다.)에서 전체가치고려설을 명백히 취함으로써 그 동안의 일본에서의 판례와 학설의 뜨거운 논쟁을 일달락 짓게 되고,우리 판례에도 영향을 미쳤다고 평가된다. 배성호, 38-41 참조   52) 배성호, 40

 4. 저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부 및 그 인정범위  

가. 앞서 언급한 바와 같이 2009다66150은 “동일인 소유 토지와 그 지상 건물에 공동근저당권이 설정된 후 그 건물이 다른 건물과 합동되어 신건물이 생겼고 그 후 경매로 토지와 신건물이 다른 소유자에게 속하게 됨에 따라 신건물을 위한 법정지상권이 성립한 사안에서, 그 법정지상권의 내용인 존속기간과 범위 등은 종전 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다”고 하면서, 법정지상권이 신건물 전체의 유지․사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기하였다. 
  이는 판례가 건물의 합동 후 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 이를 건물의 증․개축의 경우에 있어서 법정지상권의 성부에 관한 논리를 그대로 적용한 결과 원심판결을 파기한 것으로 보인다. 즉 건물 합동의 경우를 건물 증․개축의 경우와 동일시함으로써 법정지상권의 성립은 인정하되, 그 인정범위는 구건물 내지 합동 되기 전의 종전 건물을 기준으로 하기 때문에, 신건물 전체의 유지․사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 것이다. 

나. 이러한 대법원 판례의 논리는 건물이 합동된 후 저당권이 실행되어 건물과 토지 소유자가 달라진 경우, 합동된 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 긍정하였다는 점에 있어서는 기존 판례법리(Ⅳ.2. 나. 및 다. 부분)에 비추어 수긍이 간다. 즉 법정지상권의 성립을 긍정한 점에 관하여 보면, 앞서 살펴본 바와 같이 “민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하고 있어야 하고, 저당권설정 당시에 건물이 존재하였던 이상, 후에 건물이 개축․증축되는 경우는 물론이요 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축․신축되는 경우에도 법정지상권이 성립하는 데 지장이 없으며, 이 경우 신 건물과 구 건물 사이에 동일성이 있을 것을 요하지 아니”53)한다는 판례의 법정지상권의 성립에 관한 기본적 논리에 비추어, 2009다66150 사안에서 법정지상권의 인정이라는 결론부분은 타당하다고 할 것이다. 

53) 대판 1991.4.26, 90다19985; 대판 1997.1.21, 96다40080 등

대법원 1991. 4. 26.선고 90다19985 판결 【건물철거등】, [공1991.6.15.(898),1495] 【판시사항】 저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나 그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 그 법정지상권의 범위    【판결요지】 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하고, 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다.   【참조조문】 민법 제366조  【참조판례】 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 (공1990,1691)  【전문】 【원고, 피상고인】 정진현 (소송대리인 변호사 박현수)  【피고, 상고인】 임계출 외 6인 (소송대리인 변호사 김정섭)  【대상판결】 【원심판결】 인천지방법원 1990.11.16. 선고 89나1766 판결  【주문】 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.   【이유】 상고이유를 본다.  원심은 소외 망 장춘수는 물상보증인으로서 자기 소유인 부천시 중동 852의6(원심이 852의1로 표시한 것은 오기로 보임), 같은 동 854의1, 4 세필지의 대지에 관하여 근저당권자 주식회사 한일은행, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 1983.2.2.자로 경료한 후, 위 854의1 지상에 위 근저당권설정 당시부터 건립되어 있던 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12평을 철거하고 그곳에 새로운 건물인 별지목록 제1,2기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 신축하였는데, 그후 위 각 대지들은 토지구획정리사업법에 의하여 신지번인 같은 동 749의3 대 114.6제곱미터, 749의4 대 118.2제곱미터(이하 이 사건 대지라고 한다)로 각 제자리 환지된 사실, 한편 이 사건 대지는 위 근저당권의 실행으로 1984.3.27. 원고가 경락받음으로써 이 사건 대지와 건물은 그 소유자를 각 달리하게 된 사실을 인정하고 나서, 이 사건 건물이 철거된 위 구건물과 동일성이 없는 새로운 건물이고 또한 위 근저당권설정등기가 경료된 후에 신축된 것이므로 위 근저당권의 실행으로 원고가 경락한 이 사건 대지 위에 위 건물의 사용을 위한 법정지상권은 성립될 수 없는 것이라 하고, 피고들에게 이 사건 건물의 철거 및 그 대지의 인도와 임료상당의 손해금의 지급을 명하고 있다.   살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 (공1990,1691) 참조).   이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의 성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.   그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1997. 1. 21.선고 96다40080 판결 【건물철거등】, [공1997.3.1.(29),608] 【판시사항】 [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극)  [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준  [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위  [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다.   [2] 민법 제280조 제1항 제1호 가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다.   [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.   [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제279조 , 제366조 / [2] 민법 제280조 제1항 제1호 / [3] 민법 제279조 , 제366조 / [4] 민법 제245조 제1항  【참조판례】 [2][3] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결(공1995하, 2975) /[2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결(공1988, 839) /[3] 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결(공1990, 1691) , 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결(공1991, 1495) , 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결(공1993하, 2098)  【전문】 【원고(탈퇴),부대피상고인】 박창용  【원고승계참가인(부대피상고인),상고인】 조성경 (소송대리인 변호사 박주봉)  【피고(부대상고인),피상고인】 이순덕  【대상판결】 【원심판결】 대전지법  1996. 8. 14. 선고 95나4269 판결  【주문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다.  상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 승계참가인의 상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의 소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다. 이와는 다른 견해를 전제로 한 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단 하여야 하는바( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결 , 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결 별지도면 표시 ㅂ, ㅇ, ㄷ, ㅊ 건물 부분은 블럭조 스레트지붕 구조의 상점 및 주택과 창고 등의 용도로 사용되는 건물로 상당 기간의 내구력을 지니고 있고, 용이하게 해체할 수 없는 것으로서 위 법조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물에 해당한다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나 지상권의 존속기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.   상고이유 제3점에 대하여  불법점유를 이유로 한 손해배상청구와 지료청구는 그 청구원인이 전혀 다르다 할 것이므로, 원고나 승계참가인이 이를 변론에서 주장 입증하지 아니한 이상, 원심이 임료 상당의 손해배상청구 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급을 청구하는 것인지의 여부를 적극적으로 석명하지 아니하였다고 하여도 심리미진이나 판단유탈의 위법을 범한 것이라고 할 수 없다. 이 부분 주장도 이유 없다.   2. 피고의 부대상고이유를 본다.  상고이유 제1점에 대하여  기록에 비추어 보면, 원심이 원고와 승계참가인이 소외 안영진으로부터 이 사건 대지 등을 매수함에 있어 피고가 현재 점유하고 있는 그 판시 이 사건 토지 부분은 그 매매목적물에서 제외한 채 이를 매수한 것이라는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유 제2점에 대하여  민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다 고 할 것인바( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 , 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결 등 참조), 원심이 이 사건 법정지상권의 인정 범위에 관하여, 그 성립 당시에 존재하고 있었던 기존 건물 이외에 법정지상권의 성립 이후 증축, 신축된 건물에까지 확장된다고 볼 수는 없고, 기존 건물 부분의 유지 사용에 필요한 범위도 그 판시와 같은 사정에 비추어 그 부지만으로 한정된다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 옳다고 보이고, 거기에 법리해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.   상고이유 제3점에 대하여  점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있다고 할 것이나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간 동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지의 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 할 것이므로, 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다 고 할 것이다.   원심이 같은 취지에서, 소외 엄태웅이 그 판시 3필지의 토지와 그 지상의 휴게소건물을 전 소유자인 소외 안영진으로부터 매수한 시점 이후에야 비로소 이 사건 토지 부분에 대한 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되었다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.   상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.  3. 그러므로 승계참가인의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

다. 그러나 법정지상권의 인정범위가 합동되기 전 종전 건물, 즉 구건물을 기준으로 하여야 하기 때문에 원심판결을 파기하였다는 점에 있어서는 건물 합동의 경우에 대한 그 특수성을 고려하지 못한 것으로 보여 이를 수긍하기 어렵다.즉 그 성립범위와 관련하여 판례가 상기 논리에 연이어 “다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다 할 것이다.”54)라고 한 부분과 관련하여, 2009다66150 사안에서도 합동된 건물을 위한 법정지상권을 인정하면서도 기존의 등기건물만을 기준으로 그 범위 내에서만 법정지상권을 인정할 수 있다고 하고 있다. 

54) 대판 1991.4.26, 90다19985; 대판 1997.1.21, 96다40080 등

  이러한 판례의 태도는 건물의 증․개축의 경우에는 토지와 지상건물의 소유자가 토지에 대하여만 저당권을 설정한 경우에 그 지상건물을 위하여 지상권을 유보하는 것이 저당권설정 당사자의 의사인 것으로 추정할 수 있을 뿐 아니라 토지저당권자는 그러한 부담의 발생을 합리적으로 예측할 수 있으므로 저당권자가 저당권을 설정받을 당시 저당목적물의 담보가치를 산정함에 있어서 갖고 있었던 예기에 어긋나지 아니하여 예상
외의 손실을 입지 않기 때문에 저당권자의 예기 내지 저당권설정 당사자의 합리적 의사에 합치된다고 할 수 있기에 타당하다고 할 것이다.55) 그러나 건물 합동의 경우에도 건물의 증․개축의 경우와 동일하게 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등이 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 하는 것은 건물 합동의 경우의 특수성을 감안하지 못한 것이라 본다. 

55) 배성호, 40; 이균룡, 1205 참

  그 이유는 먼저 첫째,건물의 증․개축이라는 개념과 건물의 합동이라는 개념을 구분지어 사용하여야 건물의 합동과 관련되는 법률관계 내지 효과를 명확히 할 수 있음은 물론이고, 판례에서도 건물의 합동이라는 개념을 명시적으로 사용하면서도 그 구체적인 법률관계에서는 이를 구분하지 않음으로 인하여 이러한 결론에 이른 것으로 볼 수 있다.
   그리고 다음으로 둘째, 건물 합동의 경우, 가령 2009다66150 사안을 예로 보면 “종전 등기건물 및 미등기건물의 지붕을 하나의 판넬지붕으로 바꾸고,두 건물이 서로 마주보는 쪽의 벽을 헐어낸 후 외부의 벽을 연결하여 두 건물을 하나의 건물로 합동․합체하는 공사를 실시함으로써 신건물이 만들어”56)졌고, “종전 등기건물과 종전 미등기건물은 각 그 구조상의 독립성을 잃고 연속한 1개의 건물로 관념되어질 수밖에 없다 할 것이고, 결국 위와 같은 합동․합체로 인하여 종전 미등기건물 부분이 민법 제256조의 규정에 따라 종전 등기건물 부분에 부합한 경우에 해당하므로,원래 근저당권의 목적이었던 종전 등기건물은 신건물과 그 동일성이 인정된다 할 것이”57)므로 신건물의 소유자가 신건물의 유지․사용에 필요한 범위 내에서 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다고 하여도, 앞서 Ⅳ.3.에서 언급하였던 전체가치고려설의 입장에서 볼 경우에도 저당권자가 저당권설정 당시에 담보가치를 산정함에 있어서 가지고 있었던 예기에도 어긋나지 않고, 저당권자에게 예상외의 손실을 입혀 저당권자의 이익을 침해하게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 이렇게 해석함이 판례가 건물의 증․개축의 경우 구건물을 기준으로 법정지상권을 인정하는 기본적 논리에 얽매일 것이 아니라 판례논리의 실질적 정합성을 추구하기 위하여 건물합동의 경우에는 합동된 신건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한된다고 하는 것이 타당할 것이다. 

56) 대전지판 2009.7.24, 2009나4020 참조 57) 대전지판 2009.7.24, 2009나4020 참조

 

  이에 덧붙여 셋째, 제366조의 법정지상권이 인정되기 위한 기본적 요건인 최선순위 저당권 설정 당시에 지상에 건물이 존재하고 있어야 한다는 것과 관련하여, 저당권 설정 당시 실제 건물이 존재하고 있었으면 충분하고, 반드시 보존등기가 되어 있어야 하는 것은 아니다.따라서 무허가건물이나 미등기건물이라도 법정지상권의 성립을 인정하는 판례의 태도58)에 비추어 보더라도 등기된 종전 합동되기 전의 건물은 물론이거니와 
또 다른 합동된 미등기건물부분에 대하여도 법정지상권을 인정할 수 있음으로,59) 합동된 신건물을 기준으로 법정지상권을 인정하더라도 토지소유자는 추가적으로 손해를 입는 것이 아니기 때문에 저당권설정 당시의 당사자의 의사에 비추어도 타당하다고 할 것이다. 

58) 대판 1964.9.22, 63아62 59) 참고할 비견한 예로 대판 2011.1.13, 2010다67159의 경우 A의 단독소유 토지 지상에 A․B 공유 건물의 신축 중 토지에 대하여만 근저당권을 설정하였는데, 그 후 이에 기하여 임의경매절차가 개시되었으며, 원고가 매각대금을 납부하고 토지소유권을 취득한 후, 건물의 공유자인 A․B를 공동피고로 하여 건물철거를 청구한 사안인데, 판결의 당부는 별론으로 하더라도, 대법원은 “건 물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점,건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.”고 하였다. 이와 같이 B의 경우에는 건물만 공유하고 있었음에도 불구하고 공유건물에 대한 법정지상권을 인정받은 것이다

대법원 2011.1.13.선고 2010다67159 판결 【건물철거등】, [공2011상,334] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조 의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)    【판결요지】 [1] 민법 제366조 의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.   [2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조 에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.   【참조조문】 [1] 민법 제366조 / [2] 민법 제366조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 (공1992, 2137), 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 (공2004상, 466) / [2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 (공1977, 10237)  【전문】 【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)  【대상판결】 【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결  【주문】 상고를 모두 기각한다.  상고비용은 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 관하여  이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.   2. 상고이유 제2점에 관하여  민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다 ( 대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결 , 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은  민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).   원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1 은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1 은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인 과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조 의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 결론  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 Ⅴ. 결론  

   이상으로 건물 합동의 개념, 효과 및 건물 합동의 경우 저당권의 물적 범위에 대한 판례와 학설을 검토한 후, 저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부와 그 인정범위에 대하여 살펴보았다. 이를 정리하면 다음과 같다. 
   종래의 각 건물이 구조상의 독립성을 상실함으로써 새로운 건물의 구성부분으로 되어 합동․합체된 건물은 종래의 복수의 건물이 합성되어 한 개의 건물이 되어 소유권의 객체로 되는 것인 만큼 이는 결국 일종의 부동산과 부동산의 부합에 해당한다. 
   그리고 종전 건물위에 존재한 저당권은 그 효력이 합동․합체에 의하여 당연히 소멸하지 않고, 새로운 건물에 범위의 차이는 있을지라도 존속하여야 한다. 왜냐하면 건물의 합동 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그 저당권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 이는 저당권자가 불측의 부당한 손해를 입게 되기 때문이다. 따라서 건물합동의 경우 저당권의 효력은 판례와 다수 견해와 같이 부합이론에 따라야 한다. 
   또한 저당권이 설정된 건물의 합동과 법정지상권의 성부와 관련하여 건물 합동의 경우를 건물 증․개축의 경우와 동일시함으로써 법정지상권의 성립은 인정하되, 그 인정범위는 종전 건물을 기준으로 하기 때문에, 신건물 전체의 유지․사용을 위해 필요한 범위에서 성립한다고 본 원심판결을 파기한 대법원 2009다66150 사안과 관련하여 보면, 이러한 대법원 판례의 논리는 건물이 합동된 후 저당권이 실행되어 건물과 토지 소유자가 달라진 경우, 합동된 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 긍정하였다는 점에 있어서는 기존 판례법리에 비추어 수긍이 가지만,법정지상권의 인정범위가 합동되기 전 종전 건물, 즉 구건물을 기준으로 하여야 하기 때문에 원심판결을 파기하였다는 점에 있어서는 건물 합동의 경우에 대한 그 특수성을 고려하지 못한 것으로 보여 이를 수긍하기 어렵다. 즉 건물합동의 경우에는 전체가치고려설에 따라 법정지상권의 인정범위는 합동된 신건물의 소유자가 합동된 신건물의 유지․사용에 필요한 범위 내에서 각 토지 부분에 대한 법정지상권을 취득하였다 함이 저당권설정 당시의 당사자의 의사에 비추어 상당하다고 할 것이다.  

KCI_저당권설정된 건물의 합동과 법정지상권-배성호 2015.pdf

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